Universidad Catlica de Temuco.

Facultad de Ciencias Jurdicas.

Derecho constitucional II.

(Captulo III de la Constitucin)
Prof. L. Ivn Daz Garca.
Apuntes de clase. Borrador. Favor no citar.

Versin 3, marzo de 2013.

Agradezco la minuciosa y responsable colaboracin de la ayudante

Anglica Reyes Barra en la revisin y correccin formal de estos apuntes.

Palabras previas.
La idea de estos apuntes de clase es que puedan circular libremente entre los estudiantes
y egresados de Derecho de la Universidad Catlica de Temuco, con miras a sus estudios
de pregrado y del examen de grado.
Pese al esfuerzo de la egresada de Derecho seorita Anglica Reyes Barra, a quien le
reitero mis agradecimientos, es posible que subsistan muchos errores en el presente
texto pues le he realizado algunas modificaciones adicionales durante el mes de enero
de 2013 al proceder a su revisin final, es decir, despus de concluida la labor de la
mencionada ayudante. Por ello mucho agradecer a quien utilice estos apuntes y
descubra en ellos alguno de tales errores que me enve un mensaje a ivandiaz@uct.cl
para indicarme todo aquello que en su opinin debe ser corregido, aadido o suprimido.
De este modo el material podr ser mejorado para futuros estudiantes y egresados. A
quienes se tomen esta molestia, les agradezco desde ya1.
Por ltimo, les deseo mucho nimo y xito a todos mis estudiantes, en especial si se
encuentran en el rido, pero tambin intelectualmente atractivo perodo de estudio del
examen de grado.
Prof. L. Ivn Daz G.
Temuco, Chile, enero de 2013.

Agradezco sinceramente a los siguientes estudiantes y egresados que han respondido a esta invitacin a
comunicarme los errores que subsisten en estos apuntes: Diego Belmar Ojeda, Marcos Prez Yefi.

Captulo V.
Derechos fundamentales.
(Nota importante: los ttulos I y II, sobre Derecho a la vida y principio de igualdad,
respectivamente, han sido incluidos en la primera parte de este apunte, que corresponde
a Derecho constitucional I).
III. Derechos fundamentales procesales y procesal penales.
Los derechos fundamentales procesales (aplicables a todo procedimiento, sea civil,
laboral, de familia o penal) y los derechos fundamentales procesal penales (aplicables
exclusivamente al mbito penal) se sintetizan bajo la expresin debido proceso legal
(Estados Unidos), proceso justo (Alemania), proceso con todas las garantas (Espaa) y
racional y justo procedimiento (Chile). Este derecho consiste en el conjunto de derechos
que tiene una personan en el mbito jurisdiccional para asegurar que sus pretensiones
sern adecuadamente consideradas por el rgano llamado a tomar una decisin sobre las
mismas.
En la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin se discuti si incluir un catlogo
de derechos contemplados en el proceso justo o establecer un enunciado general que
luego fuera desarrollado por ley. Parcialmente triunf esta ltima opcin, pues, adems
de contemplarse el derecho al racional y justo procedimiento (artculo 19, nmero 3,
inciso sexto), la Constitucin confiere algunos derechos que la doctrina entiende
incluidos en el primero. Estos derechos se regulan en los incisos segundo a quinto y
sptimo del artculo 19, nmero 3, y en la letra f) del nmero 7 del mismo artculo.
Estas disposiciones se refieren al derecho a la defensa, al derecho al juez natural, a la
imposibilidad de presumir de derecho la responsabilidad penal y al derecho a no
declarar contra s mismo.
A continuacin se revisarn en ese mismo orden, iniciando por el proceso racional y
justo, e indicando en cada caso si se aplican a todo proceso o slo al mbito penal.
1. El derecho fundamental al racional y justo procedimiento.
La Constitucin dispone en su artculo 19, nmero 3, inciso sexto, que toda sentencia
que emane de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las bases de una
investigacin y un procedimiento racionales y justos.
Conviene explicar que la distincin entre racional y justo se hace porque se exige que el
procedimiento sea racional y que la decisin sea justa. Adems, en la redaccin original
de esta disposicin slo se aluda al procedimiento, pero no a la investigacin. Esta
ltima fue aadida mediante la ley de reforma constitucional 19.519, del 1997, con la
finalidad de aplicar las exigencias de racionalidad y justicia a las pesquisas
desarrolladas por el Ministerio Pblico en la investigacin penal. Aqu no interesa aludir
a la investigacin, sino slo al proceso.
El derecho al proceso justo es aplicable a toda clase de proceso. Tiene, segn se ha
dicho, un sentido amplio, comprensivo de otros muchos derechos. Aqu se revisar su
3

contenido, distinguiendo entre materia no penal y penal. En todo caso, se excluyen

aquellos derechos que la Constitucin ha conferido separadamente.
1.1. El derecho al proceso justo en materia no penal.
El Tribunal Constitucional ha precisado de manera progresiva y cada vez ms amplia las
prescripciones que se incluyen en el derecho al racional y justo procedimiento. Tales
prescripciones son las siguientes2:
1) Derecho de presentar las pretensiones propias en forma oportuna y eficaz (derecho a
la accin).
2) Derecho al oportuno conocimiento de la accin deducida por parte de la contraria
(emplazamiento).
3) Derecho de controvertir las pretensiones y alegaciones de la contraparte.
4) Derecho de presentar pruebas a favor de las propias pretensiones.
5) Derecho de examinar, confrontar e impugnar las pruebas presentadas por la
contraparte. En el contexto del Derecho anglosajn este derecho se denomina clusula
de confrontacin (confrontation clause).
El conjunto de estos cinco primeros derechos puede ser denominado bilateralidad de la
audiencia, expresin que tambin ha utilizado el Tribunal Constitucional. Por su parte,
los derechos sealados en los nmeros 3 y 5, es decir, derecho de controvertir las
pretensiones o alegaciones de la contraparte y de confrontar o examinar la prueba de la
contraria, son llamados principio del contradictorio por el TC (rol 1718-10-INA,
considerando dcimo), lo que en doctrina habitualmente se denomina principio de
contradiccin.
6) Derecho a una sentencia motivada, es decir, con las justificaciones que conducen a su
decisin.
7) Derecho al recurso para impugnar una sentencia (no necesariamente recurso de
apelacin, pues al legislador corresponde determinar en cada procedimiento qu recurso
confiere).
8) Publicidad de los actos jurisdiccionales.
1.2. Derecho al proceso justo en el mbito penal.
En el mbito penal el Derecho internacional (tratados, doctrina y jurisprudencia) incluye
otros muchos derechos en el proceso justo:
1) Derecho a un proceso pblico.
2) Derecho a ser informado de la acusacin formulada en su contra.
2

Para el presente listado se han considerado las sentencias del Tribunal Constitucional de Chile recadas
en las causas roles 376, 389, 478, 481, 821, 934, 986, 1307, 1373, 1432, 1443, 1448 y 1449.

3) Derecho a un tiempo adecuado para preparar la defensa. El Comit de Derechos

Humanos ha declarado que diez minutos antes del juicio, cuatro horas antes del juicio y
el mismo da de inicio del juicio es un tiempo insuficiente cuando se trata de un proceso
en que se puede aplicar la pena de muerte.
4) Derecho a los medios adecuados para preparar la defensa. El Comit ha declarado
que este derecho incluye el derecho al acceso a los documentos y testimonios necesarios
para preparar la defensa.
5) Derecho a presentar testigos y a contraexaminar los testigos de cargo.
6) Derecho a estar presente durante las audiencias del proceso.
7) Derecho a un intrprete si fuere necesario. El Comit ha dicho que este derecho se
aplica tanto a los nacionales como a los extranjeros y no slo a estos ltimos
(Comentario General sobre el artculo 14 del Pacto).
8) Derecho a un recurso que permita revisar las pruebas y la pena aplicada. El Comit
ha declarado que no basta un recurso que tenga por finalidad revisar aspectos formales
de la sentencia de instancia, pero tampoco ha exigido un recurso de apelacin en el
sentido de revisin de los hechos y el Derecho. El requisito a cumplir es que el recurso
permita revisar las pruebas y la pena aplicada.
2. Derecho a defensa jurdica.
Es un derecho aplicable tanto al mbito penal como al no penal, aunque tambin incluye
derechos exclusivamente aplicables al mbito penal.
2.1. El derecho de defensa en los mbitos penal y no penal.
El artculo 19, nmero 3, inciso segundo, confiere el derecho a la defensa jurdica. Este
derecho es tambin denominado derecho a la defensa letrada o a la defensa tcnica.
Consiste en la posibilidad de nombrar un abogado y sustituirlo para efectos de contar
con una defensa tcnica en la tutela o proteccin de los derechos. Evans De la Cuadra
entiende que este derecho se puede ejercer no slo frente a tribunales, sino frente a
cualquier ente que ejerza jurisdiccin3.
La disposicin constitucional agrega que ninguna autoridad ni individuo podr impedir,
restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si ha sido requerida. La
expresin debida intervencin se refiere a que la actuacin del profesional se ha
realizado de acuerdo con lo establecido por la ley. En consecuencia, ni el Estado ni
particulares pueden obstaculizar la actividad del abogado, pues ello tambin constituye
una vulneracin del derecho a la defensa.
Por ltimo, la Constitucin confiere algunos derechos de carcter prestacional
relacionados con la defensa (incisos tercero y cuarto). Al respecto prescribe que la ley
dispondr los medios para otorgar defensa jurdica a quienes no puedan procurrsela por
s mismos. La misma ley dispondr los casos y forma en que las personas naturales
3

Evans, Los derechos constitucionales, tomo II, Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 142.

vctimas de delito dispondrn de defensa jurdica gratuita a efectos de ejercer la accin

penal. Por ltimo, dispone que todo imputado tiene derecho a un abogado defensor
proporcionado por el Estado si no nombra uno en la oportunidad legal. Estas dos
ltimas ideas fueron aadidas por la ley de reforma constitucional 20.516 (D.O. 11 de
julio de 2011) y se refieren especficamente al mbito penal. La que otorga abogado
gratuito al imputado que no puede proverselo por s mismo es una especificacin de la
disposicin ya existente en el inciso tercero, aunque en el mbito penal y precisando que
la defensa debe ser prestada por un abogado (con anterioridad a la reforma procesal
penal se admita que la defensa fuera asumida por un egresado de Derecho en prctica
en las Corporaciones de Asistencia Judicial), pero se limita a conceder lo que la reforma
procesal ya haba asegurado. La que confiere defensa jurdica a las vctimas es una
innovacin que no tiene utilidad alguna mientras no se dicte la ley que regule este
derecho. En suma, se otorga el derecho a contar con asistencia jurdica en materia penal,
a vctimas de delitos y a imputados.
Verdugo y Pfeffer explican que el fundamento de este derecho se encuentra en que sin el
auxilio de un letrado la defensa o proteccin de los derechos puede resultar malograda4.
2.2. El derecho a la defensa en el mbito penal.
En el mbito internacional se reconocen dos de los tres derechos que contempla la
Constitucin, aunque slo en materia penal. En efecto, el Comit de Derechos Humanos
ha sealado que el derecho a la defensa incluye el derecho a nombrar un abogado de
propia eleccin (caso Domukovsky y otros contra Georgia (1998). En consecuencia, se
vulnera este derecho si se nombra un abogado de oficio contra la voluntad del imputado
que ha manifestado su intencin de nombrar uno de su eleccin.
En cuanto a la defensa gratuita, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
pone dos condiciones: que la persona carezca de recursos para contratar un abogado y
que el inters de la justicia exija el nombramiento de un defensor. La Convencin
Americana, por su parte, no hace referencia a la gratuidad. En cambio, se limita a
disponer que el Estado debe nombrar un abogado para el imputado si este no se
defiende por s mismo o no nombra un abogado dentro del plazo legal. La regulacin de
la Constitucin chilena es coherente con la Convencin Americana en el mbito penal.
Pero en el mbito internacional la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos
reconoce otros muchos derechos dentro del derecho a la defensa, aunque limitado al
mbito penal:
1) Derecho a ser informado de su derecho a la asistencia letrada (caso Johnson contra
Jamaica, 1998).
2) Derecho a la asistencia letrada durante el interrogatorio (caso Grindin contra Rusia,
2000).
3) Derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor (Observacin general
N 13; misma idea en Convencin Americana).
4

Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1999,
p. 219.

4) Derecho a una representacin eficaz. Al respecto el Comit ha sostenido que se

presume la eficacia de la defensa, de modo que slo si existe una prueba clara de
negligencia profesional se podr considerar vulnerado este derecho (caso Collins contra
Jamaica, 1991).
5) Derecho a defenderse por s mismo, an cuando la legislacin del respectivo pas
exija la defensa mediante abogado (caso Hill y Hill contra Espaa, 1997).
3. Derecho al juez natural.
Tambin constituye un derecho aplicable al mbito penal y al no penal.
El artculo 19, nmero 3, inciso quinto confiere el derecho al juez natural, tambin
conocido como derecho a la legalidad del tribunal o prohibicin de comisiones
especiales. Al respecto dispone que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales,
sino por el tribunal que seale la ley y que se halle establecido por esta con anterioridad
a la perpetracin del hecho. En consecuencia, este derecho se infringe en dos casos.
Primero, y siguiendo a la jurisprudencia de los tribunales, cuando una persona es
enjuiciada por un rgano que carece de potestades jurisdiccionales en general o que
carece de competencia para enjuiciar un determinado caso. Segundo, si enjuicia un
rgano que no ha sido establecido por ley con anterioridad al acaecimiento del hecho a
enjuiciar.
El fundamento de este derecho son la independencia e imparcialidad con que debe
contar todo rgano que ejerce jurisdiccin. Como ha dicho el Tribunal Constitucional,
debe ser objetivamente independiente, es decir, no debe recibir presiones ni influencias
de cualquier tercero ajeno al proceso, y debe ser subjetivamente imparcial, es decir,
carecer de compromisos con alguna de las partes en el proceso. Estos atributos se
garantizan, entre otros mecanismos, mediante su nombramiento en las condiciones
establecidas por la Constitucin: por la ley y con anterioridad al acaecimiento de los
hechos que deben ser enjuiciados.
Conviene hacer presente que la redaccin original de la Constitucin no inclua las
expresiones a la perpetracin del hecho. Sin embargo, el ao 1990 los parlamentarios
de la Concertacin por la Democracia, que eran mayora, quisieron enjuiciar
polticamente a los altos cargos del saliente rgimen militar. Parlamentarios de Derecha
se opusieron a este enjuiciamiento. El Tribunal Constitucional sostuvo que la
disposicin que exiga que el tribunal deba estar establecido con anterioridad poda
tener tres interpretaciones: con anterioridad al acaecimiento del hecho a enjuiciar, luego
del hecho, pero con anterioridad al inicio del procedimiento o con posterioridad al inicio
del procedimiento, pero antes de la dictacin de la sentencia. Acertadamente sostuvo
que la Constitucin deba entenderse en el primero de estos tres sentidos. El Tribunal
Constitucional sostuvo que el Senado no poda enjuiciar polticamente a los altos cargos
del rgimen militar porque los hechos haban ocurrido antes que el Congreso Nacional
se encontrara en ejercicio5. Mediante reforma del ao 2005 se incorpor la
interpretacin del tribunal constitucional al texto de la Constitucin.
5

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en la causa rol 91, de 1990. El fundamento de la decisin
fue que el rgano jurisdiccional (el Senado) no se encontraba en funciones durante el rgimen militar, an
cuano haba sido creado por la Constitucin y sus potestades eran transitoriamente ejercidas por la Junta
Militar de Gobierno.

En el mbito internacional el Pacto y la Convencin Americana confieren estos mismos

derechos bajo la exigencia de un juez competente, nombrado con anterioridad por
medio de una ley, independiente e imparcial, que son los cuatro derechos fundamentales
estatuidos directamente por la Constitucin (los dos primeros) y por el Tribunal
Constitucional (los dos ltimos). Este haz de derechos se aplica tanto en materia
procesal penal como en otros procesos.
4. Derecho a la presuncin de inocencia.
4.1. Dimensiones de la presuncin de inocencia y el texto constitucional.
La presuncin de inocencia tiene una triple calidad. En primer lugar, es una regla de
consideracin y tratamiento del imputado durante el desarrollo del procedimiento (nulla
poena sine iudicio). En segundo lugar, es una regla de juicio destinada al juzgador para
el momento en que debe pronunciarse respecto de la absolucin o condena (in dubio pro
reo). Por ltimo, es una regla destinada al legislador en la construccin de las normas
penales. Como se puede advertir, las dos primeras dimensiones son del mbito procesal
penal y la tercera es propia del Derecho penal sustantivo. Este es el modo en que, en
doctrina y en el Derecho internacional, se entiende la presuncin de inocencia.
La Constitucin chilena, por su parte, dispone en su artculo 19, nmero 3, inciso
sptimo, que no se podr presumir de Derecho la responsabilidad penal. Se trata de una
disposicin que est muy lejos de los estndares establecidos por la doctrina y por el
Derecho internacional sobre la materia. En primer lugar, porque la norma directamente
estatuida claramente eludi establecer la presuncin de inocencia. En segundo lugar,
porque la disposicin se dirige exclusivamente al legislador en materia penal sustativa,
excluyendo el mbito procesal penal, segn se deduce de la expresin presumir de
Derecho. En tercer lugar, porque la redaccin no prohibe presumir la responsabilidad
penal, sino slo presumirla de Derecho, de modo que, constitucionalmente hablando, se
puede presumir en forma simplemente legal.
Es necesario reconocer que la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin incluy
la presuncin de inocencia en el articulado del proyecto remitido a la Junta Militar de
Gobierno. Sin embargo, al interior de esta ltima fue eliminada, ciertamente por
ignorancia respecto del significado y alcance de este principio. Por tanto, no se
encuentra directamente en el texto constitucional.
Por ltimo conviene advertir que la presuncin de inocencia no es una presuncin, pues
no presenta la estructura lgica de aquellas, que se componen de un hecho conocido, de
un hecho desconocido que se infiere del primero y de un nexo lgico entre ambos.
En lo que sigue slo se analizar la presuncin de inocencia en sus dos dimensiones
procesal penales, dejando la tercera dimensin para el momento en que se revisen los
derechos fundamentales del mbito penal.
4.2. La presuncin de inocencia en el mbito procesal.
El Tribunal Constitucional ha declarado que la presuncin de inocencia es un principio
que, aunque no se encuentra directamente establecido en la Constitucin, se deduce de
8

la prohibicin de presumir de Derecho la responsabilidad penal, en armona con el

derecho a la libertad personal y a la seguridad de que los preceptos que regulen o
limiten los derechos constitucionales no los pueden afectar en su esencia (rol 15182009, de 21 de octubre de 2010, considerando trigsimo tercero, en la que se reitera lo
en el mismo sentido sostenido en la causa rol 993, considerando 3). Y aade que
dicho principio es concrecin de la dignidad de la persona humana, consagrada como
valor supremo en el artculo 1 de la Carta Fundamental, y del derecho a la defensa
efectiva en el marco de un procedimiento justo y racional, en los trminos que reconoce
y ampara su artculo 19 (rol N 825, considerando 24) (rol 1518-2009, de 21 de
octubre de 2010, considerando trigsimo tercero).
En tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile s aparece
reconocido formalmente. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San Jos de Costa Rica), en el artculo 8.2, dispone que toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el
artculo 14.2, reitera que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
(Sentencia de 21 de agosto de 2007, Rol 739-07)
5. Derecho a no declarar contra s mismo.
Al igual que el derecho a la presuncin de inocencia, es un derecho propio del mbito
procesal penal.
La Constitucin chilena confiere en el artculo 19, nmero 7, letra f) el denominado
derecho a no declarar contra s mismo. Al respecto dispone: En las causas criminales
no se podr obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho
propio; tampoco podrn ser obligados a declarar en contra de ste sus ascendientes,
descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale
la ley.
Para explicar el significado del derecho a no declarar contra s mismo es necesario
esclarecer su relacin con los derechos a no colaborar en la propia incriminacin y a no
declarar bajo juramento, para explicar a continuacin su contenido.
El derecho a no colaborar en la propia incriminacin es un derecho de significacin
amplia que incluye el derecho a no declarar contra s mismo, pero tambin la negativa
del imputado a constituirse en objeto de prueba6, y la negativa a entregar antecedentes
que lo incriminen.
El derecho a no declarar bajo juramento es un derecho independiente del derecho a no
declarar contra s mismo. El primero opera para otorgar al imputado la posibilidad de
hablar o de callar. El segundo slo opera en el caso que el imputado decida hablar, de
modo que slo existe una vez decidido si se ejercer el primero. De este modo, se puede
6

El imputado acta como objeto de prueba y no como sujeto de prueba cuando se le somete a
actuaciones de investigacin que, sin daar su integridad fsica o squica, permiten obtener informacin
acerca del hecho investigado. Es, por ejemplo, el caso de muestras de sangre o cabello, reconocimiento de
personas, o medicin de hlito alcohlico. Para algunos autores estas acciones no estaran incluidas en el
derecho a no declarar contra s mismo, de modo que constituiran mecanismos legtimos de investigacin.
Ver, por ejemplo, Binder, Introduccin al Derecho procesal penal, pp. 183 y 184.

conferir el derecho a no declarar contra s mismo y concederse o no concederse el

derecho a declarar sin prestar juramento. As, por ejemplo, en Estados Unidos se
confiere el derecho a no declarar contra s mismo en la quinta enmienda, pero el
imputado que renuncia a este derecho debe declarar bajo juramento. En la tradicin
Europea Continental, en cambio, se confiere el mismo derecho y, en caso de renunciar a
l, el imputado declara pero no bajo juramento.
Distinguido el derecho a no declarar contra s mismo de los derechos a no colaborar en
la propia incriminacin y a no declarar bajo juramento, es posible explicar su contenido.
Este derecho incluye tres facultades.
a) La primera es el derecho a guardar silencio, tambin denominado derecho a callar o a
no declarar. Esta facultad de guardar silencio implica dos prohibiciones. Por una parte
impide forzar o coaccionar la declaracin del imputado 7. En otras palabras, el derecho a
permanecer callado prohibe que la declaracin sea obtenida por medio de la fuerza o la
intimidacin. Por otra parte, ese derecho se traduce en la imposibilidad de penalizar el
silencio8. Esto significa que, desde la perspectiva de la decisin judicial, queda
prohibido obtener inferencia alguna a favor o en contra del imputado a partir de su
negativa a declarar.
b) La segunda facultad es el derecho a declarar en su favor. Constituye una renuncia del
derecho a guardar silencio, pero no del derecho a no declarar contra s mismo pues el
imputado precisamente est declarando a su favor.
c) La tercera facultad es el derecho a autoincriminarse. Por cierto ms que una facultad,
constituye una renuncia del derecho a no declarar contra s mismo y, simultneamente,
una renuncia del derecho a guardar silencio.
IV. El derecho fundamental a la vida privada.
El artculo 19, nmero 4, de la Constitucin confiere a todas las personas el respeto y
proteccin a la vida privada de la persona y de su familia.
1. Concepto de vida privada.

Gonzlez en Las garantas constitucionales de la detencin, p. 88, expresa que este derecho impone el
deber de no obligar, de no compelir al detenido a declarar. Por su parte la sentencia del Tribunal
Constitucional 202/2000, fundamento jurdico 3, expresa: no consta que el derecho a no ser obligado a
declarar en el momento de la detencin no fuese garantizado a la recurrente. En efecto, nada seindica en
la demanda, ni se desprende tampoco de las actuaciones, acerca de la existencia de impedimento alguno a
la recurrente para ejercitar su derecho a guardar silencio en aquel momento, porque se hubiese visto
forzada o coaccionada a declarar ante los agentes de la autoridad (STC 127/2000, de 16 demayo, FJ 4).
8
En este sentido Cordero en Procedimiento penal, Tomo I, p. 214, afirma que el silencio no significa
nada para los fines de la decisin. Por su parte Binder en Introduccin al Derecho procesal penal, p. 181,
afirma que del silencio del imputado, de su negativa a declarar o de su mentira no se pueden extraer
argumentos a contrario sensu. Por su parte, la STC 202/2000, de 24 de julio, expresa en su fundamento
jurdico 3: el objeto del presente recurso de amparo se cie a determinar si la condena recada en la
instancia, y ratificada en casacin, ha podido vulnerar el derecho de la recurrente a no declarar (art. 17.3
CE) y, en relacin con ello, a la presuncin de inocencia (24.2 CE), enervada, no sobre la base de prueba
directa, sino en virtud de inferencia derivada de su negativa a declarar, penalizndose as el ejercicio de su
derecho a guardar silencio.

