Concurso culpable o criminal.

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Concurso culpable o criminal.

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Escrito por Jorge Vila Lozano
Categora: Revista 58 , Opinin

JORGE VILA LOZANO

Abogado
vilabog@sedlexmedia.com
LEY CONCURSAL
Desencuentro penal-concursal ante el hecho ilcito
El proceso configurado en Ley Concursal (en lo sucesivo, LC) busca como hito principal el saneamiento y
rehabilitacin de la concursada, antes que su propia extincin. Pero el problema surgira cuando el deudor busca,
encubriendo previamente su patrimonio, el deshielo de ese ideal de salvaguardia de su empresa: el liquido y me voy
sin pagar a nadie. El concurso no es la tabla del nufrago. Es, ahora, un cauce escapista. Est encaminado a un
impago generalizado de todas las densidades del dbito: la fiscal, la laboral y la mercantil, entre otras. Pero el
escenario, lege lata, poco ayuda a la hora de reprimir a ese concursado delincuente. La dispersin y re-envos
normativos generadores de claroscuros son frecuentes.
El acreedor ha de encarar, para acabar con una situacin irregular de concurso, una prctica probatoria endiablada. Y,
como antesala, debe afrontar una quemante calificacin sobre si los presupuestos del concurso son legales o no. Esta
ltima hiptesis es generadora de, no pocos, conflictos competenciales entre las jurisdicciones civil y penal. La
legislacin concursal da la sensacin de querer abrogar la persecucin de la pluralidad de delitos del Cdigo Penal
(CP) al lindar con las conductas reputadas, en su texto, como ilcitas. Da una falsa sensacin, accidentalmente, de
intentar, incluso, prevalecer como ley especial, sobre una general y orgnica, como es el CP.
"En el concurso el problema surge cuando el deudor busca, encubriendo previamente su patrimonio, el
deshielo de ese ideal de salvaguardia de su empresa: el liquido y me voy sin pagar a nadie. El concurso no
es la tabla del nufrago. Es, ahora, un cauce escapista"
Encuentro conflictivo concursal-penal a la hora de reprimir el concurso fraudulento.
La zona de entendimiento entre ambas regulaciones estriba en evitar el concurso a medida destinado a un impago
fraudulento de acreedores.
Para ello, nada ms fcil, para el tramposo, que su descapitalizacin previa al concurso. La llave suele estar en
operaciones vinculadas intra-empresariales. Las mismas suelen finalizar, fortuitamente, en liquidaciones prricas para
con los crditos adeudados. Esta conducta, precisamente, halla cebados ejemplos en captulos de insolvencias
ajenas al devenir del trfico ordinario del deudor. Apreciamos una superposicin entre la legtima insolvencia civilmercantil, obediente a las pulsiones y riesgos del mercado, frente a la dem punible, contenida en los artculos 257 a
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261 CP. La colisin reguladora criminal-mercantil se dara, por tanto, en sede del sistema de calificacin de culpable,
o fortuito, del concurso contenido en los arts. 163 a 175 LC. ste determina que es culpable cuando no se obra con
una diligencia exigible. Bien, pero para llegar a tal declaracin se requiere una culpa grave o dolo. Partiendo de tal
afirmacin, la LC arbitra un sistema de presunciones con una notoria dificultad probatoria.
De este modo, el artculo 164.1 LC define cules son las 3 circunstancias para llegar al hecho presunto: un acto u
omisin (a); un dolo o culpa grave civilstica (b), y, una relacin causal entre esa conducta dolosa (o culpable)
generadora, o agravante, del estado de insolvencia (c). Nada menos.
Luego entran en juego las presunciones, salvo prueba en contrario, del art. 165 LC, y, las que no admiten
contraprueba, del art. 164.2 LC. Las partes deudora y acreedora, el ministerio fiscal, la administracin concursal y el
juzgado ven, sin apenas empezar, un autntico laberinto de opciones cuando quieren reprimir una conducta culposa.
Analicmoslo. El art. 164.1 LC implica un concurso culpable, por razn de la causacin o agravacin del estado de
insolvencia donde, adems, habra de probarse el elemento subjetivo, y las consecuencias de esa conducta. El art.
165 LC complementa subsidiariamente el anterior precepto, donde hay una presuncin, que admitiendo prueba en
