Tomo 01 - Julio 1995

Contenido:
PRESENTACIN Y EDITORIAL
JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA
JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
JURISPRUDENCIA HISTRICA
CASOS SINGULARES
DOCTRINA EXTRANJERA
TEMAS TRATADOS
DERECHO CONSTITUCIONAL
VIGENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EL FUERO
PRIVATIVO MILITAR - Cesar Landa Arroyo
CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO - Victor Garcia Toma
LA RAZONABILIDAD DE LAS LEYES Y OTROS ACTOS DE PODER - Walter
Gutierrez Camacho
DERECHO CIVIL
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA - Gastn Fernndez Cruz
LA MODIFICACIN Y LA AMPLIACIN DEL CONTRATO - Elvira Martinez
Coco
SEPARACIN DE CUERPOS Y FICCIN JURDICA EN EL
RAZONAMIENTO JUDICIAL - Carlos Ramos Nez
LA EXCLUSIN DEL NOMBRE DEL NO DECLARANTE DEL NACIMIENTO
DE UN HIJO EXTRAMATRIMONIAL - Yuri Vega Mere

PRESENTACIN Y EDITORIAL
PRESENTACIN
La Jurisprudencia, en su nocin ms genuina, es la doctrina que dimana
de los pronunciamientos judiciales y que, por eso, se constituye en fuente tanto
del Derecho Objetivo como de derechos subjetivos. Su valor jurgeno es, pues,
enorme, porque indesligablemente vinculada a la jurisdictio deja sentados
criterios interpretativos, un usus fori, que da creacin a normas jurdicas en una
funcin integradora y subsanadora de los vacos y defectos de la ley.
Los pronunciamientos judiciales para formar jurisprudencia requieren de
una slida y solvente motivacin escrita de las resoluciones judiciales como
garanta de la administracin de justicia y, la Ley Orgnica del Poder Judicial,
cuando precisa el modo de votar y resolver las causas, declarando la
obligatoriedad de la aplicacin de los precedentes jurisprudenciales con la
abierta intencin de evitar las contradicciones y establecer criterios uniformes,
no para parametrarlos, sino para hacer realmente operante el principio de la
igualdad ante la ley. De ah, entonces, la necesidad de analizar y criticar las
resoluciones y sentencias judiciales pues, lamentablemente, la Jurisprudencia
en el Per no ha cumplido ni cumple a cabalidad su funcin.
La Revista que tengo el honor de presentar nace para crear conciencia
de la imperiosa necesidad de una Jurisprudencia que constituya un aporte
permanente al desarrollo del Derecho y que, encauzada con las corrientes
doctrinales, vea en la interpretacin y aplicacin de la normativa jurdica un
medio para lograr un orden social basado en la justicia y en la seguridad. El
anlisis y la crtica de las resoluciones y sentencias judiciales pretenden abrir
ese cauce mediante un dilogo que no se quede en la mera abstraccin sino
que vaya a la evaluacin concreta que permita apreciar la formacin y
solvencia jurdica de quienes han asumido la excelsa funcin jurisdiccional.
DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA nace, pues, con espritu constructivo y
de renovacin, para una confrontacin rigurosa de la ley, de los fallos judiciales
y de la doctrina.
Con la finalidad que queda expuesta, DIALOGO CON LA
JURISPRUDENCIA dar contenido a la ms diversa gama de ejecutorias,
preferentemente a las que deben formar la jurisprudencia nacional. En este
primer volumen se hacen comentarios a ejecutorias en materia constitucional,
civil, penal y procesal, acogindose lo relativo a la libre competencia y defensa
del consumidor, con anotaciones en cuanto a los aspectos ms relevantes
presentadas a pie de pgina, para hacerlas ms asequibles al lector,
profesional del Derecho o estudiante, que desee seguir de cerca el criterio
interpretativo desarrollado para la solucin del conflicto y que quiera extraer la
experiencia que debe significar el caso subjdice en su conocimiento
jurisprudencial. La seleccin de ejecutorias habr de considerar tambin a las
que, dictadas en el pasado, revisten importancia histrica, as como
jurisprudencia extranjera que, en este primer volumen, se presenta con el
comentario de uno de los ms connotados constitucionalistas de la actualidad,
como lo es Germn Bidart Campos. Se dar cabida tambin a casos que por

sus singularidades concitan inters, habindose escogido para este primer

volumen el de la cadena Mac Donald's, con el que se analiza el tema de la
responsabilidad civil. Por ltimo, la actualidad jurdica ser contenida en
artculos de doctrina, habindose escogido para este primer volumen
desarrollos doctrinales a cargo de calificados juristas extranjeros como Antonio
E. Prez Luo, Jorge Peyrano y Nstor Pedro Sags.
El esfuerzo editorial que significa DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA
tiene el aliento de quienes hemos venido a conformar su Consejo Consultivo y
a quienes nos anima un espritu de integracin y el comn afn de darle a la
Jurisprudencia el apoyo que pueda requerir para su ms cabal y genuina
funcin. Estn presentes Nstor Sags, Atilio Anbal Alterini, Luis Moisset de
Espans y Jorge W. Peyrano, de la Argentina; Manuel Rivacoba y Rivacoba y
Agustn Squella, de Chile; Francisco Fernndez Segado, de Espaa; Sandro
Schipiani, de Italia; y, del Per, Guillermo Figallo Adrianzn, Domingo Garca
Belaunde, Carlos Fernndez Sessarego, Fernando de Trazegnies Granda y
quien ha sido honrado con el privilegio de hacer la presentacin del primer
volumen de la Revista.
Al aliento de quienes conformamos el Consejo Consultivo se suma el
entusiasmo y la energa intelectual de una nueva y brillante generacin
sucesora que tiene como exponentes a Luis Bramont Arias-Torres, Alfredo
Bullard, Ral Canelo Torres, Gastn Fernndez Cruz, Vctor Garca Toma,
Walter Gutirrez Camacho, Csar Landa Arroyo, Elvira Martnez Coco, Carlos
Mesa Ramrez, Juan Morales Godo, Manuel Muro Rojo, Javier Neves Mujica,
Jos Palomino Manchego, Carlos Ramos Nez y Yuri Vega Mere, quienes
han asumido la enorme tarea de rescatar las ejecutorias que marcan rumbos y
reivindicar la jurisprudencia en su valor jurgeno.
FERNANDO VIDAL RAMIREZ

EDITORIAL
El Derecho es bsicamente una disciplina prctica; reclama
permanentemente ser verificado en la realidad y su vinculacin con sta es
precisamente la jurisprudencia. La clase de derecho que pueda ser producida
por una pura abstraccin, ignorante de la realidad, es de una fragilidad tal que
se revelar incompetente; peor an, injusta con el primer contacto con la
realidad. Por ello creemos que la importancia de la jurisprudencia en un Estado
de Derecho es vital, y su estudio y divulgacin, una tarea impostergable.
Y es que el desarrollo de una sociedad no se observa solamente en sus
grandes carreteras, en lo avanzado de su tecnologa e industria, en sus
edificios, sus bancos u otras grandes construcciones; la construccin ms
importante que habr de hacer es la de su Derecho, y en esta tarea la

relevancia de la jurisprudencia es innegable y unnimemente reconocida por la

doctrina ms autorizada, lo que se comprueba en las sociedades avanzadas.
La legislacin nacional ha reconocido -aunque de modo deficiente e
incompleto- la trascendencia de la jurisprudencia para el Derecho peruano. Sin
embargo, sin esfuerzo se advierte la absoluta inexistencia de una
jurisprudencia nacional. En el ms benvolo de los casos puede decirse que en
el Per se tiene una jurisprudencia de perogrullo, es decir mecnica, y estril
en lo que a creacin jurdica se refiere.
Desafortunadamente la situacin es peor an; la nuestra es una
jurisprudencia agnsica y muchas veces contradictoria. Esta situacin se
agrava si observamos la desidia por parte del Estado en su tarea de difundir la
"doctrina jurisprudencial". Parte del enorme descrdito en que se encuentra
sumido el Poder Judicial tiene su fundamento en este insostenible estado de
cosas.
Se trata de una situacin a la que una generacin de jvenes abogados
quiere hacer frente. Por estas razones hemos decidido fundar una revista que
tenga como propsito avivar en la conciencia jurdica de las generaciones
presentes y de las venideras la importancia de la jurisprudencia como
complemento del ordenamiento jurdico, como instrumento de verificacin de la
ley y como medio importante para el conocimiento jurdico; pero sobre todo
como elemento idneo para la creacin de nuestro Derecho que nos aleje de
una situacin aldeana.
De este modo "Dilogo con la Jurisprudencia" emerge como la expresin
de un grupo generacional. No es casual que se hayan congregado en torno a
este proyecto editorial aquellos juristas que han cruzado la barrera de los
treinta aos sin trasponer los cuarenta. Puede que haya una dosis de
contingencia en esta confluencia generacional. Como se sabe, el azar puede
jugar en muchos casos un rol protagnico sobre los acontecimientos ms
notables y es natural que las corrientes de opinin dimanen desde contingentes
que se sitan en una misma poca. Pero los propsitos que unen a este grupo
de abogados va ms all del azar. Hay una intencin grupal de contribuir
acadmicamente en el nacimiento y desarrollo de una jurisprudencia nacional
con vnculos universales. Porque la pertenencia a un mismo perodo histrico
no basta para llevar adelante un proyecto intelectual. Es necesaria una
seleccin mutua.
Por eso, en el comit directivo de "Dilogo con la Jurisprudencia" figuran
muchos -ciertamente no todos- de los exponentes ms importantes del pas en
una serie de disciplinas jurdicas. Si bien en los miembros del comit directivo
recae la responsabilidad ms alta. "Dilogo con la Jurisprudencia" quiere ser
una tribuna abierta a los abogados, jueces y juristas, porque la consolidacin
de la jurisprudencia de un pas es -aunque a veces se olvide- una obligacin
moral de todos; un deber insoslayable de los poderes pblicos y de los
operadores del Derecho.

Nace la revista como un medio de difusin y anlisis jurisprudencial;

como un punto de encuentro en el que todo hombre de leyes preocupado por el
futuro del Derecho haga oir su voz oportuna y exprese sus ideas, incluso
discrepantes con las de la propia revista. La polmica, el debate, el dilogo y la
discrepancia son los elementos imprescindibles para la proliferacin de una
ciencia jurdica ubrrima. No fueron positivos, acaso, los debates que
enfrentaron a Monteagudo con Jos Snchez Carrin acerca del sistema de
gobierno ms favorable para el Per? Y los debates entre liberales y
conservadores en pleno siglo XIX? No fue fructfera la polmica sobre el
Jurado entre Manuel Vicente Villarn y Mariano H. Cornejo? En todos esos
casos el intercambio de posiciones cumpli su funcin mayetica.
Una ciencia jurdica que no dialoga, que no pone a prueba sus
conclusiones es una ciencia muerta. Desde los linderos de la Jurisprudencia,
en contacto directo con la aplicacin concreta del Derecho, los integrantes de la
revista se proponen reflexionar sobre las posibilidades, los alcances y los
lmites de la doctrina; sobre el sistema de aplicacin jurisdiccional del Derecho
para plantear alternativas de solucin y reforma.
Si se toma en cuenta la calidad acadmica de quienes asumen hoy la
tarea encomiable de renovar los mtodos de la reflexin jurdica, desde el
dilogo vivo con la jurisprudencia, bien puede decirse que en el Per acaba de
nacer una gran revista.

JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO DE LA COMPETENCIA

DERECHO CONSTITUCIONAL
VIGENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EL FUERO
PRIVATIVO MILITAR - Cesar Landa Arroyo
CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO - Victor Garcia Toma

LA RAZONABILIDAD DE LAS LEYES Y OTROS ACTOS DE PODER - Walter

Gutierrez Camacho

VIGENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EL FUERO

PRIVATIVO MILITAR (Cesar Landa Arroyo)
Desde el anlisis de cuatro casos judiciales notables, el autor evala los
principios, procedimientos y sentencias de la justicia militar, as como los lmites
y las posibilidades de la legislacin sobre la amnista, a la luz de los standars
del Derecho Constitucional Procesal, y nos propone el sometimiento de las
normas militares y los actos judiciales militares al control de constitucionalidad,
tanto difuso como concentrado.
RESOLUCION
Lima, veintinueve de marzo de mil novecientos noventitrs.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO,
adems: que si bien la disposicin legal citada en la recurrida no es aplicable al
caso de autos, tambin lo es que en esta accin de hbeas corpus la
tramitacin es sumarsima, sin que de autos aparezcan pruebas que revelen
que el emplazado haya vulnerado o amenazado el derecho a la libertad
individual de las personas a favor de quienes se interpueso la demanda, por lo
que no se ha configurado la situacin prevista en el primer prrafo del artculo
doscientos noventicinco de la Constitucin Poltica del Estado: Declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos diecisis, su
fecha diecinueve de febrero ltimo, que confirmando la apelada de fojas ciento
noventicuatro, fechada el ocho de enero del ao en curso, declara
IMPROCEDENTE la accin de habeas corpus interpuesta a fojas uno por
Raida Condor de Amado a favor de Hugo Muoz Snchez y otros, contra el
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y otros, con lo dems que
contiene; MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente
resolucin se publique en el Diario Oficial "El Peruano" dentro del trmino
previsto por el artculo cuarentids de la ley veintitrs mil quinientos seis; y los
devolvieron.S.S. CASTILLO C., BUENDIA G., ORTIZ B., SANCHEZ-PALACIOS P.,
FALCONI S.
EXP. 953-92
Lima, diecinueve de Febrero de mil novecientos noventitrs.Vistos; interviniento como Vocal Ponente el doctor Bedriana Garca;
odo el informe oral y CONSIDERANDO: que, el da dieciocho de mil
novecientos noventidos, en virtud del Decreto Legislativo nmero setecientos

cincuentids de doce de Noviembre de mil novecientos noventiuno y conforme

lo reconoce en su declaracin ampliatoria el General Nicols De Bari Hermoza,
miembros de las Fuerzas Armadas incursionaron en la residencia estudiantil de
la Universidad Nacional "Enrique Guzmn y Valle"; que la accionante afirma en
su recurso corriente de fojas una a tres, que durante la intervencin se violaron
las garantas constitucionales de Libertad Individual, Seguridad en integridad
de Hugo Muoz Snchez, Bertila Losano Torres, Dora Ollague Fierro, Roberto
Teodoro Espinoza, Marcelino Rosales Crdenas, Juan Mario Figueroa, Felipe
Flores Chipana, Luis Enrique Ortiz Prez, Armando Amaro Cndor y Herclides
Pablo Meza; que el objeto de las acciones de garanta es evitar que se violen o
amenazen los derechos constitucionales por accin o por omisin de actos de
cumplimiento obligatorio; que en el presente caso, de los actuados, dentro de
las limitaciones del procedimiento especial y sumarlo se rige la accin de
garanta de Habeas Corpus, no se han considerado los hechos afirmados por
la accionante en cuanto hayan lesionado las garantas constitucionales de los
ciudadanos a favor de quienes se acciona; que tampoco se ha verificado la
existencia fsica de los ciudadanos supuestamente menoscabados en sus
garantas constitucionales; que la comprobacin del hecho y la consecuente
verificacin fsica, son elementos sustanciales para determinar la existencia de
actos violatorios de las Garantas Constitucionales; no habindose probado
estos extremos, no obstante la exhaustiva investigacin efectuada en la etapa
de la instruccin; que la manifestacin de doa Antonia Prez Velsquez de
fojas cincuentiuno, no contribuye a la identificacin del autor o autores de la
violacin y en todo caso constituira prueba indiciaria que deber investigarse
dentro de un marco procesal ordinario, por lo que debe remitirse las copias
pertinentes al Fiscal Provincial de Turno; por estas consideraciones:
CONFIRMARON la sentencia obrante a fojas ciento noventicuatro, su fecha
ocho de Enero del ao en curso, que falla: Declarando Improcedente la Accin
de Garantas de Habeas Corpus incoada por Raida Cndor de Amado contra el
Seor Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas General de
Divisin EP Nicols de Bari Hermoza, por atentar contra la Libertad Individual,
Seguridad e Integridad de Hugo Muoz Snchez, Bertila Lozano Torres, Dora
Ollague Fierro, Roberto Teodoro Espinoza, Marcelino Rosales Crdenas, Juan
Mario Figueroa, Felipe Flores Chipana, Luis Enrique Ortiz Perea Armando
Amaru Cndor y Herclides Pablo Meza; DISPUSIERON se remita copia de las
piezas pertinentes a la Fiscala Provincial de Turno a fin que acte de acuerdo
a sus atribuciones;
Notificndose.- TRES FIRMAS DE LOS SRS, LO QUE NOTIFICO A UD.
Conforme a ley, Lima, marzo de 1993
RESOLUCION
Lima, seis de junio de mil novecientos noventicinco.VISTOS; en Sala Revisora, la causa seguida contra el General de
Divisin Ejrcito Peruano en Situacin de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO,
por los delitos de Infidencia y Ultraje a la Nacin y a las Fuerzas Armadas en

agravio del Estado; leda la vista del Seor Fiscal General; odo al Abogado
Defensor; odo al representante del Procurador Pblico del Ministerio de
Defensa - Ejrcito; y CONSIDERANDO: Que, la Justicia Militar es un Organo
Jurisdiccional independiente de acuerdo al inciso primero del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Per, concordante con el prrafo
segundo del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de la Justicia Militar, que
seala: "Los Tribunales de Justicia Militar, estn encargados de mantener
dentro de las Fuerzas Armadas, la moralidad, el orden y la disciplina,
reprimiendo su quebrantamiento mediante la aplicacin "EXCLUSIVA" de las
normas que contiene esta Ley y el Cdigo de Justicia Militar; que en su Artculo
trescientos veintiuno inciso primero dispone, son militares para los efectos de
este Cdigo los que tienen grado militar; Que en el caso del sentenciado
General de Divisin Ejrcito Peruano en Situacin de Retiro Carlos MAURICIO
AGURTO, de acuerdo a lo preceptuado en el Artculo ciento setenticuatro de la
Constitucin, tiene honores y grado de por vida y por tanto est sujeto a la
jurisdiccin militar; Que, por otra parte, las normas generales de tipo
administrativo como el Decreto Legislativo nmero setecientos cincuentids
(Ley de Situacin Militar) en lo que respecta a lo normado en el Artculo doce,
no puede modificar una norma de tipo especfico y judicial, como el Cdigo de
Justicia Militar, cuya existencia se fundamenta en la Constitucin; Que, los
hechos materia de la Investigacin y de Juzgamiento revisten gravedad por
haberse cometido los delitos de infidencia y ultraje a la Nacin y a las Fuerzas
Armadas, utilizando medios de comunicacin de masas, como la televisin, en
agravio del Estado y de los Institutos Armados, en momentos que el pas
sostena un enfrentamiento armado con el Ecuador y porque adems el
sentenciado General de Divisin Ejrcito Peruano en Situacin de Retiro Carlos
MAURICIO AGURTO, ha ocupado altos cargos dentro del Ejrcito y conoce
perfectamente las Normas, Reglamentos y el Cdigo de Justicia Militar, ms
an, si los Generales en situacin de Retiro y disponibilidad disfrutan de
honores,
preeminencias,
tratamiento,
beneficios
y
otros
goces
correspondientes a los de su grado en situacin de actividad conforme al
Decreto Ley nmero veintin mil novecientos setentiocho; Que, el General de
Divisin Ejrcito Peruano en Situacin de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO,
el da doce de Febrero de mil novecientos noventicinco, a travs del Programa
"La Revista Dominical" del Canal Cuatro Amrica Televisin, divulg
informaciones de carcter secreto, relacionadas con el Teatro de Operaciones
del Norte, en circunstancias en que nuestras Fuerzas Armadas enfrentaban un
conflicto armado provocado por el Ecuador, indicando direcciones de
aproximacin, nmero de Grandes Unidades y Unidades as como de
funcionamiento del sistema de alerta y vigilancia de nuestras fuerzas; Que, a
travs del Canal Once Red Bicolor de Comunicaciones, en el Programa del da
nueve de Abril de mil novecientos noventicinco "El da D - La Democracia en
Juego", concedi otra entrevista al periodista Guillermo THORNDIKE, en la que
afirm: "... que en el interior del Ejrcito, hay oficiales que estn completamente
en desacuerdo con lo que se est vislumbrando como una reeleccin y que de
producirse un fraude electoral, slo se producira en complicidad de las
Fuerzas Armadas", conociendo que de acuerdo a disposiciones
Constitucionales las Fuerzas Armadas no son deliberantes y adems indic: "...
que las Fuerzas Armadas no han cumplido con la misin de mantener la
integridad territorial", lo cual resulta totalmente falso, por cuanto las

Operaciones Militares han sido cumplidas a cabalidad y se efectuaron de

acuerdo a las directivas para la guerra, que comprende otros aspectos como el
sociolgico, econmico, diplomtico, etctera; Que, los Militares cualquiera que
sea su situacin militar, estn impedidos de tratar en pblico temas de carcter
Militar, sobre todo si afectan la Seguridad Nacional; por lo que el General de
Divisin Ejrcito Peruano en Situacin de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO,
ha incurrido en el delito de infidencia, previsto y penado en el artculo
ochentisis del Cdigo de Justicia Militar, asimismo refirindose al Presidente
de la Repblica, Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional
afirm: "... es un hombre que no tiene frenos para mentir, un hombre que es
deshonesto para actuar y por tanto las Fuerzas Armadas no debieron aceptar la
orden del Presidente de la Repblica del cese a las hostilidades...",
desconociendo que el Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional y que stas estn subordinadas al Poder
Constitucional; afirma adems "... que en el ltimo conflicto con el Ecuador
nuestras Fuerzas Armadas no han tenido la capacidad operativa necesaria y
que no pudimos expulsar de Tiwinza a las Tropas Ecuatorianas"; que estas
afirmaciones ofenden a las Fuerzas Armadas y afectan seriamente la moral y
disciplina; Que, la conducta del General de Divisin Ejrcito Peruano en
Situacin de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO; se encuentra comprendida
dentro de los presupuestos establecidos en el Artculo noventinueve del Cdigo
de Justicia Militar, que tipifica y sanciona el delito de Ultraje a la Nacin y a los
Institutos Armados, independiente de cualquier normatividad de carcter
reglamentario; Que, es principio universal en las Fuerzas Armadas, que
disciplinariamente los Oficiales fuera del servicio, estn sometidos a las Leyes
y Reglamentos Militares, por cuanto, de no ser as, podra resultar que
Personal Militar desafecto que durante la Actividad estuvo sometido a los
rigores del Servicio controlado por sus Jefes; luego de ser apartado del mismo
como represalias contra sus Superiores Jerrquicos, o conocedores de los
asuntos militares se aprovechen de estos para fines oscuros pretendiendo
crear la indisciplina en el Ejrcito, que en poca de Emergencia Nacional debe
estar completamente cohesionado, ya que lo contrario podra traer graves
consecuencias al pas; por ltimo; el Artculo segundo, inciso cuarto de la
Constitucin Poltica del Per precepta, los delitos cometidos por medio de la
prensa se juzgan en el Fuero Comn, norma sta aplicable al ciudadano en
general, por cuanto, debe tenerse en cuenta que la sociedad militar, est regida
por sus propias leyes y Reglamentos, conforme lo dispone el Artculo ciento
sesentiocho de la Constitucin y en consecuencia los militares cuya conducta
est enmarcada en el Cdigo de Justicia Militar, son procesados conforme a
ste Cuerpo de Leyes; asimismo en mrito a esta norma Constitucional se
expiden los Reglamentos Militares que en su prrafo doscientos sesenticinco
inciso a) numeral uno del Reglamento de Servicio Interior seala, que la
disciplina es base fundamental del Ejrcito, sin ella podrn haber masas de
hombres armados, pero no hay un verdadero Ejrcito, que el prrafo
doscientos sesenticinco inciso b) del mismo Reglamento indica, el Comandante
General del Ejrcito tiene la responsabilidad de velar por la disciplina, bienestar
y prestigio del Ejrcito, dictando las normas pertinentes y controlando su
ejecucin; Que, asimismo el prrafo treinticinco del Reglamento del Servicio en
Guarnicin, establece, los oficiales de cualquier grado "Fuera del Servicio" por
el hecho de conservar su Jerarqua Militar debern guardar siempre en su

conducta la mayor compostura y dignidad en resguardo del prestigio de la

Institucin a la cual pertenecen, as como el respeto a la Institucin y a sus
Superiores, Que, la conducta del General de Divisin Ejrcito Peruano en
situacin de retiro Carlos MAURICIO AGURTO en los hechos materia de
juzgamiento demuestra desafeccin hacia las Fuerzas Armadas y contra la
tica militar constituyendo un mal ejemplo para sus integrantes, con lo opinado
por el Seor Auditor General, en el Dictamen que antecede, cuyos
fundamentos pertinentes se reproducen; absolviendo el grado; y con lo
expuesto en el acto de la deliberacin; CONFIRMARON la sentencia de la Sala
de Guerra de este Supremo Tribunal, de fojas doscientos trece; su fecha dos
de Junio de mil novecientos noventicinco, en la parte que CONDENA al
General de Divisin Ejrcito peruano en Situacin de Retiro Carlos MAURICIO
AGURTO, como autor de los delitos de infidencia y ultraje a la Nacin y a las
Fuerzas Armadas, en agravio del Estado, a la pena de PRISION EFECTIVA y al
pago de DIEZ MIL NUEVOS SOLES en concepto de reparacin civil a favor del
Estado - Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas; la REVOCARON en
cuanto a la extensin de la pena impuesta al referido sentenciado MAURICIO
AGURTO; MODIFICANDOLA en este extremo; IMPUSIERON al General de
Divisin Ejrcito Peruano en Situacin de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO la
pena de CATORCE MESES DE PRISION EFECTIVA, medida de seguridad
que cumplir en el Penal Militar del Ejrcito Peruano, y que con descuento de
la detencin que viene cumpliendo vencer el diez de Julio de mil novecientos
noventisis, fecha en que ser puesto en libertad, siempre y cuando no exista
mandato de detencin en su contra emanado por otra autoridad jurisdiccional
competente; COMUNIQUESE; y los devolvieron.- FIRMAS.COMENTARIO
En el marco de la vigencia del Derecho Procesal Constitucional, y en
particular de la tutela judicial efectiva y el debido proceso legal, se presentan
algunos casos judiciales que a partir del 5 de abril de 1992 en que se produce
el autogolpe de Estado de Fujimori, han sido resueltos por el fuero privativo
militar. En particular se analizan: Uno, el caso de la detencin-desaparicin de
un profesor y nueve estudiantes de la Universidad La Cantuta; dos, el proceso
contra varios generales en retiro por delitos de opinin; tres, el caso de rebelin
de los militares del 13 de noviembre; y, cuatro el caso del Ingeniero RuizConejo procesado por delito de terrorismo. Asimismo, se analiza la ley que
amnista a quienes en la lucha antisubversiva hayan cometido delitos contra los
derechos humanos. Con ellos se trata de poner en evaluacin los principios,
procedimientos y sentencias de la justicia militar, as como de los lmites y las
posibilidades de la legislacin sobre la amnista, a la luz de los stndares del
derecho constitucional propios para la consolidacin de un Estado democrtico.
1.

Caso de los desaparecidos de La Cantuta.

1.1.

Antecedentes.

El 18 de julio de 1992 nueve estudiantes y un profesor de la Universidad

de La Cantuta fueron secuestrados de su residencia universitaria, por un

comando de militares. Con la labor de investigacin de periodistas,

bsicamente de la revista SI, la Fiscala de la Nacin inicia investigaciones en
relacin a los hallazgos de fosas comunes en Cieneguilla y Huachipa -a las
afueras de Lima- donde se encontraron enterrados algunos de los restos
humanos y pertenencias de los desaparecidos, con huellas de haber sido
torturados, ejecutados e incinerados parcialmente sus cuerpos.
De acuerdo con los indicios preliminares, los primeros sospechosos
constituan un grupo para-militar que al interior de las Fuerzas Armadas se
haca llamar "Colina"; sin embargo, cuando el Comandante General del Ejrcito
Nicols de Bari Hermoza es requerido para que informe sobre dicho asunto,
niega identificar a los militares que estaban encargados de la "seguridad" de la
Universidad La Cantuta la noche del secuestro y confirma que por dichos
sucesos el Ejrcito no ha detenido a ningn militar.
Ante estas circunstancias, se inician procesos constitucionales de
hbeas corpus, procesos penales en la va judicial ordinaria y militar, as como
tambin en el Congreso se forma una Comisin Investigadora.
1.2.

Anlisis.

1.2.1. Hbeas Corpus.

Ante la detencin-desaparicin de las personas mencionadas, la Sra.
Raida Condor, madre de uno de los estudiantes desaparecidos, interpone un
Hbeas Corpus a favor de los nueve estudiantes y el profesor universitario,
contra Alberto Fujimori, el Consejo de Ministros, el Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas y el jefe militar de La Cantuta, entre otros, demandando la
libertad individual, seguridad e integridad fsica de los detenidosdesaparecidos. Posteriormente, Jaime Oyague interpone otro Hbeas Corpus a
favor de su sobrino desaparecido, contra las mismas autoridades.
En ambos casos, las acciones investigadoras de las fiscalas fueron
insuficientes y los fallos judiciales, incluido el de la Corte Suprema, declararon
improcedentes los hbeas corpus, por que "no est probado con prueba
alguna, el secuestro material de los mismos..." y "tampoco se ha verificado la
existencia fsica de los ciudadanos supuestamente menoscabados en sus
garantas constitucionales, que la comprobacin del hecho y la consecuente
verificacin fsica son elementos sustanciales para determinar la existencia de
actos violatorios de las garantas constitucionales".
Este razonamiento judicial fue contrario a los principios y derechos
constitucionales de la Carta Poltica de 1979, segn los cuales, "la persona
humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen el deber
de respetarla y protegerla" (art.1) y "Toda persona tiene derecho ... a la vida...
a la integridad fsica" (art. 2-1) y "nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en
flagrante delito" (art. 2-20-g).

Por otro lado, desde la perspectiva constitucional procesal, en aras de la

proteccin de la libertad individual, el Hbeas Corpus no tiene los requisitos,
formas, trminos y procedimientos ordinarios de un proceso judicial comn;
dada la naturaleza finalista de hallar la justicia de un primersimo derecho
constitucional como la libertad individual entendida ampliamente, el proceso del
Hbeas Corpus es sumario, tutelar, de formas mnimas y fundamentalmente
reparador (arts. 14, 15 y 16 de la Ley N 23506 y modificatorias, Ley de
Hbeas Corpus y de Amparo).
De modo que en el proceso del Hbeas Corpus, por detencindesaparicin realizado por autoridad pblica, no es exigible que quien denuncia
pruebe previamente la existencia fsica del afectado, ni que pruebe la comisin
del delito de secuestro, sino que el juez debe actuar tutelarmente, declarando
por el slo mrito de los indicios de la infraccin de un derecho constitucional
de la libertad, que cese la violacin de la privacin ilegal de la libertad y en el
peor de los casos la entrega de los cuerpos. Esto no es bice para que si
concluido el proceso se ha logrado identificar a los agresores, los jueces
manden abrir instruccin contra la autoridad o funcionario, para que adems de
la pena que les corresponde se les destituya y no puedan ejercer funcin
pblica pasados dos aos luego de la condena principal, segn dispone el
artculo 11 de la Ley de Hbeas Corpus y de Amparo.
En un proceso de Hbeas Corpus por detencin-desaparicin por parte
de funcionarios del Estado por la violacin constitucional, no puede basarse en
la imposibilidad del denunciante de alegar pruebas sobre la existencia fsica del
detenido-desaparecido o en la probanza del acto lesivo; cuando, por el
contrario, sta slo se puede acreditar con la cooperacin de las
correspondientes autoridades del Estado; por cuanto, tienen el control de los
medios que permiten aclarar los hechos y determinar las responsabilidades de
sus funcionarios, ocurridas en el mbito de su competencia. De modo que, el
propio Estado debe ser el encargado de la ubicacin del detenido-desaparecido
o descartar cualquier responsabilidad de sus funcionarios.
1.2.2. Comisin Investigadora.
Inmediatamente despus de estas sentencias, la minora parlamentaria
del Congreso Constituyente Democrtico, logra que se nombre una comisin
investigadora para el caso de los desaparecidos de La Cantuta, pese a la inicial
oposicin de la mayora oficialista -Cambio 90-Nueva Mayora-; citando a
militares para que den su testimonio ante la Comisin Investigadora del
Congreso, lo que no se produjo, debido a que el Gral. Hermoza no les autoriz
a declarar. La Comisin Investigadora del Congreso solicita informacin sobre
dichas denuncias al Consejo Supremo de Justicia Militar, ste rechaza el
pedido, al amparo que nadie puede avocarse a causas judiciales pendientes
ante ese rgano jurisdiccional militar.
El Gral. Hermoza es citado por segunda vez ante la mencionada
Comisin Investigadora del Congreso y seala que de acuerdo con la
investigacin administrativa realizada por el Ejrcito, ningn miembro de esta

institucin ha tenido participacin alguna con la detencin-desaparicin de los

agraviados de La Cantuta.
1.2.3. Accin penal.
No obstante los procesos judicial y parlamentario descritos, una vez
descubierto el crimen e identificados a los presuntos responsables se inici
proceso penal ordinario ante el Poder Judicial, de conformidad con el Decreto
Ley N 25592 que tipifica a la detencin-desaparicin que realiza un funcionario
pblico como un delito comn. Ante hechos que causaban estupor en la opinin
pblica, como los hallazgos de mayores restos humanos calcinados y
evidencias que llevaban a identificar personalmente a paramilitares del grupo
Colina; la justicia militar, tambin, inicia instruccin contra los delitos de funcin
de los presuntos responsables por los delitos de secuestro, homicidio y abuso
de poder.
Abierto el proceso penal ante el fuero comn y otro proceso judicial ante
el fuero castrense, contra los militares implicados por los delitos de
desaparicin y homicidio, se presenta un tpico caso de contienda de
competencia, entre ambos fueros judiciales que reclamaban para s el derecho
de procesar a los militares inculpados.
Al presentarse la contienda de competencia, la Sala Penal de la Corte
Suprema no pudo alcanzar el nmero de votos necesarios para emitir una
resolucin, que son cuatro votos segn dispone el art. 141 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial (LOPJ). Los vocales Pantoja, Iberico y Montes de Oca se
pronunciaron a favor de la jurisdiccin militar, mientras que los vocales
Almenara y Sivina sostuvieron la competencia de la justicia ordinaria. La LOPJ
dispone en su art. 144 que cuando no se obtiene los cuatro votos para emitir
una resolucin, se produce una "discordia", que debe ser tramitada siguiendo
un procedimiento de dirimencia, por el que se llama a votar a los vocales
menos antiguos de la Corte Suprema, hasta lograr el nmero de cuatro votos.
El llamado fue el vocal Giusti Acua, conocido por la defensa del fuero judicial y
su trayectoria independiente.
Sin embargo, dos das antes de realizar una segunda votacin en el
seno de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con la asistencia del
mencionado magistrado, para determinar si se quedaban los militares
procesados en la jurisdiccin militar o en la jurisdiccin civil, la mayora
oficialista del Congreso aprueba la Ley N 26291, mediante la cual la contienda
de competencia se resolvera con la mayora que se obtuviese en una nica
sesin, modificando el artculo 141 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que
exiga una votacin calificada de cuatro votos. Adems, la mencionada ley
estableca que la nueva regla se aplicara a las contiendas de competencia en
trmite.
De esta manera, el gobierno al dictar esa ley para resolver una votacin
en trmite, asegurando la decisin de la mayora existente, es decir de tres
votos contra dos, para que el caso se resuelva en la justicia militar, daba por
concluida la contienda de competencia del caso La Cantuta, eliminando el

procedimiento de solucin de la "discordia" y poniendo a los militares acusados

en manos de sus superiores.
La entonces recin nombrada Sala Penal de la Corte Suprema, resolvi
con los votos de los tres vocales antes mencionados, aplicar la Ley N 26291,
pasando al fuero militar el crimen de los militares de La Cantuta; creando un
ambiente de indignacin en la opinin pblica, por la obsecuencia de los
poderes de iure -Congreso, Poder Ejecutivo y Poder Judicial-, de subordinarse
al poder militar. En vez de preferir el principio de supremaca constitucional que
consagran los artculos 51, 138 y 169 de la Constitucin de 1993, que
subordinan todo poder civil o militar al poder constitucional.
De esta manera, a mediados de 1994, de los quince militares
procesados por abuso de autoridad, secuestro, desaparicin forzada, asesinato
y contra la administracin de justicia fueron sentenciados por el fuero militar,
dos mayores y dos suboficiales, por el asesinato de los estudiantes y el
profesor de La Cantuta, siendo condenados los mayores a veinte aos y los
suboficiales a quince aos, en una prisin militar.
Un ao despus, por Ley N 26479 en junio de 1995, fueron amnistiados
por la mayora oficialista del Congreso, todo el personal militar, "cualquiera que
fuere su situacin militar o policial o funcional correspondiente, que se
encuentre denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por
delitos comunes y militares en los fueros comn o privativo militar,
respectivamente, por todos los hechos derivados u originados con ocasin o
como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido
cometidos en forma individual o en grupo desde mayo de 1980 hasta la fecha
de la promulgacin de la presente ley. Con estupor e indignacin, la opinin
pblica ciudadana ha sido testigo de la liberacin de los militares procesados y
condenados por los delitos de secuestro y homicidio de los desaparecidos de
La Cantuta, as como tambin por la amnista a los militares procesados en
sede judicial comn del grupo Colina, por otra matanza, en este caso de un
grupo de vecinos de Barrios Altos, en Lima antigua.
1.3. Conclusiones.
De lo mencionado, se evidencia que para la justicia militar, secuestrar,
asesinar, quemar los cuerpos de 10 personas y enterrar los restos, constituye
un delito de funcin militar a ser juzgado por la justicia militar. Pero, el delito de
funcin tiene que derivarse directamente de una accin militar concreta, de ah
que el asesinato sea premeditado, con alevosa y ventaja, pero sobre todo
cuando se queman los cadveres y se trata de esconder los restos humanos,
constituye en cualquier sistema judicial democrtico un delito comn a ser
juzgado por el fuero comn.
Por derivado que sea de un enfrentamiento militar o circunstancia
similar, los actos preparatorios, comisorios y la reveladora intencionalidad con
el ocultamiento de los restos humanos cremados, constituye un delito comn
de asesinato, sean militares o civiles los autores del crimen; y debieron ser
juzgados por el Poder Judicial, de acuerdo con los cdigos penales sustantivo y

procesal. No cabe insumir en el Cdigo de Justicia Militar lo hechos antes

mencionados, como delitos de funcin, salvo que se entienda que la justicia
militar es competente para pronunciarse sobre todo acto ilcito de un militar,
soslayando la naturaleza no castrense del mismo.
En consecuencia, con este caso se viola lo dispuesto en el art. 173 de
la Constitucin de 1993 -que repite lo dispuesto en la Constitucin de 1979-,
que asegura excepcionalmente que slo los delitos de funcin de los militares
sern procesados por la justicia militar y segn su cdigo. Asimismo, la
detencin de los agraviados fue ilegal, por cuanto no medi operativo militar
alguno, ni menos orden judicial o flagrante delito; es decir se realiz totalmente
fuera de los marcos establecidos por el art. 2-20-G de la Constitucin de 1979
-hoy Art. 2-24-f de la Constitucin de 1993-, es decir en base a la voluntad de
un grupo de militares, al margen totalmente de la ley.
De otro lado, la actuacin jurisdiccional militar interfiri claramente con el
ejercicio de las funciones que vena desempeando el Poder Judicial; es decir,
que se desvi a los autores del delito de asesinato de su jurisdiccin natural a
la justicia militar. De esta violacin son responsables los magistrados de la Sala
Penal de la Corte Suprema que aceptaron ceder jurisdiccin; esta inconducta
se hizo patente cuando los magistrados civiles estando en votacin la
contienda de competencia del caso La Cantuta, aplicaron retroactivamente la
Ley N 26291, con la finalidad de someter el caso civil a la justicia militar,
violando as los arts. 187 y 233 1 y 2, de la Constitucin de 1979 (asimilable a
los artculos 103 y 139 2 y 3 de la Constitucin de 1993).
2.

Caso de los delitos de prensa de los generales retirados.

2.1. Antecedentes.
A fines de 1992 y a comienzos de 1993, los generales en retiro: Luis
Cisneros Vizquerra, Alberto Arciniega Huby, Germn Parra Herrera, y Jaime
Salinas Sed, entre otros, realizaron declaraciones y escribieron artculos
crticos en los medios de comunicacin escrita -La Repblica, Expreso y Oigaen relacin al Decreto Legislativo N 752 Ley de Situacin Militar; tratando
temas relativos a la situacin del ejrcito y vertiendo opiniones sobre la
permanencia en el cargo del Comandante General del Ejrcito, con lo cual se
rompa la tradicin militar de la alternancia anual en la comandancia general.
Motivo por el cual fueron procesados ante el fuero militar, de acuerdo con el
Cdigo de Justicia Militar, por los delitos de ultraje a los institutos armados,
insulto al superior en agravio del Estado y del Comandante General de Ejrcito
Gral. Nicols de Bari Hermoza.
El contenido de los artculos se pueden resumir en que la ratificacin del
Gral. Hermoza, como Comandante General del Ejrcito, rompiendo la larga
tradicin de relevo anual en dicho cargo, tendra consecuencias nefastas para
la institucin, ms an, constituira un ente disociador. Por otro lado, se creara
malestar institucional y podra darse una situacin de tormenta poltica, si el
Gral. Hermoza y el asesor militar de Fujimori, el ex-capitn Vladimiro
Montesinos, continuaban al mando del ejrcito. Finalmente, sealaban que se

haba producido una divisin entre la alta jerarqua y el resto de las fuerzas
armadas y que stas haban sido subordinadas por el poder poltico.
Dadas estas declaraciones, los generales mencionados fueron
denunciados individualmente ante la justicia militar, imputndoles que dichas
declaraciones por su contenido y forma eran agraviantes al ejrcito peruano y a
su Gral. Nicols de Bari. Les incriminaron que haciendo uso del grado militar de
generales que posean, haban prestado declaraciones con el nimo de crear
un enfrentamiento entre los mandos militares, provocando el resquebrajamiento
de la disciplina castrense. Ms an, les imputaron que el grado militar de
general les impeda dar declaraciones en contra o acerca de las instituciones
armadas.
Por tales consideraciones fueron condenados los generales retirados
Germn Parra, Cisneros Vizquerra y Alberto Arciniega -asilado en Argentina y
paradjicamente integrante del Consejo Supremo de Justicia Militar que
conden a Abimael Guzmn a cadena perpetua en 1992-, imponindoseles la
pena de sesenta das de prisin, cuya ejecucin suspendieron al concedrseles
el beneficio de la condena condicional, "sujeto a las reglas de conducta
previstas en el artculo sesentiseis del Cdigo de Justicia Militar, abstenerse de
ofender al Superior de palabra o mediante publicaciones de cualquier ndole,
bajo apercibimiento de hacerse efectiva la pena impuesta".
En el caso del Gral. Jaime Salinas Sed en cambio se resolvi por que
la pena de noventa das de prisin por los delitos de opinin se hiciese efectiva,
habida cuenta que purgaba una condena por delito de rebelin, por los sucesos
del 13 de Noviembre de 1992, como se estudia ms adelante.
De otro lado, cabe mencionar el proceso militar que se abri al Gral.
Robles Espinoza por los delitos de falsedad, desobediencia y otros, por la
denuncia pblica que formul en mayo de 1993 ante los medios de
comunicacin; en relacin a la organizacin y perpetracin de delitos contra los
derechos humanos, contra un profesor y nueve estudiantes de la Universidad
La Cantuta, cometidos por un grupo de militares de alta y mediana graduacin
-autodenominado el Grupo Colina-, a quienes identific plenamente, Gral.
Rivera Lazo, Coronel Navarro Paez, Mayores Martin Rivas, Pichilingue
Guevara, entre otros. En esas circunstancias, de amenaza de la libertad y
seguridad personales del Gral. Robles y dos de sus hijos tambin militares del
ejrcito, recibieron el asilo del gobierno de la Argentina. Un ao despus, a
mediados de 1994, dichos militares fueron procesados por delitos de funcin,
dictndose mandato de detencin si se les encontrase en territorio peruano.
En lo que va del presente ao de 1995, a raz del reciente conflicto
militar fronterizo con el Ecuador, el fuero privativo militar contina proscribiendo
judicialmente el derecho a la libertad de expresin de los militates retirados, en
calidad de expertos sobre asuntos de seguridad y defensa nacional. As, a raz
de las declaraciones del General de Brigada en retiro Walter Ledesma Rebaza
a la revista Caretas, as como de las entrevistas concedidas por el General de
Divisin en retiro Carlos Mauricio Agurto y del Capitn de Navo en retiro de la
Marina de Guerra Luis Mellet Castillo en dos canales de televisin, fueron

procesados, detenidos y condenados por el Consejo Supremo de Justicia

Militar.
Supuestamente, en el caso de Ledesma por "haber vertido
declaraciones empleando un lenguaje que ofende a nuestras Fuerzas
Armadas, pretendiendo con ello socavar su prestigio, moral y disciplina, al
desvalorizar su actuacin en la conduccin de las operaciones militares con el
Ecuador", al haber "exaltado la figura del general ecuatoriano Moncayo". En el
caso de Mauricio, por opinar sobre el conflicto con el Ecuador, afectando el
prestigio y la disciplina de las fuerzas armadas, de manera que se tipifica el
delito de infidencia y de ultraje a la nacin y a las fuerzas armadas. En el caso
de Mellet por que opin sobre posibles procedimientos que deberan seguir las
Fuerzas Armadas peruanas, en el supuesto de desatarse una guerra de
magnitudes mayores con el Ecuador. Los dos militares del ejrcito
constituyeron parte del equipo de asesores del ex-candidato presidencial Javier
Prez de Cuellar, ms an el Gral. Mauricio fue candidato al Congreso en las
pasadas elecciones polticas del 9 abril.
2.2. Anlisis.
De acuerdo a la Constitucin de 1979 -Art. 2, 20 f- y a la Constitucin
de 1993 -Art. 2, 3- no hay delito de opinin; pero s reconocen el delito
cometido por medio de la prensa que se tipifica en el Cdigo Penal y se juzga
en el fuero comn, segn seala el art. 2 inc. 4 de la Constitucin de 1993.
Ahora, estos derechos y eventuales sanciones corresponden a todas las
personas, ya que son derechos fundamentales de los hombres, con o sin
uniforme; ms an, la propia Constitucin no ha establecido excepcin o
limitacin especfica alguna, en relacin a los militares. Entonces, mal puede
una ley, llmese cdigo de justicia militar o reglamento militar alguno
desconocer dicho derecho constitucional.
En efecto, el Cdigo de Justicia Militar, el Reglamento de Servicio
Interior y el Reglamento de Servicio General en Guarnicin del 29 de abril de
1963, invocados por el Consejo Supremo de Justicia Militar para condenar a
todos los militares que ejercieron su derecho a la libertad de expresin,
cualquiera sea su situacin militar -actividad, disposicin o retiro- seala que
stos no podrn declarar a la prensa, radio o televisin a nombre de las fuerzas
armadas, sin previa autorizacin de las autoridades militares. Estos
reglamentos y cdigo preconstitucionales son absolutamente violatorios, no
slo del art. 2 inc. 4 de la Constitucin de 1993 mencionada, sino tambin del
art. 51 y 138 de la misma Constitucin que consagran el principio de la
supremaca constitucional y, en consecuencia, el de la preferencia de la norma
constitucional sobre la norma legal y as sucesivamente.
Si bien las leyes y reglamentos respectivos, norman la organizacin y la
disciplina de las Fuerzas Armadas, segn establece el artculo 168 de la
Constitucin, estas normas estatutarias militares y la aplicacin que hacen de
ellas los jueces militares, no son autnomas del control judicial constitucional.
Por que, el carcter excepcional de la normatividad o justicia militar en relacin
a las leyes y fuero comunes, slo es vlida en tanto no violen las normas

supremas constitucionales y, en caso de incompatibilidad o deficiencia de las

leyes, se interpretan restrictivamente las excepciones y no extensivamente.
No obstante lo sealado, la Ley de Situacin Militar, Dec. Leg. N 752,
seala en su art. 12 que "los oficiales en situacin de actividad y/o
disponibilidad estn sujetos al Cdigo de Justicia Militar", mientras que los
oficiales en situacin de retiro "ejercern sus derechos y obligaciones polticas
de acuerdo a la Constitucin Poltica del Per sin limitacin alguna", segn el
art. 70 del mencionado decreto legislativo. Asimismo, el art. 53 de esta norma,
define la situacin de retiro, como "la situacin del oficial que se encuentra
fuera de las situaciones de actividad y de disponibilidad, apartado
definitivamente del servicio". De donde se desprende que los delitos de funcin
que son los que se someten al Cdigo de Justicia Militar, segn el artculo 173
de la Constitucin, no son cometidos por los militares en retiro.
De otro lado, es del caso sealar que los militares retirados
denunciados, no ejercieron el derecho constitucional de la libertad de expresin
en nombre de las fuerzas armadas, sino que opinaron a ttulo personal como
especialistas en materias de seguridad y defensa. Ms an, es un criterio
absolutamente inconstitucional del Consejo Supremo de Justicia Militar,
condenarlos por una supuesta intencionalidad daina o por un supuesto
resultado objetivo de ultraje de los institutos armados, insulto al superior, o de
haber pretendido difundir informacin estratgica aprovechable por el enemigo
o de buscar quebrantar la moral y la disciplina al interior de las Fuerzas
Armadas, cuando los que acusan no han probado dao concreto alguno, que
haya quebrantado la jerarqua del ejrcito, la moral de combate de los soldados
o la aplicacin de la estrategia militar en el conflicto blico con el Ecuador.
Ms an, en un ejercicio de lgica constitucional, si un militar una vez
retirado tiene derecho de gozar y ejercer sus derechos polticos como cualquier
ciudadano, es decir podra ser un candidato al Congreso -como en los casos de
los generales retirados Gastn Ibaez O'Brien, Cisneros Vizquerra o Carlos
Mauricio-, cmo no va a poder gozar y ejercer del derecho a la libertad de
expresin para hacer su campaa poltica, y luego si es elegido cmo no va a
poder expresarse libremente en cualquier medio de comunicacin, para
deliberar sobre la mejor organizacin de una institucin como las fuerzas
armadas que debe estar subordinada al poder constitucional?.
Sin embargo, un tema realmente preocupante es que la justicia militar
viene asumiendo una errada opcin objetiva, para determinar a partir del
Cdigo de Justicia Militar y un conjunto de reglamentos militares preconstitucionales, su competencia jurisdiccional sobre el personal militar; que si
bien ha servido a las fuerzas armadas, ahora gozan de todos los derechos que
han recobrado como ciudadanos y de los grados y honores obtenidos, en el
marco de la Constitucin Poltica del Per.
Finalmente, por Ley N 24967 de junio de 1995, se dispuso la amnista
general al personal militar en situacin de actividad, disponibilidad o retiro,
denunciado, procesado o condenado por delitos de ultraje a las fuerzas
armadas, a la nacin y delitos de infidencia, con ocasin del reciente conflicto

blico con el Ecuador. Habindose hecha efectiva para quienes venan siendo
condenados con pena de prisin efectiva como el Gral. Mauricio o penas de
prisin condicional, como en el caso de los oficiales Ledesma y Mellet.
2.3. Conclusiones.
En el presente caso, los jueces militares han realizado una ficcin legal
absolutamente innecesaria al considerar como militares a oficiales que al ser
retirados por lmite de edad o cualquier otra condicin, se han convertido en
civiles con todos los derechos polticos de rango constitucional de cualquier
ciudadano peruano, entre otros el de gozar del derecho de opinin y la libertad
de expresin, de conformidad con el art. 70 del Decreto Legislativo N 752,
Ley de Situacin Militar de 1991. Ahora, si bien los militares retirados tienen
grados y honores de por vida, no por ello estn sujetos a la jurisdiccin militar,
por los actos civiles y polticos que rea-lizan.
En tal sentido, las declaraciones de los generales retirados Cisneros
Vizquerra, Germn Parra, Alberto Arciniegas, Jaime Salinas Sed y en
particular las denuncias de Rodolfo Robles, posteriormente probadas por el
propio fuero militar en el caso La Cantuta, as como las ltimas declaraciones
de los generales en retiro Ledesma Rebaza, Mauricio Agurto y el marino Mellet
Castillo, no pueden constituir delito alguno, por que en el Per el ejercicio
legtimo de un derecho constitucional, como la libertad de expresin, no supone
infraccin constitucional o delito, salvo que se viole la ley -delitos de prensa- en
cuyo caso el juicio siempre se realizar ante el fuero comn y no ante el fuero
militar, segn el art. 2-4 de la Constitucin.
El hecho de que hubiese estado de emergencia en Lima en la poca en
que se realizaron dichas declaraciones, no implicaba que estuviese suspendido
el derecho a la libertad de expresin, por que el art. 231, inc 1 de la
Constitucin de 1979 -al igual que la actual Constitucin, art. 137, inc. 1- que
regulaba dicho estado de excepcin, no alcanzaba a la suspensin de la
libertad de expresin; sino, taxativa y limitadamente a los derechos relativos a
la libertad y seguridad personal, inviolabilidad de domicilio, derecho de reunin
pacfica y libertad de trnsito.
3.
Caso del derecho de insurgencia de los militares del Trece de
Noviembre.
3.1. Antecedentes.
Producido el autogolpe de Estado del 5 de abril de 1992 por Alberto
Fujimori con el apoyo de la cpula militar, bsicamente del ejrcito; se
quebraba el orden constitucional que haba costado tanto recuperar al pueblo
peruano en 1980. Desde el autogolpe de Estado, las Fuerzas Armadas
quedaron sometidas a un proyecto poltico neoliberal camuflado detrs de las
banderas de la lucha contra la subversin.
A partir de la ruptura de la disciplina de las Fuerzas Armadas en relacin
al poder constitucional, se apoder la politizacin de las instituciones militares a

travs de sus altos mandos, asumiendo posturas deliberantes en asuntos

polticos -como el comunicado que emiten de apoyo al Gobierno de
Emergencia y Reconstruccin Nacional- y ejerciendo un poderoso poder
informal del Servicio de Inteligencia Nacional, a travs de personajes como el
ex-capitn Montesinos; creando la discordia entre las distintas armas y en
particular en el seno del ejrcito.
La postura deliberante de los miembros de las fuerzas armadas, se va
incorporando indirectamente, en virtud de la lucha antisubversiva llevada a
cabo por el Estado. As, mediante Ley N 24150, en 1985 se crearon los
controvertidos comandos poltico militares, transfirindoles funciones polticas
propias de las autoridades electas y de los funcionarios del gobierno;
facultndoles a conducir las acciones de desarrollo en la zona de emergencia
bajo la jurisdiccin, donde controlaban el orden interno.
Como producto de estas circunstancias nacionales e institucionales, el
Gral. Jaime Salinas Sed y otros militares en actividad empezaron a realizar
actos preparatorios para el restablecimiento del orden constitucional, de
conformidad con el art. 82 de la Constitucin de 1979, que sealaba que "el
pueblo tiene derecho de insurgir en defensa del orden constitucional". Siendo
detenidos la noche del 13 de noviembre de 1992, mientras el Presidente
Alberto Fujimori y su familia se refugiaban, preventivamente durante dicha
madrugada, en la casa del Embajador del Japn en Lima.
3.2. Anlisis.
La imputacin general del gobierno contra los militares
constitucionalistas fue por el planeamiento del delito de rebelin; y la
incriminacin especfica fue por el delito de tentativa de homicidio contra el Ing.
Alberto Fujimori, Presidente de la Repblica y Vladimiro Montesinos, asesor
presidencial en asuntos militares. Sin ms pruebas indiciarias que la delacin
de uno de los iniciales conspiradores.
De otro lado, se les incrimin el delito de negligencia a militares que sin
participar en los hechos del trece de noviembre, supuestamente tuvieron
conocimiento de ellos sin dar parte a sus superiores; asimismo, a algunos
militares se les denunci tambin por delitos contra la administracin de justicia
e insulto al superior.
La Sala de Guerra condena a los reos de una manera genrica
imponindoles penas estandarizadas -altas o bajas- sin atender
necesariamente a la responsabilidad en cada caso particular. Asimismo, se les
condena bajo un supuesto criterio de responsabilidad objetiva, sin las
evidencias que hubiesen demostrado la culpabilidad y la tipicidad de la
comisin de un delito.
De esta manera, se llega a condenar a los militares por haber realizado
actos preparatorios del ejercicio del derecho de insurgencia y de defensa de la
Constitucin, previstos en los arts. 82, 278 y 307 de la Constitucin de 1979.
Otros militares son condenados por estar vinculados tangencial y

accidentalmente con los hechos, como ser superiores de algunos de los

insurgentes, an cuando aquellos no hubiesen tenido ninguna participacin en
la elaboracin de las hiptesis preparatorias para el restablecimiento del orden
constitucional. En efecto, no basta para la sancin penal militar la simple
invocacin de los motivos que la justifiquen, sino el razonamiento y las
evidencias que justifiquen la sancin.
El proceso militar puso en evidencia la falta de independencia y
competencia de los jueces militares; por cuanto, el proceso tuvo un carcter
marcadamente punitivo, es decir, buscaba sancionar penalmente a los
inculpados por la tentativa del ejercicio legtimo del derecho constitucional de la
insurgencia. De otro lado, se sancionan los delitos imputados con reparacin
patrimonial a favor del ejrcito, constituyendo al mismo tiempo juez y parte en
el proceso. Vinculado con esto aparece como cuestionable la imparcialidad de
los juzgadores.
3.3. Conclusiones.
En el presente caso, entr en colisin el presunto delito de rebelin
militar que reprime el Cdigo de Justicia Militar con los actos preparatorios para
el ejercicio del derecho constitucional de la insurgencia que garantizaba el art.
82 de la Constitucin de 1979: "... el pueblo tiene el derecho de insurgir en
defensa del orden constitucional", pero slo en los casos en que existiese un
gobierno usurpador -de facto- como ocurra con el gobierno de Fujimori a partir
del 5 de abril de 1992. Cabe recordar, por otro lado, que el art. 307 de la
Constitucin de 1979 sealaba que "Esta Constitucin no pierde su vigencia ni
deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier
otro medio distinto del que ella misma dispone...". Mandato de accin popular
que la Constitucin de 1993 ha eliminado.
Los militares-jueces prefirieron aplicar la ley penal-militar sobre la
Constitucin. De ah, que el intento frustrado del restablecimiento del orden
constitucional, puso a los militares constitucionalistas a merced de la justicia
militar vindicativa, sin posibilidad alguna de revisin de dicha sentencia por
parte de un tribunal o sala civil encargada de asuntos constitucionales, que
hubiese actuado de acuerdo con a) la naturaleza constitucional de los actos
preparatorios para el restablecimiento del Estado de Derecho; b) el carcter
cvico de las obligaciones o deberes constitucionales; y c) la subordinacin del
bien jurdico tutelado por la norma penal-militar a la constitucional.
La defensa judicial de los militares fue complementada con los pedidos
ciudadanos y de instituciones cvicas al Congreso para que se les d una
amnista o indulto; habindose logrado: primero, el indulto del Poder Ejecutivo
para nueve de los condenados en 1994 y; segundo, la amnista del Congreso
mediante la Ley N 26479, en junio de 1995, para el Gral. Salinas Sed y otros
lderes militares institucionalistas.
4.

Caso de delito de terrorismo del Ingeniero Ruiz Conejo.

4.1. Antecedentes.

Durante el gobierno de facto de Fujimori de 1992, se dictaron un

conjunto de decretos leyes, conocidos como la legislacin penal de
emergencia, que otorg a las fuerzas armadas la responsabilidad de
administrar justicia en los delitos de terrorismo que eran tipificados como de
traicin a la patria. A partir de esta legislacin de emergencia, la prctica militar
y policial se volvi altamente autnoma para aplicar dichas disposiciones,
contrarias a los principios y derechos constitucionales expresamente
garantizados para todos los procesados, tanto en la Constitucin de 1979,
como en la Constitucin de 1993.
As, dicha legislacin vulneraba el derecho a no ser detenido ms de
quince das en el caso de presuntos delitos de terrorismo para luego ser
derivado al juez; el derecho a comunicarse desde la detencin con un abogado;
una vez que la polica presentaba los cargos contra el detenido por traicin a la
patria, se obligaba al fiscal militar a formular necesariamente denuncia y el
detenido era enviado a un tribunal militar para su juzgamiento; se prohiba
apelar ante el Consejo Supremo de Justicia Militar las sentencias
condenatorias, a menos que fuese de treinta aos o ms; se prohibi el
derecho de recusar a los jueces militares, debido a que eran jueces annimos
"sin rostro".
De otro lado, se cre la posibilidad de condenar por delito de terrorismo
a menores de dieciocho hasta quince aos; se penaliz el delito de apologa
del terrorismo realizado por peruanos en territorio de otros pases; asimismo,
se consagr la hostilidad y desconfianza en la defensa legal prohibiendo que
un mismo abogado pudiese defender a ms de un procesado por delito de
terrorismo; y finalmente se permita el juzgamiento y la condena en ausencia,
entre otras disposiciones de emergencia.
Con este marco normativo del gobierno de facto, la ofensiva militar y
policial logra las detenciones de importantes lderes de Sendero Luminoso; sin
embargo, el avance y los xitos en la lucha antiterrorista, di lugar a que se
cometan una serie de excesos, que no fueron o son la excepcin. As, el doce
de setiembre de 1992, -fecha de la captura de Abimael Guzmn Reynoso, lder
mximo de Sendero Luminoso-, tambin fue detenido en Lima por la Direccin
contra el Terrorismo (DINCOTE), el Ing. Miguel Ruiz-Conejo, incautndosele
dos computadoras, dos impresoras, una camioneta y una videograbadora.
El proceso penal contra Ruiz-Conejo dura quince das y se le imputa el
delito de traicin a la patria, por ser miembro de la organizacin terrorista
Sendero Luminoso, con responsabilidad dirigencial; en particular, se le acusa
de tener a su cargo, la red de enlace entre la direccin de esa organizacin y
los dirigentes de las diferentes instancias de apoyo organizativo. La supuesta
prueba para esa acusacin era que Ruiz Conejo, haba otorgado una garanta
bancaria a pedido de su amigo, el Arquitecto Carlos Inchastegui que no lleg a
utilizarla, pero que ste con Maritza Garrido-Lecca haban alquilado una casa
en Lima, que se prestaba de guarida del lder de Sendero Luminoso, Abimael
Guzmn y su entorno principal. Todos ellos, fueron capturados tambin, el doce
de septiembre de ese ao. Asimismo, que en una de las computadoras

incautadas a Ruiz-Conejo se encontr informacin sobre la organizacin

subversiva, pero el descargo fue que esa mquina era usada exclusivamente
por Inchastegui.
La detencin policial dur quince das y slo se permiti la presencia de
su abogado durante su manifestacin y luego estuvo diez das absolutamente
incomunicado y sin paradero conocido. La polica pasa el atestado a la justicia
militar naval que se inhibe a favor de la justicia militar del ejrcito, que remite el
expediente y al detenido a Arequipa un primero de octubre; al da siguiente se
inicia el proceso y el detenido es trasladado al cuartel Manco Cpac en Puno.
Su abogado es notificado de la apertura de instruccin el da 5 de octubre y al
da siguiente recibe otra notificacin en la que se solicita su presencia para
tomar la instructiva el da 4 de octubre, un da antes.
El da 7 de octubre el Juez Militar condena a Ruiz-Conejo a cadena
perpetua, siendo confirmada la sentencia por el Consejo de Guerra de
Arequipa, el 9 de octubre. La Sala Especial del Consejo Supremo de Justicia
Militar, el da 15 en Lima, declara haber nulidad, reformando la pena de cadena
perpetua por la condena privativa de la libertad a treinta aos.
4.2. Anlisis.
En este proceso militar a un civil, se viola flagrantemente el derecho
constitucional al juez natural al ser desviado de la competencia del juez de
Lima a ser juzgado en Arequipa y haber estado detenido en un cuartel militar
de Puno, en razn a consideraciones y directivas del alto mando militar; es
decir, que la justicia militar se convierte en un instrumento ms de las
operaciones militares estratgicas, vulnerando el principio de independencia de
la funcin jurisdiccional militar, ms an si se juzgan a civiles.
La defensa legal de Ruiz-Conejo tambin se vi vulnerada debido a que
recibe en Lima una primera notificacin judicial luego de diez das de estar
desaparecido, en tanto se indica en forma inexacta el paradero del detenido,
primero sealando Arequipa cuando estaba en Puno. Considerando los
trminos de las distancias, de miles de kilmetros entre dichas ciudades y
desconociendo el paradero exacto del patrocionado, as como la extrema
celeridad de las diligencias judiciales militares, se le vulner el derecho de
defensa mediante abogado en la primera instancia, donde fue condenado a
cadena perpetua.
Posteriormente, el derecho a defenderse adecuadamente aportando
pruebas que fundamenten su inocencia tambin le fue restringido, convirtiendo
en nula toda posibilidad de una autntica defensa. Al punto que, en los
considerandos de la sentencia de primera instancia se seala que "... las
pruebas ofrecidas, en esta instancia, por el denunciado M.F. Ruiz-Conejo M.
aparte de ser extemporneas, resulta materialmente imposible de actuar en
esta etapa del proceso de carcter sumarsimo...". Por otro lado, el Consejo de
Guerra que confirma la sentencia de cadena perpetua, hace mencin tambin
en los considerandos a los objetivos polticos del gobierno de Fujimori en la
lucha antisubersiva, menciona los derechos fundamentales de todo procesado

y algunos decretos leyes, pero no realiza una sustentacin racional de su

decisin, basada en los fundamentos de hecho y de derecho que motive la
decisin judicial condenatoria.
En tal sentido, resulta violatorio de los elementales principios
constitucionales del debido proceso legal y la tutela judicial efectiva -art, 139,
inc. 14-, que dada la gravedad de la acusacin y de la pena pedida -cadena
perpetua-, no se le otorgase al acusado la oportunidad de que se defienda
aportando pruebas de su inocencia. Asimismo, se viola el derecho a la certeza
judicial, es decir, a la motivacin y fundamentacin de las resoluciones
judiciales, garantizada en la Constitucin -art. 139, inc. 5-.
Por otra parte, la sentencia del Consejo Supremo de Justicia Militar
fundamentaba su resolucin condenatoria a treinta aos, en la existencia de
"contactos subversivos" entre Ruiz-Cornejo e Inchastegui, que no eran otra
cosa que relaciones de trabajo y la existencia de un archivo con informacin
senderista en la computadora de su propiedad, pero manejada absolutamente
por el Ing. Inchastegui que result ser miembro de Sendero Luminoso. Estas
fueron las evidencias claves para declarar haber nulidad de la sentencia de
cadena perpetua pero, reformndola por la de pena privativa de la libertad por
treinta aos.
Sin embargo, en noviembre de ese ao, habiendo sido trasladado RuizConejo al penal de Yanamayo en Puno, donde estaban recluidos los altos
mandos senderistas y emerretistas, el propio Fiscal General Militar interpone de
oficio recurso extraordinario de revisin a favor de Ruiz-Conejo ante el Consejo
Supremo de Justicia Militar, el que fue absuelto los primeros das del mes de
diciembre, logrando la absolucin por el delito de traicin a la patria. Pero, sin
que exista requisitoria judicial alguna contra l, es puesto a disposicin de la
justicia penal ordinaria por delito de terrorismo sin aportar prueba alguna, para
que ah nuevamente sea juzgado, violando aqu el principio constitucional del
non bis in idem, es decir, que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo
delito y el de la presuncin de inocencia ya que aqu se presumi lo contrario,
es decir, su eventual culpabilidad salvo que demostrase su inocencia. En tal
sentido, la fiscal provincial penal no formaliz denuncia penal y la Fiscala
Superior, confirm dicha resolucin en enero de 1994, por considerar que no
haba mrito para la denuncia penal. Recobrando as, Ruiz-Conejo su libertad
conculcada arbitrariamenrte luego de casi ao y medio de injusta detencin,
procesamiento y condena.
Finalmente, a la fecha se estudia un proyecto de ley que creara normas
bsicas y una comisin de alto nivel, encargada de estudiar y proponer el
indulto para las personas inocentes, que han sido condenados por delitos de
terrorismo. Cifras extraoficiales, sealan que de cerca de cinco mil condenados
o procesados por delitos de terrorismo, habran alrededor de ochocientos en
prisin, injustamente. Detenidos o condenados sin pruebas indubitables, por
delacin infundada de los terroristas arrepentidos salvndose as de sufrir
carcelera, o por la propia ignorancia o temor de campesinos de los Andes o
nativos de la Amazona que en muchas oportunidades bajo presin, fueron
enrolados en la subversin.

4.3. Conclusiones.
Los jueces militares buscaron condenar antes que hacer justicia en el
caso, demostrando una falta de conocimiento de normas procesales
bsicas, debido a las directivas poltico- militares. Asimismo, el proceso rpido
y sin garantas, demuestra la necesidad que el juzgamiento de los civiles por
los delitos de terrorismo, sean realizados por el fuero comn. La interposicin
del recurso de revisin de las sentencias del fuero privativo militar -como
comn- que no obstante tengan la calidad de cosa juzgada, no slo debe ser
de oficio, sino tambin a pedido de la parte afectada.
CONCLUSIONES GENERALES
La justicia militar somete inconstitucionalmente los delitos comunes
-como el asesinato- cometidos por sus miembros a su jurisdiccin, asimismo
procesa inconstitucionalmente a ciudadanos -militares en retiro- por el ejercicio
de sus derechos constitucionales a la libertad de expresin. De otro lado,
procesa y condena a los militares que realizaron actos preparatorios para
ejercer el derecho constitucional a la insurgencia contra un gobierno usurpador;
y finalmente enjuicia y condena a un profesional civil -sometindolo un ao y
medio en prisin- por supuesto delito de terrorismo, demostrndose luego su
inocencia absoluta.
El mbito de la jurisdiccin militar en estricto, no debe ser lo militar, sino
lo castrense; es decir, que se debe hacer una estricta referencia al cuartel,
campamento militar o a las relaciones de trabajo militares; de modo que las
vinculaciones extraas a ellas no deban estar sometidas a la justicia militar,
salvo que cometan los delitos de traicin a la patria y de terrorismo, de
conformidad con el art. 173 de la Constitucin. En tal sentido, las
disposiciones legales con que se atribuyen asuntos o materias a la jurisdiccin
castrense deben ser interpretados restrictivamente.
Muchas de las normas que regulan a los militares estn por encima de
las disposiciones constitucionales supremas del Estado democrtico de
derecho, como es el caso de algunas normas del Cdigo de Justicia Militar y
del Reglamento General de Servicio en Guarnicin de 1963, entre otros. En
consecuencia, debe revisarse el derecho militar y subordinarlo al derecho
constitucional, en tanto que como sub-ordenamiento jurdico del Estado de
Derecho, debe estar integrado y en definitiva hay que interpretarlo de
conformidad con el ordenamiento constitucional.
Bajo los estados de excepcin se rechaza la aplicacin de la justicia
militar a los civiles; debido a que si los militares estn encargados de disear y
ejecutar la lucha antisubversiva, no es razonable que tambin se constituyan
en jueces de sus enemigos. En todo caso, las condenas deberan ser revisadas
por una sala de la Corte Suprema de Justicia, integrada por magistrados
constitucionalistas, penalistas y castrenses, siendo nicamente estos ltimos
magistrados militares; lo cual requerir reforma constitucional.

Durante el perodo de 1992-1995, los derechos a la tutela judicial

efectiva y al debido proceso legal fueron violados en los procesos judiciales
militares presentados, en las siguientes formas: derecho a ser informado de la
acusacin, derecho a la presuncin de inocencia, derecho de defensa, derecho
al juez natural, derecho a un proceso pblico, derecho a la libertad probatoria,
derecho a no declarar contra s mismo, derecho a la certeza judicial, derecho a
no ser juzgado dos veces por el mismo delito y finalmente derecho a la
igualdad de las partes en un proceso.
Las normas militares y los actos judiciales militares deben estar
sometidos al control de constitucionalidad: a) Difuso, a travs del Poder Judicial
cuando resuelve sobre garantas constitucionales -Hbeas Corpus y Accin de
Amparo- o mediante la excepcin de inconstitucionalidad -cuando en cualquier
proceso el juez debe preferir la norma constitucional sobre la legal-; y b)
Concentrado, mediante el control del Tribunal Constitucional, que en base al
principio de la supremaca constitucional, controle la constitucionalidad de las
normas con rango de ley del Congreso y del Poder Ejecutivo, bsicamente, as
como tambin resuelva en ltima y definitiva instancia sobre las resoluciones
judiciales denegatorias de las garantas constitucionales.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional conocer: por un lado, de
las acciones de amparo que se hayan denegado en las salas civiles de la Corte
Superior, planteadas contra resoluciones judiciales del fuero privativo militar
que violen la tutela judicial efectiva o el debido proceso, y; por otro lado,
resolver sobre las acciones de hbeas corpus denegadas en las salas
penales de la Corte Superior que se planteen contra las resoluciones judiciales
del fuero privativo militar, por dictar ordenes de privaciones arbitrarias o ilegales
de la libertad. En tanto no se instale el Tribunal Constitucional, corresponde
resolver las acciones de garantas constitucionales a la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema.

CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO (Vctor Garcia Toma )

Pueden aplicarse retroactivamente las disposiciones de la Constitucin de
1993 a casos que acontecieron bajo la vigencia de la derogada Carta Magna
de 1979?. Desde la Teora de los Hechos Cumplidos, el autor opina que la
sentencia recada en el proceso penal por concusin seguido contra un exfuncionario del Instituto Nacional de Planificacin, es violatoria de seis
preceptos constitucionales, un tratado internacional y una norma de orden
pblico consagrada en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
EXP. N 800-95
Tantalen Arbul, Javier

Caso del tren elctrico

ANTECEDENTES:
En va de impugnacin la Sexta Sala penal de la Corte Superior del
Distrito Judicial de Lima, resolvi sobre la apelacin del auto apertorio de
instruccin en la que se estableci que no ha lugar la apertura de instruccin
contra el Ing. Javier Tantalen Arbul, por la supuesta comisin de delito de
concusin en agravio del Estado.
En la parte considerativa de la Resolucin expedida por la arriba citada,
se estableci lo siguiente:
"Que: en las conclusiones a que arriba la Comisin Investigadora de los
Contratos del Tren Elctrico de Lima, en el acpite doce se determina la
formulacin de la acusacin constitucional contra el denunciado conforme lo
establece el artculo 99 de la Constitucin Poltica y la Ley 26231; que,
habindose examinado las principales piezas procesales del cuaderno de
apelacin del auto apertorio de instruccin contra Vctor Javier Tantalen Arbul
por delito de concusin en agravio del Estado, a fojas veintiocho se precisa que
el denunciado viaj a Italia a confirmar la cooperacin tcnica y crediticia de
ese pas dentro del programa de cooperacin bilateral con Italia; que a fojas
treinta se determina que el 03 de Febrero de 1988 el denunciado viaj a Italia
por segunda vez para tratar aspectos de la cooperacin tcnica, habindose
con fecha 11 de Mayo de 1988 suscrito el acta de entendimiento entre los
gobiernos del Per e Italia; que, a fojas treinta y nueve, en el punto cuatro se
precisa que el denunciado Tantalen Arbul, Jefe del Instituto Nacional de
Planificacin fue nombrado por el Presidente Alan Garca Prez, para que se
encargara de la negociacin y obtencin del crdito financiero italiano; que,
conforme al glosamiento expuesto se visualiza la necesidad de profundizar la
investigacin, respecto a la vinculacin con los hechos denunciados; que, a la
fecha se halla vigente la Constitucin Poltica de 1993 que prevee la aplicacin
del procedimiento del ante juicio, a tener de lo dispuesto en el artculo 99, por
todo delito que cometan, entre otros los Ministros de Estado, en el ejercicio de
sus funciones y hasta cinco aos despus que hayan cesado stas; que, el
denunciado Tantalen Arbul tuvo la condicin de Ministro de Estado en el
desempeo del cargo de Jefe del Instituto Nacional de Planificacin, como l
mismo lo sostiene y conforme aparecen de los Decretos Legislativos nmero
doscientos diecisiete y quinientos sesenta del 21 de Enero de 1990, Decretos
Leyes nmero ciento setentisiete y ciento setentiocho y Resolucin Suprema
nmero cero doscientos cuarentiuno guin ochocientos cinco guin PGM del 28
de Julio de 1985; que, asimismo el denunciado, ces en sus funciones, el 31 de
Enero de 1989, y verificado el tiempo transcurrido ste arroja cinco aos y once
meses, razn por la que se le considera fuera de la solicitacin del
procedimiento del ante juicio conforme lo prescribe el precitado artculo 99 de la
Constitucin Poltica del Estado; que, no es posible pronunciarse, sobre
situaciones que puedan favorecer como podra ser el Principio de
Retroactividad benigna de la Ley en materia penal, en tanto ello supone la
existencia de un proceso previo y, en el caso de autos el denunciado an no se
encuentra procesado penalmente conforme lo establece el inciso 11 del artculo

189 de la Constitucin Poltica debiendo agregarse que son los jueces en

ejercicio de su funcin jurisdiccional quienes aplicarn la Ley en lo que sea
favorable al procesado en su oportunidad y si lo creen conveniente."
En la parte resolutiva se estableci lo siguiente:
"REVOCAR el auto de apertura de instruccin que en copia certificada
obra en fojas setentiuno a fojas setentiseis, su fecha 30 de Mayo de 1994, en la
parte que declara no ha lugar a la apertura de instruccin contra VICTOR
TANTALEAN ARBULU por delito de concusin en agravio del Estado:
REFORMULANDOLO en dicho extremo, dispusieron se abra instruccin contra
VICTOR JAVIER TANTALEAN ARBULU por delito de concusin en agravio del
Estado; notificndose y los devolvieron.- por Mayora."
COMENTARIO
La Resolucin arriba glosada nos merece los siguientes comentarios.
La resolucin incurre en la fragante violacin de seis (6) preceptos
constitucionales; amn de la transgresin de un tratado internacional y hasta de
una norma de orden pblico contenida en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; a
saber.
- Art. 100 relativo a la omisin del re-quisito de procedibilidad en las
denuncias penales presentadas contra ex-funcionarios estatales con
prerrogativa de Antejuicio Constitucional.
- Art. 103 relativo a la aplicacin retroactiva de una norma no favorable
al reo, as como el abuso del derecho en el ejercicio de las competencias
jurisdiccionales.
- Art. 109 relativo al desconocimiento de los principios de aplicacin
inmediata de la ley e irretroactivilidad de la misma.
- Art. 139 incisos tercero y dcimo cuarto relativos a las garantas del
debido proceso y el ejercicio del derecho a la defensa.
- Art. 102 relativo al desconocimiento del Congreso Constituyente
Democrtico en su condicin de intrprete autntico de la Constitucin por l
mismo dictada.
- Art. 55 relativo al desconocimiento del valor y rango de un tratado, as
como de su condicin de parte integrante del derecho nacional.
- Art. 8 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos relativos a
las garantas del debido proceso.

- Art. 3 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil relativo al desconocimiento

de los alcances de "La Teora de los Hechos Cumplidos", en los casos de
conflicto de leyes en el tiempo.
Para casi nadie es un secreto que la entrada en vigor de la Constitucin
vigente tiene como fecha de cmputo el 31 de Diciembre de 1993.
Dicho acerto evidentemente obvio, no lo es curiosamente para los
miembros de la Sexta Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de
Lima que considera su vigencia para el caso de autos, al ao de 1989.
La vigencia de dicho texto constitucional desde la fecha del 31 de
Diciembre de 1993, trae consigo la aplicacin inmediata de la Ley; ergo que se
aplica a los hechos, situaciones o relaciones jurdicas efectuadas dentro del
territorio nacional en tanto no sea abrogada, derogada, modificada o sustituida
por otro texto de similar jerarqua. La aplicacin inmediata de la ley lleva en su
seno la prevalecencia del principio general de la irretroactividad, por el cual las
normas nuevas o sustituyentes slo pueden ser aplicadas a los hechos,
situaciones o relaciones jurdicas generadas inmediatamente despus de
establecida su vigencia.
Planteamos aqu el conflicto de la aplicacin de las leyes en el tiempo
entre la constitucin de 1979 y la de 1993; la misma que slo rige y se aplica
para los hechos, situaciones o relaciones jurdicas generadas en el presente o
en el futuro; empero no opera sobre aquellas realizadas o consumados en el
pretrito.
Tal deduccin jurdica surge de lo expresamente establecido en el Art.
109 de la Constitucin vigente, que a la letra dice:
"La ley es obligatoria desde el da siguiente del su publicacin en el
diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte".
Es el caso que la Sexta Sala de la Corte Superior del Distrito Judicial de
Lima, en contra del expreso mandato de la Constitucin, retrotrae la vigencia
del magno texto de 1993 al caso del Ing. Javier Tantalen Arbul esgrimiendo
la peregrina tesis que no le corresponda la prerrogativa del Antejuicio
Constitucional, en razn a que la parte infine del Art. 99 de dicho cuerpo legal,
seala un plazo de caducidad para el goce de dicho beneficio de cinco (5)
aos, computables a partir de la fecha de renuncia o cese de la condicin de
alta autoridad estatal.
Segn la Sexta Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de
Lima dicha "retroactividad" es aplicable al caso del Ing. Javier Tantalen Arbul
desde que le fue aceptada la renuncia de Jefe del I.N.P. cargo con rango de
Ministro, mediante Res. Suprema publicada en fecha 2 de Enero de 1989; por
consiguiente y bajo dicha ilgica consideracin jurdica se le aplica dicho plazo
de caducidad para impedirle el ejercicio de la prerrogativa del Antejuicio
Constitucional.

Dicha consideracin vulnera flagrntemente lo dispuesto en el segundo

prrafo del Art. 103 de la Constitucin vigente que tajantemente seala:
"Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal,
cuando favorece al reo".
Al aplicarse retroactivamente la Constitucin de 1993, sin que para el
caso del Ing. Javier Tantalen Arbul ella le favorezca, se est haciendo uso
prohibido de la excepcin arriba glosada; ergo se le ha dado una aplicacin
inconstitucional.
Dentro de ese contexto de mala aplicacin de
constitucionales, es dable formularse las siguiente pregunta:

las

normas

Cul es la Constitucin aplicable para el especfico caso del Ing. Javier

Tantalen Arbul ?
Para nosotros es obvio que debe aplicarse los alcances de la
Constitucin de 1979; en razn de los siguientes dos (2) argumentos:
PRIMERO:
Nuestro ordenamiento jurdico se ha inclinado expresamente por la
aplicacin inmediata de los alcances de la Constitucin de 1993 para los
hechos, relaciones o situaciones jurdicas que se generan a la fecha de su
vigencia (31.12.93).
SEGUNDO:
Por mandato expreso del Art. 3 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil se
establece que:
"La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones
previstas en la Constitucin".
Este artculo, en puridad reglamentario de los alcances de los Arts.
Constitucionales anteriormente citados, recoge la denominada "Teora de los
hechos cumplidos".
Mediante esta teora se plantean las siguientes dos (2) consideraciones:
Los hechos, relaciones o situaciones jurdicas que hubieren producido
efectos consumados o cumplidos dentro del perodo de vigencia de una norma
sustituida -tal el caso de la Const. de 1979-, mantienen capacidad para seguir
produciendo otros similares; aunque ya se encuentre en vigencia otra norma
que la hubiere modificado o sustituido.

Ahora bien, en caso que los hechos, situaciones o relaciones jurdicas

no se hubieren consumado o cumplido; o lo hubieren sido solo de manera
parcial, entonces se regularan por los alcances de la ley modificante o
sustituyente.
Las consecuencias de los hechos situaciones o relaciones jurdicas
cumplidas o consumadas a plenitud al amparo de una norma sustituida,
continan surtiendo efectos; es decir, el sujeto comprendido en dichos hechos,
tiene facultad absoluta para seguir gozando de los derechos, beneficios o
prerrogativas que le conceda la norma derogada o sustituida.
Las condiciones que exige nuestro Cdigo Civil para la aplicacin de la
"Teora de los Hechos Cumplidos"; es decir exigir al cumplimiento de las
consecuencias jurdicas de una norma sustituida; vale decir el goce de los
derechos, beneficios o prerrogativas por ella concedidos, se resume en los dos
(2) siguientes:
- Que exista un hecho jurdico capz de producir en el futuro, el
reconocimiento de un "derecho adquirido" al amparo de una ley sustituida o
modificada.
- Que el hecho jurdico se hubiere consumado o cumplido a cabalidad o
plenitud durante la vigencia de la norma sustituida o modificada.
Ahora bien, cabe aqu explicar la situacin especfica del Ing. Javier
Tantalen Arbul.
PRIMERO:
Existe la situacin jurdica del citado de haber sido nombrado y
posteriormente habrsele aceptado la renuncia al cargo de Jefe del Instituto
Nacional de Planificacin. Es dable advertir que dicha situacin jurdica se
gener de comienzo a fin durante la vigencia de la Constitucin de 1979.
SEGUNDO:
Existe el derecho acreditado y por ende exigible de reconocimiento
judicial, de existir una situacin jurdica consumada o cumplida a plenitud.
Dicha situacin, no es otra que la de haber ejercido un cargo pblico con rango
de Ministro que le otorga la prerrogativa del Antejuicio Constitucional.
TERCERO:
Que acreditada la situacin y la consecuencia jurdica del mismo durante
la vigencia de la Constitucin de 1979, le corresponde la aplicacin y alcances
del Art. 183 de dicho cuerpo legal y jams de modo alguno - como lo establece
la Sexta Sala Penal, invocado e impertinente Art. 99 del ao 1993.
El Art. 183 alude a la prerrogativa del Antejuicio Constitucional, en razn
al acreditamiento de un especfico rango funcional y sin plazo de caducidad

alguno. Este Artculo debe ser aplicado en el caso especfico del Ing. Javier
Tantalen Arbul de manera ultractiva.
Ello es evidente, ya que al amparo de los Arts. 103 y 109 de la
Constitucin vigente, concordantes al Art. 3 del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil opera en su caso la aplicacin del texto magno sustitudo.
Ello, porque se han acreditado los dos (2) requisitos exigidos por "la
Teora de los Hechos Cumplidos", en aras de la irretroactividad de la ley y la no
aplicacin de la retroactividad de la misma, cuando no resulta ms favorable al
reo.
As lo ha entendido el Congreso Constituyente Democrtico en su
condicin de interprete autntico de su propia Constitucin, quien al amparo del
Art. 102 del texto vigente ha declarado mediante Resolucin Legislativa "No ha
lugar la formacin de causa contra el Ing. Javier Tantalen Arbul".
Es dable agregar que el Congreso Constituyente Democrtico no ha
esgrimido -como no poda hacerlo- que el citado no tena derecho al Antejuicio
Constitucional por haber incurrido en plazo de caducidad que le impidiera
ejercer dicha prerrogativa.
No es menos oportuno agregar que dicha decisin fue adoptada casi por
unanimidad por el pleno del Congreso Constituyente Democrtico: (44-3).
En relacin a las otras infracciones de la Constitucin vigente cabe
exponer lo siguiente:
- Se viola el Art. 100, en razn de haberse dispuesto la apertura de
instruccin contra el Ing. Javier Tantalen Arbul, sin existir la respectiva
Resolucin Legislativa que ordena al Ministerio Pblico y al Poder Judicial la
formalizacin de causa incriminatoria; esto es, se ordena abrir proceso judicial
sin el previo requisito de procedibilidad.
- Se viola el inc. 3ro. del Art. 139, al desvirsele de la jurisdiccin
predeterminada por la ley; ms an, cuando el propio Congreso Constituyente
Democrtico mediante Res. Leg. ya declar que "no ha lugar la formacin de
causa".
- Se violan el inc. 14 del Art. 139 y el Art. 55 de la Constitucin Poltica,
concordante con el Art. 8vo de la Declaracin Americana de Derechos
Humanos, en razn a que en la Sentencia expedida por la Sexta Sala Penal de
la Corte Superior del Distrito Judicial de Lima, se resolvi no slo de manera
equivocada, sino adems sin permitrsele al afectado, el ejercer su derecho a la
defensa, al no habrsele citado a la vista de la causa; ni habrsele concedido el
uso de la palabra al letrado, no obstante haberla pedido expresamente.
- Se viola la parte in fine del ya citado Art. 103 que seala: "La
Constitucin no ampara el abuso del derecho". Ello porque de manera
inexplicable en dicho Sentencia se alude a que la aplicacin de las garantas y

principios de derecho que consagra la Constitucin en favor de cualquier

persona, no es admisible para el caso del Ing. Javier Tantalen Arbul, porque
se sostiene que es preciso que "previamente" la judicatura ordene abrir
instruccin.

LA RAZONABILIDAD DE LAS LEYES Y OTROS ACTOS DE PODER (Walter

Gutierrez Camacho)
El principio de razonabilidad es el fundamento de los actos de poder, que les
confiere legitimidad al armonizarlos con la formalidad que reclama su
produccin y al sintonizarlos con el repertorio de valores sancionados por la
Constitucin. Aun cuando este principio no ha sido sancionado expresamente
en nuestro texto constitucional, salvo para el caso de los estados de excepcin,
puede afirmarse que se trata de un derecho constitucional innominado, y as lo
ha comprendido correctamente la jurisprudencia nacional.
ACCION DE AMPARO - EXP. N584-94 - Lima
Sala de Derecho Constitucional y Social
Dictamen Fiscal N 928-94
Seor Presidente:
El Procurador Pblico del Estado, encargado de los Asuntos Judiciales
del Ministerio de Relaciones Exteriores interpone a fojas 183 Recurso de
Nulidad contra la sentencia de vistos de fojas 143-144, su fecha 24 de enero de
1994, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que
revocando la sentencia apelada de fojas 59; declara Fundada la Accin de
Amparo interpuesta por doa Amalia Wahibe Maritegui Succar contra el
Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Relaciones Exteriores.
De los actuados se tiene que la actora ingres al servicio diplomtico de
la Repblica el 1 de abril de 1968, habiendo permanecido hasta el 29 de
diciembre de 1992, fecha en que fue cesada, por Resolucin Suprema N 453RE-92; la que solicit se declare inaplicable en su caso.
Dentro del marco del Decreto Ley N 25418 del 6 abril de 1992, el
gobierno expidi el Decreto Ley N 25889 del 27 de noviembre de 1992
declarando en estado de reorganizacin el Servicio Diplomtico de la
Repblica, por un plazo de 30 das facultando al Ministro de Relaciones
Exteriores para declarar la excedencia del personal del Servicio Diplomtico y
disponer su inmediato pase a la situacin de retiro as como de formular un
Programa de Incentivos de Retiro Voluntario; posteriormente el 29 de diciembre
de 1992 se promulg una nueva Ley del Servicio Diplomtico de la Repblica,

Decreto Ley N 26117, as como la Ley Orgnica del Ministerio de Relaciones

Exteriores, Decreto Ley N 26112, as como la Resolucin Suprema materia de
la controversia, N 453-RE-92, su fecha 29 de diciembre de 1992, para cuyo
efecto el da 30 de diciembre, mediante Fe de Erratas se prorrog hasta ese
mismo da el plazo establecido para la reorganizacin del Servicio Diplomtico
que haba vencido el 27 de ese mismo mes.
La Resolucin Suprema cuestionada, determin el cese de funcionarios
diplomticos, entre ellos la actora, trasgredindose los procedimientos y los
derechos reconocidos por la Constitucin Poltica del Per de 1979 en los
artculos 2 inciso 5), 48, 57, 59 y 87, otras normas concordantes; y si bien
es cierto que el referido Decreto Supremo fue expedido en el marco del
Decreto Ley N 25889 y ste dentro de lo dispuesto por el Decreto Ley N
25418 del 6 de abril de 1992, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y
Reconstruccin Nacional, instituido transitoriamente para iniciar una reforma en
el Servicio Diplomtico, tambin lo es que sta, ni ninguna otra Ley o norma
con rango de tal puede prevalecer sobre la Constitucin, en aplicacin del
artculo 87 de la Carta Magna de 1979 la que se mantuvo vigente hasta que
promulgada la nueva Constitucin de 1993, esto es el 31 de diciembre de 1993,
tal como lo dispone expresamente la Dcima Sexta Disposicin Final de esta
ltima. Por lo tanto en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional
y una de menor jerarqua, el Juez aplicar la primera, siendo as resulta
fundada la declaracin de inaplicabilidad de la Resolucin Suprema 453-RE-92.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de OPINION; de declare NO
HABER NULIDAD en la recurrida.
Lima, 25 de agosto de 1994
NELLY CALDERON NAVARRO
Fiscal Supremo en lo Contensioso Administrativo
RESOLUCION
Lima, siete de octubre de mil novecientos noventicuatro:
VISTOS; de conformidad con el dictamen fiscal; por sus fundamentos
pertinentes; y CONSIDERANDO adems: que esta accin de garanta ha sido
incoada dentro del plazo de caducidad que prev el artculo treintisiete de la
Ley nmero veintitrs mil quinientos seis, computando los das hbiles entre el
veintinueve de diciembre de mil novecientos noventidos en que se expidi la
Resolucin Suprema cuestionada y el veinticinco de marzo de mil novecientos
noventitrs en que se interpuso la demanda; que est acreditado que la actora
fue cesada de su cargo de Ministro del Servicio Diplomtico en aplicacin del
Decreto Ley nmero veinticinco mil ochocientos ochentinueve mediante
Resolucin Suprema nmero cuatrocientos cincuentitrs-RE-noventids, de
fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventids, copiada a fojas
veinte; que contra la resolucin objeto de litis no cabe recurso impugnativo por

lo que no es exigible el agotamiento de va previa alguna; que el Decreto Ley

nmero veinticinco mil ochocientos ochentinueve, publicado el veintisiete de
noviembre de mil novecientos noventids en el Diario Oficial El Peruano,
declara en reorganizacin el servicio diplomtico de la Repblica por un plazo
de treinta das a partir de su entrada en vigencia; que dicho plazo venci el
veintisiete de diciembre de mil novecientos noventids y, sin embargo, fue
ampliado hasta el treinta de diciembre de mil novecientos noventids en va de
una simple "fe de erratas" publicada ese mismo da; que al momento del cese
de la actora haba vencido el plazo otorgado para tal efecto mediante el
Decreto Ley veinticinco mil ochocientos ochentinueve; que por otro lado, si bien
el Decreto Ley nmero veinticinco mil ochocientos ochentinueve faculta al
Ministerio de Relaciones Exteriores a declarar en excedencia al personal del
servicio diplomtico y disponer su inmediato pase al retiro, dicha norma
contraviene el artculo cuarentiocho de la Constitucin de mil novecientos
setentinueve que ampara a la demandante, violando su derecho a la
estabilidad laboral reconocido tambin en normas de inferior jerarqua referidas
a la legislacin de los trabajadores del Sector Pblico que resultan aplicables;
que el cese de la actora por el solo hecho de sustentarse en el Decreto Ley
nmero veinticinco mil ochocientos ochentinueve no puede reputarse
constitucional, en tanto no garantiza un debido proceso en el cual pueda
establecerse la causa justa debidamente comprobada que amerita su
separacin del servicio, habiendo sido privada la actora del derecho de
defensa; que el cese de la accionante carece de motivacin y razonabilidad y,
por ende, agravia los derechos constitucionales invocados; que debe tenerse
en cuenta tambin que ni el Decreto legislativo nmero doscientos setentisis,
ni el Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, aprobado por el
Decreto Supremo nmero cero cero cinco-noventa-PCM, establecen que los
servidores pblicos separados que hubieran cobrado la compensacin por
tiempo de servicios, estn impedidos de ejercitar las acciones pertinentes en
resguardo de sus derechos conculcados: Declararon NO HABER NULIDAD en
la sentencia de vista de fojas ciento cuarentitrs, su fecha veinticuatro de enero
del presente ao, que revocando la apelada de fojas cincuentinueve, fechada el
trece de julio de mil novecientos noventitrs, declara FUNDADA la Accin de
Amparo interpuesta por doa Amalia Wahibe Maritegui Succar contra el
Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Relaciones Exteriores, en
consecuencia inaplicable a la accionante la Resolucin Suprema nmero
cuatrocientos cincuentitrs/RE-noventids, debiendo la demandada reponer a
la actora en las labores que vena desempeando antes de la violacin de sus
derecho conculcado; con lo dems que contiene; y constituyendo la presente
resolucin final: MANDARON publicar la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano de conformidad con lo establecido por el artculo cuarentids de la
ley nmero veintitrs mil quinientos seis; y los devolvieron.
SS. BUENDIA G.; ORTIZ B.; REYES R.; ECHEVARRIA A.; AMPUERO.
COMENTARIO
I.

INTRODUCCION.

En nuestro ordenamiento legal no est reconocido expresamente el

principio de razonabilidad de las leyes y los dems actos de poder. No
obstante, puede afirmarse que ste es un derecho constitucional innominado,
esto es, que aun cuando no est literalmente consagrado en nuestro texto
constitucional, es un derecho perfectamente oponible y as lo ha entendido, en
reciente jurisprudencia, nuestro Derecho Judicial, al establecer que nuestra
legislacin no puede adolecer de falta de razonabilidad.
Precisamente la jurisprudencia que motiva el presente anlisis utiliza
como fundamento que el acto administrativo de cese inmotivado de 117
diplomticos adolece de falta de razonabilidad; si bien no se seala
expresamente el por qu, va de suyo que es porque dicho acto colisiona con lo
que podra denominar la norma base de nuestro sistema, que establece que la
defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Por consiguiente ambos deben organizarse en funcin de este precepto
deviniendo en inconstitucional e ilegtimo todo acto de poder que se aparte de
esta disposicin.
Dado que no es frecuente que nuestra jurisprudencia se pronuncie con
capacidad creativa, de hecho la misma jurisprudencia que comentamos es
austera en argumentaciones y conceptos respecto de la razonabilidad, en el
presente trabajo pretendemos desentraar el concepto de razonabilidad de los
actos de poder en el Derecho, su relacin con el principio de legalidad y con el
debido proceso sustantivo. A lo largo del trabajo tambin se abordan, aunque
de manera tangencial, otras categoras jurdicas que concurren, en el presente
caso, como el principio de supremaca constitucional, el debido proceso y el
derecho de defensa, la estabilidad laboral de los servidores pblicos, y el acto
legislativo y la fe de errata.
II.

ANTECEDENTES.

El 26 de noviembre de 1992 se promulg el D.L. 25889 que declar en

reorganizacin el Servicio Diplomtico de la Repblica. El referido dispositivo
fue publicado en el diario oficial dos das despus, el 27 de noviembre,
entrando en vigencia el da 28 del mismo mes. Estos datos son especialmente
importantes, porque como se ver ms adelante.
El mencionado D.L. 25889 era una tpica norma temporal, pues su
artculo primero declaraba que la referida reorganizacin tena un plazo de
treinta das, que se computaran a partir de la entrada en vigencia del
mencionado Decreto, lo que significa que el plazo expir el 27 de diciembre de
1992.
No obstante, con fecha 29 de diciembre del mismo ao, es decir, dos
das despus que el aludido Decreto Ley haba concluido su vigencia, se
expide la R.S 453-RE-92, en cuyo artculo nico se dispone el cese de 117
funcionarios diplomticos. Sabemos por principio jurdico universalmente
aceptado que toda norma funda su validez en otra norma que de ordinario es
de mayor jerarqua. En el presente caso la R.S 453-RE-92 lo hace
expresamente en el D.L. 25889 que como se observ ya estaba derogado.

Ante esto, inslitamente el 30 de diciembre, tres das despus de haber

perdido vigencia el referido Decreto Ley, se publica una fe de errata por la cual
se prorroga el plazo del tantas veces citado Decreto Ley que estableca la
reorganizacin del servicio diplomtico, hasta el 30 de diciembre; sobre esta
irregularidad que pretende resucitar una norma derogada con un mecanismo
destinado a la correccin de errores materiales tambin nos ocuparemos ms
adelante.
Conviene sealar un hecho de especial relevancia: de los cerca de 500
funcionarios diplomticos fueron cesados 117; se presume que de algn modo
por algn mecanismo se lleg a esta cifra. No obstante, lo que si no es una
presuncin es que ni antes ni despus de emitida la Resolucin Suprema 453RE-92 se explica el motivo, criterio, forma y procedimiento de cese.
No se entiende, entonces, porque son 117 los cesados. No ha existido
una evaluacin previa, y mucho menos se han exhibido los resultados de
dichos exmenes.
Al no haber habido evaluacin o proceso previo, los diplomticos han
sido cesados de sus cargos sin haber sido previamente citados, ni odos, ni
notificadas las razones de su cese; no se ha garantizado por tanto el debido
proceso y el natural derecho de defensa que posee todo ciudadano, incluidos
los funcionarios pblicos.
Ante esta situacin es que los funcionarios diplomticos al ver
atropellados sus derechos constitucionales tales como la primaca
constitucional, el debido proceso, de defensa, de estabilidad laboral, y de
razonabilidad de los actos de poder, presentan acciones de amparo, una de
cuyas sentencias es materia de nuestro anlisis.
III.CATEGORIAS Y FIGURAS JURIDICAS DEL CASO.
1. Principio de supremaca constitucional.
En la parte considerativa de la sentencia que se analiza se puede leer:
"... que si bien el D.L. 25889 faculta al Ministerio de Relaciones Exteriores a
declarar en excedencia al personal del servicio diplomtico y disponer su
inmediato pase a retiro, dicha norma contraviene el art. 48 de la Constitucin
de 1979 ... violando su derecho a la estabilidad laboral". Es decir una norma de
menor jerarqua estara colisionando con la norma principal. Antes de analizar
si en efecto hay colisin en este caso quisiramos ocuparnos brevemente del
principio de la supremaca constitucional.
Este principio se refiere a que con relacin a las normas contenidas en
otros cuerpos legales, las contenidas en la Constitucin tienen superioridad,
preeminencia, es decir, se las prefiere. El derecho que se opone a la
Constitucin es derecho nulo; esta tesis ha sido recogida unnimemente por el
Derecho Constitucional positivo de casi todos los pases del orbe.

De esta regla no escapan ni siquiera los pases con Constitucin

dispersa, como Gran Bretaa en donde tambin existen leyes fundamentales
cuya modificacin reclama procedimientos especiales. (Cfr. Sages, Nstor
"Elementos de Derecho Constitucional", T.1 p. 31 )
Concordante con esta tesis Snchez Viamonte ha sostenido que "el
constitucionalismo consiste en el ordenamiento jurdico de una sociedad
poltica mediante una Constitucin escrita, cuya supremaca significa la
subordinacin a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes
constituidos que forman el gobierno ordinario". (Snchez Viamonte. "El
constitucionalismo y sus problemas". p. 14).
El positivismo jurdico es uno de los principales defensores de estos
planteamientos: "Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o
un orden cuando su validez reposa, en ltimo anlisis, sobre una norma nica.
Esta norma fundamental es la fuente comn de validez de todas las normas
pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma
pertenece, pues, a un orden determinado nicamente cuando existe la
posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se
encuentra en la base de este orden" (Kelsen, Hans. "Teora pura del Derecho",
p. 35).
As la creacin del Derecho est dada por una norma base que
constituye la fuente creadora y por tanto de legitimidad del sistema. "El anlisis
que ilumina la funcin de la norma fundamental descubre tambin una
particularidad del Derecho: que l mismo regula su propia creacin, pues una
norma determina cmo otra norma debe ser creada y, adems, en una medida
variable, cul debe ser el contenido. En razn del carcter dinmico del
Derecho, una norma slo es vlida en la medida en que ha sido creada de la
manera determinada por otra norma. Para describir la relacin que se
establece as entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de la
validez de la otra, puede recurrirse a imgenes especiales y hablar de norma
superior y de norma inferior, de subordinacin de la segunda a la primera. Un
orden jurdico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay
una estructura jerrquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos
superpuestos. Podemos de este modo remontarnos hasta la norma
fundamental de la cual depende la validez del orden jurdico en su conjunto".
(Kelsen, Hans. "Teora pura del Derecho", p. 147 ).
Desafortunadamente la supremaca constitucional es un principio que se
ve constantemente amenazado por los propios operadores del Derecho
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial) cuando el producto del acto legislativo -la leylo transgrede; o cuando hace lo propio el acto administrativo o el acto judicial, y
el control de la constitucionalidad no funciona.
Pero en el caso bajo comentario es cuestionable que se afirme que el
D.L. 25889 contraviene la Constitucin por el solo hecho de disponer la
reorganizacin del Ministerio de Relaciones Exteriores. No puede decirse que
haya tal conflicto constitucional, porque el Estado tiene la facultad de
reorganizar sus entes y evaluar a quienes forman parte de la administracin

pblica; el problema reside en que para hacerlo es indispensable que siga una
serie de procedimientos que garantizan el respeto de derechos constitucionales
consagrados por la Carta Poltica, de manera que resulta discutible que exista
una estabilidad laboral absoluta incluso en la Constitucin de 1979.
En nuestro ordenamiento jurdico la supremaca constitucional, est
dada por el art. 138, II prrafo de la Const.: "En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma
de rango inferior". Complementariamente tambin puede citarse el art. 200,
"Son garantas constitucionales: ... inc. 4. La accin de inconstitucionalidad,
que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitucin en la forma y en el fondo".
2.

Derecho al trabajo y estabilidad laboral.

La Constitucin del 1979, consagraba el derecho al trabajo en su art. 42,

tratbase de una prescripcin genrica, naturalmente ste como ningn
derecho es absoluto, quedando sometido a normas que reglamentan su
ejercicio. Este derecho puede verse limitado por diversas razones tales como
de seguridad, salubridad o moralidad.
Conviene distinguir entre derecho de trabajo y derecho al trabajo. El
primero se refiere a lo antes aludido, es decir, a no ver interrumpida su labor
inmotivadamente; el segundo, al derecho que tiene todo ciudadano a acceder a
un trabajo y elegir en que trabajar, esto no significa que todo trabajador tendr
la seguridad de hallar trabajo. Alberdi al interpretar la Constitucin argentina de
1853 sealaba que garantizar el trabajo a cada obrero, significara lo mismo
que asegurar a todo vendedor un comprador. (Cit. por Sages, Nstor en
"Elementos de Derecho Constitucional", T.2, p. 265). Este extremo no puede
pensarse ni siquiera en las Constituciones como la espaola que en su art. 40,
establece la necesidad de implementar una poltica de pleno empleo.
Si se reconoce el derecho de trabajo consiguientemente se deber
proteger al trabajador contra el despido arbitrario.
Este derecho fue reconocido de modo expreso en nuestro texto
constitucional anterior en su art. 48. La norma est enderezada a garantizar la
permanencia en el empleo. Obviamente esta disposicin se ha establecido en
favor del trabajador, pues de lo contrario se ostentara contra la libertad de
trabajo (que comprende la libertad de establecer con quien se entabla una
relacin laboral, y en qu se labora); no se le puede obligar al trabajador a
laborar toda su vida bajo rdenes del mismo empleador. Necesariamente este
derecho desemboca en la estabilidad laboral, entendida como garanta que
posee el trabajador de que no ser cesado en su trabajo inmotivadamente, y
que si esto sucede hallar remedio en una indemnizacin que se le impone al
trabajador o su reincorporacin.

Como es de suponer tanto el derecho de trabajo como el derecho al

trabajo y su consecuencia la estabilidad laboral, no hacen distincin entre los
trabajadores pblicos o privados. En efecto, el empleado pblico tambin tiene
derecho a la estabilidad laboral. As lo reconoce la Constitucin de 1979 y la
actualmente vigente al establecer que todos somos iguales ante la ley (ambas
en su art. 2), y si la estabilidad laboral fue reconocida por nuestra Carta del 79,
no hay porque pensar que se encontraban excluidos los trabajadores pblicos.
Pero este derecho no slo estaba reconocido en la Constitucin del 79,
tambin lo contemplaba el D.L. 276, que garantiza la estabilidad y permanencia
en la carrera administrativa; aun ms el D.S 003-78, Reglamento de la Ley
sobre el Servicio Diplomtico, vigente entonces, estableca: "Los funcionarios
del servicio diplomtico tienen derecho a la estabilidad y slo se podr
modificar su situacin diplomtica, conforme a las normas sealadas en la Ley
del Servicio Diplomtico y su Reglamento".
Por consiguiente, concluyamos en:
a) La estabilidad laboral se encuentra ampliamente reconocida en
nuestro ordenamiento legal.
b) No cabe hacer distincin para efectos de la estabilidad laboral entre
empleado pblico y privado.
c) La estabilidad laboral no es un derecho absoluto, pero es evidente
que se transgrede cuando se cesa inmotivadamente al trabajador.
3.

Derecho de defensa y debido proceso.

En la sucesin de hechos y normas que se dieron para llegar al cese de

los 117 diplomticos no se advierte que los cesados hayan tenido la posibidad
de defensa; peor an, no se advierte un procedimiento preestablecido que
permitiera el derecho de defensa y por tanto no existi un debido proceso.
En realidad el debido proceso es un plexo de garantas procesales
expresados positivamente en nuestro ordenamiento, que constituye la
seguridad de que el ciudadano no ser privado de ninguno de sus derechos,
sean fundamentales o comunes, sin la tramitacin de un proceso desarrollado
en la forma que sanciona la ley. Esto es lo que la doctrina conoce como el
debido proceso adjetivo, pero tambin existe el llamado debido proceso
sustantivo, que se refiere a que los actos de poder sean stos sentencias,
actos administrativos o normas, han de ser valiosas en s mismas, es decir
razonables o que guarden relacin con el repertorio de valores que consagra la
Constitucin. Al preguntarse por su razonabilidad se ingresa a la entraa de los
actos de poder, tema del que nos ocuparemos con mayor detenimiento en el
punto cinco.
El derecho de defensa es parte del debido proceso y se compone, a su
turno, por un conjunto de garantas procesales como el derecho a ser odo
-primera expresin del derecho de defensa-, derecho de no declarar en su

contra, derecho a elegir su defensor, y derecho a presentar pruebas en

cualquier proceso que atente contra sus derechos.
El derecho de defensa ha sido prolijamente consagrado en nuesto
sistema jurdico. Empezando por la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos que, como sabemos, forma parte de nuestra normatividad, que
reconoce este derecho en su art. 8. : "Toda persona tiene derecho a ser oda,
con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para
la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carcter".
El art. 59 de la Constitucin de 1979 estableca "La ley regula el ingreso
los derecho y deberes que corresponden a los servidores pblicos as como los
recursos contra las resoluciones que los afectan". Es claro que esta norma
encuentra su sentido cuando se interpreta como una forma de defensa
procesal del empleado pblico.
Adems, la Constitucin del 79 sancionaba en su art. 233 inc. 9 que
nadie puede ser privado del derecho de defensa. Lo propio hace nuestro nuevo
Cdigo Poltico en su art. 139, consagrando tambin en el mismo artculo el
derecho al debido proceso (incs. 2 y 3).
Conviene sealar que el debido proceso y el consiguiente derecho de
defensa no se ejercen slo en sede judicial, es decir en los procedimientos
jurisdiccionales sino que se extienden a todo tipo de procedimientos,
obviamente incluidos los administrativos. Sostener lo contrario nos llevara a
pensar que en procesos como los que se siguen en el Tribunal Fiscal, el
ciudadano no goza de este derecho.
Por otro lado, en la Ley Orgnica del Poder Judicial, D.Leg. 767, vigente
desde novienbre de 1991, norma que fue luego refundida en el Texto Unico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial mediante el D.S 017-93-JUS
en su art. 7 se puede leer: "En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda
persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con la garanta de un debido
proceso".
Por ltimo el D.Leg. 276 establece en su art. 29 : "Son derechos de los
servidores pblicos de la carrera: ... b) Gozar de estabilidad. Ningn servidor
puede ser cesado ni destitudo sino por causa prevista en la ley y de acuerdo al
procedimiento establecido". Se echa de ver de manera inmediata que lo que
busca el texto de esta norma es garantizar el debido proceso a los servidores
pblicos.
4.

Erratas.

En la literatura jurdica nacional es escaso el desarrollo de la teora del

acto pblico -tanto en el acto administrativo, el acto judicial como en el acto
legislativo-, de ah que prcticamente se desconozca el concepto de acto

legislativo defectuoso y muy particularmente el tema del error y dentro de l, la

errata. Uno de los pocos trabajos que ha circulado es el que hace algunos aos
se public en la revista Ius Et Praxis, N. 18, 1991, del publicista mejicano
Arteaga Nava, Elisur: "El Acto Legislativo Defectuoso".
El desconocimiento de esta parte del Derecho puede, en alguna medida,
explicar las "aberraciones" que se cometen en nuestra produccin legislativa,
como la de pretender volver a dar vigencia a una ley mediante una fe de errata.
El citado autor seala: "Las erratas son una forma de acto legislativo
defectuoso. Puede darse en toda clase de documentos pblicos: legislativo,
ejecutivo y judicial. Ms que una institucin de carcter civil o de procedimiento
civil, es un vicio que se da en los sistemas adoptados para dar vigencia a una
ley, hacer efectiva una orden o mandato o ejecutar una sentencia judicial".
"Una errata slo puede darse en funcin de que existe un texto
considerado como autntico. El error existe siempre en funcin de que hay una
verdad. En principio, es correcto afirmar que un texto publicado ser vlido
siempre que coincida con el aprobado por la autoridad competente. La errata
existe no en funcin del procedimiento seguido para la adopcin del acto, se da
con posterioridad al momento en que ste ha sido adoptado, regular o
irregularmente, y se publica." (Arteaga Nava. Monog. cit, p. 26).
En realidad la errata es una rectificacin que ha de hacer la autoridad
competente, que comunica al responsable del rgano que oficia de error
material, naturalmente el propio editor del diario oficial podra advertir el error y
subsanarlo.
Suscribimos en todos sus extremos los planteamientos del jurista
mejicano Arteaga Nava, en el sentido de que jurdicamente, no es vlido que un
funcionario de la dependencia de la que provino el acto elabore y firme una fe
de erratas, tampoco lo es que se publique una lista de errores sin contener el
nombre y cargo del funcionario que lo hace. El que se utilice el trmino "f"e
supone que existe alguien que legalmente est facultado para darla y que la
est ejercitando en un caso concreto. Jurdicamente, actuar como fedatario en
relacin con documentos que se insertan en un diario es funcin que compete
al director, editor o persona responsable de un diario, peridico o gaceta oficial.
(Arteaga Nava, Monog. cit. p. 27, 28).
En un sistema de Derecho escrito la autoridad est sujeta al yugo de la
palabra. Como dice Ihering, una fe de errata que no corresponda estrictamente
a la naturaleza de la institucin es contraria al principio de legalidad y seguridad
jurdica.
Respecto de los alcances de la fe de erratas, han sostenido los
Mazeaud: "La fe de erratas tomada en consideracin si es de pura forma; es
decir, no altera el sentido del texto. Cabe por ejemplo restablecer la
ortografa ... cabe igualmente introducir una modificacin ms seria, pero
siempre con la condicin de que responda a la interpretacin misma que el
tribunal, teniendo en cuenta los trabajos preparatorios, haya dado al texto

primitivamente publicado. En pocas palabras no se puede corregir ms que un

error evidente".
Nosotros coincidimos con esta ltima postura, pues si no se les pone
lmite a las "correcciones" mediante fe de errata se introduce un peligroso
elemento de inseguridad. No deben ser admisibles por ejemplo las erratas, en
caso de leyes, que incluyan o eliminen un artculo, o que alteran por completo
el sentido de la norma; tampoco han se serlo las que alteren el tiempo de su
vigencia, mayor razn aun si la errata se publica luego de vencida la vigencia
de la norma. Como se ha visto este ltimo es el caso de la Ley 25889.
5.

Principio de razonabilidad de la ley y dems actos de poder.

En nuestra legislacin no ha sido sancionada expresamente la

obligatoridad de la razonabilidad de los actos de poder. Sin embargo nosotros
pensamos que constituye un derecho constitucional innominado, y lo valioso de
la jurisprudencia que se analiza es que confirma esta posicin. En nuestra
opinin al establecer la Constitucin que: " La defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado",
confirma que todos los actos de poder necesariamente debern estar
orientados a ese objetivo, pues constituyen su telos. Todo el ordenamiento en
su aspecto esttico y dinmico, es decir como orden y funcionamiento slo
adquiere sentido en el cumplimiento de este fin. Por consiguiente todo acto que
transgreda el derecho de cualquier ciudadano carecer de sentido, de
razonabilidad.
Para Germn Bidart Campos existe una estrecha relacin entre el
principio de legalidad y el de razonabilidad. El primero tiene un claro propsito
de seguridad y se encuentra consagrado en el art. 2, inc. 2, a, de nuestra
Constitucin que establece "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe". El citado autor argentino
seala que el principio de legalidad responde al principio de despersonalizacin
o impersonalidad del poder, y al de legitimidad racional. No se trata de que el
poder no sea ejercido por hombres -lo cual es inevitable- sino de que esos
hombres que ejercen el poder lo hagan ajustndose al orden establecido en las
normas legales. O sea que el mando no se basa en la voluntad arbitraria o
caprichosa de los hombres que gobiernan, sino en lo que la ley predetermina
como debido o prohibido. De all, entonces, surge el adagio de que "no
gobiernan los hombres sino la ley" (Germn Bidart C., "Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino", T.1 p. 359).
Por lo tanto la legalidad es la garanta de que quienes mandan lo hacen
en nombre de la ley y conforme a la ley. Adems el principio de legalidad nos
permite responder a la pregunta de cul es nuestro derecho, es decir, la
previsibilidad por qu la ley predetermina las conductas permitidas y
prohibidas. Sin embargo cabe preguntarse si es suficiente que la ley permita o
prohiba para que lo mandado o prohibido sea constitucional Queda satisfecha
la Constitucin solamente con el formalismo de que ninguna conducta se
imponga o se restrinja sin base legal? De ninguna manera, la Constitucin est
pensando, cuando enuncia la formula del principio de legalidad, en una ley

constitucional. Porque no basta la formalidad de la ley : es menester que el

contenido de esa ley responda a ciertas pautas de valor suficientes. Por eso es
menester dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad.
Para ello acudimos al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la
regla o el principio de razonabilidad.
Los jueces verifican el contenido de la ley ms all de su forma,
permitindose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio
sustancial de razonabilidad y que si la ley no es razonable (o sea es arbitraria)
resulta inconstitucional (Bidart, op. cit. p. 360). Pero qu significa que los actos
de poder no son razonables. En primer trmino el concepto de razonabilidad
descansa en la premisa de que el Derecho es un sistema, una estructura y
como tal todas sus partes debern estar en sintona, en una relacin de
autodependencia. Todo sistema reclama una lgica, un sentido, una
direccionalidad a la que se enderezan todas sus partes; pues bien, respetar el
principio de razonabilidad sugiere que no se trasgrede ese sentido, esa lgica,
ni en lo formal ni en lo sustancial. Se trasgrede en lo formal cuando no se
respeta el principio de supremaca constitucional o cuando no se sigue el
procedimiento preestablecido para la produccin de normas. Se altera en lo
sustancial cuando el contenido material de los actos de poder se encuentran
divorciados con el repertorio mnimo de valores que consagra la Constitucin;
deviene entonces, este acto en injusto.
El principio de razonabilidad no debe limitarse a raclamar de la ley que
sta sea razonable, en el sentido antes expuesto; ste se extiende a todos los
actos de poder: el acto legislativo, el acto administrativo as como el acto
judicial, deben estar premunidos de razonabilidad, esto es en armona con la
formalidad que prescribe el ordenamiento jurdico y con los valores fundantes
que informan y dan sustento a este ordenamiento. En primer lugar, la
razonabilidad consiste en una valoracin axiolgica de justicia que nos muestra
lo que se ajusta o es conforme a la justicia, lo que tiene razn suficiente.
La Constitucin formal suministra criterios, principios y valoraciones que,
integrando su ideologa, permiten componer y descubrir en cada caso la regla
de razonabilidad. El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el
valor justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los
particulares.
Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el medio escogido para
alcanzar un "fin" vlido guarde proporcin y aptitud suficientes con ese fin: o
que haya razn valedera para fundar tal o cual acto de poder. (Germn Bidart
Campos, p. 362).
Nosotros creemos que el control judicial de la razonabilidad debera
analizar si entre diversos medios igualmente posibles para alcanzar un fin, se
opt por el ms o menos restrictivo para los derechos individuales afectados, y
que, rea lizada esta confrontacin, deber considerar irrazonable la seleccin
de un medio ms severo en lugar de otro ms benigno que tambin sera
conducente al fin perseguido. Por tanto, cabe decir que la razonabilidad es el

test que sirve para distinguir lo constitucional de lo inconstitucional. (Germn

Bidart Campos, p. 364).
La justificacin del principio de razonabilidad encuentra asidero en las
re-flexiones de Lowenstein: "Siendo la naturaleza humana como es, no cabe
esperar que el detentador o los tentadores del poder sean capaces, por
autolimitacin voluntaria, de liberar a los destinatarios del poder y a s mismos
del trgico abuso del poder. Las instituciones para controlar el poder no nacen
y operan por s solas, sino que deberan ser creadas ordenadamente e
incorporadas concientemente en el proceso del poder. Han pasado muchos
siglos hasta que el hombre poltico ha aprendido que la sociedad justa, que le
otorga y garantiza sus derechos individuales, depende de la existencia de
lmites impuestos a los detentadores del poder en el ejercicio de su poder,
independientemente de si la legitimacin de su dominio tiene fundamentos
fcticos, religiosos o jurdicos".
"... con el fin de la era mitolgica el hombre se descubri a s mismo
como un individuo libre, y empez a dudar de la legitimacin mstica del poder
de sus dominadores polticos, exigiendo un fundamento racional de la
obediencia debida a la autoridad poltica. Mientras los hebreos creyeron
todava que los lmites del poder poltico se encontraban en la ley del Seor,
sometiendo igual a gobernantes y gobernados, es el mrito inmortal de los
griegos haber procedido a la secularizacin y racionalizacin del proceso del
poder. De esta manera fue descubierta la forma de gobierno constitucional"
(Loewenstein, Karl. "Teora de la Constitucin", p. 150 ).
Por ltimo, como sostenamos lineas arriba, la sentencia bajo comentario
es realmente meritoria porque al sostener que: "... el cese del accionante
carece de motivacin y razonabilidad...", el rgano jurisdiccional reconoce a la
razonabilidad de los actos de poder como un derecho constitucional
innominado.
IV. CONCLUSIONES.
De lo expresado hasta aqu puede concluirse que el principio de
razonabilidad es el fundamento de los actos de poder y que les confiere
legitimidad.
Que, no solamente las leyes deben respetar el principio de razonabilidad
sino todos los actos de poder, emanen stos del Legislativo, Ejecutivo o
Judicial.
Que, en nuestro derecho positivo no est sancionado expresa y
particularmente este principio, pero que no obstante es un derecho
constitucional innominado cuya base genrica se encuentra en el art. 1 de la
Constitucin y su desarrollo a lo largo de toda la Constitucin, en especial del
art. 2.
Que, nuestra jurisprudencia ha interpretado que ste es uno de los
principios fundamentales sobre los que se funda el sistema y que por

consiguiente toda la produccin legislativa as como los dems actos de poder,

debern estar inspirados en este principio que es el que confiere legitimidad a
dichos actos.

DERECHO CIVIL
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA - Gastn Fernndez Cruz
LA MODIFICACIN Y LA AMPLIACIN DEL CONTRATO - Elvira Martinez
Coco
SEPARACIN DE CUERPOS Y FICCIN JURDICA EN EL
RAZONAMIENTO JUDICIAL - Carlos Ramos Nez
LA EXCLUSIN DEL NOMBRE DEL NO DECLARANTE DEL NACIMIENTO
DE UN HIJO EXTRAMATRIMONIAL - Yuri Vega Mere

RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA (Gastn Fernndez Cruz)

Tomando como base las consideraciones que la Corte Suprema ha tenido para
resolver en el presente caso de responsabilidad civil mdica, el autor nos
propone interpretaciones restrictivas del artculo 1762 del Cdigo Civil y plantea
crticas al articulado de este cuerpo normativo en lo relacionado a la
responsabilidad contractual. El anlisis pone de relieve los alcances jurdicos
de la responsabilidad mdica y las dificultades materiales para probarla.
Expediente N 132-87-LIMA
RESOLUCION
Lima, veintidos de febrero de mil novecientos ochentiocho.VISTOS; por sus fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la
resolucin de vista de fojas ciento cincuentiuno, su fecha diecisiete de octubre
de mil novecientos ochentiseis, que confirmando en un extremo y revocando en
otro la apelada de fojas ciento veintiocho, fechada el veinticuatro de marzo del
mismo ao, declara fundada la demanda y ordena el pago de la suma de veinte
mil Intis por concepto de daos y perjuicios, con lo dems que contiene;
condenaron en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; en los

seguidos por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla con Nueva Clnica Villarn
Sociedad Annima y otro, sobre indemnizacin; y los devolvieron.Seores:
Se public conforme a ley
BERNARDO DEL AGUILA PAZ
Secretario General de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Expediente 694-86
RESOLUCION
CUARTA SALA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Lima, diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis.VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el seor Ezquerra Cceres;
por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO adems: que aparece
de autos, una pericia en la aplicacin de la anestesia raqudea que ocasion
parlisis en la persona del actor, perfectamente reconocido por el demandado
doctor Guido Diaz Vargas en el documento de fojas doce; que pese a que el
documento de fojas doce, oblig al referido anestesista a cubrir los gastos de
rehabilitacin, en autos no aparece prueba alguna que haya cubierto esos
gastos y por el contrario, este demandado y su co-demandada la nueva Clnica
Villarn Sociedad Annima, se despreocuparon por la salud del paciente, con
muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad y constituir una violacin de
los deberes mdicos configurados en el incumplimiento de los medios y
diligencias adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto de una
defectuosa intervencin, causante de daos culposamente ocasionados; que la
responsabilidad de los demandados es de naturaleza contractual, en cuanto al
alcance de la reparacin pecuniaria por el dao moral y econmico sufrido por
el actor y especialmente por la invalidez provocada con imposibilidad para
movilizar voluntariamente muslos y piernas (historia clnica de fojas
cuarentiocho); que el mdico anestesista debe responder por las
consecuencias del acto profesional en el cual la impericia est por encima del
"riesgo quirrgico" que no ha sido demostrado y por el contrario aparece un
inslito proceder que se trasluce en la culpa mdica; que la clnica demandada,
en su responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por sus
colaboradores, sean mdicos o personal auxiliar, por el principio de la
responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual, propia de clnicas,
hospitales o centros asistenciales, como as alega en su escrito de fojas ciento
diecisiete; que la prueba pericial ordenada a fojas catorce, no se ha actuado,
empero, es suficiente apreciar la Historia Clnica del paciente, la testimonial de
fojas diecinueve, para ver en conjunto los daos fsicos y morales causados al
demandante; que el monto de la reparacin debe fijarse con equidad y justicia,
sobre la base de los datos que aparecen de la Historia Clnica, la edad, trabajo,
estado civil entre otros; que cuando la demanda expresa que el monto de la

indemnizacin "es de menor de quince millones de soles (quince mil intis)",

debe interpretarse que est demandando por una suma no menor de la
mencionada cantidad: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento
veintiocho, su fecha veinticuatro de marzo del ao en curso, en la parte que
declara fundada la demanda interpuesta a fojas dos-cinco, por don Eduardo
Oswaldo Heredia Bonilla en sus extremos a), b) y c) y ordena que los
demandados deben abonar solidariamente al demandante la suma de
NOVECIENTOS NOVENTIOCHO INTIS, valor de la silla de ruedas y adems
deben pagar tambin, por concepto de daos y perjuicios materia de los puntos
a) y c) en forma solidaria, una suma de dinero; la REVOCARON en cuanto al
monto sealado, el que FIJARON en VEINTE MIL INTIS, por concepto de
daos y perjuicios; con costas; y los devolvieron.Seores:
SILVA VALLEJO; ESQUERRA CACERES; VASQUEZ CORTEZ
Se public conforme a ley
LILIANA HAYAKAWA RIOJAS, Secretaria
COMENTARIO
La despreocupacin por la salud del paciente, con muestras objetivas de
indiferencia e inhumanidad, constituyen una violacin de los deberes mdicos
configurados en el incumplimiento de los medios y diligencia adecuados en la
asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa intervencin
quirrgica, causante de daos culposamente ocasionados que configuran la
responsabilidad de los demandados de naturaleza contractual.
De esta manera, el mdico anestesista debe responder por las
consecuencias del acto profesional en el cual la impericia est por encima del
"riesgo quirrgico" que no ha sido demostrado y, por el contrario, aparece un
inslito proceder que se trasluce en la culpa mdica, debiendo tambin
responder la clnica demandada en mrito a su responsabilidad solidaria que se
extiende a los hechos realizados por sus colaboradores, sean mdicos o
personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en
materia contractual.
1. La resolucin bajo comentario, se origina en una demanda interpuesta
ante el Dcimo Sexto Juzgado Civil de Lima, con fecha 05 de marzo de 1984,
por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla, quien en la va ordinaria emplazaba
a la Nueva Clnica Villarn S.A. y al mdico anestesista, doctor Guido Daz
Vargas, para que stos cumplan con: a) asumir el ntegro de los gastos que
irrogue el tratamiento, atencin mdica y rehabilitacin total del demandante en
la Clnica Maison de Sant, lugar donde se encontraba internado el emplazante
como consecuencia de la intervencin practicada en la Nueva Clnica Villarn
S.A. por el mdico anestesista y co-demandado, doctor Guido Daz Vargas, el
da 15 de octubre de 1983; b) restituir la suma de S/. 998,000.00 (Novecientos
Noventiocho Mil con 00/100 Soles Oro) que representa el precio total de la silla
de ruedas que se vi obligado a adquirir el demandante para facilitar su

rehabilitacin y movilidad durante la invalidez derivada de la intervencin

mencionada en el acpite a) precedente; y, c) pagar una suma "de menor" de
S/. 15'000,000.00 (Quince Millones con 00/100 Soles Oro), por concepto de
dao moral, perjuicio fsico y lucro cesante, sobrevenidos por el dao cuya
reparacin solicita.
2.- El damnificado demandante, era una persona adulta, cercana a su
jubilacin como empleado de un Banco, quien en la etapa anterior a su
intervencin quirrgica se haba sometido en la propia Clnica demandada a los
anlisis y radiografas de rigor en la evaluacin del denominado "riesgo
quirrgico", de donde se haba recomendado el uso de "anestesia epidural" con
monitor en la operacin, en razn del antecedente de dos conatos de infarto del
paciente.
Al parecer, durante la intervencin quirrgica -la cual se desarroll
normalmente pues se trataba de una operacin a un pie del paciente- al
inyectarle la anestesia a ste, se habra infiltrado el espacio subdural y no el
epidural, afectndose gravemente la mdula, produciendo paraplejia.
3.- La resolucin de la Corte Suprema de la Repblica -como parece ser
una infeliz costumbre an vigente- no contiene fundamentos propios en los que
base su condena contra los demandados, lo que en la actualidad, suponiendo
la expedicin de una resolucin semejante, significara una violacin grosera de
la obligacin contenida en el artculo 138, inciso 5) de la Constitucin Poltica
del Estado de 1993, mxime an si se tiene en cuenta que existe tambin la
obligatoriedad de publicar las Ejecutorias Supremas expedidas por la Corte
Suprema de la Repblica, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 22 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, cuando se trata de fijar principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las
instancias judiciales.
Como resulta evidente, el texto en s de la Ejecutoria Suprema no recoge
argumento alguno que permita discernir sobre las razones de su fallo,
apoyndose enteramente en los fundamentos de la resolucin de vista,
respecto de la cual no existe obligatoriedad de publicacin, lo que nos ha
obligado a transcribir tambin, dentro del cuerpo de esta jurisprudencia
comentada, el texto ntegro de la resolucin de vista pues ella contiene los
"considerandos" (a los cuales ni siquiera alude con dicho nombre la Ejecutoria
Suprema) de la resolucin de la Corte Suprema.
4.- La nica referencia de "remisin" prevista en la Ejecutoria Suprema
se encuentra al inicio de la misma cuando seala "Vistos; por sus fundamentos;
declararon No Haber Nulidad en la resolucin de vista...", de lo cual inferimos
que los fundamentos de la resolucin de vista han sido "recogidos" por la
resolucin de la Corte Suprema. As, aqulla parece indubitablemente estar
ubicada en los argumentos tradicionalmente aceptados en torno a que la
responsabilidad civil mdica tiene como fundamento la "culpa mdica", desde
que la obligacin del mdico cirujano y, del mdico en general, es una
comnmente llamada, en la definicin atribuda a DEMOGUE ("Trait des
Obligations", V, n. 1237, pgs 538 y sgtes), "obligacin de medios". Represe

como en uno de los fundamentos de la resolucin de vista se afirma que "... se

despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de
indiferencia e inhumanidad constituyendo una violacin de los deberes mdicos
configurados en el incumplimiento de los medios y diligencias adecuados en la
asistencia del paciente ...".
No cabe duda que la clasificacin de las obligaciones, en funcin al tipo
de cooperacin debida, en obligaciones de medios y de resultado, ha sido
ampliamente difundida por la doctrina francesa e italiana de mediados del
presente siglo, compartida por autores tan calificados como JOSSERAND, los
hermanos MAZEAUD, TUNC, MESSINEO, CATTANEO, BONASSI BENUCCI,
MENGONI, BETTI, as como por la casi totalidad de la doctrina espaola (entre
los que destacan DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL, SANTOS BRIZ,
JORDANO FRAGA y LA CRUZ BERDEJO, entre otros) y argentina, en
Latinoamrica.
BETTI, por ejemplo, diferenciaba la obligacin en donde la prestacin
consista en el desarrollo de una conducta, en donde "se trata simplemente de
desarrollar una actividad en inters del acreedor", por lo que dicha actividad
produce en s misma un efecto til al acreedor, por ejemplo, el patrocinio de un
abogado, no "debindose" el resultado de la actividad, sino nicamente una
conducta de cooperacin; de la obligacin en donde la prestacin consista en
el resultado de un obrar, en donde el objeto de la obligacin se identifica en la
realizacin de un resultado final. Se trata entonces "de poner a disposicin del
acreedor el resultado til de un obrar", por ejemplo, en el contrato de obra: la
obligacin no se cumple sino cuando ha sido alcanzado el "opus" (resultado) y
puesto a disposicin del acreedor ("Teora General de las Obligaciones", Tomo
I, pg 39). En consecuencia, tal y como nos lo recuerda BIANCA ("Diritto
Civile". Volume 4: L'obbligazione. Pg. 71), obligaciones de medios seran
aqullas en donde el deudor queda sujeto a desenvolver una actividad
prescindiendo de la consecucin de una determinada finalidad; mientras que
obligaciones de resultado seran en cambio aqullas en donde el deudor queda
constreido a realizar una determinada finalidad, prescindiendo de una
especfica actividad instrumental. Tpica obligacin de medios es, por ejemplo,
aquella del mdico, el cual est obligado a prestar la propia obra pero no a
curar al paciente y, en general, la del profesional (y as lo ha recogido, por
ejemplo, la C. 18 de mayo de 1988, n. 3463).
5.- La anterior afirmacin de BIANCA es, sin embargo, importante de ser
tenida en cuenta, pues en la aseveracin aqulla de que en la denominada
obligacin de medios, por ejemplo, el mdico est obligado a prestar "la propia
obra", existe una crtica abierta a la concepcin francesa que concibi en la
distincin de obligaciones de medios y de resultado una "divisin fundamental
de la obligacin en dos opuestas categoras"; concepcin, que no puede ser
compartida.
En efecto, BIANCA nos recuerda (Ob. Cit. Vol. Cit. Pgs. 73-74) que la
contraposicin entre las dos diversas categoras ha sido efectuada con especial
trascendencia sobre el plano de la responsabilidad: En las obligaciones de
medios, se aplicara la regla de la responsabilidad por culpa (el deudor no es

responsable si se ha comportado diligentemente); mientras que en las

obligaciones de resultado se aplicara en cambio la regla de la responsabilidad
objetiva: la diligencia empleada por el deudor es irrelevante, porque lo nico
debido es el resultado.
La tesis antes referida -extendida particularmente en Latinoamrica-, no
es, sin embargo, exacta y ha sido ya ampliamente revisada en la Italia
contempornea. Al respecto, ensea BIANCA que la distincin ensayada por la
doctrina francesa y mantenida an por la jurisprudencia de ese pas, ha sido
creada para explicar una "cierta reparticin de la carga probatoria del
incumplimiento y la aplicacin de una diversa medida de responsabilidad del
deudor", por lo que es una categora efectista, pues -ontolgicamente
hablando- no puede existir una obligacin en la cual no sea debido un resultado
(Dell'inadempimento delle Obbligazioni", pgs. 32 y 33), opinin ampliamente
compartida por GIORGIANNI (Voz "Obbligazione". En: Nuovo Digesto Italiano,
XI, 598), quien afirma que "... un `comportamiento' del deudor est siempre `in
obligatione" ..., mientras, de otro lado, un `resultado" ... es siempre necesario,
indicando la direccin de la prestacin hacia la satisfaccin de un inters del
acreedor".
6.- Si nos detenemos un instante en las afirmaciones antes transcritas,
estamos seguros, que repararemos en su aserto. Si la obligacin es ante todo
un vehculo de cooperacin humana, mediante el cual un sujeto que ha
experimentado una necesidad, busca satisfacerla a travs de la cooperacin de
otro sujeto que tiene aqullo que aqul no posee (FERNANDEZ CRUZ, "La
Obligacin: Apuntes para un Dogmtica Jurdica del Concepto". En: Revista
Themis, No. 27-28, pg. 42), resulta claro que un acreedor, para ser tal,
siempre espera "algo" de su deudor. Ese "algo", no es otra cosa que el bien o
utilidad que le procura el deudor por medio de la prestacin, por lo que siempre
existe un resultado en toda obligacin. Por todo esto, podemos coincidir con
MICCIO ("I Diritti di Credito", Volume primo, pg. 182) en el sentido que el gran
problema conceptual de la doctrina y jurisprudencia francesa en torno a la
diferenciacin de obligaciones de medios y de resultado como dos categoras
contrapuestas radica en la confusin de lo que debe ser entendido como
conducta de prestacin y conducta de proteccin a la obligacin: Una cosa es
la conducta exigida al deudor como MODO DE CUMPLIMIENTO, en donde
siempre deber finalizar en la consecucin del resultado esperado por el
acreedor, pues slo se cumple el deber (central) del deudor mediante la
satisfaccin del inters ajeno (del acreedor); y otra cosa es el esfuerzo exigido
al deudor para superar obstculos al cumplimiento, que no es sino la conducta
de colaboracin y de diligencia exigidos al deudor como deberes accesorios del
deber central.
Lo que existe, entonces, no es un diferente tipo de prestacin a realizar
(de medios o de resultado), sino, un diverso grado de colaboracin exigido por
el tipo de objeto o resultado involucrado en el deber central. As, en las mal
llamadas obligaciones de medios, el grado de colaboracin exigido, gira en
torno a la propia conducta del deudor: como el resultado esperado por el
acreedor depende del control que el propio deudor tenga de su conducta, se le
exige un grado de diligencia tal, que vigile el desenvolvimiento de su propia

conducta. Por ejemplo, en la obligacin quirrgica, el resultado debido es la

operacin exactamente ejecutada (BIANCA, "Dell'inadempimento ...", ob. cit.
Pg. 33), por lo que entonces, lo que el acreedor espera no es la cura de su
enfermedad o defecto, sino que el mdico le mejore sus posibilidades de
salvamento, lo que constituye siempre un resultado, distinto al de la cura de la
enfermedad, pero resultado al fin.
As pues, como mejorarle al acreedor-paciente sus posibilidades de
salvamento, depende exclusivamente de cmo opere el mdico cirujano, la
diligencia exigida a dicho mdico es que vigile la forma en que opera (el
desenvolvimiento de su propia conducta), de manera tal que, si acaso el
paciente muere luego de la operacin, no significar ello el incumplimiento de
la obligacin del mdico-cirujano, sino que - se dice - crear una presuncin de
incumplimiento en el sentido que la operacin no fue exactamente ejecutada
(por cuanto de haber sido exactamente ejecutada, las posibilidades de
salvamento del paciente hubieran aumentado y, normalmente, no hubiera
muerto). Sin embargo, el deudor mdico (quien es adems quien tiene el
dominio de los medios de prueba) podr probar que oper "diligentemente";
esto es, que oper bien, vigilando el desenvolvimiento de su conducta,
brindndole al acreedor-paciente el resultado esperado: mejorar sus
posibilidades de salvacin que, a la postre, no fueron suficientes para salvar al
paciente, resultado ste que nunca estuvo en obligacin. Por ello, represe
bien que la denominada prueba de la "ausencia de culpa", no es sino una
prueba de diligencia que, en ciertos tipos de obligaciones (aqullas en donde el
resultado esperado por el acreedor depende de la forma cmo cumpla el
deudor) representa una prueba del cumplimiento de la obligacin (JORDANO
FRAGA, "La Responsabilidad Contractual", pg. 111).
En cambio, en las mal llamadas obligaciones de resultado, el grado de
diligencia exigido al deudor es mayor: ste, debe evitar todo obstculo
-inclusive externo o ajeno a su actividad- que le impida cumplir, salvo que
resulte vencido porque dicho obstculo fue extraordinario, imprevisible e
irresistible.
7.- En palabras conclusivas en lo que a este punto atae, debe tenerse
siempre presente que en toda obligacin existe siempre un resultado, inclusive
en las obligaciones mdicas, lo que no debe llevar al equvoco de pensar que
en esta clase de obligaciones el resultado debido sea asegurar la cura del
paciente. Lo que debe resaltarse es el hecho que, en lo que atae al problema
del incumplimiento y de la responsabilidad civil, interesa siempre el anlisis de
"la medida de la diligencia como elemento calificante de la imposibilidad"
(MICCIO. Ob. Cit. Pg 182): Hay imposibilidad cuando no se puede obtener el
resultado esperado, imposibilidad que puede deberse a causa imputable o no
imputable a las partes. Si, por ejemplo, en el caso del mdico-cirujano, ste no
logra probar que "actu diligentemente", en realidad lo que opera es una
imposibilidad de la prestacin (no se alcanz el resultado esperado por el
acreedor-paciente de mejorar su posibilidad de salvamento) por causa
imputable al deudor y ste responde, no por la "culpa" del mdico como afirma
toda la doctrina clsica y a la cual parece afiliarse la resolucin bajo comentario
cuando afirma que el paciente "... fue objeto de una defectuosa intervencin,

causante de daos culposamente ocasionados ..."; responde, en tanto y por

cuanto la obligacin por l asumida no fue cumplida. Esto es que, en palabras
de JORDANO FRAGA (Ob. Cit. Pg. 76) "se responde en tanto la obligacin
pervive y pervive insatisfecha; se deja de responder cuando la obligacin se
extingue por imposibilidad sobrevenida de la prestacin no imputable al
deudor". En el caso del mdico-cirujano, por ejemplo, no respondera:
a) Si prueba que oper "diligentemente". En este caso, estara el deudor
mdico probando que cumpli la obligacin, pues, en palabras de BRECCIA
("Diligenza e Buona Fede", pg. 97 y sgtes.) "se encuentran obligaciones en las
cuales el resultado debido "coincide" con la ejecucin de la prestacin ...", y
aqu, el deudor-mdico habra probado que "ejecut la obligacin" en los
trminos convenidos brindndole al acreedor la utilidad deseada.
b) Si prueba que incumpli la obligacin por causa a l no imputable, lo
que significara en este caso aportar la prueba positiva del caso fortuito, fuerza
mayor, hecho determinante de tercero o hecho de la propia vctima. (Por
ejemplo, que se produjo un terremoto que desprendi las luces del quirfano
que cayeron, aplastando al paciente). En este caso, la obligacin se extingue.
En el acpite a) precedente, si no probara su actuar diligente, el deudormdico responde en razn a que la obligacin se transforma en la de
indemnizar daos y perjuicios. El fundamento de la responsabilidad del mdico
en este caso es la obligacin incumplida y no la culpa.
8.- Sin perjuicio de toda lo anteriormente dicho y, en defensa del
razonamiento de los Magistrados que expidieron la resolucin de vista, cuando
afirman que en el caso sub-materia "... aparece un inslito proceder que se
trasluce en la culpa mdica ...", es necesario recordar que se encuentran
maniatados por un Cdigo Civil manifiesta y excesivamente subjetivista,
principalmente tratndose de la responsabilidad profesional.
En efecto, recordemos aqu que nuestro Cdigo civil, en materia de
responsabilidad contractual, recoge a la culpa como factor atributivo de
responsabilidad y consagra, adems, una teora de dudosa utilidad como es la
de la "graduacin de la culpa" (arts. 1318, 1319 y 1320 C.C.), estipulando
asimismo en su artculo 1329, una presuncin general de responsabilidad del
deudor por culpa leve: "se presume que la inejecucin de la obligacin, o su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor".
Sin embargo, es el artculo 1762 del C.C., dentro de las disposiciones
generales de la prestacin de servicios, el que regula la prestacin de servicios
profesionales, entre ellos, la prestacin de servicios mdicos, en donde, bajo
un claro matiz proteccionista "in extremis" de los servicios profesionales se
indica que "... si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos
profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de
servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa
inexcusable". Concordados ambos artculos citados, nos encontraramos ante
una primera aproximacin al problema de la responsabilidad profesional en
general en donde, para los servicios contractuales profesionales no se aplicara

la presuncin de responsabilidad por culpa leve, sino que, en tal caso,

resultara de aplicacin el texto expreso del artculo 1330 del C.C.: "la prueba
del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin
de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso". Esto es
que, tratndose de prestaciones profesionales y mdicas en particular,
corresponde al acreedor-paciente, vctima de un dao, probar la culpa
inexcusable o el dolo del mdico, para acceder a una indemnizacin.
Este razonamiento no puede ser aceptado bajo ningn punto de vista ni
tico, ni legal, pues implicara consagrar lo que bien ha llamado VAZQUEZ
FERREYRA ("Prueba de la Culpa Mdica". Pgs. 103 y sgtes.) "la prueba
diablica": "... una de las primeras dificultades con las que se encuentra el
paciente o sus herederos -en caso de muerte de aqul- es que todo lo referente
a la culpa del mdico se relaciona con prcticas y conocimientos cientficos a
los que mayormente resulta extrao y no tiene acceso sino por medio de la
consulta y colaboracin de otros profesionales, los que generalmente se
mostrarn renuentes en dictaminar en contra de los intereses de un colega ...",
mientras que "... otro de los problemas a los que se enfrentan los reclamantes
es que la mayora de las pruebas estn en manos del profesional y es ste
quien las ha confeccionado. As por ejemplo historias clnicas, estudios
bioqumicos, radiolgicos, neurolgicos, anlisis, etc. ...". Cmo entonces
prueba el paciente, vctima de un dao, la culpa inexcusable o el dolo del
mdico?
9.- Creemos por eso que, los Tribunales peruanos y, especficamente la
Corte Suprema de la Repblica, debera introducir una interpretacin restrictiva
del art. 1762 C.C., en donde no sea vlido interpretar la disyuncin "o"
presente en dicho precepto legal como separacin de supuestos de aplicacin
de la responsabilidad privilegiada contenida en dicho artculo. Esto es que, no
debiera "leerse" el artculo 1762 del C.C., en el sentido que el prestador de
servicios responde de los daos y perjuicios que causa, slo en el caso que
medie dolo o culpa inexcusable, cuando:
a.- La prestacin de servicios implica la solucin de asuntos
profesionales; y cuando
b.- La prestacin de servicios implica la solucin de problemas tcnicos
de especial dificultad.
Sino que, por el contrario, debiera interpretarse restrictivamente dicho
precepto, entendindose que el prestador de servicios no responde por los
daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable cuando: la
prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de
problemas tcnicos, de especial dificultad.
Esto es que, la limitacin de la responsabilidad profesional y
especialmente mdica, slo ser posible de invocarse en casos en donde el
estado actual del conocimiento cientfico no permita afirmar nada cierto en
torno a una enfermedad o acto mdico, por no existir experiencia al respecto.
En todos los dems casos debiera:

a.- Aceptarse la responsabilidad mdica por culpa leve, siendo de

aplicacin al respecto el artculo 1320 del C.C. An cuando entendamos que el
fundamento de toda responsabilidad se encuentra realmente en la propia
obligacin incumplida y no en la culpa, recoger a sta como factor atributivo de
responsabilidad en los servicios mdicos puede socialmente explicarse en la
decisin legislativa de incentivar una actividad, como la mdica, siempre
proclive a la investigacin, experimentacin y descubrimiento de avances
tcnicos. Si, por ejemplo, afirmramos una responsabilidad enteramente
objetiva del mdico, por el resultado comprometido en la obligacin, se correra
el riesgo de desincentivar el progreso de la actividad mdica de investigacin.
Adems, afirmar la responsabilidad general del profesional, includo el
mdico, por culpa leve, sujeto a una presuncin legal de culpa "iuris tantum",
creemos puede significar positivamente el hecho de legislar acorde con la
finalidad "tuitiva" de la responsabilidad. Es lo que bien ha llamado ATILIO
ANIBAL ALTERINI "la presuncin legal de culpa como regla de "favor victimae"
("Responsabilidad por Daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina". Pgs.
195 y sgtes.)
b.- Aceptarse la responsabilidad mdica objetiva en los casos en donde
el avance tcnico cientfico de la medicina ha logrado dominar una enfermedad
o una tcnica de curacin. Aqu, s ser posible que el mdico-cirujano
"garantice" la cura del paciente como resultado, como excepcin. (Por ejemplo,
una operacin de apendicitis o amigdalitis). Al respecto, nos indica FRANZONI
("Dei Fatti Illeciti". Pgs. 138-139) que "... la casustica demuestra cmo, en las
diversas actividades profesionales, la individualizacin de un problema de
particular complejidad sigue reglas no siempre homogneas. Sobre todo en el
mbito de la profesin mdico-quirrgica se asiste a una elevacin del nivel de
responsabilidad del profesional, particularmente a partir del elemento de la
impericia, lo mismo que para el caso de las profesiones tcnicas (ingeniera,
arquitectura), no en cambio en la profesin forense. Generalmente, sin
embargo, existe una progresiva reduccin del mbito de operatividad de la
culpa grave en el mbito de la responsabilidad por el ejercicio de actividades
profesionales, debida principalmente a la elevacin del grado de pericia exigido
en el desarrollo de la profesin. Se afirma, aunque indirectamente, que han
aumentado los medios de divulgacin de los resultados cientficos y, ms en
general, de la casustica, de modo que es de cargo del profesional el deber de
ponerse al da. Esto significa que el standard valorativo del comportamiento del
profesional est en constante elevacin, con la consecuencia que de errores
respecto a los cuales en el pasado se poda responder slo por dolo o culpa
grave, hoy se responde segn las reglas comunes. Ello, prescindiendo de la
negada naturaleza de obligaciones de medios reconocida a la actividad
profesional en general ...".
De la misma manera, resultan importantes las afirmaciones que, sobre la
posibilidad de aplicar a los servicios mdicos la responsabilidad objetiva por
riesgo realiza ZANA ("Responsabilit Medica e Tutela del Paziente". Pg. 82)
quien seala que, "... en particular, el rgimen normativo previsto para las

"actividades peligrosas" se puede entender aplicable en sectores de

intervenciones mdicas en la cuales el nivel de riesgo para el paciente resulte
-ante un juicio "ex ante" sobre la base de los conocimientos tcnicos y de la
experiencia desarrollada sobre la materia- superior a las probabilidades de
xito favorables que razonablemente puedan asignarse al tipo de
tratamiento ...".
10.- La resolucin bajo comentario es, sin embargo, trascendente
cuando afirma que "... el mdico anestesista debe responder por las
consecuencias del acto profesional en el cual la impericia est por encima del
"riesgo quirrgico" que no ha sido demostrado ...".
Es trascendente, en principio, porque parece recoger el principio de que
no es necesaria la prueba precisa de la culpa del mdico para afirmar su
responsabilidad, sino que es suficiente que la misma se deduzca
indubitablemente del comportamiento del mdico (al cual parece aludir la
resolucin de vista cuando recoge expresiones tales como "... se
despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de
indiferencia e inhumanidad ..." o, "... por el contrario, aparece un inslito
proceder que se trasluce en la culpa mdica ..."). Este avance doctrinario de la
teora subjetiva es resaltado, por ejemplo, por VAZQUEZ FERREYRA (Ob. Cit.
Pg. 107), quien afirma que "... de esta manera se busca evitar que el rigor de
la carga de la prueba derive en la impunidad civil del profesional y la
consiguiente desproteccin de la vctima ...".
Sin embargo, creemos como ZANA (Ob. Cit. Pg. 67) que "... el mtodo
de valuacin de la culpa deber ponerse en sintona con los criterios
informantes de las diversas metodologas de intervencin en el campo mdico;
as como los contenidos de la diligencia debern ser definidos teniendo en
cuenta las potenciales propuestas de las modernas tecnologas y de los riesgos
conexos: puesto que la actividad mdica, si no est en grado de garantizar al
paciente resultados ciertos, puede, sin embargo, asegurarle un amplio grado de
probabilidad de xito favorable, o, cuando menos, una serie de precauciones
dirigidas a evitar (o, cuando menos, a reducir dentro de lmites aceptables) los
daos conexos ...".
11.- En lo que atae a la presunta responsabilidad solidaria de la Clnica
en la cual trabajaba el mdico anestesista, dice la resolucin bajo comentario
que "... su responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por
sus colaboradores, sean mdicos o personal auxiliar, por el principio de la
responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual, propia de clnicas,
hospitales o centros asistenciales ...".
Incurre, en este aspecto la resolucin de vista, en un error de grandes
proporciones, toda vez que, con arreglo a lo dispuesto por el art. 1183 C.C., la
solidaridad no se presume y slo puede surgir de la ley o del ttulo de la
obligacin. La responsabilidad indirecta contenida en el art. 1325 C.C., no
instituye responsabilidad solidaria alguna: en este supuesto, existira relacin
contractual entre la clnica (deudora) y el paciente (acreedor), respondiendo

aqulla por los hechos dolosos o culposos de quien se vale para el

cumplimiento de su obligacin (mdico anestesista).
En el caso sobre el cual se pronunci la resolucin bajo comentario,
existi una solicitud de internamiento dirigida por el paciente a la Clnica,
obrante a fojas ciento dieciseis, que sirvi de base al Juez de Primera Instancia
para aplicar el art. 1144 del C.C. de 1936 (equivalente al actual art. 1981
C.C.; esto es, responsabilidad extracontractual), por lo que, en principio, la
responsabilidad de la Clnica debi ser contractual, ms no as la del mdico
anestesista que, por ser un tercero del que se vali la Clnica para cumplir con
la obligacin mdica a su cargo, debi responder, a ttulo personal, por la va
extracontractual.