10

Para explicar el concepto de vida privada se deben relacionar las expresiones vida
prblica, vida privada e intimidad.
Se entiende por vida pblica aquellos aspectos de la vida que una persona est dispuesta
a permitir sean de conocimiento pblico o general.
Se entiende por vida privada (o privacidad) aquellos aspectos de la vida que una persona
desea sustraer del conocimiento pblico o general. Algunos autores utilizan
indistintamente las expresiones vida privada e intimidad. Otros autores, en cambio,
distinguen ambas figuras, dando a la intimidad un sentido ms estrecho, aludiendo a
aquellos mbitos de la vida de una persona que la misma no desea poner en
conocimiento de terceros o que, eventualmente, slo desea compartir con personas
determinadas. As, por ejemplo, es parte de la vida privada la religin que profesa una
persona, pero parte de su intimidad la informacin relativa a su orientacin sexual o las
enfermedades que padece.
La Constitucin chilena no distingue las tres categoras antes mencionadas, de modo
que la intimidad se encuentra incluida en la vida privada y, en consecuencia, protegida
por el derecho a esta ltima. Sin embargo, la distincin es relevante, por cuanto permite
graduar la vida privada, de modo que en ciertos casos puede resultar admisible afectar la
vida privada, pero no la intimidad de la persona.
Evidentemente los mbitos pblico, privado e ntimo son conceptos normativos y
valorativos, por lo que son esencialmente mutables de acuerdo con los contextos
ideolgicos y culturales que prevalecen en una determinada sociedad.
2. Contenido y lesin del derecho fundamental a la vida privada.
El derecho a la vida privada fue reconocido como tal por primera vez en un artculo
publicado en la revista de Derecho de la Universidad de Harvard en 1890, y se le
defini como el right to be let alone, es decir, el derecho a ser dejado en paz, el
derecho a no ser molestado. En coincidencia con esa inicial forma de entenderlo, el
derecho fundamental a la vida privada presenta el siguiente contenido:
a) La libertad de determinar a quines se comparten aquellos aspectos de la vida que
una persona desea sustraer del conocimiento pblico o general o aquellos aspectos que
desea compartir con personas determinadas.
b) La prohibicin dirigida al Estado o a terceros de inmiscuirse en aquellos aspectos de
la vida de una persona que la misma desea sustraer del conocimiento pblico o general
o que la persona no desea compartir con nadie o slo con personas determinadas.
c) La prohibicin dirigida al Estado o a terceros de divulgar aquellos aspectos que la
persona les ha comunicado y que desea sustraer del conocimiento pblico o general o
que slo desea compartir con personas determinadas.
d) El mandato al Estado de adoptar la legislacin necesaria para tutelar el derecho a la
vida privada (Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observacin General
N 16).

11

En consecuencia, tanto el Estado como los particulares pueden vulnerar el derecho a la

vida privada de las siguientes maneras:
a) Inmiscuyndose en la vida privada de una persona fuera de los casos autorizados por
la ley. El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha explicado que la
injerencia ilegal no consiste en una intromisin prohibida por ley, sino en una
intromisin no autorizada por ley. Y ello porque las injerencias en la vida privada deben
estar expresamente autorizadas por la ley (Observacin General n 16).
b) Divulgando aspectos de la vida privada de una persona.
c) Omitiendo el deber de crear las condiciones jurdicas necesarias para el efectivo
resguardo del derecho fundamental a la vida privada.
3. Los diversos espesores del derecho a la vida privada.
No obstante, no todas las personas tienen derecho a la vida privada con la misma
intensidad. Tienen una vida privada atenuada las personas pblicas (polticos) y quienes
han hecho de su vida privada un objeto de negocio (farndula). As, por ejemplo, puede
ser de inters social la infidelidad de un poltico que toma como bandera de campaa la
centralidad de la pareja y la familia. Lo mismo ocurre con los bienes e intereses
econmicos de un candidato presidencial o parlamentario, pues ello condicioinar la
direccin de sus decisiones pblicas.
El derecho fundamental a la vida privada incluye, junto con este derecho directamente
estatuido en la Constitucin, otros dos derechos que pueden ser adscritos al mismo: el
derecho a la propia imagen y el derecho a la autodeterminacin informativa.
V. El derecho fundamental a la propia imagen.
1. Concepto del derecho a la propia imagen.
El derecho fundamental a la propia imagen puede ser definido como el derecho que
tiene una persona sobre la totalidad de su figura corporal y sobre cada uno de los
aspectos especficos de la misma, as como respecto de los rasgos fsicos que la
caracterizan, y que se traduce en la posibilidad de determinar su obtencin,
almacenamiento, reproduccin y difusin por parte de terceros.
En consecuencia, son objeto de proteccin del derecho a la propia imagen no slo la
figura corporal como un todo, sino tambin cada una de las partes especficas de la
figura corporal y los rasgos fsicos que caracterizan a la persona.
2. Contenido y lesin del derecho a la propia imagen.
El derecho a la propia imagen presenta el siguiente contenido:
a) El derecho de utilizar la propia imagen.
b) La libertad de determinar a quines se autoriza la captura, almacenamiento,
reproduccin y difusin de la propia imagen.
12

c) La prohibicin dirigida a terceros de capturar, almacenar, reproducir y difundir la

imagen de una persona sin su consentimiento.
Por tanto, el derecho a la propia imagen se vulnera mediante la captura,
almacenamiento, reproduccin y difusin de la propia imagen de una persona sin su
consentimiento.
3. Casos en que no se vulnera el derecho a la propia imagen.
Hay ciertos casos en los cuales no se vulnera el Derecho a la propia imagen:
1) Cuando se trata de hechos noticiosos.
2) Cuando se reproduce la imagen de un individuo sin que se le pueda reconocer.
3) Cuando se utiliza la imagen de una generalidad de personas de manera
indeterminada, es decir, sin que interese su identidad.
4) Cuando se trata de personajes pblicos (polticos, artistas, deportistas), pero siempre
que su imagen se utilice con fines informativos, y no lucrativos.
4. Regulacin en Derecho comparado y en Chile.
En Occidente es posible encontrar Constituciones que mencionan el derecho a la propia
imagen y Constituciones que no lo mencionan. As, por ejemplo, en Estados Unidos no
se encuentra directamente estatuido en alguna de las enmiendas a la Constitucin de
1776. Sin embargo, a partir del artculo The right of privacy, de Samuel Warren y
Louis Brandeis9, se entiende que se trata de un derecho constitucional incluido en el
derecho a la privacidad (privacy) conferido en la Cuarta Enmienda10. En Alemania el
derecho a la propia imagen tampoco se encuentra directamente estatuido en la Ley
Fundamental de 1949. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia igualmente han
entendido que se trata de un derecho fundamental. Al efecto, explica Canales, se le
considera adscrito al derecho fundamental a la privacidad, el que a su turno (por no estar
directamente expresado en la Ley Fundamental) se adscribe al derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad estatuido en el artculo 2 de la Ley Fundamental 11.
Por el contrario, en la Constitucin espaola y en la Constitucin peruana se encuentran
directamente estatuidos.
9

El artculo de Warren y Braendis fue publicado en 1890 en la Revista de Derecho de la Universidad de

Harvard.
10
La Cuarta Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos expresamente dispone lo siguiente: El
derecho del pueblo en cuanto a la persona, domicilio, documentos y efectos personales, as como estar a
salvo de requisas y aprehensiones arbitrarias, ser inviolable. No se emitirn autos, excepto con causa
probable y afianzada en juramento o afirmacin, que describa en particular el lugar y las personas o cosas
objeto de la requisa.
11
Ver Biblioteca del Congreso nacional de Chile. Departamento de Estudios, Extensin y Publicaciones.
El derecho a la informacin y el derecho a la vida privada en los tratados internacionales y en la
legislacin de Colombia, Estados Unidos, Espaa, Reino Unido y Alemania. Serie Estudios. Ao XIV,
nm. 240, Santiago de Chile, febrero de 2004, pp. 49 y 50. Disponible en:
http://www.bcn.cl/xbcn3x/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro290.pdf.
Citado:
23
noviembre 2010.

13

En Chile no se encuentra directamente estatuido en el texto Constitucional. Sin

embargo, autores como Juan Carlos Ferrada, Alejandro Silva y Humberto Nogueira
afirman su existencia en el ordenamiento constitucional.
Desde el punto de vista jurisprudencial, el Poder Judicial ha evolucionado desde el
desconocimiento de este derecho hasta su total reconocimiento. As ocurri en 1989
cuando a la Corte de Apelaciones de Santiago y a la Corte Suprema les correspondi
evaluar la constitucionalidad de la publicacin de una fotografa de una menor de edad
en traje de bao por parte del peridico La Cuarta en su portada, pero sin
consentimiento de dicha persona. En la oportunidad se dedujo una accin de proteccin
en la que se aleg vulneracin al derecho fundamental a la vida privada. Sin embargo, la
jurisprudencia sostuvo que las fotografas obtenidas en lugares pblicos no pertenecan
al mbito de la privacidad y, en consecuencia, no poda alegarse a su respecto una
vulneracin al derecho fundamental invocado12.
Un segundo momento se produce en 1993, por hechos similares a los anteriores. En este
caso la Corte de Apelaciones de Santiago acogi la accin de proteccin solicitada por
el padre de la menor fotografiada. Sin embargo, no se fund en la afectacin del
derecho a la propia imagen, ni en el derecho a la vida privada, sino en que el uso de tal
clase de fotografas en la portada del mencionado peridico atentaba contra el derecho a
la educacin. Y ello por cuanto la menor fotografiada haba sido sancionada por su
establecimiento educacional, colocndola condicional a menos que acreditara que no
haba consentido que se le tomaran las fotografas publicadas13.
El giro definitivo se produce en 1997, como siempre por una accin de proteccin
entablada en contra del diario La cuarta por incluir en su portada una fotografa no
consentida de una joven en traje de bao en la playa. En este caso la Corte de
Apelaciones de Santiago sostuvo que la fotografa atentaba contra los derechos
fundamentales al honor y a la vida privada de la afectada. Y precis con acierto lo
siguiente: En efecto, el nombre y la imagen del individuo, como atributos de la
personalidad, no han podido ser utilizados como en este caso sin el consentimiento
previo y expreso de su titular, ni tampoco en provecho y beneficio exclusivos de un
tercero no facultado por la ley para ello14. Advirtase que, segn se ha destacado en
cursiva en el texto transcrito, se alude directamente a la imagen de la persona afectada.
12

En este sentido se pronunci, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia de

proteccin dictada el 1 de agosto de 1989, en el caso Alvarado Solari con Diario La Cuarta, disponible en
la Revista de Derecho y Jurisprudencia, vol. 83, Parte 1, pp. 126-128. Esta decisin fue confirmada por la
Corte Suprema en sentencia de apelacin recada en causa rol 14.598, de 16 de agosto de 1989. Citada por
Anguita R., Pedro. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en
Chile
(1981-2004):
un
intento
de
sistematizacin.
Disponible
en:
http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-de-expresion-en-chile/. Citado: 30 noviembre 2010.
13
Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 26 de abril de 1993. Publicada en la
Gaceta Jurdica, ao 1993, octubre, N 160, Editorial Cono Sur, pgs. 143 a 145. Citada por Anguita R.,
Pedro. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en Chile (19812004): un intento de sistematizacin. Disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-deexpresion-en-chile/. Citado: 30 noviembre 2010.
14
Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 8 de septiembre de 1997, confirmada sin
declaracin por la Corte Suprema de Justicia el 17 de noviembre de 1997. Revista de Derecho y
Jurisprudencia, 2 parte, seccin 5 pgs. 126 y siguientes. Citada por Anguita R., Pedro. Jurisprudencia
constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en Chile (1981-2004): un intento de
sistematizacin. Disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-de-expresion-en-chile/.
Citado: 30 noviembre 2010.

14

A partir de entonces la tutela constitucional del derecho fundamental a la propia imagen,

implcita o explcitamente considerado, se consolida en la jurisprudencia chilena.
Casos ms recientes se han dado a propsito del uso no consentido de la imagen de una
machi mapuche en una publicidad de la CONADI, en el uso de la imagen de una
persona en una campaa publicitaria de SERNATUR en la Regin de Los Lagos y de la
imagen de Nicols Mass en la portada de una revista de ropa deportiva editada por una
de las grandes tiendas.
La jurisprudencia chilena ha entendido que el derecho a la propia imagen tiene dos
dimensiones de ndole constitucional: una personal, adscrita al derecho a la vida
privada, y otra patrimonial, asociada al derecho de propiedad. Ambas dimensiones
tendran jerarqua constitucional. Por el contrario, en Estados Unidos y Espaa slo se
reconoce jerarqua constitucional a su dimensin personal, mientras la otra es un
problema de mera legalidad.
VI. Derecho fundamental a la autodeterminacin informativa.
1. Concepto.
Mientras el derecho a la propia imagen se relaciona con la aparicin de las cmaras
fotogrficas, el derecho a la autodeterminacin informativa cobra vigencia con el
surgimiento de tecnologas aptas para generar bases de datos.
El derecho a la autodeterminacin informativa es una consolidacin de la jurisprudencia
constitucional alemana. En efecto, en 1983 el TC alemn declar inconstitucional parte
de la ley de censo de poblacin de 1982. El censo solicitaba ciertos datos sobre las
personas que el TC alemn consider atentaban contra el derecho de cada individuo de
determinar qu clase de informacin personal de ella misma puede ser conocida por
terceros. De este modo, el TC recoge lo que autores de diversos pases occidentales ya
mencionaban como ampliacin del derecho a la vida privada, quienes reclamaban
incorporarle un derecho a la intimidad informativa.
El derecho a la autodeterminacin informativa consiste en la facultad que tiene una
persona de ejercer control sobre sus documentos, informacin o datos personales que se
encuentren en registros o bancos de datos pblicos o privados.
2. Contenido y lesin.
El derecho a la autodeterminacin informativa presenta el siguiente contenido:
a) Libertad de entrega. La libertad de la persona de determinar a quines entrega
documentos, informacin o datos personales relativos a ella.
b) Derecho de control. El derecho a determinar a quines se transfiere o comunica la
documentacin, informacin o datos que poseen las personas o instituciones a quienes
se han entregado tales documentos, informaciones o datos.

15

c) Derecho de informacin. El derecho de exigir que los dueos o administradores de

registros o bancos de datos le informen respecto de la documentacin, datos o
informaciones que tienen sobre el titular de estos ltimos15.
d) Derecho a copia. El derecho de exigir que los dueos o administradores de registros o
bancos de datos entreguen copia de los documentos, informacin o datos del titular de
estos ltimos16.
e) Derecho de exclusin. El derecho de exigir que los dueos o administradores de
registros o bancos de datos excluyan de sus registros la informacin o datos falsos
relativos al titular de estos ltimos.
f) Derecho de modificacin. Consiste en el derecho de exigir que los dueos o
administradores de registros o bancos de datos corrijan la informacin o datos inexactos
relativos a una determinada persona. En este sentido, la jurisprudencia ha entendido
que se lesiona el derecho a la autodeterminacin informativa y por tanto el artculo 19,
nmero 4, de la Constitucin cuando una institucin financiera informa a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras la deuda de un cliente por un
monto superior al efectivamente debido17.
g) Derecho al olvido.
En consecuencia, el derecho a la autodeterminacin informativa se vulnera de las
siguientes maneras:
a) Transfiriendo documentos, informacin o datos relativos a una persona sin su
consentimiento.
b) Negando al titular del derecho una respuesta respecto de los documentos,
informacin o datos que se tienen de esa persona.
c) Negando al titular del derecho la entrega de copia de documentos, informacin o
datos que se tengan de ella.
d) Negndose a eliminar los documentos, informacin o datos falsos que se tengan de
una determinada persona.
3. Accin de tutela del derecho a la autodeterminacin informativa.
El derecho a la autodeterminacin informativa se tutela mediante la accin que la
doctrina denomina habeas data. Sin embargo, en el ordenamiento constitucional chileno
se utiliza la accin de proteccin, alegando infraccin al derecho a la vida privada, al
que se adscribe este derecho a la autodeterminacin informativa.
4. Regulacin infraconstitucional del derecho a la autodeterminacin informativa.
15

Sentencia del TC peruano recada en el expediente 00300-2010-PHD/TC, de 11 de mayo de 2010.

Sentencia del TC peruano recada en el expediente 00300-2010-PHD/TC, de 11 de mayo de 2010.
17
Rivera Molina con BancoEstado, Corte de Apelaciones de Temuco, rol 493-2012 proteccin,
sentencia de 18 de junio de 2012, confirmada por la Corte Suprema, rol 5081-2012, sentencia de 27 de
julio de 2012. Fuente: http://www.poderjudicial.cl/noticias/File/BANCO%20ESTADO%20CREDITO
%20CAE.pdf. Consultada el 5 de septiembre de 2012.
16

16

La ley 19.628, de 1999, denominada sobre proteccin de la vida privada, regula el

tratamiento de los datos de carcter personal en los registros o bancos de datos por parte
de organismos pblicos o privados. Se excepta el tratamiento de datos personales en
ejercicio de las libertades de opinin e informacin, que se regulan por otra ley.
La ley 19.628 establece un catlogo de derechos para las personas respecto de las
informaciones y datos que se contengan en archivos o bases de datos. Entre tales
derechos resulta posible mencionar los siguientes, que son parcialmente coincidentes
con los derechos fundamentales en la materia:
a) Derecho de informacin. Consiste en el derecho de pedir informacin sobre los datos
relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propsito del almacenamiento y
la individualizacin de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos
regularmente (artculo 12).
b) Derecho de modificacin. Consiste en el derecho a que se corrijan los datos
personales que sean errneos, inexactos, equvocos o incompletos (artculo 12).
c) Derecho de eliminacin. Consiste en el derecho a pedir que se supriman o bloqueen
los datos personales cuando su almacenamiento carezca de fundamento legal, cuando
estuvieren caducos, o cuando se utilicen para comunicaciones comerciales (artculo 12).
d) Derecho a copia. Consiste en el derecho a obtener copia de los registros corregidos o
eliminados (artculo 12).
e) Derecho a la gratuidad. El ejercicio de los derechos de informacin, correccin,
eliminacin y copia son gratuitos para el titular de los datos (artculo 12).
f) Derecho a que las modificaciones o eliminaciones sean comunicadas, a la brevedad
posible, a los terceros a los que se haya transmitido la informacin o dato corregido o
suprimido (artculo 12).
Los derechos de informacin, modificacin y eliminacin no se pueden ejercer cuando
ello entorpezca el cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del organismo pblico
requerido, o cuando afecte el deber de reserva o secreto establecido legalmente, la
seguridad nacional o el inters nacional (artculo 15). Tampoco se puede pedir la
modificacin o cancelacin cuando el almacenamiento de los datos est establecido por
ley, a menos que lo permita la ley respectiva (artculo 15).
Los conflictos derivados del ejercicio de estos derechos son de competencia del juez de
letras en lo civil del domicilio del responsable del registro o base de datos (artculo 16).
VII. El derecho fundamental a la honra.
El derecho fundamental a la honra ha sido conferido en el artculo 19, nmero 4, de la
Constitucin, junto con el derecho a la vida privada. Sin embargo, y como ha sealado
el Tribunal Constitucional, se trata de derechos distintos e independientes. Al respecto
sostuvo en la causa roles 1732-10-INA y N 1800-10-INA (acumulados), de 21 de junio
de 2011, considerando vigsimo segundo, que el artculo 19, N 4, de la Constitucin,
17

adems del derecho al honor y a la honra, asegura a todas las personas el respeto y la
proteccin de la vida privada.
1. Concepto y titularidad.
El Tribunal Constitucional ha sostenido que la honra alude a la reputacin, al
prestigio o el buen nombre de todas las personas (sentencia recada en la causa rol
943-07 INA, de 10 de julio de 2008, considerando vigsimo quinto). En consecuencia,
tiene un significado objetivo. En la misma sentencia ha precisado que se trata de un
derecho estrechamente vinculado con la dignidad humana y con la integridad squica de
la persona, pues un atentado contra la honra afecta el respeto y consideracin que
merece toda persona, y puede afectar tambin severamente su integridad emocional. Por
ltimo, el Tribunal expresa que, aunque puede tener una significacin econmica, como
en el caso de la honra de un comerciante, la honra es ante todo parte del patrimonio
moral del sujeto.
La honra, que es objeto de proteccin constitucional, no debe ser confundida con el
honor. La expresin honor tiene, segn Cea Egaa, un significado subjetivo, pues alude
a la autoestima, a la consideracin u orgullo que cada uno tiene de s mismo18.
Como es obvio, el titular del derecho al honor es toda persona. Sin embargo, la Corte de
Apelaciones de Santiago, en sentencia confirmada por la Corte Suprema, declar en el
caso de Felipe Camiroaga contra talo Passalacua que este derecho pervive a favor de la
memoria de una persona ya fallecida, pues el accidente areo en el que falleci el actor
ocurri despus de iniciada la demanda, pero antes de la sentencia de segunda
instancia19.
2. Vulneracin del derecho fundamental a la honra.
A partir de la definicin de honra que se ha dado, resulta posible inferir que se atenta en
su contra mediante las siguientes acciones:
a) Injuriando. El Cdigo Penal define la injuria como toda expresin proferida o accin
ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de una persona.
b) Calumniando. El Cdigo Penal define la calumnia como la imputacin de un delito
determinado, pero falso, y actualmente perseguible de oficio.
c) Difamando. La difamacin no tiene definicin legal, pero consiste en comunicar
hechos falsos sobre la vida de una persona. No constituye un delito penal, sino civil.
As, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaso acogi la accin de proteccin
deducida por un abogado al que se le imputaron ilcitos en contra de los derechos
humanos y actos de corrupcin en el ejercicio de su cargo de fiscal regional mediante
diversas pginas de Internet20.
La Corte Suprema ha sostenido que no basta la afectacin del honor, es decir, de la
honra en sentido subjetivo, esto es, del aprecio que cada uno tiene de s mismo, pues lo
18

Derecho constitucional chileno, tomo II, Ediciones Universidad Catlica, 2004, p. 180.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4502-2009, de 5 de diciembre de 2011.
20
sentencia rol de proteccin 228-2012, de 30 de julio de 2012.
19

18

tutelado es la honra, el buen nombre o buena fama o prestigio de la persona, lo que no

se afecta mediante correos electrnicos enviados slo al supuesto afectado.
La Corte Interamericana ha sostenido que un proceso judicial no constituye, por s
mismo, una afectacin ilegtima del derecho al honor o a la dignidad de la persona, sino
el modo de resolver una controversia jurdica. Sin embargo, un proceso penal s puede
atentar en contra del derecho al honor del imputado si no se sigue con respeto del
derecho a la presuncin de inocencia y del derecho al proceso justo (caso Cesti Hurtado
c. Per, 1999).
3. Indemnizacin del dao moral por afectarse el honor.
El artculo 2329 del Cdigo Civil contiene una regla general en materia de
indemnizacin del dao en el ordenamiento jurdico chileno: Por regla general todo
dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado
por sta. Esto significa que, por regla general, todo dao debe ser reparado, tanto en lo
patrimonial como en lo moral.
En lo que se refiere especficamente a la indemnizacin del dao moral en caso de
afectarse el derecho al honor, hay dos regulaciones en el Derecho chileno: una en el
Cdigo Civil y otra en la ley 19.733, sobre libertades de opinin e informacin y
ejercicio del perodismo.
El artculo 2331 del Cdigo Civil establece una excepcin a la regla del artculo 2329
cuando el dao se produce en la honra de una persona: Las imputaciones injuriosas
contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una
indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que
pueda apreciarse en dinero. En consecuencia, en el caso del dao al honor de una
persona slo se puede reclamar la reparacin del dao patrimonial, sea por dao
emergente o por lucro cesante.
El artculo 40 de la ley 19.733, sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del
periodismo, por su parte, constituye una contraexcepcin al artculo 2331 al disponer
que procede la indemnizacin del dao moral por lesin al derecho al honor cuando
dicha lesin se ha producido a travs de un medio de comunicacin social y configura
los delitos de injuria o calumnia.
Por ltimo, el mismo artculo 2331 del Cdigo Civil contiene la denominada exceptio
veritatis al prescribir que no tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la
verdad de la imputacin.
Pues bien, el Tribunal Constitucional reiteradamente ha declarado la inaplicabilidad del
artculo 2331 del Cdigo Civil, en lo relativo a negar la indemnizacin del dao moral
en caso de lesin al derecho a la honra. El fundamento de esta declaracin es que, si
bien el legislador puede regular los derechos fundamentales, entre ellos el derecho al
honor, no los puede afectar en su esencia conforme al artculo 19, nmero 26, de la
Constitucin. Tal grado de afectacin se configura porque el artculo 2331 del Cdigo
Civil impide en forma absoluta la indemnizacin del dao moral a quienes han visto
menoscabada su honra21.
21

