SEM REVISO

A filiao no novo Cdigo Civil

Inacio de Carvalho Neto

(*)

Promotor de Justia PR

Prope-se o presente trabalho a fazer uma breve anlise sobre as alteraes introduzidas no direito de filiao pelo novo Cdigo Civil, recentemente aprovado no Congresso Nacional. O tema tratado no subttulo referente s
relaes de parentesco.
A primeira importante alterao efetivada pelo novo Cdigo foi a substituio do prprio ttulo do Captulo II, que antes tratava da filiao legtima,
e agora, mais abrangente, trata simplesmente Da Filiao. Tal alterao reflete
a determinao constitucional (art. 227, 6) de se afastar qualquer designao discriminatria relativa filiao. O primeiro dispositivo deste Captulo
(art. 1.596) reproduz justamente o citado texto constitucional.
(1)
Acresceu o novo Cdigo mais hipteses de presuno de concepo.
Diz o art. 1.597 que tambm se presumem concebidos na constncia do casamento (presumindo-se, por interpretao, filhos do marido da me) os filhos
havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido, os
filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios,
decorrentes de concepo artificial homloga, e os filhos havidos por inseminao
(2)
artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
Procura o novo Cdigo dar expresso tratamento ao problema dos conflitos de presunes, matria omissa no Cdigo de 1916. Ocorre conflito de
presunes de paternidade quando um filho tem, presumidamente pela lei, mais
de um pai. Isto se d especialmente nos casos em que a mulher se casa novamente logo aps enviuvar, em infrao ao impedimento do art. 183, inc. XIV,
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do Cdigo Bevilqua (art. 1.523, inc. II, do novo Cdigo). Diz o art. 1.598 do
novo Codex que, salvo prova em contrrio, se, antes de decorrido o prazo pre(*) Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pela Universidade Estadual de Maring. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de So Paulo
USP. Professor de Direito de Famlia e das Sucesses da Unifoz, da Unipar, da Escola do Ministrio Pblico e da Escola da Magistratura do Paran. Autor dos livros Separao e divrcio: teoria e
prtica, Ed. Juru, 3 edio; Aplicao da pena, Ed. Forense (2 edio no prelo); Responsabilidade do Estado por atos de seus agentes, Ed. Atlas; Ao declaratria de constitucionalidade, Ed.
Juru; Abuso do direito, ed. Juru; Anotaes ao Novo Cdigo Civil 7 volumes, Ed. Juru (no
prelo), e de diversos artigos publicados em diversas revistas jurdicas. E-mails do autor:
inaciocarvalho@uol.com.br; prom@zipmail.com. Endereo: Rua Manoel Ribas, 1013, Campo
Mouro PR, 87.300-420. Telefones: (44) 525-1191/525-7510/9969-8830.
Obs.: Notas explicativas no final do artigo.

Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

visto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas npcias e lhe nascer
algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste; do segundo, se o nascimento
ocorrer aps esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o inciso I do
art. 1597. Note-se que a segunda parte do dispositivo despicienda, pois a
no se ter mais conflito de presunes; neste caso o filho s pode realmente
ter por presumido pai o segundo marido da me. A soluo da lei em caso de
conflito, portanto, presumir a paternidade do primeiro marido, sempre, com
a ressalva da possibilidade de se provar em contrrio.
Outra novidade da nova lei admitir a impotncia generandi como
causa para ilidir a presuno de paternidade. No sistema antigo, o art. 342 dava
a entender que s a impotncia coeundi era causa para a contestao de paternidade; agora o art. 1.599 expresso em permitir a prova da impotncia do
cnjuge para gerar. A rigor, tal disposio intil, porque no repetiu o novo
Cdigo as restries dos arts. 340-342 do Cdigo anterior, pelo que no precisava ele se referir expressamente impotncia generandi como exceo.
Mas a mais importante e mais polmica novidade est contida no art.
1.601: a imprescritibilidade da ao de contestao de paternidade. No Cdigo
ainda em vigor, o art. 178, 2 e 3, inc. I, previa o prazo decadencial de 2 ou
3 meses, conforme se achasse presente ou no o marido da me. Agora a ao
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de contestao tida por imprescritvel. A alterao nos parece m, podendo
gerar muita insegurana. Um filho poder ter sua paternidade contestada depois
de muitos anos de convivncia algo terrificante. Joo Baptista Villela bem
retratou o perigo da disposio em uma magnfica pea teatral que fez para o
III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, onde foi muito bem representado pela Doutora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, trabalho este publicado no site do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM
(www.ibdfam.com.br), cuja consulta recomendamos, dada a impossibilidade
de se reconstituir aqui, ainda que resumidamente, suas idias.
No mais, manteve o novo Cdigo as linhas gerais de tratamento da
matria: a insuficincia do adultrio (art. 1.600) e da confisso (art. 1.602)
para a excluso da paternidade; a determinao da prova da filiao pela certido de nascimento (art. 1.603), que s pode ser excluda provando-se erro ou
falsidade do registro (art. 1.604), suprindo-se-a por qualquer meio em caso de
falta ou defeito do assento de nascimento (art. 1.605); e a atribuio exclusiva
ao filho para a ao de prova de filiao (art. 1.606). Somente no se reproduziram o art. 339, que imputava a paternidade ao marido da me em alguns
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casos, ainda que nascesse o filho antes de 180 dias do casamento, e os arts.
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340 a 342, que limitavam os casos de contestao da paternidade.