LA MODIFICACIN Y LA AMPLIACIN DEL CONTRATO (Elvira Martinez

Coco)
En el presente comentario jurisprudencial la autora reflexiona acerca de cundo
un contrato ha sido ampliado y cundo ha sido modificado., y adems analiza
la manera cmo esto puede determinar la justicia o injusticia del resultado
judicial. Asimismo, se detiene en el estudio de los problemas que origina el
sistema de transferencia de la propiedad inmueble adoptado por el Cdigo Civil
peruano vigente.
RESOLUCIONES
VIGESIMO OCTAVO JUZGADO CIVIL DE LIMA,
Expediente N 177-86:
Resolucin N 28 de 24.04.86 declarando infundada la demanda.
Resolucin N 38 de 13.09.89 declarando fundada la demanda.
QUINTA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA:
Resolucin N 2397 de 22.09.86 confirmando la Resolucin N 28 (Exp.
N 956-86)
Resolucin N 1032 de 19.07.90 confirmando la Resolucin N 38 (Exp.
N 1946-89)
PRIMERA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA:

Resolucin de 2.03.88 declar nula la Resolucin N 2397 e

insubsistente la sentencia apelada (Expediente N 2919-86).
LOS HECHOS.
"Don Jos Santos Zuiga Rodrguez, interpone accin ordinaria de
otorgamiento de escritura contra don David Crdova Gonzales y su esposa
doa Hilda Raschio de Crdova para que le otorguen la correspondiente
escritura traslativa de dominio de la tienda nmero treintinueve del segundo
piso del Edificio setentiseis - A ubicado en el distrito de Jess Mara"
(Resolucin N 28).
"Alega el actor que con fecha diecisiete de agosto de mil novecientos
ochenticuatro, el demandado Jos Santos Ziga Rodrguez convino en
venderle el inmueble mencionado en la suma de veiticuatro millones de soles
segn documento privado, y en el que se hace constar que la venta sera
formalizada una vez regularizados los documentos pertinentes. Que
posteriormente ha tratado de imponer condiciones que no estaban estipuladas
en nuestro compromiso y hacen presente que estn en posesin de la tienda
desde que iniciaron contrato entregndoles el actor la suma de dos millones
cuatrocientos mil soles a cuenta de la referida venta" (Resolucin N 38).
"Que fueron convocados por el demandado, a la oficina de ste
presentndose una persona como ayudante de un Notario Pblico, el mismo
que los invit a firmar una escritura pblica supuestamente elaborada a base
de la respectiva minuta, y se le pidi asimismo abonar el saldo del precio, as
como la alcabala y los gastos notariales, sin embargo a raz de ciertas
observaciones y ante la negativa de los demandantes a firmar el instrumento
en el que se haba dejado un apreciable espacio en blanco, el seor Crdova
tuvo una reaccin abrupta, expresando que no se firmara ya la minuta y
ponindo trmino a la reunin; a partir del citado da ha realizado gestiones
amigables con el demandado para la suscripcin de la escritura, sin obtener
respuesta positiva" (Resolucin N 38).
"Que los demandados deben cumplir con otorgar la presente escritura,
siguiendo el principio jurdico segn el cual no puede un estipulante demandar
a su co-estipulante el cumplimiento de la obligacin, si aquel, por su parte, no
cumple u ofrece cumplir la suya" (Resolucin N 38).
"Ampara su demanda en lo dispuesto por los artculos mil trescientos
cincuentids, mil trescientos sesentiuno, mil trescientos sesentidos, mil
cuatrocientos veintidos, mil cuatrocientos veintiocho y dems pertinentes del
Cdigo Civil" (Resolucin N 38).
"Corrido traslado de la demanda sta fue absuelta negativamente
mediante escrito de fojas seis, por lo que alegan los demandados que en su
condicin de propietarios del inmueble antes mencionado trataron la venta con
los demandantes estipulndose como condiciones el precio fijado en la suma

de treintidos millones quinientos mil pagaderos al momento de firmar la

escritura y tambin se precisa que la venta solo comprenda la tienda nmero
treintinueve. Una vez confeccionada la escritura (...) dichos compradores no
presentaron el comprobante de pago del Impuesto de Alcabala y menos
pagaron el precio pactado de comn acuerdo" (Resolucin N 28).
"Interponen mutua reconvencin a fin de que los demandantes le
Indemnicen, con la suma de cuatro millones ochocientos mil soles oro por
incumplimiento deliberado del contrato pactado, dos millones de soles
mensuales por el uso indebido de la tienda de su propiedad, con la suma de
veinte millones de soles oro por el valor de las tabiqueras y dems
implementos que se encuentran en la tienda, y se dan por recibidos en la suma
de dos millones cuatrocientos mil soles oro como parte de pago de la
indemnizacin sealada" (Resolucin N 38).
LOS CONSIDERANDOS Y LOS FALLOS.
La Resolucin N 28 (24.04.86) del 28 Juzgado Civil de Lima seala:
"CONSIDERANDO: Que, en este proceso est en debate, en primer trmino la accin interpuesta a fojas dos por don Jos Santos Ziga Rodrguez y
su esposa doa Martha Rottenberg de Ziga sobre otorgamiento de escritura
y, en segundo lugar, la reconvencin formulada a fojas seis por los
demandados David Crdova Gonzales y su esposa doa Hilda Raschio de
Crdova, para la desocupacin del inmueble sub-litis y la correspondiente
indemnizacin por incumplimiento deliberado del contrato pactado; por el uso
indebido de la tienda de propiedad de los reconvinientes, donde los
demandantes han instalado un negocio y por el valor de las tabiqueras,
cortinas metlicas y otros implementos que los estn usando sin
consentimiento de los demandados y que no son materia del contrato pactado".
"Que durante la secuela del juicio no est probado que se haya formalizado plenamente el contrato, pues esta premisa se nutre en la instrumental
corriente a fojas ciento uno a ciento tres en cuyo folio final se puede apreciar
con claridad meridiana las razones que anularon la escritura, circunstancia que
es plenamente ajena a los vendedores".
"Que si bien es cierto que los demandantes aducen haber entregado la
suma de dos millones cuatrocientos mil soles oro como parte del contrato a los
demandados, stos en ningn momento han negado tal hecho. Que las
instrumentales corrientes de fojas veintisiete a ochentidos en nada favorecen a
las pretensiones de los accionantes, ya que se trata de documentos utilizados
en cuentas bancarias por ellos mismos y en todo caso tampoco se ha
acreditado que las cantidades que figuran en dichos cheques hayan sido
cobradas por los demandados, siendo por esto de aplicacin las normas
prescritas en el artculo mil quinientos veintinueve del Cdigo Civil vigente".
"Que con el testimonio de la escritura pblica glosada de fojas
noventicinco al cien se acredita en forma indubitable ser los demandados los
legtimos propietarios del bien sub-litis".

"Que, del propio tenor del escrito de demanda de fojas dos, as como del
contenido del escrito de fojas ocho, ha quedado establecido plenamente que
los demandantes se encuentran en posesin de la tienda nmero treintinueve
del Edificio nmero setentiseis - A de propiedad de los esposos David Crdova
Gonzales e Hilda Raschio de Crdova, asi como tambin se encuentran
utilizando a su servicio tabiqueras, cortinas metlicas, cortinas de tela,
tapasoles, alfombras completas, instalaciones elctricas y otros implementos,
por lo que procede amparar la reconvencin planteada a fojas seis, en cuanto a
este extremo; sin embargo, debe desestimarse en cuanto se solicita el pago
por incumplimiento de contrato y uso indebido de la tienda pues la misma es
ocupada merced a un contrato".
"Que, conforme lo prescribe el artculo trescientos treintisiete del Cdigo
de Procedimientos Civiles las partes deben probar los hechos que aleguen,
excepto aquellos que se presumen conforme a ley, en el presente caso los
actores no han aportado pruebas que acrediten sus pretensiones, por lo que
los demandados deben ser absueltos, tal y conforme lo determina el artculo
trescientos treintiocho del mismo cuerpo de leyes".
"Que la tacha formulada por los demandantes a fojas ciento vein-tidos,
debe ser desestimada, toda vez que ha sido dirigida contra un instrumento
pblico, que tiene pleno valor probatorio, mientras no se establezca lo contrario
en la va legal correspondiente".
"Por estas consideraciones y de conformidad con los dispositivos
precitados y administrando justicia a nombre de la Nacin:"
"FALLO: Declarando improcedente la tacha formulada por los demandantes a fojas ciento veintidos e infundada la demanda de fojas dos y fundada
en parte la reconvencin formulada a fojas seis y en consecuencia, que los
demandantes Jos Santos Ziga Rodrguez y su esposa doa Martha
Rottenberg de Ziga, entreguen el bien materia de la litis a sus legtimos
propietarios, as como al pago indemnizatorio de cuatro mil intis; con costas".
La Resolucin N 2397 (22.09.86) de la Quinta Sala Civil de la Corte
Superior de Lima seala:
"Que los trminos del contrato que en fotocopia corre a fojas diez del
diecisiete de agosto de mil novecientos ochenticuatro en el que se fij
inicialmente el precio del predio motivo de la venta, quedaron modificados por
la minuta inserta en la escritura corriente de fojas ciento uno a ciento tres, por
ser sta posterior, del seis de noviembre de mil novecientos ochenticuatro, y en
la que se estipul que el precio de tal bien, includos cortinas metlicas y de
tela, alfombras y divisiones de madera, ascenda a treintidos millones
quinientos mil soles que se cance-laran al suscribirse la escritura; que de la
constancia dejada por el notario en dicha escritura y de lo actuado en el
proceso fluye que la parte compradora no cumpli con abonar el saldo del
precio a pesar de que la escritura ya se haba extendido, sin que tampoco haya

pagado el impuesto de alcabala, por lo que dicha escritura del veintisis de

noviembre de mil novecientos ochenticuatro qued nula y sin efecto, por lo que
la obligacin de transferir el bien por parte de los demandados se ha extinguido
de pleno derecho con el artculo mil trescientos diecisis del Cdigo Civil; que
la restante prueba actuada y no glosada no altera estas consideraciones:
CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento trein-ticuatro, del veinticuatro de
abril ltimo, que declara INFUNDADA la demanda de fojas dos, y FUNDADA
EN PARTE la reconvencin formulada a fojas seis, y en consecuencia que los
demandantes Jos Santos Ziga y su esposa doa Marta Rottenberg de
Ziga entreguen el bien materia de la litis a sus legtimos propietarios, asi
como al pago indemnizatorio de cuatro mil intis; con costas".
La Resolucin del 02.03.88 de la Primera Sala Civil de la Corte Suprema
de la Repblica estableci:
"VISTOS; Y CONSIDERANDO: que, para los efectos de formar
conviccin sobre el acuerdo de voluntades a que llegaron las partes en cuanto
al precio y a la cosa en la compraventa cuyo otorgamiento de escritura se
demanda, es preciso tener a la vista la minuta, que dicen las partes haber
documentado y entregado al Notario Csar Ramos Ramos de Auyos; que, en
tal sentido a fojas once se solicit la exhibicin de dicha minuta as como la
testimonial del Notario en referencia, petitorio admitido segn resolucin de
fojas once vuelta, su fecha veintisis de febrero de mil novecientos
ochenticinco; que, dicha prueba no ha sido actuada incurrindose en la causal
de nulidad contemplada en el inciso dcimo tercero del artculo mil ochenticinco
del Cdigo de Procedimientos Civiles; que, por otra parte los jueces han debido
apreciar la eficacia y validez de la escritura pblica otorgada por un notario
inidneo, segn la Ley del Notariado para dar fe de actos que no estn dentro
del mbito de su competencia jurisdiccional por estar tanto el inmueble cuanto
las partes fuera de su jurisdiccin situacin sta que no ha sido debidamente
merituada, como tampoco ha sido merituado para los efectos del caso el
instrumento de fojas diez reconocido a fojas dieciocho: declararon NULA la
sentencia de vista de fojas ciento cuarentiocho, su fecha veintids de setiembre
de mil novecientos ochentiseis, INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas
ciento treinticuatro, fechada el veinticuatro de abril del ltimo ao, debindose
emitir nuevo fallo previa actuacin de la prueba omitida, en los seguidos por
don Jos Santos Ziga Rodriguez y otra con don David Crdova Gonzles y
otra sobre otorgamiento de escritura; y los devolvieron".
La Resolucin N 38 (13.09.89) del 28 Juzgado Civil de Lima establece:
"CONSIDERANDO: Que conforme lo dispone el artculo mil trescientos
cincuentiuno del Cdigo Civil, el contrato es el acuerdo de dos o ms partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial; que
en el caso de autos y conforme se desprende de la minuta de compraventa
corriente a fojas ciento setenticuatro y ciento setenticinco, con fecha diecisis
de noviembre de mil novecientos ochenticuatro las partes celebraron contrato
de compraventa respecto a la tienda nmero treintinueve del segundo piso del

edificio setentisis - A ubicado en el Centro Comercial del Conjunto Residencial

San Felipe, Provincia y Departamento de Lima, establecindose en su clasula
primera que la venta comprenda adems, las cortinas metlicas, cortinas de
tela o tapasoles, el alfombrado de todo el piso y las divisiones de madera;
asimismo en la clusula segunda se fij como precio de la compraventa la
suma de treintidos millones quinientos mil soles oro la misma que se cancelara
al suscribirse la escritura; que los actores refieren en su recurso de demanda
que convinieron con el demandante con fecha diecisiete de agosto del citado
ao, la venta del inmueble descrito, pactndose la suma de veinticuatro
millones de soles oro, abonando a cuenta la suma de dos millones
cuatrocientos mil soles oro; que este hecho no ha sido desvirtuado por los
emplazados, por el contrario con la instrumental de fojas diez, reconocida en su
contenido y suscripcin por el apoderado del demandado mediante acta de
fojas dieciocho, se establece que en la fecha referida, es decir diecisiete de
agosto de mil novecientos ochenticuatro, el emplazado recibi de don Jos
Ziga Rodrguez la suma de dos millones cuatrocientos mil soles oro como
adelanto por el compromiso de venta del local materia de litis, sealndose
adems en dicho documento que la venta se efectuar una vez regularizados
los documentos inherentes, hecho que se corrobora con la confesin prestada
por el demandado a fojas veinticinco con arreglo al interrogatorio de fojas
veinticuatro; que el emplazado al absolver la quinta pregunta del pliego
interrogatorio aludido acepta que convino con el demandante en diferir la firma
de la Escritura hasta que se regularizara la situacin registral de la tienda;
suscribindose recin en Noviembre de mil novecientos ochenticuatro la minuta
correspondiente, situacin que es admitida al absolver la octava pregunta;
asimismo el emplazado al contestar la stima pregunta admite ser cierto que
por la inclusin de diversos bienes, como tabiquera, tapizn, cortinas
metlicas, instalaciones elctricas y otros el precio fue elevado de comn
acuerdo a la suma de treintidos millones quinientos mil soles oro, corroborando
de esto modo los trminos de la minuta anteriormente glosada; que del anlisis
de la copia literal de dominio corriente a fojas veinticuatro, se establece que el
referido predio se encontraba hipotecado a favor de los demandados y que
recin con fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos ochenticuatro se
cancel dicho gravamen, perteneciendo hasta entonces segn este documento
a los anteriores propietarios don Nicols Gattas Cassis y doa Miriam Saba
Summa de Gattas, es decir que an con posterioridad a la suscripcin del
instrumento de fojas diez el bien materia de litis no se encontraba registrado a
nombre de los emplazados, ms an, se encontraba con gravamen hipotecario;
que esta situacin indudablemente retard la suscripcin de la minuta
respectiva; que recin con fecha veinte de Noviembre de mil novecientos
ochenticuatro los demandados inscribieron el inmueble por ante el Registro de
la Propiedad Inmueble de Lima, a su nombre, al haber adquirido en
compraventa de sus anteriores propietarios Nicols Gattas Cassis y doa
Miriam Saba Suma de Gattas, tal como se indica a fojas noventicuatro vuelta,
hecho que se corrobora con el testimonio de Escritura Pblica de fojas
noventicinco a cien; demostrndose una vez ms que la minuta suscrita con
fecha dieciseis de noviembre de mil novecientos ochenticuatro no poda
elevarse a Escritura en razn de que los emplazados recin con fecha veinte
del citado mes y ao inscribieron su dominio por ante los Registros Pblicos; de
lo anteriormente expuesto se colige de que en ningn momento ha existido

mala fe por parte de los actores para efectos de suscribirse la correspondiente

escritura pblica, habiendo existido en todo caso causas no imputables a ellos
que impedan la suscripcin de la misma, esto es de que la documentacin
respectiva an no se encontraba regularizada por parte de los emplazados; que
siendo esto as resulta de aplicacin lo dispuesto por el artculo mil trescientos
sesentiuno, que dispone que los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos, por lo que la presente accin debe ampararse; que de otro
lado, es menester sealar que el emplazado al absolver la novena, dcima y
dcimo primera pregunta del interrogatorio de fojas veinticinco ha admitido que
convoc a los actores para que se constituyeran en su oficina que tiene en el
distrito de San Luis a efectos de firmar la Escritura Pblica respectiva, habiendo
concurrido inclusive un ayudante del Notario Pblico de la Provincia de Yauyos
doctor Cesar Ramos Ramos, hecho que contradice la certificacin extendida
por el citado Notario a fojas ciento tres vuelta, en la que indica que los
compradores declaran no adjuntar el comprobante de alcabala, por hallarse el
Concejo correspondiente en huelga, y al mrgen deja constancia que la
Escritura queda nula por cuanto el comprador hasta la fecha no ha cumplido
con presentar el comprobante de pago del impuesto de alcabala para su
insercin, habindose constitudo supuestamente, los compradores y
vendedores a la Provincia de Yauyos, hecho que le resta eficacia legal a dicha
certificacin; que la reconvencin interpuesta por los demandados en el primer
otros de su escrito de fojas seis, debe desestimarse, en atencin a las
consideraciones anteriormente expuestas, debiendo resaltarse que los actores
actualmente tienen posesin del bien sub-judice, conforme lo han admitido los
demandados; que la tacha de falsedad interpuesta por los demandantes en su
recurso de fojas ciento veintidos contra la copia certificada de la Escritura de
Compraventa de fojas ciento uno a ciento tres, deviene sin lugar, por cuanto la
misma debe hacerse valer en accin especfica y no en va incidental, ms an
que el Juzgado ya ha valorado su valor probatorio; que las instrumentales de
fojas veintiocho a ochentidos y la confesin ficta decretada a la demandada
doa Hilda Rischio de Crdova por resolucin de fojas ciento veintiocho, no
modifica los considerandos precedentes; por cuyas razones y estando adems
a lo dispuesto por el artculo mil quinientos cuarentinueve del acotado; FALLO:
declarando sin lugar la tacha formulada por los demandantes en su recurso de
fojas ciento veintidos; infundada la reconvencin interpuesta por los
emplazados en el primer otros de su escrito de fojas ocho; y fundada la
demanda de fojas dos, y en consecuencia que los demandados don David
Crdova Gonzles y doa Hilda Rischio de Crdova cumplan con otorgar a
favor de los demandantes don Jos Santos Ziga Rodrguez y doa Martha
Rottenberg de Ziga, la correspondiente Escritura Pblica de compraventa del
bien materia de litis constitudo por la tienda nmero treintinueve del segundo
piso del Edificio setentisis - A del Centro Comercial del Conjunto Residencial
San Felipe, distrito de Jess Mara, Provincia y Departamento de Lima, con las
especificaciones contenidas en la minuta de fojas ciento setenticuatro y ciento
setenticinco; con costas".
La Resolucin N 1032 (19.07.90) de la Quinta Sala Civil de la Corte
Superior de Lima expresa lo siguiente:

"VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Salguero de

Guzmn; y CONSIDERANDO: que el precio real de la venta conforme fue
pactado por las partes por el valor del inmueble sub-litis fue de veinticuatro
millones de soles; que la diferencia entre esta suma y la fijada posteriormente
es de treintidos millones quinientos mil soles se refiere al importe por la venta
de tabiqueras, tapizn, cortinas metlicas y de tela e instalaciones elctricas;
que en este sentido al momento de interponer la demanda los compradores
demandantes haban cumplido con cancelar el monto total de la venta segn
aparece del recibo de fojas diez, reconocido por el apoderado del demandado a
fojas dieciocho, por la suma de dos millones cuatrocientos mil soles entregados
directamente al vendedor y consignacin de la suma de veintin millones
seiscientos mil soles mediante certificado de depsito nmero ciento
noventisiete mil novecientos ochentitrs guin cero; consignacin admitida con
la demanda y no impugnada por lo que ha surtido los efectos del pago, por lo
que estando pagado el precio del inmueble resulta fundado el otorgamiento de
escritura pblica; que por otro lado respecto a la reconvencin del demandado
en el punto c) para el pago de veinte millones quinientos mil soles, o valor
actualizado con los precios de plaza a la fecha de la entrega respecto a los
bienes muebles y dems implementos que se encon-traban en la tienda como
son tabiqueras, cortinas, tapasoles, alfombras, instalaciones elctricas; ambas
partes reconocen que fue objeto de negociacin y no hay prueba de que el
precio fijado por las partes se haya cancelado; por el contrario el demandante
admite que dichos bienes no estn pagados segn afirma en su recurso de
fojas ciento noventitrs, por lo que no estando pagado el precio de estos bienes
muebles y enseres resulta amparable la reconvencin en este extremo por
haber incurrido en mora el obligado segn lo prescribe el artculo mil
trescientos treintitrs del Cdigo Civil vigente; por tales razones:
CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento ochentitrs su fecha trece de
setiembre del ao prximo pasado que declara INFUNDADA la reconvencin
interpuesta por los emplazados en el primer otros de su escrito de fojas seis,
puntos a) y b) y FUNDADA la demanda de fojas dos, en consecuencia que los
demandados don David Crdova Gonzles y doa Hilda Rischio de Crdova
cumplan con otorgar a favor de los demandantes don Jos Santos Ziga
Rodrguez y doa Martha Rottemberg de Ziga la Escritura Pblica de
compraventa del bien materia de litis constitudo por la tienda nmero
treintinueve del segundo piso del edificio setentisis "A" del Centro Comercial
del Conjunto Residencial San Felipe, Distrito de Jess Mara, Provincia y
Departamento de Lima; con las especificaciones contenidas en la minuta de
fojas ciento setenticuatro y ciento setenticinco, entendindose que el precio
pactado es el de veinticuatro millones de soles (intis veinticuatro mil).
REVOCARON la sentencia en cuanto declara INFUNDADA la reconvencin en
el extremo a que se refiere al punto c) del recurso de fojas seis
REFORMANDOLA la declararon fundada en consecuencia que los
demandantes paguen a los demandados el valor de las tabiqueras y dems
implementos que se indican, los que se encuentran instalados en la tienda cuyo
monto se fijar en ejecucin de sentencia de acuerdo al artculo mil doscientos
treintisis del Cdigo Civil; la CONFIRMARON en lo dems que contiene y los
devolvieron".

COMENTARIO
Acerca de como la clasificacin contractual determina la justicia o
injusticia del resultado judicial y los problemas que origina el sistema de
transferencia de la propiedad inmueble adoptado por el Cdigo Civil peruano.
1.

INTRODUCCION.

En la dicotoma de lo bueno y lo malo, de lo justo y lo injusto, en fin, en

el enfrentamiento de los extremos, es fcil optar. El problema se presenta en la
gran gama de los grises con los que se encuentra el juzgador en su labor de
encontrar la verdad en el proceso. La Jurisprudencia bajo comentario es un
claro ejemplo de lo mencionado.
Los demandantes quieren que se otorgue la escritura pblica de la
tienda que entienden haber adquirido por S/. 24'000,000 mediante una
compraventa del 16.08.84, por la que entregaron el 10% del precio pactado.
Afirman, que el otorgamiento no pudo efectuarse por razones imputables a los
demandados, mientras que estos ltimos reconvienen indemnizacin por los
daos y perjuicios que les ocasion el incumplimiento contractual, sealando
que el acuerdo inicial fue modificado por otro contrato en el que se estableci
como nuevo precio el monto de S/ 32'500,000.
Mediante el contrato, las partes ejercitando su autonoma privada tienen
la libertad de autorreglamentar su conducta futura. La relacin jurdica
contractual se forma por el contenido del contrato, es decir, por "el conjunto de
las disposiciones mediante las cuales los contratantes determinan las
relaciones contractuales" (1) y por las disposiciones legales (imperativas y
supletorias) que concurren a integrarla. Por ello, la relacin contractual no es
slo lo que las partes quieren que sea sino tambin lo que el ordenamiento
jurdico desea que sea (2).
2.
CONTRATOS CON LIBERTAD DE FORMA Y CONTRATOS
FORMALES.
Normalmente la categora de los contratos consensuales ha sido
contrapuesta a la de los contratos formales lo que puede dar lugar a la errnea
interpretacin que en estos ltimos no es necesario el consentimiento y que los
primeros no requieren de forma (3). En este sentido resulta ms adecuado
contraponer los contratos con libertad de forma a los contratos formales,
entendiendo por los primeros a aqullos en que las partes pueden elegir el
medio que consideren ms conveniente para exteriorizar su voluntad (artculo
143 del C.C.) y como formales a aqullos en los que una forma determinada
viene impuesta por la ley o por las partes como un "plus" necesario para la
validez del contrato (formalidad "ad solemnitatem": inciso 4 del artculo 140 y
artculos 1352 y 1411 del C.C.).
La compraventa es un contrato con libertad de forma y en la Resolucin
N 28 se comete el error de afirmar que no se ha "formalizado plenamente"
debido a que la escritura no se firm, olvidndose que el acuerdo, incluso

verbal -en este caso fue escrito- es suficiente para la validez de la compraventa
(4) y que el otorgamiento de escritura pblica para su inscripcin en los
Registros solamente posibilita que el comprador torne su derecho real
adquirido oponible "erga omnes".
La compraventa del 17.08.84, fue, por tanto, vlida. Otro asunto ser el
dilucidar si con posterioridad este acuerdo fue modificado, ampliado o
extinguido, lo que determinar, lgicamente, efectos distintos en relacin con la
subsistencia o no del primer acuerdo.
3.
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y LOS SISTEMAS DE
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD.
La doctrina y la legislacin comparada han dado distintas respuestas a la
interrogante de si la compraventa es suficiente por s sola, para adquirir la
titularidad del derecho de propiedad del bien vendido.
3.1. El Sistema de la separacin del contrato: Tambin conocido como
"germano" o de la "causa abstracta" (5) requiere para la transmisin de la
propiedad de un nuevo acuerdo de voluntades, distinto de la compraventa. Se
trata, pues, de dos contratos: el de compraventa pura-mente obligatorio y el
real destinado a transferir la propiedad. Dichos acuerdos son sucesivos pero
independientes y el contrato obligacional de compraventa es abstracto porque
no transfiere la propiedad del bien, ya que, este efecto slo se logra con el
contrato real.
3.2. El Sistema de la unidad del contrato: Otorga al consentimiento el
poder necesario para transferir o para dar lugar a que el derecho real sea
transferido. Tiene dos aspectos:
a) El Principio Contractual Puro: Tambin conocido como "Espiritualista",
"Consensualista" o de "Causa Unica" (6). En l, el contrato de compra-venta es
suficiente para convertir al comprador en propietario del bien (7) sin que
interese que el precio sea pagado ni el bien entregado.
b) El Principio del Ttulo y el Modo: Denominado tambin Sistema "Real",
de "Tradicin", "Registral Constitutivo no Convalidante", de la "Doble Causa" o
de la "Yuxtaposicin de los Principios de la Unidad y la Tradicin" (8). Se
remonta al Derecho Romano, en el que la propiedad no se transfera por la
compraventa requirindose de un "acto material adicional" como el de la
tradicin (9).
El ttulo es "el acto jurdico que generalmente precede al hecho o acto de
la adquisicin, mientras que el modo es el hecho o acto que da nacimiento a la
adquisicin propiamente dicha" (10) As, la compraventa genera obligaciones a
cargo de ambas partes y el vendedor cumple con su prestacin ejecutando el
modo. Por esto, "el ttulo confiere un derecho sobre la cosa, pero la propiedad
slo se transfiere cuando el modo ha sido cumplido" (11).

Ahora bien, el modo por s solo no transfiere la propiedad del bien, sino
que debe actuar conjunta o posteriormente con el contrato de compraventa que
opera como causa del modo. Se requiere, por tanto, de la "yuxtaposicin de
dos elementos en algo que se puede considerar como un supuesto de
formacin sucesiva" (12) : el antecedente y el modo.
4.
LA COMPRAVENTA TRANSFIERE EL DERECHO REAL DE
PROPIEDAD EN NUESTRO SISTEMA?
El artculo 1529 del C.C. establece que: "Por la compraventa el vendedor
se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y ste a pagar su
precio en dinero" (13).
En el caso de los bienes muebles es posible distinguir entre el ttulo y el
modo de adquirir (14). En efecto, el artculo 947 del C.C. establece que la
transferencia de un bien mueble se efecta con la tradicin (15) salvo
disposicin legal diferente (16).
La trasmisin de la propiedad de un bien mueble requiere, entonces, del
ttulo y del modo. La compraventa por s sola no es capaz de transferir la
propiedad del bien, as como la sola "traditio" lo nico que transfiere es la
posesin del bien.
Respecto de la transmisin de la propiedad de los bienes inmuebles
existen discrepancias doctrinarias al interpretar el artculo 949 del C.C. similar
al 1172 del C.C. de 1936.
Entendemos que la compraventa produce directamente el efecto real de
transmitir la propiedad del bien inmueble (17) mientras que para otros se ha
incorporado la teora del ttulo y el modo (18).
El modo debe ser un hecho o acto distinto del ttulo que lo genera.
Cuando no es posible distinguir entre el "acto de obligacin" y el "acto de
disposicin" no se puede sostener la existencia de la teora del ttulo y el modo
que encuentra su sustento justamente en la existencia de estos actos
"distintos" pero "dependientes" (19).
Debe sealarse, adems que no se ha adoptado la mejor solucin para
la transmisin de la propiedad de los bienes inmuebles. Esta debera ser la de
la inscripcin en el registro para los bienes registrables y la tradicin para los
no registrables porque es "indispensable la existencia de un acto material que
exteriorice la transmisin" (20).
En relacin con nuestro caso, debemos sealar que los vendedores al
tiempo de celebrarse el primer contrato eran ya propietarios del bien inmueble,
a pesar de no haber levantado la hipoteca inscrita a su favor y de la falta de
inscripcin de la propiedad a nombre de ellos. Por lo tanto, en aplicacin del
artculo 949 del C.C. el 17.8.94 los compradores en virtud del contrato
celebrado adquirieron la propiedad de la tienda.

5.
CONTRATOS
MODIFICATORIOS,
EXTINTIVOS. NECESARIA DISTINCION.

AMPLIATORIOS

Para dilucidar la clasificacin del segundo contrato debe notarse que

ste se efectu tres meses despus que el primero diferencindose en su
objeto. En efecto, mientras en el primer contrato el precio pactado por la tienda
fue de 24`000,000 abonndose el 10% a cuenta, en el segundo contrato el
precio fue de 32`500,000 por la tienda ms los accesorios.
Se modificaron las condiciones del contrato o se ampliaron?
Cambiar significa variar, mudar, modificar. Ampliar, a diferencia, quiere
decir ensanchar, dilatar, extender (21).
Si en el segundo contrato se hubiera vendido la misma tienda al mismo
precio, pero con distintas formas de pago estaramos frente a un cambio, a una
modificacin. Debe aclararse que la modificacin debe realizarse en funcin de
lo accesorio y no de lo principal porque cuando atae a esto ltimo estamos
frente a un cambio total que importa la extincin de la anterior obligacin.
La ampliacin significa que el objeto (22) originalmente pactado se
conserva, extendindosele a otros supuestos. Esto es lo que sucedi en el
caso bajo anlisis, y as debi entenderlo la Corte Superior (Resolucin N
1032) al sealar que el acuerdo posterior implica la venta de los muebles por
8`500,000. Esto se corrobora con la afirmacin del demandado quien en la
confesin admiti "ser cierto que por la inclusin de diversos bienes, como
tabiquera, tapizn, cortinas metlicas, instalaciones elctricas y otros el precio
fue elevado de comn acuerdo a treintids millones quinientos mil soles oro"
(Resolucin N 38).
Debe sealarse, adicionalmente, que el artculo 1549 del C.C. establece
como obligacin esencial del vendedor la de perfeccionar la transferencia de la
propiedad del bien. El otorgamiento de la escritura pblica se inscribe en este
marco. Esto no se llev a cabo y la titulacin "no estaba en orden figurando en
la fecha respectiva una inscripcin a nombre de terceras personas y una
hipoteca otorgada por dichas personas a favor de los demandados"
(Resolucin N 38). Por ello, la demora en el otorga-miento de la escritura
pblica no puede ser imputable a los compradores y porque, adems, qued
probado en el proceso el acuerdo de ambas partes "en diferir la firma de la
Escritura hasta que se regularizara la situacin registral de la tienda"
(Resolucin N 38).
No se trata tampoco de un supuesto de formacin progresiva del
contrato porque en ese caso, tal como se establece en el art. 1360 del C.C.
hubiera sido necesario que en el primer contrato las partes reservasen alguna
estipulacin (en el caso bajo anlisis la relativa a los bienes muebles) para
satisfacerla con posterioridad.

En suma, el segundo contrato fue un contrato ampliatorio que lo

debemos entender vlido y eficaz en aquello que ampla, mientras que el
primer contrato de compraventa es vlido y eficaz desde su celebracin.
6.

NOTA CONCLUSIVA.

La jurisprudencia bajo comentario no abord el tema de la clasificacin

contractual. A pesar de ello, debemos entender que si el juzgador mantuvo
vigente el primer contrato es porque entendi que ste no se haba modificado,
sino ampliado ya que las diferencias entre uno y otro contrato se referan a las
prestaciones que definen al tipo contractual. Y si bien es cierto que en un
sentido extenso esta es la "modificacin" ms radical que puede hacerse,
cuando esto ocurre -como ya hemos sealado- estamos frente a un contrato
extintivo.
De todos modos, el juzgador arrib a un resultado judicial justo. Pero, es
necesario advertir que las ms de las veces -cuando no se clasifican o definen
los actos- esto no sucede y resulta vital que en las procelosas aguas de la
jurisprudencia civil se abran caminos de conjuncin armoniosa entre la tcnica
jurdica y la sensibilidad ante lo justo. Esta es la tarea en la que debemos estar
comprometidos todos los que de una u otra manera tenemos que ver con la
lucha cotidiana por una mejor administracin de justicia.

SEPARACIN DE CUERPOS Y FICCIN JURDICA EN EL RAZONAMIENTO

JUDICIAL (Carlos Ramos Nez)
"Ficcin jurdica" supone una tcnica jurisprudencial dirigida a innovar sin darlo
a entender una norma existente, percibida en ese momento como injusta e
inadecuada, con el propsito de adaptarla a las nuevas condiciones sociales.
Sostiene el autor de estos comentarios jurisprudenciales que en el Per es muy
frecuente recurrir a esta tcnica, con lo cual los jueces salvan las apariencias;
la ley no se modifica, queda intacto el orden jurdico y el juzgador no asume
una decisin injusta.
RESOLUCION
Lima, dieciseis de Octubre de mil novecientos noventa.VISTOS; con los documentos presentados en esta instancia; de
conformidad en parte con lo opinado por la seora Fiscal en el dictamen que
antecede; interviniendo como Vocal ponente el seor Tineo Cabreral; y
CONSIDERANDO: Que la sentencia ha sido apelada por la demandada,
consecuentemente slo concierne a esta sala conocer la parte del fallo que
agrava su derechos; esto es, en cuanto ste declara fundada la demanda por
la causal de abandono injustificado del hogar conyugal; que a este respecto, ha

de sealarse que en la demanda de fojas siete no se precisa ni el lugar donde

estuvo constituido el hogar conyugal que hubiere podido abandonar
injustificadamente la demandada, ni el tiempo en que tal abandono se habra
producido; que esta remarcable omisin, ciertamente, determina la inviabilidad
de la demanda en este extremo, desde que resulta imposible jurdicamente
apreciar los hechos pertinentes en tales condiciones; REVOCARON la
sentencia de fojas noventisiete, su fecha veintidos de mayo ltimo, en la parte
apelada que declara fundada la demanda de fojas siete por la causal de
abandono injustificado del hogar conyugal imputable a la cnyuge;
reformndola en este extremo; declararon improcedente dicha demanda por la
aludida causal; y los devolvieron.TORRES CARRASCO, TINEO CABRERA, LETURIA ROMERO
Se public conforme a Ley
ELIZABETH RABANAL CACHO, Secretaria a.l.
EXP. N 459-91 - LIMA
Lima, veintitres de Agosto de mil novecientos noventiuno.VISTOS; con lo expuesto por el Seor Fiscal; y, CONSIDERANDO: que,
la causal invocada por el actor como fundamento de su demanda, no ha sido
probada en forma alguna, pero del tenor del escrito de demanda como de la
contestacin de la misma, se desprende que existe una probable reconciliacin
entre los cnyuges, por lo que al caso de autos es de aplicacin lo dispuesto
por el artculo trescientos cincuentiocho del Cdigo Civil; declararon: HABER
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento treintinueve, su fecha
dieciseis de Octubre de mil novecientos noventa, que revocando la apelada de
fojas noventisiete, fechada el veintidos de Mayo del mismo ao, declara
improcedente la demanda interpuesta a fojas siete; reformando la resolucin
recurrida y revocando la apelada; declararon: la separacin de cuerpos de los
cnyuges Roque Alberto Garca Guillen y doa Bertha Julia Barreto Navarro de
Garca, y en consecuencia: suspndase los deberes relativos al lecho y
habitacin, y pngase fin al rgimen patrimonial de sociedad gananciales,
quedando subsistente el vnculo matrimonial contrado el veintiseis de enero de
mil novecientos ochentisiete por ante el Concejo Distrital de Pueblo Libre; en
los seguidos por Roque Alberto Garca Guilln contra Bertha Julia Barreto
Navarro de Garca, sobre divorcio absoluto, por la causal de abandono
injustificado de la casa conyugal; y los devolviron.S.S. MENDEZ Q. MARTOS B. SILVA V. PANTOJA R. BACA.
Se public conforme a ley
COMENTARIO
1.

Los hechos.

R. A. G. G. interpone demanda de divorcio absoluto contra su cnyuge

B. J. B. N., invocando las causales de abandono injustificado del hogar
conyugal e injuria grave. Del proceso se desprende que la demandada viaja
frecuentemente por temporadas muy prolongadas a los Estados Unidos de
Norteamerica, sin motivos que justifiquen estos alejamientos, que sumados
sobrepasan largamente los dos aos de ausencia. Emerge tambin de los
actuados que la demandada ha dispuesto de los bienes de la sociedad
conyugal "enajenndolos a su libre albedro" y, adems, segn la versin del
actor, la demandada negaba su condicin de casada, declarando ser soltera,
todo lo cual lesionara la dignidad del actor como padre de familia y militar.
La demandada, por su parte, seala que no hubo abandono, pues sus
viajes a los Estados Unidos se hicieron con el conocimiento de su cnyuge.
Que juntos acordaron la separacin de cuerpos por mutuo disenso, el mismo
que no se concret pues no se pusieron de acuerdo en la asignacin de los
bienes. Agrega que ya se ha iniciado la separacin de los bienes y que el
demandado no cumple con sus obligaciones alimentarias a favor de ella ni a
favor de un hijo sujeto a curatela que se encuentra a su cargo, despus de un
proceso judicial en el que se removi al demandante de su condicin de
curador. Reconoce que no hace vida comn con el demandado, habitando con
sus padres en Lima y con sus hijos en los Estados Unidos, pas en el que tiene
visa de residente.
El Juzgado de Primera Instancia declar fundada la demanda por la
causal de abandono injustificado del hogar conyugal, desestimando la causal
de injuria grave. Consider que el abandono se acreditaba con el certificado del
movimiento migratorio de la demandada, del que aparecan una serie de viajes
entre los aos 1983 y 1987. La sentencia de vista, de conformidad en parte con
el Fiscal Superior, revoc dicho fallo alegando que la demanda no precisa ni el
lugar donde se constituy el hogar conyugal ni el tiempo exacto de duracin del
abandono. La Corte Suprema, a su vez, contrariando la opinin del Fiscal
Supremo, declara haber nulidad en la sentencia de vista y reformndola
establece que la causal de abandono injustificado "no ha sido probada en
forma alguna, pero del tenor del escrito de la demanda como de la contestacin
de la misma, se desprende que existe una probable reconciliacin entre los
cnyuges". Razn por la que decide, en aplicacin del artculo 358 del Cdigo
Civil, declarar la separacin de cuerpos de los cnyuges, suspendiendo, en
consecuencia, los deberes relativos al lecho y habitacin y poniendo fin al
rgimen patrimonial de sociedad de gananciales.
2.

Identificacin del problema.

De una lectura atenta del proceso es evidente que el demandado no ha

probado los hechos expuestos en la demanda. No hay nada que lleve a pensar
que hubo abandono injustificado del hogar conyugal. No quedan dudas, sin
embargo, que existe una separacin de hecho (al parecer libremente
convenida), la cual ha durado ms de dos aos, que se expresa en los
continuos y prolongados viajes de la demandada a los Estados Unidos, en el
ejercicio individual de la curatela sobre la persona del mayor incapaz, en la

existencia de un proceso de separacin de bienes y en las expresiones mismas

de las partes.
Si no se probaron "en forma alguna" las causales invocadas, segn lo
admite la propia Corte Suprema, cmo es que se declara la separacin de
cuerpos en sustitucin al divorcio absoluto reclamado?. Para fundamentar su
posicin la Corte Suprema acude "al tenor escrito de la demanda como de la
contestacin", documentos de los que se desprendera una posible
reconciliacin entre los cnyuges. En realidad, nada hay en los mencionados
escritos que hagan pensar en una reanudacin de las relaciones maritales de
las partes en conflicto. Por el contrario, es fcil colegir de lo actuado en el
proceso y de las afirmaciones de las partes que tal reconciliacin es
prcticamente imposible. Lo que sucede es que la Corte Suprema ha recurrido
a una ficcin jurisprudencial. Ficcin, que progresivamente se viene
convirtiendo en una verdadera tendencia de la jurisprudencia peruana en
materia de divorcio por causales especficas, a partir de los alcances del
artculo 358 del Cdigo Civil: "Aunque la demanda o la reconvencin tenga por
objeto el divorcio, el juez puede declarar la separacin, si parece probable que
los cnyuges se reconcilien".
En esta sede, pretendemos demostrar que la Corte Suprema recurri a
una ficcin, esclarecer el significado del trmino y dar cuenta de la
conveniencia y de las limitaciones que tal tipo de razonamiento judicial
encierra.
3.

Categoras jurdicas en debate: la ficcin jurisprudencial.

En primer lugar, es necesario puntualizar el marco terico de una ficcin

jurdica. Entendemos por ella a una calificacin de los hechos contraria a la
realidad. De acuerdo a la literatura ms autorizada por "ficcin" debe
entenderse una "afirmacin concientemente falsa" (1). La locucin "ficcin
jurdica" denota, pues, una tcnica jurisprudencial dirigida a innovar sin darlo a
entender una norma existente, percibida en ese momento como injusta o
inadecuada, con el propsito de adaptarla a las nuevas condiciones sociales
(2). La tcnica en cuestin consiste, simplemente, en subsumir una fattispecie
o tipo jurdico a ciertos hechos que no admiten conforme al sentido comn, o
merced al significado literal de las palabras, o, en virtud a una interpretacin ya
consolidada, su inclusin en aquella fattispecie o tipo jurdico (3).
El recurso a las ficciones jurisprudenciales es muy frecuente en el
Derecho penal cuando el juez quiere evitar la aplicacin de una ley que
encuentra injusta, en base a las circunstancias concretas del caso.
Perelman, en un texto ya clsico (4), trae un ejemplo muy interesante de
ficcin jurisprudencial como es caso de la revuelta general de los jueces
ingleses, opuestos a la legislacin en vigor a principios del siglo XIX, que
estableca la pena de muerte para todos los culpables de grand larceny; es
decir, de crimen mayor o grave. La ley enumeraba, entre los crmenes
mayores, todo robo superior a 40 chelines. Durante aos los jueces estimaron
en 39 chelines como mucho el valor de todo robo. Hasta el da en que, en un

proceso que se desarroll en 1808, se evalu en 39 chelines el robo de 10

libras esterlinas, que eran exactamente 200 chelines. En ese momento, la
ficcin estall y la ley tuvo que ser modificada poco despus (5).
En Blgica y en Francia en algunos casos de eutanasia, segn recuerda
Perelman (6), el jurado respondi negativamente a la pregunta sobre si el
acusado era culpable de la muerte de la vctima, no obstante ser los hechos
patentes y no controvertidos. As, una respetable madre de familia, que haba
actuado concientemente y con la ayuda de un mdico catlico, caus la muerte
de un hijo, que naci en condiciones monstruosas a consecuencia de los
efectos nefastos, pero no conocidos en aquella poca de un droga, el softenn,
fue declarada no culpable por el Jurado de Lieja, aunque ni la ley belga ni la
francesa distinguan la eutanasia de un homicidio puro y simple.
El uso de las ficciones es ms usual de lo que se piensa. Por ejemplo,
en un contexto cultural (pudo tratarse durante mucho tiempo del Per) en el
cual el vocablo "hombre" fuese comunmente entendido en el sentido de "macho
de la especie humana" (y no en el sentido de "ser humano"), aplicar a una
"mujer" una norma dictada para los "hombres", el asumir que las mujeres sean
hombres sera fruto de una ficcin. La ficcin consistira precisamente en el
asumir que las mujeres sean hombres, en la conciencia de la falsedad de tal
opcin (falsedad, de acuerdo a los standards lingsticos corrientes). Efecto de
la ficcin sera el de extender a las mujeres un tratamiento jurdico hasta aqu
reservado a los hombres; su finalidad sera la de obtener un cambio jurdico por
va jurisprudencial, en ausencia de una intervencin legislativa sobre el
particular (7). Se entiende que, en un contexto cultural distinto (con la mudanza
del sentido de la palabra o, a partir, de una interpretacin comunmente
acogida) la ficcin podra no ser ms percibida como tal.
Evidentemente, la tcnica de innovacin del Derecho, que est debajo
de la ficcin jurdica, no difiere sino en matices con la aplicacin analgica,
como sugiri Kelsen (8).
4.

Anlisis de la jurisprudencia.

Estamos convencidos que la Corte Suprema, en el caso comentado,

recurri a una ficcin jurisprudencial. Todo indica que en los ltimos aos
asoma en la modestsima jurisprudencia peruana en materia de divorcio, un
tipo de razonamiento judicial que puede calificarse conforme a la teora del
Derecho de ficcin jurdica. Nos estamos refiriendo al uso asignado por los
tribunales a los alcances del artculo 358 del Cdigo Civil ya citado.
En realidad, la norma a simple vista y tal cual est redactada no
ofrecera mayores problemas de interpretacin. Es evidente que la ratio legis,
aplicando el mtodo lgico, sugiere que se otorgue ms tiempo a los cnyuges
cuya reconciliacin es probable, a fin de que no lleguen al extremo de disolver
el vnculo y reconsideren su decisin. Si concurre el supuesto de hecho: la
posibilidad de que los cnyuges hagan las pases, no cabe duda que el juez
podr, tras comprobar la existencia de indicios que llevan a pensar que tal

reconciliacin es probable, declarar la separacin de cuerpos en lugar de

acoger el divorcio absoluto.
Para que el juez sustituya ex oficio el divorcio por la separacin de
cuerpos, merced a una interpretacin sistemtica debieron probarse los hechos
constitutivos de las causales especficas del divorcio, ergo de la separacin.
Entonces no podra emprender esta sustitucin si no llega al convencimiento
(naturalmente siempre relativo) de si: a) Los hechos invocados en la demanda
o en la contrademanda han sido probados; b) Existe la probabilidad de una
reconciliacin entre los cnyuges. Ambos supuestos de hecho se hallan, pues,
ntimamente conectados. Se presenta una lnea de continuidad entre los dos.
No se podra as formalmente declarar la separacin de cuerpos si cualquiera
de esos supuestos faltase (9). El primer supuesto, es decir, que se prueben los
hechos configurativos de las causales ha sido exigido por una parte de la
jurisprudencia peruana (10) y ha sido, ciertamente, como lo ha probado
Carmen Julia Cabello en su documento trabajo, la prevaleciente (11). No
obstante, el predominio de esta tendencia, pueden colegirse otras
interpretaciones, a saber: a) El juez puede hacer uso de esta facultad an
cuando las causales invocadas no hayan sido acreditadas, siempre que sea
probable que los cnyuges se reconcilien; y b) Cuando la situacin demuestre
la imposibilidad de vida en comn entre los cnyuges (12).
Lo que no se ha dicho es que muchos jueces y, en realidad, toda una
tendencia jurisprudencial, simulan la existencia del segundo supuesto; esto es,
la probabilidad que los cnyuges se reconcilien. La ficcin estalla cuando se
niega esa probabilidad, pero se declara la separacin, por ejemplo, por
"imposibilidad de hacer vida en comn", "incompatibilidad de caracteres", etc
(postura b). Aqu estamos ante una clara rebelin contra la letra y el espritu de
la norma. Asumir esta perspectiva comporta romper con la dependencia al texto
de la ley. De all precisamente el carcter minoritario de dicha posicin. Pedir
que los jueces la privilegien reinterpretando los textos sera exigir demasiado a
un razonamiento predominantemente formalista, que apuesta a una rgida
concepcin positivista y legalista, que no admite que los jueces creen Derecho,
sino que simplemente lo aplican y punto (13). Dada entonces esta barrera
ideolgica, la solucin que los jueces han encontrado es el camino de la ficcin.
El caso que comentamos es interesante, puesto que la Corte Suprema,
admite que los hechos no se han probado "en lo absoluto", adscribindose a la
tendencia a) antes reseada. Separa de este modo dos aspectos
consubstanciales: la probanza de los hechos constitutivos del divorcio y las
probabilidades de reconciliacin. La carencia de pruebas es tan evidente que la
ficcin no puede ser llevada hasta el punto de sostener que los hechos se
probaron. Si era, en cambio, mucho ms razonable considerar que haba
posibilidades de reconciliacin, utilizando la ficcin para el segundo supuesto.
Por un lado no se han probado los hechos que configuraran las
causales y, por otro, mucho menos se infiere, de lo actuado en el proceso, que
los cnyuges quieran una reconciliacin. Todo lo contrario: no existen pruebas
idneas que generen conviccin y, si algo se ha probado es que la relacin
conyugal se halla plenamente resquebrajada. La presunta "posibilidad de

reconciliacin" no se trasluce por ningn lado. Si hay algo que puede probarse
es la ruptura irremediable del vnculo. Se encontrar nicamente una
perturbacin profunda de la relacin conyugal que hace imposible que la vida
en comn contine de acuerdo con la esencia del matrimonio. Los jueces
peruanos, pues, han mentido al descubierto, han apelado a una autntica
ficcin jurdica. Han dicho que es negro, all donde se vea blanco. Han dicho
que existen posibilidades de reconciliacin all donde hay una relacin
matrimonial irreparablemente rota. Ciertamente nadie crey lo que dijeron. Esa
pareja nunca se reconciliar, pero la ficcin (decir que es negro, a pesar de ser
blanco) habr servido para extender la partida de defuncin a un matrimonio
hace tiempo fenecido.
Gracias a la ficcin, los jueces salvan las apariencias y, en principio,
queda intacto el orden jurdico como intacta tambin la idea de divorciosancin. Evitan tambin, gracias a este mecanismo interpretativo, incurrir en
eventuales responsabilidades; pero, lo que no cambia es la naturaleza artifiosa
del razonamiento, al cual, a falta de previsin legislativa para estos casos, hubo
necesidad de recurrir.
El recurso a la ficcin jurisprudencial no es sino la expresin de un
malestar, que desaparecera si se produjera una adecuada intervencin del
legislador o, en su defecto, si tuviera lugar una interpretacin de la ley que
tenga en cuenta la modificacin de la mentalidad y de las convicciones
sociales.
Quien apela a la ficcin jurdica manifiesta, en el fondo an cuando
explcitamente no lo reconozca, una revuelta contra la realidad legislativa. Es la
revuelta del que no tiene, como el fragil juez peruano, las condiciones
necesarias para el ordenamiento positivo, pero que se niega a someterse a pie
juntillas a l. Ceirse estrictamente a la ley le obligara a tomar una decisin
injusta, inadecuada o no razonable.
La necesidad que tiene el juez peruano de recurrir a la ficcin es harto
significativa, pues, indicara que la realidad legal constituye un freno
inadmisible para una buena administracin de justicia. Se trata, pues, de una
ficcin pero de una ficcin que aporta creativamente una solucin justa. No
habrn pruebas de los hechos que constituyen la causal de abandono
injustificado, pero si de que la relacin matrimonial ha sufrido un dao
irremediable. Los jueces peruanos perciben as, mediante a esa suerte de mea
culpa que es la ficcin, que en el divorcio antes que probar si se configuraron
las causales, interesa determinar si la relacin matrimonial ha perdido o no
sentido.
Carezco de informacin confiable que de cuenta de la magnitud social
de este tipo de razonamiento en las decisiones de nuestros jueces. La falta de
esa informacin (que Dilogo con la jurisprudencia pretende llenar) nos
impedira llegar a conclusiones definitivas. A pesar de ello, es evidente que el
recurso a dicha ficcin se viene abriendo camino en los juzgados y tribunales.
Y es que no hace sino seguir a tono con las variaciones de la sicologa
colectiva y de las pautas culturales. Es impensable, en efecto, que las

inmutables formas jurdicas del legislador de la dcada de los Treinta,

pretendan regular expresiones de la vida social contempornea (14). Por eso,
mientras no se produzca una intervencin legislativa en ese sentido, el
razonamiento artificioso pero creativo de la ficcin seguir siendo una buena
alternativa de solucin justa.
Para poner fin a ello, la manera ms conforme con la tradicin que
somete el poder judicial al legislativo, sera modificar los textos legales. Mas si
el legislador tarda en manifestarse, los tribunales pueden igualmente poner fin
a la ficcin reinterpretando los textos y saliendo de la ideologa positiva y
legalista segn la cual el Derecho es la expresin de la voluntad de la nacin,
del cual el legislador es el nico portavoz calificado en virtud de la doctrina de
la separacin de poderes. La misma ficcin traza el camino a una reforma
prudente y justificada de la legislacin.
A un abogado astuto le bastara incluir en el pliego interrogatorio la
siguiente formulacin: Tiene usted intenciones de reconciliarse con su
cnyuge?, o por su parte, deseara rehacer su relacin conyugal?. La
respuesta, ciertamente, en la mayora de los casos ser afirmativa. Esta simple
afirmacin puede conducir al juez a aplicar la ficcin jurdica. Lo que el
legislador debi hacer, lo hace el juez.
5.

Conclusion.

En el caso comentado no lleg a probar el abandono injustificado del

hogar conyugal. Qued claro, sin embargo, que los cnyuges vivan separados
de hecho y que, por lo tanto, la relacin matrimonial se haba resquebrajado.
Bajo esas circunstancias los jueces peruanos recurrieron a una ficcin jurdica.
Simulaban hallarse convencidos de la posibilidad de la reconciliacin, cuando
en realidad era un recurso para disolver luego el vnculo conyugal. Mientras no
se produzca una revisin legislativa que permita el divorcio remedio, la ficcin
judicial nos parece absolutamente vlida. Constituye, pues, una demostracin
evidente que cuando la jurisprudencia se impone el deber de crear Derecho, lo
hace imaginativamente. Asistimos tambin a un cambio de valoracin en la
mentalidad e ideologa de los jueces. Se va abandonando la idea de que el
derecho se limita a la ley estricta. En este caso no bastaba atender a la
produccin de pruebas necesarias que acrediten las causales, sino advertir la
irreparable quiebra de la relacin matrimonial.

LA EXCLUSIN DEL NOMBRE DEL NO DECLARANTE DEL NACIMIENTO DE

UN HIJO EXTRAMATRIMONIAL (Yuri Vega Mere)
El artculo 392 del Cdigo Civil seala que cuando el padre o la madre
reconocen separadamente al hijo que han procreado, no pueden revelar el
nombre de la persona con quien lo hubieren tenido. En el presente caso la
Corte Suprema ordena que se excluya el nombre y apellido del actor de la

partida de nacimiento, al no haberse probado la relacin paterno filial. Sin

embargo la exclusin del nombre no incluye el apellido paterno con el que la
menor aparece inscrita. El autor analiza los alcances jurdicos de esta medida.
Expediente N 487-90- Expediente N 701-90 -LIMA
DICTAMEN FISCAL
1era. Sala Civil
Exclusin de nombre
Seor Presidente:
Viene para vista fiscal, la causa seguida por don Carlos Gustavo Ruiz
Guevara, contra doa Rosita Jess Prez Benites, para que se excluya de la
Partida de Nacimiento Nmero A un milln treinticuatro mil cuatrocientos
cuarenta, inscrita en la Municipalidad de Lima Metropolitana, con fecha 22 de
setiembre de 1985, los nombres y apellidos que aparecen en dicho documento,
como padre de la menor Lorena Hayde de dos aos de edad, hecho del que
ha tenido conocimiento al haberse presentado una demanda de alimentos por
parte de la emplazada, acompaando el documento referido donde se consigna
al actor como padre de la mencionada menor; por lo que considera que la
actora ha usurpado su nombre y al no haber intervenido ni consentido en la
declaracin, pide que cese dicha accin considerando que con la demandada
jams le ha unido vnculo sentimental alguno, adems de otros hechos que
expone como fundamentos en su escrito de demanda.
A fs. 11, la demandada al absolver la demanda la niega y contradice,
sealando entre otros hechos que han mantenido relaciones sexuales en forma
frecuente en los hoteles "Diana" y "Claridge" de esta capital, desde el ao 1984
de cuya circunstancia naci la menor Lorena Hayde; agrega que el actor al
enterarse del estado de gestacin le sugiri abrir una cuenta corriente en el
Banco Latino para poder atender dicho proceso de gestacin.
El seor Juez de Primera Instancia a fs. 96, expide sentencia declarando
fundada la demanda y en consecuencia se excluya de la Partida de Nacimiento
que obra en autos el nombre del demandante don Carlos Gustavo Ruiz
Guevara el cual aparece en dicho documento en el rubro de padre y ordena
transcribir dicha sentencia a la Municipalidad de Lima Metropolitana, para los
fines de ley.
La resolucin de vista que aparece a fs. 118, confirma la apelada; en
cuanto se excluye de la partida de nacimiento el nombre y apellido del actor
entendindose que tal exclusin no importa la del apellido Ruiz con el que
aparece inscrita la menor Lorena Hayde, pero sin consignar como su padre
declarante, a don Carlos Gustavo Ruiz Guevara.

Del estudio de autos y de la propia partida de nacimiento que se ha

acompaado se establece que no se ha cumplido con los requisitos legales,
puesto que tratndose de hijos extramatrimoniales slo por efecto del
reconocimiento voluntario de los padres o por declaracin judicialmente
procede aparecer consignado el nombre en el caso de tal condicin de hijos.
En consecuencia, este Ministerio Pblico opina, NO HABER NULIDAD
en la recurrida.
Lima, 8 de Agosto de 1990.
CESAR ELEJALDE ESTENSSORO, Fiscal Supremo en lo Civil.
RESOLUCION
Lima, siete de febrero de mil novecientos noventids.VISTOS: De conformidad con el seor Fiscal; por sus fundamentos;
DECLARARON NO HABER NULIDAD en la resolucin de vista de fojas ciento
dieciocho su fecha quince de diciembre de mil novecientos ochentinueve, que
confirmando la sentencia apelada de fojas noventisis, de fecha nueve de
mayo del mismo ao, declara fundada la demanda de fojas cuatro y en
consecuencia, que se excluye de la partida de nacimiento de fojas tres el
nombre y apellido del actor, entendindose que tal exclusin no importa la del
apellido con el que aparece inscrita la menor, con lo dems que contiene;
CONDENARON en las costas del recurso y en la multa de ley a la parte que lo
interpuso; en los seguidos por don Carlos Gustavo Ruiz Guevara con doa
Rosita de Jess Prez Benites sobre exclusin de nombre; y los devolvieron,
entre lneas: de fojas noventisis de nueve de mayo del mismo ao.- vale.
Seores:
ALFARO ALVAREZ.- SILVA VALLEJO.- OSORIO BERNUY.- MENDOZA
AGURTO.- REYES RIOS.
COMENTARIO
1. Los hechos controvertidos.
La exclusin del nombre del no declarante del nacimiento de un hijo
extramatrimonial.
Afortunadamente, la Ejecutoria se public precedida del Dictamen Fiscal.
Si ello no hubiera sido as, probablemente slo las partes del proceso habran
estado en condiciones de entender los alcances de la sentencia de la Corte
Suprema.

Como es sabido, el Tribunal Supremo de nuestro pas no suele motivar

sus fallos. Adems de prescindir de la parte expositiva de la especie, se limita a
invocar los fundamentos de la sentencia de vista, que no hace parte de la
publicacin de las Ejecutorias. En casos extremos, tras acuar la slita frase
"por sus fundamentos", en clara alusin a los motivos de la decisin de la
segunda instancia, declara haber nulidad en sta, lo que denota una evidente
contradiccin.
Sin duda, se requiere que esta prctica sea enmendada, habida cuenta
que los fallos de la Suprema Corte que deben publicarse son los que fijan
principios jurisprudenciales que han de ser de cumplimiento obligatorio, en
todas las instancias (argumento ex-art. 22 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial). Si no existe una adecuada fundamentacin, no se dar cumplimiento
a lo ordenado por el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin de 1993, que
exige a los jueces la motivacin escrita de las resoluciones, as como la
mencin expresa de la ley aplicable y los fundamentos (de hecho) en que se
sustentan.
Precisamente, en el caso que nos ocupa ello no ha ocurrido. No
obstante, nos valdremos del Dictamen del Fiscal Supremo para reconstruir los
hechos.
De este instrumento fluyen los siguientes acontecimientos:
(i) Don Carlos Gustavo Ruiz Guevara fue emplazado en un proceso de
alimentos para que asistiera a la menor Lorena Hayde, hija de doa Rosita de
Jess Prez Benites, que haba sido inscrita slo por su madre en el Registro
de Estado Civil de la Municipalidad de Lima Metropolitana, el 22 de setiembre
de 1985.
No obstante, la madre, al declarar el nacimiento de su menor hija, haba
sealado que el padre de la nia era don Carlos Gustavo Ruiz Guevara. El
Registrador anot el nombre de ste en el espacio que en las partidas de
nacimiento se reserva a tal referencia.
(ii) No se sabe cual fue el resultado del proceso de alimentos, pero ello
no interesa a nuestros fines.
Lo cierto es que don Carlos Gustavo Ruiz Guevara, al enterarse de
dicha circunstancia, interpuso demanda contra doa Rosita de Jess Prez
Benites para que se excluya de la partida de nacimiento de la menor Lorena
Hayde, hija de la emplazada, tanto su nombre como su apellido, alegando que
no era padre de la referida menor.
No obstante, no se puede determinar si en la demanda don Carlos Ruiz
solicit que se excluyera, asimismo, su apellido del nombre con el que apareca
inscrita la menor. Todo parece indicar que la pretensin se limitaba a que l no
figurase como padre.

(iii) La accin habra sido promovida el ao 1987, pues como se dice en

el Dictamen Fiscal, la demanda alude a una menor de dos aos, siendo as que
la partida de nacimiento fue sentada en el ao 1985.
(iv) El demandante seal que doa Rosita de Jess Prez usurp su
nombre, qu el no haba intervenido en la declaracin del nacimiento de la
menor y que nunca sostuvo relacin sentimental con la emplazada.
(v) La demandada respondi a ello que s haba sostenido relaciones
sexuales en forma frecuente con el actor, desde el ao 1984, en dos hoteles de
la capital y que, producto de esta circunstancia, naci la menor Lorena Hayde.
(vi) A fin de atender las necesidades propias del estado de gravidez, el
demandante, segn la demandada, le habra solicitado abrir una cuenta
corriente en un banco.
(vii) El Juez de primera instancia (hoy Juez especializado), ampar la
demanda, la misma que fue confirmada por la Corte Superior.
(viii) Al ser remitidos los autos para vista del Fiscal Supremo, ste, tras
hacer referencia al fallo de la Corte Superior, que confirm la decisin del Juez,
entiende que la exclusin del nombre del demandante, de la partida de
nacimiento, no alcanza la exclusin del apellido con el que aparece inscrita la
menor. El Fiscal consider que la partida no se ajusta a los requisitos legales
-que no menciona- y concluye opinando en el sentido de que el fallo no adolece
de nulidad.
(ix) La Corte Suprema se limit a hacer suyo el Dictamen del Fiscal y
declar que no haba nulidad en la sentencia de la Corte Superior.
2. Categoras jurdicas aplicables.
a) El nombre. Funciones del nombre.
La doctrina reconoce que toda persona debe distinguirse jurdica y
socialmente a travs de uno o ms signos o "etiquetas" que la diferencien de
las dems y que permitan su fcil identificacin. Ello se alcanza, precisamente,
por medio del nombre (1).
El nombre constituye una exigencia de la vida comunitaria. Es un
instrumento que hace posible la separacin de una persona dentro de un
grupo, respetando, de ese modo, la individualidad o singularidad de cada ser
humano. El nombre, adems, se presenta como un inters de la persona a ser
denominada por medio de los signos convencionales que le han sido
atribuidos. Dicho inters es el que sirve de soporte al ordenamiento para
reconocer un derecho al nombre.
Si bien siempre se ha sostenido que toda persona tiene derecho a un
nombre, nosotros entendemos que la prerrogativa se extiende no slo al
nombre que se ha atribuido al sujeto, sino, inclusive, a la atribucin misma (2).

Una vez que se asigna una cierta denominacin a cada individuo, surge
la necesidad de que ste conserve el nombre dado. Su eventual modificacin
podra generar confusin e impedira la identificacin de la persona. De ah que
el titular de un nombre tenga tambin el deber de mantener la designacin que
le correponde (3). As lo ordena el art. 19 del Cdigo Civil.
La presencia de este deber, que expresa la patencia del orden pblico
en la institucin, no impide que el nombre sea considerado como un derecho
de la persona (4).
No ha faltado quien estime que el nombre tiene perfiles de una
institucin de polica jurdica, precisamente por el deber que incumbe al sujeto
de no disponer ni mutar la denominacin que le atae (5). Quiz por ello sera
ms adecuado concebir al nombre como una situacin jurdica subjetiva,
puesto que adems de ser una prerrogativa genera deberes a cargo del titular
(6).
En lo que respecta a las funciones del nombre, se alude, primariamente,
a: a) la individualizacin, que consiste en separar los individuos para
distinguirlos, y b) la identificacin, que sera un proceso investigativo -o su
efecto- mediante el cual se reconoce si una persona o cosa es la que se
supone o busca. Lo primero asla para distinguir, lo segundo verifica para
comprobar (7).
Resulta claro, entonces, que las funciones "primordiales" que cumple el
nombre son, precisamente, las de servir de instrumento de individualizacin e
identificacin de todo ser humano, dentro de la sociedad (8).
b) Elementos del nombre
El nombre comprende dos elementos esenciales: el denominado
"nombre de pila" y los apellidos.
En nuestro medio nos referimos al "nombre de pila" o "de bautismo"
(Juan, Pedro, Pablo, etc.) con el vocablo nombre, lo que genera confusin,
puesto que para el ordenamiento jurdico peruano el nombre comprende tanto
el mencionado "nombre de pila" (o nombre) como los apellidos. De ah que se
haya sostenido que el nombre es un trmino equvoco (9), en razn que se
torna forzoso el uso del vocablo nombre dos veces.
En la tradicin francesa (y en su lengua) se hace uso de las palabras
prnom para referirse al "nombre de pila", y nom, para aludir al apellido. Sin
embargo, el trmino nom comprende a ambos. Lo mismo sucede en Italia,
donde el "nombre de bautismo" se expresa por medio de nome y el apellido se
designa como cognome, pero con el vocablo nome comprende a los dos.
En el rea del common law, en cambio, la diferencia entre prenombre y
apellido se alcanza a travs de dos calificaciones given name, para el

prenombre, y family name o surname, para el apellido. Ambos se sintetizan en

la palabra name.
En nuestro medio, y gracias a la riqueza del castellano, bien podramos
reservar el nombre para aludir a la total designacin de la persona, mientras
que el llamado "nombre de pila" o "de bautismo" podra ser llamado simple y
llanamente prenombre. Al lado de los apellidos, formaran el nombre de la
persona.
Para arribar a una solucin como la descrita, el Ponente del Libro I del
Cdigo civil, Carlos Fernndez Sessarego, propuso a la Comisin Revisora que
la segunda frase del artculo 19 tuviera la siguiente redaccin: "El nombre
comprende el prenombre y los apellidos" (10). Desgraciadamente, la iniciativa
no fue acogida.
Ms all de lo anecdtico y lo lamentable de dejar perder una ocasin
como la descrita, posiblemente por apego a la tradicin, lo cierto es que el
prenombre es concebido como el elemento del nombre caractersticamente
individual de la designacin, elegido libremente por quienes tienen la facultad
de atribuirlo (los progenitores, en principio) y que est desligado de toda
vinculacin preestablecida (11) (Jos, Jess, Javier, etc.). Es una cuestin de
preferencias para la cual existe la ms amplia libertad (12).
En cambio, el apellido es el elemento predeterminado del nombre de
toda persona, ya que el que debe atribuirse a los hijos es el que corresponde a
los progenitores. As, al nio se le asigna el primer apellido del padre y el
primer apellido de la madre.
Resulta del todo obvio que, en esta hiptesis primaria, los progenitores
no pueden asignar al hijo un apellido diverso al suyo, por cuanto se alterara
toda la cadena de consecuencias que derivan del hecho de que los hijos han
de portar los apellidos de los padres (pinsese en los derechos familiares y
sucesorios).
El apellido, adems, identifica al grupo familiar y, respecto de cada uno
de sus miembros, denota una suerte de "pertenencia" a dicha familia. Por ello
nos parece sumamente grfica la calificacin de family name que se le da en el
rea del common law.
En realidad, quiz sea ms apropiado sostener que el apellido se
transmite. Es, en todo caso, una transmisin ordenada por la ley.
c) Otras funciones del nombre
La mirada de funciones que cumple el nombre no sera completa si no
aadiramos que aquel tambin tiene por objeto establecer la filiacin, as
como la pertenencia a una familia. Esta funcin es cumplida, especficamente,
por los apellidos.

Asimismo, se ha sealado que el o los prenombres tambin permitem

determinar el sexo de la persona. Pero, sobre este aspecto, es menester
sealar que esta funcin no siempre se ve cumplimentada cuando la eleccin
del prenombre deja lugar a dudas. No son extraos los "nombres de pila" que
se atribuyen indistintamente a nios de sexos opuestos (tal es el caso de
Jess, Mara, Jos, Carmen, Esperanza, etc.) (13).
d) Nombre, identidad e identificacin
Hasta hace dos dcadas el nombre era el signo caracterstico con el cual
se identificaba a la persona (14). Se sostena que a travs del nombre se haca
re-ferencia al conjunto de cualidades personales y morales de cada cual. Era,
de ese modo, una etiqueta que condensaba (y evocaba) la entera personalidad
del individuo conocida en el medio.
Sin embargo, con el descubrimiento de un nuevo inters existencial del
ser humano, nacido de la jurisprudencia italiana de los aos 70, la
consideracin que mereca el nombre ha cambiado notablemente.
En efecto, en la dcada del 70 en Italia se reconoci, por va pretoriana,
el derecho a la identidad personal de todo ser humano o, lo que es lo mismo, el
derecho que tiene cada persona a que se respete su "verdad personal", lo que
"ella es" (15).
El derecho a la identidad, al tutelar la "biografa" del sujeto, exige que
toda descripcin que de l se haga se ajuste a "su" verdad, que sea fiel a las
ideas, pensamientos, opiniones, comportamientos, actitudes, etc., que el sujeto
ha expresado o realizado en el contexto en el que se desenvuelve y que
constituyen, grosso modo, la expresin fenomnica o proyeccin de su
personalidad. No se trata de la valoracin de la conducta de la persona, es
decir, de la emisin de un juicio sobre la actuacin de aquella, sino de la
descripcin de lo que el sujeto es. La referencia debe ser, por ende, a su
"mismidad" o, en otros trminos, a su patrimonio ideolgico, cultural, poltico,
profesional, social, etc. En suma, al "perfil personal" que le respecta.
La identidad, que da cuenta de la personalidad (proyectada) de cada
individuo, no es una cosa acabada o compacta, precisamente por ser
ataadera a una persona. Al contrario, justo por la circunstancia de que el
hombre es un ser dinmico, cambiante, lbil, proyectivo, abierto al futuro, etc.,
el perfil de ste puede enriquecerse a lo largo del tiempo, en base a las
experiencias y solicitaciones de la vida comunitaria. La "historia" que todo ser
humano escribe, captulo por captulo, slo se agota con la existencia misma
de quien es arquitecto de sus obras y autor de su biografa. Por ello, como
sostiene Fernndez Sessarego, la identidad personal es verstil, mutable. Lo
que un da fue cierto individuo, quiz maana no lo sea ms. La identidad, en
sntesis, supone que la verdad de cada cual puede ser distinta a lo que fue un
instante inmediatamente anterior. Las vidas de Manuel Lorenzo de Vidaurre y
de Jos Santos Chocano son ejemplos de lo apenas dicho.