Ver, entre otras, causas rol 2

19

VIII. Derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar.

La Constitucin asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar. El hogar slo
puede allanarse en los casos y formas establecidos por la ley (artculo 19, nmero 5). No
hay elementos de inters en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este
derecho a la inviolabilidad del hogar.
1. Concepto de hogar.
Existe consenso doctrinario y jurisprudencial al momento de determinar qu se debe
entender por hogar en el contexto del derecho fundamental en anlisis. En cuanto objeto
de esta proteccin constitucional, el hogar ha sido definido como el mbito espacial apto
para el desarrollo de la vida privada22, es decir, en el que existe posibilidad de excluir a
terceros23, con independencia de su carcter mueble o inmueble24.
Por tanto, es hogar (o domicilio, en la terminologa constitucional espaola) todo
espacio fsico en el que se pueden desarrollar actividades propias de la vida privada y en
el que se pueden excluir a terceros.
071-2011, de 19 de junio de 2012; y rol 1798-2010, de 29 de marzo de 2011. Conviene advertir que el
Tribunal Constitucional en algunos casos ha declarado la inaplicabilidad de todo el artculo 2331, como
en la segunda de las causas mencionadas, y en otros slo las expresiones que impiden la indemnizacin
por el dao moral, dejando subsistente la norma relativa a la exceptio veritatis, como en la primera de
las citadas causas.
22
El Tribunal Constitucional espaol, confirmando sus precedentes, en la sentencia 209/2007, de 24 de
septiembre, fundamento jurdico 2, ha afirmado: Y procede tambin recordar que el sustento de estas dos
calificaciones de ciertos espacios como hogar se encuentra en la definicin de hogar inviolable en el
sentido del art. 18.2 CE, muy consolidada en nuestra jurisprudencia, como espacio en el cual el
individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad ms
ntima. Por ello, a travs de este derecho no slo es objeto de proteccin el espacio fsico en s mismo
considerado, sino lo que en l hay de emanacin de la persona y de esfera privada de ella (STC 22/1984,
de 17 de febrero, FJ 5; tambin, entre otras, SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5; 133/1995, de 25 de
septiembre, FJ 4; 10/2002,de 17 de enero, FJ 5; 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 2).
23
Explicando el significado del derecho a la inviolabilidad del hogar el Tribunal Constitucional espaol
expresa en el fundamento jurdico 3 de la sentencia 22 de 2003, de 10 de febrero: De modo que el
contenido del derecho es fundamentalmente negativo: lo que se garantiza, ante todo, es la facultad del
titular de excluir a otros de ese mbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la
permanencia en l de cualquier persona y, especficamente, de la autoridad pblica para la prctica de un
registro. Aunque no resulta posible extenderse aqu sobre el punto, merece la pena destacar que esta cita
no implica afirmar que el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar tiene como sujeto pasivo
exclusivamente al Estado. Como expresa Gianluigi Palombella en Derechos fundamentales. Materiales
para una teora /en/ Doxa: cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante [on line], 1999, Nm. 22 [citado
20 julio 2007], p. 549, En buena lgica, la inviolabilidad del hogar o de la correspondencia no puede ser
considerada meramente un derecho subjetivo pblico, esto es, frente al Estado, sino que tendra que
contemplarse como un derecho con virtualidad en la esfera privada. Buen nmero de las llamadas
libertades no pueden reducirse a su status dieciochesco y por ello en el plano jurdico parece ms
apropiado concebirlas segn se presentan luego en la realidad, esto es, como la eleccin de un bien, cuya
reconduccin estipulativa a una nica, estrecha y exclusiva correlatividad (derecho frente al Estado, pero
no frente a los particulares; derecho a una abstencin, pero no a una prestacin, etc.) siempre resulta
parcial y algo reduccionista.
24
Sobre este ltimo aspecto, la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional de Espaa 10/2002, de 17
de enero, fundamento jurdico 7, dispone que lo fundamental para determinar el sentido de la expresin
hogar utilizado por la Constitucin espaola es su destino o uso, de modo que, en principio, es
irrelevante, entre otros aspectos, su carcter mueble o inmueble.

20

A partir de esta definicin, la JURISPRUDENCIA comparada y la doctrina coinciden en

incluir en este concepto a las habitaciones de hotel, las cabaas que se arriendan, las
casas rodantes, y podemos incluir la carpa, el vehculo que sirve de habitacin a una
persona pobre en cuanto tenga cortinas. Por el contrario, no es hogar los espacios
comunes de un edificio.
La Corte de Apelaciones de La Serena, en sentencia confirmada por la Corte Suprema,
ha precisado que el derecho a la inviolabilidad del hogar slo puede ser reclamado por o
a favor de quien actualmente utiliza como morada el lugar cuya inviolabilidad reclama.
2. Contenido de la inviolabilidad del hogar.
Existe una estrecha relacin entre hogar y vida privada. Y, por lo mismo entre
inviolabilidad del hogar y resguardo de la vida privada. En efecto, el hogar es el lugar
en el que se pueden desplegar actividades propias de la vida privada, con exclusin de
terceros. Por tanto, al protegerse la inviolabilidad del hogar se est protegiendo, al
mismo tiempo, la vida privada. Sin embargo, esto no significa que slo se tutelen
aquellas conductas propias de la vida privada. La inviolabilidad del hogar es un derecho
que tutela todo lo que ocurre al interior del mismo, es decir, tanto las actividades propias
de la vida privada como las actividades que se desarrollaran frente a terceros25.
De este modo, la inviolabilidad del hogar presenta el siguiente contenido:
a) La libertad del individuo para comportarse del modo que desee en un determinado
espacio fsico, sea que se trate de conductas propias de la vida privada o de conductas
que se desplegaran frente a terceros.
b) El derecho del individuo de prohibir a terceros el ingreso a su hogar.
c) El derecho del individuo de impedir que terceros tomen conocimiento de lo que
acaece en el interior de su hogar.
d) La prohibicin dirigida a terceros, sean el Estado o particulares, de ingresar al hogar
o de inmiscuirse en lo que en l ocurra.
3. Vulneracin de la inviolabilidad del hogar.
La inviolabilidad del hogar se vulnera en los siguientes casos:
1) Traspasando fsicamente los deslindes de la propiedad, aunque no tenga cerco.
2) Utilizando tecnologas que permiten colocar los sentidos en el interior del hogar,
traspasando los mecanismos de proteccin de la privacidad con que cuenta el mismo.
Ejemplo, escanear una casa.

25

Con acierto explica Benjamn Burgos en Curso de Derecho constitucional, segunda edicin corregida,
Virtudes, Buenos Aires, 2005, p. 197, que no se ha de creer que en la intimidad [privacidad, diramos
aqu] se aloje y proteja nicamente a las acciones que de ninguna manera se exteriorizan al pblico, sino
tambin aquellas que podra realizar frente a terceros.

21

3) Utilizando tecnologas que permiten capturar informacin que proviene del interior
del hogar y se manifiesta en su exterior, pero slo se puede percibir en ese exterior
mediante el uso de tecnologa. En otras palabras, se trata de tecnologas que permiten
visualizar lo que ocurre en el interior del hogar, pero sin vulnerar las protecciones
fsicas (Corte Suprema de Estados Unidos, caso Kyllo).
Sin embargo, segn la JURISPRUDENCIA de la Corte Suprema de Estados Unidos, el
simple uso de los sentidos desde bienes nacionales de uso pblico no puede constituir
infraccin a este derecho (el ojo no puede ser culpable de un traspaso).
Segn la misma Corte tampoco se vulnera la inviolabilidad del hogar si se percibe
informacin del interior de un hogar mediante el uso de tecnologas que se limitan a
incrementar el poder de los sentidos (ejemplo, binoculares) y se emplean desde bienes
nacionales de uso pblico. Ejemplo, lo que ocurre en un patio y se ve desde un cerro o
desde el aire.
La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia recada en la causa rol 25.841-2011,
de 16 de agosto de 2012 resolvi que el intento de demoler una vivienda instalada en un
bien nacional de uso pblico atentaba contra el derecho a la inviolabilidad del hogar, por
cuanto este ltimo incluye el derecho a permanecer en el hogar sin ser molestado o
turbado en el mismo. La Corte tuvo en cuenta tambin que exista un juicio de precario
en contra del recurrente de proteccin por parte de la Municipalidad de Independencia,
que an estaba pendiente. La decisin se justific tambin en el derecho de propiedad y
en el derecho a la integridad squica. La resolucin es discutible desde el punto de vista
de la inviolabilidad del hogar, por encontrarse el bien inmueble en un bien nacional de
uso pblico.
4. Requisitos para la intromisin en el hogar.
La Constitucin seala que se puede ingresar al hogar en los casos y formas
establecidos en la ley. Los casos y formas son los siguientes:
a) Previa autorizacin del encargado. No tiene que ser el dueo. Debe ser quien tiene
autoridad para definir quien ingresa a la propiedad. En consecuencia, puede ser el
arrendatario. No tienen este derecho el personal que presta servicios. La Corte Suprema
de Estados Unidos ha dicho que los visitantes s y que en caso de jerarquas familiares
se debe preferir la voluntad del que tiene mayor jerarqua. El Tribunal Constitucional ha
dicho que ninguno de los coocupantes puede autorizar la entrada y registro si tiene un
inters jurdico inconciliable con aqul ocupante que ser objeto del registro dentro del
hogar (caso de violencia intrafamiliar en la que el agresor huye, la cnyuge permite el
ingreso y la polica encuentra droga perteneciente al primero en su closet).
b) Previa autorizacin judicial.
c) En caso de delito flagrante perceptible desde el exterior del hogar. El delito debe estar
cometindose en el interior del hogar. Por ello, si se persigue a quien ha cometido delito
y se refugia en una casa, la polica no puede ingresar sin autorizacin de los que tienen
poder para permitir el ingreso.
IX. Derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
22

La Constitucin asegura a todas las personas la inviolabilidad de toda forma de

comunicacin privada. Las comunicaciones privadas slo pueden abrirse o registrarse
en los casos y formas establecidos por la ley.
1. Concepto de Comunicacin.
El Tribunal Constitucional ha sostenido que el respeto y proteccin de la dignidad y de
los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del
desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, as como de su manifestacin en la
comunidad a travs de los grupos intermedios autnomos con que se estructura la
sociedad (Sentencia de 28 de octubre de 2003, Rol N 389, considerando 21, y
sentencia de 25 de enero de 2005, rol 433, considerando vigsimo sptimo). Aparte de
este pronunciamiento, no hay elementos de inters en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre este derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
Ahora bien, comunicacin es toda forma de entrega o recepcin de informacin, sean
independientes (carta) o sucesivos (telfono). Esta comunicacin puede ser oral, escrita
o mediante otro lenguaje (seas). Adems, la comunicacin puede ser pblica o privada.
Una comunicacin pblica es aquella que se realiza por vas destinadas al conocimiento
general. Por ejemplo, una conferencia de prensa, un medio de comunicacin social.
Una comunicacin privada es aquella que se realiza por vas que permiten la exclusin
de terceros. Por ejemplo, carta fsica, telfono, correo electrnico. Aunque este derecho
se relaciona con el derecho a la vida privada, no se agota con el mismo. Esto se debe a
que no se protege slo aquel contenido comunicativo que tiene carcter privado, sino
cualquier contenido comunicativo, sea privado o no.
2. Contenido del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones
privadas.
La Constitucin asegura la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Como se
puede advertir, este derecho no protege la inviolabilidad de las comunicaciones
pblicas, que por su propia naturaleza no pretenden la exclusin de terceros de lo
comunicado, sino precisamente lo contrario: el conocimiento por terceros de lo
comunicado. En consecuencia, este derecho presenta el siguiente contenido:
a) El derecho de quienes se han comunicado o de quienes se estn comunicando de
excluir a terceros del contenido de lo comunicado, de la identidad de los comunicantes y
de los datos relativos al proceso de comunicacin (da, hora, duracin, frecuencia).
b) La prohibicin dirigida a terceros, sean el Estado o particulares, de inmiscuirse en la
actividad de quienes se comunican, sea para conocer el contenido de dicha
comunicacin, la identidad de los comunicantes o datos relativos al proceso de
comunicacin.
c) La prohibicin dirigida a las empresas portadoras de actos o procesos de
comunicacin de informar a terceros respecto del contenido de tales comunicaciones, de
la identidad de los comunicantes o de datos relativos al proceso de comunicacin.
23

3. Vulneracin del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones se vulnera en los siguientes casos:
a) Inmiscuyndose un tercero, sean el Estado o un particular, en un proceso
comunicativo para tomar conocimiento del contenido de lo comunicado o de la
identidad de los comunicantes o datos de la comunicacin (jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol).
b) Revelando una empresa portadora de actos o procesos de comunicacin el contenido
de una comunicacin o la identidad de los comunicantes o datos de la comunicacin.
En consecuencia, no se vulnera este derecho si uno de los comunicantes informa a un
tercero el contenido de una comunicacin ya finalizada (JP Corte Suprema de Estados
Unidos en caso en que una persona revel a la polica que un tercero le haba confesado
la comisin de un delito).
Tampoco se vulnera si uno de los comunicantes abre el proceso de comunicacin en
actual desarrollo a un tercero (JP TRIBUNAL CONSTITUCIONAL espaol, en caso
que un trabajador puso altavoz a su telfono para que el jefe se enterara cmo el otro
comunicante hablaba mal de dicho jefe).
El derecho tampoco se ve afectado si se determina el lugar en que se encuentra una
persona que est actualmente utilizando un celular, mediante el uso de tecnologa capaz
de precisar dicha ubicacin a partir de las ondas emitidas por el aparato telefnico
(Juzgado de garanta de Temuco, caso procesal penal de robo de un vehculo con celular
en su interior que fue utilizado por el delincuente).
Por otra parte, el derecho no se ve afectado si una conversacin se desarrolla en un lugar
pblico y es captada por terceros debido a la falta de reserva de los comunicantes,
debido a que el lugar no hace presumir la intencin de mantener reserva de lo
comunicado (Tribunal Constitucional de Colombia).
La intercepcin de una comunicacin telefnica por la polica para determinar el
nmero de telfono destinatario de la llamada s vulnera el derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones, aunque de un modo menos intenso que si se hubiere tomado
conocimiento del contenido de la comunicacin (Tribunal Constitucional espaol).
Del mismo modo, el uso de tecnologas para conocer el contenido de una comunicacin
que se desarrolla al interior de una cabina telefnica y que no habra sido posible
conocer sin el uso de dicha tecnologa vulnera el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones, an cuando la cabina telefnica se encontraba en un lugar pblico,
pues el contenido de dicha comunicacin slo pudo conocerse precisamente mediante el
uso de tecnologas (Corte Suprema de Estados Unidos).
4. Casos y formas autorizados por la ley para afectar el derecho.
La Constitucin dispone que las comunicaciones slo pueden abrirse o registrarse en los
casos y formas establecidos por la ley. El Cdigo Procesal Penal regula esos casos y
24

formas en lo relativo a comunicaciones fsicas, electrnicas y telefnicas para el caso de

delitos penales.
a) En el caso de las comunicaciones fsicas (cartas, telgrafos) el fiscal puede retenerlas
en aquellos casos en que provengan o tengan como destinatario al imputado y puedan
resultar de utilidad para la investigacin (casos), previa autorizacin del juez de garanta
(forma) (artculo 218).
b) En el caso de comunicaciones electrnicas el fiscal puede obtener copias o respaldos
que provengan o tengan como destinatario al imputado (casos), previa autorizacin del
juez de garanta (forma) (artculo 218).
c) Las comunicaciones telefnicas slo pueden ser interceptadas y grabadas por el fiscal
cuando se trate de apartados del imputado o de quienes son sus intermediarios y se est
investigando un delito que merezca pena de crimen (casos), previa autorizacin del juez
de garanta, quien la conceder por un plazo mximo de sesenta das, los que se pueden
prorrogar sucesivamente siempre que se sigan cumpliendo los requisitos mencionados
(forma) (artculo 222).
El decreto ley 211, de 1974, sobre libre competencia, regula igualmente la intercepcin
de comunicaciones fsicas, electrnicas y telefnicas en el caso de conductas contra la
libre competencia. En este caso el Fiscal Nacional Econmico podr solicitar tales
interceptaciones cuando tenga antecedentes graves y precisos de colusin (casos),
previa aprobacin del Tribunal de la Libre Competencia y con autorizacin de un
Ministro de Corte de Apelaciones (forma).
Por ltimo, en materia de inteligencia y contrainteligencia tendente a proteger la
seguridad del Estado de Chile y de su pueblo, la ley 19.974 permite la intercepcin de
correspondencia fsica, correspondencia electrnica, comunicaciones telefnicas y
cualquier otra forma de comunicacin siempre que se trate de actividades del crimen
organizado, del terrorismo o del narcotrfico (casos), previa autorizacin de un Ministro
de Corte de Apelaciones el que deber indicar la identidad de los afectados y el plazo de
la medida (forma).
5. Proteccin penal del derecho.
La inviolabilidad de las comunicaciones tambin se expresa en materia penal, al
establecer nuestro ordenamiento una serie de delitos.
As, se sanciona al que maliciosamente interfiera, intercepte o interrumpa un servicio
de telecomunicaciones (artculo 36 B, letra b) de la ley 18.168).
Tambin el Cdigo Penal sanciona al que en lugares que no sean de libre acceso al
pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o
reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado. De igual modo, se
sanciona a quien difunda las conversaciones o comunicaciones obtenidas de esa
manera (artculo 161 A).
Asimismo, la Ley N 19.223 sanciona penalmente al que con nimo de conocer
indebidamente la informacin contenida en un sistema de tratamiento de la misma, lo
25

intercepte, interfiera o acceda a l (artculo 2). La misma ley sanciona al que

maliciosamente revele o difunda los datos contenidos en un sistema de informacin.
X. Derechos fundamentales de conciencia, creencia y culto.
El artculo 19, nmero 6, de la Constitucin incluye una trada de derechos
estrechamente relacionados entre s. Esos derechos fundamentales son la libertad de
conciencia, la manifestacin libre de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los
cultos.
1. Libertad de conciencia.
Conciencia es la aptitud o capacidad del ser humano de distinguir lo bueno de lo malo,
lo correcto de lo incorrecto, y de comportarse en consecuencia con tal distincin.
En coherencia con esa definicin, el derecho fundamental a la libertad de conciencia
incluye una permisin y una prohibicin. Se permite a toda persona determinar por s
misma qu considera bueno y qu considera malo, y comportarse de conformidad con
esa distincin. Se prohibe al Estado obligar a la persona a comportarse de acuerdo con
lo que estima que es malo o impedirle comportarse de conformidad con lo que estima
que es bueno.
No es efectivo, por tanto, como errneamente se postul en las discusiones de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, que la conciencia es lo que est y
permanece en el fuero interno o interior de la persona. Si as fuera, no tendra
importancia para el Derecho y, en consecuencia, no tendra sentido su regulacin
constitucional.
La libertad de conciencia se relaciona con dos instituciones jurdicas de singular
importancia: la objecin de conciencia y la desobediencia civil.
a) La objecin de conciencia es la institucin jurdica en virtud de la cual una
determinada norma jurdica no se debe aplicar a una persona, porque esa norma pugna
con sus convicciones relativas a lo que es bueno y lo que es malo.
b) La desobediencia civil son aquellas acciones u omisiones, generalmente de carcter
colectivo, que tienen por finalidad obtener la modificacin de normas del ordenamiento
jurdico.
De este modo la objecin de conciencia y la desobediencia civil presentan a lo menos
dos diferencias relevantes. Por una parte, y en cuanto a su ejercicio, la primera es de
ejercicio esencialmente individual, pues supone la contradiccin entre lo que el
ordenamiento jurdico dispone y las convicciones sobre lo que es bueno o malo de una
determinada persona, mientras la segunda es de ejercicio habitualmente colectivo por
parte de aquellos que se oponen a la existencia de una determinada norma en el
ordenamiento. Por otra parte, y en cuanto a su objetivo, la objecin de conciencia slo
pretende que a una determinada persona se le excepcione la aplicacin de una cierta
norma, sin que se objete la existencia misma de dicha norma, mientras que la
desobediencia civil pretende un cambio en la norma jurdica.

26

Un caso prototpico en el que se puede aplicar la objecin de conciencia es el servicio

militar por parte de quienes consideran que no es bueno el uso de las armas.
2. Libertad de creencia.
La creencia es el conjunto de afirmaciones que se tienen por verdaderas, pero que, sin
embargo, no estn comprobadas, no existe certeza respecto de su veracidad o falsedad.
La libertad de creencia incluye una permisin y una prohibicin. Se permite adherir o
no adherir a determinadas afirmaciones que se tienen por verdaderas. Se prohibe al
Estado o a terceros coaccionar a una persona para que adhiera a una afirmacin que
tiene por falsa o no adhiera a una afirmacin que tiene por verdadera.
En este sentido, confiere los derechos a creer en una deidad (creyente), a no creer en una
deidad (ateo) y a afirmar la imposibilidad de sostener la existencia o inexistencia de una
deidad (agnstico).
3. Libertad de culto.
El culto es el conjunto de ritos y ceremonias a travs de los cuales se rinde honor a
aquello en lo que se cree en materia religiosa.
La libertad de culto incluye una permisin y una prohibicin. Se permite rendir honor
mediante los ritos y ceremonias que se desee a aquello en lo que se cree en materia
religiosa. En cuanto prohibicin, impide que el Estado o terceros impongan o impidan
determinados ritos o ceremonias para rendir honor a aquello en lo que se cree.
La libertad de creencia tiene conexiones con el fenmeno religioso, pero lo excede
impactndo en cualquier aspecto de la vida que tenga relacin con lo que se tiene por
verdadero. La libertad de culto, en cambio, se refiere esencialmente al fenmeno
religioso. La libertad de conciencia, por ltimo, es independiente de lo religioso, pues se
refiere a cualquier aspecto de la vida que comprometa lo que el individuo firmemente
considera bueno o malo.
4. Libertad religiosa.
El diccionario de la Real Academia Espaola define la religin como el conjunto de
creencias acerca de la divinidad, de normas morales para la conducta individual y
social, y de prcticas rituales para darle culto a esa divinidad.
A partir de esa definicin, la libertad religiosa puede ser explicada como el derecho de
establecer un conjunto de creencias respecto de la divinidad, un conjunto de normas
morales para la conducta individual y social, y un conjunto de prcticas rituales para
rendir culto a la misma divinidad. Incluye, al igual que los derechos a las libertades de
conciencia, creencia y culto, una permisin y una prohibicin. La primera permite
establecer tales creencias, normas morales y prcticas rituales, o no establecerlas
(agnosticismo y atesmo). La segunda impide que el Estado o cualquier particular
impida el ejercicio de dicha permisin.

