Sucessoes - Conjuge

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PROF JULIANA GONTIJO
1. SUCESSO DO CNJUGE
1.1 BREVE HISTRICO
SLVIO DE SALVO VENOSA1 - O cnjuge vinha, no direito anterior, colocado em terceiro lugar na
ordem de vocao hereditria, aps os descendentes e ascendentes. No era herdeiro necessrio e podia,
pois, ser afastado da sucesso pela via testamentria.
No Direito Romano, no havia propriamente sucesso do cnjuge, j que a transmisso se
efetuava pela linha masculina. Apenas na ltima fase do Direito Romano, j com Justiniano, que se
permitiu mulher suceder nos bens do marido, estabelecendo-se uma possibilidade de usufruto,
concorrendo com filhos.
No direito anterior ao Cdigo de 1916, o cnjuge sobrevivente estava colocado em quarto grau
na escala hereditria, aps os colaterais de dcimo grau. Tornava-se praticamente invivel a sucesso do
vivo ou viva. Apenas em 1907, com a chamada "Lei Feliciano Pena", Lei n. 1.839, que o suprstite
passou a herdar em terceiro lugar.
No CC/16, o cnjuge herdava na ausncia de descendentes ou ascendentes e desde que no
estivessem separados. A dissoluo da sociedade conjugal exclua o cnjuge da vocao sucessria (art.
1.611). A separao de fato no o exclua. Tal excluso s ocorreria com sentena de separao, ou de
divrcio, com trnsito em julgado. At a o cnjuge seria herdeiro. Separao de fato, ainda que por
tempo razovel, no bastava para que o cnjuge sasse da linha sucessria. A existncia de unio estvel
no sistema de 1916 no transformava o companheiro ou companheira em herdeiro. Podia a unio estvel
ou o concubinato gerar efeitos patrimoniais em seu desfazimento, mas no a ttulo de herana. Leis mais
recentes e o Cdigo de 2002 fizeram com que o companheiro viesse a participar da herana (art. 1.790),
como veremos.
Na anulao do casamento, o cnjuge, estando de boa-f, reconhecida a putatividade, no
perde a condio de herdeiro (art. 1.561). A putatividade depende de deciso judicial.
MEAO DO CNJUGE
SLVIO DE SALVO VENOSA2 - A meao do cnjuge no herana. Quando da morte de um dos
consortes, desfaz-se a sociedade conjugal. Como em qualquer outra sociedade, os bens comuns, isto ,
pertencentes s duas pessoas que foram casadas, devem ser divididos. A existncia de meao, bem como
do seu montante, depender do regime de bens do casamento. Na comunho universal, todo o
patrimnio dividido ao meio. Na comunho de aquestos, dividir-se-o pela metade os bens adquiridos
na constncia do casamento. Se h pacto antenupcial, a meao ser encontrada de acordo com o
estabelecido nessa escritura.
Portanto, ao se examinar uma herana no falecimento de pessoa casada, h que se separar do
patrimnio comum (portanto, um condomnio) o que pertence ao cnjuge sobrevivente, no porque seu
esposo morreu, mas porque aquela poro ideal do patrimnio j lhe pertencia. O que se inserir na
poro ideal da me ao segue as regras da partilha. Excluda a meao, o que no for patrimnio do
vivo ou da viva compe a herana, para ser dividida entre os descendentes ou ascendentes, ou cnjuge,
conforme o caso.
Como meao no se confunde com herana, se o sobrevivente do casal desejar atribu-Ia a
herdeiros, tal atribuio se constitui num negcio jurdico entre vivos. No existe, na verdade, uma
renncia meao. O que se faz uma transmisso aos herdeiros do de cujus, ou a terceiros. Embora
exista quem defenda o contrrio, tal transmisso requer escritura pblica, se tiver imvel como objeto,
no podendo ocorrer por termo nos autos do inventrio, porque ali s se permite a renncia da herana,
como tambm requer escritura a cesso de direitos hereditrios feita pelos herdeiros. Transmisso entre
vivos que , sobre ela incide o respectivo imposto. No h nenhum tributo, bvio, se o cnjuge mantm
sua meao, que se individualiza na partilha.
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QUANDO O CNJUGE MEEIRO
QUANDO O CNJUGE HERDEIRO
MEAO: metade dos bens deixados pelo autor da

herana, devida ao cnjuge suprstite (casamento no
regime da comunho) ou a companheiro, sobre os bens
havidos onerosamente durante a convivncia; *decorre
do regime de bens e pr-existe ao bito.
O cnjuge meeiro se casado sob os regimes de bens:
comunho universal;
sobre os aqestos se casado na comunho parcial;
participao final nos aqestos;
HERANA: parte do patrimnio que pertencia ao

falecido e transmite-se aos seus sucessores.
O cnjuge herdeiro se casado sob os regimes de

bens:
separao convencional;
comunho parcial com particulares;
participao final nos aqestos
O cnjuge herdeiro:
sem prejuzo da meao em razo do regime de
bens;
necessrio, da a excluso do instituto do usufruto
legal;
cnjuge tem direito real de habitao, em qualquer
regime de bens, caso a herana seja composta por
um nico imvel residencial - art. 1.831.
s ter direito herana caso, cumulativamente: a)
no esteja separado judicialmente; b) no esteja
separado de fato h mais de 2 anos; c) no seja
culpado pela separao de fato h mais de 2 anos art. 1.830.
ACABOU O DIREITO AO USUFRUTO PARA O CNJUGE SOBREVIVENTE VIDUAL

GISELDA HIRONAKA3- Outra conseqncia trazida pela nova legislao foi a revogao, por
falta absoluta de previso nesse sentido, bem assim por perda de necessidade prtica, da instituio em
favor do cnjuge sobrevivo dos direitos reais de uso ou usufruto, uma vez que este passa a herdar sempre
que no lhe faltar legitimidade para tanto. Assim, se herda, adquire o direito de propriedade sobre uma
parte do acervo, direito real este de amplitude quase ilimitada, e isso torna desnecessria a herana de
direitos reais limitados. Manteve-se, entretanto, o direito real de habitao sobre a residncia familiar,
limitado ao fato de ser este o nico bem com tal destinao. A inteno clara: impedir que o condomnio
eventualmente criado entre o cnjuge suprstite e os descendentes ou ascendentes do falecido venha a
expor ao desamparo aquele que sempre vivera naquele imvel e que, agora, proprietrio de mera
frao. Assim, sobre a frao pertencente a terceiros, adquire o direito real de habitao.
DO DIREITO REAL DE HABITAO SOBRE O NICO IMVEL RESIDENCIAL QUE CONSTITUIR A

HERANA
GUILHERME CALMON NOGUEIRA
DA
GAMA4 O art. 1.831 do novo CC aprimora em
parte o texto do revogado art. 1.611, 2, CC de 1916, que previa o direito sucessrio real de
habitao em favor do cnjuge suprstite. No sistema anterior, na vigncia do Cdigo de 1916,
dois eram, fundamentalmente, os pressupostos para o reconhecimento do direito real de
habitao por morte de cnjuge: (a) o regime da comunho universal de bens no casamento; (b) a
existncia de nico imvel destinado residncia da famlia. De acordo com ORLANDO GOMES,
bastava que o imvel se destinasse residncia, ainda que efetivamente no estivesse residindo
no imvel, para ser reconhecido o direito de habitao (op. cit., p. 72). Severas crticas foram
feitas pela doutrina quanto limitao do direito sucessrio a determinado regime de bens no
casamento (GOMES, Orlando, op. cit., p. 71), o que provavelmente influenciou o legislador a
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estabelecer regra diferente, neste particular, ou seja, no mais limitar o direito sucessrio apenas
queles que eram casados sob o regime da comunho universal de bens.
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA5 Nesse sentido, a regra estabelecida no art.
1.831, CC de 1916, no representa propriamente uma novidade no direito brasileiro, porquanto
desde 1996 j se deve entender no sentido da ausncia da limitao do reconhecimento do direito
real de habitao a determinado regime de bens. O art. 1.831 do novo CC inova ao omitir,
propositadamente, a clusula "enquanto viver e permanecer vivo" que constava do 2, do art.
1.611, CC de 1916. Ao comentar o disposto no art. 7, pargrafo nico, da Lei n 9.278/96,
LVARO VILLAA AZEVEDO observou que: "o direito existir enquanto viver o titular (termo
resolutivo, sempre certo: a morte ocorrer, mas no se sabe quando) e enquanto no concubinarse ou no se casar (condio resolutiva, ex lege: o evento futuro e incerto, pois poder ou no
ocorrer novo concubinato ou novo casamento" (Com a promulgao da Lei n 9.278, em 10-51996, est em vigor o Estatuto dos Concubinos. Revista Literria de Direito. n 11. So Paulo, ano
II, maio/jun. 1996, p. 21). Desse modo, diante da omisso a respeito de o cnjuge se manter
vivo, no haver perda do direito real de habitao se o sobrevivente, titular do direito real de
habitao, constituir nova famlia fundada no casamento ou no companheirismo. Por bvio que a
morte do cnjuge titular do direito real de habitao ser causa de extino do direito, diante do
carter personalssimo.
MARIO ROBERTO CARVALHO DE FARIA6 - Por conseguinte, no tem mais o cnjuge
sobrevivente direito ao usufruto vidual, que lhe era anteriormente atribudo. Qualquer que seja o
regime de bens, o cnjuge ter o direito real de habitao sobre o imvel que servia de residncia
ao casal, desde que seja o nico dessa natureza a inventariar. Pretendeu o legislador amparar de
forma mais eficaz o cnjuge sobrevivente, concedendo-lhe a preferncia no bem que tivesse um
elo mais profundo com a vida conjugal. Desejou propiciar ao cnjuge sobrevivente mesma
qualidade de vida, no mesmo ambiente que vivera durante a sociedade conjugal, garantindo um
teto aps a viuvez. So requisitos para que o cnjuge sobrevivente faa jus ao direito real de
habitao: 1) que o imvel se destine residncia do casal. 2) que seja o nico de natureza
residencial a inventariar. O direito real de habitao um direito sucessrio temporrio,
perdurando at a morte do cnjuge sobrevivente. O legislador no limitou o tempo de durao
do direito real de habitao ao perodo de viuvez, como previa a lei anterior. MARIO ROBERTO
CARVALHO DE FARIA7 - Conclui-se, por absurdo que parea, que, mesmo contraindo novo
casamento, poder o cnjuge sobrevivente permanecer residindo no imvel inventariado. Ao
extinguir-se o direito, consolida-se nos herdeiros a propriedade do imvel. O imvel dever ser o
nico de natureza residencial a inventariar, no importando a que ttulo e quando foi adquirido,
se anterior ou posteriormente ao matrimnio. Havendo outros imveis residenciais a inventariar,
o cnjuge sobrevivente no ter o direito real de habitao.
MARIO ROBERTO CARVALHO DE FARIA8 - Salientamos que nos autos de inventrio, por
ocasio das primeiras declaraes, dever ser declarado que a convivente sobrevivente deseja
exercer o direito real de habitao sobre o referido imvel, bem como fazer constar o aludido
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direito na partilha, para que expedido o formal de partilha seja averbado no RGI o direito real de
habitao. O direito real de habitao , como o usufruto, passvel de registro no RGI, segundo o
disposto no n 7, inciso I, do art. 167 da Lei n 6.015, de 31.12.1973. O direito real de habitao,
est previsto no artigo 1.414 e seu titular dever obrigatoriamente residir no imvel, no
podendo alug-lo, emprest-lo ou deix-lo vazio. o teor do referido dispositivo: "Quando o
uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito no a pode
alugar, nem emprestar mas simplesmente ocup-la com a famlia. Constando do formal de
partilha, ser o direito real de habitao averbado na matrcula do imvel em nome do cnjuge.
A qualquer tempo pode o cnjuge renunciar ao direito real de habitao. Nos prprios autos de
inventrio em petio dirigida ao Juiz, ou, posteriormente a averbao no RGI, em requerimento
dirigido ao Oficial respectivo. No previu o legislador nacional, como o portugus, a incluso no
direito real de habitao os mveis e alfaias que guarnecem a residncia ou se o mobilirio
dever ser partilhado com os herdeiros, desconfigurando-se a moradia do casal. Muitas vezes,
dentre o recheio da casa, encontram-se objetos de arte de grande valia e que a nosso ver no
devem ser compreendidos no beneficio legal. No tendo o legislador declarado expressamente,
no deve o julgador adotar uma interpretao extensiva.
SILVIO RODRIGUES9- Alm dessas disposies regulando a sucesso, em propriedade,
do cnjuge sobrevivente, h o art. 1.831 do Cdigo Civil, que lhe assegura, qualquer que seja o
regime de bens, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de
habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico
daquela natureza a inventariar. O legislador quer preservar as condies de vida, o ambiente, as
relaes, enfim, evitar que a viva ou o vivo tenha de se mudar, de ser privado de sua moradia.
Esse direito real de habitao j constava no art. 1.611, 2, do Cdigo Civil de 1916, que s o
atribua ao cnjuge sobrevivente no caso de o casamento ter seguido o regime da comunho
universal de bens, e previa a sua extino, de pleno direito, com a cessao do estado de viuvez.
Assim, se o titular do direito real de habitao contrasse novas npcias, cessava o direito. O art.
1.831 do Cdigo Civil confere o direito real de habitao ao cnjuge sobrevivente sem nenhuma
restrio quanto ao regime de bens do casamento, e no determina a sua resoluo no caso de o
beneficirio constituir nova famlia. De lege ferenda, seria conveniente que se previsse a extino
do direito real de habitao se o vivo ou a viva casar-se novamente ou constituir unio estvel.
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE10 - Mantm a nova proposta, independente do regime de
bens, as vantagens decorrentes do direito real de habitao, quando se tratar de imvel destinado
residncia da famlia, desde que "o nico daquela natureza a inventariar". Quanto restrio
injustificvel ao to s regime da comunho universal de bens, j se manifestara Orlando Gomes:
"A restrio ao regime da comunho universal injustificvel. Quando se no quisesse estender
o favor ao cnjuge casado pelo regime da separao, caberia, pela mesma razo, no caso de
comunho parcial, ao menos quando o imvel fosse adquirido na constncia do matrimnio e,
portanto se houvesse comunicado, tomando-se bem comum. E, no mesmo sentido, em notvel
monografia sobre a unio estvel (O companheirismo Guilherme Calmon)
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EDUARDO
DE
OLIVEIRA LEITE11 - Sensvel melhoria ocorreu, se considerarmos a
ausncia da limitao (presente no Cdigo anterior) relativamente ao regime de bens (no mais
necessria caracterizao desse direito), bem como o igual silncio quanto permanncia na
viuvez. que a inteno manifesta do legislador - via direito real de habitao-no punir, ou
suprimir direitos do cnjuge sobrevivente (como ocorria anteriormente, fazendo depender o
benefcio da manuteno da viuvez), mas sim, proteger os membros da famlia, assegurando-lhes
o direito de habitao, quando ele o nico imvel daquela natureza a inventariar. Como direito
personalssimo e resolvel que , extingue-se com a morte do titular. Os titulares da herana
sero condminos do vivo, que tambm tem a propriedade em razo da meao e no,
evidentemente, em decorrncia do direito sucessrio. No podem reclamar a posse direta, nem
tampouco cobrar o aluguel proporcional do imvel, em razo do direito real de habitao. Na
expressiva aluso de CAHALI E HIRONAKA, "o direito real de habitao ter como pressuposto a
comunho sobre o imvel destinado residncia da famlia, e no o regime de bens de
participao universal. Para tanto, deve ser interpretada a norma como se referindo ao regime
legal de bens (antes, da comunho universal, agora, da comunho parcial) no obstante no ter
se adaptado regra quando da modificao introduzida pela Lei do Divrcio. Predominou, pois,
a orientao doutrinria que j admitia a cumulao dos benefcios (meao +usufruto vidual)
por mais favorvel que seja a situao criada em favor do vivo e em detrimento dos herdeiros
necessrios, por se entender essa exegese mais harmnica com os textos legais.
DBORA GOZZO E SILVIO DE SALVO VENOSA12 - O direito real de habitao encontra-se
regulamentado nos arts. 1.414 a 1.416 do Cdigo Civil, aplicando-se a ele as disposies relativas
ao usufruto. Por esse direito, seu titular pode habitar gratuitamente a casa "alheia" (muitas vezes
o cnjuge sobrevivente comproprietro do imvel, da o uso das aspas), no podendo alug-la
ou emprest-la. Ele s pode usar o referido imvel para habit-lo.
DBORA GOZZO E SILVIO DE SALVO VENOSA13 - Pela mera leitura do artigo 1.831, que ora
se examina, da mesma forma que no sistema anterior, percebe-se ter sido a finalidade do
legislador, "preservar as condies de vida, o ambiente, as relaes, enfim, evitar que a viva ou
o vivo tenha de se mudar, de ser privado de sua moradia". E assim . Pode inclusive ocorrer,
como afirma MARIA HELENA DINIZ, que em razo da aplicao desse dispositivo legal, "o cnjuge
venha cumular o benefcio do direito real de habitao e o da concorrncia com descendente, se
casado sob o regime de comunho parcial, e o de cujus deixar bens particulares". Essa
possibilidade, efetivamente, no pode ser desconsiderada. Mais uma vez, portanto, constata-se
que o legislador efetivamente parece ter tido como objetivo a proteo do cnjuge suprstite.
DBORA GOZZO E SILVIO DE SALVO VENOSA14 - Analisando-se o direito vigente com
mais acuidade, verifica-se, tambm, que o legislador ampliou o direito real de habitao do
cnjuge sobrevivente, se comparado com o de 1916. Assim que a partir de agora no mais
interessa o regime de bens no casamento. Seja ele qual for, o cnjuge poder beneficiar-se com
esse direito, independentemente de continuar sendo herdeiro necessrio. Sua participao na
herana, conseqentemente, no pode ser prejudicada por esse fato. = Alm disso, o texto
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vigente no menciona que o direito real de habitao ser extinto to logo o cnjuge sobrevivente
se case de novo, ou passe a conviver em unio estvel com outrem. SILVIO RODRIGUES, alis,
critica, com razo, o fato de o legislador no ter previsto essa hiptese de extino do direito real
de habitao. Afinal, se o que se objetiva favorecer o cnjuge que eventualmente poderia ser
privado de continuar morando no domiclio conjugal aps a morte de seu cnjuge, assim que ele
passasse a condio de cnjuge de outrem ou de companheiro, nada mais justo que fosse
obrigado a desocupar o imvel. Caso contrrio, poder-se-ia ter a situao em que o novo cnjuge
do vivo ou da viva viesse a ser beneficiado com uma moradia que no pertenceria nem a ele,
nem ao seu cnjuge e, pela qual no precisaria pagar rendimento algum aos demais herdeiros.
Enfim, a omisso do legislador poder levar, no futuro, a situaes de injustia.
SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES DE OLIVEIRA15 - O NCC mantm o direito real de
habitao ao cnjuge sobrevivente, dando-lhe maior amplitude, pois o direito de habitao
assegurado independente do regime de bens e sem estar condicionado ao estado de viuvez do
beneficirio (art. 1.831). No nos parece que tenha sido adequado retirar a condio de viuvez,
pois o cnjuge sobrevivente passa a manter o direito real de habitao mesmo que j tenha uma
nova relao estabelecida, seja casamento ou unio estvel. Permanece, no entanto, a restrio j
prevista no Cdigo Civil de 1916 quanto subsistncia do direito de habitao no imvel
destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.
SALOMO DE ARAJO CATEB16- = O art. 1.831 do Cdigo Civil criou uma situao
diferente, conferindo ao cnjuge sobrevivente, sem prejuzo da participao que lhe caiba na
herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia,
desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. O legislador no estabeleceu restries
pelo regime de bens adotado pelos cnjuges na poca do casamento. Qualquer que seja o regime
de bens permanecer vlido o direito do cnjuge habitao do imvel que era destinado
residncia da famlia. A nica condio estabelecida' em lei que seja o imvel residencial e o
nico imvel residencial que esteja sendo inventariado. Admite-se existirem muitos bens, de
diversas naturezas, vindo a persistir esse direito real a favor do cnjuge sobrevivente se uma
nica era a residncia da famlia. SALOMO DE ARAJO CATEB17- Problemas surgiro quando
ocorrer a partilha dessa nica habitao, sem que os condminos possam utilizar, em plenitude,
as prerrogativas delegadas pelo pargrafo nico do art. 1.791, isto , h um condomnio, porque
so vrios os co-herdeiros, mas no tero direito esses condminos a cobrar aluguel do cnjuge,
face ao disposto no art. 1.831, cujo direito personalssimo: = SALOMO DE ARAJO CATEB18- O
usufruto vidual fora institudo em favor do cnjuge vivo, enquanto durasse a viuvez, desde que
no fosse o regime de bens o da comunho universal, por ser o cnjuge meeiro. Deve ser
lembrado, tambm, que em comunho parcial, com patrimnio adquirido aps as npcias,
tambm o cnjuge sobrevivente teria direito a metade, dificultando a aplicao da lei,
outorgando-se o usufruto vidual; se, no entanto, o regime de bens no casamento era de
comunho universal, desde que o cnjuge permanecesse em estado de viuvez e nico o bem
residencial, teria direito o sobrevivente ao direito real de habitao; se dois ou mais imveis
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residenciais: existissem, a lei no favoreceria o sobrevivente, porque, nesse caso, recolhendo a ;