contrario (iuris tantum), implica acreditar el nexo causal. La carga de la prueba pertenece a la administracin
concursal, al fiscal y a los acreedores. Se dirige contra el deudor y sus representantes legales, administradores de
hecho y derecho, liquidadores o apoderados, en los 2 aos anteriores a la declaracin de concurso. Aunque, tambin,
los hechos daosos pueden acontecer, con posterioridad, constante concurso. Hay que probar no una gestin
negligente fruto del giro mercantil ordinario, sino la dolosa o gravemente negligente. Al unsono, ha de demostrarse
una relacin de causalidad entre aqulla y el estado de insolvencia. En otras palabras, la iuris tantum abarca dos
vertientes. Se han de probar las dimensiones subjetiva y la objetiva: el dolo y la culpa sumados al nexo causal.
Obviamente esa conducta ha de tener, como resultado, consecuencias patrimoniales nocivas sobre la masa
concursal1.
El artculo 164.2 LC recoge un listado de presunciones iuris et de iure de dolo, o negligencia grave. Aqu no se
producira una carga de la prueba adicional sobre el nexo causal, o el dao. Ello es as, porque la propia calificacin
del concurso como culpable, en esa enumeracin, es ajena a la produccin del resultado. Es suficiente para
determinar tal calificacin culpabilstica, la ejecucin de las conductas positivas, o negativas. Son casos de
culpabilidad tasados legalmente. No hay defensa entonces?. S. Habra de demostrarse que esos hechos no
encajan en esa enumeracin. Estudiemos, pues, la lista de culpa ex lege.
"Para ello, nada ms fcil, para el 'tramposo', que su descapitalizacin previa al concurso. La llave suele estar
en operaciones vinculadas intra-empresariales. Las mismas suelen finalizar, fortuitamente, en liquidaciones
prricas para con los crditos adeudados"
Se persiguen, en un grupo, las inexactitudes e incumplimientos en la documental financiero-contable de llevanza
obligatoria. Normalmente desdibujan la imagen fiel relativa a la verdadera situacin patrimonial del deudor. Me refiero
a la documental falsa, incompleta o manipulada. No aparecen aqu las sombras alargadas de los delitos
societarios?. Sin duda. Qu hacemos, ahora, con el artculo 290 CP y sus falsedades documentales?. Parecera que
con el concurso aqul se esfumara. El 261 CP es, asimismo, esquivado por la ley privada. El mismo se perfecciona,
al presentarse datos falsos contables con la mira puesta a ser declarado en concurso. Hay una versin descafeinada
en el ordenamiento concursal frente a los recogidos en el texto criminal.
El punto de ebullicin lo tendramos, ahora, en el alzamiento de bienes bajo en caloras del 164.2.4 LC. Surge a
imagen y semejanza del art. 257 CP, y su acervo de insolvencias punibles. El acreedor debe hacer dos tareas:
determinar, primero, el menoscabo de su derecho de cobro y cundo, segundo, el dscolo deudor se comporta penal,
o mercantilmente mal. El diferencial lo sedimentaramos en que para operar la alzada concursal, habra de
evidenciarse un perjuicio efectivo contra la masa. Basta con eso. No hay que probar esa intencin fraudulenta. Qu
hacemos con la salida artificial de bienes y derechos en los 2 aos anteriores a la declaracin de concurso del
apartado 5 del 164.2 LC?. Ese concepto de fraude no obedecera a un criterio subjetivo?. No hay que probar
ese animus?. Tampoco. Es suficiente con el criterio objetivado de perjuicio a la masa como resultancia.
Se veda, cerrando la lista, la simulacin de situacin patrimonial. Y el acreedor, o el fiscal se pregunta si se diesen
todas esas situaciones: no ser este concurso una estafa procesal del artculo 250.1.7 CP?. Este precepto persigue
la simulacin de pleito o empleo de otro fraude procesal. El engao por el sujeto activo tiene que ser, de tal entidad,
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que supere la profesionalidad del juzgador y las garantas del procedimiento. Pero ese sujeto pasivo del delito es muy
renuente, por lo general, a reconocer tales errores y a verse como vctima de esas tretas. El sujeto perjudicado (el
acreedor) no tanto, pues es a quien se usurpa su fortuna en ese curioso tipo penal triangular.
A la hora de fiscalizar la labor de la administracin concursal y sus auxiliares delegados2 existen dos vas: la rendicin