27

De este modo se advierte en la libertad de religin la trada libertad de creencia

(establecer creencias), de conciencia (normas morales que expresan lo que es bueno y lo
que es malo) y de culto (prcticas rituales). Por tanto, la libertad de religin se encuentra
implcita en los tres derechos estatuidos en el artculo 19, nmero 6, y no slo en uno de
ellos (creencia o culto). Esto significa que la libertad religiosa puede ser tutelada
mediante cualquiera de esos tres derechos del artculo 19, nmero 6, dependiendo del
aspecto de la religin que se considera vulnerado.
No obstante, lo explicado permite advertir tambin que la libertad de conciencia no se
identifica ni agota con la libertad religiosa. En efecto, la libertad de conciencia remite a
la libertad moral del individuo, quien puede, en las actuales sociedades occidentales,
establecer su propio cdigo de moralidad, el universo axiolgico de lo que es bueno y
malo y por el cual desea regirse, lo que puede tener o no tener una vinculacin religiosa.
5. Restricciones a los derechos de conciencia, creencia y culto.
La Constitucin confiere las libertades de conciencia, creencia y culto, pero establece
como lmite de las mismas la moral, las buenas costumbres y el orden pblico. Esta
trada de restricciones se denominan bienes jurdicos de jerarqua constitucional. Un
bien jurdico constitucional es aquel elemento incluido en una norma constitucional que,
sin atribuir derechos subjetivos, expresa un inters o valor que debe ser alcanzado en el
mayor grado posible, dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas.
La moral es el conjunto de afirmaciones relativas al actuar humano corrrecto respecto
del bien.
Las buenas costumbres son el conjunto de afirmaciones relativas al actuar humano
correcto respecto de la urbanidad y el decoro.
El orden pblico es, seguramente, uno de los conceptos ms difciles de definir y
respecto del cual no existe consenso entre los autores. Para efectos de este curso parece
posible sostener que consiste en el respeto de las normas relativas a la organizacin y
convivencia social por parte de la poblacin.
Sin embargo, conviene advertir que los derechos fundamentales en general y las
libertades de conciencia, creencia y culto en particular, no slo se encuentran limitadas
por estos bienes jurdicos de jerarqua constitucional. Los derechos fundamentales se
encuentran siempre limitados, adems, por otros derechos fundamentales, pues el
ejercicio de uno de ellos puede implicar una lesin a otro de los mismos.
La colisin entre las libertades de conciencia, creencia y culto y bienes jurdicos
constitucionales y otros derechos fundamentales debe ser resuelta por los rganos
jurisdiccionales.
6. Las libertades de conciencia, creencia y culto en el Derecho internacional.
En el derecho internacional habitualmente se habla de los derechos de pensamiento,
conciencia, religin y creencias (Declaracin Universal, artculo 18, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, artculo 18, y Convencin Americana, artculo 12).

28

De acuerdo con esos mismos instrumentos internacionales, las libertades de religin y

creencia presentan el siguiente contenido:
a) Libertad de adoptar una determinada religin o creencia.
b) Libertad de cambiar de religin o creencia.
c) Libertad de manifestar su libertad o creencia, sea individual o colectivamente, sea en
pblico o en privado.
d) Derecho a la observancia, la prctica, el culto y la enseanza de la religin o la
creencia.
e) Derecho a no ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar el derecho a
tener o adoptar una religin o creencia.
Adems, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha incluido el derecho a
la objecin de conciencia en el derecho a la libertad de creencia y afirma que el
pacifismo es otra forma de creencia.
Sin embargo, el mismo Comit ha advertido que estas libertades no son ilimitadas. En
consecuencia, ha declarado que una creencia que consiste en forma principal o
exclusiva en el cultivo y distribucin de estupefacientes no puede en modo alguno
incluirse en el mbito del artculo 18 del Pacto (caso M. A. B. y otros c. Canad). Del
mismo modo, ha sostenido que la negativa a pagar impuestos por motivos de objecin
de conciencia escapa claramente del mbito de la proteccin que ofrece este artculo
(caso I. P. c. Canad, 1991).
XI. El derecho fundamental a la libertad personal.
1. Concepto de libertad personal.
La libertad personal se confiere en el artculo 19, nmero 7, de la Constitucin. Consiste
en la libertad fsica del individuo, es decir, en el derecho de determinar dnde
permanecer o hacia dnde desplazarse. Es lo que Verdugo y Pfeffer denominan libertad
de movilizacin, de locomocin o ambulatoria26.
Este derecho no debe confundirse con el principio de libertad, que consiste en la
permisin de hacer o no hacer lo que se desee, de colocarse en determinadas situaciones
fcticas o de adoptar determinadas posiciones jurdicas, que es mucho ms amplio y una
de cuyas manifestaciones es precisamente el derecho a la libertad personal. Esta libertad
personal tampoco debe confundirse con el derecho de la persona a desarrollar su vida
de conformidad con sus propios valores o deseos, el que se encuentra implcito en la
libertad de conciencia, segn la jurisprudencia de la Corte Interamericana27.

26

Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 235.
27
Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, Derecho internacional de los derechos humanos, segunda edicin, Santiago de
Chile, 2007, p. 280.

29

Ahora bien, no todo lo que la Constitucin incluye en el artculo 19, nmero 7, responde
a la definicin de libertad personal que acaba de darse. Algunas de sus disposiciones
pueden ser reconducidas a otros derechos, como ocurre con las estatuidas en las letras
f), g), h) e i). En efecto:
1) El derecho de todo imputado a no declarar bajo juramento sobre hecho propio en
causa penal (letra f): fue analizado entre los derechos del mbito procesal bajo la
denominacin de derecho a no declarar contra s mismo.
2) Las sanciones consistentes en la confiscacin y el comiso, como as tambin la
privacin de los derechos previsionales (letras g) y h) se relacionan con el derecho de
propiedad y sern revisadas al analizar este ltimo.
3) La accin de indemnizacin de perjuicios por error judicial (letra i) es un mecanismo
procesal constitucional que ser analizado junto con las dems acciones de tutela de
derechos fundamentales.
2. Contenido, regulacin y limitaciones de la libertad personal.
La letra a) del artculo 19, nmero 7, precisa el contenido del derecho fundamental a la
libertad personal. En esta disposicin se confieren los derechos de residir y de
permanecer en cualquier lugar de la Repblica, de trasladarse de un lugar a otro dentro
de ella y de entrar y salir de su territorio. Las limitaciones al ejercicio de estos cinco
derechos se refieren a que se deben ejercer respetando las normas legales que los
regulan y los derechos de terceros.
La Constitucin dispone que al ejercer estos derechos se deben respetar las exigencias
establecidas en la ley. Esto se refiere a que el modo en que se ejerzan cualquiera de esos
cinco derechos debe hacerse de conformidad con las regulaciones establecidas. As, por
ejemplo, una persona se puede trasladar utilizando un vehculo motorizado por las
carreteras, pero pagando los peajes establecidos. Del mismo modo, puede entrar o salir
del pas, pero exhibiendo su cdula de identidad y, si corresponde, la visa que le autoriza
la entrada al pas.
En cuanto a las limitaciones del derecho a la libertad personal, la letra a) dispone
tambin que las cinco libertades contenidas en aquella se deben ejercer sin perjudicar a
terceros. El respeto de los derechos de tercceros responde a la mxima que indica que el
derecho de una persona encuentra limitacin en los derechos de las dems. As, por
ejemplo, quien desee trasladarse de un lugar a otro dentro de una ciudad no puede
afectar el derecho de propiedad de terceros o su vida privada.
Por otra parte, la letra b) del artculo 19, nmero 7, prescribe que a nadie se puede privar
o restringir su libertad personal, sino en los casos y en la forma establecidos por la
Constitucin y las leyes. En consecuencia, la libertad personal encuentra limitacin no
slo en los derechos de terceros, sino tambin en las regulaciones constitucional y legal.
A continuacin se revisarn tales regulaciones.
3. El arresto.

30

El arresto es una medida coercitiva que consiste en la privacin de libertad del sujeto
con la finalidad de presionarlo para que cumpla con una determinada obligacin.
Resulta aplicable a cualquier mbito del Derecho.
El arresto slo procede previa orden de funcionario pblico expresamente facultado por
la ley y luego que dicha orden le sea presentada al sujeto. As, el arresto se aplica previa
autorizacin judicial, por ejemplo, al testigo que no comparece al llamamiento judicial,
al alimentante que no provee los alimentos judicialmente decretados a favor del
alimentario, al infractor que no cumple con el pago de la multa que le ha aplicado un
juez por una infraccin de trnsito. Todos estos casos son de regulacin
infraconstitucional.
El arresto slo se puede ejecutar en la propia casa del afectado o en lugares pblicos
destinados a este objeto (artculo 19, nmero 7, letra d).
4. La detencin.
La detencin es una medida cautelar, es decir, de aseguramiento de los fines del
procedimiento, propia del mbito procesal penal que consiste en la privacin de libertad
del sujeto con el solo fin de ponerlo a disposicin del tribunal competente. Por tanto, no
se aplica en un rea del Derecho distinta del proceso penal.
a) Casos en que procede.
De acuerdo con la Constitucin, la detencin procede en dos casos. Primero, previa
orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y luego que dicha orden
le sea presentada al sujeto. Segundo, en caso de flagrancia (artculo 19, nmero 7, letra
c).
La orden judicial emana de un juez de garanta, previa solicitud del fiscal, respecto de,
por ejemplo, imputados citados a presencia judicial y que no han comparecido. Sin
embargo, tambin puede emanar de cualquier juez, sin importar su competencia,
respecto de delitos cometidos en la sala del despacho del tribunal (artculo 128 del
Cdigo Procesal Penal).
La flagrancia consiste en que el delito se est ejecutando actualmente o se ha ejecutado
en un tiempo relativamente prximo (artculo 130 del Cdigo Procesal Penal). En tal
caso la polica debe detener al imputado mientras que las dems personas se encuentran
facultadas, aunque no obligadas, a realizar dicha detencin (artculo 129 del Cdigo
Procesal Penal). Adems, la polica est obligada a detener al imputado en los siguientes
casos, que se asimilan a la flagrancia: si se ha fugado estando detenido, si ha vulnerado
de manera flagrante las medidas cautelares personales que se le han impuesto, o si ha
quebrantado su condena (artculo 129 del Cdigo Procesal Penal).
b) Duracin de la detencin.
La Constitucin prescribe que el detenido por orden judicial debe ser puesto a
disposicin del juez en el plazo mximo de cuarenta y ocho horas (artculo 19, nmero
7, letra c). Sin embargo, el Cdigo Procesal Penal disminuye este plazo a veinticuatro
horas (artculo 131 del Cdigo Procesal Penal).
31

La Constitucin dispone que la detencin en caso de flagrancia slo se puede prolongar

hasta por un mximo de veinticuatro horas, plazo dentro del cual el imputado debe ser
puesto a disposicin del juez competente (artculo 19, nmero 7, letra c). El Cdigo
Procesal Penal aade, precisando lo anterior, que si la detencin fue practicada por
alguien que no es polica, debe entregar al imputado inmediatamente a la polica, al
Ministerio Pblico o a la autoridad judicial (artculo 129 del Cdigo Procesal Penal).
La Constitucin autoriza al juez para ampliar los indicados plazos de detencin hasta
por cinco das, aunque el Cdigo slo permite aumentarlo en tres. Por ltimo, la
Constitucin dispone que en caso de delitos terroristas el plazo de veinticuatro horas se
puede aumentar hasta en diez das.
c) Lugares de detencin.
La detencin slo se puede ejecutar en la propia casa del afectado o en lugares pblicos
destinados a este objeto (artculo 19, nmero 7, letra d).
5. La prisin preventiva.
La prisin preventiva es una medida cautelar, es decir, de aseguramiento de los fines del
procedimiento, propia del mbito procesal penal que consiste en la privacin de libertad
del sujeto con el fin de garantizar que se encontrar a disposicin para la realizacin de
actuaciones procesales o para el cumplimiento de la condena.
a) Casos en que procede.
La prisin preventiva es de carcter excepcional, porque la libertad del individuo es la
regla general. Por ello la Constitucin dispone que la libertad del imputado proceder a
menos que la prisin preventiva sea necesaria para el xito de la investigacin, para la
seguridad del ofendido o para la seguridad de la sociedad (artculo 19, nmero 7, letra
e). El Cdigo Procesal Penal precisa el significado de cada una de estas tres condiciones
en el artculo 140.
De este modo, se entiende que la prisin preventiva es necesaria para el xito de la
investigacin cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere
obstaculizar la investigacin mediante la destruccin, modificacin, ocultacin o
falsificacin de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos,
peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente.
Para determinar si la prisin preventiva es necesaria para la seguridad de la sociedad el
tribunal debe considerar la gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos
que se le imputare y el carcter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el
hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o
gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas
o restrictivas de libertad contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores
cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de
que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.

32

Por ltimo, se entiende que la prisin preventiva es necesaria para la seguridad del
ofendido cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que ste
realizar atentados en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes.
En caso que se apele en contra de la resolucin que se pronunci respecto de un
imputado por delito terrorista, el recurso deber ser conocido por una sala integrada
exclusivamente por ministros titulares y deber concederse la libertad por unanimidad
(artculo 19, nmero 7, letra e).
b) Duracin de la prisin preventiva.
La prisin preventiva no tiene un plazo de duracin preestablecido. Sin embargo, slo
se puede prolongar mientras subsistan las razones que la justificaron. As, por ejemplo,
si la recalificacin del delito permite estimar que no se trata de un crimen, sino de un
simple delito, ser posible otorgar la libertad.
c) Lugares en que se cumple la prisin preventiva.
La prisin preventiva slo se puede cumplir en la propia casa del afectado o en lugares
pblicos destinados a este objeto (artculo 19, nmero 7, letra d).
6. La condena a privacin de libertad.
Por ltimo, la Constitucin prescribe que nadie puede ser preso sino en la propia casa
del afectado o en lugares pblicos destinados a este objeto (artculo 19, nmero 7, letra
d). Por tanto, lo nico que se regula es el lugar en que se cumple la prisin.
Esta prisin no debe confundirse con la prisin preventiva, que ya se ha explicado. En
realidad la Constitucin utiliza inadecuadamente la expresin prisin en este caso para
aludir a la sancin penal consistente en la privacin de libertad del condenado. En
efecto, la privacin de libertad puede consistir en prisin, reclusin temporal o reclusin
perpetua, de modo que el trmino prisin no cubre todas las posibles sanciones a las que
la Constitucin quiso aludir. En consecuencia, la expresin preso debe entenderse
comprensiva de toda sancin penal consistente en la privacin de libertad.
7. Otras limitaciones reguladas en el nivel legal.
Adicionalmente, el Cdigo Procesal Penal permite limitar la libertad personal mediante
las medidas cautelares personales del artculo 155. Entre tales medidas se encuentra el
arraigo, que consiste en la prohibicin de salir del pas, la prohibicin de salir de una
determinada zona geogrfica del territorio y la privacin de libertad en el propio
domicilio. Todas ellas son medidas que limitan la misma libertad, pero de manera
menos intensa. En similar sentido deben citarse la prohibicin de frecuentar ciertos
lugares o personas, o la obligacin de abandonar el hogar que el imputado comparte con
la vctima. Tambin se incluye la obligacin de presentarse perodicamente ante el juez
o ante la autoridad que el mismo indique, normalmente la fiscala o la unidad policial
ms cercana al domicilio del imputado.
Cuando el tribunal aplica la privacin de libertad en el domicilio del imputado, cada da
bajo esta modalidad corresponde a un da de privacin de libertad en la crcel. Y si esta
33

medida se aplica por doce o ms horas cada da, entonces se computa como medio da
de privacin de libertad. Esto es importante para el cumplimiento de una eventual
condena, pues los das en que la persona ha estado sometida a esta medida cautelar se
imputarn a los das de privacin de libertad a los que se le condene.
XII. El derecho fundamental a la libertad de emitir opinin y de informar.
1. Materias reguladas por la Constitucin.
La Constitucin confiere la libertad de emitir opinin y la libertad de informar sin
censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio. Adems regula otras tres
cosas.
En primer lugar, lo relativo a la propiedad de los medios de comunicacin. Al efecto
prohibe que la ley pueda establecer monopolio estatal sobre tales medios. Especificando
esta regla, dispone que toda persona tiene derecho a fundar, editar y mantener radios,
perodicos y revistas en las condiciones que determine la ley. Del mismo modo, el
Estado, las Universidades y dems personas que la ley determine, podrn establecer,
operar y mantener estaciones de televisin.
En segundo lugar, establece que debe existir un Consejo Nacional de Televisin
encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin.
Por ltimo, dispone que debe existir un sistema de calificacin para lo relativo a la
exhibicin de la produccin cinematogrfica.
En adelante slo interesar referirse a los derechos fundamentales de opinin e
informacin.
2. Derechos incluidos en el artculo 19, nmero 12.
El artculo 19, nmero 12, incluye tres derechos: a opinar, a informar y a recibir
informacin. A ellos se debe aadir el derecho a buscar informacin. Todos ellos se
revisan a continuacin.
El diccionario de la Real Academia Espaola expresa que la opinin es el juicio que se
forma sobre algo discutible. En consecuencia, la libertad de emitir opinin consiste en
la libertad de difundir el juicio que se tiene sobre algo discutible. En palabras de
Alejandro Silva, se trata del derecho de manifestar el concepto o apreciacin que se
tiene respecto de cualquier situacin 28. La libertad de opinin se ejerce normalmente
con la finalidad de persuadir o convencer a terceros respecto de lo acertado de este
juicio o apreciacin y de este modo captar adherentes para la posicin o perspectiva que
se sostiene.
Informar, por su parte, consiste en dar noticia de algo, dar a conocer algo 29. La libertad
de informar consiste, en consecuencia, en el derecho de dar noticia o dar a conocer un
28

Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho constitucional, tomo XII, Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, segunda edicin, 2008 p. 291.
29
En similar sentido, Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho constitucional, tomo XII, Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, segunda edicin, 2008 p. 292.

34

cierto hecho o una determinada afirmacin. La diferencia entre la opinin y la

informacin es que en la primera lo comunicado emana de quien ejerce el derecho de
opinin, mientras que en la segunda lo comunicado es ajeno a quien ejerce el derecho de
informar, proviene del hacer o expresar de un tercero.
A estos dos derechos se debe aadir el derecho a recibir informacin, que ha sido
reiteradamente reconocido por el Tribunal Constitucional 30. Se trata de un derecho
adscrito o implcito en las libertades de opinar e informar, pues de nada serviran estas
ltimas si no se confiriera, adems, el derecho a recibir una informacin oportuna, veraz
y completa31. Sin embargo, y a diferencia de las dos libertades mencionadas, el titular en
este caso es el destinatario de la opinin y de la informacin, y no quien desea opinar o
informar. Con todo, el propio Tribunal Constitucional ha precisado que este derecho a
recibir informacin slo nace una vez que la informacin ha sido proporcionada por los
medios de comunicacin. En consecuencia, no incluye el derecho a obligar a una
persona o a algn medio a entregar determinadas informaciones32.
El derecho a recibir informacin ha sido expresamente reconocido tambin por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Una de las sentencias en que recalc la
importancia de este derecho fue en el caso La ltima tentacin de Cristo, en la que se
conden a Chile por atentar en contra del derecho a opinar e informar. En la oportunidad
la Corte declar que el derecho a recibir informaciones y opiniones ajenas es para el
ciudadano tan importante como el derecho a dar a conocer su propia opinin33.
Por ltimo, la Corte Interamericana ha reconocido la existencia de un derecho adicional.
Se trata del derecho de buscar informacin, es decir, el derecho de recopilar
informacin, de realizar investigaciones periodsticas 34. Este derecho va acompaado
por el derecho a no revelar las fuentes de informacin, el que tambin ha sido
reconocido por la Corte.
3. Limitaciones de los derechos de opinin e informacin.
La constitucin establece un sistema represivo de responsabilidad. Al respecto confiere
los derechos de opinar e informar sin censura previa. No obstante, regula el deber de
responder por faltas o abusos en el ejercicio de estas libertades. Dispone que estas se
conceden sin perjuicio de la obligacin de responder por los delitos y abusos en que se
incurra en el ejercicio de las mismas (artculo 19, nmero 12, inciso primero). Esta
relacin entre concesin del derecho sin censura y el deber de responder por lo realizado
constituyen el sistema represivo de responsabilidad.
En ntima relacin con el deber de responder por el uso abusivo de estos derechos, la
misma Constitucin otorga el derecho de rectificacin: toda persona natural o jurdica
ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicacin tiene derecho a que su
declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida por el mismo medio en que
30

Sentencias rol 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 20; rol 634, de 9 de agosto de 2007,
considerando noveno; y rol 1732-10-INA y N 1800-10-INA (acumulados), de 21 de julio de 2011,
considerando vigsimo noveno;
31
Sentencia rol 634, de 9 de agosto de 2007, considerando noveno.
32
Sentencia rol 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 21.
33
Caso La ltima tentacin de Cristo, prrafo 66.
34
Caso Bustos Saavedra c. Per, 1997, prrafo 75.

35

dicha informacin fue emitida, en las condiciones establecidas por la ley (artculo 19,
nmero 12, inciso tercero).
XIII. El derecho fundamental de reunin.
El derecho de reunin consiste, segn Verdugo y Pfeffer, en la libertad que tiene un
nmero indeterminado de personas para agruparse momentneamente con el fin de
plantear problemas comunes. El elemento vinculante de los reunidos son sus intereses
comunes35. La definicin parece acertada si la expresin plantear se entiende en el
sentido de tratar para ellos mismos y plantear a terceros tanto intereses como problemas.
La Constitucin confiere el derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin
armas. Las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico se regirn por
las disposiciones generales de polica (artculo 19, nmero 13). Esta regulacin permite
advertir que el derecho de reunin se ejerce sin autorizacin previa, siempre que sea
pacfica y sin armas.
Si se trata de reuniones en lugares que no son de uso pblico, entonces el derecho se
ejerce sin sometimiento a regulaciones relativas al mismo derecho. Es, por ejemplo, el
caso de un simple cumpleaos, de una asamblea sindical o poltica, de un encuentro
entre compaeros para estudiar, etctera. Esto no implica que no exista regulacin
alguna para estos casos, pues est prohibido que, por ejemplo, generen ruidos molestos
para los vecinos. Sin embargo, tal prohibicin se aplica tambin si la persona se
encuentra sola, lo que muestra que no es una regulacin del derecho de reunin.
Las reuniones que se realizan en un lugar de uso pblico se deben regir por las
disposiciones de polica, es decir, por normas jurdicas de jerarqua inferior a la ley.
Conviene advertir que se trata del nico derecho fundamental que, por autorizacin
constitucional, no requiere ser regulado por ley, sino que puede ser regulado por normas
infralegales. Se entiende por lugar de uso pblico los bienes nacionales de uso pblico,
tales como caminos, calles, plazas y puentes, pero no incluye los lugares de acceso
pblico, como restaurantes, teatros u hoteles36.
XIV. El derecho fundamental de presentar peticiones a la autoridad.
El derecho de presentar peticiones a la autoridad consiste en la libertad de formular
solicitudes a quienes tienen la calidad de autoridad. La expresin autoridad no es
definida en la disposicin en anlisis y la Constitucin la emplea de manera ambigua.
En consecuencia, no hay duda que alude a quienes ejercen cargos directivos en el
Gobierno y a quienes son parlamentarios. Sin embargo, resulta dudoso que se refiera a
los jueces y ministros del Poder Judicial, pues las peticiones que se formulan respecto
de ellos no pueden recaer sobre cualquier materia.
Las peticiones se pueden formular respecto de cualquier materia de inters pblico o
privado, de modo que no hay restricciones en lo relativo al tema de la solicitud.

35

Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 235.
36
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 237.

