El apellido de los hijos en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Por Mara Soledad Tagliani

Diario Civil y Obligaciones Nro. 76 06.06.2016
I.

Introduccin

El objeto del presente trabajo consiste en analizar la evolucin social y normativa del nombre como
un atributo inherente a toda persona humana.
Las personas portamos un nombre que nos individualiza, identifica, y hace nicos. Debemos
recordar que los elementos constitutivos del nombre son dos: a) el nombre propiamente dicho, esto
es el nombre de pila, tambin conocido como prenombre y, b) el apellido o nombre de la familia
que es la designacin de los miembros de una familia o estirpe, y que constituye un aspecto
sustancial del derecho a la identidad de toda persona. Como idea general, el apellido designa a la
persona y a los miembros de la familia distinguindoles entre ellos por el prenombre 1. Desde
antao, y como consecuencia de la organizacin patriarcal de la familia, se impuso en nuestra
sociedad la idea de que los hijos deban portar el apellido del padre en primer lugar, situacin
recogida por los arts. 4 y 5 de la ley 18.248 actualmente derogada por el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, en adelante CCyC, importando ello una notable discriminacin hacia la
mujer.
Sin embargo, este criterio fue puesto en jaque no slo por el desarrollo y evolucin de la sociedad
sino por los diversos tratados internacionales con jerarqua constitucional 2 que proclaman a la
libertad y a la prohibicin de toda forma de discriminacin como las piedras angulares de todo
sistema de derecho, conceptos de los que se hizo eco el nuevo Cdigo al reformular la regulacin
del nombre de las personas humanas en forma coherente con los instrumentos referidos.
II. Antecedentes legislativos del nombre
El Cdigo de Vlez Sarsfield no contena ninguna disposicin que regulara esta materia, ello por
considerarla una temtica del orden administrativo 3. El nombre entonces, apareca mencionado
entre otras normas, en el art. 79 pero nicamente a los efectos de indicar que se probaba por la
constancia de la partida de nacimiento. Por su parte, el decreto ley 8204/63 contena en su art. 46
algunas reglas para la eleccin del nombre de pila, y los art. 43 a 45 sentaban directivas referentes a
la anotacin del apellido en las partidas de nacimiento. Fuera de ello, el rgimen del nombre era de
origen consuetudinario y jurisprudencial. Fue recin a partir de la ley del Nombre de las Personas
Naturales N 18.248 sancionada el 10 de junio de 1969, que el rgimen del nombre ha dejado de
tener base consuetudinaria, para pasar a ser estrictamente legal. En ella se lo regul como un
derecho-deber de las personas humanas y se establecieron por primera vez las limitaciones a la hora
de la eleccin de los prenombres, las frmulas a emplearse para la inscripcin de los apellidos
segn las reglas de filiacin y se legisl el principio de inmutabilidad como eje rector frente a las
1

TOBIAS, Jos W., en Cdigo Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegtico, Director general: Jorge Horacio Alterini, La Ley, Buenos Aires, 2015, T. I,
pg. 652.
2
Pacto de San Jos de Costa Rica; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos;
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Fo de Discriminacin contra la Mujer.
3
TISSERA COSTAMAGNA, Romina, El derecho-deber del nombre: la ley 18.248 y el Cdigo Civil y Comercial, La Ley, julio de 2015, cita online:
AR/DOC/1635/2015.

posibles modificaciones, entre otras cuestiones. Los arts. 2, 3 y 3 bis de la ley, regulaban los
aspectos atinentes a la eleccin del nombre de pila y, en los arts. 4 y 5 se establecan los criterios
para la imposicin del apellido. El primer objetivo de la legislacin referida consisti en traducir a
la ley formal la tradicional regla de la adquisicin del apellido paterno. As, el hijo nacido con
posterioridad a la celebracin de un matrimonio, llevaba siempre el apellido del padre, con la
posibilidad opcional de anotarlo con el apellido compuesto del padre o adicionar el de la madre en
segundo lugar (art. 4); mientras que en el caso de los hijos nacidos fuera del matrimonio, pero
reconocidos por ambos progenitores, sea simultnea o sucesivamente, adquiran el apellido del
padre. Se insertaba una excepcin para este supuesto, consistente en que si el reconocimiento del
padre era posterior al de la madre, se poda, con autorizacin judicial, mantener el apellido materno
en primer lugar, fundado en el hecho de que el hijo podra haber sido reconocido pblicamente con
el apellido de la madre. De lo contrario, el apellido paterno reemplazaba el materno (art. 5). Ahora
bien, la ley de matrimonio igualitario N 26.618 sancionada en el ao 2010 introdujo fuertes
novedades. Estableci el principio de autonoma de la voluntad en materia de asignacin del
apellido de los hijos de uniones homosexuales, pudiendo en ese caso los padres elegir que su hijo
porte el apellido de alguno de ellos, y para el caso de desacuerdo, determin el orden alfabtico de
los apellidos (art. 37). Entonces, y antes de la sancin del nuevo Cdigo Civil, nos encontrbamos
con una doble regulacin en materia de asignacin de apellidos segn se tratara de la descendencia
de personas del mismo sexo o no. Es decir, para las parejas homosexuales rega el principio de
autonoma de la voluntad, mientras que dicha prerrogativa se encontraba vedada para las parejas
heterosexuales, quienes se encontraban obligadas a consignar el apellido del padre en primer lugar.
Es decir, con la reforma de la Ley de Matrimonio Igualitario no slo se mantuvo la desigualdad
entre el hombre y la mujer sino que adems se agreg una nueva desigualdad: la diferencia entre la
inscripcin de los hijos realizada por parte de padres de distinto sexo y padres del mismo sexo, para
elegir el apellido de sus hijos4.
La regulacin del apellido en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
A medida que la sociedad fue evolucionando, tambin lo hizo la propia conformacin de la familia,
sustituyndose el sistema patriarcal por otro, basado en el principio de igualdad de las personas
sin importar su sexo, situacin que se vio reflejada en las distintas leyes dictadas a tal efecto y en
la incorporacin de diversos tratados internacionales con jerarqua constitucional que contienen
normas protectorias del derecho a la igualdad y, especficamente, prohben el trato discriminatorio
por razones de gnero.
Mencin especial merece la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, que en su art. 2 dispone "Los Estados Partes condenan la
discriminacin contra la mujer en todas sus formas (...), se comprometen a: b) Adoptar medidas
adecuadas, legislativas y de otro carcter, con las sanciones correspondientes, que prohban toda
discriminacin contra la mujer". En forma concordante, el art. 16 de dicho instrumento prescribe
"Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin
contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares".
Por su parte, el art. 18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece: Toda
persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. A
nivel legislativo fueron sancionadas otras normas con el objetivo de cumplir con los propsitos