Como consecuencia de esta probabi-lidad de cambio, de

enriquecimiento, se ha sealado, con acierto, que la identidad es dinmica, a
diferencia de lo que ocurre con el nombre, la imagen y la voz (as como las
huellas dactilares y el patrimonio gentico) que, en principio, son estticos,
pues permanecen inalterados en el tiempo, salvo, obviamente, los efectos
naturales derivados del paso y del peso de los aos.
En esta perspectiva, Fernndez Se-ssarego ha sugerido que se reserve
la denominacin de "identidad personal" (o vertiente dinmica de la misma)
para referirse a la proyeccin de lo que la persona es en el mundo de la
intersubjetividad, en tanto que los signos inalterables (nombre, imagen, etc.)
deberan ser considerados como conformantes de la "identificacin" del
individuo (o vertiente esttica de la identidad) (16).
Como corolario de lo hasta aqu expuesto, es de anotarse que el nombre
es un signo de "identificacin" que no agota ni podra agotar la riqusima
personalidad del ser humano. La identidad es, por ello, una nocin que
desborda los alcances del nombre.
e) El sistema onomstico del Cdigo Civil en relacin a los hijos.
Declaracin del nacimiento y reconocimiento del hijo extramatrimonial.
Al igual que otras legislaciones, el Cdigo civil peruano contempla
normas diversas en materia de nombre para los hijos, segn sean stos
habidos dentro o fuera del matrimonio.
As, el artculo 20 establece que al hijo matrimonial le correponden el
primer apellido del padre y el primero de la madre.
Por su parte, el numeral 21 dispone que al hijo extramatrimonial le
corresponden los apellidos del progenitor que lo haya reconocido. Si es
reconocido por ambos lleva el primer apellido de los dos. Rige la misma regla
en caso de filiacin por declaracin judicial.
El artculo 21 cumple una funcin distinta de aquella que atae a los
numerales 388, 390, 391, 392 y 394 del mismo Cdigo civil.
En efecto, el art. 21 es una de las normas del sistema onomstico
previsto por el Cdigo y tiende a asegurar, a travs de la declaracin del
nacimiento y su inscripcin, el derecho al nombre que reconoce el numeral 19
del Cd. civ., as como el art. 6 del Cdigo de los nios y adolescentes (17).
En cambio, los artculos 388 y dems mencionados perfilan las normas
sobre el reconocimiento de un hijo extramatrimonial (18). El reconocimiento,
como lo indica el numeral 390, se hace constar en el registro de nacimientos,
en escritura pblica o en testamento.
El art. 391 es una especie de norma bisagra, pues vincula la declaracin
de un nacimiento, para su inscripcin (que hace realidad la atribucin del
nombre), con el hecho del reconocimiento, pues segn esta norma el

reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el

nacimiento o en declaracin posterior mediante acta firmada por quien lo
practica y autorizada por el funcionario correspondiente (19).
A su turno, el art. 392 contiene una disposicin de vital importancia.
Segn este numeral cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento
separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera
tenido el hijo. Toda indicacin se tiene por no puesta. Este artculo no rige
respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido.
Evidentemente, cuando la norma apenas mencionada se refiere al
reconocimiento formulado "separadamente" por el padre o la madre, se
entiende que lo prescrito es de aplicacin a las tres formas en que opera el
reconocimiento (descritas en el art. 390).
Desgraciadamente, el art. 392 del Cdigo civil es inobservado en la
realidad cotidiana de las inscripciones de nacimientos de hijos
extramatrimoniales, puesto que cuando se declara al nio, el progenitor que
solicita la inscripcin y que, en el mismo acto, reconoce al hijo (20), revela el
nombre de la persona con la cual habra tenido al menor.
Sin embargo, como es fcil percibir, la persona con la cual se habra
procreado el hijo no ha solicitado la inscripcin ni ha formulado reconocimiento
alguno. Por ende, toda referencia a ella se debe tener por no puesta, como
ordena el propio numeral 392.
A pesar de esta clara consecuencia dispuesta por la ley, en los ltimos
aos un elevado nmero de Jueces y Tribunales han hecho valer la indicacin
de la persona con la cual el (la) declarante habra tenido al hijo para obligarla a
asistir a este ltimo con una pensin alimenticia.
Para fundamentar esta inicua solucin se ha argumentado que la
indicacin de la persona cuyo nombre no debi consignarse en el acta de
nacimiento representa un indicio del cual, muy cmodamente, se deriva la
(absurda) presuncin de que dicha persona sostuvo relaciones ntimas con el
progenitor que declar e inscribi al menor, aplicndole el rgimen de los hijos
"alimentistas" sin que se hubiere probado siquiera la cohabitacin!
En otros casos se ha recurrido a un confuso expediente, que linda con el
chauvinisme. Algunos Tribunales pretenden ampararse en el principio del
"inters superior del nio" recogido por el art. VIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo de los nios y adolescentes para esgrimir que la situacin del menor es
de mayor importancia que la del presunto padre y, por ende, condenan a ste a
la asistencia alimentaria (21). Olvidan los magistrados que no se ha probado
que el condenado al pago de alimentos sea el padre del menor.
Lo cierto es que los Jueces no acatan el art. 392 del Cdigo civil. Lo ms
conveniente, dentro de este clima de desconcierto y anarqua, sera un
pronunciamiento definitorio del Supremo Tribunal. Si no existe reconocimiento

por parte de quien no declar el nacimiento de un hijo extramatrimonial, no es

admisible que se le convierta, por una errada prctica, en deudor alimentario.
3.
Identificacin del tema de fondo: el error del Registrador del
estado civil y la invalidez de la consignacin del nombre del no declarante
como padre.
A estas alturas, estamos en condiciones de identificar el tema de fondo
en la sentencia de la Corte Suprema que motiva nuestros comentarios.
El Registrador del estado civil que inscribi el nacimiento de la menor
Lorena Hayde, a solicitud de la madre, doa Rosita Jess Prez Benites,
incurri en error al consignar el nombre de la persona con la cual la solicitante
habra tenido el hijo, a pesar de lo dispuesto por el artculo 392 del Cdigo civil.
Aun cuando la madre revelase el nombre del presunto padre, el
Registrador debera haber omitido incluir dicho dato dentro del espacio que en
las actas de nacimiento se reserva para la identidad del padre.
A pesar de tal indicacin, parecera ser que la demanda de alimentos
que doa Rosita Prez Benites dirigi contra Carlos Gustavo Ruiz Guevara, no
prosper. Posiblemente porque este ltimo debe haber hecho valer la
declaracin de invalidez que contiene el art. 392 del Cdigo Civil cuando seala
que la indicacin del nombre de la persona con la cual se habra procreado el
hijo se tiene por no puesta. Es sta una especial forma de invalidez que se
caracteriza por no irradiar sus efectos a toda el acta de nacimiento. Siendo
invlida la indicacin, se deriva de ella su imposibilidad de generar eficacia
frente a quien fue declarado como presunto padre. A estas alturas, no se
entiende cmo los Jueces pueden basarse en este dato apcrifo para crear
deudores alimentarios.
Al haber descubierto tal circunstancia, don Carlos Gustavo Ruiz Guevara
solicit que se excluyera su nombre de la Partida de nacimiento de la menor
Lorena Hayde, por cuanto no se haba probado que aquel fuera el padre. Al
parecer, ni siquiera se habra acreditado relacin sexual entre las partes del
proceso al tiempo de la concepcin.
4.
Anlisis del fallo del Supremo Tribunal: Una derogacin admisible
del sistema onomstico del Cdigo civil.
Falta de fundamentacin.
Tal como son relatados los hechos por el Fiscal Supremo, el Juez Civil
(por entonces Juez de Primera Instancia) habra amparado la pretensin de
don Carlos Gustavo Ruiz Guevara para que se excluyera sus prenombres y
apellidos de la partida de nacimiento de la menor Lorena Hayde.
Siempre dentro de los alcances de lo dictaminado por el Fiscal Supremo,
parecera ser que la Corte Superior confirm la sentencia del Juez, pero sin
excluir el apellido (del demandante: Ruiz) con el que apareca inscrita la menor.

A ello se refiere el Fiscal cuando seala, expresamente: "La resolucin de vista

que aparece a fs. 118, confirma la apelada; en cuanto se excluye de la partida
de nacimiento el nombre y apellido del actor entendindose que tal exclusin
no importa la del apellido Ruiz con el que aparece inscrita la menor Lorena
Hayde, pero sin consignar como su padre declarante, a don Carlos Gustavo
Ruiz Guevara".
El Fiscal se limita a sealar que la partida no se ajusta a los requisitos
legales, que no seala (art. 392 Cd. civ.), agregando que tratndose de hijos
extramatrimoniales slo por efecto del reconocimiento voluntario de los padres
o por declaracin judicial "procede aparecer consignado el nombre en el caso
de tal condicin de hijos" (sic). Por ello, opina que no hay nulidad en la
sentencia de vista.
La Corte Suprema se limit a transcribir lo dicho por el Fiscal. Nihil
novum!
No existe ninguna razn esgrimida ni por el Fiscal ni por el Tribunal
Supremo para no excluir el apellido Ruz con el que figuraba inscrita la menor.
Es ms, se apartaron abiertamente de lo prescrito por el art. 21 del
Cdigo civil: "Al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del
progenitor que lo haya reconocido".
En este orden de ideas, ataa a los Tribunales ordenar -si no exista
motivo en contra- que los apellidos de la menor Lorena Hayde se adecuaran a
la norma antes referida, es decir, que los apellidos que a partir de entonces le
correspondan eran Prez Benites, por ser los de la madre, que fue la nica
que la reconoci.
Cmo justificar esta decisin del Supremo Tribunal que se aleja de lo
dispuesto por el artculo 21 del Cdigo civil?
Tratemos de encontrar alguna razn que pueda dar fundamento a la
decisin de la Corte, ms all de la falta de motivacin en el pronunciamiento
que se analiza.
Si advertimos que la partida de nacimiento se extendi en 1985, y
tenemos en cuenta que el mximo Tribunal expidi su fallo en 1992, podemos
llegar a la conclusin de que la menor Lorena Hayde tena siete aos cuando
se emita la sentencia final.
Por entonces, posiblemente la menor era identificada por medio del
apellido Ruiz, a pesar que no le corresponda portar dicho patronmico. Quiz
cursaba sus primeros aos de educacin.
Si esa nia haba escrito las primeras pginas de su biografa con el
apellido Ruiz, el que haca parte de su identificacin, la privacin del mismo
podra haberle ocasionado serios perjuicios, de modo que, para evitarlos, bien
podra admitirse que se excluya de su partida de nacimiento el nombre de la

persona que aparece como su padre, sin serlo, pero sin arrebatarle el apellido
con el que se le inscribi, pues el mantenimiento de dicho apellido, en favor de
la menor, no probaba ningn parentesco con el demandante.
Slo en hiptesis como la apenas descrita podra admitirse una
derogacin del sistema onomstico delineado por el Cdigo civil para el hijo
extramatrimonial reconocido nicamente por uno de sus progenitores.
Evidentemente, en el caso que se analiza la solucin de la no exclusin
del apellido Ruiz en la composicin del nombre de la menor no se encuentra
fundamentada ni por el Fiscal y mucho menos por el Tribunal Supremo. Es
ms, esta decisin, que se aleja de lo prescrito por el art. 21 del Cd. civ.,
parece haber sido formulada por la Corte Superior. No sabemos por qu razn
lo habra hecho as ni cundo emiti su fallo en dicho sentido.
A pesar de ello, creemos que la va sealada por la Ejecutoria encuentra
sustento slo en el caso en que la exclusin del apellido con el que aparece
inscrito un hijo extramatrimonial pueda ser una decisin de efectos nocivos
para ste, que es conocido e identificado con dicho apellido, en la medida que
bastara la exclusin del nombre de quien no reconoci al menor para evitar
cualquier apariencia de filiacin.
5.

Conclusin.

No sabemos cul fue la intencin de la Corte Superior al entender que la

exclusin de los prenombres y apellidos de don Carlos Gustavo Ruiz Guevara
de la partida de nacimiento de la menor Lorena Hayde no importaba la
exclusin del apellido Ruz con el que apareca inscrita sta.
El Fiscal y el Tribunal Supremos nada agregan a dicha solucin.
Hemos intentado encontrar una justificacin. Slo esperamos que no se
abuse de ella. Pero, sobre todo, anhelamos una adecuada motivacin de los
fallos judiciales.

DERECHO PENAL
LA RELACIN ENTRE EL DELITO DE ROBO Y EL DELITO DE HOMICIDIO Luis Bramont Arias Torres

LA USURPACIN : DELITO INSTANTNEO O PERMANENTE - Julio F.

Mazuelos Coello

LA RELACIN ENTRE EL DELITO DE ROBO Y EL DELITO DE HOMICIDIO

(Luis Bramont Arias Torres)
En el presente comentario el autor discrepa de la opinin de la Corte Suprema
y estima que este caso trata sobre un concurso real de delitos; distintos entre
s, y sin una relacin causal que los vincule; tipificando la accin como delito de
robo agravado cometido en grado de tentativa inacabada y delito de homicidio
consumado. A la vez, agrega que en virtud de los hechos el Juez debe aplicar
la pena del delito ms grave, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50 del
Cdigo Penal.
EXP. 528-81
SENTENCIA:
SALA SUPERIOR PENAL
Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos ochentitres.
Vistos; en audiencia pblica el proceso penal nmero quinientos
veintiocho, guin ochentiuno, procedente del Vigsimo Juzgado de Instruccin
de Lima, contra los acusados en crcel Douglas C. y Eduardo O., por delito
contra la vida, el cuerpo y la salud en agravio de Elva T.; Aparece de lo actuado
que a mrito del atestado policial de fojas uno a cuarentitres, su ampliatoria de
fojas ochentitres a fojas doscientos nueve y la denuncia del Ministerio Pblico
se abri instruccin formal por auto de fojas ochentitres contra Douglas C. y
Eduardo O. por delito contra la vida, el cuerpo y la salud en agravio de Elva T.,
el mismo que fue ampliado a fojas ciento veintisis para tener como inculpados
a Douglas C. y Eduardo O. por delito contra el patrimonio en agravio de Elva T.

y de Ricardo P.; que llevada la instruccin en forma regular, con los informes
finales fue elevada a este Superior Tribunal EN DONDE PREVIO DICTAMEN
ESCRITO DEL SEOR Fiscal se dict por auto de fojas doscientos veintiocho
la procedencia del juicio oral, el que se ha llevado a cabo en observancia de las
formalidades por nuestra ley adjetiva, conforme es de verse de las respectivas
actas de las audiencias sucesivas; que oda la acusacin del Fiscal Superior, y
el alegato de los abogados de los acusados, luego de recibidas sus
conclusiones escritas se pas a plantear y votar las Cuestiones de Hecho,
habiendo quedado la causa expedita para dictar sentencia; y
CONSIDERANDO: que de la apreciacin de las declaraciones instructivas de
Douglas C. de fojas noventiocho, continuada a fojas ciento tres y de Eduardo
O. de fojas doscientos doce continuada a fojas doscientos quince; con el acta
de confrontacin celebrado entre C. y P. de fojas cuarentiuno; con el acta de
reconocimiento de fojas cuarenticuatro; con el acta de pericia balstica y pericia
biolgica realizada en el automvil marca Volkswagen de propiedad de P. de
fojas cincuentiocho y sesentiseis la pericia balstica del proyectil calibre nueve
milmetros de fojas sesenta; con el examen actoscpico de Elva T. de fojas
sesentitres; con las pericias biolgicas efectuadas en las prendas de vestir de
la occisa de fojas sesentiocho y sesentinueve; con el parte de la Morgue
Central de fojas setentidos; con el parte del identikit de fojas sesentitres; con el
paneaux fotogrfico de fojas setentiocho a ochentiuno; con la declaracin
testimonial y preventiva de Ricardo P. de fojas ciento quince y ciento ochenta
respectivamente; con la declaracin del Capitn PIP Eliffio B. de fojas ciento
cuarentiseis; con el protocolo de necropsia de fojas ciento cincuentidos; con la
pericia balstica de Ricardo P. de fojas ciento cincuenticinco; con la pericia
balstica de Douglas C. de fojas sesentiuno; partida de defuncin de fojas cien;
con el acta de reconocimiento de fojas cuarenticuatro; con el acta de
confrontacin de fojas cuarentiuno; entre el acusado Douglas C. y el testigo P.;
con el atestado policial de fojas quince y siguientes; as como todo lo actuado
durante el curso del Juicio Oral, donde ha quedado establecido que: el da
cuatro de marzo de mil novecientos ochenta, aproximadamente a las siete y
media a ocho de la noche en las inmediaciones de la urbanizacin "Las
Gardenias" del distrito de Santiago de Surco, se encontraba en coloquios
amorosos Ricardo P. con Elva T., circunstancias en las que hicieron su
aparicin los acusados Douglas C., Eduardo O. y el conocido como Kiko que
discurran con un vehculo y decidieron asaltarlos, para lo cual el tal Kiko se
qued al volante y con el motor encendido, en tanto que Douglas C. y O. se
acercaron al carro de P., revlver en mano, para proceder al asalto planeado, lo
que advirti P., y procedi a prender el motor del automvil, para retirarse del
lugar y evitar de esta manera ser asaltados; sin embargo no obstante de ser
interceptados y tratar de abrir la puerta del carro, al no conseguir su propsito,
Douglas C. al ver frustrado su objetivo, por la luna corta vientos introdujo su
mano en la que portaba el arma, descerrajando un tiro que impact en la
cabeza de Elva T., acompaado de P., dndose a la fuga, en tanto que P.
conduca a su amante a un nosocomio, donde falleci a los primeros momentos
de su ingreso, dada la gravedad de la herida sufrida; que lo expuesto queda
acreditado con el acta de confrontacin entre C. y P. a fojas cuarentiuno donde
el acusado Douglas C. reconoce ser el autor del hecho criminoso que ceg la
vida de Elva T.; a que no obstante de que los acusados C. y O. niegan haber
participado en los hechos que se les imputa, aludiendo el primero de ellos que

fue presionado mediante maltratos fsicos, en tanto que O. por su lado, reitera
su manifestacin policial de no haber intervenido en el asalto, debiendo
entenderse la negativa de los acusados, como un medio destinado a evadir la
grave responsabilidad que les asiste en este hecho criminoso, principalmente al
acusado C.; negativas que en todo caso se encuentran desvirtuadas con la
uniformidad de las pruebas anteriormente esbozadas, con la versin del testigo
principal P.; y en lo actuado durante el proceso oral; con lo que se ha
acreditado que los acusado Douglas C. y Eduardo O. pretendieron asaltar a los
agraviados y que al ver frustrado su intento, el primero de ellos efectu el
disparo de consecuencias fatales para Elva T., producindole su muerte; hecho
que no tuvo la intensin de causar C.; pero evidentemente por el tipo de arma
que usaba si pudo prever, siendo por otro lado el resultado, muerte de la
vctima, atribuible en forma personal slo a Douglas C. autor material de este
resultado; debiendo por lo tanto la pena a imponerse guardar estrecha relacin
con la participacin que cada uno de los acusados tuvieron en el hecho
criminoso; y tenerse en cuenta para el mismo efecto, que ambos acusados, si
bien tienen antecedentes judiciales conforme se aprecia de los prontuarios que
corren a fojas doscientos treintiseis y doscientos treintisiete carecen de
antecedentes penales segn es de verse de sus boletines de condena de fojas
noventiseis y ciento cuarentiseis, no teniendo ninguno de ellos la condicin de
reincidentes en el delito; que al poner en peligro el derecho patrimonial y segar
la vida de una de las vctimas, los acusados han hecho que su actuar ilcito
comporte a los que la doctrina llama "delitos complejos", por el hecho que se
viola o pone en peligro dos derechos protegidos penalmente, que no obstante
ello sus comportamientos ilcitos se encuentran previstos y penados en un solo
tipo penal, esto es, el que describe el artculo doscientos treintinueve del
Cdigo Penal, que es aplicable al caso, en concordancia con los artculos
cincuentiuno, sesenticinco, ochentiuno, ochenticuatro y noventisiete del
acotado, por lo que el Sexto Tribunal Correccional de Lima, administrando
justicia a nombre de la Nacin con el criterio de conciencia que la Ley autoriza
FALLA: CONDENANDO a DOUGLAS C. y a EDUARDO O. como autores del
delito contra el patrimonio -asalto y robo-seguido de muerte- en agravio de Elva
T. y Ricardo P. y como tal les impone a Douglas C. la pena de DIEZ AOS DE
PENITENCIARIA la que con descuento con la carcelera que viene sufriendo
desde el siete de agosto de mil novecientos ochenta vencer el seis de agosto
de mil novecientos noventa y a Eduardo O. le impone la pena de CINCO AOS
DE PENITENCIARIA la que con descuento de la carcelera que viene sufriendo
desde el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochentiuno, vencer el
diecisiete de diciembre de mil novecientos ochentiseis; se les impone asimismo
las accesorias de ley consistentes en inhabilitacin absoluta e interdiccin civil
durante la condena y la posterior inhabilitacin de dos aos de cumplida la
pena principal; Fijaron en tres millones de soles oro el monto de la reparacin
civil que debern abonar en forma solidaria los sentenciados en favor de los
herederos legales de la occisa T. y en veinte mil soles oro el monto de la
reparacin civil que debern pagar ambos sentenciados en forma solidaria a
Ricardo P. por el mismo concepto; Mandaron: que consentida y/o ejecutoriada
que sea la presente sentencia se inscriba en el registro central de condenas y
se archive definitivamente la causa en el Juzgado de origen.
HECHOS PROBADOS.

1.- El da 4 de Marzo de 1980, aproximadamente entre la 7,30 pm y 8

pm, las vctimas se encontraban teniendo conversaciones amorosas en el
vehculo de una de ellas.
2.- Los tres imputados, al observarlos, deciden asaltarlos.
3.- Mientras uno de los imputados permanece en su vehculo, los otros
dos se acercan al coche de las vctimas, revolver en mano, para asaltarlos.
4.- Advirtiendo este hecho una de las vctimas, enciende el motor con
intencin de escapar, siendo interceptado su vehculo por los asaltantes,
quienes intentan forcejear para abrir la puerta.
5.- Uno de los imputados, al ver frustrada su intencin introduce su mano
con el arma por la luna corta viento y dispara.
6.- Uno de los ocupantes del vehculo recibe el impacto de bala en la
cabeza, siendo trasladado inmediatamente por el otro, sin que los imputados
lleguen a hacerse con ningn objeto, a un nosocomio donde fallece a
consecuencia del disparo.
COMENTARIO
La presente Sentencia resulta de inters por la diferente concepcin que
asume de un delito, como es el de robo, delito contra el patrimonio, de
desgraciada asiduidad en la prctica, cuyo tipo penal ha sufrido un tremendo
cambio con la entrada en vigor del Cdigo penal de 1991. Es por ello que
resulta necesario plantearse unas breves reflexiones sobre este cambio y sus
efectos, a la luz, precisamente de una Sentencia emitida durante la vigencia del
Cdigo Penal anterior.
El art 239 relativo al delito de robo en el Cdigo penal de 1924 fue objeto
de mltiples modificaciones. En el presente caso result ser de aplicacin, en
cuanto norma ms favorable, la que dispuso la Ley 23405 de 27 de Mayo de
1982. All se estableca lo siguiente: "El que para perpetrar un robo, o el que,
sorprendido en flagrante delito de robo, ejerciere violencia sobre una persona o
la amenazare con un peligro inminente para la vida o salud o de otra manera la
inhabilitare para resistir, ser reprimido con penitenciara o prisin no menor de
cuatro aos.
La pena ser penitenciara no menor de siete aos si el delincuente
hubiere inferido lesin grave a una persona, o si el robo hubiera sido cometido
por dos o ms autores, o si hubiere portado cualquier clase de arma o de
instrumento que pudiere servir como tal, o si por cualquier otra circunstancia el
delito denotare que su autor es especialmente peligroso.

Si el agraviado falleciera a consecuencia de la agresin y si el

delincuente hubiere podido prever este resultado, la pena ser de penitenciara
no menor de doce aos.
En este Cdigo se configuraba el delito de robo cuando el autor ejerca
violencia sobre una persona o la amenazaba con un peligro inminente para su
vida o salud, con la finalidad de perpetrar un robo. Por tanto, la consumacin
de este delito exiga el ejercicio de violencia o amenaza, sin que fuera preciso
el apoderamiento del bien mueble. De esta manera, el apoderamiento era
absolutamente irrelevante a los efectos de la consumacin de este delito.
Consecuencia de este planteamiento era el rechazo mayoritario por parte de la
doctrina de la tentativa como grado de ejecucin del delito (1). De ah que no
resulte extrao el hecho de que a pesar de no haber concurrido apoderamiento
alguno en los hechos probados de la Sentencia comentada, la Sala Penal
castigue como delito consumado al haber ejercido los imputados amenazas
sobre las vctimas, -consecuencia directa del empleo de armas- con intencin
de robarles.
Lo importante en este comentario del art. 239 se centraba en su ltimo
prrafo, segn el cual, si el agraviado falleciese a consecuencia de la agresin
del robo, no obstante, pudo el autor prever dicho resultado, se le aplicaba una
mayor pena que la prevista para el tipo bsico. Ello converta en estos casos al
delito de robo en un verdadero delito preterintencional, donde el resultado
efectivamente producido por el sujeto es mayor que el que quiso causar. La
caracterstica principal en la estructura de estos delitos se presenta en su tipo
subjetivo, donde se aprecia una combinacin de dolo y culpa (2); es decir, dolo
respecto del resultado que quiso producir el sujeto -el robo- y culpa en relacin
con la previsibilidad del resultado efectivamente producido -homicidio culposo.
Resulta obvio que la agresin a la que hace referencia el prrafo que
comentamos es producto de la violencia ejercida para el robo, luego hara
prcticamente imposible aplicar esta disposicin si se empleara amenaza (3).
Consecuencia del carcter preterintencional de la estructura que
presentaba el delito de robo en el Cdigo ya derogado, era la imposibilidad de
imputar el resultado muerte a ttulo de dolo, ya que en tal caso, encontrara
aplicacin lo dispuesto en el antiguo art. 152, que estableca una figura de
asesinato cuando se mataba para facilitar u ocultar otro delito. En este caso en
concreto sera el delito de robo. Ello deja como nica forma posible de
imputacin del resultado muerte al mbito de la culpa. Evidentemente, la
produccin de dicho resultado debida a caso fortuito eximira de toda
responsabilidad penal por ello, en virtud del principio de culpabilidad.
Aplicando todo lo anterior al caso en concreto, observamos lo siguiente:
en primer lugar, el delito de robo queda consumado desde el mismo instante en
que se produce la amenaza por parte de los imputados a las vctimas al
emplear armas con intencin de asaltarlas, tal como declara la Sentencia
emitida por la Sala Penal. En segundo lugar, y en este punto hay que estar en
desacuerdo con la actuacin de la Sala Penal, carece de virtualidad el recurso
al art. 239, ltimo prrafo, por la sencilla razn de que la muerte no es producto

de una falta de diligencia o previsin del sujeto, sino, ms bien, el resultado de

su actuacin dolosa. Ello impide considerar la muerte como el resultado de la
violencia que configura el robo, y obliga a admitir la existencia de un concurso
real de delitos -art. 108- entre el de robo consumado y el de homicidio doloso.
Aqu tampoco se aplicara el delito de asesinato, segn el antiguo art. 152,
porque no hay una muerte para facilitar el robo, ni para ocultarlo.
Como conclusin, el presente caso debera haberse resuelto, conforme
al anterior Cdigo penal de 1924, aplicando la regla del concurso real de delitos
entre el delito de robo consumado y el delito de homicidio doloso.
En el CP actual el delito de robo se tipifica en el art. 188. En dicho
precepto se aprecia un profundo cambio respecto al anterior CP, en la medida
en que el comportamiento consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra
mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de un
peligro inminente para su vida o integridad fsica.
Por lo tanto, en la actualidad los pilares fundamentales donde se centra
la figura del robo, a efectos de su consumacin son, por un lado, el
apoderamiento, mediante sustraccin, y la utilizacin de violencia o amenaza
sobre la persona. Ambos aspectos han de concurrir en el marco definido por el
apoderamiento. No obstante, cada uno de estos hechos constituye por si solos
infracciones independientes, el apoderamiento forma la figura del hurto,
mientras que la violencia y la amenaza configuran un delito de lesiones y
coacciones, respectivamente. Es por ello, que el delito de robo se define como
un delito complejo (4).
En este aspecto puede apreciarse ya la diferencia fundamental que
distingue la estructura tpica del delito de robo en el CP de 1924 y el hoy
vigente. En el anterior Cdigo, se entenda que la consumacin requera
nicamente el empleo de violencia o amenaza con la finalidad de perpetrar el
robo, de ah que no se exigiera el apoderamiento de hecho del bien mueble
(objeto material del delito); circunstancia que se convierte en el elemento
distintivo de este delito en la actualidad, donde no es suficiente con la
utilizacin de tales medios (violencia o amenaza), sino que adems resulta
imprescindible el apoderamiento.
Teniendo en cuenta estas breves precisiones, pueden diferenciarse dos
momentos en la ejecucin de los hechos descritos en la Sentencia objeto de
este comentario. El primer momento se situara cuando dos de los imputados,
mientras el tercero espera en el vehculo en marcha, se dirigen hacia las
vctimas con la intencin de asaltarlos; hecho que es apreciado por una de las
vctimas, emprendiendo la fuga. La posterior interceptacin del coche y el
forcejeo de los imputados para intentar abrir las puertas pone fin a esta primer
fase en el desarrollo de los hechos enjuiciados por la sentencia. Este forcejeo
unido a las armas que portaban los imputados constituyen ya datos suficientes
para poder afirmar la existencia de una amenaza sobre la persona de las
vctimas; este dato se complementa con el hecho de la finalidad especfica que
mueve a los asaltantes: la de apoderarse de un bien mueble ajeno. De ah que

sea posible deducir que en este primer momento estamos ante un robo
-agravado por el empleo de armas y por concurrir dos o ms personas, incisos
3 y 4 del art. 189 CP- en grado de tentativa inacabada, ya que, si bien se
emplea la amenaza para el apoderamiento, ste no llega nunca a producirse al
faltar la sustraccin del bien mueble, no tienen lugar, por lo tanto todos los
actos que configuran la total estructura tpica del delito de robo.
El segundo momento dentro de los hechos comienza all donde uno de
los imputados, al ver frustrados sus objetivos, introduce su mano por la luna
corta viento, y dispara causndole la muerte a uno de los ocupantes del
vehculo. Desde un punto de vista objetivo, tales hechos constituyen de por si
un delito de homicidio, que, y criticando en este punto a la Sentencia, no es
culposo, sino doloso (al menos en grado de dolo eventual puesto que el sujeto
infringen algo ms que un simple deber de cuidado, al actuar con un evidente
desprecio hacia la vida de los dems con su actuacin, la cual, desde el punto
de vista de un tercero observador imparcial llevaba al resultado que
definitivamente se caus, esto es, la muerte de una de las vctimas.
Analizndose desde esta perspectiva los hechos del caso, queda que
existen dos delitos, cada uno de los cuales correspondientes a cada uno de los
momentos a los que se ha hecho referencia. Habra un primer delito de robo
agravado, cometido en grado de tentativa inacabada, y un segundo delito de
homicidio doloso consumado. El problema consistira en determinar la relacin
que se establece entre ambos delitos, es decir, si configuraran un supuesto
normal de concurso de delitos, o bien habra de proceder a aplicar lo dispuesto
en el ltimo prrafo del art. 189 CP.
Este prrafo establece lo siguiente: "En los casos de concurso con
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra
ms grave que pudiera corresponder en cada caso". Debe interpretarse esta
disposicin en el sentido de admitir su aplicacin slo cuando la violencia que
exige la estructura compleja del delito de robo constituye, a su vez, un delito
contra la vida, el cuerpo o la salud; fuera de estos casos, esta disposicin
resulta inaplicable, lo que nos remite necesariamente a las reglas generales del
concurso real de delitos -art. 50 CP (5).
Aplicando esta idea al caso comentado, nos encontramos con dos actos
que configuran a su vez dos delitos distintos. La relacin que pudiera
plantearse entre la tentativa de robo agravado y el homicidio queda
completamente rota desde el mismo instante en que se comprueba, segn los
hechos probados, la especfica intencin del sujeto de causar la muerte a sus
vctimas, luego este resultado no se produce para obtener el apoderamiento.
En definitiva, no existe el supuesto de hecho que permite aplicar el art. 189 en
su ltimo prrafo. Entre ambos delitos existe, por lo tanto, un concurso real,
sancionable con la pena del delito ms grave, debiendo el Juez tener en cuenta
las penas accesorias o medidas de seguridad del otro delito, segn dispone el
art. 50 CP (6).
Pudiera plantearse la posibilidad de aplicar el art. 108, inciso 2, CP
relativo al asesinato -"El que mata a otro...2.- para facilitar u ocultar otro

delito."-, pero en realidad, de lo dicho hasta este momento, se extrae como

conclusin que la muerte, en el presente caso, se produce como resultado de
un acto distinto del apoderamiento, carente de vinculacin con el delito anterior,
de ah que, no sea ni para facilitar ni ocultar el delito de robo. Ello nos obliga a
rechazar la aplicacin del mencionado precepto.
CONCLUSION
1.- El delito de robo del art. 188 CP es un delito complejo, que exige
apoderamiento del bien mueble ms violencia o amenaza para su
consumacin.
2.- En aquellos casos en los que exista una violencia o amenaza, que no
vaya seguida de la sustraccin, todo ello ejecutado siguiendo una finalidad de
apoderamiento del bien mueble, debern calificarse como supuestos de robo
cometidos en grado de tentativa inacabada.
3.- El ltimo prrafo del art. 189 CP slo goza de aplicacin cuando la
violencia que se exige en el robo constituye a su vez un delito contra la vida, el
cuerpo o la salud. En caso contrario, ser procedente la aplicacin de la regla
del concurso de delitos.

LA USURPACIN: DELITO INSTANTNEO O PERMANENTE (Julio F.

Mazuelos Coello)
La disquisicin que denota esta ejecutoria, es la de establecer si el delito de
usurpacin es de naturaleza instantnea o permanente. El autor, despus de
un interesante anlisis, comparte lo resuelto por la Sala Suprema, al estar
convencido de que el delito de usurpacin es uno de ejecucin instantnea. Sin
embargo, advierte el anlisis limitado de la Corte sobre el tema en debate, y
precisa que la usurpacin califica dentro de los denominados delitos de estado.
1.

TEXTO DEL FALLO COMENTADO.

Lima, veinticinco de setiembre de mil novecientos noventids.VISTOS; y CONSIDERANDO: que, conoce del presente proceso esta
Suprema Sala Penal por haberse declarado fundada la queja por presuntas
irregularidades; que, el delito de usurpacin materia de la sentencia
condenatoria, confirmada a fojas seiscientos por la Sala Penal Superior, segn
propia versin de los agraviados se produjo en el mes de mayo de mil
novecientos ochentitrs; que, ante la excepcin de prescripcin de la accin
penal promovido por la procesada Margarita Guillermina Farfn de Sequeiros,
el Fiscal Superior advirti en su dictamen de fojas quinientos ochenticinco
sobre la procedencia de la misma, sin embargo, la Sala al absolver el grado

consider que teniendo el delito la condicin de "permanente", la prescripcin

solamente podra operar desde la fecha del cese de la actividad perturbatoria;
que, para establecer si el mismo es instantneo o permanente, es menester
recurrir en principio a la descripcin que hace la ley penal tanto en el Cdigo
Penal abrogado como en el vigente, observndose que su caracterstica
esencial es el despojo de la posesin o tenencia de un bien inmueble; que,
siendo as, es fcil colegir que el momento consumativo se perfecciona en el
acto de despojo y la ulterior posesin ilcita constituye efecto del mismo; que,
tal aseveracin se encuentra sustentada en las fuentes doctrinales del Derecho
Penal; que, es as como sostienen la teora del delito de usurpacin como
instantneo tratadistas como Cuello Caln, Maggiere y Soler; que, siendo as,
la resolucin dictada por la Sala Penal Superior ha efectuado equivocada
apreciacin al calificar el delito como permanente, pues tal calidad es propia de
aquellos ilcitos que luego de su consumacin contina la violacin del derecho
prolongndose en el tiempo, como ocurre en los delitos de secuestro y rapto;
que por otro lado, por auto de fojas veintiuno se apertur instruccin contra
Leonidas Sequeiros Aguirre, Damiana Hermilia Farfn de Durand, Margarita
Guillermina Farfn de Sequeiros y Jos Sequeiros Farfn, entre otros, por el
delito de lesiones en agravio de Jess Ferdinand Farfn y Washington Farfn
Pacar, tipificado en el artculo ciento sesentisis del Cdigo Penal abrogado,
que sanciona el hecho con pena de prisin no mayor de dos aos; que,
conforme a lo establecido por el artculo ochenta del Cdigo Penal vigente la
accin penal se extingue por prescripcin cuando transcurre un tiempo igual al
mximo fijado por la ley para el delito, al que se adicionar la mitad por haberse
interrumpido dicho trmino, a tenor de los dispuesto por el ltimo pargrafo del
artculo ochentitrs del acotado; que, de lo glosado se infiere que, habindose
producido la usurpacin y las lesiones en el mes de mayo de mil novecientos
ochenticinco, a la fecha ha transcurrido con exceso el trmino requerido por la
ley para que la accin penal se extinga por prescripcin; por lo expuesto, esta
Suprema Sala haciendo uso de la facultad de casacin de la que est
investida; DECLARA NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
seiscientos, su fecha veintisis de febrero del ao en curso, en el extremo que
revocando la apelada de fojas quinientos sesentisis, su fecha diecinueve de
julio de mil novecientos noventiuno, DECLARA extinguida por prescripcin la
accin penal incoada contra Margarita Guillermina Farfn de Sequeiros,
Leonidas Sequeiros Aguirre, Damiana Hermilia Farfn Pacar y Jos Trinidad
Sequeiros Farfn, por los delitos de daos, robo y contra la libertad individual,
en agravio de Matilde Pari de Farfn, con lo dems que al respecto contiene;
DECLARARON HABER NULIDAD en la propia resolucin en el extremo que
confirmando la apelada condena a Margarita Guillermina Farfn de Sequeiros
como autora de delito de usurpacin en agravio de Matilde Pari de Farfn a un
ao de pena privativa de libertad en forma condicional y en la parte que reserva
el procedimiento respecto al delito de lesiones imputadas a Leonidas Sequeiros
Aguirre y Jos Trinidad Sequeiros Farfn en agravio de Jess Ferdinand Farfn
Borda; reformando el de vista y revocando el apelado: DECLARARON
FUNDADA la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por
Margarita Guillermina Farfn de Sequeiros en la instruccin que se le sigue por
el delito de usurpacin en agravio de Matilde Pari de Farfn, asimismo, de
oficio DECLARARON FUNDADA la excepcin de prescripcin de la accin
penal incoada contra Leonidas Sequeiros Aguirre y Jos Trinidad Sequeiros

Farfn por el delito de lesiones en agravio de Jess Ferdinand Farfn Borda,

as como la incoada contra los referidos Leonidas Sequeiros Aguirre y Jos
Trinidad Sequeiros Farfn, adems de Damiana Hermilia Farfn Pacar por el
delito de usurpacin en agravio de Matilde Borda Pari de Farfn; MANDARON
archivar definitivamente la instruccin; y, de conformidad con el decreto ley
veinte mil quinientos setentinueve: DISPUSIERON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del
presente proceso; y los devolvieron.Seores: PANTOJA RODOLFO.- IBERICO MAS.- MONTES DE OCA
BEGAZO.- HERMOZA MOYA.- QUIROS AMAYO.
Se public conforme a ley
BERNARDO DEL AGUILA PAZ, Secretario General de la Corte
Suprema.
2.

DELIMITACION DEL PROBLEMA.

En cuanto a la clasificacin de los delitos en atencin a su forma de

consumacin, tradicionalmente la doctrina los ha clasificado en instantneos y
permanentes, distincin que opera nicamente respecto de los llamados delitos
de resultado (1).
Los delitos instantneos se caracterizan por ser de forma inmediata la
realizacin total del delito, Ej. el delito de homicidio del Art. 106 C.P.; los delitos
permanentes, por el contrario, por prolongarse en el tiempo el momento
consumativo, Ej. el delito de secuestro del Art. 152 C.P.; en este ltimo se
mantiene en el tiempo la situacin antijurdica creada por el sujeto, lo cual
permite sostener la realizacin permanente del injusto.
La distincin entre delitos instantneos y delitos permanentes tiene
sustancial importancia para la teora del injusto, principalmente respecto de la
participacin, concurso de delitos, actualidad de las causas de justificacin y
los plazos de prescripcin (2). De la trascendencia de dicha distincin a efectos
del cmputo de los plazos de prescripcin para el delito de usurpacin, se ha
ocupado la sentencia que es motivo de anlisis y comentario en el presente
ensayo.
La discusin se centra sobre la interrogante si el delito de usurpacin es
un delito instantneo o permanente, la sentencia comentada considera que se
trata de un delito instantneo, conclusin que se obtiene al advertir la propia
descripcin del tipo legal del delito de usurpacin y al definir que la posesin
ilcita constituye efecto del delito. En cuanto a la descripcin tpica, el Supremo
Tribunal estima que la caracterstica esencial del delito de usurpacin, tanto en
el Cdigo Penal vigente como en el abrogado (3), es el despojo de la posesin
o tenencia de un inmueble, de lo cual infiere que el momento consumativo se
perfecciona con el acto de despojo. Ahora bien, de dicha apreciacin el
Supremo Tribunal concluye que la ulterior posesin ilcita del inmueble
constituye efecto del delito de usurpacin, lo cual descarta toda posibilidad de

apreciar el mantenimiento en el tiempo de la situacin jurdica creada por el

despojo como momento consumativo del delito de usurpacin.
Se advierte aqu, entonces, que a efectos de apreciar el plazo de
prescripcin de la accin penal, el delito de usurpacin ha de ser considerado
como delito instantneo, tenindose como momento consumativo el acto de
despojo de la posesin o tenencia.
Precisa, igualmente, la sentencia que el carcter permanente de un
delito se advierte en tipos legales como el de secuestro y rapto, en los que
luego de la consumacin contina la violacin del derecho prolongndose en el
tiempo. De esta afirmacin podemos inferir que el Supremo Tribunal concibe el
delito permanente tomando como punto de partida la prolongacin en el tiempo
de la lesin al derecho despus de la consumacin. Ello, de por s, es
contradictorio con la valoracin que hace en el mismo fallo respecto del delito
de usurpacin, pues si para el Supremo Tribunal la caracterstica del delito
permanente es la continuacin de la violacin de un derecho, esto es
perfectamente aplicable al delito de usurpacin, toda vez que mientras se
mantiene la situacin de despojo se est afectando el derecho a la posesin,
luego, desde la perspectiva del propio anlisis que efecta el Supremo
Tribunal, cabra apreciar tambin un delito permanente en la usurpacin,
mientras se mantiene en el tiempo la afectacin de dicho derecho.
En sntesis, para el Supremo Tribunal el delito de usurpacin es un delito
instantneo, toda vez que del propio verbo rector se hace alusin a un slo
momento: el despojo, siendo la situacin de desposesin un efecto de dicho
acto. Esta conceptualizacin tiene repercusin directa en la sentencia sobre el
cmputo del plazo de prescripcin de la accin penal, en opinin del Supremo
Tribunal es de aplicacin lo previsto en el Art. 82 Inc. 2 del Cdigo Penal.
Veamos a continuacin la validez de este razonamiento frente a los
avances de la dogmtica contempornea.
3.

ANALISIS.

El presente anlisis est enfocado hacia los dos supuestos que sirven de
apoyo al Supremo Tribunal para afirmar la naturaleza de delito instantneo de
la usurpacin.
3.1.

Descripcin del tipo legal del Art. 202 Inc. 2 C.P.

La descripcin del tipo legal del delito de usurpacin previsto en el Art.

202 Inc. 2 C.P. hace referencia al despojo, total o parcial, de la posesin (4) o
tenencia (5) de un inmueble (6) o del ejercicio de un derecho real (7), mediante
violencia, amenaza, engao o abuso de confianza.
La idea de despojo es entendida por nuestra doctrina desde dos
perspectivas. Una pone el acento en la idea de desposesin (8) y entiende por
despojo todo arrebato a una persona de la posesin, tenencia o ejercicio de un
derecho real; otro sector vincula el concepto al disfrute de un derecho, luego

despojo significa la supresin o privacin del goce al titular de un bien inmueble

(9). Desde ambas conceptualizaciones, la posesin ilcita resulta ser el
producto del despojo. De ello, podemos inferir que la realizacin del despojo
genera una situacin de afectacin del derecho de posesin o del ejercicio de
un derecho real sobre un inmueble que se mantiene en el tiempo.
Ahora bien, la creacin de una situacin de afectacin de la posesin
que se mantiene en el tiempo ha motivado opiniones divididas en el seno de la
doctrina. Un sector sostiene que la creacin de una situacin de lesin a la
posesin que se mantiene en el tiempo, permite afirmar el carcter de delito
permanente de la usurpacin (10); mientras otro grupo de autores considera
que se trata de un delito instantneo, ya que el estado de desposesin creado
por la realizacin del delito no puede ser imputado como consumacin, sino
como un efecto de ste (11).
En la legislacin comparada, especficamente en la espaola, el
legislador ha utilizado los verbos rectores ocupar y usurpar, trminos que
aparentemente definiran una situacin permanente, pues se hace referencia a
la ocupacin misma (12). Diferente es nuestro Cdigo Penal que no describe
una situacin de ocupacin sino el acto propio del despojo, el legislador
nacional ha puesto el acento no tanto en la permanencia del usurpador en el
inmueble materia de delito, sino en la accin misma de desposesin. Luego,
desde esta perspectiva, resultan suficientes los actos de despojo para apreciar
la consumacin del delito de usurpacin.
Es evidente que mediante un acto de despojo se produce una afectacin
duradera del derecho a la posesin o de otro derecho real sobre un inmueble,
dicha afectacin permanece en el tiempo hasta que el titular del derecho se vea
restituido en la posesin; luego, desde una primera aproximacin, el delito de
usurpacin podra ser apreciado como de naturaleza permanente, toda vez que
se mantiene en el tiempo la situacin de despojo de la posesin. Sin embargo,
esta valoracin se hace sobre la afectacin del derecho y no sobre la conducta
de despojo, la primera puede darse en todos los delitos, as, por ejemplo, en el
hurto se ver afectado el derecho al patrimonio hasta que no se restituya lo
hurtado, no obstante, no se podra afirmar que el delito de hurto es de
naturaleza permanente.
No todo delito que crea un estado antijurdico ha de ser contemplado
como delito permanente (13). Caracterstica fundamental del delito permanente
(14), y que precisamente permite diferenciarlo de otras creaciones de
situaciones o estados ilcitos que se mantienen en el tiempo pero que no deben
ser comprendidos dentro de dicha categora, es el hecho de que el estado
antijurdico (rechtswidriger Zustand) producido por el autor se mantiene
voluntariamente; luego, para poder afirmar la existencia de un delito
permanente, la propia constitucin de dicho estado ha de realizar el tipo penal,
esto es, el mantenimiento voluntario del estado tambin tiene carcter delictivo
(15).
Una primera distincin de los delitos permanentes radica en que el
propio tipo legal recoge en forma expresa la realizacin permanente del tipo.

Luego, existen tipos legales que si bien generan una situacin contraria al
Derecho de carcter permanente (duradera en el tiempo), el legislador no los
ha recogido en ese sentido, pues pone el acento de la punicin slo en la
creacin del estado antijurdico y no en su mantenimiento.
Desde esta perspectiva, tenemos que el tipo legal del delito de
usurpacin se realiza con el despojo mediante actos de violencia, amenaza,
engao o abuso de confianza, dicha realizacin trae como consecuencia la
situacin de desposesin del inmueble para el titular del derecho, la posesin
ilcita del nuevo ocupante no debe ser comprendida como despojo, sino como
una nueva relacin de disfrute del inmueble posedo.
Desde una apreciacin objetiva, el despojo, conforme al tipo legal del
Art. 202 Inc. 2 del C.P., se materializa en un slo momento (16) mediante
actos de violencia, amenaza, engao o abuso de confianza, es decir, el despojo
se da en un instante no es de realizacin permanente, lo que s se produce es
una situacin de desposesin que se mantiene en el tiempo, se crea un estado
distinto al anterior al despojo.
Situacin distinta sucede con el delito de secuestro, la afectacin del
bien jurdico libertad de movimientos se mantiene en el tiempo mientras duran
los comportamientos de detener o encerrar propios de este delito; ahora bien,
en el secuestro se despliega de forma permanente acciones positivas para
mantener latente la afectacin de la libertad de movimientos, luego el momento
consumativo que consiste en la privacin de libertad se mantiene en el tiempo.
El acto de despojo es uno solo, la existencia de una situacin de
desposesin no sigue realizando el tipo, luego el delito no sigue
consumndose. Que el sujeto activo lleve a cabo comportamientos propios a la
posesin no significa que est realizando el delito de manera permanente,
estos comportamientos no son descritos por el tipo legal del Art. 202 Inc. 2
C.P., sino slo el estado antijurdico creado con el despojo.
Desde este orden de ideas, podemos sostener que la realizacin del
delito de usurpacin crea una situacin de desposesin respecto de un
inmueble o una privacin del derecho real sobre ste, pero el despojo en s
mismo se produce en un slo momento, no se mantiene en el tiempo; lo que
dura es la situacin de desposesin o de privacin del derecho real.
3.2. La situacin de desposesin del inmueble o privacin de un derecho
real.
Como hemos precisado anteriormente, una segunda caracterstica de
los delitos permanentes es que el mantenimiento de la situacin antijurdica
depende de la voluntad del autor.
Podra argumentarse que en la usurpacin, como sucede en el delito de
secuestro, la suspensin de la afectacin al derecho a la posesin o de otro
derecho real se encuentra bajo el dominio del sujeto, toda vez que de l
dependera que se restituya la posesin del inmueble o el ejercicio de un

derecho real sobre el mismo; sin embargo, de ello no puede obtenerse la

conclusin de que mientras dure la posesin ilegtima se est consumando el
delito o, lo que es lo mismo, que se trata de una realizacin permanente del
tipo.
La restitucin de la posesin o del ejercicio de un derecho real no
significa que la realizacin del delito adquiere actualidad, siendo, entonces,
permanente la consumacin del delito como en el caso del secuestro, sino que
nicamente se trata de actos posteriores a la consumacin que se dirigen a la
reparacin del dao causado.
La restitucin de la posesin del bien inmueble al titular del derecho no
altera el momento consumativo del delito, esto es, no tiene relacin alguna con
la suspensin de la realizacin tpica del delito de usurpacin (17).
Si la situacin permanente de desposesin no juega papel alguno en la
realizacin del delito de usurpacin, cul es, entonces, su rol para la teora del
delito.
La creacin de situaciones permanentes mediante la comisin de un
delito ha sido destacada por la doctrina alemana (18) y en Espaa lo ha recogio
MIR PUIG (19). Se trata de los llamados delitos de estado (Zustandsdelikte),
los cuales se caracterizan por la creacin de un estado antijurdico duradero,
pero, a diferencia de los delitos permanentes, la consumacin cesa desde la
aparicin del estado, debido a que el tipo legal slo describe la produccin del
estado y no su mantenimiento (20).
Conforme ha puesto de relieve STREE, no todos los delitos que
sancionan la provocacin de un estado antijurdico son delitos permanentes,
existe una cantidad de tipos legales que ligan el reproche nicamente a la
provocacin y no al mantenimiento del estado antijurdico (21); as, por
ejemplo, los delitos de matrimonios ilegales, bigamia, lesiones graves, etc.
En nuestra opinin, el delito de usurpacin pertenecera al grupo de los
llamados delitos de estado, pues crea un estado nuevo respecto de la posesin
o tenencia del inmueble, una nueva relacin distinta respecto a la ocupacin
del inmueble, no obstante, el delito se consuma una vez producido el despojo.
El Supremo Tribunal llega a una conclusin vlida al sostener que el
delito de usurpacin es instantneo, sin embargo, su anlisis es limitado, pues
confunde el concepto de delito permanente con la duracin de la afectacin al
bien jurdico. El delito permanente, como hemos visto, no se caracteriza por la
prolongacin en el tiempo de la lesin al bien jurdico despus de la
consumacin, sino por la realizacin permanente del tipo legal a voluntad del
agente.
De otro lado, la idea de "efecto del delito" de usurpacin que el Supremo
Tribunal atribuye a la posterior posesin ilcita del inmueble es necesario
profundizarla, con la finalidad de delimitar claramente la creacin de un estado
antijurdico que, si bien no constituye delito permanente, pertenece a aquella

clase de delitos que originan un estado prohibido por el Derecho pero que
penalmente se castiga slo su creacin y no su manteniemiento. Sobre esta
base se ha de admitir que la situacin de desposesin del inmueble no se trata
de un mero efecto del delito de usurpacin, sino de un estado duradero en el
tiempo, pero que no ha sido recogido por el legislador en cuanto tal, sino slo
en cuanto a su produccin. De ah que sea correcto sostener que el delito de
usurpacin previsto en el Art. 202 Inc. 2 del C.P. sanciona la creacin de una
situacin de desposesin de un inmueble o la afectacin de un derecho real,
ms no el mantenimiento de dicho estado; en consecuencia, se tratara de un
delito de estado.
La atribucin del carcter de delito permanente a la usurpacin originara
una serie de consideraciones dogmticas de difcil aceptacin como, por
ejemplo, afirmar la actualidad de la legtima defensa, pues el titular del derecho
puede ingresar por medios violentos al inmueble aduciendo que acta bajo esta
causa de justificacin, lo cual parece ilgico, ya que desatara una suerte de
legitimacin de la violencia. Para BRAMONT-ARIAS estara justificado el
comportamiento de aquel que emplea fuerza para recobrar el bien (22), sin
intervalo de tiempo, si fuera desposeido; ello sera posible en el mismo espacio
temporal en que se produce el despojo (inmediatez de la intervencin), lo cual
es correcto y se encuentra legalmente permitido; sin embargo, de ser la
usurpacin un delito permanente cabra la posibilidad de apreciar la
justificacin del comportamiento llevado a cabo para recuperar el bien no slo
en el mismo instante del despojo, sino a lo largo de toda la duracin de la
desposesin, pues estara dada la inmediatez del comportamiento, toda vez
que la realizacin del tipo se mantendra en el tiempo (23).
De otro lado, se extendera considerablemente el crculo de autores del
delito de usurpacin, pues toda persona que permanezca en el inmueble sera
considerada autor aunque no haya llevado a cabo los actos de despojo, ya que
la caracterstica de la usurpacin no estara dada por el despojo sino por el
mantenimiento de la situacin de desposesin y, en este sentido, tambin
estaran lesionando el derecho del titular a la posesin.
Asimismo, de ser la usurpacin un delito permanente se generaran
contradicciones con la legislacin civil en el tema de la prescripcin, pues el
cmputo de sta comenzara desde la supensin del estado antijurdico creado
por el delito, luego slo mediante la desocupacin del inmueble o la restitucin
del derecho real afectado podra contarse el plazo de prescripcin; de ser as
no operara la prescripcin adquisitiva de dominio contemplada en nuestra
legislacin civil, pues siempre habra delito aunque el bien inmueble haya sido
adquirido conforme al Derecho Civil por el transcurso del tiempo.
En nuestro entender, el plazo de prescripcin de la accin para el delito
de usurpacin ha de contarse desde los actos de despojo, momento en que se
afirma la consumacin. Problema distinto son las vas vlidas existentes en el
ordenamiento civil para la recuperacin del inmueble, pero a efectos penales se
extinguira la accin penal bajo la base del cmputo del plazo de prescripcin
establecido para el delito instantneo, esto es, conforme a lo previsto en el Art.
82 Inc. 2 del Cdigo Penal.

4.

CONCLUSION.

La apreciacin de los delitos permanentes ha de operar sobre el

comportamiento tpico llevado a cabo por el agente y no sobre la afectacin del
bien jurdico. En este sentido, habr delito permanente cuando se mantiene en
el tiempo a voluntad del autor la realizacin del tipo legal y la consiguiente
afectacin del bien jurdico protegido. Evidentemente mantener la realizacin
del tipo conlleva la afectacin permanente al bien jurdico, pero no toda
afectacin de ste que se mantenga en el tiempo posibilita la apreciacin de un
delito permanente, se tiene que dar necesariamente la realizacin permanente
del tipo.
Desde esta perspectiva, el delito de usurpacin es de realizacin
instantnea, es suficiente el despojo de la posesin o la afectacin de un
derecho real. La creacin de una situacin de desposesin o, si se quiere, de
una nueva posesin ilcita por parte del usurpador no ha de ser apreciada como
la realizacin del tipo legal del Art. 202 Inc. 2 del Cdigo Penal, sino como la
creacin de un estado antijurdico que se mantiene en el tiempo.
El legislador nacional ha puesto el acento de la punicin en la creacin
del estado de desposesin y no en su mantenimiento, de ah que el delito de
usurpacin del tipo legal del Art. 202 Inc. 2 C.P. corresponde al grupo de los
llamados delitos de estado. Luego, a efectos del cmputo del plazo de
prescripcin no se ha de poner el acento en el estado antijurdico creado con la
desposesin, sino en la propia accin de despojo, luego es de perfecta
aplicacin la norma sobre la materia prevista en el Art. 82 Inc. 2 del Cdigo
Penal para los delitos instantneos.

DERECHO PROCESAL CIVIL

CORRESPONDE AL JUEZ APLICAR LA NORMA JURDICA PERTINENTE
CONFORME LO DETERMINA EL ART. VII DEL TTULO PRELIMINAR DEL
CDIGO CIVIL DE 1984 - Juan Morales Godo
LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA Y LA NULIDAD DE COSA JUZGADA
FRAUDULENTA - Manuel Muro Rojo

CORRESPONDE AL JUEZ APLICAR LA NORMA JURDICA PERTINENTE

CONFORME LO DETERMINA EL ART. VII DEL TTULO PRELIMINAR DEL
CDIGO CIVIL DE 1984 (Juan Morales Godo)
La incorporacin legislativa del aforismo 'iura novit curia' significa un avance en
el Derecho Procesal peruano, debido a que permite a los jueces desarrollar su
actividad creadora en la administracin de justicia. La ejecutoria que se
comenta as lo demuestra; el iura novit curia se aplica en este caso para admitir
a trmite una contrapretensin planteada expresamente por la parte
demandada, la misma que sin decirlo constituye una reconvencin.
Exp. 2826-86
RESOLUCION
Primera Sala Civil
Corte Superior de Lima.
Lima, veintisiete de enero de mil novecientos ochentisiete.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Rodrguez Medrano,
con la instrumental presentada en esta instancia; y CONSIDERANDO: que
conforme se ve del acta del comparendo de fojas diecinueve al culminar ste la
demandada solicita se valorice lo invertido en la construccin de las
habitaciones y servicios efectuado por ella en el terreno de la demandante; que
planteado as, este sustento importa una reconvencin frente a la cual el Juez
tiene la obligacin de tramitarla conforme lo precepta el artculo stimo del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, aun cuando su formulacin no haya sido
expuesta en trminos formales; que al haberse tramitado con esta omisin se
ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el inciso trece del artculo mil
ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Civiles; DECLARARON Nula la
sentencia de fojas treintiocho, su fecha de junio ltimo, e INSUBSISTENTE
todo lo actuado desde fojas diecinueve a cuyo estado se repone la causa;
MANDARON que el Juez de la causa proceda a sealar fecha para el

comparendo; y lo devolvieron.- Seores: URRELLO ALVAREZ/ VERGARA

GOTELLI/ RODRIGUEZ MEDRANO.
1. CATEGORIAS JURIDICAS.
El aforismo Iura Novit Curia y el principio de congruencia.
1.1. El aforismo Iura Novit Curia. (art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil).
a) Introduccin y fundamento del aforismo.
La sentencia est sustentada en el aforismo Iura Novit Curia que fue
recogido por el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984. No era el lugar ms
apropiado para ser considerado, dado su total significacin procesal; sin
embargo, como en la poca de la promulgacin del Cdigo Civil no se
vislumbraba an la reforma del Cdigo de Procedimientos Civiles, se
aprovech la ocasin para incorporarlo dentro del Ttulo Preliminar (1).
Ha sido importante su incorporacin, constituyendo todo un avance en la
Ciencia Procesal peruana, por cuanto recoge un principio que permite al
juzgador, director del proceso, rebasar los lmites de la formalidad y asumir una
interpretacin ms amplia y creadora. En efecto, al sealar el aforismo que el
Juez es el que conoce el derecho, es el que debe aplicar la norma jurdica
pertinente, le brinda las herramientas para que en ejercicio de las funciones
jurisdiccionales aplique el derecho a conciencia, sin restringirse a la invocacin
del derecho por las partes que, en algunos casos, pueden haberla omitido y, en
otros casos, pueden haberla mal invocado. Por la omisin o por el error de una
invocacin del articulado pertinente o de la institucin jurdica que sustenta la
pretensin, las partes no pueden perjudicarse, cuando al Juez le corresponde
la aplicacin del derecho.
Permite al juzgador tomar parte activa en el proceso, no ser un mero
espectador de los quehaceres de las partes, aplicando la norma pertinente al
caso, an cuando sta no hubiere sido invocada o fue deficientemente
invocada. Se otorga presencia y direccin al juzgador en el proceso.
b) Origen y significado de la expresin.
No existe un momento preciso en la Historia del Derecho en que pueda
determinarse el origen de este aforismo.
Algunos sostienen que es en la Edad Media donde se origina, y para ello
narran la ancdota de un Juez que escuchando la exposicin que efectuaba un
abogado, lo interrumpi dicindole "venite ad factum; iura novit curia" (pasad a
los hechos; el Tribunal conoce el Derecho). Sin embargo, otros se remontan al
Derecho Romano, refirindose a Diocleciano y Maximiano que establecieron
"no ha de dudarse que si algo no se hubiere dicho por los litigantes o por los
que les asisten en sus negocios, lo suple el Juez, y pronuncia sentencia segn
sepa que conviene a las leyes y al derecho pblico" (2).

Iura Novit Curia, significa "El Juez conoce el Derecho". Curia representa
al Juez, al Tribunal, al Juzgador en general. El verbo novit, constituye la tercera
persona del singular del pretrito perfecto de Nosco, Noscis, Noscere "que por
la raz utilizada se trata de un conocimiento absolutamente logrado y no de un
conocimiento que se va obteniendo dentro del proceso" (3). Iura, se traduce por
derechos, lo que ha hecho pensar que se refiere al derecho subjetivo y no al
objetivo, ya que este ltimo slo puede designrsele en singular; sin embargo,
convienen los autores que siendo la expresin del derecho las normas, no es
inapropiado sealar que se refiere tambin al derecho objetivo.
c) El aforismo y el objeto del proceso.
El tema del objeto del proceso ha sido arduamente debatido en la
doctrina. Consideramos que el objeto est constituido por la peticin de una
resolucin judicial y tiene como finalidad el dirimir un conflicto de intereses
sometidos al poder jurisdiccional. Para CHIOVENDA "el proceso tiene por
objeto la proteccin del derecho subjetivo mediante la actuacin del derecho
objetivo", y, segn CARNELUTTI "el proceso se hace para la justa composicin
de la litis: su objeto es paz con justicia" (4).
En consecuencia, existe un deber del Juez de dictar sentencia que no
hay que confundirlo con el aforismo, que est referido a la aplicacin de la
norma pertinente para fundamentar su resolucin. En efecto, el Juez est en la
obligacin de resolver el caso planteado y lo hace emitiendo una sentencia,
an cuando no exista una norma aplicable al caso concreto (art. VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil). Este principio es distinto al aforismo, ya que ste
se refiere a la norma pertinente aplicable al caso que no est condicionada a la
invocacin en la demanda o a una errada invocacin.
Para COUTURE, existe un inters privado y pblico en el proceso, y que
el mismo constituye garanta de carcter constitucional. En efecto, las personas
adquieren seguridad cuando saben que existe un rgano jurisdiccional que les
va a resolver sus problemas; y se encuentran en un mismo plano tanto
demandante como demandado, y en especial este ltimo, quien sabr que no
podr ser coaccionado directamente, sino que se le brindar la oportunidad de
defenderse en un proceso. Y el inters social o pblico est dado por la
efectividad del derecho. Existe un inters pblico de que el proceso sea un
instrumento para resolver los casos de la sociedad. Precede el inters pblico
al privado?, COUTURE considera que no; que ambos intereses son
simultneos, que ninguno precede al otro (5).
d) Norma jurdica pertinente.
Existen distintas perspectivas a travs de las cuales podemos definir la
norma jurdica. Para RUBIO CORREA, "norma jurdica es un mandato de que
cierto supuesto debe seguir lgico jurdicamente una consecuencia, estando tal
mandato, respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual
incumplimiento" (6). Para GARCIA TOMA, la norma jurdica "puede ser definida
como la regla de conducta que en un tiempo y lugar determinado, apuntando

hacia valores predeterminados, seala la obligacin de hacer o no hacer algo o

da la facultad de decidir sobre ello" (7). Para MONROY GALVEZ,
"operacionalmente podemos definir a la norma jurdica como patrn de
conducta social creada por el Estado y que, vigente en un determinado
contexto histrico social, genera a los individuos facultades y obligaciones
susceptibles de ser exigidas coactivamente" (8).
Teniendo en consideracin las definiciones expuestas anteriormente,
Cmo podemos entender la expresin del art. VII en comentario, cuando
seala que los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica
pertinente?. El jurista chileno GUZMAN BRITO, considera que norma jurdica
no es sinnimo de ley, que dentro de su contenido puede comprenderse, a la
ley, pero tambin a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Precisa "de
acuerdo con la Teora General del Derecho una norma jurdica se opone a una
norma moral y a una norma social, teniendo las tres una similar estructura
deontolgica, pero difiriendo entre s por el contenido" (9).
Si bien, como hemos sealado anteriormente, el tema puede ser
enfocado desde distintas perspectivas, para nuestro propsito de estudio, la
norma jurdica es un patrn de conducta social, vigente en un espacio y tiempo
determinado y que genera facultades y obligaciones, las cuales pueden ser
exigidas coactivamente. La ley es una norma jurdica, pero no la nica, ya que
la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre tambin pueden convertirse en
normas jurdicas.
e) Invocacin de la norma jurdica por las partes.
En la mayora de los Cdigos Procesales se establece como requisito de
la demanda, y correlativamente de la contestacin de la demanda y/o de la
reconvencin, la invocacin de los fundamentos de derecho. Existe la creencia
de que tal invocacin de la norma jurdica consiste en mencionar los articulados
de la ley pertinente. Hemos sostenido, en otro trabajo (10), que cuando el
legislador refiere la necesidad de invocar en su pretensin las normas jurdicas
pertinentes, no debe entenderse slo la enumeracin de los articulados, sino
fundamentalmente la descripcin de la institucin jurdica que ampara la
pretensin y, evidentemente, ello se da conjunta y simultneamente con la
exposicin de los hechos, sin embargo, no necesariamente son lo mismo.
Puede existir la descripcin de la institucin jurdica sin mencionar todos los
hechos ocurridos, y viceversa, puede mencionarse los hechos sin que se haya
precisado la institucin jurdica.
f) Poder del Juez en cuanto a los hechos y a la pretensin.
El aforismo que recoge el art. VII del Ttulo Preliminar, en estudio, est
referido nicamente a la norma jurdica, no a los hechos que invocan las
partes. Los fundamentos de hecho son prerrogativa exclusiva de las partes y el
juzgador no puede modificarlos; debe atenerse a lo invocado por ellos y a las
pruebas actuadas. De la misma forma, las pretensiones corresponde fijarlas a
las partes. An cuando el Juzgador tuviere conocimiento directo de los hechos

que se ventilan en el proceso, no puede agregar o modificar lo sealado por las

partes y sobre los cuales nicamente debe pronunciarse en la sentencia.
1.2.

Principio de Congruencia.

El principio de congruencia es consecuencial al principio dispositivo. A

travs de dicho principio el Juez est en la obligacin de resolver todas las
pretensiones plantedas por las partes en el proceso, y slo ellas, ya que no
podr resolver pretensiones que no han sido invocadas ni discutidas en el
proceso. PEYRANO, entiende que la congruencia "es la exigencia de que
medie identidad entre la materia, partes y hechos de una litis incidental o
sustantiva y lo resuelto por la decisin jurisdiccional que la dirima" (11).
Decimos que es consecuencial al principio dispositivo porque implica el
seoro de las partes respecto de las pretensiones y de los hechos que
sustentan dichas pretensiones. El Juez no tiene intervencin de esos aspectos.
Por ello el Iura Novit Curia se limita a facultar la intervencin del juzgador en
cuanto a los fundamentos jurdicos, por ser l el conocedor del derecho.
2.
IDENTIFICACION DEL TEMA DE FONDO EN LA RESOLUCION
MATERIA DE COMENTARIO.
a) La demandada, al solicitar en el acto del comparendo se valorice lo
invertido en la construccin de las habitaciones y servicios efectuado por ella
en el terreno de la demandante. Debe considerarse como una tcita
reconvencin, o para que sea considerada como tal ha debido expresar
formalmente que tal peticin constituye una reconvencin?
b) El no haberse resuelto la peticin efectuada en el comparendo por la
demandada, Constituye una transgresin del principio de congruencia y, por
ende, ocasiona la nulidad de la sentencia?
3.

ANALISIS DE LA RESOLUCION.

a) Hemos sealado, lneas arriba, que el principio Iura Novit Curia seala
como deber del Juez el aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya
sido invocada por la parte. Si bien, el art.VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil se refera slo a la omisin en la demanda, debemos entender que igual
deber tena respecto del demandado, quien al contestar la demanda y/o
reconvenir tambin poda omitir el fundamento jurdico.
b) Se refiere el art. VII del T.P. del Cdigo Civil slo a los fundamentos
jurdicos sustanciales o es que el Juez tambin tiene el deber de aplicar las
normas jurdicas procesales pertinentes?. Creemos que no siendo limitativa la
norma, el Juez poda aplicar la norma procesal pertinente, con la finalidad de
cumplir con el objeto del proceso, esto es, resolver el conflicto de intereses.
Dada su condicin de Director del proceso, es responsable de la conduccin
del mismo, sin excederse en sus facultades. Debe limitarse a los aspectos
jurdicos que sustenten las pretensiones y que las partes se conduzcan con las
garantas de un debido proceso.

c) La resolucin implica una intromisin del juzgador en cuanto fija la

pretensin de la demandada?. Hemos sealado que por el aforismo en
comentario, el Juez no tiene ingerencia ni en los hechos ni en las pretensiones
de las partes. Slo le es permitido la intervencin en cuanto a los fundamentos
jurdicos. Sin embargo, como claramente se expone en la sentencia, la
demandada haba solicitado expresamente que se valorice lo invertido en la
construccin de las habitaciones y servicios efectuado por ella en el terreno de
la demandante. Esta es una pretensin planteada por la demandada, no ha
sido introducida por el juzgador. En este sentido, la resolucin no transgrede el
principio Iura Novit Curia, ms bien cumple con darle la denominacin y
tratamiento adecuado, como debi hacerlo el Juez de Primera Instancia, ya que
la formalidad de no haber denominado a su pretensin como reconvencin por
parte de la demandada, no desnaturaliza la misma.
d) De no haber resuelto en los trminos que aparecen de la resolucin
en comentario, la pretensin planteada por la demandada habra quedado sin
resolver, atentando contra el principio de economa procesal, ya que habra
tenido necesidad de iniciar otro proceso a fin de que el Organo Jurisdiccional
se pronuncie respecto de su peticin. Asimismo, se habra transgredido el
principio de congruencia, porque se habra dejado de pronunciar el Juez
respecto de una pretensin planteada expresamente.
e) Creemos que las formas no pueden ahogar los contenidos. Cuando el
contenido es claro y evidente, como la peticin formulada por la demandada en
el acto del comparendo, corresponde al juzgador encauzar la misma
procesalmente si la parte no lo hace. Ello no puede considerarse como una
intromisin en la fijacin de la pretensin, ni mucho menos que el Juez se est
parcializando con la demandada. Simplemente es el encauzamiento procesal
de un aspecto sustancial planteado expresamente por la parte demandada.
4.

CONCLUSIONES.

a) El Iura Novit Curia seala el deber del Juez de aplicar la norma

jurdica pertinente sea que no fue invocada por las partes o que fue
errneamente invocada. Esta correcta interpretacin ha sido redactada en el
art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, norma que no la limita a
los fundamentos jurdicos de la demanda.
b) Cuando se seala que el Juez debe aplicar la norma jurdica
pertinente, debe considerarse no slo las normas sustantivas sino tambin las
procesales, como acertadamente lo consider la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, al dictar la resolucin en comentario.
c) La resolucin, al otorgarle la formalidad de una reconvencin a la
solicitud de la demandada planteada en el acto del comparendo, de que se
valorice lo invertido en la construccin de las habitaciones y servicios
efectuados por ella en el terreno de la demandante, no est inmiscuyndose en
la fijacin de la pretensin de la demandada, no est introduciendo la

pretensin por la demandada; lo que est haciendo es darle la configuracin

jurdica a una peticin efectuada expresamente por la demandada.
d) Se cumple con los principios de economa procesal y de congruencia.
Se evita la duplicidad de esfuerzos y de gastos y se resuelven las pretensiones
planteadas por las partes.

LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA Y LA NULIDAD DE COSA JUZGADA

FRAUDULENTA (Manuel Muro Rojo)
En la ejecutoria que se comenta se advierte la estrecha relacin entre la
institucin de la cosa juzgada, la excepcin procesal del mismo nombre y una
nueva figura recogida en el Cdigo Procesal Civil de 1992 denominada nulidad
de cosa juzgada fraudulenta. El autor desarrolla los referidos temas y hace
notar la acertada decisin de la Corte Suprema, pues a partir de la resolucin y
de los pertinentes, comentarios se aprecian las respectivas fronteras.
CASACION N 16-94 AYACUCHO
RESOLUCION
Lima, ocho de Setiembre de mil novecientos noventicuatro.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, integrada por los Seores:
Urrello, Vsquez, Carrin y Rivas, vio en audiencia pblica de la fecha la
CAUSA nmero quince-guin-noventicuatro, y verificada la votacin con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia:
1. Materia del recurso.- Se trata del recurso de casacin interpuesto por
don Herclio Contreras Palomino, mediante su escrito de fojas treinticinco,
contra el auto de fojas ventinueve, su fecha ventidos de Diciembre de mil
novecientos noventitres, expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte
Superior de Ayacucho que, revocando el auto apelado de fojas catorce, su
fecha diez de Noviembre de mil novecientos noventitres, declara fundada la
excepcin de cosa juzgada deducida por don Cesreo Figueroa Navarro, en los
que le sigue don Herclio Contreras Palomino, sobre nulidad de la cosa
juzgada fraudulenta, prevista por el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil.
2. Fundamentos del recurso.- El impugnante sustenta su recurso de
casacin en la afirmacin que hace en el sentido de que al emitirse la
resolucin de fojas ventinueve la Sala Mixta de la Corte Superior de Ayacucho
ha incurrido en contravencin de las normas que garantizan el debido proceso,
haciendo consistir esa contravencin en lo siguiente: a) que la Sala inferior ha
aplicado, al emitir la anotada resolucin, el artculo 1083 del Cdigo de
Procedimientos Civiles derogado, no obstante tratarse de un proceso iniciado

conforme al nuevo Cdigo Procesal Civil; b) que la Sala para resolver la

excepcin de cosa juzgada deducida por el demandado no ha calificado
debidamente el requisito de identidad de procesos sealado por el artculo 453
del Cdigo Procesal Civil, pues, seala el impugnante que uno de los procesos,
el fenecido, es sobre reivindicacin, y el otro, el proceso del que se deriva el
presente cuaderno, es sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, causas
seguidas entre las mismas partes, cuyas pretensiones procesales son
diferentes.
3. Considerando:
Primero.- Que, la actividad casatoria tiene que circunscribirse
estrictamente en torno a los fundamentos expuestos por el recurrente, los que
deben estar especficamente previstos por la ley, no resultando, por tanto,
factible examinar todo el proceso para encontrar oficiosamente el quebranto de
normas no denunciadas, ni menos cambiar los fundamentos del recurso
planteado, por cuanto ello implicara una labor netamente jurisdiccional.
Segundo.- Que, conforme al artculo 452 del Cdigo Procesal Civil hay
identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus
derechos, el petitorio y el inters para obrar sean los mismos y que de acuerdo
al numeral 453 del mismo cuerpo legal para amparar la excepcin de cosa
juzgada debe haberse iniciado un proceso nuevo idntico a otro que ya fue
resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme.
Tercero.- Que, en el presente caso, como consta del texto del escrito de
fojas uno, por el que se deduce la excepcin de cosa juzgada, el anterior
proceso al presente se refiere a una demanda sobre reivindicacin de un
inmueble, en tanto que este juicio se refiere a una demanda sobre nulidad de la
cosa juzgada fraudulenta, apoyada en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil,
constatndose que las pretensiones procesales son totalmente diferentes, no
dndose, por tanto, para el amparo de la citada excepcin, la identidad que
exige el artculo 453 del aludido Cdigo.
Cuarto.- Que, la alegacin que hace el demandado don Cesareo
Figueroa Navarro en el sentido de que en el presente proceso sobre nulidad de
la cosa juzgada fraudulenta subliminalmente se pretende dejar sin efecto la
ejecutoria suprema emitida en el proceso sobre reivindicacin, violndose la
prohibicin de revivir procesos fenecidos estatudo por el inciso 11 del artculo
233 de la Constitucin de 1979, vigente a la fecha de interposicin de la
demanda sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, no tiene amparo en
atencin a que el Cdigo Procesal Civil permite demandar la nulidad de una
sentencia alegndose que en el proceso donde se haya emitido el fallo se han
producido alguna de las causales sealadas por el artculo 178 del citado
cuerpo normativo, si quien lo propone se siente agraviado con la sentencia.
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohbe.
Quinto.- Que, esta Sala Suprema ha establecido la viabilidad de la
demanda sobre nulidad de la cosa juzgada prevista por el artculo 178 del

anotado Cdigo tratndose de sentencias emitidas en procesos seguidos tanto

conforme a las reglas del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles como por
las reglas del Nuevo Cdigo Procesal Civil.
Sexto.- Que, en los procesos que se sustancian conforme al nuevo
Cdigo Procesal Civil no son de aplicacin las normas del Cdigo de
Procedimientos Civiles, por lo que constituye un error el haber consignado el
numeral 1083 de dicho Cdigo como apoyo de la resolucin impugnada.
Sptimo.- Que, por consiguiente, al emitirse la resolucin de fojas
ventinueve, se ha incurrido en la causal para interponer la casacin prevista por
el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil.
4. Declararon:
Fundado el recurso de casacin interpuesto por don Herclio Contreras
Palomino en su escrito de fojas treinticinco y, en consecuencia, NULO el auto
de fojas ventinueve, su fecha ventidos de Diciembre de mil novecientos
noventitrs, que declara fundada la excepcin de cosa juzgada deducida por el
demandado y, en consecuencia contine la causa segn su estado.
5. Ordenaron:
La publicacin del texto de la presente sentencia en el diario oficial "El
Peruano" y que se devuelven los autos a la instancia respectiva para los fines a
que se contrae el ltimo prrafo del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil.
COMENTARIO
I.

INTRODUCCION.

La ejecutoria bajo comentario, emitida por la Corte Suprema en pleno

ejercicio de su funcin casatoria, nos invita al anlisis y reflexin sobre dos
importantes tpicos vinculados al instituto de la cosa juzgada en el proceso
civil.
El primero de ellos es la excepcin de cosa juzgada, como mecanismo
de defensa que esgrime el demandado (o el demandante en la reconvencin),
con el fin de descalificar en forma definitiva la pretensin de la parte contraria,
bajo el argumento de que el inters para obrar que le corresponda ha sido ya
agotado en un proceso idntico tramitado con anterioridad y culminado con
sentencia firme; esto es como decir, la imposibilidad de someter nuevamente a
juicio la misma cuestin jurdica.
El segundo tpico, la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, es algo
distinto; es la posibilidad de cuestionar la validez de una sentencia y sus
efectos, bajo el fundamento de haberse obtenido mediando dolo, fraude,
colusin o algn otro tipo de ilicitud.

Decimos que ambos temas son importantes porque tienen que ver, por
un lado con la prohibicin constitucional de revivir procesos judiciales fenecidos
con autoridad de cosa juzgada, y por otro lado, con la funcin jurisdiccional que
tiende a cumplir dos fines fundamentales: un fin concreto que es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica, y un fin abstracto
que es lograr la paz social en justicia (1), lo que no sera posible sin la
existencia del instituto de la cosa juzgada. Lo expuesto, a su vez, guarda
estrecha vinculacin con la seguridad jurdica, cuya ausencia muchas veces se
deja sentir en un pas como el nuestro.
II.

SINTESIS DEL CASO.

Del texto de la ejecutoria transcrita se desprende lo siguiente:

a) Se hace referencia a un primer proceso judicial sobre reivindicacin
de un bien inmueble, el cual ha fenecido con sentencia que ha adquirido la
autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, no se precisa el resultado de dicho
proceso y tampoco es posible deducirlo. De todos modos ese dato es
irrelevante.
b) Existe un segundo proceso judicial sobre nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, iniciado por la parte a quien no favoreci la sentencia expedida en
el primer juicio sobre reivindicacin. La pretensin de este demandante en el
segundo juicio, es dejar sin efecto la sentencia ejecutoriada del anterior
proceso, bajo el argumento de haberse obtenido en forma fraudulenta.
c) En este segundo juicio el demandado deduce la excepcin de cosa
juzgada, aparente y probablemente bajo el argumento (equivocado) de que la
cuestin jurdica ya ha sido debatida y resuelta en el primer juicio (el de
reivindicacin).
d) Respecto a la referida excepcin de cosa juzgada el Juez de Primera
Instancia expide auto declarando infundado dicho medio de defensa. El
demandado interpone recurso de apelacin y la Corte Superior revoca el auto
apelado declarando fundada la excepcin de cosa juzgada, cuyo efecto
inmediato es dar por concluido el proceso.
e) Ante esta situacin el demandante interpone recurso de casacin
contra el auto de la Corte Superior que declara fundada la excepcin de cosa
juzgada, basndose en: 1) que la Corte Superior ha aplicado el art. 1083 del
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 ya derogado, y 2) que la Corte
Superior al resolver la excepcin de cosa juzgada no ha calificado
correctamente la identidad de procesos a que se refiere el art. 453 del Cdigo
Procesal Civil de 1992.
f) Finalmente, la Corte Suprema resuelve declarando fundado el recurso
de casacin, y en consecuencia nulo el auto que declar fundada la excepcin
de cosa juzgada, ordenando que contine el proceso judicial de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta segn su estado.

III.

LAS CATEGORIAS JURIDICAS.

Antes de analizar la ejecutoria transcrita estimamos pertinente hacer una

sntesis de las categoras jurdicas involucradas con ella.
A) La cosa juzgada:
A.1. Concepto y caracteres.- El significado de la cosa juzgada es algo
ms que el resultado literal de la expresin; cosa juzgada no slo es un objeto
que ha sido materia de un juicio o de una operacin lgica, sino que en una
acepcin acertada de COUTURE, la cosa juzgada es una forma de autoridad y
una medida de eficacia (2); autoridad y eficacia que adquiere una sentencia
derivada de un proceso judicial, cuando ya no es posible modificarla por
haberse agotado los recursos impugnatorios o por no haberse interpuesto
stos oportunamente (3).
Por autoridad entendemos el imperium que es propio e inherente a la
sentencia emanada de un proceso judicial decidido por el Estado, cuando
aquella adquiere carcter definitivo. Su complemento es la eficacia, que se
resume en tres caracteres:
- La inimpugnabilidad: es decir, la imposibilidad de ser materia de
recurso impugnatorio alguno, tendiente a obtener la revisin de la sentencia.
- La inmutabilidad: esto es, la imposibilidad de modificar la sentencia o
de alterar sus trminos, sea a pedido de parte o de oficio, por ningn motivo.
Es cierto que este carcter est referido a los rganos de poder pblico, puesto
que los efectos de la sentencia que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada
s pueden ser modificados por acuerdo de partes posterior a la sentencia.
- La coercibilidad: conlleva la posibilidad de que la sentencia sea
ejecutada con eventual ejecucin forzada, en caso de incumplimiento
voluntario.
A.2. Cosa juzgada formal y material.- Son innumerables los alcances,
temas y problemas en torno a la cosa juzgada, no obstante slo nos
referiremos a uno que consideramos importante para efectos de nuestro
anlisis.
Se suele afirmar que la distincin entre cosa juzgada formal y cosa
juzgada material es fundamental para establecer los lmites de este instituto
jurdico.
La sentencia tiene calidad de cosa juzgada formal cuando, pese a que
no caben ya contra ella recursos impugnatorios en el mismo proceso en que se
dict, su eficacia es meramente transitoria porque la misma cuestin jurdica
debatida puede ser nuevamente sometida a juicio.
En el caso peruano ocurra esto con el llamado (y hoy desterrado) juicio
contradictorio o de contradiccin de sentencia regulado por el art. 1083 del

Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 que sealaba: "La sentencia recada

en el juicio ejecutivo; en los interdictos; en el juicio de divorcio; en el de
desahucio, con la reserva establecida en el artculo 973; en el de alimentos;
prdida de la patria potestad; remocin, excusa y renuncia de los guardadores;
as como las resoluciones que ponen fin al procedimiento para la declaracin
de herederos; apertura de testamentos cerrados y comprobacin de
testamentos privados o verbales, guarda y posesin de los bienes del ausente;
adopcin; inscripcin y rectificacin de partidas en los registros del estado civil
e interdiccin de incapaces, pueden ser contradichas en juicio ordinario".
Claro est que la propia ley haba creado un mecanismo (el juicio
contradictorio) para revivir procesos fenecidos, con aparente contravencin de
la prohibicin constitucional. Pero al margen de esto, notemos que no exista
un criterio lgico en la reglamentacin de los casos de procedencia del juicio
contradictorio; pues es sabido que tal situacin, de la cosa juzgada formal (con
eficacia transitoria), debe atender al estado de cosas existente al momento de
expedir la sentencia y a la circunstancia de que ese estado de cosas pueda
razonablemente cambiar.
La regulacin era atendible, por ejemplo, en un juicio como el de
alimentos, donde la cosa juzgada emanada de la sentencia tiene, en la mayora
de los casos, carcter formal o transitorio. Pensemos en un primer proceso
donde se sanciona el derecho del alimentista y se establece tambin el monto
de la pensin. Puede decirse que en este supuesto la cosa juzgada es
transitoria (formal) porque, el monto de la pensin puede ser alterado en juicio
posterior, y ms an, se puede volver a discutir el propio derecho a alimentos
ya sancionado, por ejemplo por causa de extincin de la obligacin.
Lo precisado en las lneas que anteceden respecto a la cosa juzgada
formal, y desde un punto de vista rigurosamente tcnico, nos lleva a concluir
que en este caso no podemos hablar de cosa juzgada, dado el carcter
modificable de la sentencia. DEVIS ECHANDIA (4) ha escrito que, en efecto,
aqu no hay propiamente cosa juzgada sino que se trata de simple ejecutoria, y
advierte la contradiccin subyacente cuando se sostiene que la cosa juzgada
formal implica que no hay cosa juzgada, por ser la sentencia an susceptible
de contradiccin y eventual modificacin (5). Por esta razn CHIOVENDA (6)
prefiere obviar la expresin de cosa juzgada formal y emplear en su lugar la de
preclusin.
Por el contrario, la cosa juzgada material o sustancial es la autoridad que
asume la sentencia judicial cuando rene no slo el carcter inimpugnable en
el mismo juicio, como en la cosa juzgada formal, sino que adems, a ello se
agrega el carcter inmutable o inmodificable. En este caso s hay cosa juzgada
propiamente dicha, porque ha operado la extincin de toda forma o mecanismo
para cuestionar la firmeza de la sentencia judicial, tanto en el proceso en que
fue dictada como en otro posterior.
B) La excepcin de cosa juzgada:

B.1. Concepto.- La excepcin, en sentido general y procesal, es todo

medio de defensa que ejerce el demandado (o el demandante en la
reconvencin), para excluir la accin de la parte contraria (7). En sentido ms
estricto resulta ilustrativa la definicin de MONROY (8), al decir que la
excepcin es un instituto procesal por el cual el emplazado ejerce su derecho
de defensa denunciando la existencia de una relacin jurdica invlida por
omisin o defecto en algn presupuesto procesal, o el impedimento de
pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisin o defecto en una
condicin de la accin.
El caso concreto de la excepcin de cosa juzgada es una suerte de
oponibilidad de la sentencia que ha adquirido tal calidad (con carcter material
o sustancial), empleando la va de la excepcin. De este modo, la definimos
como el medio de defensa procesal que, con carcter perentorio, interpone el
emplazado para hacer cesar definitivamente los efectos de la accin,
oponiendo la sentencia dictada en juicio anterior y bajo el argumento de que en
ese proceso el accionante ha agotado su inters para obrar, siendo el caso que
sobre tal juicio ha recaido sentencia que ha adquirido autoridad de cosa
juzgada material o sustancial. Su efecto inmediato, si es amparada, es el
archivamiento del caso y la extincin definitiva de la pretensin.
B.2. La triple identidad.- Un aspecto particularmente importante es el
referido a lo que tradicionalmente se conoce como las tres identidades en la
cosa juzgada, para poder hacerla valer como excepcin.
En efecto, para la procedencia y consiguiente amparo de la excepcin
de cosa juzgada es necesaria la concurrencia de la identidad de partes, objeto
y causa entre el primero y el segundo proceso judicial. Es pertinente agregar
que la jurisprudencia argentina, si bien otorga prevalencia a la concurrencia de
las tres clsicas identidades para que proceda la excepcin de cosa juzgada,
tambin admite su amparo cuando falta alguna de ellas pero siempre que
razonablemente se pueda observar la existencia de identidad jurdica; es decir
que las identidades han de apreciarse en el terreno netamente jurdico (9).
La identidad de partes est referida a la identificacin de los sujetos que
participaron en el primer proceso con los que lo hacen en el segundo, siendo
irrelevante el cambio de posicin o calidad de las partes como demandantes o
demandados. Pero, como se ha dicho, la identidad no se aprecia fsicamente
sino jurdicamente, por lo que en esta identidad estn comprendidos tambin
los herederos e inclusive, afirmamos, los sujetos que actan por intervencin
litisconsorcial o excluyente, los que intervienen por sucesin procesal y los que
tienen relacin con la contraparte en virtud de cesin o subrogacin,
debindose tambin considerar el caso de intervencin con poder de
representacin.
La identidad de objeto se refiere al bien jurdico disputado en el proceso
y no al derecho que se reclama, tal como advierte COUTURE (10). La
determinacin del objeto depende del juicio de que se trate, pudiendo aqul ser
material o inmaterial, especie, gnero o estado de hecho. En el juicio de
reivindicacin, como el caso de la ejecutoria que nos ocupa, el objeto es el

inmueble cuya propiedad se debate. Conforme a la postura de COUTURE, no

procedera la excepcin de cosa juzgada si en el primer juicio se discute el
derecho de propiedad sobre el inmueble y en un segundo juicio se discute,
respecto del mismo inmueble, distinta clase de derecho como la posesin u
otro derecho real.
La identidad de causa est vinculada a la pretensin jurdica, esto es al
fundamento y razn de ser del proceso. Pero debe aclararse que para la
determinacin de esta identidad no slo se deben considerar las afirmaciones
de las partes o lo que objetivamente obre en el expediente, sino que se trata de
la razn y fundamento expresa e implcitamente admitidos por las partes,
establecido por el Juez al margen de lo expuesto por stas.
Finalmente, cabe sealar que el Cdigo Procesal Civil peruano de 1992
ha recogido el tema de la triple identidad en el art. 452, con un criterio mucho
ms amplio que su antecedente en el Cdigo de Procedimientos Civiles de
1912. As lo podemos comprobar:
C.P.C. de 1912, art. 317: "Para que las excepciones de transaccin, cosa
juzgada y pleito acabado sean admisibles se requiere: 1 que las personas
sean las mismas que transigieron o siguieron el juicio sea por derecho propio o
trasmitido legalmente, 2 que la causa o accin y la cosa u objeto sean
idnticas, 3 que el juicio haya terminado por sentencia ejecutoriada, si se trata
de la excepcin de cosa juzgada ..."
C.P.C. de 1992, art. 452: "Procesos idnticos.- Hay identidad de
procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el
petitorio y el inters para obrar, sean los mismos".
C) La cosa juzgada fraudulenta:
Al respecto debemos hacer dos precisiones: en nuestra opinin, y en
primer lugar, se trata de la versin procesal de un acto jurdico sustantivo
afectado de nulidad, y en segundo lugar, resulta ser una variedad de las
nulidades procesales (formales) recogidas tanto en el art. 1085 del Cdigo de
Procedimientos derogado como en el art. 171 y ss. del nuevo Cdigo Procesal
Civil.
La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta no es otra cosa que una
accin de carcter especial que la ley reconoce en favor de la parte que se
cree agraviada con la expedicin de una sentencia, que segn ella se ha
obtenido en un proceso donde ha existido dolo, fraude u otro tipo de ilicitud;
con la finalidad de que se declare la nulidad de la sentencia y se restituya el
estado de cosas existente al momento en que se produjo la nulidad.
A diferencia de las nulidades formales, la nulidad de la cosa juzgada
fraudulenta se invoca en nuevo proceso (de conocimiento), en el cual
obviamente la discusin y prueba se centra en torno a la existencia o no de
dolo, fraude u otro ilcito. En cambio, las nulidades de los actos procesales se

invocan por medio del recurso correspondiente dentro del mismo proceso. Sin
embargo, es pertinente aclarar que de ampararse la pretensin en el juicio de
cosa juzgada fraudulenta (segundo juicio), la sentencia correspondiente tendr
efecto inmediato en el primer juicio, pues la primera sentencia constituira un
acto procesal nulo e ineficaz (imposibilitado para generar efectos jurdicos), por
lo tanto la cuestin jurdica debatida en el primer juicio an no habra sido
resuelta, debiendo continuar el proceso hasta la obtencin de una sentencia
vlida.
El art. 178 del Cdigo Procesal Civil establece lo siguiente: "Nulidad de
cosa juzgada fraudulenta.- Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de
haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no fuere ejecutable, puede
demandarse, a travs de proceso de conocimiento, la nulidad de una sentencia
o del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso,
alegando que el proceso en que se origina ha sido seguido con dolo, fraude,
colusin o afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por
ambas partes, o por el Juez, o por ste y aqullas.
Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se
consideren directamente agraviados por la sentencia, de acuerdo a los
principios exigidos en este Ttulo.
En este proceso slo se pueden conceder medidas cautelares
inscribibles.
Si la decisin fuese anulada, se repondrn las cosas al estado que
corresponda. Sin embargo, la nulidad no afectar a los terceros de buena fe y a
ttulo oneroso".
IV.

COMENTARIO Y ANALISIS DE LA EJECUTORIA.

En nuestra opinin es acertada la forma como la Corte Suprema

resuelve el recurso de casacin, declarndolo fundado mediante la resolucin
que hemos transcrito para efectos del comentario. No obstante, no podemos
dejar de expresar lo siguiente:
Hemos observado en otra parte que, segn la resolucin casatoria, los
argumentos del recurrente son:
1) Que la Corte Superior ha aplicado el art. 1083 del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912 ya derogado, y
2) Que la Corte Superior al resolver la excepcin de cosa juzgada no ha
calificado correctamente la identidad de procesos a que se refiere el art. 453
del Cdigo Procesal Civil de 1992 (el art. correcto es el 452).
En lo que concierne al primer punto, la Corte Suprema coincide con el
recurrente al considerar como un error el hecho de que la Corte Superior haya
apoyado su resolucin (la impugnada) en el art. 1083 del Cdigo derogado,
debido a que en los procesos que se sustancian conforme al nuevo Cdigo

Procesal (1992) no son de aplicacin las normas del Cdigo de Procedimientos

de 1912. Esto es cierto y correcto, pero no es todo.
Hubiera sido ms ilustrativo que la Corte Suprema explique tambin el
asunto de fondo respecto a la incorrecta aplicacin del art. 1083 del Cdigo
derogado, pues segn nuestro parecer no es slo un problema de aplicacin
temporal de las leyes o de vigencia de las leyes en el tiempo.
Aun cuando no se explica la forma o el sentido en que se estaba
aplicando el aludido art. 1083, lo cierto es que la Corte Superior haba invocado
una norma reguladora de un instituto jurdico totalmente distinto, cual es la
accin de contradiccin de sentencia o juicio contradictorio (inexistente en la
nueva normatividad procesal), siendo evidente su diferencia con la cosa
juzgada fraudulenta que recoge el Cdigo de 1992.
En efecto, en primer lugar, ambas instituciones difieren de las nulidades
formales porque no se trata de defectos o deficiencias en el cumplimiento de
las formalidades procesales. En segundo lugar, ambas instituciones difieren
entre s: el juicio contradictorio se fundaba en la necesidad de debatir ms
ampliamente la cuestin jurdica planteada; en la nulidad de la cosa juzgada
fraudulenta no se debate la cuestin jurdica nuevamente, sino slo se discute
la validez de la sentencia con la intencin de obtener su nulidad invocando
dolo, fraude u otra ilicitud.
De lo expuesto se desprende con claridad la impertinencia de la Corte
Superior al apoyar su decisin en el art. 1083 del Cdigo adjetivo derogado, por
una razn ms de fondo que el simple argumento de la aplicacin temporal de
las leyes.
De otra parte, en relacin al segundo punto, es evidente la incorrecta
calificacin de la triple identidad por parte de la Corte Superior, lo que origin
que declarara fundada la excepcin de cosa juzgada.
Hace bien la Corte Suprema al dejar establecida la falta de identidad,
puesto que la pretensin jurdica en el primer juicio versaba sobre la
reivindicacin de un inmueble, mientras que la pretensin en el segundo, sobre
nulidad de una sentencia con adquisicin de la autoridad de cosa juzgada. El
hecho de que eventualmente se obtenga la nulidad de la sentencia en el
segundo juicio e influya despus en el primer juicio sobre reivindicacin, es slo
un efecto propio de la nulidad amparada, pero ello no es vlido para sostener
que hay identidad, conforme al art. 452 del Cdigo Procesal, porque en el caso
bajo exmen las cuestiones debatidas en uno y otro juicio son diferentes. No
hay identidad en el objeto y tampoco en la causa, por tanto no procede la
excepcin de cosa juzgada.
Por ltimo, es cierto tambin que no tiene amparo la posicin del
demandado (el que dedujo la excepcin de cosa juzgada en el juicio de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta), cuando alude a una supuesta violacin del art.
233 inc. 11 de la Constitucin de 1979 que contena la prohibicin de revivir

procesos fenecidos (hoy regulada en el art. 139 inc. 13 de la Constitucin de

1993), por motivo de haberse iniciado el segundo juicio.
Si bien la Corte Suprema, en la ejecutoria comentada, seala que el
inicio del segundo juicio (de nulidad de cosa juzgada fraudulenta) tiene su base
legal en el art. 178 del Cdigo Procesal Civil; a ello debemos agregar que la
razn fundamental por la que no existe violacin de la norma constitucional, es
porque la prohibicin de revivir procesos fenecidos est referida
exclusivamente a los procesos que han concluido con sentencia que ha
adquirido la autoridad de cosa juzgada material o sustancial y cuando se han
observado tanto las formalidades legales como el debido proceso.
Consideramos correcta esta interpretacin porque es la nica forma de
entender que no hay incompatibilidad entre la norma constitucional (art. 139
inc. 13 de la Constitucin de 1993) y la norma procesal (art. 178 del Cdigo
Procesal Civil).
V.

CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES.

Admitimos que el caso recogido por la resolucin casatoria no ofreca

mayores dificultades para su solucin, debido a que el asunto medular radicaba
en evaluar bien y calificar correctamente la existencia de la triple identidad para
establecer la procedencia o improcedencia de la excepcin de cosa juzgada.
Sin embargo, en lo particular el caso nos permite, por una parte, arribar
a una conclusin importante, mientras que por otra, hace propicia la ocasin
para lanzar una breve crtica y plantear una alternativa de solucin a lo
dispuesto por el art. 178 del Cdigo Procesal Civil que regula la nulidad de la
cosa juzgada fraudulenta.
Veamos lo primero:
1.- Existe una prohibicin constitucional de revivir procesos fenecidos
(art. 139 inc. 13 Const. 1993 y su antecedente el art. 333 inc. 11 Const. 1979).
2.- Esta prohibicin es slo para los procesos con sentencia elevada a
autoridad de cosa juzgada material o sustancial y para los casos en que se han
observado las formalidades legales y el debido proceso.
3.- Bajo la vigencia del Cdigo de Procedimientos de 1912 se podan
debatir, va juicio contradictorio, las mismas cuestiones jurdicas ya resueltas
pero slo en los juicios explcitamente indicados en el art. 1083.
4.- No haba violacin constitucional dado el carcter de cosa juzgada
formal de que gozaban las sentencias recadas en esos juicios. En los dems
procesos (los no indicados en el art. 1083) no haba ms alternativa que
someterse a los efectos de la sentencia, debido a que en ellos la cosa juzgada
era material o sustancial.

5.- Las nulidades procesales del art. 1085 de ese Cdigo slo estaban
relacionadas con asuntos de formalidad, como sucede tambin con lo
preceptuado en los arts. 171 y siguientes del Cdigo adjetivo vigente.
6.- El Cdigo Procesal Civil de 1992 no ha recogido el denominado juicio
contradictorio o de contradiccin de sentencia, por tanto ninguna cuestin
jurdica puede ser nuevamente discutida en proceso posterior. Esto lleva a
sostener que actualmente las sentencias recaidas en cualquier juicio tienen
autoridad de cosa juzgada material o sustancial.
7.- No obstante, podra pensarse que en realidad sucede lo contrario:
existira una suerte de transitoriedad en las sentencias, es decir todas tendran
el carcter de cosa juzgada formal, puesto que al regular el Cdigo Procesal de
1992 la denominada nulidad de cosa juzgada fraudulenta (art. 178), hace
posible el ejercicio de esa accin contra todas las sentencias (en un posterior
proceso de conocimiento), como si contuvieran una nulidad potencial verificable
si se demuestra fraude, dolo u otra ilicitud.
8.- Bajo este razonamiento, toda sentencia adquirira la autoridad de
cosa juzgada material o sustancial (inimpugnable e inmutable), o sea que
cesara el estado transitorio, solamente cuando la pretensin de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta fuese desestimada o cuando el plazo para interponer
dicha accin hubiese caducado.
Desvirtuamos esta posicin fundados en que, la seguridad del sistema
jurdico hace necesaria la existencia de una suerte de presuncin juris tantum,
de que toda sentencia ha sido vlidamente emitida y constituye adems cosa
juzgada material o sustancial, por lo tanto es firme y no transitoria, porque la
presuncin no puede ser en el sentido de que la sentencia fue emitida
fraudulentamente.
Ahora, si la sentencia obtenida en segundo juicio (sobre nulidad de cosa
juzgada fraudulenta) es fundada, entonces se desvirta la primera sentencia
pero no porque no haya tenido calidad de cosa juzgada material o sustancial,
sino porque sta era slo una apariencia. En este sentido, al devenir en nula la
primera sentencia, y por ende tener que resolverse la cuestin jurdica que le
di origen, no se est debatiendo nuevamente la misma cuestin, sino que ser
resuelta por vez primera.
Veamos ahora lo segundo:
Nuestra crtica al art. 178 del Cdigo Procesal Civil es en torno al
cmputo del plazo de seis meses para el ejercicio de la accin de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta.
La referida norma establece una dicotoma: para unos casos el cmputo
de los seis meses se inicia una vez ejecutada la sentencia; para otros casos (si
la sentencia no es ejecutable) el cmputo se inicia desde que la sentencia
adquiere calidad de cosa juzgada.

En primer lugar y con carcter de breve parntesis, desde nuestro punto

de vista toda sentencia es ejecutable aunque su fallo sea una declaracin, de lo
contrario no tendra razn de ser. Pero la crtica va en otra direccin.
Nuestra opinin es que la norma del art. 178 debera indicar que el
cmputo del plazo de seis meses se inicia, en todos los casos, desde la fecha
en que la sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada. Esto porque la
ejecucin de la sentencia puede dilatarse demasiado, o ser temporalmente
imprecisa, o por ltimo, tener carcter permanente.
De este modo las citadas circunstancias dilataran, a su vez, el plazo
para el ejercicio de la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, y por
ende aumentara el tiempo de incertidumbre jurdica, salvo el ltimo caso en
que la accin estara permanentemente expedita.
No queremos culminar estas lneas sin una reflexin final: es necesario
que las soluciones legislativas se inclinen hacia la seguridad jurdica ms que a
la incertidumbre, por eso citando al maestro COUTURE (11) decimos que la
cosa juzgada es un instituto de razn o derecho natural, impuesto por la
esencia misma del Derecho y sin el cual ste sera ilusorio; sin la cosa juzgada
(material o sustancial, por supuesto) la incertidumbre reinara en las relaciones
sociales y el caos y el desorden seran lo habitual en los fenmenos jurdicos.

DERECHO DE LA COMPETENCIA
PUBLICIDAD COMERCIAL Y PROTECCIN AL CONSUMIDOR - Carlos
Mesia Ramirez

PUBLICIDAD COMERCIAL Y PROTECCIN AL CONSUMIDOR (Carlos Mesia

Ramirez)
En el ao 1991 se dict el Decreto Legislativo 691, norma que regula la
publicidad comercial en defensa de los consumidores.
A cuatro aos de su vigencia el autor analiza la jurisprudencia administrativa
emanada del INDECOPI en relacin con los principios de legalidad y veracidad
que gobiernan la legislacin publicitaria y nos ofrece un primer balance sobre
los criterios de interpretacin jurisprudencial aplicados por la Comisin Nacional
de Supervisin de la Publicidad.
RESOLUCION N 309-94-INDECOPI-CONASUP
Lima, 19 de setiembre de 1994
VISTOS:
La denuncia interpuesta por Xavier Barrn Cebreros y otros contra AFP
El Roble por presunta infraccin al Decreto Legislativo N 691, Normas de
Publicidad de Defensa de los Consumidores, y;
CONSIDERANDO:
Que, AFP El Roble difundi anuncios televisivos en los que aparece un
grupo de pensionistas identificables en una marcha de protesta por las calles
de Lima;
Que mediante Oficio N1392, 1393 y 1394-94-INDECOPI-CONASUP se
cit a las partes a una Junta Conciliatoria, en concordancia con lo dispuesto en
el artculo 18.2 del Decreto Legislativo N 691, no alcanzndose ningn
acuerdo;
Que, mediante Oficio N 1447-94-INDECOPI-CONASUP del 05 de
setiembre del ao en curso se notific formalmente a la denunciada a fin de
que presente los descargos correspondientes;
Que, la referida empresa present sus descargos manifestando que el
anuncio presenta una realidad que el sistema privado de administracin de
pensiones pretende desterrar, no existiendo intencin alguna de denigrar a las
personas que aparecen en l, por lo que no han infringido lo dispuesto en el
artculo 15 del Cdigo Civil, aadiendo que el Decreto Legislativo N 691 se
refiere al contenido de los anuncios y no a las relaciones civiles o comerciales
que deriven de los mismos;

Que, el artculo 3 del mencionado Decreto seala que los anuncios

deben respetar la Constitucin y las leyes;
Que, el artculo 2, inciso 7 de la Constitucin Poltica del Per establece
que toda persona tiene derecho al honor, a la buena reputacin, a la intimidad
personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias;
Que, el artculo 15 del Cdigo Civil seala que la imagen y la voz de una
persona no pueden ser aprovechadas sin autorizacin expresa. Dicho
asentimiento no es necesario cuando la utilizacin de la imagen y la voz se
justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempee, por
hecho de importancia o de inters pblico o por motivos de ndole cientfica,
didctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de
inters general que se celebren en pblico. No rigen estas excepciones cuando
la utilizacin de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la
reputacin de la persona a quien corresponda;
Que, las excepciones al requisito del consentimiento para utilizar la
imagen de la persona contenidas en el citado artculo 15, se refieren a los
derechos constitucionales de libertad de informacin, de opinin, de expresin
y de difusin del pensamiento por cualquier medio de comunicacin social y no
al simple aprovechamiento de un particular con fines econmicos;
Que, tratndose de la tutela de un derecho personal consagrado en la
Constitucin corresponde a la CONASUP pronunciarse sobre la ilegalidad del
anuncio difundido por AFP El Roble, en concordancia con lo dispuesto en el
citado artculo 3 del Decreto Legislativo N 691;
Que, conforme a lo manifestado por la denunciada las imgenes de los
pensionistas utilizadas en el anuncio fueron filmadas por un canal de televisin,
el cual las cedi a la agencia de publicidad productora, no habiendo existido
contrato alguno en que los pensionistas autoricen la utilizacin de su imagen en
beneficio del anunciante;
Que, adicionalmente han sido distorsionadas las circunstancias en las
que aparecieron pblicamente los denunciantes, hecho que no ha sido
desvirtuado por la denunciada;
Que, la utilizacin de las imgenes de los dirigentes de la Central
Nacional de Jubilados y Pensionistas del Per infringe el derecho a la imagen
de los denunciantes, toda vez que dicha utilizacin no fue autorizada por sus
titulares;
Que, el artculo 29 del Decreto Legislativo N 691 establece que todos
los organismos integrantes del Estado, sin excepcin, quedan impedidos de
aplicar sanciones en materia de publicidad, debiendo denunciar ante la
CONASUP las infracciones a las normas de publicidad que conozcan en su
rea de competencia, a fin de que este Organismo, proceda a imponer las
sanciones que legalmente correspondan;

Que, conforme al citado artculo 29 de la CONASUP es el nico ente

facultado pra pronunciarse en relacin con la legalidad del anuncio objeto del
presente procedimiento;
Estando a lo acordado en la sesin de la Comisin Nacional de
Supervisin de la Publicidad del 19 de setiembre de 1994, de conformidad con
lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 691, as como tambin el Decreto ley
N 25868;
RESUELVE
ARTICULO UNICO: Ordenar a AFP EL ROBLE el cese definitivo de la
utilizacin de tomas en las que se presenten imgenes de los pensionistas
denunciantes, as como de cualquier otro pensionista identificable que no
hubiera otorgado autorizacin expresa por las razones expuestas en la parte
considerativa de esta Resolucin, bajo apercibimiento de ser sancionado de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 20 del Decreto Legislativo N 691.
Regstrese, comunquese y publquese
COMENTARIO
I.
PUBLICIDAD
CONSUMIDOR

COMERCIAL

LA

PROTECCION

DEL

La regulacin jurdica de la publicidad comercial ha ido abarcando en el

transcurso de los ltimos aos un auge realmente inusitado. Como afirma
Gabril Stiglitz, "el rgimen de la publicidad comercial, constituye uno de los
grandes pilares a partir de los cuales se construye universalmente, con
particular nfasis desde los aos 70, el llamado Derecho del Consumidor" (1).
El progreso de la ciencia y el desarrollo tecnolgico alcanzado ha trado
como secuela negativa la deshumanizacin del hombre. Una de las causas de
este hecho se encuentra en el desmesurado crecimiento de necesidades
meramente materiales y que son generadas en muchos casos por una
publicidad que condiciona la realizacin y felicidad del ser humano a la
posesin de objetos materiales. Ya desde los aos 60 Herber Marcuse expona
en su clebre libro, "El Hombre Unidimensional", que una proporcin cada vez
mayor de individuos se sienten insatisfechos y perdidos en un mundo donde lo
nico que importa es la satisfaccin de necesidades cuantitativas.
Al igual que las otras especies que pueblan la tierra el hombre es un ser
con necesidades primarias que debe satisfacer. Pero a diferencia de esas otras
especies, el hombre tiene la posibilidad de enriquecer y multiplicar sus
necesidades al infinito por su naturaleza de ser inteligente y con historia. El
filsofo Hegel expresaba: "El animal tiene un crculo limitado de medios para
satisfacer sus necesidades, que son igualmente limitadas. El hombre, incluso
en esa depen-dencia, muestra su posibilidad de superarla y su universalidad

mediante la multiplicacin de las necesidades y de los medios, as como

mediante la descomposicin y delimitacin de las necesidades concretas en
partes y aspectos singulares, que devienen necesidades diversas
particularizadas y, por tanto, ms abstractas" (2).
En ese proceso creativo y multiplicador de las necesidades el hombre
corre el peligro de convertirse en un mero objeto donde "cada individuo es un
conjunto de necesidades y slo existe para el otro, como el otro existe para l,
en la medida en que se convierten en medio el uno para el otro" (3).
No cabe duda que desde esta perspectiva la publicidad que se trasmite
por los diferentes medios de comunicacin, sea radiales, escritos, televisivos o
de cualquier otra ndole, juegan un rol importante y esencial. Se compra y se
valora las cosas en funcin de las necesidades que nos crea la publicidad.
Fue el propio Marx, precisamente, quien en plena mitad del siglo XIX,
avizoraba ya los inconvenientes de una sociedad extremadamente materialista
que reduce la complejidad de las necesidades humanas al mero tener. "Cuanto
menos eres... tanto ms tienes", afirmaba en sus "Manuscritos Econmicos" el
ms agudo crtico del capitalismo.
El auge de una economa internacional de libre mercado ha agudizado
estos inconvenientes en vez de aminorarlos. Fenmenos como el deseo de
conquistar nuevos mercados, la produccin en masa, la reduccin de las
distancias por causa de la va satlite, y el uso de refinadas tcnicas
publicitarias y de marketing, han dado nacimiento a una nueva relacin de
alteridad: consumidor - proveedor. Los proveedores controlan los ms variados
mecanismos de persuasin y de informacin sobre la gran masa del pblico,
con la suficiente capacidad para manipular las necesidades de los
consumidores. Esto ha hecho necesario una adecuada proteccin de los
consumidores a fin de establecer entre stos y los proveedores una adecuada
paridad.
La humanidad puede verse seriamente amenazada no slo por los
graves problemas ecolgicos que un uso irracional de la naturaleza y sus
recursos provoca, sino por la utilizacin de productos defectuosos que
pudiesen representar un peligro o riesgo para la salud. Es as que el derecho a
ser informado adquiere en la hora presente un contenido ms intenso, ms
rico. Se trata de proteger a los consumidores sin menoscabar el legtimo
derecho de los empresarios a desarrollar sus mercados, pero siempre en el
marco de un ordenamiento jurdico justo y solidario, en el que pueda hablarse
de un efectivo equilibrio entre los derechos de los consumidores y los fines
lucrativos de las empresas.
Frente a toda esta problemtica, el Derecho Constitucional no poda
asumir una actitud indiferente, y bien puede decirse que nos encontramos ante
nuevas tendencias constitucionales. Numerosas Constituciones, aprobadas en
las dos ltimas dcadas, han elevado a rango constitucional el tema de la
proteccin al consumidor. Pueden tomarse como valiosos ejemplos la
Constitucin portuguesa de 1976, art. 60; la Constitucin espaola de 1978, art.

51; la de Brasil de 1988, art. 5, XXXII; del Paraguay de 1992, art. 38 y la

Constitucin colombiana de 1991, art. 78.
Tambin en el plano internacional merecen citarse la Directiva del
Consejo de las Comunidades Europeas del 10 de setiembre de 1984, relativa a
la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
de los Estados miembros en materia de publicidad engaosa Nmero
84/50/CEE (4); as como la Resolucin 39/248 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, aprobada por unanimidad, el 18 de abril de 1985, relativo a
las "Directrices para la proteccin del Consumidor", la misma que en su artculo
III, apartado 3, seala que son derechos de los consumidores:
a) Su proteccin frente a los riesgos para su salud y seguridad.
b) La proteccin de sus intereses econmicos.
c) El derecho a una informacin adecuada, que les permita acceder a
elecciones bien fundadas conforme a sus propias necesidades.
d) El derecho a organizarse libremente de manera grupal; y
e) El derecho a la educacin (5).
En el caso del Per, el tratamiento legal de la proteccin al consumidor,
como se sabe, se desarrolla por medio de tres dispositivos que, si bien no son
los nicos, son los fundamentales y constituyen las normas jurdicas bsicas: el
Decreto Ley N 26122, sobre represin de la competencia desleal; el Decreto
Legislativo N 716, Ley sobre proteccin al consumidor, y el Decreto Legislativo
N 691, de regulacin de la publicidad en defensa del consumidor.
La Constitucin del Per de 1993, aunque aprobada con posterioridad a
estos tres dispositivos, establece en su artculo 65 que: "El Estado defiende el
inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a
la informacin de los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en
el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y seguridad de la
poblacin".
II.

EL DECRETO LEGISLATIVO 691

La publicidad comercial es el requisito imprescindible para la existencia

de un mercado libre, altamente competitivo, en el que se beneficien por igual
vendedores y consumidores. En una economa de libre mercado resulta
prcticamente imposible el xito comercial a gran escala sin el apoyo de la
publicidad.
Como se sabe, los inicios de la dcada presente, en el Per, estuvieron
signados por un cambio econmico sustancial. Desde una economa
planificada y controlista, en nuestro pas se puso en prctica un modelo
econmico de corte neoliberal que requera de un determinado tipo de
legislacin. De modo que con ese fin el gobierno estableci un marco

legislativo apropiado con el tipo de economa que se propona implantar. A ese

marco legislativo no poda escapar la publicidad como factor importante para
garantizar un acceso a una informacin veraz por parte de los consumidores y
como factor importante tambin para que los proveedores pudiesen ofertar sus
productos bajo reglas claras y coherentes. Fue as que se promulg el Decreto
Legislativo 691, conocido como "Norma de la publicidad en Defensa del
Consumidor". Esta norma dio uniformidad y coherencia a la legislacin de la
publicidad. Porque hasta antes de la promulgacin de este Decreto Legislativo,
la normatividad en materia publicitaria se encontraba absolutamente dispersa,
sin ningn orden, principio ni concierto y corresponda a un Estado con
economa de tipo proteccionista. Se encontraba regida fundamentalmente por
dos organismos que actuaban al unsono: el INACOSO y el ITINTEC en cuyas
dependencias se ventilaban espordicos casos de publicidad relativas con la
represin de la competencia desleal. En cuanto a la normatividad, existan una
serie de dispositivos legales, como el Decreto Supremo 036-83-JUS, sobre
proteccin del consumidor; y otras sobre salud, rifas, concursos, publicidad
exterior (municipios), sin que organismo alguno pudiese ofrecer coherencia al
sistema. El grado de contradiccin llegaba a tal punto que, como seala Luis
Diez Canseco Nez, la publicidad comparativa, por ejemplo, "se encontraba
prohibida por el Decreto Supremo 001-71-IC/DC, Reglamento de la Ley
General de Industria, pero por otro lado, era a su vez considerada lcita por el
Decreto Supremo 002-81-OCI/OAJ, siempre que no se desacreditara al
competidor" (6).
Luego de aproximadamente cuatro aos de vigencia puede decirse que
se hace necesario realizar un balance sobre el tratamiento jurisprudencial que
ha venido recibiendo esta ley por parte del INDECOPI, que es el rgano
encargado de sancionar las violaciones a la legislacin publicitaria y velar por el
derecho de los consumidores a recibir una informacin veraz, objetiva; acorde
con los principios que gobiernan la normatividad en materia de publicidad. Es
decir de conformidad con los principios de legalidad, veracidad, autenticidad y
de leal competencia.
Para ese efecto nos proponemos rea-lizar un breve anlisis de la
jurisprudencia administrativa emanada de la Comisin Nacional de Supervisin
de la Publicidad; partiendo, en primer lugar, desde el comentario a la
Resolucin administrativa que encabeza el presente artculo; lo que nos va a
permitir realizar el comentario de otras resoluciones; pero en el contexto de dos
temas que son fundamentales en la configuracin de la publicidad: 1) El
Principio de Legalidad, y 2) El Principio de Veracidad (publicidad engaosa).
Todas ellas en nuestra opinin son sumamente ilustrativas y nos ofrecen una
idea adecuada sobre la manera en que el rgano de resolucin a nivel
administrativo ha venido interpretando los temas esenciales que se hallan
englobados en la legislacin publicitaria.
III.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEBER DE RESPETAR
CONSTITUCION Y LA LEY. (Art. 3 del Decreto Legislativo 691)

LA

CASO: AFP EL ROBLE. difundi anuncios televisivos en los que

apareca un grupo de pensionistas identificables en una marcha de protesta por
las calles de Lima.
La Resolucin N 309-94-INDECOPI-CONASUP, de fecha 19 de
setiembre de 1994 seala: ".... Que, el art. 2, inciso 7 de la Constitucin Poltica
del Per establece que toda persona tiene derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias; que, el artculo 15
del Cdigo Civil seala que la imagen y la voz de una persona no pueden ser
aprovechadas sin autorizacin expresa. Dicho asentimiento no es necesario
cuando la utilizacin de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la
persona o de inters pblico o por motivos de ndole cientfica, didctica y
cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de inters general
que se celebren en pblico. No rigen estas excepciones cuando la utilizacin
de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputacin de la
persona que corresponda. Que, las excepciones al requisito del consentimiento
para utilizar la imagen de la persona contenidas en el citado artculo 15, se
refieren a derechos constitucionales de libertad de informacin, de opinin, de
expresin y de difusin del pensamiento por cualquier medio de comunicacin
social y no al simple aprovechamiento de un particular con fines econmicos.
Que, la utilizacin de las imgenes de los dirigentes de la Central Nacional de
Jubilados y Pensionistas del Per infringe el derecho a la imagen de los
denunciantes, toda vez que dicha utilizacin no fue autorizada por su titulares".
Al respecto, cabe mencionar que para introducir en una propaganda
comercial la imagen de determinadas personas se debe contar con su
consentimiento, porque de lo contrario se estara atentando contra derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica del Estado y en el
Cdigo Civil. Importa subrayar en el presente caso, las interpretaciones que el
INDECOPI hace sobre los alcances de los derechos garantizados por la
Constitucin en su relacin con la legislacin comercial. Dice la sentencia, que
las excepciones al derecho de toda persona a gozar de su propia imagen sin
que sta pueda verse utilizada por terceros, se justifican por razones de inters
pblico y por su relacin con otros derechos consagrados en la propia Carta,
en especial con el derecho de informar por cualquier medio de comunicacin
social; pero que tales excepciones no alcanzan al simple aprovechamiento que
los particulares puedan hacer de la imagen de otros con fines comerciales o
lucrativos.
Constituye doctrina aceptada, y as lo ha recogido el Decreto Legislativo
691, que los principios que gobiernan la actividad publicitaria son el de
Legalidad, Veracidad, Autenticidad, de Competencia Lcita o Leal y el Principio
de la Pertinencia. Por el principio de legalidad, la actividad publicitaria se
somete a los postulados del ordenamiento jurdico de la Nacin, hecho que
supone el respeto de la Constitucin y las leyes del pas. As queda establecido
en el artculo tercero del Decreto Legislativo 691, cuando se menciona no slo
que los anuncios deben respetar la Constitucin y las leyes, sino que ningn
anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminacin
racial, sexual, social, poltica o religiosa y que no deben contener nada que
pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales. En ese sentido,

la jurisprudencia bajo comentario es un ejemplo importante sobre la defensa y

rol que le puede tocar desempaar a un organismo como el INDECOPI en la
defensa y proteccin de los derechos constitucionales a nivel administrativo,
pero en un rea de tanta gravitacin como es el caso de la publicidad. Por el
principio de veracidad, se tiene que los anuncios deben ser objetivos, sin
contenidos falaces o engaosos, con informacin completa y sin omisiones que
puedan ser causa de confusin para los consumidores. Concordante con esto,
el principio de autenticidad dispone que los avisos comerciales deben ser
identificables como tales, fcilmente distinguibles de las programaciones o
informaciones periodsticas. De ah que se tiene establecido que toda
propaganda comercial que asume el estilo a la apariencia de noticia o
informacin periodstica debe consignar expresamente la palabra
"publireportaje". Como complemento del principio de legalidad, los anuncios
deben respetar la leal competencia que tambin se encuentra consagrada en el
rgimen econmico diseado por la nueva Constitucin Poltica del Per.
No cabe duda, que en este sentido, la publicidad se realiza en el marco
de un sistema tico respaldado en las normas constitucionales y, pon ende, por
todo el ordenamiento jurdico del pas. De ah que estn prohibidas las
comparaciones ilcitas, al margen de la ley, los datos estadsticos inexactos, la
que es denigratoria de la competencia o, como en el caso de la publicidad
sexista, la que pretende convertir a determinadas clases de personas en meros
objetos. En tal sentido, bajo el imperio del principio de la pertinencia, la
publicidad debe guardar una relacin coherente entre las imgenes que se
ofrecen y la propiedad del producto que se publicita. Si bien el caso TOYOTA
HEARNE es harto conocido, ste no deja de ser paradigmtico sobre el
tratamiento tico que la publicidad debe guardar. Como se sabe, en esa
oportunidad la mencionada firma fue sancionada por usar en un aviso
comercial "parte del cuerpo de una mujer como si fuese un objeto, utilizando
una argumentacin ambigua que no guardaba relacin con los productos
automotrices del anunciante" (Resolucin N 002-92-CONASUP).
IV.
PRINCIPIO DE VERACIDAD PROHIBICION DE LA PUBLICIDAD
ENGAOSA.
OBLIGACION
DE
PROBAR
LAS
AFIRMACIONES
PUBLICITARIAS (Art. 4 y 15 del Decreto Legislativo 691, respectivamente)
CASO: EMBOTELLADORA DEL PACIFICO. Esta empresa public en el
diario El Comercio un anuncio en el que promocionaba su producto San Luis:
"En el mundo entero todos los envases cuadrados son DESCARTABLES
porque no permiten asegurar un lavado libre de contaminacin, interiormente
presentan ngulos que facilitan la contaminacin, porque el envase es
solamente soplado y esto provoca la porosidad donde se pueden ubicar
bacterias". La mencionada publicidad tena claras re-ferencias a los envases de
su competencia: Agua de Mesa San Antonio.
La Resolucin 125-94-INDECOPI-CONASUP seala: "....Que, los
denunciados no han cumplido con acreditar la veracidad de las afirmaciones
consignadas en el anuncio en virtud de lo dispuesto en el citado artculo 15;
siendo que la empresa denunciante [San Antonio] present pruebas que
acreditan la existencia en otro pas de envases cuadrados retornables, de

modo tal que la afirmacin "en el mundo entero todos los envases cuadrados
son DESCARTABLES" infringe el principio de veracidad contemplado en el
citado artculo 4, induciendo a error al consumidor respecto de las
caractersticas del envase San Antonio".
Sobre el particular, esta la jurisprudencia delimita jurdicamente lo que
debe entenderse por publicidad engaosa, que es en todos los casos violatoria
del principio de veracidad. Basta que una sola de las informaciones
proporcionadas no se condiga con la realidad para que nos encontremos ante
la presencia de una publicidad de este tipo. Empero, la presente sentencia no
se pronuncia sobre un aspecto que es decisivo para los consumidores de esta
clase de bebidas. Si bien queda demostrado que hay envases cuadrados
retornables, un aspecto fundamental para que los consumidores puedan
decidirse por uno u otro producto, es saber si efectivamente en estos envases
existe la posibilidad de que se acumulen bacterias. Sobre este aspecto la
sentencia guarda un lamentable silencio.
En cuanto al principio de veracidad, constituye jurisprudencia constante
y reiterada por parte del INDECOPI, que cualquier afirmacin sobre las
bondades de un producto o servicio, deben ser objetivamente veraces y
susceptibles de prueba en cualquier momento. De ah que expresiones tales
como: "DE MAYOR VENTA EN EL MUNDO"; "ASEGURAMOS TU INGRESO A
LA UNIVERSIDAD"; "ADELGACE EN CINCO DIAS", y otras por el estilo han
sido causa de sanciones, por la imposibilidad de los anunciantes de demostrar
la veracidad de sus afirmaciones. Forma parte de la publicidad engaosa, la
propaganda comercial que se realiza con omisiones, es decir, con informacin
intencionadamente incompleta acerca de las bondades de un producto o
servicio, o en relacin con las ofertas que se dirigen al pblico consumidor. Al
respecto, resulta ilustrativa la denuncia presentada por FOTOCELL S.A. contra
CELLUPHONE S.A.. Esta ltima public en un diario de la capital un anuncio
en el que promocionaba diversos telfonos celulares ofreciendo a los clientes la
posibilidad de elegir el modelo, la cuota y el plazo. La oferta se acompaaba
con la imagen de un telfono de mayor precio que los ofertados. Es decir, con
la probable intencin de hacer creer a los consumidores que un determinado
telfono celular, con cualidades superiores a los ofertados se venda en un
precio verdaderamente atractivo. La Comisin Nacional de Supervisin de la
Publicidad resolvi del siguiente modo: ".... Que, si bien existen alternativas de
crdito para la adquisicin de los telfonos celulares ofrecidos por la
denunciada, no han sido consignadas las alternativas mnimas y mximas en el
anuncio de modo tal que el consumidor sea informado respecto de qu puede
elegir, lo cual induce a error al consumidor en los trminos del citado artculo 4;
que, al telfono cuya fotografa aparece en el anuncio no corresponde el precio
indicado, lo cual induce a error al consumidor".
En el presente caso, la Comisin Nacional de Supervisin de la
Publicidad ha aplicado dos criterios de juzgamiento de la propaganda comercial
contemplados en el artculo 2 del Decreto Legislativo 691: La influencia que
sobre el posible consumidor pueda tener, a primera vista, un aviso comercial,
as como que los avisos publicitarios se juzgan en su totalidad, incluyendo las
palabras y los nmeros, hablados y escritos, las presentaciones visuales,

musicales y efectos sonoros. Es decir, importa el modo cmo el consumidor

pueda quedar influenciado inmediatamente por un anlisis superficial del
anuncio, tenindose siempre presente que los avisos publicitarios constituyen
un todo orgnico, indisoluble, una unidad en la que cuentan todos los
elementos incorporados.
Ejemplo claro de los alcances que al principio de veracidad le viene
dando el INDECOPI se ilustra en el proceso que enfrent a THE GILLETTE
COMPANY y FACELSA por publicidad comparativa realizada con datos
estadsticos que no eran tcnicamente los apropiados. La Fbrica de
Accesorios Elctricos S.A. -FACELSA- "publicit mediante material de punto de
venta un cuadro comparativo de la opinin respecto de las mquinas
desechables de afeitar BARBARRAS y PRESTOBARBA segn sus
caractersticas principales". FACELSA indic que el "cuadro comparativo forma
parte del estudio de prueba del producto de mquinas desechables de afeitar
BARBARRAS realizado por la empresa Mercadeo y Opinin S.A. en relacin
con los usuarios de PRESTOBARBA, aadiendo que en el mismo volante se
indica la fuente del cuadro y el total de los entrevistados..". La Comisin
Nacional de Supervisin de la Publicidad orden la cesacin del anuncio e
impuso a FACELSA una multa de dos Unidades Impositivas Tributarias, por
infraccin de los artculos 4 y 8 del Decreto Legislativo 691. Para llegar a esta
conclusin la Comisin fundament: "... Que, el estudio de prueba de producto
desarrollado para FACELSA no cumple con los requisitos metodolgicos
generalmente aceptado que le permitan difundirse al pblico en general como
representativos del comportamiento general del mercado; Que, el cuadro
comparativo publicado hace parte del estudio nicamente de modo referencial
y no es el resultado de un estudio comparativo que hubiera requerido de una
tcnica distinta de la empleada para obtener un resultado tcnicamente
sostenible...". (Resolucin N 056-94-INDECOPI-CONSAUP).
V.

CONCLUSION

En el nuevo marco de las relaciones econmicas diseadas por la

Constitucin Poltica de 1993, de economa de Libre Mercado, la publicidad
adquiere una importancia notable. La competencia desleal puede tener en la
publicidad ilcita a su mejor aliado. En un mundo caracterizado por la
multiplicacin de los medios para atraer clientes, la publicidad, como expresa
Tulio Ascarelli, corre el riesgo de eliminar el supuesto automatismo del sistema
econmico e introducir en l elementos monopolsticos, con lo que se corre el
riesgo de desvirtuar los postulados econmicos de la Constitucin. Y en ese
contexto la Comisin Nacional de Supervisin de la Publicidad cumple un rol
fundamental en resguardo de la constitucionalidad y legalidad de los avisos
publicitarios, de cara a salvaguardar no slo el rgimen econmico de la carta
constitucional, sino los valores supremos consagrados en la parte dogmtica.

JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO DE LA COMPETENCIA

DERECHO CONSTITUCIONAL
ACCIN DE AMPARO - IGUALDAD ANTE LA LEY, TRATO
DISCRIMINATORIO Y EXONERACIONES TRIBUTARIAS
ACCIN DE AMPARO - ACCIN DE AMPARO CONTRA UNA LEY Y ACCIN
DE AMPARO CONTRA ACTOS O AMENAZAS QUE SE BASAN EN UNA
NORMA INCOMPATIBLE CON LA CONSTITUCIN
ACCIN DE AMPARO - VIOLACIN DEL DERECHO A LA REMUNERACIN

ACCIN DE AMPARO - IGUALDAD ANTE LA

DISCRIMINATORIO Y EXONERACIONES TRIBUTARIAS

LEY,

TRATO

El art. 71 de la Ley General de Industrias (Ley 23407) estableci

exoneraciones tributarias para las empresas que operan en la frontera de
selva, entre las que no se contemplaron los tributos de carcter municipal. Por
Decreto Ley 25980, el gobierno elev el Impuesto de Promocin Municipal de 2
al 18%, lo que motiv la presente accin de amparo por parte de las empresas
beneficiadas por la Ley 23407. La Corte Suprema declar que el Decreto Ley
25980 no supona un trato discriminatorio por cuanto los tributos pueden
crearse por Ley. Sin embargo, la decisin de la Corte es discutible en razn de
los votos en discordia de los magistrados, seores Castillo La Rosa y Carrin
Lugo.
EXP. N 1074-94 - Lima
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
Repblica
Dictamen Fiscal N 949-94
Seor Presidente:
El Procurador Adjunto Encargado de los asuntos judiciales del Ministerio
de Economa y Finanzas interpone a fojas 412 Recurso de Nulidad de la
sentencia de vista de fojas 390, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Lima con fecha 29 de abril de 1994, que, confirmando la apelada
de fojas 327 y ss., declara fundada la Accin de Amparo incoada por Adolf
Langeloh Peruana S.A. y otros contra el Consejo de Ministros y declara
inaplicable para los actores el D.L. N 25980.
De los actuados se puede establecer que el cuestionado D.L. N 25980,
al elevar el Impuesto de Promocin Municipal del 2% al 18% en perjuicio de las
empresas demandantes, no slo atenta contra los derechos adquiridos y
reconocidos a las mismas por el Artculo 71 de la Ley General de Industrias N
23407, mediante el cual, en su calidad de empresas establecidas en zonas de
Frontera o de Selva, slo estaran gravadas con las contribuciones al IPSS,
derechos de importacin y tributos municipales, y exoneradas de todo otro
impuesto creado o por crearse, sino que tambin infringe el Artculo 120 de la
Constitucin de 1979 [1], aplicable al caso, fundamento jurdico del citado
Artculo 71 de la Ley General de Industrias; por lo que, en aplicacin de los

Artculos 87 y 236 de la Carta Fundamental prima la aplicacin de la norma

constitucional sobre la legal ordinaria.
Que, asimismo, con la elevacin del referido impuesto, que en el fondo
equivale al pago del Impuesto General a las Ventas, el Decreto Ley impugnado
vulnera los principios de uniformidad y justicia que rigen la tributacin y que se
encuentran recogidos en el Artculo 139 de la Carta Magna, por los cuales la
ley tributaria no admite distingos que no sean los derivados de la naturaleza de
las cosas, como es el caso de autos, y no hay en materia tributaria impuesto
confiscatorio ni privilegio personal.
Que, por ltimo, conforme al Artculo 3 de la Ley N 23506, las acciones
de garanta proceden an en el caso que la violacin o amenaza de violacin
se base en una norma que sea incompatible con la Constitucin, como sucede
en el asunto materia de controversia, debiendo apreciarse la inaplicacin de la
misma en el propio procedimiento; por lo que la demanda debe ser amparada.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de OPINION; NO HABER
NULIDAD en la recurrida, por estar arreglada a ley.
Lima, 29 de agosto de 1994.
NELLY CALDERON NAVARRO, Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrativo
SENTENCIA
Lima, once de mayo de mil novecientos noventicinco.
VISTOS; en DISCORDIA; con lo expuesto en el dictamen fiscal; y
CONSIDERANDO: que dentro de las exoneraciones de impuestos de que
gozan las empresas actoras de conformidad con el Artculo setentiuno de la
Ley General de Industrias nmero veintitrs mil cuatrocientos siete no est
comprendido el Impuesto de Promocin Municipal; que el aumento del citado
tributo no afecta derechos constitucionales pues el Artculo ciento treintinueve
de la Constitucin de mil novecientos setentinueve permita modificar los
impuestos mediante ley; que no existe desigualdad en el trato tributario de las
empresas de frontera y selva frente a las del resto del pas, puesto que stas
ltimas estn exoneradas del Impuesto General a las Ventas, que s afecta a
las empresas que operan en otras zonas; que, en consecuencia, al elevarse la
tasa del Impuesto de Promocin Municipal no se viola ni amenaza derecho
constitucional alguno; que en virtud del Artculo noveno de la Ley nmero
veintitrs mil quinientos seis es de aplicacin el principio jurisdiccional antes
enunciado, sentado por Ejecutoria Suprema de fecha dieciocho de marzo del
ao en curso dictada en el Expediente nmero novecientos cuarentisisnoventitrs seguido entre Industrial Juliaca Sociedad Annima, y otra contra el
Estado; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
trescientos noventa, su fecha veintinueve de abril de mil novecientos
noventicuatro, que confirmando la apelada de fojas trescientos veintisiete,
fechada el veintinueve de setiembre de mil novecientos noventitrs, declara

fundada la Accin de Amparo interpuesta por Adolf Langeloh Peruana Sociedad

Annima Contra el Estado; reformando la primera y revocando la segunda
declararon INFUNDADA la referida accin de garanta. MANDARON que
ejecutoriada sea la presente resolucin se publique en el Diario oficial El
Peruano dentro del trmino previsto por el Artculo cuarentids de la Ley
nmero veintitrs mil quinientos seis; y los devolvieron.
SS. CASTILLO C.. URRELLO A..
BUENDIA G.; ORTIZ B.
EL VOTO DEL SEOR CASTILLO LA ROSA SANCHEZ, ES COMO SIGUE:
Por sus fundamentos. y CONSIDERANDO adems: que, el impuesto de
promocin municipal es un tributo creado por el Gobierno Nacional; y, la Ley
nmero veinticinco mil novecientos ochenta que eleva su tasa al dieciocho por
ciento de las ventas de las empresas industriales, ubicadas en las zonas de
frontera o selva frente a las empresas ubicadas en otros lugares del pas que
slo pagan el dos por ciento, constituye evidentemente un trato desigual
discriminatorio y desuniforme, que afecta los derechos de las empresas
primeramente citadas, derechos que reconoce el Artculo ciento treintinueve de
la Constitucin de mil novecientos setentinueve en vigencia cuando se di esa
ley. MI VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia de
vista, que confirmando la apelada declara FUNDADA la Accin de Amparo.
S. CASTILLO LA ROSA S.
EL VOTO DEL SEOR CARRION LUGO ES COMO SIGUE:
Por los fundamentos de la resolucin impugnada; de conformidad con el
dictamen de la seora Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo. Y
CONSIDERANDO ADEMAS: que conforme al Artculo 3 de la Ley N 23506
las acciones de garanta proceden an en el caso que la violacin o amenaza
se base en una norma que sea incompatible con la Constitucin, supuesto en
el cual la inaplicacin de la norma se apreciar en el mismo proceso judicial;
que, concordante con esta norma, el numeral 5 de la Ley N 25398 prev
claramente que las resoluciones que se emitan en las acciones de garanta,
tratndose del supuesto a que se refiere el citado Artculo 3 de la Ley N
23506, no derogan ni anulan las normas cuestionadas, sino que nicamente se
limitan a declarar su no aplicacin al caso concreto propuesto; que, en cuanto
al fondo del asunto, el Artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado de
1979 vigente en la fecha en que se promulg el Decreto Ley N 25980,
estableca que la tributacin en el pas se rige entre otros, por los principios de
legalidad, uniformidad y justicia. Es ms, el Artculo 80 de la misma Carta
sealaba como un deber del Estado promover el bienestar general basado en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas, debiendo, como lo
preceptuaba el numeral 120 de la misma Constitucin, impulsar, en esa
orientacin, el desarrollo de la Amazona, otorgando regmenes especiales

cuando as lo requera; que, dentro de este marco constitucional, examinada la

normatividad relacionada con los impuestos general a las ventas y a la
promocin municipal, vinculando lgicamente a la elevacin tributaria
cuestionada en el presente proceso, se llega a las siguientes conclusiones que
conducen a amparar la demanda: a) que la tasa del impuesto de promocin
municipal elevada al 18% por el Decreto Ley N 25980, a partir del 1 de enero
de 1993, es similar a la tasa del impuesto general a las ventas; b) que la
aplicacin de la referida tasa del 18% del impuesto a la promocin municipal se
hace en base a las normas que regulan el impuesto general a las ventas (Art.
2 de la Ley N 25980). c) que creado el impuesto de promocin municipal
mediante la Ley N 24030, con la dacin posterior de los Decretos Supremos
nmeros 544-84-EFC y 024-85-EF, se ha integrado realmente dicho tributo al
impuesto general a las ventas cuando se seala que quienes estaban
exonerados del impuesto general a las ventas gozaban del mismo beneficio
respecto al impuesto a la promocin municipal, ratificndose dicha integracin
con la promulgacin de la Ley N 24750; d) que todo lo expuesto
precedentemente lleva a la determinacin que con la dacin del Decreto Ley N
25980 los contribuyentes se hallan frente a un mismo impuesto con diferente
denominacin que en tal virtud el Decreto Ley N 25980 no slo es violatorio de
los principios de legalidad, uniformidad y justicia, que conforme a la Carta
Poltica derogada orientaban el rgimen tributario en el pas, sino tambin
suprime uno de los incentivos establecidos para el desarrollo de las zonas de
frontera y de selva, contraviniendo incluso el precepto que consagraba el
Artculo 110 de la Carta de 1979 y el propio Artculo 59 de la actual
Constitucin; que, finalmente, cabe sealar que una sola ejecutoria no puede
generar un principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento en los trminos
concebidos por el numeral 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial: Mi voto es
porque se declare no haber nulidad en la sentencia de vista de fojas 390, su
fecha 29 de abril de 1994, que confirmando la apelada de fojas 327, su fecha
29 de setiembre de 1993, declara fundada la demanda de amparo de fojas 222
y, en consecuencia, inaplicable a las demandantes el Decreto Ley N 25980;
con lo dems que contiene y es materia del grado; y los devolvieron.
CARRION LUGO

ACCIN DE AMPARO - ACCIN DE AMPARO CONTRA UNA LEY Y ACCIN

DE AMPARO CONTRA ACTOS O AMENAZAS QUE SE BASAN EN UNA
NORMA INCOMPATIBLE CON LA CONSTITUCIN
Mediante Decreto Ley el gobierno pretendi continuar con la expropiacin de
un inmueble que el Poder Judicial haba declarado improcedente, con lo que no
slo se violaba el derecho fundamental a la propiedad consagrado en la
Constitucin, sino que se perjudicaba el principio de la cosa juzgada. En el
presente caso, la Corte Suprema declara inaplicable el Decreto Ley 25960.
Resulta discutible el voto en discordia de la Magistrada Valcrcel Saldaa, pues

demuestra desconocimiento entre lo que es una accin de inconstitucionalidad

de la Ley con la institucin de su inaplicabilidad a un caso concreto.
EXP. N 1230-93 - Lima
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
Sentencia
Lima, veintiocho de noviembre de mil novecientos noventicuatro
VISTOS; en DISCORDIA, Interviniendo como Vocal Ponente la doctora
Ahon Castaeda de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal
Superior en lo Civil de fojas noventids a noventitrs vuelta cuyo s
fundamentos se reproducen; y, CONSIDERANDO ADEMAS: que mediante la
accin interpuesta se pretende la inaplicacin del Decreto Ley nmero
veinticinco mil novecientos sesenta en cuanto afecta al derecho de propiedad
de la entidad demandante en relacin al inmueble ubicado en la Zona Industrial
Los Pinos de la ciudad de Chimbote, as como afecta la autoridad de cosa
juzgada consagrada en la Constitucin de mil novecientos setentinueve, que si
bien la Constitucin mencionada sealaba en su Artculo ciento veinticinco que
el Estado puede privar a una persona de su propiedad por causa de necesidad
y utilidad pblica o de inters social estableca como condicin previa el que
fuera declarada conforme a Ley y se pagara previamente en dinero la
indemnizacin justipreciada, lo que no ha sucedido en el caso de autos; que
similar normatividad se halla recogida en el Artculo setenta de la Constitucin
vigente, que el Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos sesenta al
pretender desconocer la Ejecutoria Suprema de veintitrs de julio de mil
novecientos noventa pronunciada en el Expediente nmero mil setecientos
once-ochentinueve y que declar inaplicable para la demandante el Artculo
cuarto de la Ley nmero veinticuatro mil ochocientos setentiuno, contraviene la
autoridad de cosa juzgada, consagrada en la Constitucin de mil novecientos
setentinueve, vigente a la interposicin de la demanda; que el Artculo tercero
de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis - vigente tambin plenamente a
la fecha de interposicin de la demanda establece que las acciones de garanta
proceden an en el caso que la violacin o amenaza se base en una norma
que sea incompatible con la Constitucin y, en este supuesto, la inaplicacin de
la norma se apreciar en el mismo procedimiento: REVOCARON la sentencia
de fojas setentitrs integrada por Resolucin de fojas setenticinco, ambas de
fecha veintids de abril de mil novecientos noventitrs, que declara
Improcedente la Accin de Amparo interpuesta. REFORMANDOLA: Declararon
FUNDADA en todos sus extremos la referida accin, en consecuencia, que el
Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos sesenta es inaplicable en
cuanto afecta la propiedad de la demandante ubicada en la Zona Industrial Los
Pinos de la ciudad de Chimbote con una extensin de diez mil ochocientos
metros cuadrados a que se refiere la demanda de fojas cincuentitrs y
MANDARON que consentida y/o ejecutoriada sea la presente resolucin se
publique en el diario oficial El Peruano por el trmino de Ley, en los seguidos
por la Asociacin de Promotores de Servicios Educativos "VECKOR" contra el

Estado sobre Accin de Amparo. y los devolvieron. Interviniendo la doctora

Ahon Castaeda en aplicacin a lo dispuesto en el artculo ciento
cuarentinueve del texto unico ordenado de la Ley Organica del Poder Judicial
SS. AHON CASTAEDA; CALMELL DEL SOLAR DIAZ; TELLO
PIEIRO.
LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE CERTIFICA: QUE LOS FUNDAMENTOS
DEL VOTO DEL SEOR CALMELL DEL SOLAR DAZ ES EL SIGUIENTE:
De conformidad con el dictamen fiscal de fojas noventids; y
CONSIDERANDO: Que del texto de la demanda se deduce que la accionante
solicita se declare la inaplicabilidad de lo dispuesto en los Artculos primero y
segundo del Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos sesenta, que el
antes mencionado Decreto Ley, en su Artculo primero declara nulos todos los
actos Administrativos, Municipales y Judiciales que pretendan desconocer o
enervar las disposiciones y efectos de la Ley nmero veinticuatro mil
ochocientos setentiuno, y en su Artculo segundo, refiere que la adjudicacin de
la propiedad fiscal a que se refiere el mismo constituye ttulo suficiente para
que la Universidad Particular "San Pedro" construya su local, y para que la
oficina de los Registros Pblicos proceda a inscribir la propiedad a nombre de
la citada Universidad; que del anlisis de los hechos se infiere que la aplicacin
del Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos sesenta, significara
despojar de su propiedad a los accionantes, que segn lo previsto en el Artculo
segundo inciso catorce de la Constitucin Poltica de mil novecientos
setentinueve, toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia, dentro
de la Constitucin y las leyes; que el Artculo ciento veinticinco de la
Constitucin establece que la propiedad es inviolable y que el Estado slo
podr privar a los particulares de su propiedad por causa de necesidad y
utilidad pblica de inters social declarada conforme a ley previo pago en
dinero de indemnizacin justipreciada; que segn lo dispuesto por el Artculo
doscientos treintitrs de la Constitucin Poltica de mil novecientos
setentinueve aplicable al presente procedimiento, ninguna autoridad puede
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada,
que el Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos sesenta al pretender
dejar sin efecto la Ejecutoria Suprema del veintitrs de julio de mil novecientos
noventa, sobre el Expediente nmero setecientos once-ochentinueve, que
declar inaplicable para los demandantes el Artculo cuarto de la Ley nmero
veinticuatro mil ochocientos setentiuno, contraviene directamente el antes
citado Artculo doscientos treintitrs.
LILIANA HAYAKAWA RIOJAS Secretaria
EL VOTO EN DISCORDIA DE LA DOCTORA VALCARCEL SALDAA ES
COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: adems; que, fluye del texto de la demanda, que lo
que la actora pretende por medio de la presente accin es cuestionar la

Constitucionalidad del Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos sesenta,

dado por el Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional el siete de
diciembre de mil novecientos noventids y publicado en el Diario Oficial El
Peruano el dieciocho de ese mismo mes y ao, apoyndose en los Artculos
tercero y vigsimo cuarto, inciso dcimo segundo de la Ley nmero veintitrs
mil quinientos seis aprecindose lo antes expuesto a fojas tres, ltimo prrafo
del precitado escrito; que, la Constitucin Poltica de mil novecientos
setentinueve aplicable al caso de autos, en su Artculo doscientos noventisis
precepta que el Tribunal de Garantas Constitucionales es el rgano de control
de la Constitucin y, en su Artculo doscientos noventiocho, inciso primero,
estableci con precisin que la declaracin de inconstitucionalidad parcial o
total, de las leyes era competencia de dicho Tribunal, que siendo esto as, la
Accin de Amparo no es la va adecuada para declarar la inconstitucionalidad o
ilegalidad de una ley, por estas razones: MI VOTO es porque se CONFIRME la
sentencia apelada de fojas setentitrs, integrada por resolucin de fojas
setenticinco, ambas de fecha veintids de abril de mil novecientos noventitrs
que declara IMPROCEDENTE la Accin de Amparo interpuesta por la
Asociacin de Promotores de Servicios Educativos Veckor contra el Estado.
SS. ANA MARIA VALCARCEL SALDAA Vocal.