36

La nica restriccin establecida por la Constitucin respecto de este derecho consiste en

que el peticionario debe actuar en trminos respetuosos y convenientes (artculo 19,
nmero 14).
XV. Derecho de asociacin.
1. Concepto.
Asociarse consiste en agruparse con otros de manera ms o menos permanente, y bajo
una organizacin determinada, con la finalidad de alcanzar objetivos comunes.
De este modo, se est en presencia de una asociacin cuando se cumplen los siguientes
requisitos:
1) Agrupacin de un conjunto de personas.
2) Permanencia de dicha agrupacin por un perodo ms o menos prolongado de tiempo.
3) Existencia de una organizacin formal al interior de la asociacin, que permite
distinguir al conjunto de los asociados de los rganos directivos facultados para actuar
en nombre de la misma.
4) Existencia de objetivos propios de la asociacin, que son compartidos por los
integrantes de la misma.
Como se puede advertir, existe una asociacin sin importar si cuenta con personalidad
jurdica o si carece de ella.
De acuerdo con lo expresado, el derecho de asociacin consiste en la libertad de
agruparse con otros de manera ms o menos permanente y bajo una organizacin
determinada, con la finalidad de alcanzar objetivos comunes.
Como la Constitucin dispone en el inciso segundo del artculo 19, nmero 15, que
Para gozar de personalidad jurdica las asociaciones debern constituirse en
conformidad a la ley, el derecho de asociacin se puede ejercer para coformar tal clase
de colectivos con o sin personalidad jurdica.
2. Contenido
El derecho de asociacin presenta el siguiente contenido:
a) La permisin de crear asociaciones (sentencia del Tribunal Constitucional chileno rol
184, de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra c).
b) La permisin de incorporarse, permanecer y desafiliarse de una asociacin. Aunque
aqu se trata de tres derechos distintos, su estrecha relacin recomienda mencionarlos
conjuntamente. Al respecto el Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho de
asociacin incluye el poder de autodeterminarse en cuanto pertenecer o no a un
determinado grupo asociativo y de retirarse del mismo, lo que expresamente slo alude
a los derechos de incorporarse y desafiliarse del mismo (sentencia del Tribunal
37

Constitucional chileno rol 184, de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra c). No se

alude expresamente al derecho a permanecer en la asociacin.
c) La prohibicin dirigida al Estado y a los particulares de obligar a una persona a
pertenecer a una asociacin (artculo 19, nmero 15, inciso tercero y sentencia del
Tribunal Constitucional chileno rol 184, de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra
c). Esto significa que a nadie se puede imponer el deber de incorporarse o permanecer
en una asociacin.
d) La permisin para decidir quines se integrarn a una asociacin. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que este derecho de asociacin incluye el derecho
a acoger o no, libremente, como miembro a un determinado sujeto que deseare
integrarse al ente societario (sentencia del Tribunal Constitucional chileno rol 184, de
7 de marzo de 1994, considerando 7, letra c).
3. El derecho de asociacin en partidos polticos.
Adems de regular el derecho de asociacin en general, la Constitucin regula dos
formas especficas de asociacin. Una de ellas es los partidos polticos. A su respecto la
Constitucin dispone lo siguiente en el inciso quinto del artculo 19, nmero 15:
1) Los partidos polticos no pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son
propias. Recprocamente, se prohbe que las asociaciones, movimientos, organizaciones
o grupos que no son partidos polticos persigan los fines o realicen las acciones que
corresponden a estos ltimos, pues de lo contrario son ilcitos y se les sancionar de
acuerdo con la ley.
2) Los partidos polticos no pueden tener privilegio alguno ni monopolio de la
participacin ciudadana.
3) La nmina de los militantes de un partido poltico se registrar en el Servicio
Electoral. La nmina tendr carcter reservado, excepto para los dems militantes del
mismo partido.
4) La contabilidad de los partidos polticos debe ser pblica y las fuentes de su
financiamiento no pueden provenir de dinero, bienes, donaciones, aportes o crditos
extranjeros.
5) Los estatutos del partido deben establecer normas que aseguren una efectiva
democracia interna.
6) Las primarias organizadas por los partidos polticos son vinculantes para los
candidatos que a ellas se presenten, de modo que quien no resulte elegido en dicha
primaria no podr presentarse como candidato al mismo cargo en la respectiva eleccin.
4. El derecho de sindicacin.
El otro derecho de asociacin especfico regulado por la Constitucin es la libertad de
sindicacin (artculo 19, nmero 19), lo que es ms habitualmente denominado libertad
sindical en Derecho internacional y en Derecho del trabajo. Al respecto la Constitucin
38

dispone que la sindicacin ser siempre voluntaria y que las organizaciones sindicales
gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de depositar sus estatutos y actas
constitutivas, segn precisa el Cdigo del Trabajo (artculo 222), en la Direccin del
Trabajo.
Por su parte, la libertad de sindicacin presenta el siguiente contenido:
a) La permisin para formar sindicatos.
b) La permisin de incorporarse, permanecer y desafiliarse de una organizacin
sindical.
c) La prohibicin dirigida al Estado y a los particulares, y singularmente a los
empleadores, de impedir la afiliacin o desafiliacin de una determinada organizacin
sindical, o de imponer la afiliacin o desafiliacin a la misma.
d) La prohibicin dirigida al Estado y a los particulares, y singularmente a los
empleadores, de establecer beneficios o gravmenes para favorecer o desfavorecer la
afiliacin o desafiliacin de los trabajadores a una determinada organizacin sindical.
Ahora bien, el derecho de sindicacin se encuentra estrechamente ligado al derecho a la
negociacin colectiva y al derecho a la huelga, debido a que son mecanismos a travs de
los cuales los sindicatos pueden alcanzar sus objetivos. En ese sentido, la Corte
Interamericana ha sostenido que existe una estrecha relacin entre la libertad de
asociacin sindical y el logro de los fines de los trabajadores. As, por ejemplo, en el
caso Huilca Tecse v. Per sostuvo que la libertad para asociarse y la persecucin de
ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restriccin del derecho de
asociacin constituye, al mismo tiempo, un lmite en las posibilidades de alcanzar los
fines por parte de la colectividad37. Por su parte, el Tribunal Constitucional de Espaa ha
sostenido que la libertad sindical presenta un contenido que integra tanto una vertiente
asociativa u organizacional, relativa al derecho a formar sindicatos y asociarse a ellos,
como una vertiente funcional, relativa al derecho de los sindicatos a ejercer aquellas
actividades dirigidas a la defensa, proteccin y promocin de los intereses de los
trabajadores38. Ambas dimensiones, aade el Tribunal, constituyen su ncleo mnimo e
indisponible, el contenido esencial de la libertad sindical39. Ahora bien, mientras la
vertiente asociativa de la libertad sindical se ejerce de manera individual, la vertiente
37

Textualmente expres la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el prrafo 70 de la sentencia

recada en el caso Huilca Tecse v. Per, de 3 de marzo de 2005: Cuando la Convencin proclama que la
libertad de asociacin comprende el derecho de asociarse libremente con fines de cualquier [] ndole,
est subrayando que la libertad para asociarse y la persecucin de ciertos fines colectivos son indivisibles,
de modo que una restriccin de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma
medida, un lmite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga.
38

Precisando esta idea, Icar Alzaga destaca que el derecho a la libertad sindical del artculo 28 de la
Constitucin Espaola, y por tanto su contenido normativo, slo se atribuye a los sindicatos. No se
confiere, por tanto, a otras formas de representacin de los intereses de los trabajadores, como el delegado
del personal o los comits de empresa. Alzaga Ruiz, I., La negociacin colectiva en la doctrina del
Tribunal Constitucional en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de Espaa [online],
Nm. 73, p. 314 y 315.
39

Sentencia del Tribunal Constitucional espaol, 281/2005, de 7 de noviembre de 2005, fundamento

jurdico 3.

39

funcional se ejerce de manera colectiva. En esta ltima se inscriben los diversos

instrumentos de accin sindical, como la negociacin colectiva, la huelga y el
planteamiento de conflictos individuales y colectivos40.
Debido a esta estrecha conexin con el derecho fundamental a la sindicacin, a
continuacin se revisarn los derechos fundamentales a la negociacin colectiva y a la
huelga.
5. La negociacin colectiva.
La negociacin colectiva es definida en el Cdigo del Trabajo como un procedimiento
en virtud del cual uno o ms empleadores se relacionan con uno o ms sindicatos o con
grupos de trabajadores organizados para negociar, o con unos y otros, para establecer
condiciones comunes de trabajo y remuneracin.
Prescribe el artculo 19, nmero 16, inciso quinto, de la Constitucin chilena: La
negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores,
salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecer las
modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en
ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin
colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales
especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella41.
El enunciado transcrito contiene cuatro aspectos, dos de los cuales deben ser destacados
en este momento. El primero de ellos se refiere a que la negociacin colectiva es un
derecho que slo se otorga a los trabajadores del sector privado. As se desprende de la
expresin empresa que se utiliza en el precepto. En el mismo sentido se pronuncian
Verdugo y Pfeffer, cuando explican que, de acuerdo con esta disposicin, la
negociacin colectiva est consagrada como un derecho de los trabajadores
dependientes o sujetos a una relacin laboral 42. Al respecto, Caamao y Ugarte
sostienen que el derecho a la negociacin colectiva ha sido establecido en la
Constitucin de manera bastante restrictiva, pues no todos los trabajadores lo tienen,
por cuanto se circunscribe a quienes laboran en el sector privado43.

40

Sentencia del Tribunal Constitucional espaol, 281/2005, de 7 de noviembre de 2005, fundamento

jurdico 6. En el mismo sentido, sentencia del Tribunal Constitucional espaol, 185/2003, de 27 de
octubre de 2003, fundamento jurdico 6.
41

Nogueira explica que, de acuerdo con la disposicin constitucional, el derecho a la negociacin colectiva
slo puede ser regulado por ley y no por disposiciones que conforman la potestad reglamentaria, salvo
remisin del legislador a la potestad reglamentaria en aspectos secundarios y determinados. Ver
Nogueira Alcal, Hctor, Derechos fundamentales y garantas constitucionales, tomo 3, Librotecnia,
Santiago de Chile, 2009, p. 432.
42

En Verdugo Marinkovic, M., Pfeffer Urquiaga, E., y Nogueira Alcal, H., Derecho constitucional, tomo
I, Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 289 y 290, quienes explican que la negociacin
colectiva est consagrada como un derecho de los trabajadores dependientes o sujetos a una relacin
laboral.
43
Caamao Rojo, Eduardo, y Ugarte Cataldo, Jos Luis, Negociacin colectiva y libertad sindical. Un
enfoque crtico, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 34.

40

En segundo lugar, la negociacin colectiva es un derecho constitucional slo a nivel de

la empresa, como lo revela la expresin con la empresa en que laboren 44. Esto
significa, como coincidentemente interpretan Jos Luis Cea 45, Hernn Molina46, o
Caamao, Ugarte y Gamonal47, que no existe el derecho constitucional a negociar por
rama profesional, por rea de actividad econmica o en cualquier otro nivel distinto de
la empresa48. Justificando esta opcin, Molina Guaita explica que es en esta unidad
productiva donde se producen los beneficios econmicos a repartir y en donde es
posible determinar con exactitud la productividad que corresponde a cada integrante de
la empresa49. Sin embargo, una tal justificacin no parece atendible. En palabras de
Diego Lpez, la descentralizacin productiva ha operado en Chile como un poderoso
medio para lograr que las empresas que pagan las remuneraciones no sean las mismas
que consolidan las utilidades del negocio, lo que priva a la negociacin colectiva de
cualquier posibilidad real de incidir en cmo los salarios traspasan parte de los
resultados del negocio a los trabajadores subcontratados50.
6. La huelga.
La huelga consiste en la paralizacin de actividades por parte de un grupo de
trabajadores que se encuentra negociando colectivamente con la finalidad de presionar
al empleador y de este modo pactar con este ltimo mejores condiciones de trabajo y
remuneracin. La huelga no existe legalmente fuera de la negociacin colectiva. En
consecuencia, toda otra paralizacin de actividades que no se produzca durante una
negociacin colectiva es ilegal y no se denomina huelga sino paro.
Lo ms llamativo de la Constitucin respecto de la huelga es que no la reconoce como
un derecho, sino como un hecho que debe ser regulado. Por ello, y a diferencia de la
44

En palabras de Caamao y Ugarte, he aqu lo ms representantivo de la opcin ideolgica en materia

de relaciones colectivas del trabajo impuesta por el rgimen militar. Ver Caamao Rojo, Eduardo, y
Ugarte Cataldo, Jos Luis, Negociacin colectiva y libertad sindical. Un enfoque crtico, Legal
Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 34.
45

Jos Luis Cea sostiene que aquello significa que no existe derecho a negociar por reas de actividad
laboral, ni por federaciones o centrales sindicales que sobrepasan el mbito nico y reducido, en que
cabe tal procedimiento de acuerdo laboral. Cea Egaa, J. L., Derecho constitucional chileno, tomo II,
Ediciones Universidad Catlica, Santiago de Chile, 2004, p. 437.
46

Molina Guaita, H., Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, p. 257.
47

En este sentido, Caamao, Ugarte y Gamonal afirman que en cualquier nivel distinto de la empresa los
trabajadores no tienen derecho a la negociacin colectiva, sino que una mera facultad, cuya efectividad
quedar supeditada a la regulacin legal y, en ltimo trmino, a la voluntad de los empleadores, para
quienes no existe, salvo en el mbito de la empresa, el deber correlativo de negociar. Caamao Rojo, E.,
Ugarte C., J. L., y Gamonal C., S., A construir un nuevo trato laboral. Libertad sindical, el derecho a
huelga en Chile y la negociacin colectiva en el sector pblico (Convenio N 151 OIT), p. 10.
48

Vasco Costa Ramrez explica que las premisas inamovibles de la negociacin colectiva fueron que
ella se desarrollara en cada empresa y que ella sera responsable y tecnificada. Costa Ramrez, V.,
Derechos laborales y Constitucin de 1980, en Navarro Beltrn, E. (ed.), 20 aos de la Constitucin
chilena. 1981-2001, Conosur, Santiago de Chile, pp. 287-291.
49

Molina Guaita, Hernn, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, p. 257.
50

Lpez Fernndez, D., La ineficacia del derecho a negociar colectivamente, en Direccin del Trabajo,
Negociacin Colectiva en Chile. La debilidad de un derecho imprescindible, Santiago de chile, 2009, p.
48.

41

negociacin colectiva, la Constitucin no lo denomina derecho, sino que se limita a

establecer qu trabajadores no se pueden declarar en huelga.
La regulacin infraconstitucional del derecho a la huelga se encuentra en el Cdigo del
Trabajo, especficamente en su Libro IV.
XVI. Libertad de trabajo.
La Constitucin regula fundamentalmente seis cosas en los incisos que constituyen el
artculo 19, nmero 16: la libertad de trabajo, la proteccin del trabajo, la prohibicin de
discriminar en materia laboral, el control tico de los profesionales, el derecho a la
negociacin colectiva y la huelga. Los dos ltimos asuntos fueron revisados al estudiar
el derecho de sindicacin, dentro del derecho de asociacin. El derecho a no ser
discriminado en materia laboral, por su parte, fue revisado al analizar el derecho a la
igualdad. En consecuencia, a continuacin slo se tratarn los tres asuntos regulados en
el artculo 19, nmero 16, que an no han sido estudiados.
1. La libertad de trabajo.
La libertad de trabajo es reiteradamente regulada en el artculo 19, nmero 16. Por una
parte, se presenta el enunciado normativo general que precisamente confiere este
derecho. Por otra parte, se incluyen cinco disposiciones que explicitan el significado o
contenido de la libertad de trabajo. Tales disposiciones prescriben que el contenido de la
libertad de trabajo es el siguiente:
a) El derecho a la libre eleccin del trabajo. Esto significa que la persona tiene el
derecho de decidir a qu actividad econmica desea dedicarse y a cul no, as como la
posibilidad de cambiar en cualquier momento dicha opcin. Por ejemplo, ser abogado,
ser informtico, ser administrativo de una empresa, etctera.
b) El derecho a la libre contratacin. Constituye un complemento del derecho a la libre
eleccin del trabajo e implica que, una vez elegida la actividad econmica a la que se
dedicar, la persona puede elegir con quin contratar y con quin no contratar para
efectos de desarrollar dicha actividad. As, por ejemplo, si es abogado, tiene derecho a
determinar en qu empresa va a prestar servicios y en cual no.
c) La prohibicin, dirigida al Estado, de impedir cualquier clase de trabajo, a menos que
esta actividad laboral se oponga a la moral (ejemplo, la produccin de material
pornogrfico infantil), a la seguridad pblica (ejemplo, la reduccin de especies), a la
salubridad pblica (por ejemplo, la venta de golosinas en establecimientos
educacionales o el trfico de drogas) o al inters nacional. Los trabajos prohibidos por
cualquiera de estas causas debern establecerse por ley.
d) La prohibicin, dirigida al Estado, de exigir la afiliacin a alguna organizacin o
entidad como requisito para desarrollar cualquier trabajo.
e) La prohibicin, dirigida al Estado, de exigir la desafiliacin a alguna organizacin o
entidad como requisito para continuar ejerciendo cualquier trabajo.
2. La proteccin del trabajo.
42

El inciso primero del artculo 19, nmero 16, confiere la libertad de trabajo y su
proteccin. Pues bien, lo que se protege no es la libertad de trabajo, sino el trabajo
mismo, es decir, la actividad productiva. Esto significa que se deben tomar las medidas
necesarias para que los trabajos sean sanos y seguros, es decir, que no generen
enfermedades ni accidentes.
Esta disposicin es complementada por la ley 16.744, sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, que establece todo un sistema de proteccin para que los
trabajos dependientes en Chile sean sanos y seguros. Este sistema de proteccin incluye
prestaciones mdicas y econmicas para los trabajadores que sufren accidentes o
enfermedades laborales, un sistema de prevencin de riesgos laborales en las empresas
y la exigencia a las empresas de pagar una cotizacin para financiar el sistema de
proteccin contra accidentes y enfermedades laborales.
3. Control tico de los profesionales.
La Constitucin se refiere al control tico de los profesionales estableciendo dos
regulaciones diversas segn si se encuentran afiliados a sus respectivos colegios
profesionales o no. En el caso de los colegiados, las denuncias por faltas a la tica en el
ejercicio de la profesin son juzgadas por los propios Colegios y sus resoluciones son
apelables ante las Cortes de Apelaciones. En el caso de los no colegiados las denuncias
son conocidas por los tribunales especiales que establezca la ley. Como no existen, las
denuncias son conocidas por los juzgados civiles.
XVII. El derecho de acceder a funciones y empleos pblicos.
La Constitucin asegura a todas las personas: La admisin a todas las funciones y
empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes
(artculo 19, nmero 17).
Este derecho fue revisado al analizar el derecho fundamental a la igualdad, pues se trata
de una norma que prohbe la discriminacin, en este caso por parte del Estado en el
acceso a las funciones y empleos pblicos.
XVIII. El derecho a la libertad econmica.
1. El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica.
El artculo 19, nmero 21, confiere el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica. Es lo que se denomina el derecho a la libre iniciativa econmica o el
derecho a la libertad de emprendimiento o libertad de empresa. Bajo la Constitucin de
1925 este derecho se denominaba libertad de industria y comercio. En virtud del
enunciado constitucional, debe entenderse comprendidas no slo esas actividades
econmicas, sino tambin las agrcolas, las extractivas (minera) las de servicios y en
general cualquier otra que tenga la finalidad de generar bienes o servicios.
Segn Verdugo y Pfeffer, el establecimiento de los derechos a la libertad personal y a la
libertad de trabajo haca innecesario incluir luego la libertad para desarrollar cualquier

43

actividad econmica51. Esta idea es acertada, pues efectivamente no resulta fcil

distinguir la libertad de trabajo de la libre iniciativa econmica. En ambos casos se trata
de realizar una actividad lucrativa y se incluyen los derechos a elegirla, iniciarla,
mantenerla o concluirla, as como las prohibiciones dirigidas al Estado y a los
particulares de interferir en el ejercicio de tales libertades.
Sin embargo, la Constitucin ha distinguido estos dos derechos e incluso los ha limitado
en virtud de diferentes bienes jurdicos constitucionales. En efecto, el ejercicio del
derecho a desarrollar cualquier actividad econmica se encuentra limitado por los
siguientes bienes jurdicos constitucionales: la moral, el orden pblico y la seguridad
nacional. Adems, debe ejercerse respetando las normas legales que la regulen. Como se
puede advertir, existe poca coincidencia con los bienes jurdicos constitucionales que
limitan la libertad de trabajo, que son la moral, la seguridad pblica, la salubridad
pblica y el inters nacional, pues slo coinciden en la moral como restriccin.
2. El estado empresario.
El inciso segundo del artculo 19, nmero 21, dispone que el Estado o sus organismos
podrn realizar actividades econmicas siempre que se cumplan dos requisitos. En
primer lugar, que una ley, que deber ser de qurum calificado, los autorice. En segundo
lugar, que en caso de contar con dicha autorizacin, se sometan a la legislacin comn
aplicable a los particulares que se dedican a la misma actividad econmica. Esta
disposicin regula lo que en doctrina se ha denominado el Estado empresario.
La primera de estas disposiciones refleja la reticente posicin de los redactores de la
Constitucin frente a la participacin del Estado en actividades econmicas. En su
concepto esto debe ser excepcional, pues son los particulares quienes deben dedicarse a
realizar tal clase de actividades.
La segunda disposicin pretende evitar que el Estado o sus organismos cuenten con un
tratamiento preferencial por parte del ordenamiento jurdico, respecto de los
particulares, al momento de desarrollar actividades econmicas. Esta disposicin se
justifica en que tal clase de tratamiento generara una situacin privilegiada para el
Estado y, en consecuencia, una competencia desleal respecto del resto de los operadores
econmicos.
3. El orden pblico econmico.
Se entiende por orden pblico econmico el conjunto de normas y principios que
regulan la actividad econmica y las relaciones econmicas entre los diversos agentes
econmicos (Estado y particulares).
En la Comisin de Estuddios de la Nueva Constitucin se propuso incluir un apartado
en la Constitucin, relativo al orden pblico econmico. Sin embargo, esta idea en
definitiva no prosper. En su lugar, a lo largo del artculo 19 se encuentran diversas
disposiciones que regulan la actividad econmica y las relaciones econmicas. Esto ha
conducido a algunos autores, como Jos Luis Cea, Mario Verdugo o Emilio Pfeffer, a
sostener que en la Constitucin se encuentra implcito un determinado rden pblico
econmico. Este ltimo estara constituido por principios como el de subsidiariedad del
51

Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurdica de Chile, 1999, p. 297.