meao, teria meios suficientes para sua subsistncia e moradia. "A cnjuge suprstite, que fora
casada com o de cujus em regime de separao de bens (art. 258, pargrafo nico, II, do CC de
1916), no tem direito ao usufruto legal (art. 1.611, l, do CC), se contemplada no testamento
com bens em quantia igual ou superior queles sobre os quais recairia o usufruto."
ROLF MADALENO19 Certamente a grande compensao que se d com a nova posio
sucessria do cnjuge, resulta da circunstncia de que no mais se defere o usufruto dos bens em favor do
cnjuge, mantendo apenas o direito de habitao previsto expressamente no art. 1.831, relativamente ao
imvel destinado residncia da famlia. Esta a grande mudana, porquanto o cnjuge sobrevivente
perdeu o complicado usufruto vidual mas, recebeu por direito de herana e por cabea, uma quota
hereditria igual a dos descendentes, ao lado dos quais tornou-se co-herdeira necessria.
EUCLIDES DE OLIVEIRA E SEBASTIO AMORIM20 O 2 do artigo 1.611 CC/16 estabelece que, se
o cnjuge sobrevivente era casado sob o regime da comunho universal, alm da meao e de eventual
cota da herana, ter tambm o direito real de habitao no imvel destinado residncia da famlia,
desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar. Trata-se de direito vitalcio, condicionado ao
estado de viuvez do beneficirio. O novo cdigo civil mantm o direito real de habitao ao cnjuge
sobrevivente, dando-lhe maior amplitude, pois o direito de habitao assegurado independente do
regime de bens e sem estar condicionado ao estado de viuvez do beneficirio (art. 1.831). No nos parece
que tenha sido adequado retirar a condio de viuvez, pois o cnjuge sobrevivente passa a manter o
direito real da habitao mesmo que j tenha uma nova relao estabelecida, seja casamento ou unio
estvel.
EUCLIDES DE OLIVEIRA21 - De correto fundo social o direito real de habitao, que o art. 1.831
assegura ao cnjuge sobrevivente, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, relativamente
ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.
Faltou explicitar, porm, que se trata de direito subsistente enquanto o cnjuge viver e no
tiver outra unio, seja por casamento, seja por unio estvel. Nesse aspecto, houve uma indevida
ampliao em face do que dispunha o art. 1.611, 2, do Cdigo Civil de 1916, que continha aquelas justas
restries. Do modo como ficou, o vivo conserva o direito vitalcio de habitao mesmo que venha a
perder essa condio de viuvez trazendo para casa um novo cnjuge ou companheiro.
De outra parte, no h porque limitar o direito de habitao inexistncia de outro imvel
residencial, bastando que a garantia se restrinja, como parece bvio, a um dos bens daquela natureza.
Omitiu-se, o novo Cdigo, em assegurar igual direito de habitao ao companheiro, em
detrimento do que lhe fora assegurado no art. 7, pargrafo nico, da Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996.
Faltou acrescentar, ainda, como componente desse importante direito social de habitao, o
filho incapaz, que fora aquinhoado pela Lei n. 10.050, de 14 de novembro de 2000, com a introduo de
3 ao art. 1.611 do Cdigo Civil ento vigente.
Para correo dessas falhas e omisses, proposta nova redao ao artigo sob anlise:
Art. 1.831. Ao cnjuge ou ao companheiro sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser
assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, enquanto viver e no tiver nova unio, o direito
real de habitao sobre o imvel destinado residncia da famlia.
Pargrafo nico. Na falta do pai ou da me, estende-s o direito de habitao ao filho portador de
deficincia que o impossibilite para o trabalho.
CRISTIANO PEREIRA MORAES GARCIA22 interpretando o art. 1.831, v-se que o direito real de
habitao sempre existir para o cnjuge sobrevivente, independentemente da existncia de outros
imveis que sirvam de residncia para a famlia, uma vez que o legislador desejou proteger o cnjuge,
deferindo a este, pois, o poder de indicar qual o imvel que deseja utilizar como residncia da famlia,
fazendo nele incidir seu direito real. O novo CC no determinou que o direito real de habitao
permanea apenas enquanto o cnjuge sobrevivente no contrair novas npcias ou mantiver unio
estvel, alm de ser vitalcia. Sobre ser vitalcio ou perptuo, a nica resposta possvel a positiva, pela
vitaliciedade. O falecimento do titular do direito real de habitao (cnjuge sobrevivente) acarretar a
extino do prprio direito real, o qual no ser transmitido a seus herdeiros.
MARIA HELENA MARQUES BRACEIRO DANELUZZI23 a permanncia da viuvez como
pressuposto para o exerccio do direito real de habitao imprescindvel, dado o carter alimentar que
est em seu contedo, isso em consonncia com os outros dispositivos legais acerca da perda de
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alimentos, em razo de casamento ou unio estvel, sem prejuzo da titularidade e domnio que possam
incidir sobre o patrimnio deixado pelo de cujus.
CONTRRIO: EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE24 sensvel melhoria ocorreu, se considerarmos a
ausncia da limitao (presente no Cdigo anterior) relativamente ao regime de bens (no mais
necessria caracterizao desse direito), bem como o igual silncio quanto permanncia da viuvez.
que a inteno manifesta do legislador via direito real de habitao no punir, ou suprimir direitos
do cnjuge sobrevivente (como acorria anteriormente, fazendo depender o benefcio da manuteno da
viuvez), mas sim, proteger os membros da famlia, assegurando-lhes o direito de habitao, quando ele
o nico imvel daquela natureza a inventariar.
Do usufruto do filho deficiente no ter sido repetido no CC/02

MARIO ROBERTO CARVALHO DE FARIA25 - O legislador, tambm, no concedeu, no
cdigo vigente, aos filhos do autor da herana deficientes fsicos e incapacitados para o trabalho,
o direito real de habitao no imvel que servia de residncia ao falecido, atribudo pela Lei n
10.050 de 04.11.2000, que acrescentou o 3 ao art. 1.611 d diploma anterior. Tal direito no foi
confirmado no cdigo vigente, cabendo, por conseguinte, o direito real de habitao,
exclusivamente, ao cnjuge sobrevivente.
GISELDA HIRONAKA26 - H que tecer, nesta sede, algumas consideraes acerca da
vigncia ou no da Lei n. 10.050, de 14 de novembro de 2000, que criou, mediante a adio de um
3 ao art. 1.611 do Cdigo Civil de 1916, o direito real de habitao sobre o imvel residencial
da famlia, em favor do filho do de cujus portador de deficincia que o impossibilite para o
trabalho, desde que tal direito no tenha sido conferido ao cnjuge suprstite e desde que seja tal
imvel o nico dessa classe a inventariar. O fato de a Lei n. 10.050/2000 ter introduzido um
pargrafo no artigo revogado pelo advento da nova codificao civil parece ter revogado a lei,
nos termos em que ela se props - proceder introduo referida. Parece no subsistir o direito
real considerado, fazendo-se necessria a alterao do novo Cdigo Civil para que a instituio
volte a prevalecer. Diferente seria a exegese sistemtica se a lei fosse autnoma e especial.
SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES DE OLIVEIRA27 - Por fim, cabe observar que o NCC
deixa de reproduzir o 3 do artigo 1.611, acrescentado pela Lei n. 10.050, de 14.11.2000, que, na
falta do pai ou da me, concede o benefcio da habitao ao filho portador de deficincia que o
impossibilite para o trabalho.
3) REGIME DE BENS QUE PERMITE A SUCESSO E INCIDNCIA SOBRE

QUAIS BENS
CARLOS ROBERTO GONALVES28 = = Permite-se a concorrncia do cnjuge na herana
quando, pelo regime de bens adotado, o de cujus possuir patrimnio particular, incomunicvel
(separao convencional, ou comunho parcial, deixando o falecido bens particulares), embora a
participao venha a ser sobre todo o acervo. Se o casamento tiver sido celebrado pelo regime da
comunho parcial e o falecido no possua bens particulares, o vivo deixa de participar da
herana, ressalvado seu direito meao.
9
Cabe, ainda, observar, antes de proceder-se ao comentrio propriamente dito do

artigo 1.829 do Cdigo Civil de 2002, que o legislador incorreu em erro material ao fazer
remisso, no inciso I do artigo em questo, ao artigo 1.640, pargrafo nico do NCC, quando, na
verdade, deveria faz-lo em relao ao artigo 1.641, que trata do regime da separao obrigatria
de bens.
IAGMAR SENNA CHELLES29 O Cdigo de 2002, em oportuna iniciativa, estabeleceu a
concorrncia dos descendentes e ascendentes com o cnjuge sobrevivente, na herana do
falecido. Consolidou-se a a efetiva proteo conferida pelo legislador ao cnjuge, que foi alado
condio de herdeiro necessrio adquirindo, assim, o direito legtima. A incidncia da regra,
entretanto, est condicionada ao regime de bens do casamento. Nesse passo, foi excludo da
concorrncia o cnjuge sobrevivente casado sob o regime da comunho universal de bens, uma
vez que ele j ir receber a meao de toda a herana. Indo mais alm, estendeu o legislador
vedao ao casado pelo regime da separao obrigatria de bens, prevista no artigo 1.641 e
incisos do NCC, e no como foi grafada no inciso I do dispositivo em comento, conforme
observado inicialmente. Aqui, denota-se, e igualmente na norma que prev as hipteses da
separao obrigatria de bens, inoportuna interferncia do Estado na vida dos cnjuges,
penalizando-os com a imposio do regime da separao.
IAGMAR SENNA CHELLES30 Tal restrio no foi estendida, conforme se observa da
leitura do dispositivo, aos casados pelo regime da separao voluntria de bens ou sob o regime
da participao final dos aqestos. Vale transcrever, por oportuno, ementa selecionada por
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE, a respeito do tema: "Em face do disposto na Smula 377 do STF,
inexistindo disposio em contrrio no contrato antenupcial, comunicam-se meao da viva
os bens adquiridos na constncia do casamento, ainda que o regime adotado tenha sido o da
separao de bens em razo da idade do de cujus, pois inadmite-se presumir, contra o princpio
da justia familiar, m-f do cnjuge suprstite" (RT, 783:280)
IAGMAR SENNA CHELLES31 Prosseguindo-se nas hipteses de excluso da
concorrncia, verificasse, finalmente, que o cnjuge casado sob o regime da comunho parcial s
poder concorrer com os descendentes, se o falecido houver deixado bens particulares (artigo
1.659, incisos I, II e V, do NCC). Neste caso, o cnjuge recebe a sua meao quanto aos bens
adquiridos na constncia do casamento mais a parte que lhe caber, na forma prevista em lei, em
dispositivo que ser, ainda, objeto de estudo.
IAGMAR SENNA CHELLES32 O dispositivo em estudo vem explicitar o artigo 1.829,
inciso I, do novo Cdigo, ao estipular, nas hipteses e condies ali previstas, o quinho devido
ao cnjuge sobrevivente. Observa-se que o regime de casamento entre os cnjuges dever ser o
primeiro aspecto observado para se aferir a possibilidade da concorrncia do sobrevivente com
os descendentes do de cujus. Tal possibilidade s incidir, a contrario sensu do artigo remetido
(1.829, I), quando o cnjuge for casado com o falecido sob o regime da comunho parcial ou da
separao convencional, existindo bens particulares (artigo 1.659, I, II e V), sempre se levando em
conta as ressalvas contidas no artigo 1.830 do NCC.
10
GISELDA HIRONAKA33 - O primeiro desses pressupostos exigidos pela lei o do regime

matrimonial de bens. Bem por isso o inciso I do art. 1.829, anteriormente reproduzido, faz
depender a vocao do cnjuge suprstite do regime de bens escolhido pelo casal, quando de sua
unio, uma vez que o legislador enxerga nessa escolha uma demonstrao prvia dos cnjuges
no sentido de permitir ou no a confuso patrimonial e em que profundidade querem ver
operada. Assim, se casados pelo regime da comunho universal de bens (arts. 1.667 a 1.671 do
atual Cdigo Civil), entende o legislador que a confuso patrimonial j se operara desde a
celebrao das npcias, garantindo-se ao cnjuge sobrevivo, pela meao que lhe assiste, a
proteo necessria e cabvel na espcie, alm de demonstrar "a colaborao que cada um dos
cnjuges prestava ao outro na conservao e frutificao dos bens j existentes do casal e
daqueles que, entretanto viessem a ser adquiridos". De outra forma, os casados pelo regime da
separao obrigatria de bens (arts. 1.687 e 1.688, combinados com o art. 1.641) vem-se
impedidos por lei de estabelecer regime patrimonial diverso daquele que determina que os bens
de cada um dos cnjuges no se comunicam, confundindo-se com os bens do outro. Estes,
impedidos que esto de se valer da meao, ficam ainda afastados apenas da primeira classe
sucessria. GISELDA HIRONAKA34 - Por fim, aqueles casais que, tendo silenciado quando do
momento da celebrao do casamento, optaram de forma implcita pelo regime da comunho
parcial de bens, fazem jus meao dos bens comuns da famlia, como se de comunho universal
se tratasse, mas passam agora a participar da sucesso do cnjuge falecido, na poro dos bens
particulares deste.
GISELDA HIRONAKA35 - Pode-se concluir, ento, no que respeita ao regime de bens
reitor da vida patrimonial do casal, que o cnjuge suprstite participa por direito prprio dos
bens comuns do casal, adquirindo a meao que j lhe cabia, mas que se encontrava em
propriedade condominial dissolvida pela morte do outro componente do casal e herda, enquanto
herdeiro preferencial e necessrio de primeira classe, uma quota-parte dos bens exclusivos do
cnjuge falecido, sempre que no for obrigatria a separao completa dos bens. De outra feita,
se concorrer na segunda classe, tirante a meao que lhe couber, herda no apenas frao dos
bens particulares do de cujus como tambm frao dos bens comuns ao casal, uma vez que o
inciso II do art. 1.829 no faz quaisquer das ressalvas feitas no inciso I do mesmo artigo, em clara
demonstrao de que as excees deste ltimo inciso s servem para proteger os descendentes
do falecido e no os ascendentes deste, sempre que em concorrncia com o cnjuge suprstite.
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE36 - Abre, entretanto, o legislador, as excees decorrentes
do regime de bens, na segunda parte do referido artigo. E nem poderia ser diversa a postura
legislativa j que, nos casos arrolados (regime de comunho universal e parcial de bens) no h
que se falar em concorrncia do cnjuge sobrevivente, uma vez que j meeiro (em decorrncia do
regime de comunho) est economicamente amparado. Nem justo seria que, alm da meao
concorresse com aquela classe de herdeiros, Tal bis in idem fica negado, peremptoriamente, pela
sistemtica abraada pelo legislador nacional. Exemplificativamente: Em patrimnio
correspondente a R$ 100.000,00, no regime da comunho universal, biparte-se o acervo em duas
11
partes: R$ 50.000,00 correspondentes meao e os outros R$ 50.000,00 correspondentes cota