de cuentas de aqullos impugnable incidentalmente, y, la accin de responsabilidad del artculo 36 LC. La prueba no
es ya la defensa contra un conducta delictiva, sino ver si obran con un adecuado deber genrico de diligencia. El
delito de administracin desleal del artculo 295 CP, dentro de los delitos societarios, parece subordinado a esa
normacin.
Cuando llega la sentencia y el concurso es culpable, nos damos cuenta que sus efectos no son tan invasivos como
una condena penal. El administrador social pechara con pronunciamientos de condena muy leves, como su
inhabilitacin. Y, al final, si todo sale muy mal, implicara responder de la totalidad del dficit concursal generado (art.
172 bis LC). Si el liquido y me voy sin pagar no funciona, al menos, no caliento el banquillo del acusado.
"El freno por la causa concursal a la prejudicialidad penal habra de revisarse. Las continuas reformas, reenvos normativos y duplicados conceptuales (dolo civil o penal?; insolvencia o inexactitud contable?,
etc) favorecen, no lo neguemos, a la parte que genera la propia adulteracin procesal"
Conclusin: ha de frenarse la vocacin despenalizadora de la ley concursal.
Como cierre, apreciamos que hay una relacin de alternatividad pues afloran hechos ilcitos con una subsuncin dual
(penal y civil) y, en otros, hay una pugna de prevalencia normativa para su censura. Las encrucijadas (calificadoras o
competenciales) junto una difcil lgebra probatoria siembran el desasosiego en el acreedor. El freno por la causa
concursal a la prejudicialidad penal habra de revisarse. Las continuas reformas, re-envos normativos y duplicados
conceptuales (dolo civil o penal?; insolvencia o inexactitud contable?, etc) favorecen, no lo neguemos, a la parte
que genera la propia adulteracin procesal. Y, eventualmente, el concurso se convierte en un utensilio destinado a
proporcionar el mximo disfrute patrimonial a quien ms defrauda. El concurso es culpable o criminal?. No me
atrevo a contestar.
Ese insolvente defraudador, ordenamiento en mano, tiene un atractivo frum shopping de ilcitos de bajo perfil. Parece
que, con ello, se despenalizaran algunas de las conductas ms tpicas del CP. Si alzo civilmente, si hago sacas de
bienes, antes del concurso, o simulo mi situacin real patrimonial, cerrara la ventana al derecho a castigar del
Estado. Nuestra legislacin concursal obra, si no se remedia, el milagro despenalizador. Si mantenemos este
panorama el Derecho Penal, en ocasiones, sobrara.
Palabras clave: Delitos concursales, Perjuicio a la masa activa, Presunciones probatorias, Dolo y culpa concursal,
Conflictos normativos, Despenalizacin.
Keywords: Bankruptcy offences, Damage of bankruptcy assets, Evidentiary presumptions, Fraud and negligence in
bankruptcy proceedings, Regulatory conflicts, Decriminalization.
1 Por ejemplo: sobrefinanciaciones, refinanciaciones, movimientos de activos sin justificar, asuncin de cargas reales

sobre activos para distraer la liquidez y dejar, luego, el gravamen en la persona concursada, etctera.
2 La imparcialidad y neutralidad del tribunal mercantil quedara menos en entredicho sino participase, jams, en el
nombramiento ni de administradores, ni de auxiliares. Urge aqu una reforma de la LC.

Resumen
Las frecuentes transformaciones de la ley concursal no han abordado, con pretensin de exhaustividad, sus
frecuentes conflictos normativos con la legislacin penal. La yuxtaposicin legislativa es habitual. Se ha ofrecer una
respuesta inequvoca cuando un acto fraudulento se prodiga en ese proceso mercantil. Urge una concreta reforma
que brinde una doctrina unnime, y sin fisuras, que erradique esa colisin de jurisdicciones. Los interrogantes
planteados en este artculo as lo ponen de relieve.

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Abstract
The frequent changes introduced in Bankruptcy Law have not thoroughly tackled its numerous regulatory conflicts
with Criminal Law. In fact, Laws are widely juxtaposed. A clear answer must be given when fraudulent acts are often
committed in that commercial process. It is urgent to launch a specific reform offering a unanimous and unwavering
doctrine and wiping out the crash of jurisdictions. This is clearly highlighted by the questions posed in this text.

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