44

Estado en el mbito econmico, fortalecimiento de la propiedad privada, libertad de

trabajo y de emprendimiento, y no discriminacin en materia econmica.
4. El recurso de amparo econmico.
La ley 18.971, de 1990, contiene un nico artculo en el que se crea la accin de amparo
econmico, tambin conocido como recurso de amparo econmico. Se trata de una
accin similar a la accin de proteccin, que se relaciona exclusivamente con el artculo
19, nmero 21, de la Constitucin. Ser analizada junto con los dems mecanismos de
tutela de los derechos fundamentales.
XIX. El derecho a la propiedad.
El derecho a la propiedad consiste en la libertad para adquirir toda clase de bienes, sean
muebles o inmuebles, corporales e incorporales.
A partir de lo expresado en el artculo 19, nmero 23, es posible distinguir tres clases de
bienes: los susceptibles de apropiacin, los que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los seres humanos y los que deban pertenecer a la Nacin toda y una ley lo declare as
(estos ltimos son denominados bienes nacionales de uso pblico). Los bienes comunes
a todos los seres humanos y los bienes nacionales de uso pblico no son susceptibles de
apropiacin, de modo que respecto de ellos no se puede ejercer el derecho a la
propiedad.
En cuanto a los bienes susceptibles de apropiacin, la Constitucin permite establecer
limitaciones al ejercicio del derecho a la propiedad. En efecto, una ley de quorum
calificado puede establecer requisitos o limitaciones para la adquisicin de ciertos
bienes, cuando as lo exija el inters nacional. Ejemplo, zonas limtrofes a nacionales de
pases vecinos, excesiva concentracin de reas econmicas en una sola empresa
(legislacin antimonopolios).
XX. El derecho de propiedad.
1. Concepto.
El derecho de propiedad consiste en la libertad de conservar el dominio de toda clase de
bienes corporales, de bienes incorporales y de los atributos esenciales del dominio, con
las limitaciones que deriven de su funcin social. Como se puede advertir, el derecho de
propiedad y el derecho a la propiedad tienen un mismo objeto, que es la propiedad, pero
confieren diverso haz de facultades.
Los atributos esenciales del dominio son usar, gozar y disponer.
Las limitaciones que derivan de la funcin social son exigidas por el inters nacional, la
seguridad nacional, la utilidad pblica, la salubridad pblica y la conservacin del
patrimonio ambiental.
2. Expropiacin.
2.1. Concepto.
45

La expropiacin es el acto de autoridad en virtud del cual una persona es privada del
dominio sobre un bien corporal o incorporal, o de alguno de los atributos esenciales del
dominio, a cambio de una indemnizacin. Puede entenderse como una venta forzada, en
que la voluntad del particular es reemplazada por la voluntad del legislador.
2.2. Requisitos.
Los requisitos de la expropiacin son los siguientes:
1) Ley general o especial que autorice la expropiacin, por causa de inters nacional o
utilidad pblica, calificada por el legislador.
2) Pago de una indemnizacin que debe cumplir los siguientes requisitos. Monto: debe
considerar el dao patrimonial efectivamente causado, fijada de comn acuerdo o por
los tribunales en subsidio. Forma: al contado y en dinero efectivo. Oportunidad: antes
de tomar posesin del bien, determinndose su monto provisoinalmente por peritos si
falta acuerdo sobre el monto.
Reclamo. El afectado puede reclamar de la legalidad del acto, es decir, de la existencia
de ley expropiatoria, de su vigencia o de su validez, ante los tribunales. Tambin puede
reclamar de la procedencia de la expropiacin, es decir, de que su propiedad se
encuentra afecta a expropiacin porque, por ejemplo, no se trata de su propiedad.
3. Paralelo entre funcin social y expropiacin.
a) Injerencia en el derecho. En la expropiacin se priva del derecho, de alguno de sus
atributos esenciales o del bien sobre el cual recae, mientras que en la funcin social se le
limita el ejercicio de sus atributos esenciales. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional chileno establece que la restriccin del derecho de propiedad pasa a ser
expropiacin cuando afecta el derecho en su esencia, es decir, cuando afecta
significativamente el ejercicio de los atributos esenciales.
b) Derecho a indemnizzacin. Slo existe en caso de expropiacin, y no en caso de
limitaciones derivadas de la funcin social.
c) Fundamentos. La funcin social se justifica en cinco fundamentos y la expropiacin
en dos. Sin embargo, los dos a que se refiere la expropiacin coinciden con dos de los
mencionados para establecer limitaciones derivadas de la funcin social: la utilidad
pblica y el inters nacional. En los otros tres fundamentos de la funcin social
(seguridad de la nacin, salubridad pblica y conservacin del patrimonio ambiental) no
hay coincidencia. En consecuencia, invocados aquellos elementos en los que hay
coincidencia, no se podra distinguir si hay expropiacin o limitacin por funcin social.
4. El derecho de propiedad intelectual.
El derecho de propiedad intelectual constituye una especie dentro del gnero derecho
de propiedad. Es el mismo derecho, y no uno diverso, calificado o especificado por el
objeto del derecho, lo que genera un haz de atributos o facultades especiales.

46

4.1. Conceptos.
El derecho de propiedad intelectual es el conjunto de facultades que se otorgan al
creador de una obra del intelecto humano, con la finalidad de conservar, proteger e
indemnizar el uso exclusivo de dicha obra.
Se divide en derecho de autor (o derecho de propiedad literaria y artstica o copyright) y
derecho de propiedad industrial (que incluye marca, patente, modelo y procesos, entre
otros).
El derecho de autor comprende el derecho al uso, modificacin y reproduccin de la
obra literaria o artstica.
El derecho de propiedad industrial incluye marcas (denominacin de lo creado), patente
(derecho de uso y explotacin monoplica de lo creado por un cierto tiempo, para que
luego el conjunto de la sociedad pueda copiarlo o producirlo), modelo (aspecto de lo
creado) y procesos (forma en que se organiza la produccin de una determinada
creacin).
4.2. Problemas y regulacin constitucional.
El problema del derecho de propiedad intelectual es la conciliacin entre los intereses
del creador de la obra del intelecto y los intereses de la sociedad. As, por ejemplo, no se
pueden copiar los frmacos creados por un laboratorio para atenuar las dolencias del
SIDA sin su autorizacin y, en consecuencia, sin pagarle previamente para utilizar esa
frmula qumica. De este modo, el problema se produce entre la legtima expectativa de
lucro del creador de la obra y las necesidades de satisfaccin de determinados
requerimientos vinculados a la subsistencia biolgica, a la calidad de vida, al desarrollo
cultural, etctera, de los posibles usuarios de esas obras.
En todo caso, la Constitucin asegura el derecho de propiedad intelectual por el tiempo
que fije la ley, el que no podr ser inferior a la vida de su creador.
XXI. Derecho al medio ambiente libre de contaminacin.
1. Regulacin constitucional.
La Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin evalu la posibilidad de regular a
continuacin del derecho a la vida los derechos relacionados con una vida de calidad.
Tales derechos eran al medio ambiente libre de contaminacin, a la salud y a la
seguridad social. Pese a lo interesante de la propuesta, esta idea no prosper. En todo
caso es posible encontrar autores que tratan precisamente estos tres derechos a
continuacin del derecho a la vida, como es el caso de Verdugo y Pfeffer, lo que muestra
que existe una importante relacin entre estos derechos y el derecho a la vida.
El derecho al medio ambiente libre de contaminacin es conferido por el artculo 19,
nmero 8, de la Constitucin. La misma disposicin impone dos deberes al Estado:
velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.
Por ltimo, la Constitucin permite que la ley establezca restricciones especficas al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.
47

Ahora bien, el Tribunal Constitucional carece de sentencias en las que se ofrezca un

desarrollo constitucional del derecho al medio ambiente libre de contaminacin. La
jurisprudencia de las Cortes Suprema y de Apelaciones, por su parte, desarrollan el
derecho constitucional a partir de lo expresado en la ley 19.300, sobre Bases del medio
ambiente. A continuacin se tratarn dos temas de este derecho, de acuerdo con su
tratamiento en la mencionada ley: el significado de este derecho y el significado de dao
medioambiental.
2. Definicin de medio ambiente.
Como acertadamente expresa Eduardo Astorga, el medio ambiente no puede ser
definido como la mera yuxtaposicin de elementos naturales (agua, tierra, aire), sino
ms bien como el conjunto de interacciones que se producen entre los organismos vivos
y sus sistemas de ambiente. En este sentido, el autor distingue entre normas materiales,
que son las que protegen los recursos en s mismos (aire, tierra, agua) y las normas
funcionales, que protegen las interacciones que se producen entre los recursos, es decir,
las funciones ambientales o servicios ambientales, como los llama el autor.
De este modo, la definicin de medio ambiente debe recoger los elementos naturales y
humanos que coexisten en un determinado territorio, ms las interacciones que
permanentemente se producen entre todos esos elementos.
En este mismo sentido, la ley 19.300, sobre bases del medio ambiente, define en su
artculo 2, letra ll), al medio ambiente como el sistema global constituido por
elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o
natural y que rige o condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones. Esta definicin ha sido seguida por la jurisprudencia de los tribunales.
Esta definicin legal tiene varios elementos destacables:
1) El medio ambiente se constituye no slo con elementos naturales, sino tambin con
elementos artificiales. Y esos elementos pueden ser de naturaleza fsica, qumica o
biolgica, pero tambin socioculturales. En consecuencia, el medio ambiente no slo es
la naturaleza, como errneamente se podra suponer. Tambin est integrado por
elementos socioculturales, esto es, por elementos naturales o artificiales que tienen un
significado o relevancia de carcter social o cultural.
2) El medio ambiente est en permanente modificacin por la accin humana o natural.
En consecuencia, no se le entiende de manera esttica, como algo que no muta o como
algo que no debiera mutar.
3) Lo que distingue al medio ambiente de otros elementos naturales o artificiales es que
rige o condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones.
Si los elementos de que se trata no rigen ni condicionan la existencia y desarrollo de la
vida, entonces no son parte del medio ambiente.
3. Definicin de medio ambiente libre de contaminacin.

48

La misma ley 19.300 define qu se entiende por medio ambiente libre de contaminacin
en su artculo 2, letra m): aqul en el que los contaminantes se encuentran en
concentraciones y perodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la
salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la
naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental.
Como se puede advertir, la ley no define al medio ambiente libre de contaminacin
sobre la base de una ausencia total de contaminacin. Lejos de ello, entiende que el
medio ambiente est libre de contaminacin cuando los agentes contaminantes se
encuentran en un nivel inferior al lmite a partir del cual provocan un dao.
Un segundo aspecto interesante de la definicin es que el medio ambiente libre de
contaminacin no se define slo a partir del posible dao al ser humano, sino tambin a
partir del posible dao al medio ambiente.
4. Definicin del derecho al medio ambiente libre de contaminacin.
A partir de esta definicin de medio ambiente libre de contaminacin resulta posible
conceptualizar el respectivo derecho del siguiente modo: derecho a que los
contaminantes se encuentren en concentraciones y perodos inferiores a aquellos
susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la
poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio
ambiental.
De este modo, el derecho al medio ambiente libre de contaminacin presenta un
contenido que incluye una permisin, una prohibicin y un mandato.
a) La permisin para disfrutar de un medio ambiente en el que los contaminantes se
encuentren en concentraciones o perodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir
un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la
preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental.
b) La prohibicin dirigida a cualquier agente estatal o privado de introducir en el medio
ambiente contaminantes que, en conjunto con los introducidos por otros sujetos,
excedan en concentracin o en perodos los niveles superiores a aquellos susceptibles de
constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la
preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental.
c) El mandato dirigido al Estado para adoptar las polticas y realizar las acciones
tendentes a eliminar del medio ambiente los contaminantes que se encuentren en
concentraciones o perodos superiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la
salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la
naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental52.
5. El dao ambiental.

52

La idea sobre el carcter prestacional de este derecho ha sido extrada de Nogueira Alcal, Humberto,
Derechos fundamentales y garantas constitucionales, Librotecnia, Santiago de Chile, 2008, p. 636.

49

El dao ambiental es definido de la siguiente manera en el artculo 2, letra e), de la ley

19.300: Dao Ambiental: toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo
significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes.
El artculo 51 de la misma ley dispone que todo el que dolosa o culposamente provoque
dao ambiental responder del mismo de conformidad con lo dispuesto en dicha ley. Y
agrega que, en lo no previsto por la ley 19.300, se aplicar el ttulo XXXV del libro IV
del Cdigo Civil, sobre responsabilidad extracontractual.
De este modo, la legislacin establece el deber de reparar el dao causado, sea al medio
ambiente, sea a las personas como consecuencia del dao al medio ambiente.
XXII. Derechos fundamentales prestacionales (derechos sociales).
1. El derecho fundamental a la salud.
1.1. El enunciado constitucional.
La constitucin prescribe que asegura a todas las personas el derecho a la salud.
Los dos siguientes incisos se construyen sobre la nocin de acciones de salud.
Respecto de ellas se dispone que el Estado garantiza el libre e igualitario acceso, que
debe coordinarlas, que debe controlarlas y que debe garantizar su ejecucin.
En tal sentido, dispone la Constitucin: El Estado protege el libre e igualitario acceso a
las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del
individuo.
Aade que: Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones
relacionadas con la salud.
Por timo, concluye: Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las
acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la
forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones
obligatorias.
El ltimo inciso del artculo 19, nmero 9, es una libertad y no tiene relacin con el
mbito prestacional propio de los derechos sociales: consiste en el derecho de optar
entre el subsistema pblico y el subsistema privado de salud. Al respecto dispone:
Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea
ste estatal o privado.
1.2. Tutela judicial del derecho a la salud.
La doctrina tradicional entiende que los derechos sociales y entre ellos el derecho a la
salud no tienen la misma calidad que los dems derechos fundamentales de carcter
poltico o civil. Se trata de aspiraciones que deben ser satisfechas en la medida de las
posibilidades financieras del Estado. En consecuencia, no se deben otorgar mecanismo
de tutela jurisdiccional de tal clase de derechos.

50

Esta perspectiva es la que se consagra en la Constitucin de 1980, pues la accin de

proteccin establecida en el artculo 20 no incluye los derechos sociales (salud,
educacin, seguridad social). En consecuencia, estos derechos no pueden ser tutelados
por parte del Poder Judicial y quedan entregados en cuanto al grado de su satisfaccin a
las decisiones de la autoridad poltica.
En ese contexto, lo nico que resulta tutelado por la accin de proteccin es el derecho a
elegir el sistema pblico o el privado de salud, que no es un derecho social, sino un
derecho de libertad. Por ello la tutela del derecho a la salud se ha hecho por va de
deducir acciones de proteccin a favor del derecho a la vida. En este sentido, la posible
afectacin del derecho a la vida implica la tutela del derecho a la salud, es decir, el
derecho a mantener un estado de salud adecuado para la conservacin de la vida
biolgica.
1.3. El rol del Estado en el disfrute del derecho a la salud.
Desde hace dcadas existen al menos dos contradictorias visiones respecto del rol que
debe asumir el Estado frente al derecho a la salud. Desde 1925 y hasta 1973 prevaleci
una perspectiva crecientemente socializante que otorgaba al Estado un muy poderoso
rol en la proteccin de la salud de toda la poblacin.
Tras el golpe militar se produjo un fuerte enfrentamiento al interior del mismo entre
quienes defendan esta misma visin (los comisionados demcrata cristianos Alejandro
Silva y Enrique Evans, y el Ministro de Salud de los aos setenta y luego comandante
en jefe de la Fuerza Area, Fernando Matthei) y quienes eran partidarios de entregar al
mercado la regulacin de este derecho, de modo que el Estado tuviera slo un rol
subsidiario (los comisionados de Derecha Enrique Ortzar y Jaime Guzmn, y los
economistas que sustentaban al gobierno militar).
En definitiva prevaleci la perspectiva liberal, de modo que el Estado fue disminuyendo
progresivamente su presencia e inversin en salud. A este deterioro colabor la creacin
de las ISAPRES, que atienden fundamentalmente al 20% de la poblacin chilena con
mayores ingresos. Al efecto es necesario explicar que lo que se recauda con el 7% de
cotizaciones de salud de ese 20% es superior al 7% que recauda el 80% de la poblacin
al cotizar el mismo 7% en el subsistema estatal (administrado por el Fondo Nacional de
Salud, FONASA). Esto se debe a que el 20% ms rico de los chilenos tiene un ingreso
que oscila entre el 55 y el 58% del ingreso nacional, quedando el 42 a 45% restante en
manos del 80% de los chilenos.
Con la llegada de la democracia en 1990, los Gobiernos de Aylwin y Frei se limitaron a
incrementar el gasto en salud para fortalecer nuevamente el decado sistema pblico.
Este incremento alcanz al 195% en diez aos, lo que signific prcticamente triplicar
el gasto en salud. Con la llegada de Lagos a la Presidencia de la Repblica se produce
un giro radical, pues mediante la implementacin del sistema AUGE (acceso universal
de garantas explcitas) el derecho a la salud se transforma en un derecho pleno que
puede ser reclamado respecto de cualquiera de las patologas progresivamente incluidas
en el listado AUGE. Esta poltica continu durante los gobiernos de Bachelet y Piera.
Sin embargo, este ltimo ha permitido que las enfermedades AUGE puedan ser
atendidas por instituciones privadas de salud, al precio fijado por las mismas, con la
finalidad de disminuir el retraso que algunas de ellas tienen en su satisfaccin.
51

En definitiva, aunque entre 1990 y 2010 se ha intentado fortalecer la presencia del

Estado en materia de salud, los esfuerzos son ms bien marginales y prevalece una
dualidad sanitaria con un sistema privado que atiende a los ms ricos del pas y que
cuenta con tres veces ms recursos que el sistema pblico de salud.
2. Derecho a la seguridad social.
2.1. El enunciado constitucional.
Aunque con cierto desorden en la organizacin de las disposiciones, el artculo 19,
nmero 18, confiere el derecho a la seguridad social. La Constitucin autoriza al
legislador para establecer cotizaciones obligatorias para el financiamiento de algunas de
las prestaciones que tengan este carcter.
Luego la Constitucin impone dos obligaciones al Estado. El primero de ellos consiste
en que debe garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas
uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. El segundo
consiste en que el Estado debe supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la
seguridad social.
Por ltimo, la Constitucin precisa que las leyes que regulen el ejercicio de este derecho
sern de qurum calificado.
2.2. Nociones generales sobre seguridad social.
a)1. Conceptos bsicos.
La seguridad social es el conjunto de polticas, instituciones, principios y normas que
tienen por finalidad otorgar prestaciones a las personas frente a ciertas contingencias
sociales que les pueden afectar a lo largo de su vida y que las colocan en un estado de
necesidad.
En este sentido, el origen histrico de la seguridad social se encuentra en el
acaecimiento de ciertas contingencias sociales que generan un estado de necesidad,
frente a lo cual se reacciona otorgando determinadas prestaciones. Esto exige precisar el
significado de las expresiones contingencia social, estado de necesidad y prestaciones.
Se entiende por contingencia un evento que puede ocurrir o no ocurrir y que provoca en
el individo o en su familia una disminucin en su nivel de ingresos o un incremento en
su nivel de gastos. Se le apellida social cuando la sociedad est dispuesta a asumir su
proteccin, es decir, proteger a los que padezcan esas contingencias, esos eventos que
pueden ocurrir o no ocurrir. Aunque su enumeracin depende del respectivo
ordenamiento jurdico, en general son la enfermedad comn, el accidente comn, la
enfermedad profesional, el accidente del trabajo, la maternidad, la vejez, la
sobrevivencia, la cesanta y la pobreza. Las contingencias son tambin denominadas
riesgos, aunque esta expresin no resulta tan aplicable a eventos como la maternidad, la
vejez o la sobrevivencia.

52

Se entiende por estado de necesidad la situacin de carencia que afecta a un sujeto. Esta
carencia puede ser de carcter econmico (falta de ingresos) o sanitarios (falta de salud).
Se entiende por prestaciones las transferencias de dinero, bienes o servicios que se
hacen a favor de la persona que se encuentra en un estado de necesaidad como
consecuencia de haber padecido una contingencia social. Las prestaciones o
transferencias pueden consistir, segn se ha visto, en dinero (pensin de vejez, subsidio
maternal, subsidio de cesanta), de bienes (silla de ruedas, bastones, audfonos u otros
implementos en caso de discapacidad, ajuar en caso de maternidad, exmenes mdicos o
de laboratorio) o de servicios (atencin mdica, reeducacin kinesiolgica).
b). Aspectos bsicos del sistema de seguridad social chileno.
El sistema de seguridad social chileno puede ser explicado concisamente a partir de los
sistemas institucionales que lo integran.
a) Sistema de pensiones. Cubre las contingencias de vejez, invalidez y sobrevivencia.
Est integrado por las AFP y por el IPS.
b) Sistema de salud. Cubre las contingencias de accidentes, enfermedades y maternidad.
Est integrado por el sistema pblico y el privado.
El pblico est integrado por FONASA, que otorga las prestaciones econmicas, y el
sistema nacional de servicios de salud, la red de establecimientos de salud de menor
complejidad (consultorios, policlnicos) y las personas naturales (profesionales de la
salud) y jurdicas (clnicas, laboratorios, centros mdicos) que han suscrito el respectivo
acuerdo con FONASA, que otorgan las prestaciones mdicas.
El sistema privado est integrado por las ISAPRES, que administran el sistema y
otorgan las prestaciones econmicas, y las personas naturales (profesionales de la salud)
y jurdicas (clnicas, laboratorios, centros mdicos) que han suscrito el respectivo
acuerdo con la ISAPRE, que otorgan las prestaciones mdicas.
c) Seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Cubre las
contingencias mencionadas. Est integrado por las mutuales de seguridad, que otorgan
las prestaciones econmicas, y por los establecimientos de salud de estas mismas
mutuales y las personas naturales (profesionales de la salud) y jurdicas (clnicas,
laboratorios, centros mdicos) que han suscrito el respectivo acuerdo con la mutual, que
otorgan las prestaciones mdicas. Tamben lo integra el IPS respecto de aquellas
empresas que no se encuentran afiliadas a alguna mutual de seguridad.
d) Otros: El sistema de seguridad social chileno est integrado tambin, entre otros, por
el seguro de cesanta, el sistema de pensiones asistenciales, el sistema de proteccin a la
infancia Chile crece contigo, la reforma previsional de proteccin a trabajadores de
menores ingresos, etctera.
3. Derecho a la educacin y libertad de enseanza.

53

La Constitucin confiere sucesivamente el derecho a la educacin y la libertad de

enseanza, como las dos caras de una misma moneda, que es la educacin. A
continuacin se revisan ambos derechos.
3.1. La libertad de enseanza.
a) Concepto.
En el caso de la libertad de enseanza no se mira al destinatario del proceso de
enseanza y aprendizaje, es decir, al estudiante. Por cierto tampoco se considera al
responsable de conducir ese proceso de enseanza y aprendizaje en el aula, esto es, al
profesor. La libertad de enseanza tiene como titular a quien desea tener y mantener
establecimientos educacionales. Por ello puede definirse como el derecho conferido a
los particulares de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
Podra decirse que constituye una especificacin del derecho a la libre iniciativa
econmica, pues se trata de un derecho de libertad tendente a organizar la provisin de
un determinado servicio, en este caso el servicio educativo. Sin embargo, y a diferencia
del derecho a la libertad econmica, no supone de manera necesaria el afn de lucro
porparte de quien abre, mantiene y organiza un establecimiento educacional. Esta
pretensin se encuentra, sin duda, presente en la generalidad de los particulares que
ejercen este derecho. Sin embargo, no se encuentra en el caso de otros particulares, ni en
el caso de las iglesias, pues aquellos y estas en muchos casos tienen objetivos benficos
o religiosos.
Conviene advertir que, de acuerdo con la regulacin legal de la Ley General de
Educacin, la libertad de enseanza slo puede ser ejercida por personas jurdicas y ya
no por personas naturales. El fundamento de esta opcin legislativa ha sido la
profesionalizacin de la tenecia de establecimientos educacionales. El punto fue objeto
de un requerimiento de inconstitucionalidad, pero el Tribunal Constitucional declar
que la opcin normativa era constitucionalmente admisible.
b) Contenido del derecho a la libertad de enseanza.
La libertad de enseanza incluye los siguientes derechos:
a) Permisin de abrir establecimientos educacionales. Esto significa que se pueden crear
tales establecimientos, en cualquier nivel educativo, sea prebsico, bsico, secundario o
superior. Por cierto este derecho se debe ejercer respetando las normas legales
pertinentes en cada caso.
b) Permisin de organizar establecimientos educacionales. Complemento del derecho
anterior es la posibilidad de organizar el establecimiento educacional del modo que
prefiera su dueo. Esto significa que puede crear las normas y estructuras internas de
funcionamiento que considere adecuadas para los objetivos que persigue. Con todo, el
ejercicio de este derecho debe hacerse en consonancia con las obligaciones establecidas
por la ley y los derechos de los educandos.