do de cujus (R$ 25.000,00 = a legtima e os restantes R$ 25.000,00 = cota disponvel). No
justificvel que ao cnjuge sobrevivente revertesse a meao (R$ 50.000,00) mais parte da
legtima (R$ 12.500,00) , ou seja, um total de R$ 62,500,00. Porque a lei clara na exceo aberta
em relao ao regime da comunho universal de bens. Por isso o legislador, atravs da exceo
limita a pretenso do cnjuge sobrevivente - no que diz respeito a concorrncia quando j
meeiro. Devolve-se-lhe apenas a meao.
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE37 - Em se tratando de regime de separao obrigatria de
bens - segunda hiptese exceptuada pelo legislador - cada cnjuge mantm o seu prprio acervo
patrimonial, j que na separao no h que se falar em patrimnio comum. Na abertura da
sucesso o cnjuge sobrevivente no tem direito meao do outro, porque o regime repudia
diviso do que nunca foi comum. O que h a mantena de bens particulares (anteriores ao
casamento) e, bens particulares (posteriores ao casamento). Ademais, diante da ressalva da lei, o
cnjuge sobrevivente no concorrer com a classe dos descendentes.
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE38 - Na comunho parcial de bens, o legislador cria duas
hipteses de incidncia da regra da concorrncia. Primeiro (regra geral), o cnjuge sobrevivente
no concorre com os demais descendentes, porque j meeiro, quando o autor da herana no
houver deixado bens particulares. Segunda hiptese, se o autor da herana houver deixado bens
particulares, a contrario sensu, da regra geral, conclui-se que o cnjuge sobrevivente concorre com
os descendentes. Assim, retomando o exemplo acima: num acervo de R$ 100.000,00 o cnjuge
sobrevivente (de autor da herana que deixa bens particulares) herdar, em igualdade de
propores (por direito prprio) v.g., com trs descendentes, o equivalente a R$ 25.000,00 (ou
seja, R$ 25.000,00 para cada um dos filhos), mais a cota que lhe compete na qualidade de cnjuge
sobrevivente (R$ 25.000,00). Isto : 3 x R$ 25.000,00 = R$ 75.000,00 (dos descendentes) + R$
25.000,00 (do cnjuge sobrevivente). Total = R$ 100.000,00
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE39 - Na realidade, ao excetuar os trs regimes de bens
(comunho universal de bens, comunho parcial de bens e separao obrigatria de bens), o
legislador s abriu a possibilidade, efetivamente, do cnjuge sobrevivente concorrer como
herdeiro necessrio, com os descendentes, quando o autor da herana houver deixado bens
particulares, no regime da comunho parcial de bens, pois, nos demais casos, o cnjuge ser
meeiro ou simplesmente retomar a sua massa de bens particulares. Relativamente ao regime da
separao obrigatria de bens, a ressalva correta procedente, uma vez que, tratando-se de
separao legal (imposta, pois, pela lei) no h que se falar em concorrncia. O que vedado por
lei no pode ser contornado pela prpria lei e em manifesta contradio ao esprito da separao.
Equivocou-se, porm, o legislador ao invocar o art. 1.640, pargrafo nico, logo aps referir-se
separao obrigatria de bens, induzindo o leitor desavisado, a inferir que o artigo citado referese ao regime da separao obrigatria de bens quando, na realidade, o artigo evocado refere-se
ao regime da comunho parcial. Melhor seria que o texto no invocasse qualquer artigo,
limitando-se a arrolar os regimes de bens geradores da quebra da regra geral.
12
DBORA GOZZO E SILVIO DE SALVO VENOSA40 - Inovao que interessa cuidar agora diz
respeito ao fato de o cnjuge sobrevivente concorrer com os descendentes, desde que o regime
de bens no casamento no tenha sido o da comunho universal ou o da separao legal ou
obrigatria, previsto no art. 1.640 e pargrafo nico. Se tiver sido o da comunho parcial, o
cnjuge s no concorrer com o descendente, na hiptese de o falecido no ter deixado bens
particulares. Note-se que o legislador, apesar da introduo da novidade, procurou resguardar,
de uma forma ou de outra, a quota dos descendentes, a partir do momento em que limitou a
concorrncia do cnjuge suprstite ao regime de bens do casamento. Afinal, se casados pelo
regime da comunho universal, o cnjuge, por ser meeiro, j ter direito metade dos bens do
casal, independentemente deles terem sido adquiridos antes ou posteriormente celebrao das
npcias. Seria injusto, pois, perante os descendentes, que ele ainda pudesse ter direito mesma
parte que caberia a cada um dos descendentes, conforme consta do art. 1.832, a seguir
examinado. Na hiptese do regime da separao absoluta, o legislador exclui a possibilidade da
concorrncia, por entender que dar esse direito ao cnjuge sobrevivente seria desvirtuar o regime
imposto por lei. Sim, porque embora o texto legal faa referncia ao art. 1.640, pargrafo nico, o
correto teria sido mencionar o art. 1.641 que cuida da imposio desse regime de bens. Nada
obstar, contudo, que, no havendo herdeiros na classe dos descendentes, nem dos ascendentes,
ele herde sozinho todos os bens do de cujus, porquanto o cnjuge o terceiro na ordem de
vocao hereditria.
SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES DE OLIVEIRA41 - = Com o NOVO CDIGO CIVIL, o
cnjuge suprstite continua tendo direito meao se casado no regime da comunho universal
de bens e metade dos aqestos, se casado no regime da comunho parcial ou de participao
final nos aqestos. Sobre o restante do patrimnio, que constitui a herana, o cnjuge
sobrevivente, considerado herdeiro necessrio (art. 1.845 do NCC), tem assegurada sua vocao
hereditria nos seguintes termos adotados pelo novo ordenamento civil.
SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES DE OLIVEIRA42 - Dispe o artigo 1.829, inciso I, do NCC
que a sucesso legtima defere-se "aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da
separao obrigatria de bens (art.1.640, par. n.); ou se, no regime da comunho parcial, o autor
da herana no houver deixado bens particulares". Como se verifica, o direito sucessrio
concorrente do cnjuge com os descendentes depende do regime de bens adotado no casamento.
O fio condutor parece ser o de que, havendo meao, pelo regime comunitrio de bens, no
haver concurso na herana, uma vez que o cnjuge acha-se garantido com parte do patrimnio.
Ressalva-se a situao do casamento no regime da separao obrigatria que, pela sua natureza,
leva excluso do direito hereditrio. = SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES DE OLIVEIRA43 - = Desses
regramentos bsicos pode afirmar-se que a concorrncia do cnjuge na herana, em concurso
com os descendentes, d-se nos casos de ter sido o casamento celebrado nos regimes: a) de
separao convencional de bens; b) de comunho parcial, quando o falecido deixou bens
particulares; e c) no regime da participao final nos aqestos. Essas concluses decorrem de
13
interpretao a contrario sensu do mencionado dispositivo legal que, no inciso I, adota redao
ambgua, ao assegurar, como regra geral, o direito de concorrncia do cnjuge sobrevivente com
os descendentes, para em seguida estabelecer as excees para as hipteses de casa, mento no
regime da comunho universal, no da separao obrigatria, ou "se no regime da comunho
parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares".
SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES DE OLIVEIRA44 - = Esta ltima ressalva traz sria dvida
exegtica sobre estar ligada ao incio do inciso ou s ressalvas de sua aplicao. Mas por critrio
de adequao ao sistema jurdico sucessrio, partindo-se do pressuposto de que o direito
comunho dos bens exclui a participao na herana sobre os mesmos bens, cabe interpretar que,
na hiptese de casamento sob o regime da comunho parcial, o cnjuge fica excludo da herana
se no houver bens particulares do de cujus, por se tratar de situao anloga do regime da
comunho universal de bens. Havendo, no entanto, bens particulares, o cnjuge vivo passa a
concorrer com os descendentes em quota sobre aqueles bens (e no sobre a totalidade da
herana, como poderia parecer da confusa redao do, artigo em comento). = Admite-se, porm,
que o tema suscita interpretaes divergentes, como observado em comentrios da doutrina.
Assim, ao douto MIGUEL REALE, em artigo publicado na imprensa, pareceu que, no havendo
concorrncia na herana para o casado no regime da separao obrigatria, tambm no poderia
haver esse concurso no regime da separao convencional. = Outros autores, como MARIA
BEREAIICE DIAS, tm entendido, em estrita exegese dos termos do inciso I do comentado artigo
1.829, que o cnjuge casado no regime da comunho parcial de bens tem participao
concorrente na herana se no houve bens particulares, porque no se aplicaria ao caso o "salvo"
que consta da primeira parte do inciso. = Tambm questionvel a situao de quem se casara no
regime da participao final nos aqestos: por no constar das ressalvas do artigo, esse regime
possibilitaria a concorrncia do cnjuge com os descendentes, mas no assim se observada a sua
similitude com o regime da comunho parcial, em vista de meao atribuda sobre os aqestos
ao dissolver-se a sociedade conjugal. Convm notar, a propsito dos efeitos desse especial
regime de bens, o que dispe o artigo 1.685 do NCC: SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES DE
OLIVEIRA45- "Na dissoluo da sociedade conjugal por morte, verificar-se- a meao do cnjuge
sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herana aos herdeiros
na forma estabelecida neste Cdigo". Embora a parte final possa comportar mais de uma
exegese, parece lcito concluir que o casado nesse regime tem assegurado o direito de meao,
mas no a concorrncia na herana com os descendentes, qualificados como herdeiros; ter
direito concorrente apenas com os ascendentes do falecido, porque, em tal caso, o concurso do
cnjuge na herana no depende do regime matrimonial de bens.
SALOMO DE ARAJO CATEB46- O cnjuge sobrevivente chamado a recolher a
herana, qualquer que seja o regime de bens adotado no casamento, falta de descendentes e
ascendentes, se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente', nem
separados de fato, h mais de 2 (dois) anos, salvo prova, nesse caso, de que o rompimento no se
deu por culpa do sobrevivente (arts. 1.838 e 1.830). = importante elucidar que h diferena
14
entre meao e herana do cnjuge. Quando o regime de bens, adotado no casamento, de

comunho total, vindo a falecer um deles, dissolve-se a sociedade conjugal e os bens so
repartidos, meio a meio, a que s chama, em Direito das Sucesses, meao; se o regime adotado
for de comunho parcial, comunicam-se somente os aqestos, isto , os bens que foram
adquiridos na constncia do casamento, excluda a comunho daqueles havidos na forma do art.
1.659 do CC. O citado artigo exclui da comunho, principalmente, os bens que cada cnjuge
possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso,
e os sub-rogados em seu lugar. Excludos, tambm, os bens adquiridos com valores
exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares e,
tambm, os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge, bem como as aquisies feitas com o
produto desse trabalho pessoal. Os aqestos adquiridos pelo trabalho de ambos, em benefcio do
lar, sero repartidos metade para cada um dos cnjuges. Justifica-se um estudo do Direito de
Famlia no ttulo que trata do direito patrimonial, onde esto subdivididos em captulos os
regimes de bens entre os cnjuges. Foram substanciais as modificaes introduzidas pelo Cdigo
de 2002 praxe que vigorou dezenas de anos, destacando-se que " admissvel alterao do
regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges" (art.
1.639, 2).
4) CNJUGE SOBREVIVENTE S HERDA SE NO ESTIVER SEPARADO DE

FATO H MAIS DE 2 ANOS SALVO COMPROVADA CULPA DO
FALECIDO
GUILHERME CALMON NOGUEIRA
DA
GAMA47 O art. 1.830 do novo CC altera
significativamente tal quadro, ao estabelecer que somente reconhecida a qualidade de herdeiro

legtimo (ou outro direito sucessrio) ao cnjuge se, ao tempo da morte do autor da sucesso, o
casal no estava separado judicialmente nem separado de fato h mais de dois anos, ressalvada a
prova de que nesse caso a convivncia se tornara impossvel sem culpa do cnjuge sobrevivente.
Ou seja: em caso de separao de fato prolongada, com a presena dos requisitos objetivos e
subjetivos para sua configurao, deve-se considerar que os cnjuges poderiam obter o divrcio
direto e, desse modo, se desvincularem, motivo pelo qual no se reconhece direito sucessrio ao
cnjuge sobrevivente porque tal famlia no mais cumpria sua funo serviente e, desse modo,
no merece ser tutelada (art. 226, caput, CF). de se lamentar, to-somente, a ressalva feita no art.
1.830 do novo CC, acerca da possibilidade de se reconhecer a qualidade de herdeiro e, portanto,
titular de direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente que estava separado de fato, se ele
demonstrar que a convivncia se tornara impossvel sem sua culpa. O critrio da culpa que
norteou todo o sistema jurdico brasileiro em matria de desquite no perodo anterior Lei n
6.515/77 reavivado para fins sucessrios no novo CC. O ideal seria no ter sido includa a
ressalva, considerando a circunstncia ftica da separao de fato irreversvel que impede o
retorno convivncia do casal. Efetivamente, no h sentido em se considerar o critrio da culpa
na atualidade, mormente em matria de sucesso legtima. Inexiste razoabilidade e valor jurdico
15
que possa justificar a regra legal contida no art. 1.830 do novo CC a respeito da culpa para fins de
permitir a sucesso legtima em favor daquele que no teve culpa na separao de fato.
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA48 O art. 1.838 do novo CC deve ser
compreendido em consonncia com o disposto no art. 1.830 do CC, para o fim de somente ser
reconhecido o ttulo sucessrio ao cnjuge que no estivesse separado (judicialmente ou de fato)
do falecido, j que nesta hiptese a famlia por eles constituda no digna de tutela especial pelo
Estado (art. 226, caput, CF), pois no cumpre sua funo social.
IAGMAR SENNA CHELLES49 Por outro lado, ampliou o alcance da norma para excluir
da sucesso o cnjuge separado de fato h mais de dois anos - o denominado divrcio de fato.
Ao mesmo tempo, excepcionou a regra facultando a comprovao, em favor do cnjuge
separado de fato, tanto da impossibilidade da convivncia, quanto da ausncia de culpa pelo
afastamento. No preciso esforo de raciocnio para antever-se a dificuldade na obteno de
prova de qualidade, uma vez que o outro cnjuge est morto. A questo ser objeto de
interminveis debates, vista do retrocesso que representa a discusso sobre a culpa do cnjuge
falecido. Sendo matria de alta indagao, dever ser decidida nas vias ordinrias, sem a
desnecessria suspenso do inventrio, que deve prosseguir, com a reserva dos bens que
porventura seriam recolhidos pelo cnjuge sobrevivente.
SILVIO RODRIGUES50 - H casos, porm, em que o cnjuge no chamado sucesso
legtima. Nos termos do art. 1.830 do Cdigo Civil, somente reconhecido direito sucessrio ao
cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, 'no estavam separados judicialmente,
nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se
tornara impossvel' sem culpa do sobrevivente. A primeira parte do art. 1.830 segue o que j
constava no art. 1.611, do Cdigo Civil de 1916. Realmente, se o casal est separado
judicialmente, se, ao tempo da morte do outro, j se encontrava dissolvida a sociedade conjugal,
no h razo para que o cnjuge sobrevivente seja chamado sucesso legtima. Com maior
razo, se o casal estava divorciado, quer se trate de divrcio por converso ou divrcio direto,
pois, sendo assim, no s a sociedade conjugal se encontra dissolvida, como extinto o prprio
vnculo matrimonial (CC, art. 1.571, 1). A segunda parte do art. 1.830 representa uma
inovao, afastando o cnjuge da sucesso se, na poca em que o outro faleceu, o casal estava
separado de fato h mais de dois anos. Aplaudo esta soluo, mas registro o detalhe interessante
de ser uma reintroduo, em nosso direito, do que prescreviam as antigas Ordenaes Filipinas
(Liv. IV, Tt. 94, principium). Ainda que o casal estivesse separado de fato h mais de dois anos
quando ocorreu o bito do hereditando, poder o cnjuge sobrevivente ser chamado sucesso
se provar que a convivncia conjugal se tornara impossvel sem culpa dele, isto , que o
responsvel pela J separao de fato foi o de cujus.
GISELDA HIRONAKA51- Outro pressuposto para a participao do cnjuge sobrevivo na
herana do falecido a constncia jurdica e ftica do casamento. Dispe o art. 1.830 que
"somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do
outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo
16
prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente".
GISELDA HIRONAKA52 - Verifica-se, portanto, que no se faz mais necessria a separao judicial
para o afastamento do cnjuge sobrevivo da relao sucessria. Podem os demais herdeiros
demandar tal afastamento se comprovarem que os cnjuges estavam separados de fato h mais
de dois anos. A lei presume, ento, que a relao, por rompida, no autoriza mais a participao
sucessria do sobrevivente no acervo pertencente ao de cujus. Essa presuno , no entanto,
relativa, uma vez que se permite ao cnjuge suprstite a prova de que a separao de fato se deu
no por sua culpa, mas por culpa exclusiva do falecido. essa a exegese que o atual art. 1.830
permite. A separao, quando judicial, s pode ser reconhecida, para efeitos sucessrios, com a
homologao judicial do mtuo consentimento, se de separao consensual se tratar ou com o
trnsito em julgado da sentena que decrete a dissoluo da sociedade conjugal. que, se
"pendente de homologao ou de trnsito em julgado o decreto judicial, a dissoluo da
sociedade conjugal superada e absolvida (rectius: absorvida) pela morte, cujos efeitos, por mais
amplos, prevalecem. Dentre eles, o direito herana". Essa afirmao do ilustre CAIO MRIO DA
SILVA PEREIRA, se inteiramente verdadeira luz do Cdigo Civil de 1916 e da legislao que o
sucedeu at a edio do novo Cdigo Civil, hoje vlida apenas para as hipteses em que a
separao judicial em curso, mas ainda no consolidada, no for precedida por uma separao
de fato superior a dois anos com culpa concorrente ou exclusiva do sobrevivente e desde que
alegada em vida do defunto, sob pena de se ter configurado a precluso. GISELDA HIRONAKA53 Por fim, h que se atentar para o fato, tambm lembrado pelo ilustre professor carioca, de que a
separao, no sendo irreversvel, pode ser substituda por uma reconciliao que restabelea a
sociedade conjugal, j que o vnculo matrimonial no esteve ainda rompido. Carlos Maximiliano
fazia depender esse refazimento da sociedade conjugal do reconhecimento judicial da
reconciliao. Entretanto, hoje, diante da sistemtica normativa referente s formas de se
estabelecer uma sociedade conjugal, que admite as unies de fato, parece no mais relevar de
interesse a ressalva do ex-Ministro do STF.
DBORA GOZZO E SILVIO DE SALVO VENOSA54 - Para que um cnjuge possa exercer
plenamente seus direitos sucessrios em relao aos bens deixados pelo outro, ter de
demonstrar que se encontrava casado e vivendo junto na ocasio do falecimento deste. Se,
porm, separados judicialmente ou de fato h mais de dois anos, o sobrevivente no ter direito
algum sucesso do de cujus. A norma jurdica em vigor traz, todavia, uma exceo para os casos
de separao de fato, ao prever acerca da possibilidade da sucesso do suprstite, desde que ele
prove que a convivncia entre eles tornou-se impossvel por culpa do falecido. Desse modo, no
sendo ele o cnjuge responsvel.pela separao, nada mais justo que ele tenha direito herana.
Essa nova diretriz da lei poder ser difcil de ser constatada na prtica, muito embora o cnjuge
suprstite e separado de fato por ocasio da morte do hereditando, possa utilizar-se de todos os
meios de prova admissveis em direito, para provar que a culpa pela separao no foi sua. Alm
disso, essa disposio legal contradiz frontalmente o entendimento doutrinrio e jurisprudencial
anterior, conforme visto acima nas palavras de Silvio Rodrigues. No entanto, o legislador talvez
17
consiga, com isso, estimular a separao judicial, seja consensual, seja litigiosa, pois os cnjuges
sabero que no contaro mais com a benevolncia da doutrina e dos julgadores, se s estiverem
separados de fato. = DBORA GOZZO E SILVIO DE SALVO VENOSA55 - Questiona-se, agora: por que
essa regra no vale para os casos de separao judicial? Ou seja, por que pessoas separadas
legalmente no podem ser herdeiras de ex-cnjuge falecido, principalmente se no tiverem dado
causa separao? = Porque aqui j houve a ruptura da sociedade conjugal com a participao
do Poder Judicirio, independentemente de a separao ter sido consensual ou litigiosa. No ,
pois, toa, que o art. 1.576 estabelece que a separao judicial pe termo, no s aos deveres de
fidelidade e de coabitao, mas, tambm, ao regime de bens. E isso, ainda que a partilha dos bens
seja feita posteriormente, como permite a lei (CPC, art. 1.121, pargrafo nico) nos casos de
separao judicial consensual.
DBORA GOZZO E SILVIO DE SALVO VENOSA56 - Interessante a situao do cnjuge
sobrevivente, na hiptese de casamento putativo. Disciplina o art. 1.561 do CC: Embora anulvel
ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento em relao a estes
como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria. Pargrafo 1 Se um dos
cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos
aproveitaro. Pargrafo 2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os
seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro." Pela leitura atenta desse dispositivo legal e seus
pargrafos infere-se que pela aplicao desse artigo de lei, o casamento nulo ou anulvel poder
obter os privilgios de um casamento vlido, desde que ambos os cnjuges estejam de boa-f. Se
s um deles estiver, s a ele aproveitaro tais efeitos. Ora, dentre esses efeitos encontra-se o
direito do cnjuge de suceder ao outro, nos moldes em que a lei o permitir, porquanto pelo
direito brasileiro o cnjuge herda, at ser proferida a sentena no processo de invalidade em
razo de casamento putativo. At a deciso, portanto, o cnjuge sobrevivente poder exercer
seus direitos sucessrios em relao herana do cnjuge falecido, uma vez que para a lei o
casamento como se fosse vlido, at a sentena de sua desconstituio Isso, independentemente
do fato do cnjuge falecido ter estado ou no de boa-f. MARIA HELENA DINIZ manifesta-se,
textualmente, acerca do tema do casamento putativo e da sucesso do cnjuge: "Sc o casamento
putativo for nulo ou anulado em vida dos consortes, extingue-se o direito sucessrio entre eles,
por no haver mais casamento vlido a partir da data da sentena que o torna nulo ou anulado;
assim, o sobrevivente, embora de boa-f, no sucede ao culpado. Se o casamento putativo for
contrado de boa-f por ambos os cnjuges, qualquer que seja o cnjuge suprstite, sucede ele ao
pr-morto, com excluso dos colaterais, no havendo descendente ou ascendente, se a dissoluo
da sociedade conjugal se der aps a morte do consorte; sc o matrimnio for declarado putativo
cm vida dos cnjuges, desaparece o direito hereditrio entre eles.
DBORA GOZZO E SILVIO DE SALVO VENOSA57 = Hiptese bastante interessante a
relativa ao falecimento do cnjuge bgamo. Assevera YUSSEF SAID CAHALI: "Falecendo o bgamo,
tendo estado de boa-f o segundo cnjuge, em relao ao qual, portanto, decorrem efeitos civis
de casamento vlido; e no havendo ascendentes ou descendentes sucessveis, instaura-se
18
conflito entre o direito dos cnjuges suprstites na sucesso do cnjuge comum falecido."12
Instalando-se esse conflito, como afirma o citado autor, se j tiver sido proferida a sentena de
invalidade do casamento, em razo de sua putatividade, o segundo cnjuge nada herdar, pois
ele no tem mais a condio de cnjuge. Se, antes da sentena, tanto o cnjuge do primeiro,
quanto o do segundo casa; mento teoricamente, teriam direito sucesso. Mais uma vez YUSSEF
SAID CAHALI quem apresenta uma boa soluo para essa dvida. sua lio: "Para a maioria dos
autores a herana no caso, se dividir em partes iguais entre o cnjuge legtimo e o cnjuge (ou
cnjuges) putativo; fundam-se no fato de que a primeira mulher no pode alegar direito
exclusivo totalidade da herana, porque s tinha ela uma expectativa, a qual, quando aberta a
sucesso, encontrou-a diminuda por efeito da boa-f da segunda mulher apresentam, assim, os
cnjuges sobrevivos, a mesma condio que lhes assegura o direito sucessrio.
SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES DE OLIVEIRA58 - A posio sucessria do cnjuge
depende, como curial, da subsistncia da sociedade conjugal data da abertura da sucesso.
Desaparece o direito de herana se o casal se divorciara, ou se fora reconhecida a nulidade do
casamento, pois o sobrevivente da antiga unio j no ostentaria o estado civil de cnjuge. 0
mesmo se diga do separado judicialmente, em face do que dispe o artigo 1.830 do NCC
(repisando, nesse ponto, o que constava do art. 1.611, segunda parte, do Cdigo anterior), com o
acrscimo de restries tambm ao cnjuge separado de fato, conforme se ver no tpico
subseqente. = Como visto, o citado artigo 1.830 contm inovao ao dispor que, alm da
hiptese de separao judicial, o direito sucessrio do cnjuge reconhecido se, ao tempo da
morte do outro, no estavam separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de
que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. = Enseja crtica a
subordinao do direito sucessrio do cnjuge a determinado tempo de separao de fato, no
caso, de dois anos. Parece exagerado esse prazo, bastando que se compare com o prazo de um
ano previsto como suficiente para a separao judicial sem culpa (art. 1.572, 1, do NCC,
repisando o art. 5, 1, da Lei n. 6.515/77), e tambm para reconhecimento de abandono do lar
como causa da separao litigiosa (art. 1.573, inc. IV). Demais disso, o dispositivo introduz a
discusso de culpa no mbito do direito sucessrio, para apurao da causa da separao de fato,
o que se afigura inamissvel ante a necessidade de produo de provas, a exigir o
incursionamento das partes nas vias ordinrias (questo de alta indagao - art. 984 do CPC), em
obstculo ao regular prosseguimento do processo de inventrio. = SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES
DE OLIVEIRA59-Ainda mais cresce o absurdo da situao criada pelo novel legislador quando se
sabe que a separao de fato prescinde da discusso de culpa nos processos de separao judicial
ou de divrcio, pois constitui fato objetivo por si s suficiente para o reconhecimento da falncia
da sociedade conjugal. Estamos com o notvel jurista gacho ROLF MADALENO, ao comentar que
no faz sentido a exigncia legal de dois longos anos de fatual separao (art. 1.830 do NCC),
para s depois deste lapso de tempo afastar da sucesso o cnjuge sobrevivente: "Ora, se no
sobreviveu o casamento no plano ftico, no h nexo em estend-lo por dois anos no plano
jurdico, apenas porque no foi tomada a iniciativa da separao judicial ou do divrcio". Da sua
19
concluso de que, uma vez suprimida a vida em comum, este seja o marco da
incomunicabilidade dos bens e da excluso da vocao hereditria do cnjuge que ficou vivo
to somente no plano formal. Pior, ainda, como assinala MADALENO, a discusso da culpa pela
separao de fato: "No pode mais interessar ao direito, como em retrocesso faz o artigo 1.830 do
novo Cdigo Civil, tentar demonstrar que o sobrevivente no foi culpado pela separao de fato.
Importa o fato da separao e no a sua causa, pois a autoria culposa no refaz os vnculos e nem
restaura a coabitao, mote exclusivo da hgida comunicao de bens. A prova judicial de o
cnjuge sobrevivente haver sido inocentemente abandonado pelo autor da herana ou sair
pesquisando qualquer causa subjetiva da separao fatual, para caar culpa de uma deciso
unilateral, mais uma vez, andar na contramo do direito familista brasileiro que desde a Lei do
Divrcio de 1977 j havia vencido estes ranos culturais. SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES DE
OLIVEIRA60 - Em adendo a essas consideraes, tenha-se em mente que o cnjuge separado de fato
pode constituir unio estvel com outra pessoa. A tanto permite o artigo 1.723, pargrafo 1, do
NCC, sem exigir prazo para a separao de fato. Em tal hiptese, vindo a falecer o cnjuge
separado de fato e unido a outrem, deixar cnjuge sobrevivente e companheiro, ambos com
direito concorrente de herana, sob condies de prazo da separao de fato e de quem tenha
sido a culpa. Imagine-se o enorme litgio a ser desenvolvido no processo de inventrio, para
definio de quem ter o direito a sucesso. Para evitar tamanha confuso bastaria que o
legislador simplesmente afastasse o direito herana por parte do cnjuge que no estivesse
convivendo com o outro data do falecimento, aps determinado prazo ou quando configurada
unio estvel com terceiro.
SALOMO DE ARAJO CATEB61- = O Cdigo Civil de 2002, similar ao Cdigo de 1916,
adotou a disposio da Lei Feliciano Pena, "atribuindo-lhe a herana do cnjuge falecido, sob
duplo pressuposto: a) ausncia de descendentes e ascendentes; b) no estarem os cnjuges
legalmente separados". O novo diploma estabelece a separao de direito e/ou separao de fato
h mais de 2 (dois) anos. Quis, assim, a lei beneficiar o casal em unio estvel, a despeito da
relao jurdica criada pelo casamento, cujos vnculos permanecem, sob o aspecto legal,
impedindo, inclusive, novas npcias, mas separados os cnjuges de fato, constituindo cada qual
sua famlia concubinria.
ANA LUIZA MAIA NEVARES62 :No Cdigo Civil de 2002, o cnjuge integra a categoria dos
herdeiros necessrios, juntamente com os ascendentes e dos descendentes, conforme dispe o art. 1.845
daquele diploma legal. Dessa maneira, no poder ser afastado da sucesso, salvo os casos de
indignidade e deserdao, que s poder ser ordenada pelo testador por uma das causas que autorizam a
primeira (art. 1.961).
O direito sucessrio do cnjuge s reconhecido se, ao tempo da morte do outro, no estavam
separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa
convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente (CC/02, art. 1.830).
Com efeito, a dissoluo da sociedade conjugal acarreta a ausncia de legitimidade do cnjuge
para suceder. Assim, a separao judicial e o divrcio excluem o cnjuge da sucesso de seu (ex) consorte.
Conforme j afirmado, de acordo com as disposies do Cdigo Civil de 1916, a sucesso do
cnjuge casado, mas separado de fato, uma questo controvertida, tanto na doutrina quanto na
jurisprudncia.
20
Resolvendo a discusso, o Cdigo Civil de 2002 reconheceu expressamente a impossibilidade