ACCIN DE AMPARO - VIOLACIN DEL DERECHO A LA REMUNERACIN

Mediante Resolucin de gerencia departamental 288-IPSS-GDJU-93, el
Instituto Peruano de Seguridad Social dispuso que la accionante repusiera el
precio de unos medicamentos que se habran perdido, con descuentos a
efectuarse en sus remuneraciones mensuales. La accin de Amparo es
declarada fundada por considerar que las responsabilidades y las sanciones a
los empleados pblicos se encuentran sealadas en el Decreto Legislativo 276;
por lo que la mencionada resolucin es inconstitucional y violatoria del derecho
a recibir una remuneracin como contraprestacin por el trabajo realizado
EXP. N 1097-94 - Junn
Sala de Derecho Constitucional y Social
Dictamen Fiscal N 1930-94
Seor Presidente:
Don Rodolfo Quispe Parian, por el Instituto de Seguridad Social Gerencia Departamental de Junn, interpone a fojas 75, Recurso de Nulidad de
la sentencia de Vista de fojas 70, expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Junn su fecha 9 de mayo de 1994, que revoca la sentencia
apelada de fojas 42, y reformndola declara Fundada la Accin de Amparo

interpuesta por doa Magda Beatriz Baquerizo Angoma contra el IPSS Gerencia Departamental de Junn.
De los actuados se puede establecer que la accin subjdice, est
orientada a que se deje sin efecto la Resolucin de Gerencia Departamental N
288-IPSS-GDJU-93 del 8 de noviembre de 1993, mediante la cual se determina
la responsabilidad administrativa de la accionante, en el destino de una caja de
medicamentos remitidos por el proveedor "MAQUIFASA" y la obliga con la
reposicin del valor de los mismos previa valorizacin y mediante el descuento
del 20% de sus haberes hasta cubrir el monto responsabilizado, vulnerndose
de esta forma, de acuerdo a los fundamentos invocados por la accionante, su
derecho a una remuneracin justa y equitativa.
Conforme se aprecia a fojas 28, la Resolucin de Gerencia
Departamental N 312-93-GDJU-IPSS de 31 de diciembre de 1993, declara
improcedente y sin lugar el recurso de reconsideracin de la Resolucin N
290-93-GDJU-IPSS que impone sancin disciplinaria de amonestacin a la
accionante por faltas tipificadas en el Artculo 28 Incisos a) y d) del D.L. N
276, no figurando en autos Resolucin alguna que resuelva el Recurso de
Reconsideracin de fojas 5, formulado contra la Resolucin N. 288-IPSSGDJU-93 materia de la presente accin, constat slo a fojas 29 la Resolucin
N 002-94-IPSS-DJU de 18 de enero de 1994 que declara sin lugar la solicitud
de suspensin de ejecucin de la Resolucin N 288-IPSS-GDJU-93, por no
haber clarificado la accionante el destino de los medicamentos faltantes. Por lo
tanto, resulta procedente que la accionante haya interpuesto la presente accin
de garanta, dado a que la Gerencia Departamental del IPSS recurrente, no
obstante no haber emitido un pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia, ha efectuado descuentos de la remuneracin de la accionante por
la reposicin del valor de los medicamentos, cuyo monto total no est
precisado en la Resolucin impugnada.
El Artculo 25 del Decreto Legislativo N 276 establece que los
servidores pblicos son responsables civil, penal y administrativamente por el
cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio
pblico sin perjuicio de las sanciones de carcter disciplinario por las faltas que
cometan. En este sentido sanciona a la accionante con Amonestacin, por
haber incumplido de las normas del Decreto Legislativo N 276 y su
Reglamento y actuado con negligencia en el desempeo de sus funciones lo
que propici la sustraccin de las cajas de medicamentos. Dicha sancin ha
sido impuesta sin previo proceso administrativo, por no ser exigencia prevista
de la Ley.
La citada Resolucin N 288-IPSS-GDJU, que determina la
responsabilidad administrativa de la accionante, efecta citas legales que no
son aplicables al caso de autos como lo es del Artculo 27 del Decreto
Legislativo N 276 que se encuentra referido a los grados de sancin de las
faltas disciplinarias y a los Artculos 25 y 26 de la Ley N 24786, relativos a la
organizacin administrativa de los rganos Descentralizados del IPSS,
asimismo no guarda coherencia, dado su rigor, con la sancin de carcter
disciplinario consistente en una Amonestacin deviniendo por lo expuesto sin

consistencia jurdica, lo cual agregado a las consideraciones de la Sentencia de

Vista, evidencia la transgresin del derecho constitucional a la justa e intangible
remuneracin de la accionante.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin que se declare
NO HABER NULIDAD en la recurrida.
Lima, 20 de octubre de 1994
NELLY CALDERON NAVARRO Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrativo
SENTENCIA
Lima, treinta de mayo de mil novecientos noventicinco
VISTOS; de conformidad con el dictamen de la seora Fiscal; por sus
fundamentos; declararon No HABER NULIDAD en la sentencia de vista de
fojas setenta, su fecha nueve de mayo de mil novecientos noventicuatro, que
revocando la apelada de fojas cuarentids, fechada el diecisiete de marzo del
mismo ao, declara FUNDADA la Accin de Amparo interpuesta por doa
Magda Beatriz Baquerizo contra el Instituto Peruano de Seguridad Social Gerencia Departamental de Junn, en consecuencia inaplicable a la accionante
la Resolucin nmero doscientos ochentiocho-IPSS-GDJU-noventitrs, de once
de noviembre de mil novecientos noventitrs, y ordenaron que la entidad
demandada cumpla con pagarle sus remuneraciones con arreglo a ley sin
descuentos indiscriminados; y constituyendo la presente resolucin final.
MANDARON se publique en el Diario Oficial El Peruano dentro del trmino
previsto por el Artculo cuarentids de la Ley nmero veintitrs mil quinientos
seis; y los devolvieron.
SS. CASTILLO C; URRELLO A.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; CASTILLO LA
ROSA S.

DERECHO CIVIL
REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEMANDADA
DECLARACIN JUDICIAL DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: TIPO DE MONEDA DEL
MONTO INDEMNIZATORIO

NULIDAD DEL ACTO JURDICO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO Y

NULIDAD DEL MATRIMONIO

REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEMANDADA

Un problema frecuente en la administracin de justicia en el pas, ha sido la
gran cantidad de sentencias de la Corte Suprema que no se pronuncian sobre
el fondo de la controversia, sino que por el contrario declaran nulo e
insubsistente lo actuado por causa de defectos de forma; siendo uno de los
defectos ms comunes el relacionado con la invalidez del emplazamiento. La
ejecutoria que se transcribe es reflejo de lo expuesto, en el caso del
emplazamiento de la demanda de desalojo a uno solo de los cnyuges; pero es
ilustrativo porque informa sobre la forma en que ha de procederse para la
notificacin a los integrantes de la sociedad conyugal demandada, conforme al
nuevo Cdigo Procesal Civil.
CASACION N 01-94 - LA LIBERTAD
Lima, dos de Mayo de mil novecientos noventicuatro.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en
audiencia pblica el quince de abril del ao en curso, emite la siguiente
sentencia:
1. Materia del recurso.- Se trata del recurso de casacin interpuesto por
don Justo Villanueva Salazar, mediante su escrito de fojas sensetisiete, contra
la sentencia de fojas sesentidos, su fecha ventiseis de Noviembre de mil
novecientos noventitres, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de la Libertad, confirmando la sentencia apelada de fojas
cuarentisiete, su fecha dieciocho de octubre de mil novecientos noventitres,
declara fundada la demanda de desalojo interpuesta por Doa Karla Milagros
Pinto Ibaez.

2. Fundamentos del recurso.- El demandado don Justo Villanueva

Salazar sustenta su recurso en lo dispuesto por el inciso tres del artculo
trescientos ochentiseis del Cdigo Procesal Civil [1] y en la afirmacin de que la
sentencia impugnada viola normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, pues -agrega- contravinindose las disposiciones contenidas en los
artculos doscientos noventa y doscientos noventidos del Cdigo Civil [2], en el
citado proceso, slo ha sido demandado el recurrente y no su esposa, doa
Adelina Tarazona Senz, no obstante ser casados, como ha acreditado en
autos.
3. Considerando:
Primero.- Que la actividad casatoria tiene que circunscribirse
estrictamente en torno a los fundamentos expuestos por el recurrente, los que
deben estar especficamente previstos por la ley, no pudindose, por tal razn,
examinar todo el proceso para encontrar oficiosamente el quebranto de normas
no denunciadas, ni menos cambiar los fundamentos del recurso planteado, por
cuanto ello implicara una labor netamente jurisdiccional.
Segundo.- Que el impugnante don Justo Villanueva Salazar, como
fundamento de su recurso, seala que no obstante ser casado con Adelina
Tarazona Senz, privndose a sta de su derecho de defensa, slo l ha sido
emplazado con la demanda de desalojo, demanda admitida a trmite con fecha
quince de setiembre de mil novecientos noventitres, contravinindose, entre
otros, -anota el recurrente- lo dispuesto por el artculo doscientos noventidos
del Cdigo Civil, que a partir del once de Diciembre de mil novecientos
noventidos tiene el siguiente texto: "La representacin de la sociedad conyugal
es ejercida conjuntamente por los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el
Cdigo Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al
otro para que ejerza dicha representacin de manera total o parcial".
Tercero.- Que el recurrente en su escrito de apelacin de fojas
cincuentitres, planteado contra la sentencia de primera instancia, hizo alusin a
que ambos cnyuges han debido ser emplazados con la demanda y que al no
haberse procedido as se esta recortando el derecho de defensa de su esposa.
Esta alegacin, en efecto, importa una denuncia civil en los trminos
sealados por el numeral ciento dos del Cdigo Procesal Civil [3], por lo que en
el presente proceso ha debido observarse la regla contenida en el artculo
ciento tres [4] del mismo cuerpo legal.
Cuarto.- Que conforme al cuarto pargrafo del artculo sesenticinco del
Cdigo Procesal Civil [5], vigente a la fecha en que se interpuso la demanda,
siete de setiembre de mil novecientos noventitres, la sociedad conyugal es
representada por cualquiera de los partcipes si son demandantes y por los dos
cnyuges si son demandados.
Si se desconociera a uno de los integrantes de la sociedad conyugal, en
todo caso, debe procederse conforme al artculo cuatrocientos trenticinco del
Cdigo citado [6].

Quinto.- Que consecuentemente, al sustanciarse la presente causa, se

ha contravenido la norma contenida en el artculo sesenticinco del mencionado
Cdigo Procesal, que constituye una garanta al debido proceso en favor de los
patrimonio autnomos y sus integrantes, dentro de ellos, las sociedades
conyugales, no obstante que en autos se ha acreditado que el recurrente y
doa Adelina Tarazona Senz conforman una sociedad conyugal desde el dos
de febrero de mil novecientos cuarentinueve.
Sexto.- Que, en el presente caso, la Sala debe hacer uso de la facultad
que le confiere el rubro dos punto cuatro del inciso segundo del artculo
trescientos noventiseis del Cdigo Procesal Civil [7], debiendo dictarse nueva
resolucin admisoria de la instancia, comprendindose tambin como
demandada a doa Adelina Tarazona Senz.
4. Declararon:
Fundado el recurso de casacin interpuesto por don Justo Villanueva
Salazar con su escrito de fojas sesentisiete y, en consecuencia, NULA la
sentencia impugnado de fojas sesentidos, su fecha ventiseis de noviembre de
mil novecientos noventitres, INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas
cuarentisiete, su fecha dieciocho de octubre de mil novecientos noventitres, y
NULO todo lo actuado a partir de la resolucin de fojas veinticinco inclusive.
5. Ordenaron:
Se devuelvan los autos a la instancia respectiva para los fines a que se
contrae el ltimo prrafo del artculo trescientos noventitres del Cdigo
Procesal Civil.

DECLARACIN JUDICIAL DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

La presente jurisprudencia establece un criterio para determinar la declaracin
judicial de filiacin extramatrimonial, cual es la prueba sobre la convivencia,
aun cuando no se trate de una unin de hecho en trminos acabados, tal como
lo recoge el art. 326 del Cdigo Civil; sino que basta que se tome el
concubinato en una acepcin no estricta y que en todo caso se debe probar la
habitualidad y notoriedad de las relaciones extramatrimoniales para establecer
la filiacin del hijo nacido en esas circunstancias.
EXP. N 100-94 - LIMA
Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos noventicuatro.

VISTOS; con lo expuesto por el Seor Fiscal; por sus fundamentos

pertinentes; y, CONSIDERANDO: que en la demanda de fojas cuatro, se invoca
como fundamento de derecho el inciso tercero del artculo cuatrocientos dos
del Cdigo Civil [1]; en el cual se establece que la filiacin extramatrimonial
puede declararse en el caso que el presunto padre hubiese vivido en
concubinato con la madre en la poca de la concepcin; que, si bien es cierto
que el concubinato en sentido estricto se da cuando un varn y una mujer
hacen vida de casados sin serlo, lo que implica habitualidad y notoriedad de la
relacin extramatrimonial, ausencia de impedimento natural y cumplimiento de
los mismos deberes que infiere la vida de casados y por tanto convivencia bajo
el mismo techo [2]; que, sea cual fuere el sentido en que, se tome al
concubinato, en su acepcin ms ingenua o menos estricta, es indispensable la
habitualidad y notoriedad de las relaciones; que, en el caso de autos, este
concepto de concubinato lo confirman las afirmaciones hechas por la actora en
la demanda corroborada no slo con las testimoniales de fojas veintidos,
veintitrs, veinticuatro y veintiseis prestadas por los testigos en forma uniforme
sobre la habitualidad de las relaciones existentes entre las partes, sino tambin
con el informe de la Polica Nacional del Per de fojas cuarenta, confesin ficta
del demandado declarada por resolucin de fojas veintiocho vuelta, adems de
las fotografas de fojas doce, trece, catorce cuyo valor probatorio es apreciado
por este Supremo Tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crtica prevista
en el numeral cuatrocientos del Cdigo de Procedimientos Civiles; que, de lo
expuesto se llega a la conclusin que la demandante y demandado han
mantenido relaciones convivenciales, durante la poca de la concepcin de la
menor Cynthia Isabel Bravo Rodrguez, por lo que procede acceder a la
demanda; que, finalmente, no hay nulidad si el acto procesal no obstante
carecer de algn requisito formal, ha logrado el fin a que estaba destinado, y
cuando la subsanacin de los vicios procesales no ha de influir en el sentido de
la resolucin segn lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artculo
mil ochentiseis del Cdigo de Procedimiento Civiles: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas setentinueve, su fecha treinta de
noviembre de mil noviembre de mil novecientos noventirs, que confirmando la
apelada de fojas cincuentiuno, de diecisiete de junio del mismo ao, declara
FUNDADA la demanda de fojas siete, y, en consecuencia que don Alfonso
Percy Bravo Arcaya es padre de la menor Cynthia Isabel Bravo Rodrguez; con
lo dems que contiene; condenaron en las costas del recurso y multa de ley a
la parte que lo interpuso; en los seguidos por Isabel Mara Rodrguez Vera con
Alfonso Percy Bravo Arcaya sobre declaracin de paternidad; y los
devolvieron.-

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: TIPO DE MONEDA DEL

MONTO INDEMNIZATORIO
En el presente caso se resuelve sobre el tipo de moneda en que debe
establecerse el monto indemnizatorio por daos y perjuicios, advirtindose que
dicho monto debe sealarse en la moneda de curso legal de nuestro pas y no

en moneda extranjera, que slo est autorizada en los casos de obligaciones

contractuales, en las que media acuerdo de las partes, de conformidad con el
artculo 1237 del Cdigo Civil.
EXP. N 580-94 - LIMA
Lima, quince de agosto de mil novecientos noventicuatro.
VISTOS; por los fundamentos pertinentes, de conformidad en parte con
lo dictaminado por Seor Fiscal, y CONSIDERANDO: que dada la naturaleza
de la causa, no puede sealarse el monto de la indemnizacin proveniente de
una responsabilidad extracontractual en dlares americanos, sino en la
moneda de curso legal de nuestro pas, establecindose sta en forma
prudencial: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
ciento treintinueve, su fecha catorce de julio de mil novecientos noventitres, en
cuanto revocando la apelada de fojas ciento catorce su fecha cinco de
noviembre de mil novecientos noventidos, seala por concepto de
indemnizacin la suma quince mil dlares americanos; reformando la primera y
revocando la segunda en este extremo; FIJARON en quince mil nuevos soles
dicho monto; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; en
los seguidos por Segundo Yarlaque Mori con el Supremo Gobierno y otros
sobre indemnizacin; y los devolvieron.EXPEDIENTE N 580-94
SALA CIVIL
DICTAMEN N 307-94-MP-FN-FSC
Seor Presidente:
Es materia del recurso de nulidad concedido va recurso de queja, la
resolucin de vista de fs. 139 que confirma la sentencia apelada de fs. 114 a
115 que declara fundada la demanda de fs. 3, variada a fs. 19, que fija una
suma por toda indemnizacin que deber abonar la Polica Nacional y de
Sanidad, ms intereses legales al demandante don Segundo Yarlaqu Mori; la
revocaron en el extremo que seala la suma de un mil nuevos soles como
indemnizacin el que reformndolo sealaron el pago de quince mil dlares
americanos como indemnizacin, con costas; en los seguidos por don Segundo
Yarlaqu Mori, con el director General de la Sanidad de las Fuerzas Policiales,
sobre indemnizacin por daos y perjuicios.
Al interponer a fs. 141 el demandante su recurso de nulidad, slo refiri
no estar conforme con la sentencia de vista, sin precisar los fundamentos de su
disconformidad, posteriormente a partir de fs. 148, el Procurador Pblico a
cargo de los asuntos de la Polica Nacional y Sanidad de la misma, que viene
actuando, ha solicitado la nulidad de dicha sentencia por haberse sealado, la

suma a pagar en dlares y no en moneda nacional, tal como ha sido

demandado.
Tal manifestacin importa un reconocimiento a lo resuelto en el fondo del
asunto, en cuanto a la responsabilidad extra-contractual, por el hecho daoso,
producido por los mdicos que intervinieron quirrgicamente al demandante,
los cuales en efecto segn el informe pericial de fs. 103 vta., no tuvieron
necesidad de ocasionar un acortamiento del fmur y de la tibia del demandante
consecuentemente teniendo stos la condicin de dependientes del
demandado es de aplicacin al caso lo dispuesto por el art. 1981 del C.C.[1]
que establece la responsabilidad objetiva.
Que con relacin a la suma mandada pagar, es de advertir, que en
efecto el demandante ha solicitado como importe de la indemnizacin
reclamada, una determinada cantidad en moneda nacional, la cual no puede
ser variada a moneda extranjera en este caso dlar, no slo porque la Unidad
del Sistema monetario del Per es el nuevo sol, sino autorizada en las
obligaciones contractuales, cuando media acuerdo de partes (art. 1237 del
C.C.) [2], situacin a la cual no se asimila el caso de autos.
Por tanto, esta Fiscala es de opinin que HAY NULIDAD en la recurrida,
en la parte que seala en dlares el monto de la indemnizacin, la que
reformndose propongo que sta sea establecida en treintidos mil ochocientos
cincuenta nuevos soles, NO HABIENDO NULIDAD en lo dems que contiene.
Lima, 13 de Julio de 1994

NULIDAD DEL ACTO JURDICO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO Y

NULIDAD DEL MATRIMONIO
La siguiente ejecutoria y su respectivo dictamen versan sobre un caso singular;
pues se pronuncia el Organo Jurisdiccional sobre una aparente diferencia entre
la nulidad del acto jurdico de celebracin del matrimonio y la nulidad del
matrimonio. En nuestra opinin ambas acciones recaen sobre la celebracin
del matrimonio, lo que sucede es que la nulidad o anulabilidad del matrimonio
tiene causales especficas, lo que no significa que tambin sea procedente por
causas contempladas en el rgimen comn de invalidez del acto jurdico.
EXP. N 45-94 - LIMA
Lima, veintinueve de abril de mil novecientos noventicuatro.VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Seor
Fiscal; por los fundamentos pertinentes de la apelada; y CONSIDERANDO:
que, el rgimen de nulidad de matrimonio es independiente del rgimen de la

nulidad del acto jurdico; que, en el caso de autos, lo que realmente se

pretende por el actor en su demanda de fojas tres es la nulidad de su
matrimonio contrado con doa Nolberth Natalia Huanqui Talavera el seis de
mayo de mil novecientos setentiocho por ante la Municipalidad del distrito de
Sunampe, Provincia de Chincha, Departamento de Ica, fundado en que no ha
realizado gestiones para contraer dicho matrimonio, resultando nulo por este
hecho y adems porque en el Registro del Libro de matrimonio nmero
veintitrs no corre su firma autntica; que, sin embargo, durante el curso del
proceso no se ha aprobado los medios de prueba idneos que justifiquen dicha
nulidad, por lo que resulta de aplicacin la normal legal contenida en el artculo
trescientos treintiocho del Cdigo de Procedimientos Civiles [1] : declararon
HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento sesentisiete, su
fecha quince de noviembre de mil novecientos noventitrs que revocando la
apelada de fojas ciento cincuenta, su fecha cuatro de noviembre de mil
novecientos noventidos, declara fundada la demanda; reformando la de vista,
confirmaron la de primera instancia que declara INFUNDADA dicha demanda;
en los seguidos por Pedro Antonio Fernndez Barbarn con Nolberth Natalia
Huanqui Talavera sobre nulidad de matrimonio; y los devolvieron.
EXPEDIENTE N 45-94
SALA CIVIL
DICTAMEN N 080-94-MP-FN-FSC
Seor Presidente:
Viene en recurso de nulidad la sentencia de vista de fs. 168 que
revocando la apelada de fs. 150 declara fundada la demanda y por
consiguiente nulo el matrimonio civil contrado ante el Concejo Distrital de
Sunampe - Chincha el 06 de mayo de 1986; en los seguidos por don Pedro
Antonio Fenndez Barbarn, re-presentado por don Jos Santos Fernndez
Barbarn contra Nolberth Natalia Huanqui Talavera, sobre nulidad de
matrimonio.
La demanda corre a fs. 03 y lo que se pretende es que se declare
invlido el matrimonio celebrado entre las partes en la fecha y lugar que se
indica, bajo el argumento que ese acto fue arreglado por la emplazada y el
Alcalde del Concejo Distrital de Sunampe, no informando su domicilio real ni su
edad ni el nmero de libreta electoral y sobretodo, falsificando la firma del
apelado de quien acciona.
Corrido el respectivo traslado, la demanda se declara absuelta en
rebelda de la demanda por resolucin de fs. 25 vuelta.
En cuanto a la alegacin de la parte demandada en el sentido que el
poder de fs. 132 a 134 no contiene facultad expresa de demandar una nulidad
de matrimonio, es menester dejar aclarado que como bien lo ha sostenido el
Juez de Primera Instancia, lo que en rigor se acciona es la nulidad de un acto

jurdico por falta de voluntad del agente y por carencia de las formalidades de
ley. Si se argumenta que uno de los atribuidos contrayentes de un matrimonio
no concurri a la ceremonia formal y solemne, obviamente no existe
matrimonio que anular, sino un acto jurdico en el que intervinieron un
representante del Estado y personas naturales que concluyeron el negocio sin
cumplir con normas sustanciales. En consecuencia, no puede ser de aplicacin
al caso de autos el artculo 280 del Cdigo Civil vigente, sino el artculo 1134
del derogado y 220 del actual [2], en cuanto otorga capacidad de accin en la
nulidad de acto jurdico a quien tenga inters.
En relacin al fondo de la controversia, ninguno de los fundamentos
usados por la sentencia de vista son contundentes para haber lugar en la
demanda. Otorgar calificacin de falsa o invlida a la partida de nacimiento que
en fotocopia obra a fs. 103 por el slo mrito de una informacin de los
Registros de Estado Civil del Concejo Distrital de Santa Mara - Chancay, es
ciertamente excesivo y no arreglado a ley, no slo porque la nulidad de un
instrumento pblico debe tramitarse en va judicial, asimismo porque, adems,
esa certificacin fue gestionada y presentada por la parte accionante sin el
control de la parte contraria ni menos del juez de la causa. An fuese que la
mencionada partida de nacimiento que sirvi para identificar a la demandada
no es autntica, no se han apartado pruebas que lleven al convencimiento que
quien aparece contrayendo matrimonio en Sunampe - Chincha no es la
demandada, adems que tal eventualidad no ha sido sugerida por el
demandante.
Los dems datos integrados en la partida de matrimonio de fs. 03 y que
segn la parte actora hacen invlido el acto, como que no aparece el nmero
de libreta electoral de la mujer o que se anot como su domicilio el del Alcalde
de la localidad, no son trascendentes para declarar la nulidad del acto jurdico.
Merece un anlisis especial el peritaje presentado por los profesionales
nombrados por el juzgado de fs. 67 que concluye que la firma puesta en la
partida de nacimiento de los Registros Civiles no es autntica. La Sala para
otorgar contundencia probatoria a esta prueba pericial no ha tenido a la vista
siquiera, los instrumentos que han servido para la comparacin, ni menos las
fotografas del documento que se asienta en el Registro. Tampoco el juez de la
causa tuvo el cuidado de mandar ampliar o detallar la prueba pericial, que en el
caso presente, tena importancia capital. Con lo actuado, en relacin a esa
prueba, no puede declararse la nulidad del acto jurdico ni del instrumento que
lo contiene, sobretodo, tratndose de una partida de matrimonio civil, que
contiene un acto solemne y que sirve de prueba de la regulacin jurdica de la
familia.
En todo caso, debe apelarse al principio previsto en el artculo 273 del
Cdigo Civil [3], en cuanto que la duda sobre la celebracin del matrimonio se
resuelve favorablemente a su preexistencia, si los cnyuges viven o hubieran
vivido en la posesin constante del estado de casados, como puede
comprobarse de la partida de nacimiento de fs. 98 y resolucin administrativa
de fs. 176.

Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema considera que HAY NULIDAD en

la sentencia recurrida, la que reformando puede Confirmar la de primera
instancia.

DERECHO COMERCIAL
PROTESTO PREMATURO DE UNA LETRA DE CAMBIO GIRADA A LA VISTA

PROTESTO PREMATURO DE UNA LETRA DE CAMBIO GIRADA A LA VISTA

Esta ejecutoria, vinculada al Derecho Comercial, es de utilidad para apreciar
cmo se torna ineficaz un ttulo-valor por ser protestado inoportunamente. Al
respecto la jurisprudencia advierte sobre el cuidado que ha de tenerse respecto
del vencimiento y la oportunidad legal para verificar el protesto, concluyendo en
que la fecha de presentacin de una letra de cambio determina su vencimiento,
de modo que no puede protestarse en la misma fecha, sino dentro de los ocho
das posteriores.
CASACION N 08-94 - LIMA
Lima, ocho de setiembre de mil novecientos noventicuatro.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, integrada por los Seores:

Urrello, Roman, Vsquez, Carrin y Rivas, vio en audiencia pblica de la fecha
la CAUSA nmero ocho noventicuatro y verificada la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia:
1. Materia del recurso.- Se trata del recurso de casacin interpuesto por
el Banco de Crdito del Per, mediante su escrito de fojas sesenticuatro, contra
el auto de fojas cuarentiseis, su fecha dos de diciembre de mil novecientos
noventitrs, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima que,
confirmando el auto apelado de fojas veinte, su fecha veintinueve de setiembre
de mil novecientos noventitrs, declara improcedente la demanda ejecutiva
formulada por recurrente contra Distribuidora de Textiles Cartex Sociedad
Annima, sobre pago de dlares.
2. Fundamentos del recurso.- a) El ejecutante, Banco de Crdito del
Per, fundamenta su recurso en la afirmacin que hace en el sentido de que en
la sentencia impugnada se ha incurrido en error indicando por aplicacin
indebida del inciso segundo del artculo cuarentinueve de la ley de TtulosValores [1]; b) que dicha entidad refiere que en la letra de cambio puesta a
cobro girada a la vista no existe fecha cierta ni para su aceptacin ni para su
pago, sino que el tenedor tiene la facultad de presentarla, ya sea para su pago
o para su aceptacin y pago, dentro del plazo de un ao desde la emisin de la
letra, de conformidad con lo dispuesto en el artculo ochentinueve de la citada
ley [2]; y c) que la entidad bancaria seala como norma aplicable al presente
caso el inciso primero del anotado artculo cuarentinueve de la Ley de Ttulos
Valores [3] concordante con el artculo ochentinueve de la misma ley, que
considera como plazo de presentacin para el pago el de un ao desde la
emisin del ttulo.
3. Considerando:
Primero.- Que, la actividad casatoria tiene que circunscribirse
estrictamente en torno a los fundamentos expuestos por el recurrente, los que
deben estar especficamente previstos por la ley, no resultando, por tanto,
factible examinar todo el proceso para encontrar oficiosamente el quebranto de
normas no denunciadas, ni menos cambiar los fundamentos del recurso
planteado, por cuanto ello implicara una labor netamente jurisdiccional.
Segundo.- Que, no est en discusin la facultad que tiene el tenedor de
una letra girada a la vista para escoger, a su arbitrio, dentro del plazo de un
ao, la fecha de presentacin al girado para su pago, puesto que ste es el
criterio que informa el segundo prrafo del artculo ochentinueve de la Ley
nmero diecisis mil quinientos ochentisiete;
Tercero.- Que, sin embargo, esta facultad tampoco se opone a lo que
prescribe el primer prrafo de dicho dispositivo legal, conforme al cual la letra
de cambio a la vista vence el da de la presentacin al girado para su pago, de
modo que cuando el Banco de Crdito como poseedor del ttulo, present la
letra de fojas ocho para su pago mediante la carta notarial de fojas nueve el da
ocho de julio de mil novecientos noventitrs, segn la certificacin del notario,

ese mismo da tuvo lugar su vencimiento y, obviamente, de acuerdo con el

inciso segundo del artculo cuarentinueve de la citada ley el protesto debi
verificarse dentro de los ocho das posteriores a dicho vencimiento, esto es, a
partir del da nueve del mencionado mes;
Cuarto.- Que, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, el
protesto de la cambial de fojas ocho, efectuado el mismo da de presentacin
para su pago, determina su ineficacia como ttulo-valor por la inobservancia de
normas expresas dentro del marco de un procedimiento eminentemente formal;
Quinto.- Que, por lo expuesto y constatndose que la norma aplicada en
la sentencia impugnada (inciso segundo del artculo 49 de la Ley de Ttulos
Valores) es la pertinente al caso de autos y por tanto no se ha aplicado
indebidamente norma material alguna en los trminos previstos por el artculo
386 del Cdigo Procesal Civil [4].
4. Declararon:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Banco de Crdito
del Per por escrito de fojas sesenticuatro.
5. Condenaron: Al recurrente al pago de una multa equivalente de dos
Unidades de Referencia Procesal en armona con la facultad que confiere el
artculo trescientos noventiocho del Cdigo Procesal Civil que autoriza duplicar
la multa, ms el pago de las costas y gastos originados en la tramitacin del
recurso de conformidad con el artculo trescientos noventinueve del mismo
Cdigo.
6. Ordenaron:
Se devuelvan los autos a la instancia respectiva para los fines
consiguientes.

DERECHO TRIBUTARIO
DOMICILIO FISCAL
FONAVI: CONTRIBUCIN O IMPUESTO
SOLVE ET REPETE
LOS CONTRATOS LEYES : CONVENIOS DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA

LA RELACIN JURDICA TRIBUTARIA

DOMICILIO FISCAL
El domicilio fiscal es la circunscripcin geogrfica que se constituye en el centro
de imputacin de deberes y obligaciones de carcter tributario y se le reconoce
como el lugar donde la Administracin Tributaria entiende por ubicado al
contribuyente. Una vez que el domicilio ha sido designado la Administracin
Tributaria no tiene ms que convenir en el mismo. Es pertinente sealar que la
decisin del Tribunal Fiscal fue confirmada por la Sala Constitucional y Social.
Interesado

: CIA. EMBOTELLADORA PEDRO M. ARANDA S.A.

Asunto
Provincia

: Queja
: Huancayo

Lima, 8 de Abril de 1994

Vista, la queja interpuesta por COMPAIA EMBOTELLADORA PEDRO
M. ARANDA S.A. contra la Intendencia Regional IX de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, por exigirle que presente sus
declaraciones y efecte los pagos de tributos, en la ciudad de Huancayo,
teniendo domicilio fiscal en la ciudad de Tarma;
CONSIDERANDO:
Que estando a lo dispuesto en el artculo 11 del Cdigo Tributario [1] y
de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Fiscal establecida en su Resolucin
N 28131, procede amparar la queja;
De acuerdo con el dictamen del Vocal seor Rivera Postigo, cuyos
fundamentos se reproduce;

Con los seores Vocales Rivera Postigo, Cogorno Prestinoni y Castro

Ross-Morrey;
RESUELVE:
DECLARAR FUNDADA la queja, debiendo la Administracin exigir el
cumplimiento de las obligaciones de la empresa, en el lugar donde tiene fijado
su domicilio fiscal.
Regstrese, comunquese y remtase a la SUNAT, Intendencia Regional
IX, para sus efectos.
RIVERA POSTIGO, Vocal
COGORNO PRESTINONI, Vocal
CASTRO ROSS-MORREY, Vocal
Casalino de Eguren, Secretario Relator-Letrado C. de E/nit.
Exp. Reg. N : 2549-94
Dictamen N 3344-Vocal Sr. Rivera Postigo
Interesado
Asunto
Provincia

: CIA. EMBOTELLADORA PEDRO M. ARANDA

S.A.
: Queja
: Huancayo

Seor:
La empresa de la referencia formula queja contra la Intendencia
Regional IX de la SUNAT, por exigirle que presente sus declaraciones y efecte
el pago de los tributos en la ciudad de Huancayo, teniendo domicilio fiscal en la
ciudad de Tarma, lugar que de acuerdo con el artculo 11 del Cdigo Tributario
es el fijado para todo efecto tributario.
Estando a lo dispuesto por el artculo invocado por la empresa, y de
acuerdo a la jurisprudencia fiscal al respecto como la resolucin N 28131 de
11 de noviembre de 1993, soy de opinin que el Tribunal Fiscal acuerde
amparar la queja, debiendo la Administracin, exigir el cumplimiento de las
obligaciones de la empresa en el lugar donde tiene fijado su domicilio fiscal.
Salvo mejor parecer.
Lima, 8 de Abril de 1994.
TRIBUNAL FISCAL
F. RIVERA POSTIGO, Vocal Informante

Expediente N 53-94
Dictamen N 1665-94 SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA
Recurso de revisin
LIMA
Seor Presidente:
El representante de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria -SUNAT- interpone a Fs. 16 Recurso de Revisin contra la
Resolucin del Tribunal Fiscal N 430-1 del 8 de abril de 1993 que declar
fundada la queja interpuesta por la Compaa Embotelladora Pedro M. Aranda
S.A. contra la Intendencia Regional IX de SUNAT - JUNIN.
De los actuados aparece que mediante Cartas N 013-94-R2-4220 del
29 de marzo de 1994 y Carta Mltiple N 007-SUNAT-R2-4210 del 4 de mayo
de 1994, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria Intendencia Regional IX JUNIN, requiri a la Compaa Embotelladora PEDRO
M. ARANDA S.A. con R.U.C. N 12040202, con domicilio fiscal en Jr. Huaraz N
447 de Tarma, en su calidad de principal contribuyente para que sus
obligaciones tributarias de pago los efecte en el local que la Intendencia
Regional JUNIN tiene ubicado en la Calle Real N 333 de la ciudad de
Huancayo; y habiendo interpuesto Recurso de Queja el Tribunal Fiscal
mediante Resolucin N 430-1 del 8 de abril de 1994 declar fundada la queja
ordenando que la Administracin Tributaria exija el cumplimiento de las
obligaciones de la Empresa en el lugar donde tienen fijado su domicilio fiscal.
Que el Segundo Prrafo del Art. 11 del Cdigo Tributario establece que
el domicilio es el lugar fijado para todo efecto tributario, por lo que siendo as la
Administracin Tributaria deber cumplir con la norma citada.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin se declare
INFUNDADO el Recurso de Revisin.
Lima, 23 de diciembre de 1994.
Dra. NELLY CALDERON NAVARRO, Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrtivo
REVISION Nro. 53-94 - LIMA

Lima, diecinueve de Junio de

mil novecientos noventicinco.-

VISTOS; de conformidad con el dictamen fiscal; y CONSIDERANDO:

que el punto a dilucidar es si un contribuyente que tiene domicilio fiscal fijado
en la ciudad de Tarma est obligado a cumplir sus obligaciones tributarias en
lugar distinto -Huancayo- determinado por la SUNAT mediante una Carta (fojas
tres y ocho) o Carta Mltiple (fojas nueve); que al respect, no es vlido el
argumento de la recurrente en el sentido de que por el slo hecho de ubicarse
en un captulo referido al pago el artculo veintinueve del Cdigo Tributario [2]
anula por primaca el contenido del artculo once del citado Cdigo que como
norma general establece claramente que el domicilio fiscal es fijado para todo
efecto tributario; que en la interpretacin del artculo veintinueve del Cdigo
Tributario -que faculta el pago de la deuda en el lugar y forma que seale la ley
o el reglamento y a falta de stos la resolucin de la Administracin Tributariadebe tenerse en cuenta la norma general contenida en el artculo once; que, en
consecuencia, la Administracin Tributaria puede sealar mediante una
resolucin el lugar de pago de obligaciones tributarias para un contribuyente
que no tenga fijado domicilio fiscal, pro de estar fijado ste queda obligada a
respetarlo como lugar de pago en virtud del segundo prrafo del artculo once
del Cdigo Tributario: Declararon INFUNDADO el recurso de revisin
interpuesto por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
contra la Resolucin nmero cuatrocientos treintauno de fecha ocho de Abril de
mil novecientos noventicuatro, expedida por el Tribunal Fiscal; y los
devolvieron.S.S. CASTILLO C., URELLO A., BUENDIA G., ORTIZ B., CASTILLO LA
ROSA S.

FONAVI: CONTRIBUCIN O IMPUESTO

La contribucin es un tributo que se origina en el beneficio especial y directo
que recibe el contribuyente por la realizacin de obras pblicas u otra actividad
en que intervenga el Estado. Desde la dacin de la Ley 26504, ulterior a la
presente jurisprudencia, la "contribucin" del FONAVI es de cargo exclusivo del
empleador, siendo ste el nico contribuyente y supuesto beneficiario directo
de la contraprestacin estatal. Pero mal haramos en creer tal supuesto,
cuando en realidad no existe tal contraprestacin directa y muy por el contrario
la denominada contribucin del FONAVI es por su naturaleza jurdica un
impuesto. El Tribunal Fiscal sobre el particular se considera incompetente para
resolver si el FONAVI es una contribucin o un impuesto, estimando que tal
decisin le corresponde al Poder Judicial motivada por la accin de
inconstitucionalidad. De esta resolucin se infiere que en algunas
oportunidades la poltica tributaria (no exonerar a las universidades de la
contribucin del FONAVI) desnaturaliza conceptos del Derecho Tributario.

Interesado

: UNIVERSIDAD PARTICULAR RICARDO PALMA

Asunto
Provincia

: Multa
: Lima

Lima, 3 de mayo de 1995

Vista, la apelacin de puro derecho interpuesta por la UNIVERSIDAD
PARTICULAR RICARDO PALMA, contra las Resoluciones de Multa N 012-202193, 012-3-02194, 012-2-02195 y 012-2-02196, expedidas por la Intendencia
de Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria. Impuestas por no presentar las declaraciones juradas
de la contribucin al FONAVI -cuenta propia- correspondientes a enero,
febrero, marzo y abril de 1994.
CONSIDERANDO:
Que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 151 del Cdigo
Tributario [1], procede calificar la presente apelacin como de puro derecho;
Que conforme al artculo 19 de la Constitucin Poltica del Per de
1993, las Universidades estn exoneradas de todo impuesto directo o indirecto
que afecta los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa
y cultural;
Que estando a lo normado en el artculo 101 del Cdigo Tributario, el
Tribunar Fiscal no tiene competencia para declarar la ilegalidad o
inconstitucionalidad de una Ley para tipificar la contribucin al FONAVI como
un impuesto;
Que el distinto efecto econmico-financiero que puede tener para el
empleador o para el trabajador, la contribucin en referencia, no conlleva a que
el Tribunal Fiscal pueda declarar que la naturaleza jurdica de un tributo cambie
segn de quien se trate, esto es, que sea impuesto para el empleador y
contribucin para el trabajador;
De acuerdo con el dictamen del Vocal seor Seminario Dapello;
Con los seores Lpez Rivera, Rivera Postigo y Seminario Dapello;
RESUELVE:
CONFIRMAR las Resoluciones de Multa N 012-2-02193, 012-2-02194,
012-2-02195, y 012-2-02196.
Regstrese, comunquese y devulvase a la SUNAT, para sus efectos.
LOPEZ RIVERA, Vocal Presidente
RIVERA POSTIGO, Vocal
SEMINARIO DAPELLO, Vocal

CASALINO DE EGUREN, Secretario Relator-Lobrado

Exp. Reg. N: 1955-95 - Lima
Dictamen N 108: Vocal seor Seminario Dapello
Interesado: UNIVERSIDAD PARTICULAR RICARDO PALMA
Asunto: Multa
Seor:
Por escrito de 10.04.95, al amparo de los artculos 130 [2] y 151 del
Cdigo Tributario, la Universidad Particular Ricardo Palma interpone apelacin
de puro derecho contra las Resoluciones de multa nmeros 012-2-02193, 0122-02194, 012-2-02195, y 012-2-02196, de la Superintendencia Nacional de
Adminsitracin Tributaria, que le acot la parte que en calidad de empleador le
corresponde por contribucin al Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI). La
Recurrente impugna lo anterior, argumentando, en breve, que durante la
vigencia del artculo 32 de la Constitucin de 1979 [3] las universidades
estaban exoneradas de todo tributo, y que luego durante la vigencia del artculo
19 de la Constitucin de 1993 [4] las universidades han pasado a gozar de
inafectacin de todo impuesto. Agrega que aunque el numeral 3B del artculo 2
del Decreto Legislativo 771, de 30.12.93, tipifica al FONAVI como contribucin,
en realidad para el empleador es un impuesto aunque para el empleado sea
una contribucin. Por lo cual concluye que el cambio que restringe la
desgravacin de todos los tributos a slo los impuestos no las afecta en lo que
se refiere al FONAVI. Avala su parecer en la opinin institucional del Colegio de
Abogados de Lima, aprobada en Junta Directiva de 01.03.95, basada en un
informe, de 22.02.95, del profesor Humberto Medrano Cornejo.
Los actos jurdicos civiles o comerciales no son iguales a los actos
jurdicos administrativos, siendo estos ltimos los que comprenden a los
referidos a tributacin. As, en el acto jurdico civil o comercial hay un agente
capaz, que puede realizar todo el universo de actos lcitos, mientras que en el
acto jurdico administrativo hay un organismo pblico competente, que slo
debe realizar su objeto legal. As, tambin, en el acto jurdico civil o comercial la
forma no es compulsoria, salvo que est expresamente prescrita como tal,
mientras que en el acto jurdico civil o comercial la forma no es compulsoria,
salvo que est expresamente prescrita como tal, mientras que en el acto
jurdico administrativo es compulsorio ceirse a la forma y el procedimiento
establecido. El artculo 140 del Cdigo Civil y el artculo 43 del Decreto
Supremo 02-94-JUS, de 28.01.94 (Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos) [5] as lo disponen.
Por eso en el derecho comn es vlido que, en caso de contradiccin, la
denominacin de un acto no prime sobre su contenido. Un tercero, la autoridad
jurisdiccional, determina cual fue la real voluntad de las partes. Esta
supremaca de la voluntad de las partes, a que se refieren entre otros los

artculo 1354, 1355 y 1356 del Cdigo Civil [6], proviene del principio de
derecho comn que la ley es supletoria a la voluntad de las partes, salvo norma
de orden pblico en contrario. En cambio, en el derecho pblico, por la
naturaleza formalista del acto administrativo, prima la tipificacin legal mientras
no haya sido declarada su ilegalidad o su inconstitucionalidad. Pero la
declaratoria genrica de ilegalidad o inconstitucionalidad no se hace en el
propio mbito contencioso administrativo sino en el mbito Jurisdiccional, esto
es, en el Poder Judicial. En ese sentido, entre las facultades que el artculo 101
del Cdigo Tributario le confiere al Tribunal Fiscal no est la de formular una
declaratoria genrica de ilegalidad o de inconstitucionalidad. Y en este caso
especfico la declaratoria de ilegalidad o de inconstitucionalidad del numeral 3B
del artculo 2 del Decreto Legislativo 771, de 30.12.93, es el requisito previo
indispensable para poder revocar la Resolucin de Determinacin N 01867, de
07.11.94, de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria. Lo que
no se debe confundir con la facultad del Tribunal Fiscal de poder escoger entre
dos normas cuando se contraponen por diferencia de jerarqua o de fecha de
vigencia.
Los actos administrativos pueden ser generales, si se considera de
manera abstracta una situacin genrica, o pueden ser particulares, si se
considera uno o ms particulares individualmente determinados. Del artculo
101 del Cdigo Tributario resulta que el Tribunal Fiscal se pronuncia sobre
actos administrativos particulares, no sobre actos administrativos generales.
Precisamente por eso para impugnar por ilegalidad o por inconstitucionalidad
actos administrativos generales la va correspondiente no es la apelacin de
puro derecho del artculo 151 del Cdigo Tributario sino la accin de amparo
ante el Poder Judicial.
En efecto, la referencia al acto administrativo particular, cual es la
Resolucin de Determinacin N 01867, de 07.11.94, de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, en realidad slo cumple el propsito de
dar las condiciones aparentes para la admisibilidad de la apelacin de puro
derecho. Verdaderamente no hay ninguna impugnacin a la resolucin de
determinacin en s, como sera cuestionar la base imponible, la cuanta del
tributo, etc. Lo que en rigor se est procurando es la declaratoria de ilegalidad o
de inconstitucionalidad de la tipificacin del tributo FONAVI como una
contribucin. Es decir, se est procurando que el Tribunal Fiscal desconozca la
tipificacin hecha en el numeral 3B del artculo 2 del Decreto Legislativo 771,
de 30.12.93, para que en va interpretativa se declare exonerada a la
Recurrente, y eventualmente a las dems universidades, en cuanto
empleadores se refiere, del pago del FONAVI. Pero precisamente en armona
con el hecho que el Tribunal Fiscal slo est facultado para pronunciarse sobre
actos administrativos particulares, lo que en realidad no ocurre en este caso, es
que la norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario [7] dispone que va
interpretacin no se puede ni crear tributos ni conceder exoneraciones.
Cambiar va ni crear tributos ni conceder exoneraciones. Cambiar va
interpretacin la tipicacin hecha por Ley, dejando de considerar al FONAVI
como una contribucin, generara un precedente que vulnerara esta garanta
bsica. Ello sera ms grave an cuando lo procedente es que la declaratoria

genrica de ilegalidad o inconstitucionalidad se haga en el mbito jurisdiccional

va la accin de amparo.
Entre los actos administrativos los referidos a la tributacin adolecen de
los derechos que el administrado en sentido lato goza frente a la
administracin. As, el artculo 4 del Decreto Supremo 02-94-JUS, de 21.08.94
(Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos) establece que
cualquier administrado puede presentarse ante la autoridad administrativa para
obtener la declaracin, reconocimiento o concesin de un derecho, el ejercicio
de una facultad, la constancia de un hecho o formular legtima oposicin. En
cambio, el contribuyente, como tal contribuyente, es un mero sujeto pasivo de
una obligacin frente al Fisco, casi siempre pagadera en dinero. La principal
garanta en que se refugia es el principio de legalidad del artculo 74 de la
Constitucin de 1993, vale decir, la creacin, modificacin, derogacin,
exoneracin de tributos se tiene que hacer por Ley o por Decreto Legislativo,
salvo los aranceles y tasas, e inclusive los gobiernos locales, dentro del mbito
de su competencia, tienen que actuar bajo los lmites que seala la Ley. Por
eso todos los elementos esenciales de un tributo tienen que estar previstos por
Ley o por Decreto Legislativo, como lo establece la norma IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario [8].
Pero ya definido un hecho como generador de un tributo lo es
integralmente para todos y frente a todos. Porque lo contrario, que los tributos
lo fueran para unos y no para otros, o para unos de una manera y para otros de
otra manera, sera impracticable. Sencillamente porque para un mismo hecho
habra que aplicar unas veces conceptos tributarios y otras veces no. Esta
unicidad del tributo lo es, ms an, en todos sus aspectos y manifestaciones,
sea que el gnero tributo resulte sinnimo de impuesto, contribucin etc., como
ocurre en la legislacin anglo-sajona, o sea que el gnero tributo se distinga en
las especies impuesto, contribucin o tasa, como ocurre en nuestras
legislaciones. Pues dado el carcter de mero sujeto pasivo del contribuyente,
sumado a la unicidad del tributo, las distinciones al gnero tributo
esencialmente buscan determinar su grado de vinculacin con la
contraprestacin de la Administracin. De manera que si en lo que se refiere a
su naturaleza jurdica el tributo lo es frente a todos, tambin en lo que se refiere
a su naturaleza jurdica de sus especies, el impuesto, la contribucin y la tasa,
lo son frente a todos. Por lo cual en razn a su naturaleza jurdica un mismo
tributo no puede ser tipificado por un tribunal como impuesto para unos, como
contribucin para otros, y como tasa para algunos otros. Lo que no es igual a
que el mismo tributo pueda tener variados efectos econmicos-financieros para
las distintas partes involucradas, aspecto ajeno a los propsitos de un
procedimiento contencioso.
No obedece, pues, a su naturaleza jurdica, sino a la caracterstica de
sus efectos econmico-financieros sostener, como lo hace la Recurrente, que
el FONAVI, creado por Decreto Ley 22591, de 30.06.79, es impuesto para el
empleador y contribucin para el empleado, sin especificar qu es para el
Fisco. Por eso, si la naturaleza jurdica del FONAVI fue variada por el DSE 04393-PCM, de 26.04.93, y si por la precitada variacin la tipificacin del FONAVI
ya no corresponde a la que le da el numeral 3B del artculo 2 del Decreto

Supremo 771, de 30.12.93, en lo jurdico esa variacin en su naturaleza no

puede ser una para unos y otra para otros. Lo que no se debe confundir con
que el mismo tributo tenga efectos econmico-financiero distintos para unos y
para otros. Pero el distinto efecto econmico financiero que pueda tener para
unos y para otros no conlleva que en un procedimiento un Tribunal deba
declarar que la jnaturaleza jurdica de un tributo va cambiando segn de quien
se trate. En ese sentido, el artculo 17 del Modelo de Cdigo Tributario OEABID es ilustrativo al considerar como contribucin los aportes de seguridad
social, en que la prestacin est a cargo de los empleadores y de los
trabajadores, y en que el beneficio slo es para los trabajadores. Pero por el
hecho que los efectos econmico-financiero son distintos para el empleador y
para el trabajador no se ha pretendido concluir que la naturaleza jurdica del
tributo es distinta segn de quien se trate, esto es, que sea impuesto para el
empleador y contribucin para el trabajador. De manera que si por efecto del
DSE 043-93-PCM, de 26.04.93, la naturaleza jurdica del FONAVI ha dejado de
ser la de una contribucin para pasar a ser la de un impuesto, en ese supuesto
correspondera solicitar la declaratoria de ilegalidad o inconstitucionalidad ante
quien corresponde.
En consecuencia, se debe confirmar la Resolucin de Multa nmeros
012-2-02193,
012-2-02194,
021-2-02195,
y
012-2-02196
de
la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria.
Salvo mejor parecer
Lima, 8 de mayo de 1995

SOLVE ET REPETE
En la presente jurisprudencia podemos encontrar dos tpicos, el primero
referido a la abusiva e impropia regla solve et repete que significa "paga y
despus reclama". Nuestro Cdigo Tributario en su artculo 129 resuelve el
problema al establecer que no es requisito para interponer el recurso de
revisin el previo pago de la deuda tributaria, situacin que hace prevalecer el
Tribunal Fiscal a pesar que el recurso fue interpuesto por el recurrente fuera del
plazo, debido a que el punto controvertido incida directamente en la
determinacin de la deuda tributaria; el segundo aspecto que merece nuestra
atencin es el referido al apercibimiento decretado por el Tribunal de denunciar
penalmente a los funcionarios que se resisten a su autoridad; situacin por lo
dems comn en algunos entes tributarios menores.
Interesado
Asunto

: ELECTROLIMA S.A.
: Queja

Provincia

: Lima

Lima, 16 de junio de 1995

Visto la queja interpuesta por ELECTROLIMA S.A., contra el Concejo
Distrital de San Jernimo de Surco, en relacin con el procedimiento seguido
respecto de la Orden de Pago N 001-94-SJS, referida al Impuesto al
Patrimonio Predial de los aos 1988 a 1993.
CONSIDERANDO:
Que de la revisin de los actuados se establece que el asunto a dilucidar
y que es materia de la presente queja, constituye la actuacin del Concejo;
Que si bien la reclamacin ha sido interpuesta fuera del trmino de ley,
el Tribunal Fiscal con fecha 18 de agosto de 1994, haba resuelto amparar la
queja interpuesta por la recurrente por la Cobranza coactiva de la Orden de
Pago N 001-94-SJS, cuya cobranza motiva esta queja;
Que en la referida Resolucin, el Tribunal Fiscal estableci que el asunto
requera de una interpretacin jurdica pues la base imponible haba
comprendido diversas instalaciones y construcciones que segn la empresa
habran sido edificadas en bienes de dominio pblico;
Que estando a lo expresado en los considerandos anteriores, procede
amparar la presente queja, disponiendo que el Consejo suspenda la cobranza
coactiva y admita a trmite la reclamacin formulada por la recurrente, sin
exigir el pago previo de la deuda;
Que cabe recordar a la Administracin, la responsabilidad en que
incurra en caso de no acatar lo ordenado por el Tribunal Fiscal, pues segn
opinin de la Asesora Jurdica del Ministerio de Economa y Finanzas,
contenida en su Informe N 1070-94-EF/GD, los funcionarios incurren en
responsabilidad penal -Delito de Violencia y Resistencia a la Autoridad, previsto
en el artculo 368 del Cdigo Penal- que deber hacer efectiva el Poder
Judicial en el proceso penal correspondiente, con la denuncia del Procurador
Pblico del Sector, conforme al Decreto Ley N 17537;
De acuerdo con el dictamen del Vocal seor Laguna Caballero, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los seores Zelaya Vidal, Laguna Caballero y Seminario Dapello, a
quien llamaron para completar Sala;
RESUELVE:
DECLARAR FUNDADA la queja, debiendo el Consejo Distrital de San
Jernimo de Surco admitir a trmite la reclamacin formulada por la recurrente
sin exigir del pago previo de la deuda y suspender la cobranza coactiva
iniciada.

Regstrese, comunquese y remtase al Consejo Distrital de San

Jernimo de Surco, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL, Vocal
LAGUNA CABALLERO, Vocal
SEMINARIO DAPELLO, Vocal
Casalino de Eguren
Secretario Relator-Letrado
C.de E/njt
Exp. Reg. N : 855-95
Dictamen N 71: Vocal seor Laguna Caballero
Interesado

: ELECTROLIMA S.A.

Asunto

: Queja

Provincia

: Lima

Seor:
En la queja interpuesta por ELECTROLIMA S.A., a pedido del Tribunal
Fiscal, la Municipalidad Distrital de San Jernimo de Surco ha cumplido con
informar sobre los hechos que la motivan.
En el mencionado informe, sin fecha ni nmero, se sostiene que ante la
notificacin de la Orden de Pago N 001-94-MDSJS que ordenaba pagar la
suma de S/. 327,034.97 por Impuesto al Valor del Patrimonio Predial de los
ejercicios 1989 a 1993, se ha interpuesto recurso de reclamacin, la misma que
ha sido declarada inadmisible por extempornea mediante Resolucin N 01094-MDSJS.
Notificada dicha Resolucin el 26 de setiembre d 1994, se interpuesto
recurso de nulidad haciendo referencia a la Resolucin del Tribunal Fiscal N
1017-1 que declaraba fundada una queja anterior sobre la misma materia. El
recurso de nulidad ha sido resuelto mediante Resolucin de Alcalda N 01294-MDSJS que declara improcedente por los fundamentos que se exponen en
los considerandos, pero que el informe no los reproduce.
De la revisin de los actuados se establece que el asunto a dilucidar y
que es materia de queja constituye la actuacin de la Administracin en el
presente caso. As se tiene, que si bien la reclamacin habra sido interpuesta
fuera del trmino, sin embargo el Tribunal Fiscal con fecha 18 de agosto de
1994, haba resuelto amparar la queja interpuesta por la recurrente por la
cobranza coactiva de la Orden de Pago N 001-94-MD-SJS cuya cobranza es
la que motiva esta nueva queja. En la referida resolucin el Tribunal estableci
que el asunto requera de una interpretacin jurdica pues la base imponible

habra comprendido diversos instalaciones y construcciones que segn la

empresa habran sido edificadas en bienes de dominio pblico.
Estando a lo anterior soy de opinin que el Tribunal Fiscal acuerde
amparar la queja, en va de reiteracin, disponiendo se suspenda la cobranza y
se admita a trmite la reclamacin formulada por la quejosa sin exigir el pago
previo de la deuda.
Cabe recordar a la Administracin la responsabilidad en que incurrira en
caso de no acatar lo ordenado por el Tribunal. Segn opinin de la Asesora
Jurdica del Ministerio de Economa y Finanzas, en su informe N 1070-94EF/60, los funcionarios incurren en responsabilidad penal -Delito de Violencia y
resistencia a la autoridad previsto en el artculo 368 del Cdigo Penal- que
deber hacer efectiva el Poder Judicial en el proceso penal correspondiente
con la denuncia del procurador pblico del Sector conforme al Decreto Ley
17537.
Salvo mejor parecer,
Lima, 16 de junio de 1995

LOS CONTRATOS LEYES : CONVENIOS DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA

El contrato-ley es una figura recientemente receptada a nivel constitucional. El
ltimo apartado del artculo 62 de la Constitucin faculta al Estado a
establecer garantas y seguridades a los particulares u otros Estados mediante
contratos-leyes, los mismos que no pueden sufrir modificaciones por ley
posterior. En el campo tributario es donde se plasman de manera evidente
dichas seguridades al establecer regmenes tributarios estables. Creemos que
por contratos-leyes no se pueden crear exoneraciones, ya que stas slo se
establecen por ley. Lo que s es permisible es que estas exoneraciones
mantengan su permanencia en el tiempo, para el caso del particular que haya
suscrito un convenio de estabilidad tributaria, a pesar de haber sido derogada
por una ley posterior. La presente jurisprudencia analiza la intervencin del
Estado como parte de la relacin obligacional en un contrato civil y en un
contrato administrativo. En opinin del Tribunal Fiscal, los contratos de carcter
administrativo celebrados por el Estado son susceptibles de ser revocados en
cualquiera de sus clusulas en virtud del ius imperium.
Interesado

: CIA. PERUANA DE TELEFONOS S.A.

Asunto
Provincia

: Impuesto al Patrimonio Empresarial

: Lima

Lima, 16 de mayo de 1995

Vista la apelacin interpuesta por COMPAIA PERUANA DE
TELEFONOS S.A., contra la Resolucin de Determinacin N 012-3-01053,
expedida el 5 de diciembre de 1994 por la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, por omisin al pago del Impuesto al Patrimonio Empresarial
correspondiente a 1991.
CONSIDERANDO:
Que procede calificar la presente apelacin como de puro derecho, de
conformidad con el artculo 151 del Cdigo Tributario [1];
Que mediante el Contrato de Concesin de Servicio de
Telecomunicaciones, celebrado entre el Estado Peruano y la Compaa
Peruana de Telfonos S.A., de fecha 12 de agosto de 1988, se dispuso en la
clusula octava, literal h), la desgravacin durante la vigencia del contrato, del
impuesto al Patrimonio Empresarial u otro que lo sustituya;
Que el contexto en referencia fue aprobado por Decreto Supremo N
028-88-TC, expedido al amparo del inciso 20 del artculo 211 de la
Constitucin Poltica de 1979 [2];
Que tal como lo ha dejado establecido el Tribunal Fiscal en su
Resolucin N 2818-2 de 7 de abril de 1995, el Decreto Legislativo N 619, de
30 de noviembre de 1990, que apureba la nueva Ley del Impuesto al
Patrimonio Empresarial, vigente a partir del 1 de enero de 1991, deroga en su
artculo 22 [3] el rgimen del impuesto en referencia establecido por el Decreto
Ley N 19654 y sus disposiciones modificatorias y complementarias, a las que
alude el contrato de concesin de servicios de telecomunicaciones suscrito
entre la recurrente y el Estado Peruano;
Que asimismo seala la citada Resolucin, que el mismo dispositivo
legal, al referirse en sus artculos 10 y 11 a las inafectaciones al nuevo
impuesto al Patrimonio Empresarial, no incluye a las empresas que prestan
servicio pblico de telefona;
Que la interpretacin equivocada que efectu la empresa, fue inducida
por el texto del Decreto Legislativo 619 que no hizo precisiones con relacin a
la derogatoria que estableca, dando lugar a la duda razonazble sobre la
vigencia del rgimen tributario contenido en los contratos como el de autos, por
lo que en aplicacin del artculo 170 del Cdigo Tributario [4], no procede la
aplicacin de sanciones e intereses:
De acuerdo con el dictamen del Vocal seor Seminario Dapello, cuyos
fundamentos se reproduce:
Con los seores Lpez Rivera. Rivera Postigo y Seminario Dapello:

RESUELVE:
REVOCAR EN PARTE la Resolucin de Determinacin N 012-3-01053,
de 5 de diciembre de 1994, dejando sin efecto los recargos e intereses, y
CONFIRMARLA en lo dems que contiene.
Regstrese, comunquese y devulvase a la SUNAT, para sus efectos
LOPEZ RIVERA, Vocal Presidente
RIVERA POSTIGO, Vocal
SEMINARIO DAPELLO, Vocal
Casalino de Eguren
Secretario Relator-Letrado
C.de E/ nit
Exp. Reg. N : 2525-95
Dictamen N : Vocal seor Arturo Seminario Dapello
Interesado

: COMPAIA PERUANA DE TELEFONOS S.A.

Asunto
Provincia

: Impuesto al Patrimonio Empresarial

: Lima

Seor:
El inciso h) de la clusula octava del Contrato de Concesin de Servicios
de Telecomunicaciones, de 12.08.88, celebrado entre el Gobierno y la
Compaa Peruana de Telfonos S.A., dispuso la desgravacin, durante la
vigencia del contrato, del impuesto al patrimonio empresarial o cualquier otro
que lo sustituyera. El contrato fue aprobado por Decreto Supremo 028-88-TC,
de 11.08.95, expedido al amparo del inciso 20, del artculo 211, de la
Constitucin de 1979. Vale decir, fue aprobado por una norma con rango de
Ley. La Intendencia Regional I, de la SUNAT, mediante Resolucin de
Determinacin N012-3-01053, de 05.12.94, ha desconocido la precitada
exoneracin y ha acotado impuesto al patrimonio empresarial. La
Administracin sostiene que se trat de un Contrato Administrativo en el cual el
Estado no se despoja de sus ius imperium, y que asimismo no es una clusula
propia de un Contrato de Consecin de Servicios Pblicos. Luego aade que
conforme a lo dispuesto en el artculo 20 del D. Leg. 619 [5] la exoneracin a
que se refiere la mencionada clusula ha quedado derogado a partir del 01 de
enero de 1991. Concluye sealando que "las normas de naturaleza tributaria
requieren ser propuestas, promulgadas y reglamentadas por conducto del
Ministerio de Economa y Finanzas, tal como lo prescribe el Cdigo Tributario
(norma XIV) [6] y las Leyes Orgnicas del Poder Ejecutivo y el MEF.
El sustento de la Administracin es que en un contrato administrativo el
Estado mantiene su ius imperium, y puede por ende revocar cualquier clusula

sin consecuencia aparente alguna. Contrariamente, en un contrato civil, al

despojarse de sus ius imperium, el Estado no puede rescindir o resolver
cualquier clusula sin sufrir las consecuencias de ello. En realidad en un
contrato de concesin de servicios pblicos su rgimen proviene ms bien de la
forma en que se presta y de la contraprestacin que se recibe. Si el servicio
pblico se presta en forma monoplica el resultado es que se cobra una tarifa.
Se trata, entonces, de un contrato administrativo sujeto al derecho pblico. Y si
el servicio pblico se presta en concurrencia el resultado es que se cobran
precios. Se trata, entonces, de un contrato civil y/o comercial sujeto al derecho
privado. Pero en ambos supuestos habr clusulas que contengan normas de
orden pblico as como clusulas que contengan pactos convencionales.
El otro sustento de la administracin es que la exoneracin tributaria no
es una clusula propia de un contrato de concesin de servicios pblicos. En
realidad la exoneracin tributaria, en lo que concierne directa y exclusivamente
a la explotacin, sobre todo cuando ocurre en forma monoplica, es una
clusula usual en la concesin de servicios pblicos. Para evitar que aumente
sus costos de explotacin, y al trasladar este aumento haya que subir las
tarifas al usuario, es frecuente que el concesionario reciba exoneraciones
tributarias. No ocurre lo mismo tratndose de gravmenes que recaigan sobre
aquello que no afecta directa y exclusivamente a la explotacin como el
impuesto sobre su renta neta. As, en el primer supuesto no habr privilegio,
pues va el inevitable traslado de costos a las tarifas el gravado de facto resulta
el usuario. En cambio, en el segundo supuesto s habr privilegio, pues el
gravado de jure y de facto ser el concesionario.
Resulta pertinente recoger, del desarrollo que hace del tema el profesor
Rafael Bielza, tres extractos contenidos en Derecho Administrativo, sexta
edicin, Tomo II, pginas 175 y siguientes, 190 y siguientes, y 266 y siguientes.
Dice as: "Cuando el Estado presta un servicio pblico en concurrencia con los
particulares o concesionarios, no puede hablarse de contratos administrativos
respecto de los usuarios y consumidores porque entonces el Estado procede
como persona jurdica de derecho privado". Luego afirma que las
"disposiciones de imperium, no son suceptibles de convenio; las dems lo son
sobre obligaciones y derechos contractuales". Tambin dice: "Por regla general
a los concesionarios se les da privilegios y excepciones fiscales... si se gravara
al concesionario con impuestos sobre su actividad o sobre sus bienes
necesarios para la explotacin del servicio, ello determinara un aumento de los
gastos de explotacin, y correlativamente un aumento de las tarifas..."
Un otro sustento de la Administracin es que Decreto Supremo 028-88TC, de 11.08.88, no se ajunt a lo que prescribe la norma pertinente del Cdigo
Tributario, esto es, que al proponer, promulgar y reglamentar leyes tributarias
ser exclusivamente por conducto del Ministerio de Economa y Finanzas.
Evidentemente la precitada norma se refiere al caso de actos administrativos
generales, donde se considera de manera abstracta una situacin genrica. No
se refiere al caso de actos administrativos particulares, donde se considera uno
o ms particulares individualmente determinados. El Decreto Supremo 028-88TC, de 11.08.88, no es el caso de un acto administrativo general sino de un
acto administrativo particular. Sencillamente porque se expidi no para regular

una situacin genrica, comprensiva de una multiplicidad de contribuyentes,

sino para regular una situacin particular, especfica del recurrente. De manera
que no es pertinente la referencia de la norma del Cdigo Tributario hecha por
la Administracin.
Muchos de los principios generales de derecho provienen del derecho
civil. No porque el derecho civil los haya empleado y ordenado primero son
exclusivos de l. Son principios comunes a todo el derecho, que el derecho civil
por su mayor antiguedad fue el primero en sistematizarlos. Por eso, segn la
norma IX del Cdigo Civil [7] sus disposiciones se aplican supletoriamente a lo
regulado por otras leyes. De manera que el artculo 1357 del Cdigo Civil [8],
que permite que mediante contrato el Estado otorgue garantas y seguridades,
fue aplicable tanto a situaciones que se tipificaran como civiles como a
situaciones que se tipificarn como administrativas.
Esa fue la situacin existente al momento en que se suscribi el
Contrato de Concesin de Servicio Pblicos, del 12.08.88. Lo que ocurre es
que posteriormente el Decreto Legislativo 757, de 11.08.91, entre otras
declaraciones principistas seal que toda la economa se desarrolla en base a
la libre competencia, artculo 2, que en ningn caso se otorgar a las empresas
del Estado atribuciones de imperio o propias de la administracin pblica,
artculo 7, y que los convenios de estabilidad jurdica que se celebran al
amparo del artculo 1357 del Cdigo Civil tienen fuerza de Ley y no
administrativo, y slo podrn modificarse y dejarse sin efecto por acuerdo entre
las partes, artculo 39. Es decir, el nimo y propsito del Decreto Legislativo
757, de 11.08.91, sealadamente de su artculo 39, fue asegurar que los
contratos celebrados por el estado, amparados por una ley, lo situaba en
igualdad de condiciones que al particular. Tambin se aseguraba que en casos
de controversia no se requera proceso administrativo previo, sino que
directamente resolva el Poder Judicial. De manera que aquellos contratos
amparados con el artculo 1357 del Cdigo Civil, que en su momento pudieron
ser tipificados como administrativos, a partir del Decreto Legislativo 757, de
11.08.91, pasaron a ser tipificados como civiles. Pero no necesariamente ni
unos ni otros, ni antes ni despus, configuraban necesariamente contratos
leyes.
El artculo 62 de la Constitucin de 1993 [9] introdujo en forma expresa
la figura del contrato Ley. Ello no ocurri en la Constitucin de 1979. Sin
embargo, antes de la Constitucin de 1993 en el Per se dieron situaciones
tipificadas como contratos leyes, sobre todo para las grandes inversiones
mineras y petroleras, a cuyo amparo los inversionistas podran celebrar
contratos cuyos trminos no variaban por cierto tiempo. En el caso de la
recurrente la controversia es si el contrato de 12.08.88 constituye o no un
contrato Ley. Pues si constituye un contrato ley prima lo dispuesto en el artculo
62 de la Constitucin de 1993, que garantiza que la exoneracin del impuesto
al patrimonio empresarial no puede ser variada. En cambio, si el contrato de
12.08.88, no constituye contrato ley -prima lo dispuesto en los artculos 10 y 20
del Decreto Legislativo 619, del 29.11.90, que dispone que queda derogadas
todas las exoneraciones del impuesto al patrimonio empresarial, salvo las
consignadas expresamente en la misma norma. Es frecuente la discusin, por

lo difcil de distinguir, entre un contrato ley y un contrato aprobado por ley. Es

decir, no hay opinin unnime en la doctrina sobre los criterios para distinguir
entre lo que es un contrato ley de lo que es una ley que autoriza un contrato.
En el caso de la recurrente el Decreto Supremo 028-88-TC, de 11.08.88,
sealadamente el artculo 2, se expidi para aprobar un contrato, cuando rega
la Constitucin de 1979 que no contemplaba expresamente la figura del
contrato Ley. Por eso, en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 2818-2, de
07.04.95, y en el dictamen que la sustent, se opt por considerar que no haba
conflicto entre la norma legal, el Decreto Legislativo 619, de 29.11.90, y la
norma constitucional, el artculo 62 de la Constitucin de 1993. Ms an, se
consider que el Decreto Ley 19654, de 12.12.72, y el artculo 146 de la Ley
24030, de 14.12.84, normas que amparaban la exoneracin del Decreto
Supremo 028-88-TC, de 11.08.88, haban quedado derogadas por el Decreto
Legislativo 619, de 29.11.90. De manera que recin con la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 2818-2, de 07.04.95, se interpret que no rige la exoneracin
a que se refiri el Decreto Supremo 028-88-TC, de 11-08.88. Por lo cual en
armona con el artculo 170 del Cdigo Tributario no es procedente la aplicacin
de intereses ni de sanciones, ya que recin con la precitada resolucin el
Tribunal Fiscal se interpret el sentido y alcance del Decreto Legislativo 619, de
29.11.90, frente a la exoneracin del Decreto Supremo 028-88-TC, de 11.08.88.
En consecuencia, se debe confirmar en parte la Resolucin de
Determinacin 012-3-01053, de 05.12.94, revocando la parte referida a los
intereses y recargos
Salvo mejor parecer,
Lima, 16 de mayo de 1995.

LA RELACIN JURDICA TRIBUTARIA

La relacin jurdica tributaria es de naturaleza pblica; la relacin obligacional
queda establecida por la ley de creacin del tributo que compromete al
contribuyente a realizar una contraprestacin a favor del Estado. La relacin
jurdica tributaria fluye del ius imperium que ostenta el Estado para crear
tributos; pero cuando el Estado (IPSS) se despoja de ese ius imperium, la
relacin obligacional estara circunscrita a lo dispuesto en el Derecho Civil.
Precisamente el Tribunal Fiscal al verificar que la relacin jurdica establecida,
a pesar de estar referida al tipo de pago de la deuda tributaria, es de carcter
privado; se inhibe de su conocimiento por considerarlo de competencia del
Poder Judicial.
Interesado

: VIGILIA PERUANA S.A.

Asunto
Provincia

: Queja
: Lima

Lima, 18 de mayo de 1995

Vista la queja interpuesta por VIGILIA PERUANA S.A., contra el Instituto
Peruano de Seguridad Social, en relacin con el procedimiento coactivo que le
ha iniciado.
CONSIDERANDO:
Que el caso de autos no est referido a presuntas infracciones al
procedimiento tributario que se ventilan en la va de la queja, sino a la
controversia sobre la ejecucin de un convenio de pago de un adeudo por
aportaciones de seguridad social, en las que no se discute el monto del mismo,
sino los peritajes de los bienes involucrados en un pago en especie convenido;
Que en consecuencia no corresponde al Tribunal Fiscal conocer de la
controversia aludida de carcter contractual;
De acuerdo con el dictamen del Vocal seor Seminario Dapello;
Con los seores Lpez Rivera, Rivera Postigo y Seminario Dapello;
RESUELVE:
INHIBIRSE del conocimiento de la queja interpuesta.
Regstrese, comunquese y remtase al IPSS, para sus efectos.
LOPEZ RIVERA, Vocal Presidente
RIVERA POSTIGO, Vocal
SEMINARIO DAPELLO, Vocal.
CASALINO DE EGUREN, Secretario Relator-Letrado
Exp. Reg. N : 949-95
Dictamen N 118

: Vocal Seor Seminario Dapello

Interesado

: VIGILIA PERUANA S.A.

Asunto
Provincia
Seor:

: Queja
:

Lima

Por escrito de 08.02.95, al amparo del artculo 155 del Cdigo Tributario
[1], Vigilia Peruana S.A. formul queja contra el IPSS. La razn de la queja fue
que en el proceso de cobranza coactiva interpuesta al amparo del Decreto Ley
17355, de 31.12.68, se habran infringido diversas disposiciones legales. Por
provedo de 10.02.95, el Tribunal Fiscal solicit a la Administracin informe
sobre los hechos que motivaban la queja. La Administracin contest mediante
escrito de 07.04.95, acompaando un convenio de pago, de 22.01.93,
celebrado entre la Administracin y la recurrente.
Segn el artculo 1ro. del Cdigo Tributario [2], la obligacin tributaria es
de derecho pblico, establecida por ley. Precisamente por ello, de acuerdo con
el artculo 26 del Cdigo Tributario [3], los convenios por los cuales el deudor
tributario transmite su obligacin a un tercero carecen de eficacia frente a la
Administracin. Por aadidura, en armona con el artculo 32 del Cdigo
Tributario [4], el pago de la obligacin tributaria se hace en dinero, salvo que
por decreto supremo se autorice se haga en especie.
Ocurre, sin embargo, que en la clusula sexta del convenio de 22.01.93,
la Administracin conviene y acepta el pago por uno de los obligados, el
Recurrente, Vigilia Peruana S.A., de las obligaciones tributarias de los otros
once obligados. Luego expresamente se seala que la subrogacin ocurrida se
sujeta a lo dispuesto en los artculos 1260 y 1261 del Cdigo Civil [5]. Es
decir, la Administracin dej de lado la naturaleza de derecho pblico,
establecida por ley, de las obligaciones tributarias originales, esto es, las dej al
margen de lo dispuesto en el artculo 1 del Cdigo Tributario. Tambin dej de
lado que carece de eficacia frente a la Administracin la transmisin de la
obligacin tributaria, esto es, las dej al margen de lo dispuesto en el artculo
26 del Cdigo Tributario. En suma, al pactar que un obligado, el recurrente,
asumiera las obligaciones tributarias de los otros once obligados, extingui su
carcter tributario. Por lo dems, no se seala norma de derecho pblico
alguna que retenga el carcter tributario despus de la transmisin.
Ocurre, adems, que en las clusulas primera y octava del convenio de
22.01.93, en vez que las aportaciones se paguen en efectivo se permite que se
paguen en servicios. Se produce, en consecuencia, una novacin objetiva. Por
lo cual, conforme al artculo 1278 del Cdigo Civil [6], se sustituye la obligacin
primitiva por otra con prestacin distinta o diferente. Es decir, las obligaciones
tributarias originales, que debieron ser pagadas en efectivo por todos los
deudores tributarios, se cambian por una sola nueva obligacin que el
Recurrente puede pagar en servicios. El amparo del cambio en la naturaleza
del pago no es el artculo 32 del Cdigo Tributario, que exige decreto supremo
y pago en especie, trmino que el artculo 1648 del Cdigo Civil [7] usa como
sinnimo de bien consumible. El amparo de este cambio en la naturaleza del
pago, mas no as en la transmisin de la obligacin, son los artculos 46 y 47
de la Ley 24786, de 28.12.87 [8], que facultan al Concejo Directivo del IPSS a
cobrar las aportaciones en bienes o en servicios.
De manera que la novacin objetiva ocurrida carece de amparo para la
transmisin de las obligaciones tributarias originales, en tanto que tuvo un
amparo ajeno al Cdigo Tributario para el cambio en la naturaleza del pago.