54

c) Permisin para mantener establecimientos educacionales. Esto significa que el dueo

del establecimiento educacional puede conservarlo bajo su dominio y mantenerlo en
funcionamiento mientras lo desee.
d) Prohibicin dirigida al Estado y a otros particulares de impedir la apertura,
organizacin y mantencin de establecimientos educacionales.
c) Limitaciones a la libertad de enseanza.
Como es evidente, el contenido de la libertad de enseanza no es absoluto. Sus
limitaciones son las siguientes: la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la
seguridad nacional (inciso segundo) y adems la prohibicin de propagar tendencias
poltico partidistas (inciso tercero). Esta ltima disposicin carece de verdadera
relevancia constitucional, y ms bien expresa el rechazo de la dictadura militar hacia los
partidos polticos.
3.2. El derecho a la educacin.
a) Objetivo de la educacin.
La Constitucin entiende, en el inciso segundo del artculo 19, nmero 10, que La
educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su
vida. Esta declaracin es coherente con la finalidad atribuida a la educacin en el
Derecho internacional, que es todava ms ambicioso al identificar los objetivos de la
educacin.
A ese respecto expresa la Declaracin Universal en su artculo 26.2: La educacin
tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del
respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecer la
comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos
tnicos o religiosos; y promover el desarrollo de las actividades de las Naciones
Unidas para el mantenimiento de la paz.
En similar sentido, el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales prescribe en
su artculo 13.1: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la educacin. Convienen en que la educacin debe orientarse hacia el pleno
desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el
respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo
en que la educacin debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en
una sociedad libre, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o religiosos, y promover las
actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
De este modo, mientras la Constitucin entiende que la finalidad de la educacin es el
pleno desarrollo de la persona, los instrumentos internacionales aaden como objetivos
fortalecer el respeto por los derechos humanos, favorecer la comprensin, la tolerancia y
la amistad entre todas las naciones, y promover las actividades de Naciones Unidas a
favor de la paz.
b) El derecho a una educacin gratuita.
55

La Constitucin confiere el derecho a una educacin gratuita en el segundo nivel de

transicin, en educacin bsica y en educacin secundaria. Esta ltima se extiende con
tal carcter hasta que la persona cumple los veintin aos.
As se expresa en los incisos tercero y cuarto del artculo 19, nmero 10, que al efecto
disponen:
Para el Estado es obligatorio promover la educacin parvularia y garantizar el
acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transicin, sin que
ste constituya requisito para el ingreso a la educacin bsica.
La educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el Estado
financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas
de toda la poblacin. En el caso de la educacin media este sistema, en
conformidad a la ley, se extender hasta cumplir los 21 aos de edad.
Sin embargo, la Constitucin nada dice respecto de la gratuidad en la educacin
superior. Al efecto es necesario tener presente que dicho nivel educativo incluye no slo
las universidades, sino tambin los institutos profesionales y los centros de formacin
tcnica.
Los instrumentos internacionales, por su parte, no aluden a un derecho a la educacin
superior gratuita. S confieren el derecho a una educacin accesible a todos, y respecto
de este derecho la gratuidad de la educacin superior constituye un mecanismo tendente
a hacer efectivo ese derecho. Al respecto el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales expresa: La enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos,
sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en
particular por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita. De este modo, el
mandato es hacer accesible a todos la educacin superior, por los medios que sean al
efecto adecuados, incluyendo el otorgamiento de educacin gratuita de manera
progresiva.
Consecuencia de la disposicin del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales es que se puede reclamar la gratuidad de la educacin superior slo con la
finalidad de hacerla accesible a todos. En consecuencia, la gratuidad slo podra ser
reclamada por aquellos que no pueden acceder a la educacin superior si hay que pagar
por ella, como condicin para el ejercicio del derecho a acceder a este nivel de
educacin, o si se carecen de sistemas de becas o crditos que permitan dicho acceso.
c) El derecho a una educacin de calidad.
A diferencia de lo que ocurre con la gratuidad, la calidad de la educacin no es
mencionada directamente en la Constitucin.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional tiene diversos pronunciamientos relativos a la
calidad de la educacin.
En la sentencia 1361-09, de 13 de mayo de 2009, considerando trigsimo noveno, el
Tribunal Constitucional sostuvo que el derecho a la educacin establecido en el artculo
56

19, nmero 10, de la Constitucin incluye la exigencia de una educacin de la mayor

calidad posible. Al respecto expres en el considerando trigsimo noveno que a juicio
de este Tribunal, cuando la Constitucin asegura el derecho a la educacin, exige que el
Estado adopte las medidas para que la que reciban los alumnos sea de la mayor calidad
posible. Sin embargo, lamentablemente no precis cules son las condicionantes de ese
mayor grado posible de calidad. No obstante, parece posible sostener que la mayor
calidad posible est condicionada tanto por factores fcticos como normativos.
En la misma sentencia el Tribunal Constitucional declar que sobre el Estado pesa el
deber de otorgar educacin de calidad a todos los estudiantes por igual. Textualmente
sostuvo: la norma en estudio no vulnera la igualdad ante la ley, sino que es un medio
legtimo por el cual el Estado vela por cumplir con su deber de otorgar una educacin de
calidad a todos los alumnos por igual (considerando cuadragsimo). Aunque no se
explicita, por la lnea argumental que trae el discurso del Tribunal, parece posible
suponer que este deber de otorgar educacin de calidad tiene jerarqua constitucional.
Del mismo modo, se tratara de un deber derivado del derecho a la educacin, debido a
que se le expresa inmediatamente despus de aludir al mismo en el considerando
anterior. Este derecho a una educacin de calidad se configura por relacin con un
determinado estndar o nivel que debe ser alcanzado.
Al respecto ha declarado, aunque sin mayor argumentacin jurdica, que incrementar la
calidad de la educacin es una finalidad incluida en el artculo 19, nmero 10, de la
Constitucin. Al respecto sostuvo: Para este Tribunal la finalidad de mejorar la calidad
de la educacin es claramente una finalidad que legtimamente puede perseguir el
legislador. Esta finalidad est comprendida como un derecho que la Constitucin
asegura a todas las personas en el artculo 19, nmero 10, y, por lo tanto, su persecucin
no slo es legtima sino que es una exigencia que el legislador y la autoridad deben
requerir (rol 1363-09, de 28 de julio de 2009, considerando dcimo noveno). Es
necesario advertir que el Tribunal Constitucional declara el derecho a que se mejore la
calidad de la educacin, lo que significa superar el estado actual sin referencia a un
estndar que deba ser alcanzado.
En el mismo considerando expres tambin que era una obligacin constitucionalmente
establecida proveer una educacin de calidad. Al respecto sostuvo: el proyecto en
anlisis considera que aquella exigencia tiene por finalidad cumplir de mejor manera la
obligacin de garantizar una educacin de calidad que asegura el artculo 19, N 10, de
la Constitucin, esto es, el derecho a la educacin.
En definitiva, el Tribunal Constitucional ha dicho tres cosas diversas respecto de la
calidad de la educacin en el nivel constitucional: que incrementar la calidad de la
educacin es una finalidad establecida en el artculo 19, nmero 10; que el derecho
constitucional a la educacin exige que el Estado adopte las medidas tendentes a
asegurar una educacin de la mayor calidad posible; y que el Estado tiene el deber de
otorgar una educacin de calidad, idea esta ltima que ha sostenido en dos sentencias.
3.3. Los padres y la educacin.
Tanto el nmero 10 como el nmero 11 dicen algo sobre los padres respecto de la
educacin. El artculo 19, nmero 10, inciso tercero, de la Constitucin dispone que:
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponder
57

al Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho. En una disposicin

que parece complementaria, el artculo 19, nmero 11, inciso cuarto, prescribe: Los
padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos.
Este ltimo enunciado es igualmente coherente con lo dispuesto en el Pacto de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que obliga a los Estados a respetar la
libertad de los padres de elegir establecimientos educacionales distintos de los creados
por el Estado. Adems, se establece el derecho de los padres de escoger la educacin
religiosa o moral que est de acuerdo con sus convicciones.
Por ltimo, el inciso final del mismo artculo 19, nmero 10, prescribe lo siguiente: Es
deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin.
3.4. Otras obligaciones del Estado relacionadas con la educacin.
El inciso sexto del artculo 19, nmero 10, dispone lo siguiente: Corresponder al
Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles; estimular
la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e
incremento del patrimonio cultural de la Nacin.
3.5. Algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre el derecho a la educacin.
En general, la jurisprudencia se encuentra dividida respecto de si resulta admisible
expulsar de un establecimiento educativo a un estudiante que presenta mal
comportamiento.
En una reciente sentencia, la Corte Suprema ha sostenido que la expulsin del
estudiante resulta admisible si el mismo insult, agredi y amenaz de muerte a un
profesor que le llam la atencin por burlarse, en la sala de clase, de un compaero con
necesidades educativas especiales. Agreg la Corte que la sancin estaba contemplada
en el contrato de prestacin de servicios educacionales y que se sigui el procedimiento
disciplinario establecido en el manual de convivencia escolar (rol 6756-2014). Esta
decisin de la Corte Suprema revoc la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago que haba acogido la accin de proteccin deducida por el estudiante (rol
146.576-2013).

58

Captulo VI.
Tutela de la supremaca constitucional.
I. Introduccin.
La tutela de la supremaca constitucional consiste en asegurar el respeto de las normas
constitucionales por parte de las normas infraconstitucionales y de los actos materiales.
Este respeto se traduce en el rechazo de las normas y actos materiales que contradigan
las prescripciones constitucionales.
Para efectos de tutelar la supremaca constitucional el ordenamiento jurdico ha
establecido una serie de mecanismos. Estos mecanismos permiten controlar la
constitucionalidad tanto de las normas como de los actos materiales. En el caso de las
normas, existen mecanismos preventivos y represivos. Mediante los primeros se
pretende evitar que ingresen al ordenamieto jurdico normas contrarias a las
prescripciones constitucionales. Mediante los segundos se pretende expulsar del
ordenamiento jurdico las normas contrarias a las prescripciones constitucionales o al
menos evitar su uso en determinados casos. Respecto de los actos materiales existen
mecanismos que enjuician su conformidad con las exigencias establecidas por las
prescripciones constitucionales una vez producidos (mecanismos represivos).
Adems de los mecanismos de tutela de la supremaca constitucional existen los
mecanismos de tutela de los derechos fundamentales. Sin embargo, entre los primeros y
los segundos no hay una verdadera diferencia, sino una relacin de gnero a especie,
pues todos los mecanismos de tutela de los derechos fundamentales son, al mismo
tiempo, mecanismos de tutela de la supremaca constitucional.
Los mecanismos de tutela de la supremaca constitucional regulados en la Constitucin
son los siguientes:
1) La accin de reclamacin de la nacionalidad (art. 12).
2) El principio de reserva legal (artculo 19, nmero 26).
3) La clusula de esencialidad (artculo 19, nmero 26).
4) La accin de proteccin (art. 20).
5) La accin de amparo (art. 21).
6) El control de constitucionalidad de leyes interpretativas de la Constitucin, Leyes
orgnicas constitucionales y tratados que versen sobre materias de estas ltimas, antes
de su promulgacin (art. 93, nmero 1).
7) La cuestin de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional o de ley
y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso (artculo 93, nmero 3), de los
auto acordados de la Corte Suprema de las Cortes de Apelaciones y del Tribunal
Calificador de Elecciones (artculo 93, nmero 2), de los decretos con fuerza de ley
(artculo 93, nmero 4), y de las covocatorias a plebiscito (artculo 93, nmero 5).
59

8) La accin de inaplicabilidad (artculo 93, nmero 6).

9) La accin de inconstitucionalidad (artculo 93, nmero 7).
10) Tambin hay otras acciones que deben ser conocidas por el Tribunal Constitucional
(artculo 93, nmeros 8 a 15), que no sern aqu mencionadas.
A continuacin slo se revisarn la clusula de esencialidad, el desarrollo legislativo de
los derechos constitucionales, la accin de proteccin y la accin de amparo. A ellas se
agregar la accin de amparo econmico, que no est regulada en la Constitucin, sino
en la ley.
La accin de reclamacin de la nacionalidad fue estudiada en el captulo relativo a
nacionalidad y ciudadana. Las dems acciones mencionadas en los nmeros 6 a 10
forman parte del Derecho constitucional orgnico, de modo que no se incluyen en estos
apuntes.
II. El principio de reserva legal.
El artculo 19, nmero 26, dispone que la Constitucin asegura a todas las personas: La
seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o
complementen las garantas que sta establece o que las limiten. De este modo,
implcitamente se est ordenando que los derechos constitucionales slo sean regulados,
complementados o limitados por preceptos legales, es decir, por normas de jerarqua
legal. Es lo que se denomina principio de reserva legal o principio de desarrollo
legislativo de los derechos.
Aunque la disposicin parece bastante simple de comprender y aplicar, presenta un
problema prctico importante: la imposibilidad de que la ley regule, complemente o
limite en todos sus aspectos los derechos establecidos en la Constitucin. Esto se debe a
que la ley slo puede establecer prescripciones de carcter ms bien general y no puede
dedicarse a normar aspectos de detalle o casusticos (es decir, que atiendan a casos
concretos).
Por otra parte, es necesario tener presente que existen las normas jurdicas de jerarqua
infralegal, las que en muchos casos sirven para completar, especificar al detalle o aplicar
a casos concretos las normas generales de jerarqua legal.
Considerando estas dos variables (el mandato de reserva legal de los derechos y la
posibilidad de utilizar normas infralegales para complementar las normas de jerarqua
legal), es posible preguntarse lo siguiente:
Est permitido que las normas infralegales completen o especifiquen las normas
legales en su tarea de regular, complementar o limitar los derechos constitucionales? En
otras palabras, pueden las normas infralegales intervenir en la regulacin de los
derechos constitucionales, que es una materia que la Constitucin ha entregado al
dominio legal?

60

El Tribunal Constitucional ha respondido afirmativamente esta pregunta por tres

razones:
1) La potestad reglamentaria de ejecucin del Presidente de la Repblica, a que se
refiere el artculo 32, nmero 6, de la Constitucin. Al efecto ha sealado: Si esta
facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecucin de las leyes est concedida por la propia Constitucin al
Presidente de la Repblica, es evidente que la Carta Fundamental acepta, salvo los casos
en que lo excluya expresamente, la regulacin normativa subordinada de la
administracin en materias reservadas al dominio legal.
2) El artculo 63 de la Constitucin ha establecido un dominio legal mximo, es decir,
ha establecido un listado de materias que pueden ser objeto de regulacin legal y ha
dispuesto que la ley slo puede tener carcter general y estatuir las bases esenciales del
ordenamiento jurdico. En consecuencia, la ley no puede abocarse a desarrollar aspectos
de detalle o casusticos al regular, complementar o limitar los derechos constitucionales.
3) Siguiendo a Jos Luis Cea, rechazar la colaboracin reglamentaria implica confundir
la ley con el reglamento y a concentrar las funciones legislativa y reglamentaria en el
legislador, quebrantando la separacin de funciones y lesionando la eficiencia que se
gana con esta divisin de funciones53.
La respuesta afirmativa a la pregunta anterior hace surgir la siguiente: cmo se
distribuye la tarea normativa entre las normas legales y las normas infralegales que
completan o especifican a las primeras? En otras palabras, hasta dnde puede llegar la
intervencin de las normas de jerarqua infralegal?
El Tribunal Constitucional ha sostenido reiteradamente que las normas infralegales
deben regular slo aspectos de detalle, de relevancia secundaria, situaciones casusticas
o cambiantes. Por su parte, la ley debe desarrollar los aspectos esenciales de los
derechos constitucionales al regularlos, complementarlos o limitarlos54.
Por ltimo conviene hacer presente que, de acuerdo con la regulacin constitucional, el
derecho de reunin en lugares pblicos se rige por disposiciones de polica, es decir,
por normas de jerarqua infralegal. Este es el nico derecho que est excluido del
principio de reserva legal, por as disponerlo la Constitucin.
III. El contenido esencial de los derechos.
El contenido esencial de los derechos constitucionales constituye una innovacin de la
Ley Fundamental alemana de 1949. De ah pas a la Constitucin Espaola de 1978 y a
la Constitucin chilena de 1980.
Al respecto, dispone el artculo 19, nmero 26, que la Constitucin asegura a todas las
personas: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten
53

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en la causa rol 480-2006, de 27 de julio de 2006,
considerandos dcimo tercero, dcimo cuarto y dcimo quinto.
54
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en la causa rol 2069-2011, de 31 de julio de 2011,
considerando 36.

61

en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Esta
disposicin prescribe que, al regular, complementar o limitar los derechos
constitucionales, el legislador no puede afectar los derechos en su esencia. Por tanto, si
bien la regulacin, complemento o limitacin de los derechos puede implicar ciertas
restricciones a su ejercicio, esas limitaciones no deben afectar la esencia de los
derechos.
El problema evidente de esta declaracin consiste en precisar qu es el contenido
esencial de un derecho constitucional. El Tribunal Constitucional chileno, siguiendo la
jurisprudencia constitucional alemana y espaola, ha sostenido que un derecho se afecta
en su esencia cuando se le priva de lo que le es consustancial al punto de tornarlo
irreconocible, se le somete a exigencias que lo torna irrealizable, lo entraba ms all de
lo razonable o lo priva de tutela jurdica55.
Esta disposicin es perfectamente coherente con la idea de tutelar los derechos y, ms
ampliamente, la supremaca constitucional. En efecto, si no existiera esta prescripcin,
el legislador podra afectar los derechos en su esencia, provocando que se hagan
irreconocibles, o irrealizables, es decir, que en los hechos desaparezcan del
ordenamiento.
IV. La accin de proteccin.
1. Antecedentes.
Desde el punto de vista de sus objetivos, la intencin de incorporar la accin de
proteccin en el sistema jurdico chileno cuenta con diversas explicaciones. Por una
parte se puede sostener, siguiendo a Bordal, que se trat de un instrumento de lucha
poltica por el que se pretenda entregar la tutela del derecho de propiedad,
especficamente sobre los medios de produccin, a la Corte Suprema frente al gobierno
socialista de Salvador Allende, pues la primera ya se haba manifestado contrariando a
este ltimo en un par de ocasiones 56. Por otra parte, y siguiendo ahora a, Nogueira, se
puede sostener que la accin de proteccin constituy la respuesta a las significativas
falencias del sistema jurdico chileno para garantizar los derechos de las personas en el
contexto de crisis poltica y social vigente a inicios de la dcada de los setenta57.

55

Ver sentencias roles 43, considerando 21, 200, considerando 4 y 2042-11, considerando trigsimo
sexto.
56
Al respecto explica BORDAL SALAMANCA, Andrs. El Recurso De Proteccin Entre Exigencias
De Urgencia Y Seguridad Jurdica /en/ Revista de Derecho, Universidad Austral, Vol. 19, 2006, pp.
Completar pgina, que el Recurso de Proteccin fue creado como instrumento de lucha poltica. Se trata
de una propuesta poltica que quera robustecer el papel de los tribunales superiores de justicia frente a los
poderes democrticos progresistas (Legislativo y Administrativo) de un momento determinado de
nuestra historia nacional. Y aade: Era muy relevante encargar a la Corte Suprema la tutela de los
derechos fundamentales va apelacin porque sta se haba manifestado en un par de ocasiones
contrariando al gobierno socialista.
57
Sobre el punto, seala el autor: La crisis poltica y jurdica en un mbito de fuertes pugnas sociales y
anarqua mostraron, en los inicios de los aos setenta, las significativas falencias del ordenamiento
jurdico y mecanismos institucionales que garantizaban los derechos de las personas. Nogueira Alcal,
Humberto, El recurso de proteccin en Chile /en/ Aberastury, Pedro y otros, la proteccin constitucional
del ciudadano. Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica y Venezuela, CIEDLA, Buenos Aires,
1999, p. 81.

62

El primer antecedente de la accin de proteccin en los trminos actualmente

contemplados en la Constitucin vigente se encuentra en un proyecto de reforma
constitucional presentado por la oposicin durante el gobierno de Salvador Allende58.
Un antecedente sin duda ms directo e inmediato de la accin de proteccin se
encuentra en las discusiones sostenidas por la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin en sus sesiones 214, 215 y 216 de mayo de 1976. Su propuesta se
transform en norma el 13 de septiembre del mismo ao, al publicarse el acta
constitucional nmero 3, promulgada a travs del decreto ley 1552, denominada De los
Derechos y los Deberes Constitucionales. Esta acta constitucional fue complementada
por un auto acordado dictado por la Corte Suprema en 1977, sobre tramitacin del
recurso de proteccin.
Luego la Constitucin de 1980 incorpor la accin de proteccin siguiendo el diseo
establecido en la referida Acta Constitucional. En la redaccin original del artculo 20
de la Constitucin se dispuso que el que por causa de acciones u omisiones ilegales o
arbitrarias sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de sus
derechos establecidos en los nmeros que indica del artculo 19, podr ocurrir por s o
por cualquiera a su nombre ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de
inmediato las providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del
Derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales respectivos.
Adems, el inciso segundo dispona que en caso del artculo 19, nmero 8, la accin de
proteccin slo proceda en contra de aciones simultneamente ilegales y arbitrarias e
imputables a una autoridad o persona determinada.
Por ltimo, la reforma constitucional del 2005 mantuvo la redaccin del inciso primero,
pero modific la del inciso segundo. En cuanto a este ltimo, dispuso que la accin de
proteccin proceda tanto contra acciones como contra omisiones, y que las mismas
deban ser ilegales.
En definitiva, la accin de proteccin se regula en el artculo 20 de la Constitucin y en
el auto acordado sobre tramitacin del recurso de proteccin de garantas
constitucionales de 1992, que sustituy al de 1977, modificado en 1998 y el 2007.
2. Concepto.
La accin de proteccin es un mecanismo de tutela de la generalidad de los derechos
constitucionales frente a acciones u omisiones, ilegales o arbitrarias, que priven,
perturben o amenacen el legtimo ejercicio de los mismos.
58

El texto propuesto en el proyecto de reforma al artculo 11 de la Constitucin de 1925, presentado por

el entonces parlamentario Sergio Diez Urza, era el siguiente: Quien por procedimientos, actos u
omisiones arbitrarias o ilegales de las autoridades polticas o administrativas o quien quiera, sea
perturbado o privado del legtimo ejercicio de sus libertades, bienes, trabajo o derechos garantizados por
la constitucin y las leyes, podr concurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptar de inmediato las provisiones que juzgue necesarias para reestablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de las acciones que
ejerciten ante los tribunales correspondientes. La Corte Suprema acordar lo necesario para la rapidez y
eficacia de este procedimiento y sealado en el artculo 16, los que estarn exentos de todo tributo DIEZ
Urza, Sergio. Personas y Valores: Su Proteccin Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, ao 1999, pp 267-268.

63

La accin de proteccin equivale a lo que en Derecho comparado se denomina accin

de amparo.
3. Caractersticas.
1) Es una accin y un recurso. Procede en contra de conductas activas u omisivas de la
administracin del Estado, de los particulares e incluso de resoluciones judiciales. Slo
en este ltimo caso, poco frencuente, es un recurso. En los dems casos es una accin.
Por tanto, es ms correcto llamarla accin de proteccin. No procede en contra de leyes.
2) Procede en contra de actos, sean normativos o materiales, y en contra de omisiones,
tambin normativas o materiales, sean de la Administracin del Estado, de particulares o
de tribunales del Poder Judicial, pero no del Parlamento. Ejemplo en contra de un acto
normativo, como un decreto, de un SEREMI. Ejemplo, en contra de un acto material
discriminatorio de un particular. Ejemplo, en contra de la omisin de una municipalidad
de otorgar una patente comercial a un determinado establecimiento. Ejemplo, en contra
de la omisin de admitir un estudiante en un establecimiento educacional.
3) La accin u omisin debe ser ilegal o arbitraria. Ilegal significa contraria al
ordenamiento jurdico, esto es, no autorizado por l (si se trata de una accin) o exigido
por el mismo (si se trata de una omisin). Arbitraria significa, segn la doctrina y la
jurisprudencia, contraria a la razn, a la lgica o a la justicia, desproporcionado,
irracional o desptico.
4) Es preventiva y represiva. Porque procede contra amenazas y tambin en contra de
privaciones o perturbaciones en el ejercicio de los derechos.
5) Es jurisdiccional. Conoce de ella la Corte de Apelaciones respectiva, segn la
Constitucin, es decir, la Corte del lugar en que se ha incurrido en la accin u omisin,
segn el auto acordado.
6) Su objetivo es que se restablezca el imperio del Derecho y dar efectiva proteccin al
afectado. En consecuencia, no tiene por finalidad la declaracin de derechos cuya
existencia es discutida, ni el otorgamiento de indemnizaciones.
7) Es compatible con otras acciones judiciales y administrativas. Porque se le concibe
como una accin en casos de emergencia. As se expres por el Presidente de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, Enrique Ortzar, durante las
discusiones en dicha Comisin. Que sea de emergencia significa que slo tutela
derechos indubitados y no declara la existencia ni la inexistencia de derechos.
4. Derechos tutelados por la accin de proteccin.
Los derechos del artculo 19 no tutelados por la accin de proteccin son los siguientes:
1) Los derechos vinculados a la igualdad ante la justicia, con excepcin del derecho al
juez natural que s est tutelado.