de o cnjuge casado, mas separado de fato, suceder. No entanto, para tanto, preciso que a separao de
fato j dure mais de dois anos, podendo o cnjuge suprstite provar que esta no se deu por sua culpa, de
forma a afastar a sua ilegitimidade para suceder.
Em que pese o avano, no sentido de excluir o cnjuge casado, mas separado de fato, da
sucesso, o novo Cdigo Civil apresentou um retrocesso em seu art. 1830. De fato, ao condicionar a
excluso do cnjuge separado de fato da sucesso ausncia de culpa na separao, introduziu questo
que, devendo ser provada, poder paralisar o inventrio durante muito tempo.
Alm disso, a partir da concepo do afeto entre os cnjuges como o fundamento bsico do
casamento, abandona-se cada vez mais a noo de culpa na dissoluo da sociedade conjugal. A busca de
um culpado e um inocente pelo fim do matrimnio teve sua pertinncia na concepo patriarcal da
famlia, quando o casamento era indissolvel e o marido era o chefe da sociedade conjugal. Nesta tica,
sendo a famlia uma instituio, merecedora de tutela pelo simples fato de ter sido constituda atravs do
matrimnio, a prpria dissoluo matrimonial j era um fato danoso por si s.
Atualmente, com a dissoluo do casamento, a igualdade entre os cnjuges e a compreenso
da famlia como um organismo social destinado a promover o desenvolvimento da personalidade de seus
membros, sendo um instrumento de proteo pessoa, no mais se justifica a perquirio da culpa na
dissoluo da sociedade conjugal. Esta ocorre porque o afeto entre os cnjuges acabou, sendo cada um
deles livre para buscar a sua felicidade a partir do fim do matrimnio.
Note-se que a relevncia da culpa s se d nos casos de separao de fato. Havendo a
separao judicial, o (ex) cnjuge sobrevivente no ter legitimidade para suceder, independentemente de
quem tenha sido o culpado pela separao.
Vale lembrar que a reconciliao (art. 1.577), devidamente homologada, restabelece os direitos
sucessrios entre os cnjuges. Novamente, questo de relevncia aquela suscitada quando o cnjuge
casado, mas separado de fato, passa a constituir unio estvel e vem a falecer. Neste caso, se h menos de
dois anos da separao de fato, ou se no h culpa do cnjuge sobrevivente pela mesma, haveria, em
princpio, a legitimidade para suceder tanto do companheiro como do cnjuge suprstite separado de
fato.
ROLF MADALENO no faz sentido que o NCC reclame dois longos anos de fatual separao
(art. 1.830), para s depois deste lapso de tempo afastar da sucesso o cnjuge sobrevivente. Ora, se no
sobreviveu o casamento no plano ftico, no h nexo em estende-lo por dois anos no plano jurdico,
apenas porque no foi tomada a iniciativa da separao judicial do divrcio. No mais pode interessar ao
direito, como em retrocesso faz o art. 1.830, tentar demonstrar que o sobrevivente no foi culpado pela
separao de fato. Importa o fato da separao e no a sua causa, pois a autoria culposa no refaz os
vnculos e nem restaura a coabitao, mote exclusivo da hgida comunicao de bens. E tambm no faz o
menor sentido manter a causa objetiva da separao de fato, fixando em dois anos o marco final da
precedente comunicao de bens, porque prossegue o arranjo de forar efeitos jurdicos patrimoniais para
casamento j desfeitos de corpo e de esprito.
5) CONCORRENDO COM DESCENDENTE COMUM

DBORA GOZZO E SILVIO DE SALVO VENOSA63 - No direito brasileiro, como em outros
ordenamentos aliengenas, a primeira classe de herdeiros sucessveis encontra-se nos
descendentes. A uma, porque se supe que o falecido, se tiver herdeiros dessa classe, ame-os
acima de quaisquer outros. A duas, porque por serem mais jovens, normalmente sobrevivero
aos seus ascendentes. Da a preferncia legislativa por eles. Por descendentes entenda-se aqui
no s os filhos, como os netos, os bisnetos, os trinetos e assim por diante. Enfim, todos aqueles
que compem a linha reta descendente, sem limitaes, porquanto esses herdeiros herdam ad
infinitam. Em outras palavras, enquanto tiver um descendente, no se chama o herdeiro da classe
seguinte, pelos motivos acima alegados.
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA64 Desse modo, diante da concorrncia do
cnjuge com os descendentes do de cujus, o legislador optou por estabelecer a igualdade entre os
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quinhes como critrio principal, da a primeira parte do art. 1.832 do CC. No entanto, a soluo
da igualdade pode ceder caso o falecido tenha deixado mais de trs herdeiros na classe dos
descendentes, em ntida priorizao aos interesses do cnjuge sobrevivente. De acordo com o
dispositivo em comento, a quota-parte do cnjuge sobrevivente no poder ser inferior quarta
parte da herana se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Ou seja: caso o falecido
deixe cnjuge sobrevivente e quatro filhos comuns, a diviso no ser igual. A partilha somente
ser igual entre os filhos, neste caso, j que o cnjuge sobrevivente ter direito quarta parte da
herana. O restante (frao de 3/4 da herana) dever ser partilhado em partes iguais entre os
quatro filhos comuns do falecido e do cnjuge sobrevivente.
IAGMAR SENNA CHELLES65 Leciona Slvio Rodrigues: "Quando todos os descendentes
esto no mesmo grau, a sucesso se processa por cabea, isto , a herana se divide em tantas
partes quantos forem os herdeiros, independentemente do sexo ou da ordem de nascimento".
Nessa ordem, o cnjuge sobrevivente receber a sua meao nos bens adquiridos na constncia
do casamento com o falecido, se for o caso, mais uma quota equivalente ao quinho de cada
descendente. Excepcionando a regra, o legislador, na constante e inovadora proteo ao cnjuge
sobrevivente, determina que, se este for ascendente (pai ou me, av ou av) dos herdeiros com
quem concorrer, deve recolher, no mnimo, a quarta parte da herana, ou seja, da legtima.
Exemplificando: se o falecido deixa quatro descendentes, a quarta parte da herana caber ao
cnjuge sobrevivente (ascendente dos herdeiros) e os trs quartos restantes sero divididos pelos
quatro descendentes. Observa-se que a regra da diviso per capita, para cnjuges e descendentes
em partes iguais, s incidir se o falecido deixa at trs filhos.
GISELDA HIRONAKA66 - A primeira classe a ser chamada sucesso ser a dos
descendentes do de cujus, em concorrncia com o cnjuge suprstite que satisfaa as exigncias
relativas ao regime matrimonial de bens. A regra geral , portanto, a de que o cnjuge suprstite
e os descendentes recebem a mesma quota hereditria. Todavia, essa regra encontra exceo na
parte final do artigo reproduzido sempre que a concorrncia se der entre o cnjuge suprstite e
quatro ou mais dos descendentes que teve em comum com o de cujus. Todavia, se a quota-parte
cabvel ao cnjuge sobrevivo for menor do que a quarta parte do monte-mor, e se todos os
chamados a suceder forem tambm seus descendentes, a lei lhe reserva esse montante, que ser
ento descontado do acervo hereditrio, repartindo-se os outros 75% entre os descendentes que
com este concorrem sucesso.
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE67 - Ressalte-se, entretanto, que, se o cnjuge concorrer
com descendentes e estes no puderem ou no quiserem aceitar, o cnjuge sobrevivente recebe,
por acrescer, a totalidade. Ascenso j se referira hiptese em relao ao direito portugus. E a
soluo , certamente, insuficiente. Se no houvesse descendentes, o cnjuge teria de partilhar
com os ascendentes, assim recebe tudo. "Para alm da complexidade do esquema, que
representar o paraso dos advogados", diz Ascenso, imagine-se diante das circunstncias, que
s a realidade ftica capaz de criar, as situaes concretas que a pretenso sucessria vai,
certamente, gerar a partir da nova sistemtica.
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EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE68 - = A hiptese bsica e fundamental continua sendo a

da concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes ("Em concorrncia com os
descendentes caber ao cnjuge quinho..., diz a lei) e a ela se aplicam as duas regras constantes
no artigo analisado. A primeira, consignada na primeira parte do artigo 1.832, a de que, no
concurso entre o cnjuge sobrevivo e os descendentes (filhos), a partilha se faz por cabea,
dividindo-se a herana em tantas partes quantos forem os herdeiros. este o princpio da diviso
"por cabea" e que o legislador aqui resgata, reafirmando a idia de diviso igualitria entre o
cnjuge sobrevivente e os descendentes. EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE69 - Como exemplificam
Pires de Lima e Antunes Varela, socorrendo-se do direito espanhol, a participao dos filhos dse, como diria o artigo 931 do Cdigo espanhol, sem distino de sexo, de idade ou de filiao.
Sem distino de filiao, para significar que deste chamamento conjunto com o cnjuge do
finado beneficiam tanto os filhos nascidos de ambos os cnjuges, como os provenientes de outro
casamento anterior do finado, como os filhos dele (finado) nascidos fora do casamento, como os
prprios filhos adotivos (do mesmo finado) contanto que seja plena a adoo. a aplicao do
princpio constitucional da igualdade de direitos na filiao (art. 227, 6, da Constituio
Federal) em matria de direito sucessrio.
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE70 - = A segunda regra a ser levada em considerao a
que consta da parte final do artigo 1.832 e que no permite que a quota do cnjuge seja inferior a
uma quarta parte da herana. Novamente a dvida se instaura, porque, inicialmente, o artigo
reporta-se "diviso por cabea", fazendo crer que se trata de diviso igualitria, entre cnjuge
sobrevivente e descendentes e, ato contnuo, estabelece "limites" (de uma quarta parte) quele
direito que, naturalmente, s encontra limitao na noo de diviso igualitria. = Isto quer dizer
que, no caso de o die cujus ter quatro ou mais filhos, a regra da diviso per capita j no mais se
aplica espcie. Concorrendo, pois, cnjuge e descendentes, verifica-se um desvio regra da
sucesso por cabea. Esta s vale se houver at trs descendentes. Se o die cujus tiver, por
exemplo, quatro filhos, j ter de reservar-se um quarto da herana para o cnjuge sobrevivente
e o remanescente (3/4) que ser dividido pelos filhos em partes iguais. Assim, se A morre ab
intestato, deixando cinco filhos e cnjuge; o cnjuge receber 1/4 e os restantes 1/4 que sero
distribudos em partes iguais pelos filhos. = E, a considerao do civilista portugus a respeito da
nova sistemtica dominante no direito sucessrio daquele pas: "Dizendo-se que a parte do
cnjuge no pode ser inferior a 1/4 da herana, parece ter-se em vista a totalidade desta,
portanto mesmo o que foi atribudo a ttulo de vocao voluntria (ou at legitimria). Mas tratase evidentemente duma infelicidade da lei. O que est em causa a parte atribuda a ttulo de
sucesso legtima, que s em certos casos abranger a totalidade da herana." O cnjuge
sobrevivente deixa de ser usufruturio e passa a ser herdeiro real. = A soluo seria plenamente
sustentvel se, data da morte de um dos cnjuges, o outro tivesse apenas direito sua quota
hereditria. Entretanto, se considerarmos que, alm dessa quota ele tem o direito de levantar a
sua meao nos bens do casal, "esta posio de supremacia do cnjuge sobre os prprios filhos
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no pode deixar de considerar-se injusta, sobretudo atenta a facilidade e a freqncia com que
hoje em dia o cnjuge sobrevivo parte para a realizao de novas npcias.
DBORA GOZZO E SILVIO DE SALVO VENOSA71 - No presente artigo, o legislador
complementa o dispositivo legal do inciso I do citado art. 1.829, o qual serve, antes de tudo, para
estabelecer a ordem de sucesso dos herdeiros. Assim que ao cnjuge caber concorrer com
descendentes, desde que o regime de bens no casamento no tenha sido, em primeiro lugar, o da
comunho universal (arts. 1.667 e s.), situao em que ele j ter direito metade do patrimnio
conjunto.' Em segundo lugar, o da separao legal (art. 1.641), pois nessa hiptese, o legislador
quis deixar incomunicveis os bens de ambos os cnjuges no s durante a constncia da
sociedade conjugal, mas, tambm, aps seu desfazimento. Em terceiro e ltimo lugar, o da
comunho parcial, desde que o autor da herana no tenha deixado bens particulares. Ao cnjuge
sobrevivente caber, ento, por determinao legal, se concorrer com descendentes, sejam eles
comuns ou s do de cujus, quinho igual ao dos descendentes que sucederem por cabea. No
entanto, se o cnjuge suprstite for ao mesmo tempo ascendente dos descendentes, sua quota
no poder ser inferior quarta parte da herana. Em outras palavras, se a diviso por cabea,
nessa hiptese, acabar por reduzir o direito desse cnjuge a menos de um quarto da herana,
essa poro dever ser reservada a ele dividindo-se o restante entre os descendentes.
SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES DE OLIVEIRA72- = Sobre a quota da herana atribuvel ao
cnjuge, no concurso com descendentes, dispe o artigo 1.832 do NCC que consistir em
"quinho igual aos do que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta
parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer". O clculo da quota de
cada descendente se faz por cabea, considerando-se o direito prprio de cada um, e no o valor
da quota individual de outros herdeiros que eventualmente recebam por estirpe (direito de
representao). Assim, concorrendo um herdeiro filho e dois outros herdeiros netos, estes por
estirpe, a quota do cnjuge corresponder quela devida aos filhos. Mas se forem todos os filhos
pr-mortos, sero chamados sucesso os netos, computando-se, ento, o valor da herana
atribuvel a cada um, por cabea (art. 1.835 do NCC; v. item 7 desde Cap.). Cabe observar, ainda,
que o valor da quota do cnjuge ser equivalente ao quinho recebido pelo descendente por
sucesso legtima, no se computando, naturalmente, o que venha a receber por disposio
testamentria da parte disponvel da herana, pois a atribuio a este ttulo faz-se por vontade do
testador direcionada apenas em favor do herdeiro beneficirio.= Em face do que dispe o artigo
1.832, sob exame, variam as quotas da herana atribuveis ao cnjuge, conforme a ascendncia
dos filhos que disputam a herana. SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES DE OLIVEIRA73- Sendo todos os
herdeiros descendentes em comum, isto , do autor da herana e do cnjuge sobrevivente, basta
dividir o valor pelo nmero de herdeiros os descendentes e o cnjuge -, fazendo-se a partilha
igualitria, por cabea. Exemplo: 2 filhos e mais o cnjuge - 1/3 (33,33%) para cada um. Havendo
mais de 3 descendentes por cabea, garante-se ao cnjuge a participao de 1/4 da herana
(25%), sendo os outros 3/4 (75%) atribudos em igual proporo a cada descendente. Sendo os
herdeiros descendentes s do autor da herana (havidos de outra unio), a diviso dos quinhes
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entre eles e o cnjuge ser sempre igualitria, sem a reserva da quarta parte da herana ao
cnjuge.
SALOMO DE ARAJO CATEB74- Receber, tambm, o cnjuge, uma participao em
concorrncia com os descendentes, desde, que o regime de casamento no tenha sido o da
comunho universal, o da separao obrigatria de bens, ou, em se tratando de comunho
parcial, se o, autor d herana no tiver deixado bens particulares. Essa nova posio reflete uma
tendncia do mundo ocidental, beneficiando o cnjuge que ajudou na construo da famlia, do
patrimnio, na criao dos filhos e no sucesso do lar em sua totalidade.
SALOMO DE ARAJO CATEB75- Caber ao cnjuge, quando concorre com os
descendentes, quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo sua quota ser
inferior quarta parte da herana, se o cnjuge estiver concorrendo com filhos prprios. A
redao dada pelo art. 1.829 pode dar motivo a diversas interpretaes, tendo sido objeto de
diferentes pensamentos, exposies feitas por doutrinadores em seminrios sobre o Cdigo Civil
de 2002. A matria dever ser apreciada pelos Tribunais e, somente com o passar dos anos, salvo
modificao da lei, encontrar-se- entendimento nico. Em rpidas pinceladas, poder-se-ia dizer
que o cnjuge sobrevivente ter esse quinho mnimo, estabelecido no art. 1.832, concorrendo
com descendentes seus; se, ao contrrio, os descendentes no so comuns ao cnjuge
suprstite,haveria a concorrncia, sem quota destinada, preservando, unicamente, a inteno do
legislador ao estabelecer no inciso I do art. 1.829 a concorrncia do cnjuge com os descendentes.
SALOMO DE ARAJO CATEB76- = O Sr. Antnio, falecido, era pai de Primus, Secundus
e Tertius, filhos do primeiro casamento. Em segundas npcias, com Maria, no teve filho.
Retirada a meao (se houver, dependendo do regime de bens do casamento e da existncia de
aqestos - se era da comunho parcial) a herana ser dividida para quatro cabeas, isto , os trs
filhos e o cnjuge suprstite. Se Antnio casado com Maria e tiveram dois filhos, Primus e
Secundus, a herana ser dividida por trs, igualmente; sendo quatro os filhos, Maria - viva receber 1/4 da herana e os 3/4 sero divididos entre os quatro filhos. Se Antnio, falecido, teve
filhos (2) do primeiro casamento e filho (1) do segundo casamento, ainda assim a herana ser
dividida por 4 (quatro), isto , entre os trs filhos e a viva. Digamos que o Sr. Antnio, pai de
cinco filhos, divorciado, case de novo com Maria e tenha quatro filhos do novo casamento.
Falecendo o Sr. Antnio, arrecadado o patrimnio de R$ 600.000,00. Digamos que a meao
(somente para exemplificar) seja de R$ 200.000,00, sobrando, portanto, R$ 400.000,00 para dividir
entre os herdeiros necessrios. So herdeiros necessrios: cinco (5) filhos do primeiro casamento,
quatro (4) filhos do segundo casamento e o cnjuge (1), somando, assim, 10 (dez) pessoas. Como
os herdeiros necessrios recebero legtimas IGUAIS, tomamos os R$ 400.000,00 e dividimos por
10 (dez), obtendo o resultado R$ 40.000,00 para cada um deles. Os filhos do primeiro casamento
recebem por cabea, isto , R$ 40.000,00 cada um; os filhos do segundo casamento so
descendentes do cnjuge sobrevivente, ao qual o novo Cdigo (segunda parte do art. 1.832)
assegura uma quota no inferior quarta parte da herana, devida a ele e a seus filhos. Assim,
quatro filhos mais o cnjuge igual a cinco, ou seja, R$ 40.000,00 x 5 = R$ 200.000,00. Como a lei
25
assegura ao cnjuge 1/4, o cnjuge receber R$ 50.000,00 de herana; os restantes R$ 150.000,00

sero divididos entre os quatro filhos, ou seja, R$ 37.500,00 para cada um deles.
6) CONCORRENDO COM DESCENDENTE S DO FALECIDO

IAGMAR SENNA CHELLES77 A lei entretanto, silencia nas hipteses em que o falecido
tenha deixado descendentes somente seus, ou seja, o cnjuge sobrevivente no seria ascendente
dos descendentes do de cujus. A interpretao mais consentnea seria a aplicao da regra geral:
o cnjuge sobrevivente herdar quota igual dos descendentes no comuns.
GISELDA HIRONAKA78 - Mas, se sucesso concorrerem descendentes apenas do de
cujus, ento a reserva da quarta parte ao sobrevivo no prevalecer, e a herana dividir-se- em
tantas partes quantos forem os descendentes, mais uma a ser entregue ao cnjuge.
DBORA GOZZO E SILVIO DE SALVO VENOSA79 - A partir do exposto, constata-se que, a
reserva legal de um quarto do patrimnio do de cujus s dever ser respeitada se o cnjuge
suprstite for o ascendente dos descendentes. Caso contrrio ele ter direito a quinho idntico
ao que os demais descendentes tero.
SALOMO DE ARAJO CATEB80- = No h igualdade? Sim, h. Mas h outros prismas.
Os filhos do primeiro casamento no podem ser prejudicados, porque no so descendentes do
cnjuge-ascendente sobrevivo. A igualdade est no princpio da operao. Os filhos do segundo
leito so prejudicados por fora da redao do art. 1.832, nada mais, uma vez que concorrero
com o cnjuge-ascendente sobrevivo. Na prtica esse caso dever ser menos usual, porque as
famlias do segundo matrimnio so, em sua maioria, constitudas do casal e de um ou, no
mximo, dois filhos. = Se os filhos do segundo casamento forem trs, no haver tanta operao,
porque a diviso ser por cabea simplesmente.
7) CONCORRENDO COM FILHO COMUM E SIMULTANEAMENTE COM

FILHO S DO FALECIDO OU COM OUTROS DESCENDENTES
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA81 A regra do art. 1.832 do CC mantm,
implicitamente, o critrio da igualdade na diviso da herana caso concorram na sucesso
legtima do falecido o cnjuge sobrevivente e os filhos somente do autor da sucesso (no
comuns), independentemente do nmero de filhos.
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA82 Da mesma forma, a despeito da lacuna
da lei, deve ser adotada a mesma soluo para o caso em que o falecido deixou cnjuge
sobrevivente, filhos do casal e filhos prprios do falecido. Ou seja: na eventualidade de a
sucesso legtima abranger filho do falecido que no era ao mesmo tempo filho do cnjuge
sobrevivente, a regra ser a da igualdade na diviso da herana. Somente possvel interpretar o
art. 1.832 do CC, especialmente luz do 6 do art. 227 da Constituio Federal, que estabelece o
princpio da igualdade material entre os filhos.
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA83 Diante da prpria redao do texto do
art. 1.832 do CC, as solues para a partilha da herana apontadas tambm devero ser
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consideradas na eventualidade de o cnjuge concorrer, na sucesso legtima, com outros

descendentes do falecido que no os filhos. Assim, por exemplo, se todos os filhos forem
premortos, havendo apenas sete netos do falecido, deve-se considerar a regra da igualdade se
houver herdeiro que no descendente do cnjuge sobrevivente, ou a regra da desigualdade se
houver apenas herdeiros que tambm descendem do cnjuge suprstite. Na realidade, o que o
dispositivo pretendeu estatuir (e o fez atecnicamente) foi esclarecer que a respeito da partilha
decorrente do modo de suceder por direito prprio, quando houver concurso na sucesso
legtima de cnjuge sobrevivente, haver partilha in capita (por cabea, com diviso da herana
em partes iguais) se o nmero de descendentes comuns no superar trs, sendo estes sucessores
por direito prprio. Ao contrrio, se houver mais de trs descendentes comuns herdando por
direito prprio, a partilha somente ser por cabea entre os descendentes na parte remanescente
da herana depois de separada a quarta parte do cnjuge sobrevivente.
IAGMAR SENNA CHELLES84 E na hiptese em que o falecido tenha deixado
descendentes comuns e no-comuns? A nosso ver, a soluo mais equilibrada ainda seria a
aplicao da regra: todos - descendentes comuns e no-comuns e cnjuge sobrevivente
herdariam por cabea, sem prejuzo do direito real de habitao, em favor do suprstite.
GISELDA HIRONAKA85 - Questo mais tormentosa de se buscar solucionar,
relativamente a essa concorrncia prevista pelo dispositivo em comento, aquela que vai
desenhar uma hiptese em que so chamados a herdar os descendentes comuns (ao cnjuge
falecido e ao cnjuge sobrevivo) e os descendentes exclusivos do autor da herana, todos em
concorrncia com o cnjuge sobrevivo. O legislador do Cdigo Civil de 2002, embora inovador
na construo legislativa de hiptese de concorrncia do cnjuge com herdeiros de convocao
anterior sua prpria, infelizmente no fez a previso da hiptese agora em apreo, de chamada
de descendentes dos dois grupos, quer dizer, os descendentes comuns e os descendentes exclusivos. E
bastante curioso, at, observar essa lacuna deixada pela nova Lei Civil, uma vez que em nosso
pas a situao descrita comunssima, envolvendo famlias constitudas por pessoas que j
foram unidas a outras, anteriormente, por casamento ou no, resultando, dessas unies, filhos
(descendentes, enfim) de origens diversas.
GISELDA HIRONAKA86 - A dvida que remanesce, em face da ausncia de previso
legislativa para a hiptese, diz respeito, afinal, ao fato de se buscar saber se prevalece, ou no, a
reserva da quarta parte dos bens a inventariar, a favor do cnjuge sobrevivo, em concorrncia
com os descendentes herdeiros. Ora, a maneira que escolheu o legislador para redigir o art. 1.832
no deixa qualquer dvida acerca da inteno de se dar tratamento preferencial ao cnjuge
sobrevivo, quando se trata de concorrncia com descendentes do de cujus que sejam tambm seus
descendentes, exatamente reservando-lhe,esta quarta parte da herana, como quinho mnimo a
herdar, por concorrncia com aqueles: Observe-se que no fez idntica referncia, o legislador,
para a hiptese distinta, vale dizer, de serem os herdeiros, com quem concorre o cnjuge
sobrevivo, descendentes exclusivos do falecido. Logo, essa foi a opo do legislador civil
brasileiro - privilegiar o cnjuge concorrente com a reserva da quarta parte da herana, apenas
27
no caso de concorrncia com herdeiros dos quais fosse ascendente - e, por essa razo, essa opo
passa a valer como paradigma para a exegese do regramento, pelo futuro doutrinador, bem
como pelo futuro aplicador do direito, tudo em prol de uma sadia consolidao jurisprudencial
do porvir.
GISELDA HIRONAKA87 - Se esse foi o esprito que norteou a concreo legislativa no
novo Cdigo Civil - e trata-se de uma formulao bastante elogivel -, entendo que ele deva ser
preservado, ainda quando se instale, na vida real, a hiptese hbrida antes considerada, de
chamamento de descendentes a herdar de ambos os grupos, isto , de descendentes que tambm
o sejam do cnjuge concorrente, e de descendentes exclusivos do autor da herana. Qualquer
soluo que pretenda deitar por terra essa postura diferencial consagrada pelo legislador deveria
estar consignada em lei, ela tambm, exatamente para evitar a variada gama de solues que
tero de ser, obrigatoriamente, organizadas pelo aplicador e pelo hermeneuta, formulando
paradigmas jurisprudenciais que no guardem qualquer correlao com aquele esprito do
legislador, claramente registrado no artigo em comento (1.832). Mas porque no h, na nova Lei
Civil, uma disposio especfica para a hiptese hbrida (descendentes comuns e descendentes
exclusivos), solues alternativas podero ser levantadas para os casos que se apresentarem
nesse interregno de tempo que se estender entre a entrada em vigor do Cdigo e a necessria
alterao legislativa, no porvir. Se assim for, ento, parecem ser trs as mais provveis propostas
de soluo para as ocorrncias hbridas de sucesso de descendentes dos dois grupos (comuns e
exclusivos) em concorncia com o cnjuge sobrevivente.
1 proposta: identificao dos descendentes (comuns e exclusivos) como se todos
fossem tambm descendentes do cnjuge sobrevivente. GISELDA HIRONAKA88 - Por esta via, que
considera todos os descendentes do de cujus como sendo descendentes tambm do cnjuge
sobrevivo, a soluo possvel seria apenas aquela de reservar a quarta parte da herana para ser
amealhada pelo cnjuge que sobreviveu. Soluo desse jaez representaria, no entanto, certo
prejuzo aos descendentes exclusivos do falecido, os quais, por no serem descendentes do
cnjuge com quem concorrem, restariam afastados de parte mais ou menos substanciosa do
patrimnio exclusivo de seu ascendente morto. No se satisfaz, portanto, o esprito do legislador
no novo Cdigo Civil, que pretendeu privilegiar o cnjuge suprstite - nestas condies de
reserva de parte ideal-to-somente quando tal cnjuge fosse tambm ascendente dos herdeiros
de primeira classe com quem concorresse. Por esse motivo tal proposta no deve prevalecer; no
obstante garantir quinhes iguais aos filhos de ambos os grupos (comuns e exclusivos) e ao
cnjuge sobrevivente.
2 proposta: identificao dos descendentes (comuns e exclusivos) como se todos
fossem descendentes exclusivos do cnjuge falecido. Do mesmo modo como se cuidou de refutar
a proposta anterior, tambm aqui se pode chegar mesma concluso de inobservncia do
esprito do legislador do Cdigo Civil. Mas, aqui, a inobservncia se verifica na exata medida em
que o tratamento de todos os descendentes do de cujus como seus descendentes exclusivos
acabaria por afastar a reserva da quarta parte do monte partvel garantida ao cnjuge sobrevivo,
28
como forma de lhe garantir maior amparo em sua viuvez. Trat-los, aos descendentes todos,
como se fossem descendentes exclusivos do falecido representa soluo que fecha os olhos a uma
verdade natural (descendentes por laos biolgicos) ou civil (descendentes em razo de uma
adoo verificada), que a nica verdade que o legislador tomou como autorizadora da maior
proteo dispensada ao cnjuge que sobreviver.
3 proposta: composio pela soluo hbrida, subdividindo-se proporcionalmente a
herana, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo. GISELDA HIRONAKA89 - Por esta
via de raciocnio (que bem poderia ser intentada pelo intrprete, em face da lacuna do
legislador), a diviso patrimonial do acervo hereditrio obedeceria s seguintes regras: primeiro
se dividiria a herana em duas sub-heranas, proporcionalmente ao nmero de descendentes de
cada um dos grupos (comuns e exclusivos). A sub-herana que fosse destinada a compor os
quinhes hereditrios dos descendentes exclusivos seria dividida em tantas quotas quantos
fossem os herdeiros desta classe, mais uma (correspondente quota do cnjuge concorrente,
conforme determinao do art. 1.832, 1 parte), entregando-se a cada um dos herdeiros o seu
correspondente quinho hereditrio. A seguir, dividir-se-ia, da mesma maneira, a sub-herana
destinada a compor os quinhes hereditrios dos descendentes comuns, pelo nmero deles, mais
uma, destinada ao cnjuge que com eles concorre. Supondo que a somatria dessa quota
deferida ao cnjuge sobrevivente (em concorrncia com descendentes comuns) da quota
igualmente deferida a ele (em concorrncia com descendentes exclusivos) fosse menor que uma
quarta parte da herana, ento se reorganizaria .a diviso, para que esse preceito do legislador
ordinrio pudesse ser observado. Para tanto, a sugesto seria a de se abater da sub-herana
atribuvel aos descendentes comuns o quanto fosse necessrio para - somando-se ao quinho do
cnjuge obtido j da sub-herana deferida aos descendentes exclusivos - consolidar o equivalente
a 25% do total da herana (atendendo, assim, ao que dispe a 2 parte do mesmo dispositivo
legal em comento, o art. 1.832). Ora, muito fcil observar que, seno em circunstncia real
excepcionalssima, essa composio matemtica no conseguiria atender aos preceitos legais
envolvidos (arts. 1.829, I, e 1.832), e no garantiria a igualdade de quinhes atribuveis a cada um
dos descendentes da mesma classe, conforme determina o art. 1.834, de carter constitucional.
Quer dizer, nem se conseguiria obter - por esta proposta imaginada conciliatria - iguais
quinhes para os herdeiros da mesma classe (comuns ou exclusivos), nem seria razovel que a
quarta parte garantida ao cnjuge fosse complementada por subtrao levada a cabo tosomente sobre a parte do acervo destinada aos descendentes comuns.
GISELDA HIRONAKA90 - De qualquer das formas, ao que parece, na ocorrncia de uma
hiptese real de sucesso de descendentes que pertencessem aos dois distintos grupos (comuns e
exclusivos) em concorrncia com o cnjuge sobrevivo, no haveria soluo matemtica que
pudesse atender todos os dispositivos do Cdigo Civil novo, o que, parece reforar a idia de
que, para evitar uma profuso de inadequadas solues jurisprudenciais futuras, o ideal mesmo
seria que o legislador ordinrio revisse a construo legal do novo Diploma Civil brasileiro, para
estruturar um arcabouo de preceitos que cobrissem todas as hipteses, inclusive as hipteses
29
hbridas (como as tenho chamado), evitando o dissabor de solues e/ou interpretaes que
corressem exclusivamente ao alvedrio do julgador ou do hermeneuta, mas desconsiderando tudo
aquilo que, a princpio, norteou o ideal do legislador, formatando o esprito da norma.
DBORA GOZZO E SILVIO DE SALVO VENOSA91 - Mas, e se o cnjuge sobrevivente for
ascendente de alguns dos descendentes e no de outros? A lei omissa a este respeito. Deve-se
entender que em isso ocorrendo, ele ter direito nica e exclusivamente a quinho igual aos dos
demais descendentes. Se o legislador quisesse poderia ter estabelecido norma para essa situao.
Como no o fez, essa parece ser a exegese que mais se coaduna com o ordenamento jurdico,
levando-se em conta uma interpretao sistemtica dessa hiptese. Por fim, percebe-se que o
legislador buscou resguardar os interesses do cnjuge sobrevivente, garantindo a ele direito
sucessrio mais amplo do que o que era titular na lei civil revogada.
SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES DE OLIVEIRA92- Mais complicado ser o clculo na
hiptese de cnjuge concorrendo com descendentes de origem hbrida, isto , um ou alguns
havidos s pelo autor da herana e outros havidos em comum com o cnjuge. O Cdigo no
prev soluo especfica para que se aplique, ou no, a reserva de 1/4 da herana em favor do
vivo. Poder-se-ia pensar num clculo proporcional, resguardando-se essa quota mnima ao
cnjuge somente com relao aos descendentes dos quais seja ascendente, e fazendo-se a partilha
igualitria com relao aos outros descendentes do autor da herana. No ser uma conta fcil de
ser realizada, ante a variao de percentuais conforme o nmero de herdeiros descendentes e sua
ascendncia. Demais disso, percebe-se que, nessa partilha diferenciada pela origem dos
descendentes, haver distino do valor das quotas recebidas por uma e por outra das categorias
de filhos, em afronta ao princpio da igualdade previsto no artigo 1.834 do NCC e na prpria
Constituio Federal (art. 227, 6). Para evitar essa situao evidentemente complexa e de
questionvel juridicidade, pode-se interpretar a disposio do citado artigo 1.832 em carter
restritivo, ou seja, de que o cnjuge somente ter assegurada a quarta parte da herana se for
ascendente de todos os herdeiros com que concorrer. Assim, havendo outros herdeiros em
concurso, ao cnjuge caber quota igual a cada um dos descendentes, sem a reserva daquela
frao mnima. Tal soluo, alm da manifesta simplificao da partilha, resguarda o direito de
igualdade dos filhos na percepo de seus quinhes hereditrios.
8) CONCORRENDO COM ASCENDENTE DO FALECIDO