Pues bien, las normas VIII y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario [9]
disponen, respectivamente, que son vlidos todos los mtodos de
interpretacin admitidos en derecho, lo que incluye la analoga, y que en todo lo
no previsto expresamente en la legislacin tributaria rigen los principios de
derecho administrativo y los principios generales de derecho. En ese sentido, el
artculo 11 del Decreto Supremo 02-94-JUS, de 28.12.94 (Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos) seala que los rganos
administrativos se deben abstener de conocer procedimientos en que ocurran
cuestiones litigiosas entre dos particulares sobre determinadas relaciones de
derecho privado. En el caso de autos ya no se configura una obligacin
tributaria, de origen legal, en que las partes estn en diferente situacin,
Administracin y recurrente, sino una obligacin regida por el derecho comn,
de origen contractual, en que las partes estn en igual situacin, segn se
desprende de la propia declaracin de las partes en el convenio de 22.01.95.
En consecuencia, el Tribunal Fiscal se debe inhibir de conocer toda y
cualquier incidencia surgida del convenio de 22.01.93, celebrado entre la
Administracin y la Recurrente, por corresponderle al Poder Judicial.
Salvo mejor parecer,
Lima, 18 de mayo de 1995,
ARTURO SEMINARIO DAPELLO, Vocal

DERECHO DE LA COMPETENCIA
PUBLICIDAD COMERCIAL: PRINCIPIO DE VERACIDAD
PUBLICIDAD COMERCIAL: PRINCIPIO DE VERACIDAD

PUBLICIDAD COMERCIAL: PRINCIPIO DE VERACIDAD

Afirmaciones tales como: "Calidad: la mejor, con su indiscutible
tecnologa de punta" y "precios: los mejores por representar directamente en la
fbrica", son consideradas por la jurisprudencia y la doctrina como afirmaciones
no susceptibles de prueba, sino como exageraciones permitidas por la Ley.
RESOLUCION N 021-94-INDECOPI-CONASUP
Lima, 24 de enero de 1994
VISTOS:
La denuncia presentada por AUTOMOTRIZ SUDAMERICANA S.A.
contra DAEWOO PERU S.A. por presuntas infracciones al Decreto Legislativo
N 691, Normas de Publicidad en Defensa de los Consumidores; y
CONSIDERANDO:
Que, DAEWOO PERU S.A. public un anuncio en los diarios El
Comercio y La Industria los das 19 y 21 de noviembre respectivamente, en los
que afirmaba: "DAEWOO PRIMERO EN VENTAS EN EL PERU, CALIDAD: LA
MEJOR, POR REPRESENTAR DIRECTAMENTE A LA FABRICA. SERVICIO:
TALLERES ESPECIALIZADOS EN NUESTROS CONCESIONARIOS.
REPUESTOS: STOCK COMPLETO Y LEGITIMO EN TODO EL PAIS",
incluyendo cuadros comparativos, todo lo cual ha sido cuestionado por la
denunciante, solicitando su sustentacin;
Que, mediante Oficios N 1050-93-INDECOPI-CONASUP se notific
formalmente a la denunciada para que presente los descargos
correspondientes;
Que, la denunciada present sus descargos sealando que la afirmacin
"primero en ventas" se sustenta en la estadstica de la Asociacin Automotriz
del Per, que establece que Toyota es la primera en ventas con 2184
automviles vendidos y, siendo que Daewoo no es miembro de dicha
Asociacin, el total de autos vendidos son de 2,188 que lo haran el primero
superando a Toyota, lo cual corresponde a las estadsticas de Daewoo

contenidas en sus libros contables, facturas, plizas de importacin y registros

de venta en el mismo perodo que contempl la Asociacin al realizar su
estadstica, poniendo a disposicin de la CONASUP la referida documentacin
sustentatoria;
Que, respecto de las afirmaciones "calidad: la mejor, con su indiscutible
tecnologa de punta" y "precios: los mejores, por representar directamente a la
fbrica" tanto la jurisprudencia como la doctrina consideran que estas
afirmaciones no son susceptibles de prueba, siendo exageraciones permitidas
por la Ley, siendo que la representacin directa de fbrica ha sido acreditada
ante esta Comisin segn Resolucin N 132-93-INDECOPI-CONASUP;
Que, en cuanto a "servicio: talleres especializados en nuestros
concesionarios" los denunciados adjuntaron la relacin de talleres con que
cuentan, aadiendo que la afirmacin "repuestos: stock completo y legtimo en
todo el pas" se acredita con los inventarios de cada concesionario al 31 de
diciembre de 1993;
Que, el artculo 8 del mencionado Decreto seala que es lcito hacer
comparaciones expresas de productos, si la comparacin no denigra a los
competidores ni confunde a los consumidores. Toda comparacin debe ser
especfica, veraz y objetiva y debe dar una apreciacin de conjunto de los
principales aspectos de los productos comparados;
Que, respecto de los cuadros comparativos en los cuales se mencionan
otras marcas, el mismo anuncio seala claramente: "Fuente: Revista Automs",
siendo que no se ha infringido lo dispuesto en el citado artculo 8;
Que, el artculo 15 del citado decreto seala que cualquier ilustracin,
descripcin o afirmacin pulicitaria sobre el producto anunciado ser siempre
susceptible de prueba por el anunciante, en cualquier momento y sin dilacin, a
requerimiento de la CONASUP, de oficio o a pedido de parte;
Que, de las pruebas ofrecidas se han acreditado suficientemente las
afirmaciones "primero en ventas en el Per" y "servicio: talleres especializados
en nuestros concesionarios";
Que, las afirmaciones "calidad: la mejor con su indiscutible tecnologa de
punta" y "precios: los mejores, por re-presentar directamente a la fbrica" no
son susceptibles de prueba en los trminos del referido artculo 15
entendindose como exageraciones aceptadas por la normativa publicitaria;
Que, el artculo 4 del referido Decreto seala que los anuncios no deben
contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por
omisin, ambigedad, o exageracin, puedan inducir a error al consumidor,
especialmente en cuanto a las caractersticas del producto, el precio y las
condiciones de venta;
Que, la afirmacin "repuestos: stock completo y legtimo en todo el pas"
ha sido acreditada nicamente en las ciudades de Lima, Trujillo y Cuzco, las

cuales no se refieren siquiera a las capitales de provincia del pas, lo cual

induce a error al consumidor, infringiendo lo dispuesto en los artculos 4 y 15
del citado decreto;
Estando a lo acordado en la sesin del 24 de enero de 1994 la Comisin
Nacional de Supervisin de la Publicidad -CONASUP, de conformidad con lo
dispuesto en el Decreto Legislativo N 691, as como tambin el Decreto Ley N
25868;
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Ordenar la cesacin definitiva de la afirmacin
"repuestos: stock completo y legtimo en todo el pas" en los anuncios de la
empresa DAEWOO PERU S.A. bajo apercibimiento de ser sancionado de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 20 del Decreto Legislativo N 691.
Regstrese y Comunquese

PUBLICIDAD COMERCIAL: PRINCIPIO DE VERACIDAD

La utilizacin de datos estadsticos, encuestas o cuadros comparativos con
fines publicitarios debe cumplir con los requisitos metodolgicos aceptados que
permitan difundirse al pblico en general como representativos del
comportamiento del mercado.
RESOLUCION N 056-94-INDECOPI- CONASUP
Lima, 28 de febrero de 1994
VISTOS:
La denuncia presentada por The Gillette Company y Gillete del Per
contra la Fbrica de Accesorios Elctricos S.A.-FACELSA, por presuntas
infracciones al Decreto Legislativo N 691, Normas de publicidad en Defensa
del Consumidor, y;
CONSIDERANDO:
Que, la Fbrica de Accesorios Elctricos S.A.-FACELSA- publicit
mediante material de punto de venta un cuadro comparativo de la opinin
respecto a las mquinas desechables de afeitar BARBARRAS y
PRESTOBARBA segn sus caractersticas principales, el cual es considerado
ilcito por las empresas denunciantes;

Que, mediante Oficios N 0141, N 0145 y 0146-94-INDECOPICONASUP se cit a las parte a una Junta Conciliatoria en virtud de lo
establecido en el artculo 18.2 del Decreto Legislativo N 691, a la cual los
denunciantes no asistieron;
Que, mediante Oficios N 0215-94-INDECOPI-CONASUP se notific
formalmente al denunciado para que presente los descargos correspondientes;
Que, la Fbrica de Accesorios Elctricos S.A. present sus descargos
sealando que el cuadro comparativo es parte del estudio de pruebas del
producto mquinas desechables de afeitar BARBARRAS realizado por la
empresa Mercadeo y Opinin S.A. en relacin con los usuarios habituales de
PRESTOBARBA, siendo que dicho cuadro no ha sido alterado, aadiendo que
en el mismo volante se indica la fuente del cuadro y el total de los
entrevistados, siendo que no han infringido normativa publicitaria alguna;
Que, el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 seala que los anuncios
no deben contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o
por omisin, ambigedad, o exageracin, puedan inducir a error al consumidor,
especialmente en cuanto a las caractersticas del producto, el precio y las
condiciones de venta;
Que, el artculo 8 del referido Decreto establece que es lcito hacer
comparaciones expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la
comparacin no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores.
Toda comparacin debe ser especfica, veraz y objetiva, y debe dar una
apreciacin de conjunto de los principales aspectos de los productos
comparados;
Que, el estudio realizado por la empresa Mercadeo y Opinin S.A., se
refiere a la prueba del producto mquinas desechables de afeitar BARBARRAS
en usuarios potenciales para determinar el nivel de aceptacin de
BARBARRAS, y no a la comparacin entre este producto y PRESTOBARBA;
Que, el estudio de prueba de producto desarrollado para FACELSA no
cumple con los requisitos metodolgicos generalmente aceptados que le
permitan difundirse al pblico en general como representativos del
comportamiento general del mercado;
Que, el cuadro comparativo publicado hace parte del estudio nicamente
de modo referencial y no es el resultado de un estudio comparativo que hubiera
requerido de una tcnica distinta de la empleada para obtener un resultado
tcnicamente sostenible, segn sealara el Sr. Ricardo Martnez Lindquist,
Presidente Ejecutivo de Mercadeo y Opinin S.A. y que obra en las cartas por
l suscritas a fojas 37;
Que, la comparacin contenida en el anuncio del producto BARBARRAS
infringe lo dispuesto en los artculos 4 y 8 del Decreto Legislativo N 691 al
inducir al consumidor a conclusiones que no han sido debidamente
sustentadas;

Estando a lo acordado en su sesin del 28 de febrero de 1994, la

Comisin Nacional de Supervisin de la Publicidad-CONASUP, de conformidad
con lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 691, y el Decreto Ley N 25868;
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Ordenar a la Fbrica de Accesorios Elctricos
S.A.- FACELSA - el cese definitivo del anuncio materia del presente
procedimiento, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artculo 20 del Decreto
Legislativo N 691.
ARTICULO SEGUNDO: Sancionar a la Fbrica de Accesorios Elctricos
S.A.- FACELSA - con multa de 2 UIT por infraccin a los artculos 4 y 8 del
Decreto Legislativo N 691, la cual deber ser depositada en la Caja del
INDECOPI -Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Proteccin de
la Propiedad Intelectual, sito en Av. Prolongacin Guardia Civil N 400 San
Borja.
Regstrese, Comunquese y Publquese .

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA

LA DROGA EN COLOMBIA : UNA SENTENCIA DE ROSTRO DEMOCRTICO
- Germn Bidart Campos

LA DROGA EN COLOMBIA : UNA SENTENCIA DE ROSTRO DEMOCRTICO

(Germn Bidart Campos)
NOTA DEL EDITOR
La dignidad humana es un bien irrenunciable y est implcita en el fin que
busca el hombre en su existencia. El drogadicto, con su conducta, se origina a
s mismo un grave dao fsico y mental. En el presente caso se presenta una
contraposicin de principios, de un lado la libertad individual y de otro la
seguridad jurdica en su repercucin social.
1. ANTECEDENTES
(...) El ciudadano Alexandre Sochandamandou, en ejercicio de la accin
pblica de inconstitucionalidad, solicita a la Corte que declare inexequibles el
literal j) del artculo 2 y el artculo 51 de la ley 30 de 1986.
(...) El texto de las disposiciones objeto de impugnacin es el que sigue:
"artculo 2. Para efectos de la presente ley se adoptarn las siguientes
definiciones:
j) Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefaciente que una
persona porta o conserva para su propio consumo.
Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de
veinte (20) gramos la de marihuana hachs lo que no exceda de cinco (5)
gramos; de cocana o cualquier sustancia a base de cocana la que no exceda
de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos.
No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve
consigo, cuando tenga como fin su distribucin o venta, cualquiera que sea su
cantidad".
"artculo 51 El que lleve consigo, conserve para su propio uso o
consuma, cocana, marihuana o cualquier otra droga que produzca
dependencia, en cantidad considerada como dosis de uso personal, conforme
a lo dispuesto en esta ley, incurrir en las siguientes sanciones:
a) Por primera vez, en arresto hasta por treinta (30) das y multa en
cuanta de medio (1/2) salario mnimo mensual.
b) Por la segunda vez, en arresto de un (1) mes a un (1) ao y multa en
cuanta de medio (1/2) a un (1) ao y multa en cuanta de medio (1/2) a un (1)
salario mnimo mensual, siempre que el nuevo hecho se realice dentro de los
doce (12) meses siguientes a la comisin del primero.

c) El usuario o consumidor que, de acuerdo con dictamen mdico legal,

se encuentre en estado de drogadiccin as haya sido sorprendido por primera
vez, ser internado en establecimiento psiquitrico o similar de carcter oficial o
privado, por el trmino necesario para su recuperacin. En este caso no se
aplicar multa ni arresto.
La autoridad correspondiente podr confiar al drogadicto al cuidado de la
familia o remitirlo, bajo la responsabilidad de sta a una clnica, hospital o casa
de salud, para el tratamiento que corresponda, el cual se prolongar por el
tiempo necesario para la recuperacin de aqul, que deber ser certificada por
el mdico tratante y por la respectiva Seccional de Medicina Legal. La familia
del drogadicto deber responder del cumplimiento de sus obligaciones,
mediante caucin que fijar el funcionario competente, teniendo en cuenta la
capacidad econmica de aqulla.
El mdico tratante informar peridicamente a la autoridad que haya
conocido del caso sobre el estado de salud y rehabilitacin del drogadicto. Si la
familia faltare a las obligaciones que le corresponden, se le har efectiva la
caucin y el internamiento del drogadicto tendr que cumplirse forzosamente".
(...) Segn el demandante, las normas acusadas violan los artculos 5,
28, 29, 34 y 49 de la Carta Poltica, porque los drogadictos y toxicmanos son
enfermos psicofisiolgicos enfermas por cualquier causa, inclusive de
drogadiccin o toxicomana.
(...) Aade el accionante que las normas acusadas violan los artculos 28
y 95 numeral 1 de la Carta, pues no se "puede penar a quienes simplemente
consumen estupefacientes, porque con su conducta no perjudican a persona
diferente a ellos mismo".
(...) Sobre el tratamiento discriminatorio para los consumidores de
determinados estupefacientes
(...) El demandante anota la discriminacin de los adictos frente a otros
enfermos incurables, afirmando que si el Estado permite que el padecimiento
de otros enfermos incurables sea mitigado con drogas que producen adiccin,
al drogadicto incurable no le puede negar el Estado el consumo de la droga
que mitiga su sufrimiento, so pretexto de que sta produce adiccin, sin violar
el derecho a la igualdad.
(...) El actor slo acusa como inconstitucionales al artculo 51 y al literal j
del artculo 2, porque el tratamiento dado por la ley 30 de 1986 a los otros
drogadictos y toxicmanos, es considerado por l como constitucional, lo que
resalta otra discriminacin que viola el derecho a la igualdad. Efectivamente,
segn la ley 30, el nicotinmano y el alcohlico son tan drogadictos y
toxicmanos como el marihuanero y el cocainmano; pero, se incurre en trato
discriminatorio cuando se da a los dos primeros el tratamiento legal de adictos
socialmente aceptados, mientras se trata a los dems consumidores de drogas
como contraventores o delincuentes, dependiento de qu tan enfermos estn.

(...) Afirma el accionante que la discriminacin impuesta por la ley 30 de

1986 para los toxicmanos distintos al alcohlico y el nicotinmano, no slo es
apreciable si se mira a los otros enfermos incurables y a los otros toxicmanos,
sino que la ley impone tambin una discriminacin entre los drogadictos ms y
menos afectados. La cantidad de droga que un toxicmano requiere
diariamente, depende de su grado de adiccin y de las condiciones
biofisiolgicas de cada quien. Por esto, establecer una cantidad de tope a la
dosis personal, que desconozca las necesidades de uno o varios adictos,
introduce una diferenciacin artificial e injustificada entre personas enfermas
del mismo mal, con la nica consecuencia legal de tratar como contraventores
a los que menos consumen y, como delincuentes, a los ms afectados por la
enfermedad.
(...) Aade que se violan los artculos 28 y 34 de la Carta, porque existen
toxicmanos incurables, "en cuyo caso la duracin de los tratamientos sera
indefinida y la internacin en un establecimiento psiquitrico o similar por el
trmino necesario para su recuperacin se convertira en una pena
imprescriptible".
2. INTERVINIENTES
(...) El Ministerio de Justicia por medio de apoderado constituido para el
efecto, present un escrito en el que expone las razones que justifican la
constitucionalidad de las normas demandadas, las cuales se resumen en
seguida:
- El literal j) del artculo 2 de la ley 30 de 1986 no viola el artculo 366 de
la Carta, por que "las necesidades insatisfechas de salud de los usuarios de los
estupefacientes no se solucionan administrndoles el txico, ni permitindoles
que sigan usndolo libremente, sino con medidas de educacin, de prevencin,
de tratamiento y de rehabilitacin de su enfermedad, que se fundamentan
todas en la supresin del uso de la droga".
- En lo que respecta al artculo 51 de la misma ley se afirma que no viola
el artculo 5 de la Carta "puesto que el ciudadano colombiano tiene derecho a
la salud, tanto psquica como orgnica y no, como lo plantea el demandante,
derecho a estar enfermo, puesto que la enfermedad es un concepto opuesto al
de la salud... la accin del Estado debe estar encaminada a ayudarle al
enfermo a recobrar su salud y no a facilitarle que con el uso de una sustancia
txica que es daina para su organismo y para su psiquismo, perpete su
enfermedad".
- Tampoco se vulneran los artculos 34, 47 y 49 de la Constitucin, pues
el demandante "confunde el tratamiento para una enfermedad, con la pena
para un contraventor",. ni los artculos 28 y 29 del mismo Ordenamiento, por
que la misma ley parcialmente demandada, como las normas penales de
procedimiento consagran "la jurisdiccin competente, formalidades y
procedimiento para el juzgamiento de quien ha incurrido en la contravencin
consagrada en el artculo 51".

- El artculo 95-1 de la Ley Suprema no resulta lesionada por el mandato

acusado, ya que si bien es cierto que seala como deber de la persona y del
ciudadano "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. El
individuo que consume droga estupefaciente a sabiendas de que se trata de
una sustancia txica, deletrea para su salud, est abusando de su derecho de
libertad, slo que algunas veces lo hace motivado por su enfermedad; de
manera que cumple el Estado con su funcin cuando trata de suministrarle o al
menos de facilitarle la posibilidad de tratamiento para su dolencia".
- La ley 30 de 1986 otorga un tratamiento ms benigno para quien
consume droga que para quien la produce y comercializa, y la razn "puede
encontrarse en el hecho de que quien es usuario de la droga por regla general,
es considerado una vctima ms que un delincuente y por ello antes que un
castigo debe recibir un tratamiento adecuado para lograr su recuperacin".
Para que una conducta relacionada con la utilizacin de drogas encaje dentro
de una contravencin se requiere, conforme al artculo 51 de la ley, "que la
cantidad de ellas corresponda al concepto de dosis personal", el cual tambin
se encuentra definido en ese ordenamiento.
- El "establecimiento de topes mximos en las cantidades de drogas o
sustancias controladas que hace la ley para ubicarlas dentro del concepto de
dosis personal, no contrara precepto alguno de nuestro ordenamiento
constitucional. La penalizacin o no del consumo, su tratamiento como delito o
contravencin, la determinacin de porciones mximas como dosis personal,
son consecuencia fundamentalmente de la poltica criminal que en un momento
determinado haya adoptado el Estado en materia de lucha contra el
narcotrfico. Lo anterior como es lgico, siempre que la escogencia de
cualquiera de esas opciones se haga dentro del lmite de lo razonable y con
salvaguardia de nuestros principios constituciones y de la dignidad humana".
- El literal i) del artculo 2 de la ley 30 de 1986 consagra que la dosis
teraputica es la cantidad de droga o medicamento que un mdico prescribe
segn las necesidades clnicas de su paciente, sin que dentro de dicho estatuto
se consagre sancin alguna para las conductas relacionadas con dosis de esa
ndole, y por el contrario "lo relativo a la dosis teraputica es una de las
posibles utilizaciones lcitas de las drogas controladas, dentro del concepto no
de estupefaciente sino de medicamento, en el marco del ejercicio de una
actividad lcita como es la medicina, y con una finalidad legtima jurdicamente
como es el tratamiento, curacin o rehabilitacin de un enfermo", pudiendo
incluso la dosis teraputica ser superior a la dosis personal.
- En relacin con el artculo 51 demandado, dice el Procurador, que el
literal c) de dicha disposicin "est orientado a lograr la recuperacin del
drogadicto a travs de su internacin en un establecimiento adecuado para que
all reciba tratamiento mdico necesario, o de la entrega a la familia para que
bajo su responsabilidad se le siga dicho tratamiento" y por tratarse de un
enfermo no se le imponen las sanciones de multa ni arresto, ejerciendo as el
Estado "una funcin social tendiente a la recuperacin de la salud de aqul que

es dependiente de las drogas", cumpliendo lo dispuesto en los artculos 47, 48

y 49 de la Carta.
- La funcin curativa y rehabilitadora de la norma se percibe tambin en
el inciso 2 del literal c) del citado artculo 51 "cuando prev la posibilidad de
confiar el drogadicto al cuidado de la familia, o remitirlo bajo la responsabilidad
de sta a una institucin especializada para recibir all el tratamiento debido".
Sin embargo, considera el Procurador que el internamiento del drogadicto a
que se refiere el inciso primero del artculo 51 demandado "tiene el carcter de
sancin e implica para quien es acreedor de ella, la prdida de la libertad en los
casos en que el internamiento deba cumplirse forzosamente, o una limitacin al
ejercicio de la misma cuando se confa al cuidado de la familia. Como se trata
de una mengua a los derechos fundamentales de la persona entre los cuales
se encuentra la libertad, no es posible que las restricciones a ella tengan el
carcter de indeterminadas. La expresin "por el trmino necesario para su
recuperacin" contenido en la disposicin sin la fijacin de un tope mximo
permitira que la sancin se prolongara en el tiempo de manera indefinida,
llegando incluso a ser perpetua en los casos en que el drogadicto no lograre su
recuperacin, lo cual contrara de maneraflagrante los artculos 16, 28 y 34 de
la Carta Poltica", tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C176 de mayo 6 de 1993.
3.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

(...) El derecho como forma de regulacin de la conducta interferida.

Existen deberes jurdicos para consigo mismo?
(...) Ms all de las disputas de escuelas acerca de la naturaleza del
derecho, puede afirmarse con certeza que lo que caracteriza a esa forma
especfica de control de la conducta humana es el tener como objeto de
regulacin el comportamiento interferido, esto es, las acciones de una persona
en la medida en que ingieran en la rbita de accin de otra u otras, se
entrecruzan con ella, la interfieren. Mientras esto no ocurra, es la norma moral
la que evala la conducta del sujeto actuante (incluyendo la conducta omisiva
dentro de la categora genrica de la accin). Por eso se dice, con toda
propiedad, que mientras el derecho es ad alterum, la moral es ab agenti o, de
otro modo, que mientras la norma jurdica es bilateral, la mira es unilateral. El
lenguaje hohfeldiano, puede afirmarse que el precepto del derecho crea
siempre una situacin desventajosa. En el caso concreto, cuyo anlisis importa,
un deber correlativo a un derecho. La moral no conoce esta modalidad
reguladora. Las obligaciones que ella impone no crean en favor de nadie la
facultad de exigir la conducta debida. En eso radica su unilateralidad. No es el
hecho de que no imponga deberes frente a otro, sino en la circunstancia que no
confiere a ste facultad de exigir.
(...) De all que no haya dificultad alguna en admitir la existencia de
deberes morales frente a uno mismo y menos an cuando la moral que se
profesa se halla adherida a una concepcin teolgica segn la cual Dios es el
dueo de nuestra vida, y el deber de conservarla (deber frente a uno mismo) se
resuelve en un deber frente a Dios.

(...) Pero otra cosa sucede en el campo del derecho: cuando el legislador
regula mi conducta con prescindencia del otro, est transponiendo fronteras
que ontolgicamente le estn vedadas. En otros trminos: el legislador puede
prescribirme la forma en que debo comportarme con otros, pero no la forma en
que debo comportarme conmigo mismo, en la medida en que mi conducta no
interfiere con la rbita de accin de nadie. Si de hecho lo hace, su prescripcin
slo puede interpretarse de una de estas tres maneras: 1) expresa un deseo
sin connotaciones normativas; 2) se asume dueo absoluto de la conducta de
cada persona, aun en los aspectos que nada tienen que ver con la conducta
ajena; 3) toma en cuenta la situacin de otras personas a quienes la conducta
del sujeto destinatario puede afectar.
(...) Pero finalmente, puede invocarse con motivo de la punicin, el
peligro potencial que para los otros implica la conducta agresiva
desencadenada por el consumo de la droga. Sobre este punto, es preciso
hacer varias consideraciones: la primera se refiere al trato abiertamente
discriminatorio que la ley acuerda para los consumidores de las drogas que en
ella se sealan y para los consumidores de otras sustancias de efectos
similares, v.gr., el alcohol. Porque mientras el alcohol tiene la virtud de verter
hacia el otro a quien lo consume, para bien o para mal, para amarlo o para
destruirlo, el efecto de algunas de las sustancias que la ley 30 incluye en la
categora de "drogas", como la marihuana y el hachs, es esencialmente
interior, intensificador de las experiencias ntimas, propias del ser monstico.
Por eso ha podido decir Octavio Paz: que el vino se halla vinculado al dilogo
(la relacin con el otro) desde sus comienzos: el simposio griego. La droga a
los viajes interiores, ms propios de la cultura oriental. Quien toma alcohol, se
halla dentro de la ms pura tradicin occidental, mientras que el que se droga
es un heterodoxo (tal vez por eso por lo que se le castiga).
(...) No es acaso un hecho empricamente verificable que la ingestin
de alcohol, en un elevado nmero de personas, ocasiona el relajamiento de
lazos inhibitorios y la consiguiente exteriorizacin de actitudes violentas
reprimidas hasta entonces, y es factor eficiente en la comisin de un sinnmero
de delitos? Por qu, entonces, el tratamiento abiertamente distinto, irritante
discriminatorio, para el alcohlico (quien puede consumir sin medida ni lmite) y
para el drogadicto?
(...) La segunda dice relacin al hecho de que dentro de un sistema
penal liberal y democrtico, como el que tiene que desprenderse de una
Constitucin del mismo sello, debe estar proscrito el peligrosismo, tan caro al
positivismo penal, hoy por ventura ausente de todos los pueblos civilizados.
Porque a una persona no pueden castigarla por lo que posiblemente har, sino
por lo que efectivamente hace. A menos que el ser drogadicto se considere en
s mismo punible, as ese comportamiento no trascienda de la rbita ms ntima
del sujeto consumidor, lo que sin duda alguna es abusivo, por tratarse de una
rbita precisamente sustrada al derecho y, a fortiori, vedada para un
ordenamiento que encuentra en la libre determinacin y en la dignidad de la
persona (autnoma para elegir su propio destino) los pilares bsicos de toda la
superestructura jurdica.

(...) El tratamiento mdico como medida protectora del drogadicto, y la

sancin penal
(...) Especial atencin merece el literal c) del artculo 51 demandado, que
prescribe: "El usuario o consumidor que, de acuerdo con dictamen mdico
legal, se encuentre en estado de drogadiccin, as haya sido sorprendido por
primera vez, ser internado en establecimiento psiquitrico o similar de carcter
oficial o privado, por el trmino necesario para su recuperacin. En este caso
no se aplicar multa ni arresto".
(...) La autoridad correspondiente podr confiar al drogadicto al cuidado
de la familia o remitirlo, bajo la responsabilidad de sta, a una clnica, hospital o
casa de salud, para el tratamiento que corresponda, el cual se prolongar por
el tiempo necesario para la recuperacin de aqul, que deber ser certificada
por el mdico tratante y por la respectiva Seccional de Medicina Legal. La
familia del drogadicto deber responder del cumplimiento de sus obligaciones,
mediante caucin que fijar el funcionario competente, teniendo en cuenta la
capacidad econmica de aqulla.
(...) El mdico tratante informar peridicamente a la autoridad que haya
conocido del caso sobre el estado de salud y rehabilitacin del drogadicto. Si la
familia faltare a las obligaciones que le corresponden, se le har efectiva la
caucin y el internamiento del drogadicto tendr que cumplirse forzosamente.
(...) Tal disposicin impone al drogadicto (condicin que ha de
establecerse mediante peritacin mdico-legal) el internamiento "en
establecimiento de carcter psiquitrico similar" hasta que la recuperacin se
produzca. La pregunta que la norma suscita, es obvia: se trata de una pena
(retaliacin por haber delinquido) que se destina al sujeto activo de su delito, o
de una medida humanitaria en beneficio de un enfermo? Si lo primero, la norma
es inconstitucional, conforme al anlisis que antes se ha hecho, pues no se
compadece con nuestro ordenamiento bsico la tipificacin, como delictiva, de
una conducta que, en s misma, slo incumbe a quien la observa y, en
consecuencia, est sustrada a la forma de control normativo que llamamos
derecho y ms an a un sistema jurdico respetuoso de la libertad y de la
dignidad humana, como sin duda, lo es el nuestro. O se tratar, tal vez, de
una medida humanitaria encaminada a restituir la salud a quien padece una
grave enfermedad? No hay duda, para la Corte, de que tambin bajo esta
perspectiva, la disposicin es abiertamente inconstitucional, pues cada quien
es libre de decidir si es o no el caso de recuperar su salud. Ni siquiera bajo la
vigencia de la Constitucin anterior, menos prdiga y celosa de la proteccin de
los derechos fundamentales de la persona, se consideraba que el Estado fuera
el dueo de la vida de cada uno y, en armona con ella, el decreto 100 de 1980
(Cdigo Penal) no consideraba la tentativa de suicidio como conducta delictual;
mucho menos podra hacerse ahora esa consideracin. Si yo soy dueo de mi
vida, a fortiori soy libre de cuidar o no de mi salud cuyo deterioro lleva a la
muerte que, lcitamente, yo puedo infringirme.

(...) Bajo el tratamiento de ciertas conductas que se juzgan desviadas,

como enfermedades, se esconde el ms feroz poder represivo, tanto ms
censurable cuanto ms se presenta como una actitud paternal (casi amorosa)
frente al desidente. La reclusin en establecimientos psiquitricos o similares,
ha sido desde hace mucho, un vitando mecanismo usado por los regmenes
totalitarios para "curar" a los heterodoxos. Y las sociedades contemporneas se
han empeado en tratar a los drogadictos como heterodoxos, pero heterodoxos
enfermos a quienes hay que hacerles ver el mundo como lo ven los
gobernantes. Sobre el punto anota Szass con su habitual agudeza: "El hecho
de drogarse no es una enfermedad involuntaria, es una manera totalmente
deliberada de afrontar la dificultad de vivir, la enfermedad de vivir. Pero como
no sabemos curar la enfermedad de vivir, preferimos "tratar" al drogadicto, ob.
cit.
(...) La sancin (o tratamiento) por el consumo de droga y el libre
desarrollo de la personalidad
(...) Para dilucidar in toto la constitucionalidad de las normas que hacen
del consumo de droga conductas delictivas, es preciso relacionar stas con una
norma bsica que, para este propsito, resulta decisiva. Es el artculo 16 de la
Carta, que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Lo hace
en los siguientes trminos: "Toda las personas tienen derecho al libre desarrollo
de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de
los dems y el orden jurdico.
(...) La frase "sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de
los dems y el orden jurdico", merece un examen reflexivo, especialmente en
lo que hace relacin a la expresin subrayada. Porque si cualquier limitacin
est convalidada por el solo hecho de estar incluida en el orden jurdico, el
derecho consagrado en el artculo 16 Superior, se hace nugatorio. En otros
trminos: el legislador no puede vlidamente establecer ms limitaciones que
aqullas que estn en armona con el espritu de la Constitucin.
(...) Tngase en cuenta que en esa norma se consagra la libertad in
nuce porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella. Es el
reconocimiento de la persona como autnoma en tanto que digna (artculo 1
de la C.P.), es decir, un fin en s misma y no un medio para un fin, con
capacidad plena de decidir sobre sus propios actos y, ante todo, sobre su
propio destino. La primera consecuencia que se deriva de la autonoma,
consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle
sentido a su existencia y, en armona con l, un rumbo. Si a la persona se le
reconoce esa autonoma, no puede limitrsela sino en la medida en que entra
en conflicto con la autonoma ajena. John Rawis en "A theory of justice" al
sentir los fundamentos de una sociedad justa, constituida por personas libres,
formula, en primer lugar, el principio de libertad y lo hace en los siguientes
trminos: "Cada persona debe gozar de un mbito de libertades tan amplio
como sea posible, compatible con un mbito igual de libertades de cada uno de
los dems". Es decir: que es en funcin de la libertad de los dems y slo de
ella que se puede restringir mi libertad.

(...) Cuando el Estado resuelve reconocer la autonoma de la persona, lo

que ha decidido, ni ms ni menos, es constatar el mbito que le corresponde
como sujeto tico: dejarla que decida sobre lo ms radicalmente humano,
sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Si la persona
resuelve, por ejemplo, dedicar su vida a la gratificacin hedonista, no injerir en
esa decisin mientras esa forma de vida, en concreto, no en abstracto, no se
traduzca en dao para otro. Podemos no compartir ese ideal de vida, puede no
compartirlo el gobernante, pero eso no lo hace ilegtimo. Son las
consencuencias que se siguen de asumir la libertad como principio rector
dentro de una sociedad que, por ese camino, se propone alcanzar la justicia.
(...) Reconocer y garantizar el libre desarrollo de la personalidad, pero
fijndole como lmites el capricho de legislador, es un truco ilusorio para negar
lo que se afirma. Equivale a esto: "Usted es libre para elegir, pero slo para
elegir lo bueno y qu es lo bueno, se lo dice el Estado.
(...) Libertad, educacin y droga
Cabe entonces preguntar: qu puede hacer el Estado, si se encuentra
indeseable el consumo de narcticos y estupefacientes y juzga deseable
evitarlo, sin vulnerar la libertad de las personas? Cree la Corte que la nica va
adecuada y compatible con los principios que el propio Estado se ha
comprometido a respetar y a promover, consiste en brindar al conglomerado
que constituye su pueblo, las posibilidades de educarse Conduce dicha va a
la finalidad indicada? No necesariamente, ni es de eso de lo que se trata en
primer trmino. Se trata de que cada persona elija su forma de vida
responsablemente, y para lograr ese objetivo, es preciso remover el obstculo
mayor y definitivo: la ignorancia. Sin compartir completamente la doctrina
socrtica de que el nico mal que aqueja a los hombres es la ignorancia,
porque cuando conocemos la verdad conocemos el bien y cuando conocemos
el bien no podemos menos que seguirlo, s es preciso admitir que el
conocimiento es un presupuesto esencial de la elecin libre y si la eleccin,
cualquiera que ella sea, tiene esa connotacin, no hay alternativa distinta a
respetarla, siempre que satisfaga las condiciones que a travs de esta
sentencia varias veces se han indicado, a saber: que no resulte atentatoria de
la rbita de la libertad de los dems y que, por ende, si se juzga daina, slo
afecte a quien libremente la toma
(...) Poco sirven las prdicas hueras contra el vicio. Tratndose de seres
pensantes (y la educacin ayuda a serlo) lo nico digno y eficaz consiste en
mostrar de modo honesto y riguroso la conexin causal existente entre los
distintos modos de vida y sus inevitables consecuencias, sin manipular las
conciencias.
(...) Porque del mismo modo que hay quienes se proclaman personeros
de una cosmovisin, pero la contradicen en la prctica por ignorar las
implicancias que hay en ella, hay quienes optan por una forma de vida, ciegos
a sus efectos.

(...) El examen racional de las cosas no lleva fatalmente a que la

voluntad opte por lo que se juzga mejor. Pero tiene una ventaja inapreciable:
garantiza que la eleccin es libre y, generalmente, la libertad rinde buenos
frutos. Al menos se es el supuesto de una filosofa libertaria, como la que
informa nuestro estatuto bsico. Con toda razn ha escrito Richard Rorty: "El
aglutinante social que mantiene unida a la sociedad liberal consiste en poco
ms que el consenso en cuanto a que lo esencial de la organizacin social
estriba en dar a todos la posibilidad de crearse a s mismos segn sus
capacidades.
(...) Si, en una hiptesis meramente terica -que la Corte no propicia ni
juzga deseable- una sociedad de hombres educados y libres resuelve vivir
narcotizada, nada tico, hay que oponer a esa decisin. Pero si dichos
supuestos se dan, es altamente probable que tal cosa no ocurra. La educacin
tiene por destinatario, idntico sujeto que el derecho: el hombre libre. Los
shocks elctricos, los cortes quirrgicos y los tratamientos qumicos no educan,
inducen conductas irresistibles y, en esa media niegan brutalmente la condicin
moral del hombre, que es lo nico que nos distingue de los animales.
(...) Que una que no ha cometido ninguna infraccin penal -como lo
establece el mismo artculo- sea obligada a recibir tratamiento mdico contra
una "enfermedad" de la que no quiere curarse, es abiertamente atentatorio de
la libertad y de la autonoma consagradas en el artculo 16, como "libre
desarrollo de la personalidad". Resulta pertinente, en este punto, remitir a las
consideraciones hechas atrs acerca del internamiento en establecimiento
psiquitrico o similar, considerado, bien bajo la perspectiva de la pena. Si se
adopta la primera, la norma resulta inconstitucional por violentar la voluntad del
destinatario mediante la subrogacin de su capacidad de decidir, por la
decisin del juez o del mdico. Cada quien es libre de elegir (dentro de nuestro
ordenamiento) qu enfermedades se trata y si es o no el caso de recuperar la
"salud", tal como se concibe de acuerdo con el criterio oficial.
(...) Si se adopta la segunda, la evidencia de inconstitucionalidad es an
mayor, pues no slo es inconcebible sino monstruoso y contrario a los ms
elementales principios de un derecho civilizado, que a una persona se le
sancione sin haber infringido norma alguna, o se le compela a recibir un
tratamiento mdico que no sea. Ahora bien: la proteccin de los disminuidos
"fsicos, sensoriales y psquicos" a que se refiere el artculo 47 de la Carta, hay
que entenderla como una obligacin del Estado frente a las personas que,
hallndose en una de esas situaciones, la soliciten, crendose as una
situacin ventajosa para ellas, que tienen, entonces, la facultad de exigir dicha
ayuda y no la obligacin de soportar las decisiones que en contra de su
autonoma, resuelva tomar el Estado, el cual, se repite, dentro de nuestro
ordenamiento, no puede asumirse como dueo de la voluntad y la vida de los
destinatarios.
(...) En sntesis: los preceptos de la Carta que resultan directamente
violados por las disposiciones sealadas, son los siguientes: el artculo 1 que
alude al respeto a la dignidad humana como fundamento del Estado; el 2 que
obliga al mismo Estado a garantizar "la efectividad de los principios, derechos y

deberes consagrados en la Constitucin"; el 5 que reconoce la primaca de los

derechos inalienables de la persona, dentro de los cuales ocupa un lugar
privilegiado el de la autonoma, como expresin inmediata de la libertad; el 16
que consagra expresamente el derecho anteriormente referido, y el 13
consagratorio del derecho a la igualdad, pues no se compadece con l, el
tratamiento diferente a categoras de personas que deben ser anlogamente
tratadas.
(...) En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitucin Nacional,
resuelve: Primero: Declarar exequible el literal j) del artculo 2 de la ley 30 de
1986. Segundo: Declarar inexequibles los artculos 51 y 87 de la ley 30 de
1986. Cpiese, notifquese, comunquese a quien corresponda, publquese,
insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente.
Jorge Arango Meja- Antonio Barrera Carbonell- Eduardo Cifuentes
Muoz- Carlos Gavira Daz- Jos Gregorio Hernndez Galindo (con
salvamento de voto). - Hernando Herrera Vergara (con salvamento de voto)Alejandro Martnez Caballero- Fabio Morn Daz (con salvamento de voto). Vladimiro Naranjo Mesa (con salvamento de voto) (Sec.: Martha V. Sachica de
Moncaleano).
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA N C-221/94
(...) "La verdadera libertad no consiste en el derecho a escoger el mal,
sino en el derecho a legir slo entre las sendas que conducen al bien".
G. Mazzini
"La verdadera libertad consiste en el dominio absoluto de s mismo""
Montaigne
(...) Los suscritos magistrados, Jos Gregorio Hernndez Galindo,
Hernando Herrera Vergara, Fabio Morn Daz y Vladimiro Naranjo Mesa salvan
su voto en el asunto de la referencia, por no compartir la decisin de fondo de
la sala Plena de la Corte Constitucional del da cinco (5) de mayo de mil
novecientos noventa y cuatro (1994), que declar inexequibles los artculos 51
y 87 de la Ley 30 de 1986.
(...) La Sentencia tiene una motivacin que bien puede calificarse de
ingenua, y anacrnica a la vez, pues slo refleja la concepcin del liberalismo
individualista decimonnico, sostenedor del desueto "Estado gendarme" del
Laissez faire-laissez passer, desconociendo en absoluto la evolucin
ideolgica, poltica y econmica experimentada por el liberalismo
contemporneo. Cabe sealar que dicha evolucin se plasma en el concepto
de Estado Social de Derecho, cuyo diseo en Colombia empez en la Reforma
Constitucional de 1936 y culmin en la Carta de 1991. Es ste un liberalismo
que exalta las libertades y derechos, pero que admite limitaciones a stos en
aras del bien comn y la intervencin del Estado en la vida econmica y social,

buscando con su actividad el logro de un orden justo y la prevalencia del

inters general sobre el individual.
(...) Los filsofos clsicos -de todas las corrientes- coinciden en que no
hay libertad contra el gnero humano, as como tambin en que toda libertad
es responsable. De suerte que afirmar que hay libertad para el vicio, equivale a
decir que el vicio, de una u otra forma, es un objeto jurdico protegido. Siendo
que el vicio no puede considerarse como un bien, sino causa y origen de
males, tal aserto resulta absurdo. La libertad, no puede ir contra la naturaleza
humana, porque, en la esencia del hombre, como principio de operacin,
encuentra ella su razn de ser. La naturaleza humana es racional, y en tal
virtud el hombre puede medir y regular sus actos y tendencias; por eso la
libertad presupone el dominio de la persona sobre su ser. El tratadista espaol
Milln Puelles analiza el tema de la posible -y confusa- disyuntiva entre
naturaleza y libertad, que pretende establecer algunos, as: "La naturaleza
sigue idntica, a lo largo del cambio. Es algo fijo, como principio de
comportamiento. Mas no es lo mismo ser un principio fijo de comportamiento,
que un principio de comportamiento fijo. En la confusin de estas dos cosas
hay una buena clave para enjuiciar la crtica historicista a la nocin aristotlica
de naturaleza. Afirmar que sta es un principio de comportamiento fijo no es
todava decir que tal comportamiento no pueda ser libre; ni hay aqu tampoco
ninguna consecuencia necesaria. Se trata slo de una determinacin genrica,
susceptible de inflexiones especficas, pero en la cual, no obstante, ya hay algo
valioso para el asunto que nos ocupa: la concepcin de la naturaleza como
principio y fuente de operacin y de conducta.
(...) Como vemos, la supuesta contradiccin que algunos ven entre
naturaleza y libertad, obedece a una confusin: creer que la naturaleza humana
es un comportamiento fijo. Cuando se habla de naturaleza humana, no se
seala con ello una pauta de conducta, sino un principio de operacin. Ahora
bien, ese principio es racional -tiende a la perfeccin y no a la destruccin- y en
tal virtud, es libre. No hay, pues, antinomia alguna entre naturaleza y libertad,
sino todo lo contrario: la libertad se fundamenta en la naturaleza perfectible del
hombre. La libertad no puede ir contra el hombre, porque el ser humano es fin
en s mismo. Por ello resulta cuando menos impropio afirmar que, en aras de la
libertad, el hombre se puede degenerar, lo que equivale a despersonalizarse. El
derecho al libre desarrollo de la personalidad supone que el hombre, en el
ejercicio libre de sus actos, aumente su autonoma, de suerte que sea dueo
de s, es decir, como persona y no lo contrario: que se anule como tal.
(...) Por lo dems, la interpretacin errnea del derecho al libre desarrollo
de la personalidad como un derecho absoluto que se consigna en la Sentencia,
conducira tambin a concluir que, en ejercicio de tal derecho, seran lcitas
otras conductas, que aparentemente, pertenecen al fuero interno de la persona,
como cuando una mujer consiente acabar con la vida de la criatura que est en
su vientre, es decir, el aborto. Siendo ello as, la Sentencia est entonces en
abierta contradiccin con reciente jurisprudencia sentada por esta misma
Corporacin, que declar exequible el artculo 343 del decreto 100 de 1980, el
cual penaliza el aborto (Sentencia C-133 de 17 de marzo de 1994, Magistrado
ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell).

(...) La drogadiccin atenta contra la dignidad humana.

(...) Resulta un contrasentido, por decir lo menos; que uno de los
escasos argumentos de tipo jurdico que se menciona en la Sentencia para
avalar la supuesta inconstitucionalidad de las normas consideradas
inexequibles, sea el de la dignidad humana.
(...) La dignidad humana, que es un bien irrenunciable, est implcita en
el fin que busca el hombre en su existencia. El ser humano es fin en s mismo,
ya que toda la finalidad terrena, de una u otra manera, est referida a su ideal
de perfeccionismo. Cada hombre, en el uso de su libertad, debe ser consciente
de esto, pues slo el hombre tiene la superioridad sobre los dems seres del
universo. He aqu el por qu es fin en s mismo; pero dicha finalidad no es
absoluta, sino limitada, ya que el ser personal est ordenado a unos fines que
vienen determinados por la naturaleza humana. El hombre no vive slo para s
mismo, sino tambin para los dems.
(...) Fromm explica: "El fenmeno del masoquismo nos muestra que las
personas pueden sentirse impulsadas a experimentar el sufrimiento o la
sumisin. No hay duda de que tanto stos como el suicido constituyen la
anttesis de los objetivos positivos de la vida (...) Tal atraccin hacia lo que es
ms perjudicial para la vida es el fenmeno que me parece con ms derecho
que todos los dems al nombre de perversin patolgica. Muchos psiclogos
han supuesto que la experiencia del placer y el rechazo del dolor representan
el nico principio legtimo que gua accin humana: pero la psicologa dinmica
puede demostrar que la experiencia subjetiva del placer no constituye un
criterio suficiente para valorar, en funcin de la felicidad humana, ciertas formas
de conducta. Un ejemplo de esto es el fenmeno masoquista. Su anlisis
muestra que la sensacin de placer puede ser el resultado de una perversin
patolgica, y tambin que representa una prueba tan poco decisiva con
respecto al significado objetivo de la experiencia, como el gusto dulce de un
veneno para su efecto sobre el organismo. Llegamos as a definir como ideal
verdadero todo propsito que favorezca el desarrollo, la libertad y la felicidad
del yo, considerndose, en cambio, ficticios aquellos fines compulsivos e
irracionales que, si bien subjetivamente representan experiencias atrayentes,
en realidad resultan perjudicales para la vida.
(...) El libre desarrollo de la personalidad debe pues consistir en un acto
de racionalidad y no de barbarie. La actividad de la razn humana determina la
expresin de la personalidad: la vida moral exige la creatividad propia de la
persona, origen y causa de sus actos deliberados. La razn encuentra su
fundamento en el orden a la perfeccin, al crecimiento ontolgico de la
persona: sta es llamada a ser cada vez ms, El libre desarrollo de la
personalidad se basa, entonces, en el principio de una justa autonoma del
hombre, como sujeto personal de sus actos. En virtud de la razn natural, que
es expresin de sabidura, la razn humana es la suprema ley del hombre. La
razn no otra cosa que la regla y medida de los actos humanos, de suerte que
hace que el hombre sea libre, y en aras de la libertad, responsable. La
autonoma de la razn prctica significa que el hombre en s mismo posea la

propia ley de prudencia para la praxis. La autonoma racional propia del

hombre, por lo anterior, no implica el rechazo del orden moral, sino todo lo
contrario: la compenetracin de la plena racionalidad en los fines
perfeccionantes a que est llamado el hombre. De ah que, por medio de la
libertad, el ser humano es un animal moral, como lo llamara Santo Toms de
Aquino, aludiendo al zoon politicn aristotlico.
(...) La dignidad humana exige pues el respeto y promocin
incondicionales de la vida corporal; por tanto, la dignidad humana se opone a
esa concepcin que, en aras del placer inmediato, impide la realizacin
personal, por anular de forma irreversible tanto el entendimiento como la
voluntad, es decir, torna al hombre en esclavo del vicio, como ocurre en el caso
pattico de la droga. No puede afirmarse que el uso de la droga pueda ser algo
opcional, porque no hay una indeterminacin de los efectos, sino todo lo
contrario: conduce a la privacin de un bien -la salud, tanto fsica como mentalde manera a menudo irreversible y siempre progresiva. La produccin de
estupefacientes es, a todas luces, un crimen actual -y no potencial- contra la
humanidad, y tolerar el consumo de la causa de un mal, es legitimar sus
efectos nocivos. En otras palabras, es legalizar lo que es de por s no
legitimable.
(...) Nuestro ordenamiento constitucional se funda en la dignidad de la
persona. En efecto, el artculo 1 de la Carta establece que "Colombia es un
Estado Social de Derecho, organizado en forma de Repblica Unitaria...
fundada en el respeto de la dignidad humana". Por esta razn no es admisible
ningn atentado contra ese valor personal del hombre que es su dignidad. Todo
el orden jurdico, poltico y econmico debe permitir que cada ciudadano
preserve su dignidad, y en orden a la coherencia, debe garantizar la
prevalencia de dicha dignidad, que siempre es de inters general. La dignidad
del hombre no permite que ste sea esclavizado, o que corra el peligro de caer
bajo los efectos de la drogadiccin, que es una forma de esclavitud. Por el
contrario, el Estado y la sociedad tienen el deber de preservar al hombre en su
dignidad, y de manera muy especial, de defender a la juventud de todo peligro
moral y fsico.
(...) Quienes suscribimos este Salvamento no entendemos cmo puede
considerarse que la autodestruccin del individuo, sin posibilidad de reprimir su
conducta nociva y ni siquiera de rehabilitarlo, pueda tomarse como una forma
de realizar el mandato constitucional de respeto a la dignidad humana, cuando
es precisamente sta la primera lesionada y, pero an, aniquilada por el estado
irracional al que se ve conducido irremisiblemente el consumidor de droga.
(...) Ahora bien, de la decisin mayoritaria se colige que el consumo
personal de estupefacientes, por ser un acto privado, es un acto indiferente
para el derecho, aunque tenga repercusiones morales. Pero resulta que no
todo acto privado es, de suyo, indiferente, porque puede trascender a la
continuidad y afectar tanto el inters general como el bien comn. La gravedad
evidente -que por tanto, no requiere ser demostrada- del consumo de drogas,
hace que sea apenas razonable juzgar que el consumo de tales txicos no sea
indiferente. No puede ser indiferente para el Estado, ni para la sociedad civil, el

que uno de sus miembros est privndose de la salud de manera injustificada y

con la complicidad de los asociados. El bienestar de cada uno de los asociados
es de inters general. La Sentencia arguye que, en ese orden de ideas, se
tendran que prohibir las bebidas alcohlicas y el consumo de cigarrillos. La
diferencia ya es bien conocida: con el consumo de cigarrillos o de bebidas
alcohlicas existe la posibilidad de lesin, y as como no puede obligarse a lo
imposible, tampoco puede limitarse a toda posibilidad, por indeterminacin del
objeto. El hecho posible es incierto. Pero ocurre que con el consumo de drogas
alucingenas, la circunstancia no es la mera posibilidad de lesin, sino la
certeza de lesin y la probabilidad, en muy alto grado, de dependencia. Ya no
hay un mero riesgo, sino un peligro grave e inminente de que el efecto nocivo
se produzca.
(...) Por todo lo anterior, se colige que el consumo de drogas no es un
acto indiferente, sino lesivo contra el bien comn y desconocedor del inters
general. Ante esta clase de actos, la ley tiene que prohibir esa conducta, so
pena de legalizar un desorden evidente en las relaciones humanas; desorden
que imposibilita lograr los fines del Estado Social de Derecho, y que vulnera, en
lo ms hondo, la dignidad humana.
(...) Las normas declaradas inexequibles tienen slidos fundamentos
constitucionales.
(...) Como lo afirmamos al comienzo de este Salvamento, las normas
declaradas inexequibles tienen slidos fundamentos constitucionales. Para
empezar, en el Prembulo de la Carta Poltica se seala entre los fines de sta
el de "asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, el
conocimiento, la libertad y la paz dentro de un marco jurdico (...) que garantice
un orden (...) social justo". Es claro, y no necesita de mayor demostracin, que
la vida, la convivencia, el trabajo y la paz, entre otros valores, se ven
gravemente comprometidos por efectos de la drogadiccin. No es compatible la
coexistencia de un verdadero orden justo, con la destruccin paulatina de un
sector de la poblacin vctima del consumo de drogas, el cual por lo dems,
mucho tememos se ver incentivado con la despenalizacin, as sta se limite
a la llamada "dosis personal.
(...) Se fundamentan en el concepto de Estado Social de Derecho
(...) El artculo 1 define a Colombia como un Estado Social de Derecho,
con todas las implicaciones que ello tiene, particularmente en cuanto hace a la
efectividad del principio de la prevalencia del inters general, que tambin
consagra este artculo. Pero, adems, seala l que la Repblica de Colombia
est "fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran". En cuanto hace a la dignidad
humana, como se ha demostrado de modo incontrovertible en el presente
Salvamento, sta se desconoce de manera flagrante al permitirse el consumo
de drogas sicotrpicas y alucingenas, bajo cuyos efectos el individuo atenta
contra su propia dignidad como persona, al reducirse a la categora de un ente
que acta sin responsabilidad y sin conciencia, cayendo en los ms abyectos
estados de relajamiento moral y tico, en conductas irracionales y, con

lamentable frecuencia, en conductas delictivas. Resulta un contrasentido

amparar la despenalizacin del consumo de drogas, as sea limitado a la
llamada "dosis persona", en el argumento de la defensa de la dignidad
humana, por cuanto precisamente es esa dignidad la que se ve gravemente
lesionada bajo los efectos de la drogadiccin. Por otra parte, tampoco resulta
difcil demostrar cmo el trabajos se ve gravemente afectado por el flagelo de
la drogadiccin, y cmo quienes son sus vctimas ven sensiblemente reducidas
su capacidad laboral y productiva. Las estadsticas demuestran claramente
cmo, en muy alto porcentaje, quienes caen en la drogadiccin, al disminuir su
capacidad laboral, terminan engrosando las filas del desempleo, la vagancia y
la mendicidad.
(...) Se fundamenta en los fines esenciales del Estado.
(...) El artculo 2 seala los fines esenciales del Estado. Entre ellos
aparecen los de "servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitucin, as como las de asegurar la convivencia pacfica y la vigencia
de un orden justo". No puede ser compatible la coexistencia de un verdadero
orden justo, ni la prosperidad general, ni la convivencia pacfica, con la
destrucin paulatina de sectores cada vez ms grandes de la poblacin
particularmente de la juventud, por obra del consumo de drogas alucingenas.
(...) Se fundamentan en el deber del Estado y la sociedad de velar por la
salud de los asociados.
(...) De manera ntida y reiterativa la Constitucin busca la proteccin de
la salud fsica y mental de los asociados. El artculo 13 establece que "el
Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin...
fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta". Es
evidente que el drogadicto debe ser objeto de esta especial proteccin, por su
condicin fsica y mental y por la circunstancia de debilidad manifiesta a que su
dependencia de las drogas alucingenas lo reduce.
(...) Por otro lado, el artculo 47 de la Carta Poltica dispone: "El Estado
adelantar una poltica de previsin, rehabilitacin e integracin social para los
disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a quienes se prestar la atencin
especializada que requieran".
(...) Se fundamental en la prevalencia del inters general sobre el
particular y en el catlogo de deberes de las personas.
(...) En cuanto hace a la prevalencia del inters general, sobre el
particular, principio preconizado en las distintas normas constitucionales (Arts.
2, 58, 82), este principio resulta desconocido abiertamente por la Sentencia de
la cual discrepamos, en cuanto sta lo supedita a una concepcin absolutista
del derecho al libre desarrollo de la personalidad, haciendo prevalecer
elementos tales como el irrefrenable deseo y la imperiosa necesidad del
consumo en quien, bajo el nico pretexto de su soberana voluntad, envenena
su propio organismo y proyecta en la sociedad los negativos efectos de la

perturbacin mental que la sustancia le causa. La colectividad, por su parte,

queda inerme, pues a partir de la interpretacin que se ha impuesto, no contar
siquiera con el amparo de la ley para reprimir el uso de la droga, ni para actuar
sobre el drogadicto con miras a su recuperacin. Los elementos de defensa
social han sido excluidos as del ordenamiento jurdico.
(...) Se fundamentan en los derechos de la familia, los nios y los
adolescentes
(...) El artculo 5 de la Constitucin reconoce y ampara a la familia como
institucin bsica de la sociedad y el 42 la define como ncleo fundamental de
la misma.
(...) Es la familia la primera que padece, y no de cualquier manera los
efectos negativos que propicia el consumo de drogas por parte de cualquiera
de sus miembros. La drogadiccin destruye la unidad familiar, hace perder el
respeto entre sus miembros, genera violencia, implica prdida del autocontrol
por parte de quien la usa, elimina todo valor y hace desaparecer en la persona
cualquier concepcin edificante. Muy grave es el dao que causa el padre
drogadicto: su estado provoca la ruptura de los lazos afectivos, genera la
desintegracin entre los cnyuges y ocasiona, en razn de la
despersonalizacin de la vctima, un resquebrajamiento de su autoridad y la
absoluta imposibilidad de educar a los hijos, sin contar con la ruina moral y
material que se produce, de manera casi inevitable, en el seno de la institucin
familiar, si persisten las causas del mal. El afectado pierde todo sentido de
responsabilidad y de juicio.
(...) Ningn sentido tiene, entonces, que mientras la Constitucin busca
proteger a la familia con tanto nfasis, pueda invocarse el libre desarrollo de la
personalidad de uno de sus miembros como argumento que prevalezca sobre
tales concepciones institucionales, dentro de un criterio individualista que
resulta a todas luces extrao a una concepcin contempornea del derecho.
(...) Se fundamentan en la Convencin de Viena suscrita por Colombia.
(...) Dice el artculo 93 de la Constitucin, que los derechos y deberes
consagrados en ella "se interpretarn de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia". En la
materia de que se trata, tiene excepcional importancia la Convencin de las
Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias
sicotrpicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 y aprobada por la
Ley 67 de 1993, hallada exequible por esta Corte (Fallo C-176 del 12 de abril
de 1994, magistrado ponente Dr. Alejandro Martnez Caballero).
(...) All se afirma que las partes llegan a adoptar los acuerdos que
componen la Convencin "profundamente preocupadas por la magnitud y la
tendencia creciente de la produccin, la demanda y el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas, que representan una grave amenaza
para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases
econmicas, culturales y polticas de la sociedad".

(...) Segn el artculo 3 de la Convencin, cada una de las partes

adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar en su derecho interno
delitos relativos a la fabricacin, la oferta, el transporte y el trfico de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas.
(...) Dice el literal 2) de dicho artculo que, a reserva de sus principios
constitucionales y los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurdico,
cada una de las partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar
como delitos penales la posesin, la adquisicin o el cultivo de estupefacientes
o sustancias sicotrpicas para el consumo personal. Es decir, que a la luz de la
Convencin de Viena, cada Estado podr, a su juicio, establecer en su
legislacin si penaliza o no la llamada dosis personal. No otra cosa fue lo que
hizo el legislador colombiano mediante la Ley 30 de 1986 en los artculos
declarados inexequibles.
(...) Una paradoja inexplicable y una contradiccin protuberante.
De la decisin mayoritaria se desprende una paradoja y una ambigedad
muy difciles de entender: Por un lado se autoriza el consumo de la dosis
personal, pero por otro se mantiene la penalizacin del narcotrfico. Es decir
que se permite a los individuos consumir droga, pero se prohbe su produccin,
distribucin y venta. Carece de toda lgica que la ley ampare al consumidor de
un producto, distribucin y venta. Carece de toda lgica que la ley ampare al
consumidor de un producto y, en cambio sancione a quien se lo suministre.
Cmo resolver este dilema? Acaso despenalizando tambin la produccin,
distribucin, distribucin y venta de la droga?Es decir, legalizando toda la
actividad del narcotrfico y convirtiendo as de la noche a la maana, a sus
tenebrosas mafias en "honestos comerciantes y exportadores"? La opinin
nacional e internacional, con toda razn, seran unnimes en repudiar tan
aberrante solucin, que implicarla ni ms ni menos que convertir de una
plumada a los peores criminales que ha conocido nuestra historia, a los
responsables de millares y millares de asesinatos, de secuestros, de
magnicidios, y del envenenamiento sistemtico y colectivo de la juventud, en
inocentes vctimas del peso de la ley. Quienes suscribimos este Salvamento
somos perentorios en rechazar de la manera ms rotunda tal posibilidad. Pero,
al igual que el resto de la opinin, manifestamos nuestra perplejidad ante la
enorme contradiccin que ha quedado planteada con el fallo.
(...) Finalmente, los suscritos magistrados vemos con preocupacin
cmo este fallo ha suscitado en todos los estamentos de la sociedad una
previsible y a nuestro juicio justificada reaccin de inconformidad y rechazo,
que necesariamente incide en el bien ganado prestigio de una Corporacin
que, como la Corte Constitucional, ha venido trabajando con tanto empeo por
defender el orden jurdico, los fundamentos del Estado Social de Derecho, y los
ms altos valores que informan a la sociedad colombiana. Reconocemos, sin
embargo, que la decisin de los cinco magistrados que conformaron la mayora
se adopt en ejercicio pleno de claras facultades constitucionales. Por otra
parte, celebramos el hecho de que finalmente se haya consignado en la
Sentencia, de manera expresa, la facultad que tiene el legislador para "regular

las circunstancias de lugar, de edad, de ejercicio temporal de la actividad, y

otras anlogas, dentro de las cuales el consumo de drogas resulta inadecuado
o socialmente nocivo", aclaracin que busca morigerar los efectos de la
gravsima decisin aprobada por la mayora y, en parte, restaurar, aunque
parcialmente, la efectividad de las normas declaradas inexequibles, pero que
sin embargo deja en firme el incalculable dao.
COMENTARIO
1.- Esta decisin de la Corte Constitucional de Colombia, adoptada por
mayora, nos hace rememorar los fallos de la Corte Suprema argentina de los
casos "bazterrica" y "Capalbo", del ao 1986 (ED, 120-236) (*).
Queremos comenzar destacando la pulcritud y claridad argumental de la
sentencia, dictada en una causa que se inicio por accin popular de
inconstitucionalidad.
En primer lugar, el tribunal da el texto de las normas impugnadas; a
continuacin sintetiza las pretensiones articuladas en la demanda, y luego las
razones de los otros intervinientes obligados (el Ministerio de Justicia y el
Procurador General de la Nacin).
De esta manera, se deja trazado el panorama en torno del cual la Corte
Desarrolla sus consideraciones. La metodologa es muy buena, y ayuda a
comprender la cuestin planteada desde el comienzo de la sentencia.
La transparencia acompaa, de ah en ms, al hilvn explicativo con que
se llega a la decisin. Y en sta es interesante advertir que de las dos normas
atacadas por inconstitucionalidad (art. 2 j) y art. 51 de la ley 30 de 1986) la
Corte declara que la primera no es inconstitucional, y que la otra lo es. Pero
hay algo ms: en el despliegue que gilmente hace del iura novit curia, el
tribunal extiende el control a una norma no incluida en la demanda por la parte
actora, y lo hace porque considera que esa otra norma (el art. 87 de la ley 30
de 1986) constituye una unidad normativa con las que fueron objeto de
acusacin. Entonces, tambin transcribe dicho art. 87, y lo declara
inconstitucional en el resolutorio.
El tema resuelto en relacin con las normas citadas se capta bien
cuando se advierte cules eran los dispositivos de las mismas. As, el art. 2 inc.
j) de la ley 30 determina la dosis personal de los estupefacientes que una
persona porta o conserva para su uso personal; el art. 51 sanciona penalmente
a quien lleve consigo, conserve para su propio uso, o consuma esas drogas en
la cantidad considerada como dosis mnima por el art. 2 j); y el art. 87 prev la
internacin de quienes, sin cometer ninguna de las infracciones sancionadas,
est afectado por el consumo de drogas que producen dependencia.
2.- Lo primero que cobra realce es el planteo que consta en el punto
6.2.1. All la Corte pregunta: "existen deberes jurdicos para consigo mismo?":,
y lo hace porque en el art. 49 de la nueva constitucin colombiana tropieza con

una frmula segn la cual toda persona tiene el "deber" de procurar el cuidado
integral de su salud.
La respuesta que ms adelante da la sentencia es negativa: no hay
deberes jurdicos con uno mismo; los que hay son deberes ticos, por lo cual,
si no son jurdicos, no son exigibles por el Estado.
Es impecable el razonamiento, que nos trae recordatorios de la teora
egolgica de Cossio: el derecho es ad alterum, es decir, consiste en conducta
en interferencia intersubjetiva. Los deberes morales para consigo mismo no
interrelacionan de esa manera a dos o ms sujetos.
Pero no concluye ac lo atractivo de la cuestin. La Corte de Colombia
conecta las normas de la ley 30 con el art. 49 constitucional, y seala tres
posibilidades interpretativas, de las cuales va a descartar dos, y a quedarse
con una tercera para fundar su decisin.
a) La frmula del art. 49 (deber de cuidar la salud propia) puede ser un
simple deseo del constituyente para suscitar efectos sicolgicos que, en el caso
de la droga, disuadan a portadores y consumidores.
b) Puede tambin ocurrir que, con la imposicin de ese deber, el Estado
colombiano haya excedido la esfera de lo jurdico, al pretender regir conductas
personales autorreferentes.
c) Por fin quiz el mismo Estado evala la proyeccin de esas conductas
hacia terceros (la familia y la sociedad), y por eso las regula jurdicamente.
3.- La triple alternativa oblig a la Corte a escoger la solucin que tuvo
por correcta, y su acierto nos parece inobjetable, y lo compartimos.
Pero, entre medio, ha filtrado comparaciones muy tiles. Por qu otras
sustancias nocivas -como el tabaco y el alcohol- no son tratadas de modo
equivalente a los estupefacientes? No sera serio responder que por ser menos
dainas o peligrosas, porque un alcohlico, por ejemplo, hace correr riesgos a
terceros, y hasta les causa perjuicio. (No en vano la sentencia incluye cuadros
comparativos como anexos, entre delitos cometidos en estado de embriaguez,
y delitos determinados por la dependencia de drogas).
El eje de la decisin pasa por su punto exacto: las conductas personales
que no interfieren con la rbita de la libertad y los derechos ajenos (y que por
eso se llaman "auto-referentes") escapan a la jurisdiccin del Estado (si es que
el Estado no asume un paternalismo nada democrtico, aadimos
personalmente). El art. 19 de la Constitucin argentina ofrece una muy buena
frmula.
En suma, todo ser humano tiene derecho a elegir su proyecto personal
de vida, y a cumplirlo mediante conductas autorreferentes con las que se "autodetermina", y mientras esas conductas no entran en alteridad intersubjetiva y

no interfieren en terceros, el nico dueo de aquellas conductas es su propio

sujeto autor. Sustraerlas a ese mbito -que bien cabe situar dentro del derecho
a la intimidad o a la privacidad- y someterlas a pretendidos deberes que el
Estado define y califica (equivocadamente) como jurdicos, es subvertir el orden
de la libertad.
Qu es lo bueno y qu es lo malo para consigo mismo, para la propia
salud, para la propia vida, no puede ser objeto de definiciones seudojurdicas,
en tanto el sujeto no salga de la esfera de sus conductas autorreferentes.
4.- Por supuesto que moralmente todo ser humano est obligado a no
daarse a s mismo y a obrar bien. Pero lo que solamente incide sobre l,
ningn tercero lo puede controlar, razn por la cual los deberes morales para
consigo mismo no han de revestirse de juridicidad por imposicin del Estado,
porque no son exigibles. Por ellos, el hombre no debe responder sino ante su
conciencia (*).
Entindase que cuando se resguarda en su cabal incolumidad la zona
ntima o privada de las conductas autorreferentes, lo que se protege e inmuniza
es esa misma zona. Que en ella el sujeto obre mal ticamente, o se infiera
dao a s mismo, o se autodestruya, es otra cosa. No es eso lo tutelado, sino el
derecho a que no me invadan mi intimidad cuando en ella cumplo conductas
que no se proyectan en alteridad intersubjetiva a los dems.
No abundaremos ms, porque sera casi irrespetuoso para una
sentencia tan bien construida el aadir comentarios inocuos.
5.- Diremos slo que, para la declaracin de inconstitucionalidad
(inexequibilidad, en el vocabulario jurdico de Colombia) la Corte asciende al
techo mximo y a la fuente primaria, que es la Constitucin de 1991, y all
entresaca del tejido principista-valorativo los preceptos que reputa vulnerados:
la dignidad humana, la primaca de los derechos inalienables de la persona, su
autonoma y su libertad, y la igualdad. Todo ello entramado con el deber
constitucional del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados por la Constitucin.
6.- Ha quedado claro que de la triple alternativa con que la sentencia
inici su desarrollo argumental, opt por la solucin justa: una norma
constitucional que, como el art. 49 del texto de Colombia, asigna a cada
persona el deber de cuidar su salud (entre nosotros, hay constituciones
provinciales que tambin lo hacen) slo puede interpretarse en un estado
democrtico como formulacin de un deseo o una sugerencia para instar al
cumplimiento personal de una obligacin puramente tica; es tanto como la
intencionalidad de un consejo; jams un deber jurdico exigible por terceros.
Y ac est lo curioso; si la Constitucin tiene por s misma lo que la
doctrina espaola denomina "fuerza normativa" y aplicabilidad directa e
inmediata, encontramos una excepcin que escapa a tal vinculatoriedad
jurdica cuando, sobrepasando lo propio de la normatividad jurdica, su autor
-en el caso, el constituyente- incorpora deberes solamente ticos.