64

2) El derecho a la salud del nmero 9, con excepcin del derecho a elegir entre el
sistema pblico y el privado.
3) El derecho a la educacin del nmero 10.
4) El derecho de peticin del nmero 14.
5) El derecho al trabajo del nmero 16, con excepcin de la libertad de trabajo, su libre
eleccin y la libre contratacin, de los incisos primero, segundo y cuarto.
6) Derecho a acceder a funciones y cargos pblicos del nmero 17.
7) El derecho a la seguridad social, del nmero 18.
8) El derecho a la justicia tributaria del nmero 20.
5. Tramitacin procesal.
1) Presentacin del escrito.
Contenido. En lo principal siempre se deduce la accin de proteccin. Uno de los otros
acompaar documentos, si es que se cuenta con ellos. Un segundo otros puede
solicitar orden de no innovar. El ltimo otros expresa quin es el abogado patrocinante
y se confiere poder.
Lugar en que se presenta. En el mesn de la Corte. Previamente se debe autorizar el
poder ante el Secretario de la Corte.
Titular de la accin. El escrito puede ser presentado por el afectado o por cualquier
persona a su nombre. Este titular puede ser una persona natural o jurdica, e incluso un
grupo sin personalidad jurdica, segn Verdugo, Pfeffer y Nogueira. Y puede ser
nacional o extranjera, domiciliada o transente, segn Cea.
Titularidad del Estado. La Corte de Temuco ha declarado que no procede a favor de
personas jurdicas de Derecho pblico, es decir, a favor de instituciones del Estado. Esta
decisin es coherente con la perspectiva liberal ilustrada que entenda a los derechos
como un blindaje de los individuos frente al poder estatal. Sin embargo, es tericamente
posible atribuir al menos ciertos derechos fundamentales al Estado, como el derecho de
propiedad, el derecho a un proceso justo o el derecho a la igualdad ante la justicia. Al
respecto en el Derecho comparado la Corte Constitucional de Colombia expres en una
sentencia de 1999 que la libertad de enseanza es un derecho fundamental establecido
en la Constitucin de Colombia a favor del Estado y de los particulares.
Orden de no innovar. En el mismo escrito o en una presentacin posterior se puede
solicitar a la Corte que dicte una orden de no innovar. Esto significa que se solicita que
la accin contra la cual se ha deducido el recurso no se contine ejecutando mientras la
Corte no se pronuncie sobre su constitucionalidad.
2) Evaluacin de admisibilidad.

65

A partir de lo dispuesto en la Constitucin y en el auto acordado de 1992, las causales

de inadmisibilidad de la accin de proteccin son, de acuerdo con su diseo en el
Derecho legislado, las siguientes59:
1) No se mencionan los hechos que vulneran los derechos tutelados. De acuerdo con el
texto actualmente vigente, la Corte respectiva deber examinar si en la accin deducida
se mencionan hechos que puedan constituir la vulneracin de garantas de las indicadas
en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Y aade que en caso de no
sealarse tales hechos lo declarar inadmisible desde luego por resolucin fundada.
En este punto parece conveniente tener a la vista que con anterioridad a la reforma de
2007, el auto acordado dispona que la Corte respectiva deba examinar si la accin
deducida tiene fundamentos suficientes para acogerlo a tramitacin. Y aada que en
caso que adolezca de manifiesta falta de fundamento lo declarar inadmisible desde
luego por resolucin someramente fundada.
2) La accin u omisin no es ilegal o no es arbitraria. Para que proceda la accin de
proteccin respecto de la generalidad de los derechos tutelados es necesario que la
accin u omisin sea ilegal o arbitraria. En cambio, respecto del derecho a que se refiere
el artculo 19, nmero 8, de la Constitucin la procedencia de la accin de proteccin
est subordinada a que la accin u omisin sea ilegal60.
Ilegal significa contrario al texto legal, segn Verdugo, Pfeffer y Nogueira, lo que es
bastante ambiguo. Segn Cea, significa contrario al Derecho positivo, al ordenamiento
jurdico oficial, lo que es ms preciso.
Arbitraio significa contrario a la razn, fruto del simple capricho segn Verdugo, Pfeffer
y Nogueira. Segn Cea significa injusto, irracional, desproporcionado.
3) El derecho invocado no es de aquellos tutelados por la accin de proteccin. Para que
proceda la accin de proteccin es necesario que la privacin, perturbacin o amenaza
recaiga sobre alguno de los derechos enumerados en el artculo 20 de la Constitucin.
Al efecto debe explicitarse que la accin de proteccin slo procede respecto de
derechos conferidos en el artculo 19 de la Constitucin y, ms especficamente, slo
respecto de aquellos expresamente indicados en el artculo 20 de la Ley Fundamental61.
4) El derecho es tutelado por la accin de proteccin, pero no ha sido vulnerado. Para
que la accin de proteccin deducida sea admisible no slo es necesario que el derecho
59

Molina Guaita seala tres requisitos de procedencia de la accin de proteccin, a partir de lo dispuesto
en el artculo 20 de la Constitucin. Esos requisitos coinciden con las tres primeras causales de
inadmisibilidad expresadas en este trabajo. Ver Molina Guaita, Hernn, Derecho constitucional,
LexisNexis, Santiago de Chile, sexta edicin, pp. 283 y 284. En el mismo sentido se pronuncian Mario
Verdugo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcal en Derecho Constitucional,
tomo I, Jurdica de Chile, segunda edicin, 2002, pp. 338 a 342, quienes aluden a los presupuestos del
recurso de proteccin.
60
En lo pertinente, dispone el artculo 20, inciso primero, de la Constitucin que se podr ocurrir ante la
Corte de Apelaciones respectiva si se producen actos u omisiones arbitrarios o ilegales. Y precisa el
inciso segundo del mismo artculo que en el caso de contravencin al artculo 19, nmero 8, se podr
ocurrir ante la Corte en caso de acciones u omisiones ilegales.
61
En lo pertinente, dispone el artculo 20 de la Constitucin que puede ocurrir ante la Corte de
Apelaciones respectiva el que sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los
derechos que luego se enumeran.

66

se encuentre entre los sealados en el artculo 20 de la Constitucin. Adems debe haber

sido objeto de una privacin, perturbacin o amenaza en su legtimo ejercicio.
5) La Corte es incompetente por el territorio. Al respecto el artculo 20 de la
Constitucin se limita a sealar que el afectado debe ocurrir ante la Corte de
Apelaciones respectiva. El auto acordado permite complementar la expresin
respectiva al prescribir en su nmero 1 que se trata de la Corte de Apelaciones en
cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o
ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las
garantas constitucionales respectivas.
6) La accin de proteccin ha sido presentada fuera de plazo. Frente al silencio de la
Constitucin respecto del plazo dentro del cual se puede interponer la accin de
proteccin, el auto acordado dispone en su nmero 1 que debe interponerse dentro del
plazo fatal de treinta das corridos contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia
de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o
conocimiento cierto de los mismos. Y, en cuanto a la inadmisibilidad, el mismo auto
acordado dispone que en caso de presentarse en forma extempornea, lo declarar
inadmisible desde luego por resolucin fundada.
Frente a la declaracin de inadmisibilidad slo cabe el recurso de reposicin, el que
debe deducirse dentro de tercero da ante la misma Corte.
3) Solicitud de informe.
A quin se solicita informe. Una vez declarada la admisibilidad de la accin de
proteccin, el auto acordado dispone que se debe solicitar un informe a la o las personas
naturales o jurdicas que en la accin de proteccin se sindica como responsables de la
accin u omisin ilegal o arbitraria. La solicitud de informe se formula mediante un
oficio expedido por la propia Corte.
El auto acordado dispone que la Corte tambin puede solicitar este informe a quienes,
en su concepto, son los responsables de dicha accin u omisin. Sin embargo, la Corte
de Temuco ha declarado inadmisibles las acciones de proteccin en las que no se indica
la persona en contra de la cual se dirige esta accin. Por tanto, parece imprescindible el
sealamiento de las mismas.
Plazo y respuesta. Aunque no se regula en el auto acordado, el plazo que habitualmente
se concede para responder el oficio es de quince das. Aunque el auto acordado seala
que con o sin la respuesta del oficio la causa debe ser puesta en tabla, en los hechos
muchas veces la Corte reitera su solicitud de informe al recurrido.
El procedimiento es unilateral. An cuando se oficia para obtener un informe de la
persona que ha incurrido en la accin u omisin, en realidad no hay contraparte en la
proteccin. No se puede hablar de partes, o de recurrente y recurrido, aunque
habitualmente se hace. Ello se debe a que es una accin en la que se presenta una
peticin de restablecimiento del imperio del Derecho y de tutela del afectado que se
formula a la Corte. Sin perjuicio de ello, el informante puede solicitar intervenir en el
procedimiento, especficamente en la visa de la causa mediante los alegatos de su
abogado.
67

4) Puesta en tabla.
El auto acordado expresa que la accin de proteccin debe ser puesta en tabla al da
subsiguiente de recibido el informe o de vencido el plazo para su recepcin.
La causa se pone en tabla para cualquiera de las salas de la Corte. Si no se alcanza a ver
el da que corresponda, se fija para la tabla de la semana sigiente, en el mismo da. Aqu
puede cambiar la sala, pero no cambiar el relator.
5) Vista de la causa y fallo.
Vista. El da para el cual ha sido puesta en tabla la accin, los abogados deben
inscribirse con el relator para informar cuanto tiempo durarn sus alegatos. La relacin
se realiza en presencia de los abogados de las partes, los que luego de la relacin pueden
realizar sus alegatos ante la sala.
Fallo. Concluidos los alegatos los ministros pueden resolver de inmediato o dejar la
decisin en acuerdo. En todo caso deben resolver de acuerdo con las normas de la sana
crtica. La sana crtica consiste en que el juez valora libremente la prueba, pero
sometido a las mximas de la experiencia, los principios de la lgica y los
conocimientos cienticamente afianzados. El plazo para dictar sentencia es de 5 das
hbiles contados desde la vista de la causa, excepto respecto de los derechos estatuidos
en los nmeros 1, 3, inciso quinto, 12 y 13 del artculo 19 de la Constitucin, en cuyo
caso el plazo es de 2 das hbiles.
6) Apelacin.
La Apelacin se debe presentar dentro de cinco das hbiles contados desde que se
notifica al accionante. Los requisitos de la apelacin es que contenga los fundamentos
de hecho y de Derecho y las peticiones concretas que se formulan al tribunal.
La Corte Suprema puede declarar inadmisible la apelacin si se presenta fuera de plazo,
carece de fundamentos o si no contiene peticiones concretas.
V. La accin de amparo.
1. Antecedentes.
La accin de amparo se incorpor al ordenamiento jurdico chileno en el artculo 16 de
la Constitucin de 1925. En 1932, y debido a la presentacin de un grupo de abogados
que reclamaban por la ineficacia de este mecanismo procesal, la Corte Suprema dict un
auto acordado en el que daba algunas recomendaciones a las Cortes de Apelaciones
respecto de la tramitacin del mismo. Sin embargo, no contena una sistemtica ni
completa regulacin de dicha tramitacin, ni nada cercano a ello. Luego se incorpor al
artculo 21 de la Constitucin de 1980.
2. Definicin.

68

La accin de amparo es un mecanismo de tutela de la libertad personal y de la seguridad

individual. No es un mecanismo de tutela de la supremaca constitucional en general.
En Derecho comparado se denomina habeas corpus.
3. Caractersticas.
1) Es simultneamente accin y recurso.
2) Tutela la libertad personal y la seguridad individual. La Constitucin seala algunas
formas especficas de afectar estos derechos, como el arresto, la detencin, la prisin
preventiva y la prisin. Sin embargo, tambin procede frente a cualquier otra afectacin
de estos derechos, como expresamente seala el inciso final. Entre tales acciones se
puede sealar, por ejemplo, los seguimientos y la prohibicin de salir del pas.
3) La afectacin de los derechos a la libertad personal o a la seguridad inidividual deben
ser ilegales, es decir, contrarios a la Constitucin o a la ley.
4) La magistratura correspondiente es la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, la
que tiene competencia sobre el lugar del domicilio del afectado, del lugar del que eman
la orden, del lugar en que fue privado de libertad la persona o del lugar en que se
encuentra.
5) Se puede concurrir por s o por cualquiera a su nombre.
6) El objetivo es que se restablezca el imperio del derecho y se d la debida proteccin
al afectado.
7) La Corte puede ordenar que el detinido sea trado a su presencia y ordenar su
libertad, que sea puesto a disposicin del juez competente u ordenar que se reparen los
defectos legales.
4. Derechos tutelados.
Los derechos tutelados son los siguientes:
a) Libertad de movimiento. Residir y permanencer en cualquier lugar de la Repblica,
trasladarse de un lugar a otro, y entrar y salir de su territorio.
b) Libertad personal. Nadie puede ser restringido en su derecho a la libertad personal.
c) No ser arrestado o detenido, sino en casos y forma establecidos por la Constitucin.
Slo se puede arrestar o detener previa orden de funcionario pblico facultado por ley y
luego que esta orden sea presentada. En tal caso el detenido debe ser puesto a
disposicin del juez dentro de cuarenta y ocho horas del arresto o detencin. En este
caso el juez puede ampliar la detencin por cinco das y hasta por diez das en delitos
terroristas. Se puede detener en caso de flagrancia y en este caso el detenido debe ser
puesto a disposicin del juez dentro de veinticuatro horas.

69

d) No ser privado de libertad, sino en lugares permitidos por la Constitucin. Nadie

puede ser arrestado, detenido, sometido a prisin preventiva o preso sino en su casa y en
lugarres pblicos destinados a este objeto.
e) No ser sometido a prisin preventiva. Esta slo procede si se estima necesaria para el
xito de la investigacin, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido.
f) No declarar contra s mismo. En las causas criminales no se puede obligar al
imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio. Tampoco se
podr obligar a declarar contra el imputado o acusado a sus ascendientes, descendientes,
cnyuge y dems personas que seale la ley.
g) No se confisquen los bienes. Excepto respecto de asociaciones ilcitas. Se permite el
comiso en los casos sealados por la ley.
h) No sancionar con la prdida de los derechos previsionales.
5. Tramitacin procesal.
Actualmente hay cierta discusin respecto de si siguen vigentes las normas del Cdigo
de Procedimiento Penal relativas al amparo. Segn algunos la derogacin tcita del
Cdigo de Procedimiento Penal por el Cdigo Procesal Penal implic la derogacin
igualmente tcita de las normas sobre el recurso de amparo contenidas en los artculos
306 y siguientes del primero. Segn otros el Cdigo de Procedimiento Penal no ha sido
derogado en lo relativo a las normas de tramitacin del amparo, debido a que el nuevo
Cdigo Procesal Penal no contiene normas que rijan dicha materia. Esta ltima
interpretacin parece jurdicamente ms acertada. En consecuencia, las siguientes
explicaciones se formulan a partir de las mencionadas disposiciones del Cdigo de
Procedimiento Penal.
En cualquier caso, contina vigente el auto acordado emitido por la Corte Suprema el
19 de diciembre de 1932, sobre tramitacin y fallo del recurso de amparo. Con todo,
este auto acordado ms bien constituye un conjunto de recomendaciones dirigidas por la
Corte Suprema a las Cortes de Apelaciones frente a ciertos problemas detectados en la
tramitacin de los amparos y no contiene una regulacin general para su tramitacin.
1) Presentacin del escrito.
Lo presenta el interesado o, en su nombre, cualquier persona capaz de parecer en juicio
aunque carezca de mandato (artculo 307).
El tribunal competente es la Corte de Apelaciones, aunque no hay disposicin alguna en
el ordenamiento jurdico chileno que precise cul de ellas debe conocer del asunto. El
problema no parece complejo si se deduce en contra de una resolucin judicial, pues en
tal caso es competente la Corte jerrquicamente superior. Si se deduce en contra de la
actuacin de un particular o de la Administracin, se debe tener una interpretacin lo
ms amplia posible, de modo que sean competentes la Corte del domicilio del afectado,
del lugar en que se encuentre, del lugar en que se expidi la orden o en el que se
tuvieron las ltimas noticias del afectado, en este mismo orden.

70

2) Evaluacin de admisibilidad.
La accin no es admisible en los siguientes casos:
a) Si la privacin de libertad ha sido impuesta como pena por orden de autoridad
competente. En consecuencia, el amparo no procede en contra de sentencias
condenatorias a penas privativas de libertad (artculo 315 del Cdigo de Procedimiento
Penal).
b) Si se trata de una orden de detencin o prisin preventiva expedida por autoridad
competetne en la secuela de un procedimiento penal y ha sido confirmada por el tribunal
correspondiente. En consecuencia, el amparo procede contra resoluciones que decretan
la detencin o prisin, pero an no han sido apeladas o habiendo sido apeladas no han
sido resueltas por el tribunal superior (artculo 315 del Cdigo de Procedimiento Penal).
3) Solicitud de informe.
El artculo 307 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que la Corte puede pedir los
datos e informes que considere necesarios para resolver el amparo. En consecuencia,
puede solicitarlos a la persona natural o jurdica que estime conveniente y no slo a las
que aparezcan mencionadas en el respectivo escrito.
Aunque no se regula un plazo preciso en el auto acordado, ni en el Cdigo de
Procedimiento Penal, el auto acordado dispone que la Corte respectiva debe otorgar un
plazo prudente para que el informe sea evacuado. El auto acordado seala que con o sin
la respuesta del oficio la causa debe ser resuelta, es decir, puesta en tabla para su
conocimiento y fallo.
El procedimiento es unilateral. An cuando se oficia para obtener un informe de la
persona que ha incurrido en la accin u omisin, en realidad no hay contraparte en el
amparo. No se puede hablar de partes, o de recurrente y recurrido, aunque
habitualmente se hace. Ello se debe a que es una accin en la que se presenta una
peticin de restablecimiento del imperio del Derecho y de tutela del afectado que se
formula a la Corte. Sin perjuicio de ello, el informante puede solicitar intervenir en el
procedimiento, especficamente en la vista de la causa mediante los alegatos de su
abogado.
4) Otras medidas.
La Corte puede comisionar a uno de sus ministros para que visite al afectado en su lugar
de detencin o para que concurra al lugar en el que supuestamente se encuentra.
Tambin puede solicitar que el afectado sea trado a su presencia.
5) Puesta en tabla.
El auto acordado dispone que una vez en estado de fallarse, o que debe entenderse en el
sentido de una vez recibido el informe o decidido que se continuar su tramitacin
prescindiendo del mismo, la causa se debe agregar extraordinariamente a la tabla para el
mismo da, lo que debe entenderse da siguiente hbil.

71

6) Vista de la causa y fallo.

Vista. El da para el cual ha sido puesta en tabla la accin los abogados deben inscribirse
con el relator para informar cuanto tiempo durarn sus alegatos. La relacin se realiza
en presencia de los abogados de las partes, los que luego de la relacin pueden realizar
sus alegatos ante la sala.
El tribunal debe fallar la causa en el plazo de veinticuatro horas. Sin embargo, si fuera
necesario realizar alguna investigacin o esclarecimiento para establecer los hechos del
recurso fuera del lugar en que funciona el tribunal, este plazo se puede aumentar a seis
das o al trmino de emplazamiento si este ltimo excediere de seis das (artculo 308).
Al resolver, la Corte puede adoptar las medidas que estime necesarias para el
restablecimiento del imperio del Derecho y dar debida proteccin al afectado. En
particular puede ordenar la inmediata libertad del sujeto, que sea trado a su presencia,
que se le ponga a disposicin del juez competente o que se subsanen los defectos
legales.
7) Apelacin.
La Apelacin se debe deducir dentro de veinticuatro horas contadas desde que se
notifica al accionante.
VI. El recurso de amparo econmico.
1. La disposicin legal62.
El recurso de amparo econmico fue creado mediante la ley 18.971, la que fue dictada
en las postrimeras de la dictadura militar. De hecho fue publicada en el Diario Oficial
de 10 de marzo de 1990, es decir, el da anterior a aquel en el que asuma la Presidencia
de la Repblica el candidato de la coaliccin de partidos opositores a la dictadura
(Concertacin por la Democracia).
Esta ley consta de un nico artculo cuyo tenor es el siguiente:
Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19, nmero 21,
de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados.
La accin podr intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere
producido la infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido
para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que
conocer de ella en primera instancia. Deducida la accin, el tribunal deber
investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el
fallo respectivo.

62

Para la redaccin del presente apartado se ha considerado especialmente la investigacin desarrollada

por la estudiante de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Temuco Johana
Morales Scheid en su tesis Recurso de amparo econmico, del ao 2011.

72

Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber

interponerse en el plazo de cinco das, para ante la Corte Suprema y que, en caso
de no serlo, deber ser consultada. Este Tribunal conocer del negocio en una de
sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el
actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado.
2. Problemas de interpretacin.
La jurisprudencia recada en los recursos de amparo ha sido oscilante en orden a
determinar si se trata de una accin tendente a tutelar los dos incisos del artculo 19,
nmero 21, o si slo resulta aplicable en caso de infraccin al inciso segundo del mismo
numeral. Al efecto conviene recordar que el inciso primero confiere el derecho a
desarrollar cualquier actividad econmica de conformidad con las normas vigentes
(derecho a la libertad de empresa) y que el inciso segundo establece que el Estado slo
podr realizar actividades econmicas si una ley de qurum calificado lo autoriza y en
todo caso de acuerdo con la legislacin comn (regulacin del Estado empresario).
Pues bien, en algunos casos la jurisprudencia ha sostenido que el recurso de amparo
econmico resulta aplicable en caso que se infrinja cualquiera de los dos incisos del
artculo 19, nmero 21. Esta posicin se fundamenta en que en el artculo nico de la
ley 18.971 se alude al artculo 19, nmero 21, sin hacer precisiones o distinciones y, en
consecuencia, no resulta lcito al intrprete distinguir63.
En otros casos la Corte Suprema ha afirmado que el recurso de amparo econmico slo
procede en caso de infraccin a las normas que regulan al Estado empresario, es decir,
en caso de vulneracin al inciso segundo del artculo 19, nmero 21. En este caso el
fundamento es la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en la que consta que su
objetivo era resguardar el orden pblico econmico de atentados que provinieran de la
actividad empresarial del Estado64.
3. Perspectiva crtica respecto del recurso de amparo econmico.
El recurso de amparo econmico es una accin procesal mal formulada e intil.
La accin ha sido mal formulada porque se le configur como una accin meramente
declarativa, esto es, como un mecanismo procesal tendente a constatar o verificar la
existencia (o inexistencia) de una determinada trasgresin a la Constitucin. Sin
embargo, la ley 18.971 no estableci las consecuencias de una tal declaracin, no otorg
potestad alguna a las Cortes para adoptar medidas una vez declarada la trasgresin. As
lo ha entendido de manera aparentemente uniforme la Corte Suprema 65. Totalmente
diverso es el caso de las acciones constitucionales de proteccin y amparo, en las que
expresamente se autoriza a los tribunales a adoptar las medidas necesarias para
63

Entre las sentencias que se pronuncian en este sentido amplio se puede mencionar la dictada por la
Corte Suprema en la causa rol 3899-1994, de 26 de enero de 1995, y la dictada por la Corte de
Apelaciones de San Miguel en la causa rol 186-1997, de 17 de diciembre de 1997.
64
Las sentencias que limitan el recurso de amparo econmico son ms recientes. Al efecto se puede
mencionar la dictada por la Corte Suprema en la causa rol 501-2009, de 1 de abril de 2009.
65
Ver, por ejemplo, sentencias de la Corte Suprema recadas en las causas sobre recurso de amparo
econmico rol 3796-2001, de 29 de octubre de 2001, y rol 265-2002, de 29 de enero de 2002.

73

restablecer el imperio del Derecho o para dar debida proteccin al afectado, entre otras
medidas.
La accin de amparo econmico es, en cuanto mecanismo de tutela del inciso primero
del artculo 19, nmero 21, realmente intil. Esto se debe a que el ordenamiento jurdico
chileno y ms precisamente la Constitucin ya contemplan un mecanismo de tutela de la
libre iniciativa econmica. Este mecanismo es, segn ya se ha visto, el recurso de
proteccin del artculo 20 de la Constitucin. Aadir un nuevo mecanismo, como el que
se analiza, ha resultado superfluo, redundante, si se la entiende como una accin
cautelar del mencionado derecho subjetivo.

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