CARLOS ROBERTO GONALVES93 - Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao
cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou
se maior for aquele grau (art. 1.837).
IAGMAR SENNA CHELLES94 No primeiro grau da classe dos ascendentes figuram os
pais do morto, sogros do cnjuge sobrevivente. Neste caso, este ltimo herdar um tero da parte
sucessvel. Se um dos sogros for falecido, ou se existirem apenas avs, bisavs ou tataravs do
falecido, o cnjuge sobrevivente recolher a metade da herana, sempre se levando em conta que
o grau mais prximo da classe dos ascendentes afasta o mais remoto. Em exemplo dado por
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EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE, no caso "de o de cujus ter deixado, ao lado do cnjuge sobrevivente,
dois avs paternos e uma av materna, a cada um dos trs avs caber - em decorrncia da regra
geral que manda repartir a herana por cabea - na hiptese de concorrncia com o cnjuge, o
correspondente a um tero da metade, sem qualquer distino de linhas, porque no h na linha
reta ascendente lugar para o direito de representao".
IAGMAR SENNA CHELLES95 Questo que deve ser levantada a omisso do legislador
quanto s restries contidas no inciso I do artigo 1.829, as quais daro margem seguinte
indagao: poder o cnjuge sobrevivente somar sua meao a parte que lhe cabe na herana,
ao concorrer com os ascendentes do morto? Conforme se pode observar da leitura do artigo 1.837
nada h que o impea, at porque, ao ser deferida a sucesso legtima aos ascendentes, em
concorrncia com o cnjuge (art. 1.829, inciso II), no h meno ao regime de bens do
casamento, sendo de se concluir que quando se tratar de concorrncia entre os ascendentes e o
cnjuge, este poder recolher sua parte na legtima (art. 1.846-7) independentemente do seu
direito meao, na forma do regime de bens do casamento. A matria ser, certamente, objeto
de muitas discusses, a serem dirimidas atravs da Jurisprudncia.
SILVIO RODRIGUES96 - A concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes do
de cujus vai depender do regime de bens do casamento, como estatui o art. 1.829, I, do Cdigo
Civil. Tratando-se de concorrncia com os ascendentes, o Cdigo no apresenta limitao
alguma. Qualquer que tenha sido o regime matrimonial de bens, o cnjuge concorrer com os
ascendentes do falecido. O art. 1.837 do Cdigo Civil estabelece a forma de repartio da herana
entre os ascendentes e o cnjuge: concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge
tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior
for aquele grau. Por exemplo, se o falecido deixou pai e me, alm do cnjuge, a este tocar um
tero da herana; se ao de cujus sobreviveu somente o pai, ou apenas a me, ou se possui
ascendentes do segundo grau, ou de grau mais elevado, caber ao cnjuge a metade da herana.
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE97 - Igualmente - e na mesma esteira do Cdigo Civil
portugus - o legislador ptrio coloca o cnjuge sobrevivente em concorrncia com os
ascendentes. Se o cnjuge e os descendentes faltarem, d-se o acrescer em benefcio dos
remanescentes. Se no houver descendentes, sucedem os ascendentes. Os parentes mais
prximos excluem os mais remotos (uma vez que no h direito de representao entre
ascendentes). Estando no mesmo grau, ascendentes maternos e paternos, por exemplo, divide-se
a herana nestas duas linhas, em partes iguais. Se concorrendo, porm, um ascendente (de grau
mais prximo) com outros dois de grau mais remoto, aquele herda excluindo estes. Em outras
palavras: o pai e a me so chamados a suceder em partes iguais. Se viver s um deles,
chamado a herdar na totalidade. Faltando os pais, e porque no h direito de representao, so
chamados os ascendentes do 2 grau, em no os havendo, passa-se ao grau subseqente, em
decorrncia da regra segundo a qual, preferem sempre os mais prximos aos mais remotos. A
diviso faz-se por cabea. princpio geral da vocao legtima que aqui se repete com toda
veemncia. Se houver cnjuge- o que dispe o novo texto legal - este concorre com os
31
ascendentes em propores determinadas pelo novo texto legal, ou seja, ao cnjuge tocar um
tero da herana (se concorrer com ascendentes em primeiro grau), ou a metade da herana (se
concorrer com um s ascendente). Isto , concorrendo com dois ascendentes, s ter direito a um
I tero porque se divide o acervo em trs partes, duas aos ascendentes e uma ao cnjuge
sobrevivente. Mas, concorrendo com um s ascendente, divide-se o acervo em duas partes ( o
que dispe o artigo 1.837, que examinaremos a seguir).
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE98 - Ainda uma vez o legislador se refere preferncia
sucessria em linha reta; na falta de descendentes do autor da herana so chamados sucesso
os ascendentes ad infinitum do de cujus (art. 1.836), ou seja, pais, avs, bisavs, etc. E o cnjuge
sobrevivente, situao nova, totalmente desconhecida do antigo direito sucessrio (art. 1.606 do
Cdigo Civil de 1916). S que, enquanto o direito de representao regra, na sucesso dos
ascendentes, aqui inexiste, por fora de disposio legal que veda a representao dos
ascendentes (art. 1.852), aplicando-se o princpio geral que norteia a matria, no sentido de que
os mais prximos excluem os mais remotos, independentemente de ser o herdeiro preferencial
da linha paterna ou da linha materna. EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE99 - Assim, havendo
concorrncia com pai e me vivos (mesmo grau e mesma classe de herdeiros) a herana do filho
a eles ser destinada, em partes iguais, sejam ou no casados entre si. Faltando um deles, o
remanescente recolhe integralmente o acervo hereditrio privando eventuais ascendentes do
outro, pela impossibilidade de representao. O pai e a me so chamados sucesso em partes
iguais. Se viver s um deles, chamado na totalidade. Faltando os pais, e porque no h direito
de representao, so chamados os ascendentes de 2 grau (avs) e, no havendo avs, passa-se
aos bisavs (ascendentes em 3 grau), porque preferem sempre os parentes mais prximos aos
mais remotos ( o que dispe o 1 do artigo sob comento). No pargrafo 2 o legislador retoma
a disposio constante no artigo 1.608 do Cdigo Civil de 16. A partilha na sucesso dos
ascendentes faz-se, pois, por linha e no por cabea, reafirmando-se o princpio que s os
integrantes do mesmo grau podem concorrer herana. Por isso o 2 refere-se linha paterna e
materna. Ou seja, separam-se os parentes da linha paterna (ascendentes do pai) dos parentes da
linha materna (ascendentes da me) e divide-se o acervo pela metade, uma destinada aos avs
paternos e outra aos avs maternos.
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE100 - Exemplificativamente: se o autor da herana deixa
vivos todos seus avs, na ausncia dos pais, cada um receber um quarto do acervo (25%). Da
mesma forma, existindo apenas um av de cada lado, a cada um tocar o equivalente a 50%
(metade, pois) do acervo hereditrio. Entretanto, se sobreviver apenas um av do lado materno,
mas os dois do lado paterno, trs pessoas, pois, a partilha por linha implica em distribuio
diferenciada do acervo entre eles: divide-se a herana pela "metade"; metade ser destinada
linha materna, na qual recebe, com exclusividade, o av existente; a outra metade tocar aos dois
avs da linha paterna, reateando-se de forma igualitria entre eles. Ou seja, o av materno recebe
50% da herana e os avs paternos recebero, cada um, 25% do acervo. O artigo 1.837, que regula
a sucesso legtima relativamente aos ascendentes assim como o artigo 1.832 (com relao aos
32
descendentes) um preceito novo, estreitamente ligado ascenso do cnjuge sobrevivo na

escala dos sucessveis legtimos.
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE101 - Alm disso, como bem ressaltaram Pires de Lima e
Antunes Varela, "estes dois componentes da 2 classe dos sucessveis tm uma posio sucessria
distinta, logo desde o incio do seu chamamento, ao contrrio do que sucede com os membros da
l classe - o cnjuge e os descendentes - que tm, partida, uma posio equivalente: a partilha
entre o cnjuge e os filhos, faz-se por cabea". Com efeito, em matria de ascendentes em
concorrncia com o cnjuge, ocorre, novamente, uma regra de partilha irregular. O cnjuge tem
direito a 2/3 e os ascendentes apenas a 1/3 da herana. = A primeira hiptese contemplada no
artigo sob comento, a do de cujus, intestado, ter deixado simultaneamente cnjuge sobrevivente
e ascendentes. Nesse caso, duas situaes curiosas podem ocorrer: aos sucessveis so deferidas
quotas desiguais e, estranhamente a igualdade (metade para cada um) s resgatada se a
concorrncia for com "um s ascendente, ou se maior for aquele grau."
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE102 - Prescreve, efetivamente, o caput do artigo sob anlise
que, deixando o autor da sucesso cnjuge e ascendentes ("Concorrendo com ascendente em
primeiro grau, ao cnjuge tocar..."), tocar ao cnjuge um tero da herana, enquanto os
ascendentes (que podem ser dois: pai e me; ou quatro: dois avs paternos e dois avs maternos)
tero os 2/3 restantes da herana (ao contrrio do direito portugus que, equivocadamente, no
beneficia a categoria que pode abranger mais pessoas). Aqui, assim como em matria de
concorrncia com os descendentes, os parentes de grau mais prximo preferem aos de grau mais
remoto. Assim, exemplificadamente, se o de cujus deixa, alm do cnjuge, o pai e dois avs
maternos, por fora do dispositivo legal sero chamados herana o cnjuge sobrevivente e o
pai, recebendo o cnjuge sobrevivente uma tera parte da herana e arrecadando o pai do de
cujus as duas teras partes restantes da herana. No caso, porm, de o de cujus ter deixado, ao
lado do cnjuge sobrevivente, dois avs paternos e uma av materna, a cada um dos trs avs
caber - em decorrncia da regra gera que manda repartir a herana por cabea - na hiptese de
concorrncia com o cnjuge, o correspondente a um tero da metade, sem qualquer distino de
linhas, porque no h na linha reta ascendente lugar para o direito de representao. No caso,
finalmente, do de cujus ter morrido intestado, solteiro ou vivo, mas deixando ascendentes, estes
(independente de seu nmero) sero chamados a receber a totalidade da herana.
DBORA GOZZO E SILVIO DE SALVO VENOSA103 - No direito brasileiro, bem como em
outros ordenamentos, os ascendentes so considerados como herdeiros necessrios, logo aps os
descendentes. Ascendentes so as pessoas das quais se descende. So eles os genitores, os avs,
os bisavs os trisavs etc. Da mesma forma que quando os herdeiros so os descendentes, no se
pode discriminar para efeitos sucessrios se esses ascendentes so biolgicos - sejam eles casados
ou no entre si - ou adotivos. Seja l como for, eles herdam, ainda que a adoo tenha sido feita
antes ou depois da Constituio de 1988. O elemento determinante para se fazer tal afirmao
encontra-se no fato de a herana ser transmitida ao herdeiro com a abertura da sucesso, sendo a
lei desse momento que reger essa situao (art. 1.837).
33
DBORA GOZZO
SILVIO
DE
SALVO VENOSA104 - Tambm quando herdeiro for o
ascendente, concorrer com ele, tanto quanto com o descendente, conforme j demonstrado, o
cnjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens. Neste caso, concorrendo o cnjuge
suprstite com ascendentes de primeiro grau do hereditando, ou seja, com os genitores deste,
ter direito a um tero da herana, cabendo-lhe "a metade desta se houver um s ascendente, ou
se maior for aquele grau" (CC, art. 1.837, parte final). Ao que tudo indica, o legislador parece ter
buscado privilegiar o cnjuge sobrevivente, quando ele concorrer com ascendentes, garantindolhe um quinho maior do que o destes. Talvez se possa interpretar esse favorecimento em
relao ao cnjuge, com o entendimento de que, normalmente, embora o cnjuge ame seus
ascendentes, ama igualmente seu cnjuge, tanto que compartilhou sua vida com ele, enquanto
viveu.
SALOMO DE ARAJO CATEB105- Quando o cnjuge sobrevivo concorre com os
ascendentes, diferentes so os clculos: se o cnjuge concorrer com ascendente em primeiro grau,
tocar-lhe- 1/3 da herana, sendo 2/3 aos ascendentes; caber-lhe- 1/2 da herana se houver um
s ascendente de primeiro grau, ou se maior for aquele grau, isto , se ''houver s a me viva ou
concorrendo com os bisavs (art. 1.837). Vale destacar que o art. 1.787 do Cdigo Civil impe que
sero chamados a suceder, e recebero, os herdeiros constantes da lei vigente na data do bito.
'Significa, portanto, que qualquer bito ocorrendo antes de 10 de janeiro de 2003 dever obedecer
aos ditames do Cdigo Civil de 1916, revogado. Caber, portanto, ao profissional do Direito
estudar os dois diplomas legais. O Cdigo anterior continuar a disciplinar os processos em
curso at 10 de janeiro de 2003, bem como os bitos havidos antes dessa mesma data.
9) CNJUGE CONCORRENDO COM COMPANHEIRO DO FALECIDO

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA106 Ainda que a ttulo excepcional, ser
possvel a concorrncia do cnjuge sobrevivente com o companheiro sobrevivente, e desse modo
deve-se interpretar em termos a expresso "sucesso por inteiro" constante do art. 1.838 do CC.
De acordo com o art. 1.830 do CC, o falecido pode ter-se separado de fato do cnjuge (sem culpa
deste), e no perodo de separao de fato, por no mnimo dois anos, haver constitudo outra
famlia com base no companheirismo, o que expressamente admitido no bojo do novo CC (art.
1.723, 1). Desse modo, diante do falecimento da pessoa casada - e separada de fato h mais de
dois anos - que vivia em companheirismo com outra pessoa que no o cnjuge, ser
perfeitamente possvel o chamamento conjunto do cnjuge e do companheiro sobreviventes em
igualdade de condies a respeito dos bens adquiridos a ttulo oneroso durante o
companheirismo (art. 1.790 do CC), e o chamamento exclusivo do cnjuge sobrevivente quanto
aos demais bens deixados pelo falecido. Cuida-se de interpretar sistematicamente, e de maneira
harmnica, as regras contidas nos arts. 1.723, 1, 1.790, 1.830 e 1.838, todos do novo CC. Para
tanto, fundamental que o cnjuge sobrevivente prove que a convivncia com o falecido se
tornou impossvel sem sua culpa.
34
SEBASTIO AMORIM
EUCLIDES
DE
OLIVEIRA107-No havendo descendentes nem
ascendentes do autor da herana, a sucesso legtima defere-se por inteiro ao cnjuge

sobrevivente. A previso colhe-se dos artigos 1.829, inciso III, e 1.838, do NCC, em observncia
ordem da vocao hereditria (da mesma forma, o CC/16 nos artigos 1.603, inc. III, e 1.611,
primeira parte). Como na hiptese da concorrncia com ascendentes, tambm neste caso de ser o
cnjuge herdeiro nico, assegura-se o seu direito sucessrio independente do regime de bens
adotado no casamento. Se o regime era o da comunho, o cnjuge receber parte dos bens a
ttulo de meao e o restante como herana. Se o regime no lhe permitir meao, o cnjuge
receber a totalidade do patrimnio como herana. Essa distino tem reflexos no campo fiscal,
uma vez que o imposto de transmisso causa mortis tem incidncia apenas sobre a quota
recebida como herana (v. Cap. IX, itens 2 e 4).
EUCLIDES DE OLIVEIRA108- Com o NCC, desaparece a celeuma sobre a comunicao dos
aqestos no silncio do contrato, uma vez que no se reproduziu a norma do artigo 259 do
Cdigo revogado. No h mais fundamento jurdico para a jurisprudncia cristalizada na
comentada smula do STF, tudo indicando venha a se considerar revogada pela nova sistemtica
do regime matrimonial de bens.
SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES
DE
OLIVEIRA109- No NCC, tem-se como assente a
possibilidade de reconhecimento de unio estvel envolvendo pessoa casada e separada de fato.