rea Cvel

NOTAS EXPLICATIVAS
(1) A presuno de concepo um aspecto da presuno de paternidade, a conhecida presuno
pater is est. O Cdigo de 1916, no art. 317, presumia a paternidade dos filhos concebidos na
constncia do casamento. Mas, sendo a concepo de data desconhecida, o art. 338 tambm a
presume. Ocorre que a Lei n 8.560/92 revogou o art. 337, por se referir ele filiao legtima,
expresso proscrita pelo art. 227, 6, da Constituio Federal. Tal revogao deixou o sistema
capenga. O art. 338 fala em presuno de concepo, mas no diz (e nem outro qualquer dispositivo o diz) o que fazer com tal presuno. A nova lei, sem muito cuidado, simplesmente repetiu
tal sistema, que permanece, assim, carente de maiores esclarecimentos.
(2) Os incisos III a V foram acrescidos na Cmara dos Deputados. O texto do projeto original
repetia o art. 338 do Cdigo Civil de 1916. No texto consolidado pelo Senado constava apenas
o inciso III referindo-se simplesmente aos filhos havidos por inseminao artificial, desde que
tenha prvia autorizao do marido.
(3) No Cdigo de 1916 o tema era tratado como impedimento meramente proibitivo, sendo agora
chamado de causa suspensiva do casamento, e tem por objetivo justamente evitar o conflito de
presunes de paternidade. Proibindo o casamento nos 10 meses seguintes viuvez ou anulao do casamento, visa a lei a impedir que se crie uma nova presuno de paternidade antes do
fim da vigncia da primeira. Note-se, contudo, que o objetivo do legislador nem sempre alcanado: tratando-se de impedimento meramente proibitivo, s pode ser argido por um dos parentes designados no art. 190 (no novo Cdigo, art. 1.524); nem mesmo o Oficial do Registro Civil
ou o Juiz celebrante podem faz-lo. fcil se perceber que, freqentemente, realizar-se- um
casamento com infrao ao impedimento, podendo surgir o conflito de presunes se a mulher
der luz algum filho aps 180 dias do segundo casamento, mas antes de completados 300 dias
da dissoluo do primeiro.
(4) A imprescritibilidade foi acrescida na Cmara dos Deputados; no constava do projeto original
e do texto consolidado pelo Senado. O fundamento para a disposio foi um paralelismo com o
art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), que prev a imprescritibilidade da ao de investigao de paternidade, comparao esta que nos parece inadmissvel.
(5) Disposio semelhante constava do art. 1.603 do texto consolidado pelo Senado, sendo suprimido pelo Sr. Relator na Cmara dos Deputados, sob o questionvel argumento de no mais
coadunar-se o dispositivo com a atual evoluo do Direito de famlia, a substituir a verdade ficta
pela verdade real, amparado pelo acesso aos modernos meios de produo de prova (Relatrio
preliminar encaminhado ao Senado, pg. 20).
(6) A matria constava, um pouco menos restrita, nos arts. 1.605 e 1.606 do texto consolidado pelo
Senado, e foi suprimida na Cmara, por entender o Relator se acharem prejudicados, pelos
mesmos fundamentos que determinam a supresso do artigo precedente. Ambos os dispositivos
apresentam-se limitativos obteno da verdade real sobre a paternidade, o que no mais se
harmoniza com os avanos cientficos capazes da determinao da paternidade com rigor (Relatrio preliminar encaminhado ao Senado, pg. 24).