JURISPRUDENCIA HISTRICA
DESPOJO ADMINISTRATIVO

DESPOJO ADMINISTRATIVO(*)
Se critica en forma reiterada y constante la falta de fundamentacin de las
resoluciones del Poder Judicial. En la presente jurisprudencia, pese a las
argumentaciones jurdicas del Fiscal Ribeyro, la Corte Suprema deneg en el
ao 1901 la pretensin de los actores sin fundamentar jurdicamente su
decisin. La jurisprudencia en cuestin es una prueba sobre la antigedad de
algunas prcticas que es preciso desterrar y que son violatorias de la
Constitucin, de la ley y del derecho al debido proceso.
DICTAMEN FISCAL
Excmo. Seor:
Doa Ruperta Castillo, madre de los menores Amalua y Genaro Ochoa,
herederos declarados del finado sargento mayor Manuel Ochoa, en el juicio de

intestado respectivo, ocurre a VE. por recurso de nulidad contra el auto de vista
de fojas 12 vueltas, que confirmando el de instancia de fojas 8 vuelta, declara
no haber despojo en la resolucin expedido por el Supremo Gobierno en 4 de
Noviembre de 1899, denegando la cdula de montepo reclamada para los
dichos menores.
La cuestin que promueve, el estado legal de los hijos naturales de
Ochoa, reconocidos por ste, indudablemente, en forma autntica y de un
modo espontneo aunque no en ninguno de las que la ley seala
taxativamente, no es de tratarse en esta ocasin; y si hubiera de serlo, el
Adjunto no vacilara en adherirse sin reserva al ilustrado dictamen del seor
Fiscal de la Ilustrsima Corte Superior, que corre en copia autntica a fojas 72
vuelta del cuaderno de antecedentes agregados a este juicio.
Pero teniendo en consideracin que se trata solamente de un interdicto
restitutorio, que es lo que se ha juzgado en juicio sumario, las bases de la
decisin no han de ser de un modo directo las disposiciones de la ley
sustantiva, sino los preceptos a que la ley sujeta la resolucin de los juicios
posesorios, y particularmente el de restitucin, que finca simple y
absolutamente en la prueba de los dos extremos, posesin y expoliacin.
Limitado el debate a este terreno, slo habr que considerar, para
expedir una resolucin al abrigo de toda crtica, si el querellante ha probado o
no los dos extremos indicados.
En concepto del Adjunto, las resoluciones de primera y segunda
instancia han salido del mbito natural y exclusivo que la ley le traza,
incurriendo adems en un involuntario paralogismo que ser muy fcil poner en
claro.
Reconocer en el Supremo Gobierno la potestad de estimar el valor civil
constitutivo de derechos de una decisin del Poder Judicial; es no solo una
abdicacin en ste, para constituir al Supremo Gobierno en una especie de
revisor de sus fallos o declaraciones, si no un grave peligro de los derechos
privados, para cuya decisin no hay otro poder competente que es de la
magistratura.
Dice esto el Adjunto, porque tal es uno de los conceptos en que se
apoya el dictamen del seor Fiscal de fojas 8, que ha sido adoptado como
fundamento de la resolucin de primera instancia llanamente confirmada.
El montepo para los hijos de los servidores del Estado forma parte del
patrimonio de estos, es un derecho civil que se adquiere, por ministerio de la
ley, concurriendo los requisitos que sta seala. El Supremo Gobierno no es
dispensador de una gracia al reconocer su derecho, ni es rbitro para
interpretar la ley y expedir una resolucin contraria al ttulo civil obtenido por
una declaracin judicial. La administracin pblica tiene y es preciso que tenga
a su cargo la expedicin del ttulo de la posesin, porque en sus oficinas
nicamente pueden encontrarse los antecedentes legales del derecho del
causante como empleado pblico; pero no puede tachar la situacin legal de

los que reclaman esa pensin, cuando ella est establecida por una decisin
judicial.
Viniendo a la esencia del asunto es oportuno recordar que el artculo 465
del Cdigo Civil llama posesin y atribuye los privilegios de sta a la tenencia
de una cosa o de derecho; de manera que lo que se dice de la posesin de las
cosas debe entenderse tambin de la de los derechos o cuasi-posesin. Y la
ley con entera lgica y consecuencia, establece que el que siendo poseedor de
alguna cosa, conforma al artculo 3, seccin primera libro segundo del Cdigo
Civil, fuere desposedo con fuerza o sin ella, sin haber sido citado, odo o
vencido en juicio puede querellarse ante el Juez respectivo y pedir la
restitucin. (Artculo 1366 del Cdigo de Enjuiciamientos).
La respuesta no es dudosa en opinin del Adjunto.
Por disposicin de la ley, que es intil detallar, el estado civil y goce
correspondiente de los derechos de herederos de una persona que fallece, se
determina por el testamento y a falta de ste por la declaracin judicial que
recae en el juicio sumario de intestado. Esta decisin compete al Poder Judicial
bajo las formas prescritas por los artculos 1276 y 1298 del Cdigo de
Enjuiciamiento; y l tambin es el nico que tiene la potestad de examinar si los
que se presentan con el ttulo de herederos legales, en cualquiera de sus
clases, reune los requisitos debidos para ser declarados tales.
Correcta o irregular, la declaratoria de herederos legales, hecha por el
Juez competente, ningn otro poder tiene facultad de revisarla o anularla, y ella
constituye un estado de posesin del derecho de herederos; que slo el mismo
poder, y por virtud del juicio contradictorio, puede dejar sin efecto.
Los hijos de Ochoa estaban, pues, en posesin del derecho de
herederos de su finado padre natural; ese era y es su estado civil y fuente de
sus derechos, cuando la resolucin suprema de 4 de noviembre de 1899, los
priv de su goce desconociendo este estado de posesin.
En esto es en lo que consiste el paralogismo, a que se refiere el Adjunto;
porque las resoluciones de primera y segunda instancia se fundan,
principalmente, en que los menores reclamantes no estaban en posesin del
montepo cuando se expidi la resolucin denegatoria por el Supremo
Gobierno.
Con toda deferencia y respeto que se deben a los dignos magistrados
que han hecho esos fallos, el Adjunto cree que la doctrina sustentada en ellos
tiende simplemente a imprimir la cuasi-posesin como institucin legal, en tanto
que ella no haya sido confirmada por un acto fsico o material que en buen
nmero de casos no es posible y en otros es innecesaria.
Concluye por eso el Adjunto que, en mrito de las consideraciones
legales y de doctrina comn que deja expuestas, el auto de vista de fojas 12
vuelta, no es arreglado a ley; que en consecuencia hay nulidad; que as puede
declararlo VE. y reformando ambas resoluciones declarar que el Supremo

Gobierno ha irrogado despojo a los menores Ochoa, desconociendo su estado

de posesin de hijos y herederos del finado don Manuel Ochoa, a quienes se
debe expedir la cdula de pensiones o montepo que les corresponde; salvo en
todo ms ilustrado parecer
Lima, Enero 12 de 1901
RIBEYRO
RESOLUCION SUPREMA
Lima, abril 17 de 1901
Vistos: con lo expuesto por el Ministerio Fiscal; declararon no haber
nulidad en el auto de vista de fojas 12 vuelta, su fecha 17 de noviembre ltimo,
confirmatorio del de primera instancia de fojas 8 vueltas, su fecha Junio 9 del
mismo ao, por el que se declara inadmisible la solicitud de doa Ruperta
Castillo; y los devolvieron
SANCHEZ GUZMAN ELMORA JIMENEZ ORTIZ DE ZEVALLOS
Se public conforme a ley.
Luis Delucchi

CASOS SINGULARES
RESPONSABILIDAD CIVIL: CAF: UN TEMA CALIENTE DESPUS DEL
CASO MC DONALD'S - Alfredo Bullard

RESPONSABILIDAD CIVIL: CAF: UN TEMA CALIENTE DESPUS DEL

CASO MC DONALD'S (*) (Alfredo Bullard)
La responsabilidad civil y su cercana vinculacin con la defensa del consumidor
son temas que preocupan mayormente a pases regidos bajo el sistema del
Common Law. Los Tribunales de estas naciones han resuelto numerosos casos
sobre la reparacin integral del dao causado al damnificado, sentando valiosa
jurisprudencia en relacin a las ejemplares sanciones impuestas a las
empresas negligentes causantes del perjuicio.
Mientras los abogados de Mc Donald"s Corp. se encontraban
defendiendo a la empresa frente a una demanda contra la compaa por haber
servido un caf peligrosamente caliente, la empresa contrat a un estudiante
de Derecho para medir las temperaturas de las tazas de caf que servan en
otros de sus locales a fin de compararla con la del caso.
Luego de sumergir un termmetro en las tazas calientes alrededor de
todo el pas, Danny Jarrett encontr que ninguna se acercaba siquiera en 10
grados centgrados a la temperatura de la taza fatdica (82 grados centgrados).
Mc Donald's y sus abogados desecharon muchas posibilidades de
transaccin fuera de las Cortes aparentemente convencidos que ningn Jurado
decidira castigar a una compaa por servir caf de la forma en que les gusta a
sus clientes. Despus de todo Mc Donald's vende 1,000 millones de tazas al
ao.
Pero hoy -das despus de que el Jurado concedi una indemnizacin
de US$ 2.9 millones a una anciana de 81 aos de edad quemada por el caf de
Mc Donald's- algunos observadores sealaron que la defensa fue muy ingenua
"Yo tomo el caf de Mc Donald's precisamente porque est caliente, es
el caf ms caliente que hay" dijo Robert Gregg, un abogado de Dallas que
consume caf camino a su oficina todas las maanas. "Pero yo haba predicho
por aos que alguien iba algn da a ganar una demanda, pues yo haba
derramado accidentalmente en ms de una ocasin una taza sobre m mismo.
Y a diferencia del caf que hago en casa, ste es realmente caliente. Quiero
decir que realmente quema".

Mc Donald's, conocida por su estricto control sobre sus tiendas

franquiciadas (1), requiere que el caf sea preparado a temperaturas bastante
altas, basada en las recomendaciones dadas por consultores en el tema del
caf y grupos empresariales que sealan que las elevadas temperaturas son
necesarias para extraer y mantener totalmente el sabor del caf durante su
preparacin y venta.
Antes del reciente proceso judicial, Mc Donald's le entreg a los
abogados de la otra parte su Manual de Operaciones y Entrenamiento que
establece que el caf debe ser preparado a ms de 90 grados centgrados y
mantenido a ms de 82 grados centgrados para un sabor ptimo.
Mc Donald's ha declinado hacer cualquier comentario desde el veredicto.
No est claro si la compaa, cuyas tazas de caf contienen ahora una
advertencia sobre que el contenido se encuentra caliente, planea cambiar sus
procedimientos.
La temperatura del caf se ha convertido repentinamente en un tema
caliente en la industria. La Asociacin Americana de Caf ha colocado la
seguridad del consumo de caf en la agenda de la reunin de su mesa
directiva para el mes de setiembre de 1994. Un portavoz de Dunkin Donuts
Inc., que vende cerca de 500 millones de tazas de caf al ao, seal que se
est estudiando el veredicto para ver si es necesario cambiar la forma en que
se prepara el caf.
Otros consideran el caso una tempestad en una taza de caf. Un
portavoz de la Asociacin Nacional de Cafeteros seal que el caf de Mc
Donald's se adecuaba a los estandares de temperatura. Y el portavoz de un
fabricante de mquinas de caf sealaba que si las quejas de los
consumidores se tomaran en cuenta, probablemente exigiran el caf ms
caliente.
Un portavoz de Starbucks Coffee Co. Aadi "el caf es tradicionalmente
una bebida caliente y es servida caliente y esperamos que este sea slo un
incidente aislado".
William McAlpin, un importador y mayorista de caf, propietario de una
plantacin de caf en Costa Rica, seal que 80 grados centgrado es "probablemente la temperatura adecuada, pues determina el momento en que el
contenido aromtico del caf llega a su punto ptimo. Una vez que los aromas
llegan a este punto, constituyen una parte importante de lo que hace al caf
una bebida placentera para el pblico".
La opinin pblica se encuentra del lado de Mc Donald's. Las encuestas
muestran una gran mayora de personas descontentas con el veredico. Los
programas radiales han criticado abiertamente a la demandante, sus abogados
y al Jurado. Negndose a ser entrevistado en torno a esta historia, un Jurado
explic que haba recibido llamadas telefnicas por parte de muchos
ciudadanos norteamericanos comunicndole su descontento.

El Sr. Jerry Goens, Presidente del Jurado, y los dems miembros del
mismo, conocieron los hechos bsicos del caso que resolvieron: dos aos
antes Stella Liebeck compr una taza de caf desde su automvil en una
ventanilla de Mc Donald's en Alburqueque. Mientras remova la taza de la taza
para aadir la crema y el azcar, se le derram el caf generndole
quemaduras en la ingle, la parte interna de los muslos y las nalgas.
Su demanda fue interpuesta ante una Corte Estatal en Alburqueque y
reclamaba que el caf era "defectuoso" porque estaba demasiado caliente.
Lo que el Jurado no advirti inicialmente fue la gravedad de las
quemaduras. Una vez que se les inform durante el juicio de que la seora
Liebeck estuvo siete das en el hospital y que vieron las fotografas que
mostraban sus heridas, el Jurado comenz a tomar el asunto ms seriamente.
"Al llegar a mi caso le dije a mi esposa e hijas que nunca beban caf en
el carro al advertir lo que le haba sucedido a la vctima" seal Jack Elliot,
miembro del Jurado.
An ms alarmante fue la revelacin de que Mc Donald's haba sido
testigo de heridas similares en muchas ocasiones anteriores. Los documentos
de la compaa demostraron que en la dcada pasada Mc Donald's recibi al
menos 700 reportes de quemaduras que oscilaban entre quemaduras leves a
quemaduras de tercer grado, y que haban celebrado transacciones como
consecuencia de esos accidentes por ms de US$ 500,000,00.
Muchos observadores se preguntan por qu Mc Donald's, luego de aos
de llegar a transacciones sobre este tipo de situaciones, decidi llevar este
caso a juicio. Despus de todo, la demandante se tratada de una figura
simpattica -una seora de 81 aos que trabaj por aos como empleada en
una tienda de departamentos que declar bajo juramento que nunca plante
una demanda antes. De hecho dijo que ella nunca hubiera demandado a Mc
Donald's si sta no hubiera descartado su solicitud de compensacin por dao
moral y gastos mdicos por US$ 800.00
Entonces se volvi un asunto del abogado de la seora Liebeck.
Mientras se recuperaba de sus heridas en la casa de su hija en Santa Fe, la
seora Liebeck se encontr con dos personas de Texas que conocan un
abogado de Houston que llev un caso contra Mc Donald's en 1986 por una
quemadura por caf. Su nombre era Reed Morgan, y desde que defendi dicho
caso siempre estuvo convencido que el caf de Mc Donald's era demasiado
caliente.
Su caso anterior involucr a una mujer de Houston que sufri
quemaduras de tercer grado. Morgan midi la temperatura del caf en 18
restaurantes como Dairy Queen y Dunkin Donuts y en 20 restaurantes Mc
Donald's. Sus investigaciones revelaron que en 9 de las 12 temperaturas ms
altas estaba involucrado un restaurante Mc Donald's. Adems, en el mismo
caso, Morgan consigui que Christopher Appleton, un ejecutivo de Mc

Donald's, declarara que l "conoca el riesgo" pero que "no tena planes para
bajar la temperatura", Mc Donald's termin transando el caso en US$
27,500.00
Para planear el caso de la seora Liebeck, Morgan plane presentar
fotografas de las heridas de su anterior cliente y otras de una mujer de
California que sufri quemaduras de segundo y tercer grado luego de que un
empleado de Mc Donald's derram caf dentro de su vehculo en 1990. Este
ltimo caso se trans en US$ 230,00.00
Tracy McGee, Abogado de Mc Donald's, replic rotundamente
"En primer lugar -personas que reclaman por quemaduras de caf en
sus regiones ntimas-, pueden tener lugar en el Show de Geraldo, pero no en
una Corte". El Juez encargado del caso no admiti como prueba las fotografas
de casos anteriores ni los testimonios de las vctimas de los otros casos, pero
permiti que Morgan mencionara los casos.
Conforme se acercaba el da del principio de las audiencias, Mc
Donald's se neg a transar. En un momento Morgan ofreci transar el caso por
US$ 300,000 y dijo que hubiera estado dispuesto a aceptar la mitad de dicho
monto. Mc Donald's se neg a aceptar cualquier oferta.
Slo, luego de unos das de iniciado el juicio, el Juez convoc a una
audiencia de conciliacin. el mediador designado recomend una transaccin
por US$ 225,000.00. La empresa no sigui su recomendacin.
Por el contrario, Mc Donald's continu negando su responsabilidad por
las quemaduras de la vctima. La compaa sugiri que la seora Liebeck
contribuy a sus propios daos al haber sujetado la taza entre sus piernas y no
haberse retirado las ropas mojadas de manera inmediata, Adems aadi que
"la edad de la seora Liebeck hizo que las heridas que sufri fueran peores de
lo que hubieran sido de haber tenido menos edad", pues la piel de personas
mayores es ms sensible y delgada, lo que hace ms vulnerable a las heridas
de este tipo.
El juicio dur siete das. Peritos declararon analizando la temperatura a
la que el caf caus las quemaduras. Un cientfico, declarando en favor de Mc
Donald's, dijo que cualquier temperatura por encima de 65 grado centgrado
producira quemaduras de tercer grado, por lo que no importada si el caf de
Mc Donald's hubiera estado ms caliente. Pero un Doctor, testificando en favor
de la seora Liebeck, argument que bajo la temperatura de 72 grados
centgrado hubiera hecho una gran diferencia, pues a ms de 85 grados
centgrados el caf tarda menos de tres segundos en causar quemaduras de
tercer grado, 12 a 15 segundos a 80 grados y 20 segundos a 72 grados.
El testimonio de Appleton, el ejecutivo de Mc Donald's, no ayud en
nada a la compaa, segn sealaron luego los Jurados. El declar que Mc
Donald's saba que su caf poda en ocasiones causar quemaduras graves y
que nunca consult a expertos en quemaduras sobre el problema. Tambin

declar que Mc Donald's no pensaba cambiar sus procedimientos en este

aspecto. "Existen peligros y riegos mucho mayores vinculados a restaurantes
que las quemaduras de caf".
Elliot, uno de los Jurados, dijo que a partir de dicho momento empez a
darse cuenta que el caso era "algo despectivo hacia la seguridad de las
personas".
Luego, por la defensa declar Robert Knaff, un ingeniero en recursos
humanos que recibi US$ 15,00.00 en honorarios por el caso, quien segn los
Jurados tampoco ayud en nada a Mc Donald's. Seal que las quemaduras
por caf eran estadsticamente insignificantes cuando se comparan con las
billones de tazas de caf que Mc Donald's vende anualmente. Para los Jurados
pareca querer decir que las fotografas de las heridas de las quemaduras de la
seora Liebeck no importaban porque eran una rareza.
"Existe una persona detrs de cada nmero y no creo que la corporacin
le est dando suficiente importancia a ello", seal Betty Farnham, una de las
integrantes del Jurado.
Cuando el Jurado lleg a deliberar, este lleg a la conclusin de que Mc
Donald's era responsable. Farnham dijo "Los hechos eran demasiado
incriminadores contra la empresa, no estn tomando en cuenta la seguridad de
los consumidores".
Luego los seis hombres y las seis mujeres integrantes del Jurado
decidieron conceder daos compensatorios por US$ 200,00, que luego
redujeron a US$ 160,000 al determinar que 20% de la responsabilidad le
corresponda a la seora Liebeck por su negligencia al voltear el caf.
Luego el Jurado encontr que Mc Donald's haba desarrollado una
conducta dolosa, gravemente negligente, desaprensiva, maliciosa e
inadmisible, por lo que acord conceder daos punitivos (2).
Morgan sugiri penalizar al demandado con el equivalente de uno o dos
das de ventas de caf, estimado en US$ 1.35 millones dlares. Durante las
cuatro horas de deliberacin, algunos Jurados llegaron a considerar daos de
hasta US$ 9.6 millones por daos punitivos. Finalmente el Jurado determin la
cantidad de US$ 2.7 millones.

DOCTRINA EXTRANJERA

OTRA PROPUESTA PARA UN NUEVO VOCABULARIO PROCESAL: EL

CONCEPTO DE POTESTAD PROCESAL - Jorge W. Peyrano
LA PROVINCIA ARGENTINA DE TUCUMN Y SU TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL - Nestor Pedro Sages
LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS - Antonio Enrique
Perez Luo

OTRA PROPUESTA PARA UN NUEVO VOCABULARIO PROCESAL: EL

CONCEPTO DE POTESTAD PROCESAL (Jorge W. Peyrano)
No se puede dejar de reconocer la magna trayectoria procesalista del Dr. Jorge
Peyrano, asi como la influencia de su pensamiento en nuestro ordenamiento
procesal civil. En el presente ensayo el autor no slo define, con el fulgor que lo
caracteriza, algunos trminos de frecuente uso procesal, sino principalmente
incorpora a la "potestad procesal" como un vocablo ms de la lexiocografa de
esta rama del Derecho.
Bien deca Condillace que, al fin de cuentas, toda ciencia es un lenguaje.
Tal afirmacin resulta confirmada cuando se observa el campo del Derecho
Procesal Civil. Cada ao, en oportunidad de inaugurarse el ao acadmico
universitario seguramente tantos y tantos profesores de la referida materia les
comunican a sus alumnos no slo que estn ante una nueva y difcil disciplina
jurdica sino, adems, que debern familiarizarse con un nuevo vocabulario. Ya
no escucharn hablar de "relacin jurdica", sino que comenzar a sonar en sus
odos la expresin "relacin procesal". Tampoco habr ya ms mayores
alusiones de los titulares activo y pasivo del vnculo creditorio llevado a juicio,
sino que habr continuas referencias a "las partes". Y as, paulatinamente, irn
ensanchando el horizonte de conocimientos, y tambin se irn agregando ms
vocablos al lxico de todos los das.
Pero, claro est, lo que aqu nos interesa no es formalizar un "racconto"
de lo que nos sucedi cuando comenz a desvelarnos el Derecho Procesal
Civil ni tampoco profetizar lo que ciertamente les ocurrir a todos los noveles
cultores de la mencionada disciplina. Nos importa, en cambio, dar noticia
acerca de que lenta pero ininterrumpidamente se ha ido aumentando el nmero
de voces admitidas por el vocabulario procesal. Veamos.

Comenzaremos por recordar algunas de las voces ya clsicas pero que

en su momento fueron novedades aportadas por los cultores del Derecho
Procesal. Hablaremos, entonces, de las nociones de carga, deber y obligacin
procesales.
En cuanto a la primera de ellas (1), est tan incorporada al lxico
cotidiano de los operadores jurdicos que llama la atencin que todava hoy los
Cdigos adjetivos sean reticentes en emplearla expresamente aunque, en los
hechos, consagran disposiciones directamente relacionadas con la misma.
Sobre el particular, hemos sealado que Carnelutti se lamentaba de que el
Cdigo Procesal Civil italiano de 1940 estuviera entre los mencionados
Cdigos omisivos, al decir: "En la factura del Cdigo se nota tambin a este
propsito una precaucin excesiva; puesto que el concepto de carga, aunque
moderno, es de los que hoy ya se han consolidado por completo, no habra
habido peligro alguno emplearlo para la formulacin de las normas, ni en
tenerlo en cuenta para una mejor sistematizacin de stas; en nombre de una
especie de agnosticismo cientfico, que no tiene ya justificacin ni adecuacin
con los tiempos actuales, no se ha querido hacer esto; de todos modos, el
concepto de carga es necesario para traducir al lenguaje cientfico un grupo
importante de disposiciones" (2). Como fuere, hoy nadie ignora que la carga
procesal (vg., contestar la demanda) es un "imperativo del propio inters" (por
ende de naturaleza incoercible) impuesto a una parte, cuyo cumplimiento
puede, eventualmente, traducirse en una ventaja procesal o -por lo menos- en
evitarse una desventaja procesal. La carga procesal se singulariza por
contribuir a la integracin y desarrollo del proceso (3). Si bien a travs de la
instrumentacin de cargas no se imponen conductas de cumplimiento "manu
militari" de ser insatisfechas, su inobservancia puede sumir al incumplidor en
una desventaja procesal.
El deber procesal apunta, en cambio, a preservar intereses pblicos y su
infraccin conlleva sanciones de naturaleza disciplinaria (v. gr., el deber de los
tribunales de resolver en trmino). Su instauracin no aporta al desarrollo y
progreso del procedimiento (4).
Finalizando con el recordatorio de los vocablos ms "recibidos", es
menester traer a cuento la locucin (en verdad, la menos conocida, difundida y
usada de las clsicas) "obligacin procesal". Al respecto hemos formalizado la
siguiente descripcin: "Las obligaciones procesales (vg., la del vencido de
pagar las costas) se originan en el desenvolvimiento de la relacin procesal y
su cumplimiento no contribuye a la integracin o impulso del procedimiento"
(5).
Resulta ser que en pocas relativamente recientes han comenzado a ser
aceptadas en el vocabulario procesal dos nuevos trminos. Ellos son el de
"imposicin procesal" y el de "sujecin procesal".
En cuanto al primero, cabe inicialmente acotar que el ejemplo ms
acabado del referido concepto lo aporta la admonicin "clare loqui" que -la
mayora de las veces "tcitamente" imparte el ordenamiento al juez, a las
partes y a sus defensores en miras de evitar que el debate judicial se siembre

en ambigedades y emboscads. Estamos ante un concepto que presenta la

particularidad de imponer un comportamiento procesal (hablar con claridad,
expresarse de modo tal de no generar equvocos) que puede ser, segn fuere
el sujeto sobre el que recae la correspondiente imposicin, una carga (cuando
se trata de las partes o sus defensores) o un deber procesal (cuando recae
sobre un rgano judicial). Hemos descrito as el fenmeno: "La primera ha sido
denominada "imposicin procesal", reservndose tal trmino para el supuesto
representado por una misma conducta procesal impuesta que, a la par,
constituye una carga procesal para las partes y un deber funcional del tribunal.
Se trata, vgr., de la "imposicin procesal" de "hablar claro" ("clare loqui", con lo
que se quiere expresar que mientras las partes soportan la carga de
manifestarse con claridad en sus escritos y actuaciones (lo que de no ocurrir,
puede acarrear consecuencias disvaliosas, como la interposicin en su contra
de una excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda), los
tribunales deben confeccionar sus resoluciones sin incurrir en ambigedades
(lo que, de no ser respetado, determinar que la decisin respectiva sea
"claudicante" y as susceptible de ser impugnada con xito por haber violado el
deber del Oficio de evitar situaciones equvocas e interpretaciones
descaminadas en los justiciables " (6).
El todava ms reciente concepto de "sujecin procesal" puede
explicarse, creemos, ms felizmente cuando se lo contrasta con el ya
recordado de "carga procesal". Mientras sta contempla conductas a seguir por
las partes (v.gr., producir pruebas en apoyo de sus dichos) que de no
observarse pueden eventual, involucrar una desventaja procesal para quien no
lo hubiera levantado, la falta de acatamiento de una "sujecin procesal" (apelar
la sentencia en tiempo y forma) importa ineludiblemente una desventaja
procesal cierta y seria (la firmeza de la sentencia en cuestin). Por lo que, a
todas luces, la conducta a observar por quien soporta una "sujecin procesal"
es menos libre que la correspondiente al sujeto pasivo de una carga procesal
(7). Cierto es que, habitualmente, se ha calificado doctrinariamente a la
presentacin del escrito de expresin de agravios como una carga (nos parece
que obrando "calamo currente"), pero tambin lo es que igualmente de manera
corriente se habla acerca de que el no levantamiento de la "carga" de expresar
agravios, en tiempo y forma acarrea la "sancin" (8) de que se torne firme la
sentencia apelada respectiva. Sobre el punto, hemos destacado lo siguiente:
"Cabe acotar que, no obstante el apuntado consenso existente respecto de que
la expresin de agravios sera una carga procesal "flota" en la doctrina una
suerte de mala conciencia sobre el punto que, por ejemplo, ha hecho que
varios autores mencionen que la desercin de la apelacin (consecuencia de la
falta o deficiencia de la expresin de agravios) es una "sancin". Creemos que
el calificativo de "sancin" para la consecuencia de la falta de levantamiento de
una carga (que, de ordinario puede acarrear nicamente una eventual
desventaja procesal) revela que se sospecha que se est ante algo distinto y
ms engico (9).
Ahora le toca el turno al recientsimo concepto "potestad procesal". Aqu
tambin su mejor comprensin se logra mediante su anlisis comparativo con
la nocin de "facultad procesal". Esta es puro arbitrio de quien puede
ejercitarla. El ordenamiento y eso es lo que interesa no prev derechamente

consecuencia desvaliosa alguna a raz del no ejercicio respectivo; es decir en

mrito de la falta de uso de la facultad procesal respectiva (10). As podr (o
no) la parte interesada utilizar la prerrogativa prevista por el artculo 454 C.P.N.
(11), y la falta de ejercicio de dicha facultad no conllevar consecuencia directa
alguna que la deje en posicin desfavorable. Siempre que se est ante una
verdadera facultad procesal concurre un accionar posible desprovisto de toda
dosis de compulsin. Por supuesto que podr suceder que, v.gr., la falta de
empleo de la prerrogativa regulada por el citado artculo 454 C.P.N. podr llegar
a redundar en alguna desventaja procesal, a la postre, para la parte respectiva.
Empero la susodicha hipottica desventaja procesal no es computable porque
no estaba prevista por el ordenamiento como una consecuencia ms o menos
directa de la falta de ejercicio de la facultad procesal de marras.
La "potestad procesal", en cambio, constituye una suerte de categora
intermedia entre la facultad procesal (libre ejercicio) y la "carga procesal"
(impone un comportamiento que de no acatarse puede ello acarrear alguna
desventaja procesal de cierta entidad). Es que la categora que nos ocupa,
presupone la observancia de una conducta procesal que de no registrarse
importar tambin alguna suerte de desventaja procesal pero de tono muy
menor. En realidad, de tono tan menor que hasta puede llegar a dudarse si
media en el caso una desventaja procesal.- Un ejemplo: cuando la parte
destinataria de un traslado carente de apercibimientos legales o judiciales, no
lo contesta ello no hace que se deba considerar que existe un consentimiento
respecto de las pretensiones de la contraria (12), y tampoco que,
necesariamente, el tribunal deba resolver en sentido contrario de la parte
omisiva. Por lo que, el rgano judicial interviniente deber resolver conforme a
derecho y segn las constancias de autos (13). Ello demuestra que la nica
"desventaja" procesal que sufre la parte que no ha contestado un traslado del
tipo de los enunciados consiste en que el tribunal actuante resolver sin oir sus
razones y argumentaciones.
Tambin puede predicarse que media una "potestad procesal" en el caso
de la impugnacin -contemplada por el artculo 36 L.C.- que pueden proponer
"el deudor" y quienes hayan pedido "verificacin" respecto de crditos que el
Sndico ha aconsejado verificar en el seno de un proceso concursal. Resulta
que tambin aqu, si no se propone la referida impugnacin, igualmente los
interesados poseen legitimacin para interponer ulteriormente el recurso de
revisin del artculo 38 L.C. (14). Tal la opinin doctrinaria mayoritaria (15). En
el plano judicial, asimismo se ha declarado -con fuerza de jurisprudencia
obligatoria- la siguiente doctrina: "no es menester la impugnacin prevista por
el artculo 36 L.C., para gozar de legitimacin para promover el recurso de
revisin regulado por el artculo 38 L.C." (16). En el marco del referido
pronunciamiento judicial se dijo que: "La ley es clara: el deudor y quienes
hayan pedido verificacin pueden (no deben) impugnar, etc. (Art. 36, cit.,). Esa
redaccin hace mencin a una potestad, a una facultad, a algo que se usa o no
a criterio de los legitimados. Pero -a la vez y congruentemente- no impone
consecuencia desfavorable alguna derivada de la falta de ejercicio de algo que,
lejos de imponerse, slo se permite (17).

Aparece palmario, pues, que la nica desventaja que reporta la falta de

ejercicio de la potestad impugnatoria del Art. 36 L.C., consiste en que el
interesado respectivo no se lo escuchar "...antes de resolver quines habrn
de participar en la junta, pero carece de relevancia para vedar la ulterior
posibilidad revisora" (18).
En materia de conductas procesales posibles a desarrollar por las
partes, se nota, pues, un notorio distingo segn fuere el grado de trascendencia
de las consecuencias derivadas de su inobservancia. Si se trata de un
comportamiento que constituye el contenido de una facultad procesal no
existen en tal caso consecuencias directas, mientras que en el supuesto de la
"Potestad procesal" se registran algunas pero de muy poca trascendencia.Cuando se trata de una "carga procesal", su no levantamiento puede acarrearle
a la parte incumplidora una desventaja procesal, mientras que si no ha
respetado una "sujecin procesal" necesariamente sufrir una seria desventaja
procesal.
La lexicografa procesal hoy -como hemos consignado- ha avanzado,
incorporando nuevos vocablos ayer desconocidos. No creemos que en ello
pueda haber una sofisticacin impropia o sutilezas inconducentes. Por el
contrario, pensamos que el aguzamiento de los conceptos es caracterstico de
toda ciencia, y la procesal lo es.

LA PROVINCIA ARGENTINA DE TUCUMN

CONSTITUCIONAL (Nestor Pedro Sages)

SU

TRIBUNAL

En el ordenamiento de la Repblica Argentina no existe a nivel federal la

Jurisdiccin Constitucional concentrada. Recientemente, empero, la provincia
argentina de Tucumn ha reformado su Constitucin para permitir la
incorporacin de un Tribunal Constitucional, con lo que se abre en este
hermano pas del sur una nueva perspectiva constitucional. Sobre los alcances
y la naturaleza de este flamante Tribunal Constitucional reflexiona en el
presente artculo el Dr. Nstor Sages
La reciente constitucin tucumana de 1991 ha provocado polmicas a
granel. Probablemente, ha sido la Constitucin local ms discutible y discutida,
tanto en cuestiones de fondo como en su procedimiento. Entre los temas ms
debatidos, figura uno original para Argentina: la creacin del primer "Tribunal
constitucional" en nuestro pas.
Qu es un Tribunal Constitucional?
A partir de 1920, el derecho pblico registra un fenmeno singular. Se
produce entonces la particin del Poder Judicial en dos "Cortes Supremas";

una, la clsica; la otra, de Corte Constitucional, Tribunal de Garantas

constitucionales, Tribunal Constitucional o como se lo quiera llamar.
El propsito de esta "corte paralela" es sustancialmente poltico: crear un
rgano con fisonoma judiciaria, encargado de monopolizar o concentrar el
control de constitucionalidad (los jueces ordinarios, en este sistema puro, no
deciden ms en cuanto la constitucionalidad de las normas).
Hans Kelsen, autor de la iniciativa, pensaba tambin que un rgimen
autntico de control de constitucionalidad slo era operativo si eriga al Tribunal
Constitucional como ente especializado, y con la atribucin de borrar del
ordenamiento jurdico a la norma contraria a la Constitucin. Por eso, si aquel
Tribunal declaraba inconstitucional a una ley, la derogaba.
Ahora bien: tan tremendo poder, que de hecho puede bloquear a los
poderes Ejecutivo y legislativo, deba encomendarse -Kelsen dixit- a un cuerpo
distinto a la Corte Suprema tradicional, que pensase con mentalidad
constitucionalista, y situado a mitad de camino entre la Corte Suprema clsica y
el Parlamento. Por eso, crea que el Tribunal Constitucional deba ser
designado con intervencin del Congreso y con jueces por tiempo limitado,
cosa de permitir que la fluctuacin de las ideologas y de las corrientes polticas
acompaase tambin la gestin del Tribunal Constitucional.
Difusin del Tribunal Constitucional
Las ideas del maestro viens tuvieron xito. Austria, Checoslovaquia,
Italia, Espaa, Portugal, Alemania Federal, Chipre, Turqua, Yugoslavia, ahora
Hungra... siguieron ms o menos la propuesta. Pero en muchas partes se le
han introducido interesantes y cuestionables modificaciones.
La ms importante consiste en los sistemas mixtos, como pasa en Per.
All, el control de constitucionalidad es compartido entre el Poder Judicial
"viejo", y el Tribunal Constitucional "nuevo". Los jueces inaplican a la norma
inconstitucional en el caso concreto donde deciden, en tanto que el Tribunal
Constitucional, ante el cual nicamente pueden actuar determinados sujetos (el
Presidente, Fiscal de la Nacin, cierto nmero de legisladores, etc.), cuando
declara inconstitucional a una ley, prcticamente la deroga. A eso se llama
efectos "orga omnes".
Hay, desde luego, ciertos tribunales constitucionales atpicos, como el
ecuatoriano, con rasgos corporativos (representantes obreros y empresariales,
algunos del pueblo y otros nombrados por el Presidente). En Chile, el Tribunal
Constitucional se compone con distintos jueces, dos nominados por el Consejo
de Seguridad de la Repblica, donde hay importantes figuras militares, segn
la Constitucin de 1980. Las atribuciones de ambos son tambin diferentes a
las habituales en un Tribunal Constitucional al estilo diseado por Kelsen.
El caso tucumano

Con todos esos antecedentes, el Tribunal Constitucional aterriza en el

"jardn de la Repblica". Lo hace planeando en medio de una fuerte tormenta
poltica, con turbulencias institucionales que rozan la intervencin federal, y en
una pista en parte inutilizada, ya que ms de un tercio de la convencin
constituyente que lo sanciona est fuera de servicio, por haberse retirado los
25 convencionales del Frente Justicialista Popular.
As resulta aprobado, aunque todava se siga discutiendo, despus de
su sancin, la constitucionalidad de la nueva Constitucin.
Veamos al flamante Tribunal Constitucional provincial: tiene cinco
miembros, que duran diez aos. Les designa un rgano de preseleccin,
formado por jueces de la Corte Suprema y de Cmara, quienes elevan en cada
cargo a cubrir una nmina de tres a diez personas, al Poder Ejecutivo, que
elige uno de tal lista. Son removibles ante un cuerpo formado por los jueces de
la Corte local, y los de cmara (Constitucin provincial, art. 133).
Las competencias del Tribunal Constitucional son varias: puede declarar
la inconstitucionalidad de las leyes, con efecto de derogacin. Tambin
entiende en los casos en que el Poder Legislativo o un Consejo Deliberante,
demora expedirse sobre proyectos de leyes y ordenanzas que enve el Poder
Ejecutivo o un Intendente, respectivamente. El Tribunal Constitucional, si
constata el ocio legisferante, fija un plazo para que el rgano legislativo lo
expida, y si todava guarda silencio, podr autorizar la promulgacin de la
norma en cuestin.
Tambin decide, por recurso, del rechazo de los diplomas de los electos
como diputados o concejales; de la exclusin de funcionarios no sujetos al
juicio poltico; y resuelve los conflictos de jurisdiccin entre la Legislatura y el
Poder Ejecutivo, o entre uno de esos poderes y un rgano del Poder Judicial, o
entre los rganos de un municipio, entre la provincia y un municipio, o entre
varios municipios (Constitucin provincial, Arts. 5 y 134).
Interesa advertir que el Poder Judicial sigue conservando la atribucin
de declarar la inconstitucionalidad de las normas. Por ende, la constitucin de
1990 implant un rgimen mixto o compartido de control de constitucionalidad,
entre la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional.
Las vas de compatibilizacin, en un rgimen mixto, no son fciles. La
constitucin tucumana opt por el siguiente mtodo: la declaracin de
inconstitucionalidad, cuando la realiza un juez ordinario, tiene efectos
especficos para la causa donde la pronuncia. Si la proclama el Tribunal
Constitucional, importa la derogacin de la norma impugnada. Pero si dicho
Tribunal la declara constitucional. "la cuestin no podr ser reeditada,
quedando a salvo de los interesados la impugnacin ante los jueces, con
efectos especficos (Art. 22, Constitucin provincial).
Evaluacin, Integracin del Tribunal

En su conformacin, es un Tribunal atpico: se compone de muy pocos

jueces, y hay una mnima intervencin legislativa en su formacin, as como
nada de ella en el proceso de remocin de sus magistrados. En definitiva, el
Tribunal Constitucional tucumano tiene un aspecto significativamente
"judicialista", en el sentido que sus miembros son reclutados primero por jueces
del Poder Judicial (despus por el Poder Ejecutivo), y removibles slo por
aqullos.
Esto importa apartarse de las directivas kelsenianas, que aconsejaban
una fuerte intervencin de la Legislatura en la designacin de los miembros del
Tribunal. Pero ninguna regla de derecho natural ni de derecho pblico
comparado impone la idolatra kelseniana.
Se dir, no obstante, que si las leyes son dictadas por el poder ms
representativo (la Legislatura), su abrogacin por otro rgano (el Tribunal
Constitucional) slo sera coherente si en este ltimo ha participado de algn
modo la voluntad popular, encarnada por los diputados que nominaran a sus
jueces. Este argumento, no obstante, es muy relativo: el ndice de
representatividad real de ciertas asambles legislativas y de adhesin social a
ellas no es siempre alto. Adems, decir que el acuerdo que se presta a un
candidato a juez por parte del Poder Legislativo est presente la voluntad
popular, importa una afirmacin inexacta, al menos en la mayora de los casos.
En sntesis, el caso tucumano ser un interesante campo de
experimentacin en torno a un Tribunal Constitucional cuyo conformacin evita
la participacin de los partidos polticos, cuya intervencin ha sido ltimamente
cuestionada en varios pases donde ellos operan en la nominacin de tal
Tribunal.
Atribuciones
Cabe reconocer que muchas de las competencias que la constitucin de
1990 da al Tribunal Constitucional, son comunes en el derecho constitucional
comparado. Por ejemplo, la de declarar la inconstitucionalidad de normas y
abolirlas (as, por ejemplo, Art. 204 de la Constitucin del Per; Art. 161 Inc. 1
de la Constitucin de Espaa). Lo mismo ocurre con la facultad de dirimir
conflictos de poderes o jurisdiccin (dem, Art. 161 de la Constitucin de
Espaa, Art. 138 de la Constitucin de Austria). Es lo que Hctor Fix Zamudio
denomina "jurisdiccin constitucional orgnica".
El hecho de conocer por va de recurso, el rechazo de los diplomas de
legisladores y miembros de los consejos deliberantes tampoco es inslito, si se
recuerda el criterio de la Corte Suprema de los EEUU en el caso "Powell",
sobre judiciabilidad de lo resuelto por una Cmara respecto a la admisin o
exclusin de un legislador. Otro antecedente sobre el tema (quiz no el mejor)
sea el Art. 82 Inc. 11 de la Constitucin de Chile de 1980, en materia del
Tribunal Constitucional.
El enjuiciamiento por parte del Tribunal de los funcionarios no sujetos al
juicio poltico (Art. 5, Constitucin de Tucumn) es otra tarea que puede o no

asumir un rgano de ese tipo. En sentido afirmativo, por analoga, puede

consultarse el Art. 134 in fine de la Constitucin de Italia, que confiere a la
Corte Constitucional competencia "sobre las acusaciones entabladas contra el
Presidente de la Repblica y los Ministros, conforme a la Constitucin".
La atribucin tal vez ms objetada que la constitucin de Tucumn
confiere a su Tribunal Constitucional, es la de, en caso de mora legisferante,
fijar un plazo para el rgano del caso se pronuncie, vencido el cual podr
autorizar la promulgacin total o parcial de la norma del caso (Art. 134 Inc. 2).
Sin embargo, esto es una combinacin de dos institutos del derecho
comparado: La "inconstitucionalidad por omisin" (v. gr., Art. 377 de la
Constitucin de Yugoslavia de 1974; Art. 283 de la Constitucin de Portugal),
precisamente tramitada ante el Tribunal Constitucional, y la "aprobacin ficta de
normas" (o sancin de reglas jurdicas vencidos ciertos plazos para que el
Poder del caso se expida).
Lo que si es discutible (y ya se ha planteado el debate a nivel
doctrinario) es el sistema de empalme entre el Tribunal Constitucional y la
justicia ordinaria, cuando aqul juzga que una norma es constitucional, y la
segunda puede luego entender lo contrario (Art. 5 de la constitucin provincial).
Normalmente, cuando el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre un tema,
precisamente, de ndole constitucional, es su criterio el que debe prevalecer.
Alguien debe, en efecto, ser el intrprete final de la Constitucin, y aqu habr
dos, en el caso que mencionamos.
Conclusin
El xito o el fracaso del Tribunal Constitucional de Tucumn, as como el
grado de legitimidad o de descrdito que logre en la comunidad local,
dependern de dos factores: a) un proceso honesto de seleccin de sus
jueces, donde se nominen magistrados probos, idneos e imparciales, al
mismo tiempo imbuidos de una necesaria prudencia judicial y de buenos
conocimientos en derecho constitucional; b) despus, un comportamiento
adecuado de ellos, traducido en sentencias que sean intrnsicamente legtimas.
El aparato normativo en vigor es, naturalmente, harto opinable. Sin
embargo, un manejo adecuado de l puede brindar un producto a la postre
positivo. La experiencia tucumana, por lo dems, ser de sumo inters, por
tratarse del primer tribunal constitucional especializado de la Repblica
Argentina.

LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS (Antonio Enrique

Perez Luo)
Por intermedio del Dr. Jos Palomino Manchego, uno de los juristas espaoles
ms destacados de la hora presente, el Dr. Antonio Enrique-Prez Luo,

catedrtico de la Universidad de Sevilla, nos remite para su publicacin en

nuestra Revista un artculo relacionado con el apasionante tema de los
derechos humanos. Dilogo con la Jurisprudencia se complace as en abrir sus
pginas a uno de los filsofos del Derecho contemporneo ms destacado de
la ciencia espaola; quien analiza en el presente ensayo las caractersticas
jurdicas y filosficas de los nuevos derechos en la sociedad tecnolgica.
1.

DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO DE DERECHOS

Si hubiera que compendiar en un solo fenmeno el cambio de rumbo de

la Teora y la Filosofa del Derecho y del Estado de los ltimos aos estimo que
habra que aludir al progresivo protagonismo de los derechos. El ttulo de la
conocida obra de Ronald Dworkin "Tomemos los derechos en serio (Taking
Rigths Seriously" (1) no es slo la afortunada expresin de un estado de cosas
y/o de inquietudes; representa tambin la divisa con la que un sector cada vez
ms amplio de juristas afrontan el tramo final del siglo.
Se comprueba as el movimiento pendular de la historia de los sistemas
jurdicos y de la reflexin doctrinal en que se refleja. La era de la modernidad
se inicia, en el mbito jurdico, con un clima de fervor por los derechos
individuales, que sirvi de matriz a la propia gnesis de Estado de Derecho en
su versin liberal. A ese perodo le sucede luego, desde finales del siglo XIX
hasta la dcada de los setenta del nuestro, una fase de asalto a los derechos
subjetivos. Un ataque que se dirimi en un triple frente: filosfico (positivismo
comtiano, organicismo, transpersonalismo), poltico (marxismo y nazismo) y
jurdico (realismo escandinavo y normativismo kelseniano). En esa etapa la
experiencia jurdica pareca abocada a un triunfo definitivo del monismo, que
negaba y abola el segundo trmino de la consabida dicotoma: Derecho
objetivo/derecho subjetivo.
Hoy, de nuevo, los corsi e ricorsi que, a tenor de una clebre
observacin viquiana marcan el curso del devenir de los sistemas jurdicos (2),
han situado el centro de gravedad de la prctica y de la reflexin sobre el
Derecho en los derechos y libertades de la persona. La concepcin jurdica sub
specie normae se est viendo reemplazada por construcciones sub specie
facultatis, desde las que se hace especial hincapi en las situaciones jurdicas
subjetivas. Se estima ahora que: "Si el Gobierno no se toma los derechos en
serio, entonces tampoco se est tomando con seriedad el Derecho" (3).
Conviene advertir que el presente clima de "retorno a los derechos"
implica un acuerdo genrico en la idea de que los derechos y libertades
constituyen el fundamento autntico del Estado de Derecho. Sin que de ello
pueda derivarse que existe unidad de criterio en la forma de concebir esos
derechos y su papel en el Estado de Derecho.
El renacimiento de los derechos est propiciando uno de esos peridicos
"renacimientos" o "eternos retornos" del Derecho natural. Se asiste en los
ltimos aos al replanteamiento de tesis, tcita o expressis verbis,
neoiusnaturalistas que invocan los clsicos argumentos esgrimidos por los

factores del Derecho natural racionalista de la ilustracin como ideologa

informadora del orto del Estado de Derecho: a) existencia de derechos
anteriores y superiores al Estado, cuya validez no deriva de haber sido
positivados, es decir, promulgados por va legal (tesis de los derechos
humanos como derechos naturales); b) fundamento de la legitimidad poltica en
la participacin democrtica de los ciudadanos como expresin de la soberana
popular (tesis contractualista); y c) exigencia de instrumentos jurdicos con
garantas reforzadas para la tutela de los derechos (tesis del
constitucionalismo) (4).
Pero tambin desde los parmetros sistmicos de un positivismo jurdico
renovado se presta atencin al estudio de los derechos. Si bien, desde estos
enfoques, se le concibe como funciones, o como subsistemas del sistema
estatal. Pierden, de este modo, su significado axiolgico y reivindicativo en la
medida en que devienen clusulas de identidad, garanta operativa y
reproductora del propio sistema estatal (5).
En el marco de ese renovado heterogneo inters por las garantas
jurdicas de la subjetividad, ha cobrado paulatina fuerza la conviccin de que
los avatares de los derechos no slo afectan a su posicin externa de
supremaca o inferioridad respecto a la norma. Las "aventuras del derecho
subjetivo" (6), trmino predicable de los derechos en general y, por tanto,
tambin de los derechos humanos, dependen, en no menor medida, de las
propias transformaciones internas que jalonan su curso histrico (7). En las
reflexiones que siguen tratar de dar cuenta de algunos aspectos para m
relevantes en los que se pone en manifiesto esa lnea evolutiva, as como de
sus principales consecuencias.
2.

LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La mutacin histrica de los derechos humanos ha determinado la

aparicin de sucesivas "generaciones" de derechos. Los derechos humanos
como categoras histricas, que tan slo pueden predicarse con sentido en
contextos temporalmente determinados, nacen con la modernidad en el seno
de la atmsfera iluminista que inspir las revoluciones burguesas del siglo XVIII
(8).
Este contexto gentico confiere a los derechos humanos unos perfiles
ideolgicos definidos. Los derechos humanos nacen, como es notorio, con
marcada impronta individualista, como libertades individuales que configuran la
primera fase o generacin de los derechos humanos. Dicha matriz ideolgica
individualista sufrir un amplio proceso de erosin e impugnacin en las luchas
sociales del siglo XIX. Estos movimientos reivindicativos evidenciarn la
necesidad de completar el catlogo de los derechos y libertades de la primera
generacin con una segunda generacin de derechos: los derechos
econmicos, sociales, culturales. Estos derechos alcanzan su paulatina
consagracin jurdica y poltica en la sustitucin del Estado liberal de Derecho
por el Estado social de Derecho.

La distincin, que no necesariamente oposicin, entre ambas

generaciones de derechos se hace patente cuando se considera que mientras
en la primera los derechos humanos vienen considerados como derechos de
defensa (Abwehrrechte) de las libertades del individuo, que exigen la
autolimitacin y la no injerencia de los poderes pblicos en la esfera privada y
se tutelan por su mera actitud pasiva y de vigilancia en trminos de polica
administrativa; en la segunda, correspondiente a los derechos econmicos,
sociales y culturales, se traducen en derechos de participacin
(Teilhaberechte), que requieren una poltica activa de los poderes pblicos
encaminada a garantizar su ejercicio, y se realizan a travs de las tcnicas
jurdicas de las prestaciones y los servicios pblicos (9).
3.

LOS DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA GENERACION

La estrategia reivindicativa de los derechos humanos se presenta hoy

con rasgos inequivocamente novedosos al polarizarse en torno a temas tales
como el derecho a la paz, los derechos de los consumidores, el derecho a la
calidad de vida o a la libertad informtica. En base a ello, se abre paso, con
intensidad creciente, la conviccin de que nos hallamos ante una tercera
generacin de derechos humanos complementadora de las fases anteriores,
referidas a las libertades de signo individual y a los derechos econmicos,
sociales y culturales. De este modo, los derechos y libertades de la tercera
generacin se presentan como una respuesta al fenmeno de la denominada
"contaminacin de las libertades" (liberties' pollution), trmino con el que
algunos sectores de la teora social anglosajona aluden a la erosin y
degradacin que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos
de las nuevas tecnologas.
La revolucin tecnolgica ha redimensionado las relaciones del hombre
con los dems hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza, as
como las relaciones del ser humano con su contexto o marco de convivencia.
Estas mutaciones no han dejado de incidir en la esfera de los derechos
humanos.
3.1. El derecho a la paz
En el plano de las relaciones interhumanas la potencialidad de las
modernas tecnologas de la informacin ha permitido, por vez primera,
establecer unas comunicaciones a escala planetaria. Ello ha posibilitado que se
adquiera consciencia universal de los peligros ms acuciantes que amenazan
la supervivencia de la especie humana. El desarrollo actual de la industria
blica sita a la humanidad ante la ominosa perspectiva de una hecatombe de
proporciones mundiales capaz de convertir nuestro planeta en un inmenso
cementerio. De ah, que la temtica de la paz haya adquirido un protagonismo
indiscutible en el sistema de las necesidades insatisfechas de los hombres y de
los pueblos del ltimo perodo de nuestro siglo, y que tal temtica entrae una
inmediata proyeccin subjetiva. Prueba elocuente de ello constituye la
monografa de Wolfgang Dubler Stationierung und Grundgesetz (10), que ms
all de su ttulo constituye un replanteamiento del entero catlogo de los
derechos fundamentales de la Grundgeset asumidos desde la perspectiva de la

paz y el desarme. Por ello, tiene razn Vittorio Frosini cuando estima que el
pacifismo, como ideologa poltica, representa ahora una novedad en la
evolucin de la consciencia de Cvica de Occidente (11).
3.2. El derecho a la calidad de vida
En el curso de estos ltimos aos pocas cuestiones han suscitado tan
amplia y heterognea inquietud como la que se refiere a las relaciones del
hombre con su medio ambiental, en el que se halla inmerso, que condiciona su
existencia y por el que, incluso, puede llegar a ser destruido. La plurisecular
tensin entre naturaleza y sociedad corre hoy el riesgo de resolverse en
trminos de abierta contradiccin, cuando las nuevas tecnologas conciben el
dominio y la explotacin sin lmites de la naturaleza como la empresa ms
significativa del desarrollo. Los resultados del tal planteamiento constituyen
ahora motivo de preocupacin cotidiana El expolio acelerado de las fuentes de
energa, as como la contaminacin y degradacin del medio ambiente, han
tenido su puntual repercusin en el habitat humano y en el propio equilibrio
psicosomtico de los individuos. Estas circunstancias han hecho surgir, en los
ambientes ms sensibilizados hacia esta problemtica, el temor de que la
humanidad pueda estar abocada al suicidio colectivo, porque como l'apprenti
sorcier, con un progreso tcnico irresponsable ha desencadenado las fuerzas
de la naturaleza y no se halla en condiciones de controlarlas. En estas
coordenadas debe situarse la creciente difusin de la inquietud ecolgica (12).
La ecologa representa, en suma, el marco global para un renovado
enfoque de las relaciones entre el hombre y su entorno, que redunde en una
utilizacin racional de los recursos energticos y sustituya el crecimiento
desenfrenado, en trminos puramente cuantitativos, por un uso equilibrado de
la naturaleza que haga posible la calidad de vida.
La inmediata incidencia del ambiente en la existencia humana, la
contribucin decisiva a su desarrollo y a su misma posibilidad, es lo que
justifica su inclusin en el estatuto de los derechos fundamentales. Por ello, no
debe extraar que la literatura sobre el derecho medioambiental, derecho y
ecologa, y el derecho a la calidad de vida constituyan uno de los apartados
ms copiosos en la bibliografa actual sobre los derechos humanos. Y parece
poco razonable atribuir este dato al capricho, o a la casualidad.
Se da adems un nexo de continuidad entre la inquietud por la paz y por
la calidad de vida. Tal nexo viene dado por cuanto de amenaza inmediata para
esos dos valores suponen los riesgos de la energa nuclear. De ah, la
oportunidad de la obra de Alexander Rossnagel (Radioktiver Zerfall der
Grundrechte?) (13), cuyo provocativo ttulo posee la virtualidad de enfrentarnos
con uno de los problemas ms urgentes que hoy se plantea a la tutela de los
derechos y libertades. Porque, en efecto, se cierne un peligro de desintegracin
de los derechos humanos agredidos por las consecuencias inmediatas
(conflicto atmico, o contaminacin nuclear del ambiente), o mediata (medidas
de seguridad generalizadas limitadoras o suspensivas de las libertades), que
se derivan de la utilizacin de las tecnologas radiactivas.

3.3. La libertad informtica

Tampoco puede soslayarse con el contexto en el que se ejercitan los
derechos humanos es el de una sociedad donde la informtica ha devenido el
smbolo emblemtico de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el
marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a expresiones tales
como la "sociedad de la informacin", o a la "sociedad informatizada".
El control electrnico de los documentos de identificacin, el proceso
informatizado de datos fiscales, el registro y gestin de las adquisiciones
comerciales realizadas con tarjetas de crdito, as como de las reservas de
viajes, representan algunas muestras bien conocidas de la omnipresente
vigilancia informtica de nuestra existencia habitual. Nuestra vida individual y
social corren, por tanto, el riesgo de hallarse sometidas a lo que se ha
calificado, con razn, de "juicio universal permanente" (14). Ya que, en efecto,
cada ciudadano fichado en un banco de datos se halla expuesto a un vigilancia
continua e inadvertida, que afecta potencialmente incluso a los aspectos ms
sensibles de su vida privada; aquellos que en pocas anteriores quedaban
fuera de todo control por su variedad y multiplicidad.
Es sabido que la etapa actual de desarrollo tecnolgico, junto a avances
y progresos indiscutibles, ha generado nuevos fenmenos de agresin a los
derechos y libertades. En esas coordenadas se est iniciando un movimiento
de la doctrina jurdica y de la jurisprudencia de los pases con mayor grado de
desarrollo tecnolgico tendente al reconocimiento del derecho a la libertad
informtica y a la facultad de autodeterminacin en la esfera informativa (15).
En una sociedad como la que nos toca vivir en la que la informacin es
poder y en la que ese poder se hace decisivo cuando, en virtud de la
informtica, convierte informaciones parciales y dispersas en informaciones en
masa y organizadas, la reglamentacin jurdica de la informtica reviste un
inters prioritario. Es evidente, por tanto, que para la opinin pblica y el
pensamiento filosfico, jurdico y poltico de nuestro tiempo constituye un
problema nodal el establecimiento de unas garantas que tutelen a los
ciudadanos frente a la eventual erosin y asalto tecnolgico de sus derechos y
libertades (16).
En la situacin tecnolgica propia de la sociedad contempornea todos
los ciudadanos, desde su nacimiento, se hallan expuestos a violaciones de su
intimidad perpretadas por determinados abusos de la informtica y la
telemtica. La injerencia de ordenador en las diversas esferas y en el tejido de
relaciones que conforman la vida cotidiana se hace cada vez ms extendida,
ms difusa, ms implacable.
Esta proyeccin de los efectos del uso de la informtica sobre la
identidad y dignidad humanas, incide tambin en el disfrute de los valores de la
libertad y la igualdad. La libertad, en las sociedades ms avanzadas, se halla
acechada por el empleo de tcnicas informticas de control individual y
colectivo que comprometen o erosionan gravemente su prctica.
Contemporneamente se produce una agresin a la igualdad, ms implacable

que en cualquier otro perodo histrico, desde el momento en que se desarrolla

una profunda disparidad entre quienes poseen, o tienen acceso, al poder
informtico y quienes se hallan marginados de su disfrute.
4. RASGOS DIFERENCIALES DE LOS DERECHOS DE LA TERCERA
GENERACION
La paz, la calidad de vida y la libertad informtica no son los nicos
derechos que conforman la tercera generacin, aunque quizs sean los ms
representativos y consolidados. Junto a ellos se postulan tambin otros
derechos de muy heterognea significacin, tales como: las garantas frente a
la manipulacin gentica, el derecho a morir con dignidad, el derecho al disfrute
del patrimonio histrico y cultural de la humanidad, el derecho de los pueblos al
desarrollo, el derecho al cambio de sexo, o a la reivindicacin de los colectivos
feministas de un derecho al aborto libre y gratuito... esto evidencia que el
catlogo de los derechos de la tercera generacin est muy lejos de construir
un elenco preciso y de contornos bien definidos. Se trata, ms bien, de un
marco de refe-rencia, todava in fieri, de las demandas actuales ms acuciantes
que afectan a los derechos y libertades de la persona. Incluso, el que, en
ocasiones, se aluda a cuatro, en lugar de tres, generaciones de derechos
contribuye a acentuar la indeterminacin e incertidumbre de esta temtica.
Desde estos enfoques la tercera generacin hara referencia a los derechos de
los colectivos: trabajadores, mujeres, nios, ancianos, minusvlidos,
consumidores..., derechos que, por su contenido, parece ms adecuado
integrarlos en el mbito de los derechos econmicos, sociales y culturales que
configuran la segunda generacin.
Estas ambigedades han suscitado dudas sobre la oportunidad de estos
nuevos derechos y hasta han contribuido a que se impugne su condicin de
autnticos derechos humanos. Nos hallamos, en suma, y ello no es nuevo en el
devenir histrico de las libertades, ante una disyuntiva cuyas polaridades son
igualmente peligrosas. Porque la admisin apresurada y acrtica como
derechos humanos de cuantas demandas se reivindican bajo el todava
impreciso rtulo de "derechos de la tercera generacin", equivaldra a condenar
la teora de los derechos humanos a zonas de tal penumbra y equivocidad que
comprometera su status jurdico y cientfico. Pero negar a esas nuevas
demandas toda posibilidad de llegar a ser derechos humanos, supondra
desconocer el carcter histrico de stos, as como privar de tutela jurdicofundamental a algunas de las necesidades ms radicalmente sentidas por los
hombres y los pueblos de nuestro tiempo.
Se abre as un importante reto para la legislacin, la jurisprudencia y la
ciencia del derecho dirigido a clarificar, depurar y elaborar esas reivindicaciones
cvicas, para establecer cuales de ellas incorporan nuevos derechos y
libertades dignos de tutela jurdica y cuales son meras pretensiones arbitrarias.
La tarea de precisar el catlogo de derechos de la tercera generacin es,
por tanto, un work in progress, ni fcil, ni cmodo, aunque, precisamente por
ello, urgente y necesario. En funcin de esa labor estimo que pueden

apuntarse algunos rasgos peculiares que avalan la pertinencia de esta nueva

generacin de derechos humanos.
4.1. Una nueva fundamentacin
Si la libertad fue el valor gua de los derechos de la primera generacin,
como lo fue la igualdad para los derechos de signo econmico, social y cultural,
los derechos de la tercera generacin tienen como principal valor de referencia
a la solidaridad. Los nuevos derechos humanos se hallan aunados entre s por
su incidencia universal en la vida de todos los hombres y exigen para su
realizacin la comunidad de esfuerzos y responsabilidades a escala planetaria.
Slo mediante su espritu solidario de sinerga, es decir, de cooperacin y
sacrificio voluntario y altruista de los intereses egostas ser posible satisfacer
plenamente las necesidades y aspiraciones globales comunes relativas a la
paz, a la calidad de vida, o a la libertad informtica (17).
En definitiva, la tercera generacin de derechos humanos ha contribuido
a redimensionar la propia imagen del hombre en cuanto sujeto de derechos.
Las nuevas condiciones de ejercicio de los derechos humanos han
determinado una nueva forma de ser ciudadano en el Estado de Derecho de
las sociedades tecnolgicas, del mismo modo que el trnsito desde el Estado
liberal al Estado social de Derecho configur tambin formas diferentes de
ejercitar la ciudadana.
En efecto, la teora liberal-individualista, que es el substrato ideolgico
de los derechos de la primera generacin, forj un modelo de sujeto de
derecho de espaldas a la experiencia, as como a las ciencias del hombre y de
la sociedad. De ah, que el pretendido individuo libre y autnomo que despliega
su personalidad en el seno de las relaciones intersubjetivas, oper como una
hipstasis enmascaradora de la paulatina suplantacin o manipulacin del
sujeto por mecanismos de control externo, que sustituyen su libre
autodeterminacin por pautas, modelos o estereotipos de conducta que
devienen intrasubjetivos en la medida en que se "interiorizan". Ulrich Preuss ha
definido el proceso como Die Internalisierung des Subjekts, en su importante
revisin crtica de la funcin del derecho subjetivo en la teora jurdica
individualista burguesa (18).
Por ello, frente a la imagen ideal y abstracta de "un hombre sin atributos"
(Der Mann ohne Eigenschaften, por decirlo con las palabras que titulan una
conocida obra de Robert Musil), corolario de la concepcin individualista, los
derechos sociales de la segunda generacin conformaron una imagen del
"hombre situado" en el interior de las instituciones y grupos en los que se
integra. Este proceso de paulatina conformacin de una imagen real y concreta
del sujeto y del fundamento de los derechos humanos recibe un impulso
decisivo con la tercera generacin, en la que se pretende partir de la totalidad
de necesidades e intereses del ser humano tal como se manifiestan en el
presente. De este modo, se ha reconstruido la propia nocin de las libertades,
que dejan de ser ideas abstractas que se agotan "en y para si mismas", para
devenir derechos humanos que se realizan "con" los dems y "en" un contexto
social e histrico determinado (19).

4.2. Nuevos instrumentos de tutela

La dimensin generacional de los derechos fundamentales se ha
manifestado tambin en la mudanza de los instrumentos jurdicos dirigidos a su
positivacin y proteccin. As, en el mbito de la doctrina iuspublicista se ha
considerado apremiante la exigencia de completar la clebre teora de los
status, elaborada por Georg Jellinek (20), con nuevos cauces jurdicos que se
hicieran cargo de las sucesivas transformaciones operadas en las situaciones
subjetivas. Se ha hecho, por tanto, necesario ampliar aquella tipologa,
pensada para dar cuenta de las libertades y derechos de la primera
generacin, con el reconocimiento de un status positivus socialis, que se hara
cargo de los intereses econmicos, sociales y culturales propios de la segunda
generacin (21).
En la actualidad la consagracin de la libertad informtica y el derecho a
la autodeterminacin informativa (Recht auf informationelle Selbstbestimmung),
en el marco de los derechos de la tercera generacin, han determinado que se
postule un status de habeas data, concretado en las garantas de acceso y
control a las informaciones procesadas en bancos de datos por parte de las
personas concernidas (22).
Al propio tiempo, la transcendecia adquirida en el presente por la
jurisdiccin constitucional de la libertad (23), las modalidades de tutela
innovadas por las instancias jurisdiccionales internacionales (24), as como la
relevancia que ahora asumen las normas de procedimiento para la
organizacin y realizacin de los derechos humanos, hace que se aluda a un
status activus processualis (25). Erhard Denninger concibe dicho status como
el reconocimiento de la facultad de cada persona para participar activamente y
asumir su propia responsabilidad en los procedimientos que le afectan, as
como en el seno de las estructuras organizativas ms directamente vinculadas
con el ejercicio de los derechos fundamentales. La plena realizacin de tales
derechos en las sociedades actuales exige completar el valor de la
autodeterminacin (selfdetermination) con el de la codeterminacin
(codetermination). Se trata, en suma, de garantizar a travs del procedimiento
un equilibrio de posiciones entre los miembros de la sociedad democrtica, en
las relaciones particulares y de stos con los poderes pblicos. El status
activus processualis constituye un factor clave en los Estados de Derecho para
asegurar el ejercicio pleno de todas las libertades. Su reconocimiento se
desglosa en la garanta de cinco posiciones procesales bsicas: a) el derecho a
la audiencia del interesado no slo en la vista oral, sino en todas las fases del
procedimiento; b) el derecho a la informacin y acceso a los archivos
administrativos; c) el derecho a una instruccin adecuada y transparente del
proceso; d) el derecho a la asistencia letrada; y e) el derecho a la motivacin de
la decisin del procedimiento. Desde el punto de vista procedimental la
realizacin de los derechos fundamentales requiere unas estructuras
organizativas que aseguren: a) el pluralismo; b) el respeto de las minoras; c) la
neutralidad o imparcialidad; y d) la apertura de los procedimientos a las
necesarias innovaciones. Se pretende, con todo ello, posibilitar formas de
proteccin dinmica de los derechos fundamentales (dynamischen

Grundrechtsschutz, o en la terminologa anglosajona dynamic basic rights

protection), que permitan su pleno desarrollo y efectividad (26).
La importancia del status processualis pudiera considerarse como una
manifestacin, en la esfera de los derechos fundamentales, de ese fenmeno
de indispensable "proceduralizacin" en el derecho moderno (Proceduralization
in Modern Law) auspiciado por Rudolf Wiethlter (27). Resulta ilustrativo
recordar, en relacin con esta problemtica, que en el sistema constitucional
espaol ha sido el artculo 24 de la Constitucin de 1978, referido a la tutela
procesal efectiva de los derechos y a la garanta de un proceso debido a sus
distintas fases (lo que la doctrina anglosajona denomina due process of law), el
ms invocado en los procesos de amparo de los derechos fundamentales ante
el Tribunal Constitucional (28).
La importancia que revisten las normas de procedimiento, como signo
emblemtico de la peculiaridad de la tutela jurdica de los derechos de la
tercera generacin, se halla tambin corroborada por la difusin creciente de
las instituciones de proteccin que tienden a completar la funcin de garanta
de los tribunales. En este sentido, debe hacerse notar el protagonismo
adquirido por el sistema del Ombudsman en la defensa de los derechos y
libertades de la tercera generacin. As, por ejemplo, pueden citarse una serie
de variantes de Ombudsmen, unipersonales o colegiados, especficamente
dirigidos a la proteccin de los ciudadanos respecto al tratamiento
informatizado de datos personales. Cabe citar, entre tales instituciones, al
Privacy Commissioner de Canad y, en el mbito escandinavo, al
Datainspektionen sueco, al Registertylsynet dans, y al Datatilsynet noruego.
En la Repblica Federal de Alemania actan, a escala federal y los Lnder que
cuentan con leyes propias de proteccin de datos, los comisarios para la
proteccin de datos (datenschutzbeauftragten). En Francia, a partir de su Ley
sobre Informtica, Archivos y Libertades de 1978, se cre una Commission
Nationale de l'nformatique et des Liberts compuesta por 17 miembros y con
algunas competencias similares a las de la figura del Mediateur (institucin
francesa equivalente al Ombusdman) respecto a la vigilancia de los
departamentos administrativos informatizados. Tambin Gran Bretaa cuenta
con instituciones como el Registrar y el Data Protection Tribunal especializadas
en la tutela de los derechos cvicos frente a eventuales abusos informticos
(29).
Entre las ventajas que ofrece el sistema Ombudsman para la proteccin
efectiva de los derechos humanos pueden citarse las referidas a las funciones
siguientes: 1a) Funcin dinamizadora, adaptada y de reciclaje de los derechos
fundamentales, realizada bsicamente a travs de los informes peridicos
presentados ante los Parlamentos de los que son comisionados; 2a) Funcin
orientadora de los ciudadanos, agilizando y clarificando los procedimientos de
tutela de las libertades; y 3a) Funcin preventiva de las amenazas a los
derechos humanos, evitando agresiones y daos de difcil o imposible
reparacin en el disfrute de tales derechos; ya que al ejercicio de las libertades
es de cabal aplicacin el clebre adagio latino: melius est prevenire quam
reprimere (30).

4.3. Nuevas formas de titularidad

Uno de los aspectos que ms decisivamente contribuyen a caracterizar a
la tercera generacin de derechos humanos se refiere a la redimensin y
ampliacin de sus formas de titularidad, por el reconocimiento de nuevas
situaciones y posiciones jurdicas subjetivas (31). Es ms, ese progresivo
ensanchamiento de los status subjetivos ha permitido que se reivindique
extender la atribucin de derechos a sujetos no humanos. La posibilidad de
reconocer derechos a los animales, a las plantas o al ambiente natural se halla
hoy en el centro de una viva polmica (32), responsable; en ocasiones, de
contribuir al aumento de la incertidumbre y equivocidad en torno a la temtica
de lo derechos. No es infrecuente, que en el marco de esas discusiones se
entremezclen, de forma ambarullada, argumentos que pretenden alargar la
nmina de sujetos de los derechos, pero que slo muestran la ampliacin de su
objeto. Se incurre as en la metonimia de confundir la causa, incremento de las
necesidades y formas de sensibilidad humanas (con su puntual incidenca al los
valores y derechos del hombre), con su efecto sobre el medio ambiente natural
animado e inanimado. En ocasiones, el abuso lingstico llega a la paradoja de
predicar una "moral" animal, una "justicia" animal o, incluso, unos "derechos
humanos" animales (33); expresiones a las que cuadra la clebre imagen,
acuada por Jeremy Bentham, del "sinsentido sobre zancos" (monsense upon
stils) (34).
La experiencia de las ltimas dcadas ha mostrado que es necesario
reconocer a la generalidad de los ciudadanos la legitimacin para defenderse
de aquellas agresiones a bienes colectivos o intereses difusos que, por su
propia naturaleza, no pueden tutelarse bajo la ptica tradicional de la lesin
individualizada. De ah, que se tienda a postular la admisin de formas de
accin popular como medio idneo para superar la concepcin individualista
del proceso, permitiendo la iniciativa de cualquier interesado -individual o
colectivo- en la puesta en marcha de los instrumentos de proteccin de los
nuevos derechos. De este modo, se han institucionalizado nuevos medios y
estrategias para la defensa jurdica de intereses que no se pueden considerar
privativos de una persona o un grupo, por incidir en la calidad de los
ciudadanos en su conjunto. La flexibilidad en la legitimacin procesal activa
exige tambin, por la peculiaridad que entraa la defensa de estos derechos,
una ampliacin de la legitimacin pasiva, que permita superar determinadas
trabas formales que, con anterioridad, haban dejado en la impunidad
conductas atentatorias o lesivas para los derechos fundamentales de la tercera
generacin (35).
Conviene insistir en que para la tercera generacin de derechos el
carcter universal de los derechos humanos ha dejado de ser postulado ideal
para devenir una necesidad prctica. Se trata ahora de dar cumplimiento al
proyecto emancipatorio cosmopolita de la modernidad, es decir, aquella
herencia cultural de la ilustracin irrealizada hasta el presente (36).
Las declaraciones de derechos de la primera generacin, aunque
formalmente proclamaron los "derechos del hombre y del ciudadano", limitaron
de facto su disfrute. Se ha hecho clebre la denuncia de Karl Manx, contenida

en su trabajo juvenil Zur Judenfrage, de una fractura bsica en el seno del

Estado liberal entre los derechos del hombre, entendidos como derechos del
individuo egosta, del burgus en cuanto a miembro de la sociedad civil, y los
derechos del ciudadano en cuanto miembro de la comunidad poltica. La
realizacin de los derechos humanos exiga, para Marx, la emancipacin
humana que se produce cuando el hombre y el ciudadano se funden (37).
El sujeto titular de los derechos de la primera generacin careca de una
autntica consciencia del carcter universal de los derechos humanos. Por eso,
Wolfgang Goethe, el ms lcido testigo de la poca, hace decir en Fausto a un
"buen ciudadano", representativo de la mentalidad burguesa: "No conozco
nada mejor, los domingos y das de fiesta, que charlar de guerras y de batallas,
mientras all lejos, en Turqua, los pueblos se pelean. Uno se asoma a echar
una mirada, bebe su vasito, y ve bajar por el ro los barcos empavesados;
luego, al atarceder, vuelve contento a casa y bendice la paz y los tiempos
pacficos" (38).
Esta imagen del titular de los derechos humanos como mnada aislada,
ser corregida por las formas de titularidad colectiva reconocida a los grupos
sociales y econmicos, cuyo protagonismo seala, precisamente, el
advenimiento de los derechos de la segunda generacin. Pero ha sido la actual
tercera generacin de derechos humanos la que, de forma ms decisiva, ha
contribuido a que se cobre consistencia de la necesidad de ampliar a escala
planetaria, el reconocimiento de su titularidad para asegurar el logro de su total
y solidaria realizacin.
Al burgus europeo titular de las libertades de la primera generacin
poda parecerle irrelevante para el disfrute de sus derechos cuanto ocurriera
en, la entonces remota, Turqua. Para cualquier ciudadano del mundo actual,
sea cual fuere su nacionalidad, la amenaza de un conflicto atmico le afecta
directa e inmediatamente, del mismo modo, que la catstrofe ecolgica de
Chernobyl no redujo sus nocivas consecuencias para el medio ambiente y la
calidad de vida a un pas. Tampoco los grandes bancos de datos pblicos o
privados afectan slo a las informaciones personales de los ciudadanos de los
Estados en los que se halla su sede fsica, sino que potencialmente su flujo de
informaciones puede concernir a personas de todo el mundo. En consecuencia,
la eficacia de los derechos de la tercera generacin no permite circunscribir su
titularidad al hombre aislado, protagonista de los derechos de la primea
generacin, ni siquiera a los grupos que impulsaron los derechos de la segunda
generacin. Hoy lo mismo el individuo que las colectividades resultan
insuficientes para responder a unas agresiones que, por afectar a toda la
humanidad, slo pueden ser contrarrestadas a travs de derechos cuya
titularidad corresponda, solidaria y universalmente, a todos los hombres.
5.

CONCLUSIONES

Conviene advertir, al enfilar el ltimo tramo de estas reflexiones, que las

generaciones de derechos humanos no entraan un proceso meramente
cronolgico y lineal. En el curso de su trayectoria se producen constantes
avances, retrocesos y contradicciones que configuran ese despliegue como un

proceso dialctico. No debe escapar tampoco a la consideracin de esta

problemtica que las generaciones de derechos humanos no implican la
sustitucin global de un catlogo de derechos por otro; en ocasiones, se
traduce en la aparicin de nuevos derechos como respuesta a nuevas
necesidades histricas, mientras que, otras veces, suponen la redimensin o
redefinicin de derechos anteriores para adaptarlos a los nuevos contextos en
que deben ser aplicados.
Una concepcin generacional de los derechos humanos implica, en
suma, reconocer que el catlogo de las libertades nunca ser un obra cerrada y
acabada. Una sociedad libre y democrtica deber mostrarse siempre sensible
y abierta a la aparicin de nuevas necesidades, que fundamenten nuevos
derechos. Mientras esos derechos no hayan sido reconocidos por el
ordenamiento jurdico nacional y/o internacional, actuarn como categoras
reivindicatorias, prenormativas y axiolgicas. Pero los derechos humanos no
son meros postulados de "deber ser". Junto a su irrenunciable dimensin
utpica, que constituye uno de los polos de su significacin, entraan un
proyecto emancipatorio real y concreto, que tiende a plasmarse en formas
histricas de libertad, lo que conforma el otro polo del concepto. Faltos de su
dimensin utpica los derechos humanos perderan su funcin legitimadora del
Derecho; pero fuera de la experiencia y de la historia perderan sus propios
rasgos de humanidad. Se ha dicho, en expresin afortunada, que; "Bisogna
apprendere la lezione della realt di oggi, per poter essere capaci di dirigerla
verso un modo migliore di domani" (39).