constitucionales y compromisos internacionales a fin de erradicar la discriminacin contra la mujer,

a travs de acciones especiales de proteccin tales como la denominada Ley de Cupo 24.012 y la
Ley 26.485 de Proteccin Integral de las mujeres. Esta ltima en su art. 2 enuncia entre sus
objetivos principales "La eliminacin de la discriminacin entre mujeres y varones en todos los
rdenes de la vida" y "La remocin de patrones socioculturales que promueven y sostienen la
desigualdad de gnero y las relaciones de poder sobre las mujeres".
Paralelamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva n 18 (OC18/03) sostuvo que el principio de igualdad ante la ley y no discriminacin pertenece al jus cogens
puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden nacional e internacional y es un
principio fundamental que resignifica a todo el ordenamiento jurdico. En idntico sentido, se
expres la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "lvarez c. Cencosud". En este
contexto normativo, la ley 18.248 no haca ms que vulnerar el principio de igualdad y la
prohibicin de no discriminacin consagrada en el art. 16 de la Constitucin Nacional y en los
instrumentos internacionales referidos precedentemente, por cuanto estableca una clara distincin
fundada nicamente en razones de sexo, circunstancia que tornaba imperiosa una reforma
legislativa que se adecuara a la realidad legal y cultural de la sociedad actual. De este modo, y si
bien el CCyC contina los lineamientos del art. 1 de la ley 18.248 en el sentido que el nombre es un
derecho-deber de identidad de todo ser humano (art. 62), modifica sustancialmente el rgimen del
apellido de los hijos. Ahora, la regla establecida por el art. 64 es que la voluntad de los padres sea la
que determine el apellido, sea la filiacin matrimonial o extramatrimonialdeterminada
simultneamente, o que se trate de una pareja heterosexual u homosexual. Es decir, otorga la
posibilidad de que el hijo de cualquier unin porte el apellido de cualquiera de sus padres sin
especificar cul de ellos, aclarando que a falta de acuerdo se decidir por sorteo.
De este modo, el sorteo a cargo del funcionario del Registro Civil, deja de lado el orden alfabtico
establecido en la ley 26.618 y constituye una pauta objetiva y novedosa que no beneficia a priori a
ninguno de los padres. En sntesis, les otorga igualdad absoluta a ambos tanto en caso de acuerdo
como de desacuerdo, ms all del sexo y de que se encuentren casados o no. Por otra parte, el CCyC
establece que para el caso de hijos extramatrimoniales donde una de las filiaciones sea determinada
con posterioridad, sean los padres quienes convengan el orden de los apellidos, y a falta de acuerdo,
sea el juez quien decida teniendo en cuenta el inters superior del nio.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde sealar que la misma norma agrega A pedido de los
padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Esto
supone, por un lado, la posibilidad de que luego de la eleccin del apellido que tendrn los hijos o
de lo que resulte del sorteo, el otro padre o madre pueda adicionar el suyo, aunque de acuerdo a la
redaccin de la norma, esta circunstancia requerir la voluntad de ambos. A nuestro entender,
hubiese sido ms adecuado que slo fuera suficiente la voluntad de uno solo de ellos. Esto por
cuanto el resultado de un sorteo no puede cerrarle el camino al padre perdidoso en una situacin
azarosa de que sus hijos tambin lleven su apellido, aunque sea en segundo lugar12. Asimismo, el
nuevo Cdigo le otorga la posibilidad al hijo que cuenta con edad y madurez suficiente, de solicitar
la agregacin del apellido del otro padre. De este modo, se incorpora el principio de capacidad
gradual de los nios y adolescentes, consagrado en el art. 12 CDN.

Finalmente, cabe mencionar que el 2 prrafo del art. 64 establece que todos los hijos de un mismo
matrimonio deben llevar el apellido y la integracin compuesta que se haya decidido para el
primero de los hijos. Se mantiene el criterio de que una vez acordado o impuesto por sorteo, la
determinacin y orden de los apellidos del primer hijo, instaura el orden para la inscripcin de los
hijos posteriores con igual filiacin. La tendencia, como se advierte en la norma, es la opcin
voluntaria consistente en un mismo apellido de familia o apellido familiar; pudiendo radicar en el
apellido paterno, en el materno o en una mixtura de ambos apellidos de los padres de uno u otro
sexo.