A permisso est no artigo 1.723, 1, como exceo regra de sujeio da unio estvel aos
impedimentos matrimoniais: no se aplica o impedimento previsto no artigo 1.521, VI, no caso
de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. Ao cuidar do direito sucessrio
do cnjuge sobrevivente, o NCC, no artigo 1.830, retorna ao tema da separao de fato do casal,
determinando que a herana somente ser atribuda ao vivo se no estava separado
judicialmente nem separado de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que a
convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. = Em tal hiptese, portanto, se o
casado e separado de fato mantiver outra unio caracterizada como estvel, a soluo legal
quanto ao direito de sucesso no caso de sua morte resolve-se, luz do NCC, pelo fator temporal
e pela inexistncia ou no de culpa na separao de fato: se inferior a dois anos, independente de
anlise da culpa, ou se superior a esse prazo, sem culpa do cnjuge sobrevivente, a ele se
atribuir a participao hereditria; se a separao de fato se deu h mais de dois anos, por
reconhecida culpa do cnjuge sobrevivente, ento a herana ser atribuda ao companheiro
sobrevivente da unio estvel. Claro est que, nesta ltima hiptese, caso no haja unio estvel,
a herana retorna aos sucessores legtimos segundo a ordem da vocao hereditria, j que
negada a participao do cnjuge. Essa discusso da culpa pela impossibilidade da vida em
comum do casal, com reflexo no direito sucessrio do cnjuge, afigura-se deslocada e imprpria
soluo do seu direito hereditrio. Por certo exigir o incursionamento nas vias ordinrias, por
constituir questo de alta indagao, pendente de adequada instruo probatria que se torna
impossvel nos estreitos lindes de um processo de inventrio.
35
SEBASTIO AMORIM
EUCLIDES
DE
OLIVEIRA110 - Por fim, cabe observar que o NCC
deixa de reproduzir o 3 do artigo 1.611, acrescentado pela Lei n. 10.050, de 14.11.2000, que, na
falta do pai ou da me, concede o benefcio da habitao ao filho portador de deficincia que o
impossibilite para o trabalho.
10) HERDEIRO DA INTEGRALIDADE DA HERANA NA AUSNCIA DE

HERDEIROS NECESSRIOS
CARLOS ROBERTO GONALVES111 = Em falta de descendentes e ascendentes, ser
deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge sobrevivente (art. 1.838). ...
IAGMAR SENNA CHELLES112 Cabe, por oportuno, ressaltar que o regime de bens do
casamento irrelevante para a incluso do cnjuge sobrevivente como o terceiro colocado na
ordem da vocao hereditria, salvo as restries contidas no art. 1.829, I do NCC. Neste sentido
o julgado do TJSP, ADCOAS, n 90443, 1983 citado por MARIA HELENA DINIZ, quando pontifica
que "o regime de separao de bens no casamento e a existncia de clusula de
incomunicabilidade no pacto antenupcial no interferem na ordem de vocao hereditria do
consorte sobrevivente". A sucesso do cnjuge sobrevivente, entretanto, estar vinculada
existncia dos pressupostos definidos no artigo 1.830 do NCC, sem os quais a herana ir ser
recolhida pelos outros sucessores, como se o cnjuge no existisse.
MARIO ROBERTO CARVALHO DE FARIA113 - Inexistindo herdeiros descendentes ou
ascendentes, o cnjuge herdar a totalidade dos bens, no importando qual seja o regime de bens
eleito no matrimnio, excluindo, por conseguinte, os herdeiros colaterais. No havendo
descendentes ou ascendentes, podero, inclusive, estar todos os bens do cnjuge falecido
gravados com a clusula de incomunicabilidade, que o sobrevivente os herdar. A clusula se
extingue com o bito do gravado.
SEBASTIO AMORIM E EUCLIDES DE OLIVEIRA114 - O cnjuge sobrevivo, se casado no
regime de comunho universal de bens, tem direito meao, isto , percepo da metade dos
bens deixados pelo falecido (arts. 262 do CC/16 e 1.667 do NCC). No regime da comunho
parcial, receber metade dos aqestos - os bens adquiridos na constncia do casamento (arts. 269
do CC/16 e 1.658 do NCC). Da mesma forma, ter esse direito no regime da participao final
nos aqestos, introduzido pelo NOVO CDIGO CIVIL (art.1.672). = SEBASTIO AMORIM E
EUCLIDES DE OLIVEIRA115- Apurada a meao, o patrimnio restante, que constitui a herana;
caber ao cnjuge sobrevivo falta de descendentes ou ascendentes (art. 1.603, inc. III, CC/16),
No interessa o regime adotado, seja o de comunho de bens ou o de separao, o cnjuge ser
herdeiro, salvo se, por ocasio da abertura da sucesso, j estivesse dissolvida a sociedade
conjugal. o que estabelece o artigo 1.611 do Cdigo Civil de 1916, com correspondncia no
artigo 1.838 do NOVO CDIGO CIVIL. O regime de bens do casamento s tem relevncia para o
fim de se atribuir a meao. Mas, ainda que o regime seja de separao total, no afetar o direito
de herana do cnjuge vivo, o qual, mesmo que estivesse separado de fato do autor da herana
36
(salvo se por mais de dois anos e culposamente, conforme o art. 1.830 do NCC), precede aos
colaterais na ordem da vocao hereditria.
SALOMO DE ARAJO CATEB116= irrelevante o regime de bens, na data da
celebrao do casamento, para o chamamento do cnjuge como terceira classe. Desde que
inexistam herdeiros necessrios, a herana deferida ao cnjuge suprstite. Tambm, nesse
sentido, "o cnjuge , por fora de lei, herdeiro do cnjuge pr-morto, independentemente do
regime de bens, bastante apenas a inexistncia de descendentes ou ascendentes e a inexistncia
de dissoluo conjugal pelos modos expressos nos incisos 11 a IV do art. 2 da Lei n 6.515/77".
Essa regra da maior importncia prtica: o homem, com 60 anos (art. 1.641, II), s pode casarse, adotando o regime de separao de bens; no entanto, se ele no tiver herdeiros necessrios, a
jovem donzela de 20 anos ser chamada para recolher a totalidade da herana, alijando da
sucesso todos os demais parentes. "Tratando-se de casal sem herdeiros necessrios", decidiu o
Tribunal de Justia de So Paulo; "tem o vivo precedncia a ordem de vocao hereditria,
estabelecida no art. 1.603 do Cdigo Civil de 1916, pouco importando ser de separao de bens o
regime de seu casamento com a esposa falecida". = Colaterais ajuizaram ao, visando excluir da
vocao hereditria o cnjuge sobrevivente, alegando ter sido regime de casamento de separao
total. Quando estava vigente o Cdigo Civil de 1916, o Tribunal de Justia de So Paulo, na
Apelao Cvel n 203.071-1, deu ganho de causa mulher, viva sobrevivente, afirmando que
no cabe interpretao extensiva do art. 1.611 e o cnjuge sobrevivente, na ausncia de
descendentes e ascendentes, com base no inciso III', do art. 1.603, convocado para recolher o
monte hereditrio. = SALOMO DE ARAJO CATEB117- No Cdigo atual o art. 1.838 no faz
qualquer distino de regime de bens mas, to-somente, subordina o recolhimento da herana
pelo cnjuge suprstite convivncia dos dois na poca do bito; sob o mesmo teto. No mesmo
sentido, idntica manifestao jurisprudencial, revelando que "a legitimao do cnjuge
herana do cnjuge falecido independe do regime patrimonial de bens".
11) CNJUGE HERDEIRO NECESSRIO QUE NO PODE SER EXCLUDO

DO DIREITO SUCESSRIO
IAGMAR SENNA CHELLES118 Verifica-se, porm, em cotejo com as regras em vigor, que
o cnjuge sobrevivente, na posio no somente de herdeiro exclusivo, na ordem que a vocao
hereditria lhe ditou, mas tambm de herdeiro necessrio, inafastvel da herana
correspondente legtima. Assim, ineficaz se apresenta qualquer disposio testamentria neste
sentido, deixada pelo falecido, excluindo-se as hipteses de indignidade previstas no artigo 1.814
do NCC, que alcanaro o cnjuge sobrevivente, na qualidade de herdeiro necessrio, excluindose, evidentemente, o seu direito meao.
MARIO ROBERTO CARVALHO DE FARIA119 - O cnjuge foi elevado categoria de
herdeiro necessrio pelo novo legislador, deixando de ser considerado um herdeiro facultativo.
Prescreve o artigo 1.845: "So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o
cnjuge." E o artigo 1.846 diz: "Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade
37
dos bens da herana, constituindo a legtima." Destarte, tem o cnjuge direito legtima, no
podendo o testador exclu-lo da sucesso, como facultava o artigo 1.725 do cdigo anterior.
Sendo casado, no pode mais o testador dispor da totalidade de seus bens, seja por doao ou
por testamento, devendo respeitar a legtima do cnjuge, que corresponder a metade do
patrimnio.
ZENO VELOSO120 - No que concerne deserdao do cnjuge, porm, leve-se em
considerao o entendimento de Incio de Carvalho Neto sobre a matria. Assevera o citado
autor que apesar de o cnjuge sobrevivente ser herdeiro necessrio, o legislador no previu a
possibilidade de sua deserdao. "Com efeito, embora o art. 1.961 preveja a deserdao dos
herdeiros necessrios (a includo o cnjuge) e os dois artigos seguintes tratem, respectivamente,
das causas de deserdao dos descendentes por seus ascendentes e dos ascendentes ou seus
descendentes, no h no novo Cdigo dispositivo que preveja as causas de deserdao do
cnjuge." E, acrescenta ainda precitado autor: No sendo possvel a aplicao da analogia em
matria restritiva de direito, a omisso da lei fica sem qualquer possibilidade de soluo, at
porque as hipteses de deserdao tratadas na lei no seriam mesmo aplicveis aos cnjuges.
Assim, at que se supra' tal omisso, o cnjuge, embora herdeiro necessrio, no pode ser
deserdado." A sucesso do cnjuge e do companheiro no novo Cdigo Civil, in: Revista dos
Tribunais, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, vol. 803, p. 15.
12) LEGISLAO ESPECIAL QUE ALTERA A ORDEM DE VOCAO

HEREDITRIA
IAGMAR SENNA CHELLES121 Uma delas encontrada na Lei 6.194/74, que dispe
sobre seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de via terrestre.
"Art. 4. A indenizao no caso de morte ser paga na constncia do casamento ao cnjuge
sobrevivente; na sua falta aos herdeiros legais.... Par. nico: Para os fins deste artigo a
companheira ser equiparada esposa, nos casos admitidos pela Lei Previdenciria".
A Lei 6.858/80 tambm altera a ordem da vocao hereditria quando, distinguindo o
dependente do sucessor, confere ao primeiro a preferncia quanto ao recebimento de valores
relacionados naquele diploma legal, a serem pagos em quotas iguais a todos os dependentes
habilitados perante a Previdncia Social. Na falta de dependentes, viro os sucessores, na forma
da Lei Civil.
E a Constituio Federal, em seu art. 5, inciso 31, pontua: "a sucesso de bens de
estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos
filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus" (grifamos).
Incidindo a hiptese da parte final deste preceito, a ordem da sucesso legal poder sofrer
alteraes, frise-se, sempre em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros. de se presumir
que a regra deve ser estendida aos companheiros, em razo dos direitos hereditrios que lhe
foram reconhecidos, e referidos expressamente no artigo 1.790 do Cdigo Civil de 2002.
38
39
REGRAS GERAIS
cnjuge herdeiro sem prejuzo da meao em razo do regime de bens;

cnjuge herdeiro necessrio, da a excluso do instituto do usufruto legal;
cnjuge tem direito real de habitao, em qualquer regime de bens, caso a herana seja
composta por um nico imvel residencial - art. 1.831.
s ter direito herana caso, cumulativamente: a) no esteja separado judicialmente;
b) no esteja separado de fato h mais de 2 anos; c) no seja culpado pela separao de
fato h mais de 2 anos - art. 1.830;
Cnjuge sobrevivente considerado herdeiro necessrio (art. 1.845) assegurada sua vocao
hereditria:
quota no inferior a da herana, em concurso com os descendentes, conforme o
regime de bens (arts. 1.829, I e 1.832)
quota parte em concurso com os ascendentes, qualquer que seja o regime de bens (art.
1.837)
totalidade da herana, na falta de descendentes ou de ascendentes, no importando o
regime de bens (art. 1.838) + direito real de habitao sobre o imvel que seria de
residncia do casal, desde que seja o nico dessa natureza a inventariar (art. 1.831).
CNJUGE CONCORRENDO COM DESCENDENTE DO FALECIDO

1. cnjuge s participa da sucesso em concorrncia com descendentes na hiptese do
regime de bens: a) no ser o da separao legal, b) no ser o da comunho universal ou
c) ser o da comunho parcial mas existir bens particulares - art. 1.829, I;
2. cnjuge s ser herdeiro preferencial quando o regime de bens for o da separao
convencional, da comunho parcial com bens particulares deixados pelo falecido ou
participao final nos aqestos; nessas hipteses, o cnjuge ser herdeiro universal,
juntamente com os descendentes, inclusive daquela poro de bens dos quais foi
deduzido seu direito de meeiro. deduo lgica pela sucesso entre companheiros j
que estes recebem herana sobre os bens de que so meeiros.
3. em concorrncia com os descendentes caber ao cnjuge quinho igual ao dos que
sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana,
se for ascendente dos herdeiros com que concorrer - art. 1.832. Se o cnjuge no for
ascendente dos herdeiros com quem concorrer, caber a ele quinho igual ao dos que
sucederem por cabea.
P AR T I C I P A O D O C NJ UG E S O B R E VI VE N T E N O P AT R I M N I O D O
DE CUJUS
Herdeiro dos bens de que no meeiro

Herdeiro de todo acervo hereditrio
CRISTIANO PEREIRA MORAIS GARCIA122 seria CRISTIANO PEREIRA MORAIS GARCIA no regime da
demasiada proteo ao cnjuge, fugindo ao comunho parcial de bens, se o autor deixou bens
escopo do legislador, permitir que ele ficasse particulares,
necessariamente,
o
cnjuge
com a meao de um bem (comum) e, em sobrevivente ser herdeiro em concorrncia com
relao ao mesmo bem, pudesse concorrer os descendentes, mesmo que tenha deixado,
com os descendentes e, assim, tambm tambm, bens comuns (art. 1.829, I)
herdar.
FRANCISCO JOS CAHALI e GISELDA MARIA
CRISTIANO PEREIRA MORAIS GARCIA123 - o FERNANDES NOVAES HIRONAKA127 entendem que
cnjuge sobrevivente, se casado era pelo deve haver a participao do cnjuge em toda a
regime da comunho parcial, s concorrer herana do falecido, para quem deve incidir tal
com os descendentes se o falecido deixou regra sobre todo o patrimnio, tanto os bens
bens particulares e, se o morto deixou bens particulares do morto quanto queles que foram
particulares e bens comuns, o cnjuge adquiridos na constncia da sociedade conjugal.
40
suprstite apenas concorrer com os MIGUEL REALE128 - seria injusto que o cnjuge
descendentes em relao aos bens somente participasse daquilo que produto
particulares.
comum do trabalho, quando outros bens podem
CRISTIANO PEREIRA MORAIS GARCIA124 - no vir a integrar o patrimnio a ser objeto da
regime da participao final dos aqestros o sucesso. Nesse caso, o cnjuge, casado no regime
cnjuge sobrevivente participar da herana da separao parcial de bens, concorre com os
apenas quanto aos bens particulares do descendentes e com os ascendentes at a quarta
falecido.
parte da herana. De maneira que so duas as
CRISTIANO PEREIRA MORAIS GARCIA125 - o razes que justificam esse entendimento: de um
cnjuge no participar da herana, lado, uma razo de ordem jurdica, que a
enquanto herdeiro, se casado pelo regime da mudana do regime de bens do casamento; e a
comunho universal de bens, mesmo se o outra, a absoluta equiparao do homem e da
falecido deixou bens particulares.
mulher, pois a grande beneficiada com tal
DBORA GOZZO E SILVIO DE SALVO VENOSA126 - dispositivo , no fundo, mais a mulher do que o
o cnjuge deve concorrer apenas, no caso de homem.
regime de comunho parcial, aos bens WILSON DE OLIVEIRA129 em falta de descendentes e
particulares, o cnjuge seria mais do que ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro
beneficiado. Assim, como o cnjuge, em ao cnjuge sobrevivente, pouco importando o
geral, j meeiro, bem fez o legislador em regime de bens estabelecido no casamento.
ter restringido seus direitos sucessrios
tambm nessa hiptese.
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE nos regimes da
comunho universal, separao obrigatria e
comunho parcial de bens, abre-se a
possibilidade
efetiva
do
cnjuge
sobrevivente concorrer como herdeiro
necessrio, com os descendentes, quando o
autor da herana houver deixado bens
particulares, no regime da comunho parcial
de bens, pois, nos demais casos, o cnjuge
ser meeiro ou simplesmente retomar a sua
massa de bens particulares.
EUCLIDES DE OLIVEIRA e SEBASTIO AMORIM
em anlise do art. 1.829, conclui-se que o
casado no regime da participao final dos
aquestos tem assegurado o direito de
meao, mas no a concorrncia na herana
com os descendentes, qualificados como
herdeiros.
C N J U G E S O B R E V I VE N T E X F I L H O S H A V I D O S :
EUCLIDES DE OLIVEIRA e SEBASTIO AMORIM o resguardo da cota mnima de

para o cnjuge somente ter aplicao para os filhos dos quais seja ascendente.
EM COMUM
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA no entanto, a soluo da igualdade
pode ceder caso o falecido tenha deixado mais de trs herdeiros na classe dos
descendentes, em ntida priorizao aos interesses do cnjuge sobrevivente.
EUCLIDES DE OLIVEIRA e SEBASTIO AMORIM a participao do cnjuge ser
igualitria, sem a cota mnima de .
S PELO AUTOR
UILHERME
CALMON NOGUEIRA DA GAMA na eventualidade da sucesso
G
DA HERANA
legtima abranger filho do falecido que no era ao mesmo tempo filho do
41
cnjuge sobrevivente, a regra ser a da igualdade na diviso da herana (art.

1.832 CC c/c art. 227, 6 CF). A mesma soluo deve ser adotada para o caso
em que o falecido deixou cnjuge sobrevivente, filhos do casal e filhos
prprios do falecido.
EUCLIDES DE OLIVEIRA e SEBASTIO AMORIM130 - O Cdigo no prev soluo
especfica para que se aplique, ou no, a reserva de da herana em favor do
vivo. Poder-se-ia pensar num clculo proporcional, resguardando-se essa
quota mnima do cnjuge somente com relao aos descendentes dos quais
seja ascendente, e fazendo-se a partilha igualitria com relao aos outros
descendentes do autor da herana. No ser uma conta fcil de ser realizada,
ante a variao de percentuais conforme o nmero de herdeiros descendentes
e sua ascendncia. Demais disso, percebe-se que, nessa partilha diferenciada
S PELO AUTOR
pela origem dos descendentes, haver distino do valor das quotas recebidas
DA HERANA E
por uma e por outra das categorias de filhos, em afronta ao princpio da
OUTROS EM
igualdade previsto no artigo 1.834 do CC e na prpria CF (art. 227, 6).
COMUM
Para se evitar essa situao evidentemente complexa de questionvel
juridicidade, pode-se interpretar a disposio do citado artigo 1.832 em
carter restritivo, ou seja, de que o cnjuge somente ter assegurada a quarta
parte da herana se for ascendente de todos os herdeiros com que concorrer.
Assim, havendo outros herdeiros em concurso, ao cnjuge caber quota
igual a cada um dos descendentes, sem a reserva daquela frao mnima. Tal
soluo, alm da manifesta simplificao da partilha, resguarda o direito de
igualdade dos filhos na percepo de seus quinhes hereditrios.
A U TOR DA HE RA NA
(deixar para o cnjuge sobrevivente, conforme
o regime de bens adotado, alm da meao, o
direito real de habitao)
filho comum
filho s do falecido,
filho comum e filho do falecido com uma 3a pessoa
CNJUGE SOBREVIVENTE
CNJUGE SOBREVIVENTE
receber quinho igual ao do filho comum,

nunca inferior a 25% da herana deixada pelo
falecido, cabendo ao cnjuge sobrevivente, a
ttulo sucessrio, acrescida sua meao: 50%
de todo acervo hereditrio, se tiver so 1 filho
comum; 33,3% do total dos bens deixados pelo
falecido, se tiver 2 filhos comuns; e 25% de toda
a herana, se tiver 3 filhos comuns ou mais, com
o falecido.
quinho igual ao dos que sucedem por cabea (100%

dividido pelo n. de sucessores por cabea + 1). Ex:
falecido deixa 3 filhos vivos do 1o casamento, 2
filhos comuns desse 2 casamento ainda vigente, e
outro filho, de relao eventual. Ao cnjuge do 2o
casamento, como vivo herdeiro, caber: 100% / (3
filhos + 2 filhos comuns do 2 casamento + 1 filho +
1), ou seja, 100% / 7 = 14,28%, a ttulo sucessrio.
Cnjuge sobrevivente concorrendo com filhos em comum (at 3) com o autor da herana (cota
igual)131:
42
Cnjuge
= 25
+ habitao
Autor da Herana
100
Filho A
25
Filho B
25
Filho C
25
Cnjuge sobrevivente concorrendo com filhos em comum (mais de 3) com o autor da herana (1/4)132:
Cnjuge
= 25
+ habitao
Autor da Herana
100
Filho A
18,75
Filho B
18,75
Filho C
18,75
Filho D
18,75
Cnjuge sobrevivente concorrendo com filhos dos quais no seja ascendente (cota igual)133:
Cnjuge
20
Autor da Herana
100
Filho A
20
Filho B
20
Filho C
20
Filho D
20
CNJUGE X ASCENDENTES
REGRAS GERAIS
o cnjuge ser herdeiro, qualquer que seja o regime de bens, caso esteja concorrendo com ascendentes
do falecido;
art. 1.837: concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar 1/3 da herana; caberlhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau.
EUCLIDES DE OLIVEIRA e SEBASTIO AMORIM a quota do cnjuge sobrevivente no pode ser

inferior da herana. Quando concorrer com ascendentes em primeiro grau, o cnjuge ter
direito a 1/3 da herana; caber-lhe- metade desta se houver um s ascendente, ou se maior
for aquele grau (art. 1.837). O casado no regime da participao final dos aquestos ter direito
concorrente apenas com os ascendentes do falecido, porque em tal caso, o concurso do
cnjuge na herana no depende do regime matrimonial de bens.
pai
1/3 da herana
- 1/3
me
1/3 da herana
- 1/3
av falecida
av e av vivos =
av vivo =
A U TOR DA HE RA NA
recebem juntos
recebe sozinho
(alm da meao pelo regime de bens e do
25%
da2112.4108
herana
Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101 Belo Horizonte
MG
- Tel. (31) 2112.4114 - Fax
25%
da herana
direito real
de habitao)
site: www.direitodefamilia.adv.br
e-mail:
jugontijo@direitodefamilia.adv.br jfgontijo@direitodefamilia.adv.br
CNJUGE SOBREVIVENTE
43
pai
50% da herana
- 1/3
me falecida
A U TOR DA HE RA NA
(deixar para o sobrevivente, alm da
meao pelo regime de bens e do
direito real de habitao)
CNJUGE SOBREVIVENTE
recebe 50% da herana,

independente do regime de bens
Cnjuge sobrevivente concorrendo com ascendentes pais (cota igual)134:

Pai
33,33
Me
33,33
Cnjuge
33,33
+ habitao
Autor da Herana
100
Cnjuge sobrevivente concorrendo com ascendentes avs (1/2)135:

Av Paterno
12,5
Av Paterna
12,5
Av Materna
12,5
Pai
Pr-morto
Av Materno
12,5
Me
Pr-morta
Autor da herana
Cnjuge
Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101

Belo Horizonte MG - 50
Tel. (31) 2112.4114 - Fax 2112.4108
100
site: www.direitodefamilia.adv.br e-mail: jugontijo@direitodefamilia.adv.br
jfgontijo@direitodefamilia.adv.br
+ habitao
44
RESUMO ESQUEMTICO QUANTO AOS REGIMES DE BENS
(a)
REGIME DA COMUNHO
UNIVERSAL DE BENS
Art. 1.829 CC. A sucesso legtima defere-se

na ordem Seguinte:
I aos descendentes, em concorrncia com o
cnjuge sobrevivente, salvo se casado este
com o falecido no regime da comunho
universal (...);
Cnjuge recebe apenas a ttulo de meao,

e no recebe nada de herana!
Gostaria de ressaltar a situao disposta no inciso II do artigo, que trata da circunstncia em
que o matrimoniado pelo regime da comunho universal de bens acaba herdando, naquelas
circunstncias em que no existem descendentes, e sim, somente ascendentes para com ele concorrer.
A lei faz distino quando o autor da herana possua bens particulares, ou seja, inclui
o sobrevivente entre os herdeiros necessrios, quando existirem bens prprios, exclusivos do
morto. E vale dizer que existindo bens particulares e comuns, o sobrevivente recebe a meao
sobre os bens comuns e sua parte como herdeiro sobre a legtima.
45
(b)
REGIME DA COMUNHO
PARCIAL DE BENS
Art. 1.829 CC. A sucesso legtima

defere-se na ordem seguinte:
I aos descendentes, em concorrncia
com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este
com o falecido no regime da comunho universal,
ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640,
pargrafo nico); ou se, no regime da comunho
parcial, o autor da herana no houver deixado
bens particulares;
Cnjuge concorre nos bens particulares do

de cujus com, hipoteticamente, trs filhos
comuns ou no , recebendo cada um dos
quatro herdeiros, partes iguais a ttulo de
herana.
Ainda resta pendente o regime da participao final nos aqestos, que, segundo os
ensinamentos de Clvis do Couto e Silva, permite a cada cnjuge administrar seus bens particulares e os
adquiridos durante o casamento. Quero relembrar que, na verdade, o que existe a conjugao de dois
regimes de bens, o da separao, durante o casamento, pois cada um administra seus bens; e o da
comunho parcial, no momento do desmembramento da sociedade. De concluir, portanto, que no
momento do falecimento de um dos cnjuges, assim como na separao, pelo processamento idntico ao
do regime da comunho parcial de bens.
O ltimo regime de bens que precisamos estudar o regime da separao total de bens, que
acaba por se desmembrar em dois regimes de bens, ou seja, o da separao convencional e o da separao
obrigatria.
46
(c)
REGIME DA SEPARAO TOTAL

DE BENS
CONVENCIONAL
OBRIGATRIA
A partir da vigncia do novo Cdigo, o casal que optou pelo regime da separao total de bens
conta com o cnjuge sobrevivente entre os herdeiros necessrios. No Cdigo de 1.916, os patrimnios
eram completamente separados, seguindo a trilha anteriormente mencionada, da total separao dos
acervos. Entretanto, de enorme relevncia o particular referente ao regime da separao obrigatria,
aplicado queles casos previstos em lei, em que, falecendo uma das partes, no arrola o legislador o
sobrevivente entre os herdeiros necessrios.
Finalmente, tambm quota mnima a que pode o cnjuge herdeiro ter direito, que feita de
duas formas, conforme concorra com descendentes ou ascendentes: com os primeiros, no poder receber
menos de um quarto da totalidade da herana.
Cnjuge casado no regime da comunho de bens, concorrendo com descendentes136:
Autor da Herana
100
Filho A
25
Cnjuge
Meao = 50
+ habitao
Filho B
25
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito das Sucesses atualizada de acordo com o Cdigo Civil de 2002.Estudo Comparado com
o Cdigo Civil de 1916. 6.ed. So Paulo: Atlas, 2006,p.120 e segs.
2
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito das Sucesses atualizada de acordo com o Cdigo Civil de 2002.Estudo Comparado com
o Cdigo Civil de 1916. 6.ed. So Paulo: Atlas, 2006,p.120 e segs.
3
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. AZEVEDO, Antnio Junqueira de (Coord.). Comentrios ao Cdigo Civil parte especial do Direito das Sucesses. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 20, p. 216.
4
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil - Sucesses. So Paulo: Atlas, 2003, p. 127.
5
6
FARIA, Mario Roberto Carvalho de. Direito das Sucesses Teoria e Prtica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 130.
7
8
9
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Direito das Sucesses . 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 116.
10
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao Novo Cdigo Civil Do Direito das Sucesses. v. XXI. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 226.
11
Forense, 2003, p. 227.
47
12
GOZZO, Dbora; VENOSA, Silvio de Salvo. Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro Do Direito das Sucesses. ALVIM,
Arruda; ALVIM, Thereza (Coords.). Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 16, p. 196.
13
14
Arruda; ALVIM, Thereza (Coords.). Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 16, p. 199/200.
15
EUCLIDES DE OLIVEIRA, Sebastio Amorim. Inventrios e Partilhas- Direito das Sucesses Teoria e Prtica. So
Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito, 200, p. 108.
16
CATEB, Salomo de Arajo. Direito das Sucesses.. So Paulo: Atlas, 200, p. 97.
17
18
19
20
21
MADALENO, Rolf. COAD. O novo direito sucessrio brasileiro, p. 14.

OLIVEIRA, Euclides de; AMORIM, Sebastio. Inventrios e partilhas: direito das sucesses teoria e prtica. 15 ed. So Paulo:
Livraria e Editora Universitria de Direito, 2003, p. 102-103.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito das Sucesses atualizada de acordo com o Cdigo Civil de 2002.Estudo Comparado
com o Cdigo Civil de 1916. 6.ed. So Paulo: Atlas, 2006,p.140 e segs.
GARCIA, Cristiano Pereira Moraes. O direito herana no NCC. So Paulo: CS Edies Ltda, 2005, p.138-139.
DANELUZZI, Maria Helena Marques Braceiro. Sucesso do cnjuge sobrevivente no NCC. Tese de doutorado. So Paulo: PUC,
2003, p. 210
24 LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do direito das sucesses (Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira),
vol. XXI, 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 226-227.
22
23
25
27
28
AMORIM, Sebastio; OLIVEIRA, Euclides de. Inventrios e Partilhas - Direito das Sucesses Teoria e Prtica. 16. ed.
So Paulo: Leud, 2003, p. 163.
29
CHELLES, Iagmar Senna. In: GHIARONI, Regina (Coord.). Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, p.
100.
30
101.
31
101.
32
106.
33
34
35
36
Forense, 2003, p. 218.
37
Forense, 2003, p. 219.
38
Forense, 2003, p. 219.
39
Forense, 2003, p. 220.
40
41
42
43
44
26
48
45
46
47
48
49
102.
50
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Direito das Sucesses . 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 115.
51
52
53
54
55
56
57
58
59
60
61
62
NEVARES, Ana Luiza Maia. A Tutela Sucessria do Cnjuge e do Companheiro na Legalidade Constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004, p. 157.
63
64
65
107.
66
67
Forense, 2003, p. 219.
68
Forense, 2003, p. 232.
69
Forense, 2003, p. 233.
70
Forense, 2003, p. 234.
71
72
73
74
75
76
77
107.
78
49
79
80
81
82
83
84
107.
85
86
87
88
89
90
91
92
EUCLIDES DE OLIVEIRA, Sebastio Amorim. Inventrios e Partilhas - Direito das Sucesses Teoria e Prtica. So
93
AMORIM, Sebastio; OLIVEIRA, Euclides de. Inventrios e Partilhas - Direito das Sucesses Teoria e Prtica. 16. ed. So
Paulo: Leud, 2003, p. 163.
94
112.
95
113.
96
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Direito das Sucesses. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 110.
97
Forense, 2003, p. 221.
98
Forense, 2003, p. 239.
99
Forense, 2003, p. 240.
100
Forense, 2003, p. 241.
101
Forense, 2003, p. 242.
102
Forense, 2003, p. 243.
103
104
105
CATEB, Salomo de Arajo. Direito das Sucesses. So Paulo: Atlas, 200, p. 97.
106
107
108
109
EUCLIDES DE OLIVEIRA, Sebastio Amorim. Inventrios e Partilha s- Direito das Sucesses Teoria e Prtica. So
110
111
AMORIM, Sebastio; OLIVEIRA, Euclides de. Inventrios e Partilhas - Direito das Sucesses Teoria e Prtica. 16. ed.
So Paulo: Leud, 2003, p. 163.
50
112
114.
113
114
115
116
117
118
113.
119
120
VELOSO, Zeno. Comentrios ao art. 1.845 do CC, in: Fiza, Ricardo. Novo Cdigo Civil Comentado, So Paulo: Saraiva,
2002, p. 1.665; in GOZZO, Dbora; VENOSA, Silvio de Salvo. Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro Do Direito das
Sucesses. ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coords.). Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 16, p. 189.
121
96.
GARCIA, Cristiano Pereira Moraes. O direito herana no NCC. So Paulo: CS Edies Ltda, 2005, p.122.
GARCIA, Cristiano Pereira Moraes. O direito herana no NCC. So Paulo: CS Edies Ltda, 2005, p.123.
124 GARCIA, Cristiano Pereira Moraes. O direito herana no NCC. So Paulo: CS Edies Ltda, 2005, p.124.
125 GARCIA, Cristiano Pereira Moraes. O direito herana no NCC. So Paulo: CS Edies Ltda, 2005, p.125.
126 GOZZO, Dbora; VENOSA, Silvio de Salvo. Comentrios ao cdigo civil brasileiro, vol. XVI (Coords. Arruda Alvim e Thereza
Alvim). Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 185.
127 CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avanado de direito civil: direito das sucesses.
Coord. Everaldo Cambler, 2 ed., vol. 6. So Paulo: RT, 2003, p. 214-215.
128 REALE, Miguel. O projeto do novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 18.
129 OLIVEIRA, Wilson. Sucesses: teoria, prtica e jurisprudncia. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 49.
130OLIVEIRA, Euclides de; AMORIM, Sebastio. Inventrios e partilhas: direito das sucesses teoria e prtica. 16 ed. So Paulo:
Livraria e Editora Universitria de Direito, 2003, p. 99.
131 OLIVEIRA, Euclides de; AMORIM, Sebastio. Inventrios e partilhas: direito das sucesses teoria e prtica. 15 ed. So Paulo:
122
123

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PROF JULIANA GONTIJO

QUANDO O CNJUGE HERDEIRO

MEAO: metade dos bens deixados pelo autor da

HERANA: parte do patrimnio que pertencia ao

O cnjuge herdeiro se casado sob os regimes de

ACABOU O DIREITO AO USUFRUTO PARA O CNJUGE SOBREVIVENTE VIDUAL

DO DIREITO REAL DE HABITAO SOBRE O NICO IMVEL RESIDENCIAL QUE CONSTITUIR A

GAMA4 O art. 1.831 do novo CC aprimora em

OLIVEIRA LEITE11 - Sensvel melhoria ocorreu, se considerarmos a

residenciais: existissem, a lei no favoreceria o sobrevivente, porque, nesse caso, recolhendo a ;

Do usufruto do filho deficiente no ter sido repetido no CC/02

3) REGIME DE BENS QUE PERMITE A SUCESSO E INCIDNCIA SOBRE

Cabe, ainda, observar, antes de proceder-se ao comentrio propriamente dito do

GISELDA HIRONAKA33 - O primeiro desses pressupostos exigidos pela lei o do regime

partes: R$ 50.000,00 correspondentes meao e os outros R$ 50.000,00 correspondentes cota

entre meao e herana do cnjuge. Quando o regime de bens, adotado no casamento, de

4) CNJUGE SOBREVIVENTE S HERDA SE NO ESTIVER SEPARADO DE

GAMA47 O art. 1.830 do novo CC altera

significativamente tal quadro, ao estabelecer que somente reconhecida a qualidade de herdeiro

Resolvendo a discusso, o Cdigo Civil de 2002 reconheceu expressamente a impossibilidade

5) CONCORRENDO COM DESCENDENTE COMUM

EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE68 - = A hiptese bsica e fundamental continua sendo a

assegura ao cnjuge 1/4, o cnjuge receber R$ 50.000,00 de herana; os restantes R$ 150.000,00

6) CONCORRENDO COM DESCENDENTE S DO FALECIDO

7) CONCORRENDO COM FILHO COMUM E SIMULTANEAMENTE COM

consideradas na eventualidade de o cnjuge concorrer, na sucesso legtima, com outros

8) CONCORRENDO COM ASCENDENTE DO FALECIDO

descendentes) um preceito novo, estreitamente ligado ascenso do cnjuge sobrevivo na

SALVO VENOSA104 - Tambm quando herdeiro for o

9) CNJUGE CONCORRENDO COM COMPANHEIRO DO FALECIDO

OLIVEIRA107-No havendo descendentes nem

ascendentes do autor da herana, a sucesso legtima defere-se por inteiro ao cnjuge

OLIVEIRA109- No NCC, tem-se como assente a

possibilidade de reconhecimento de unio estvel envolvendo pessoa casada e separada de fato.

OLIVEIRA110 - Por fim, cabe observar que o NCC

10) HERDEIRO DA INTEGRALIDADE DA HERANA NA AUSNCIA DE

11) CNJUGE HERDEIRO NECESSRIO QUE NO PODE SER EXCLUDO

12) LEGISLAO ESPECIAL QUE ALTERA A ORDEM DE VOCAO

cnjuge herdeiro sem prejuzo da meao em razo do regime de bens;

CNJUGE CONCORRENDO COM DESCENDENTE DO FALECIDO

Herdeiro dos bens de que no meeiro

EUCLIDES DE OLIVEIRA e SEBASTIO AMORIM o resguardo da cota mnima de

cnjuge sobrevivente, a regra ser a da igualdade na diviso da herana (art.

receber quinho igual ao do filho comum,

quinho igual ao dos que sucedem por cabea (100%

EUCLIDES DE OLIVEIRA e SEBASTIO AMORIM a quota do cnjuge sobrevivente no pode ser

recebe 50% da herana,

Cnjuge sobrevivente concorrendo com ascendentes pais (cota igual)134:

Cnjuge sobrevivente concorrendo com ascendentes avs (1/2)135:

Rua Guajajaras, n. 1944, Barro Preto, CEP 30180-101

RESUMO ESQUEMTICO QUANTO AOS REGIMES DE BENS

Art. 1.829 CC. A sucesso legtima defere-se

Cnjuge recebe apenas a ttulo de meao,

Art. 1.829 CC. A sucesso legtima

Cnjuge concorre nos bens particulares do

REGIME DA SEPARAO TOTAL

MADALENO, Rolf. COAD. O novo direito sucessrio brasileiro, p. 14.

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