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IOSR Journal Of Humanities And Social Science (IOSR-JHSS)

Volume 21, Issue9, Ver. 4 (Sep. 2016) PP 13-29


e-ISSN: 2279-0837, p-ISSN: 2279-0845.
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De la justiciabilit des droits humains sociaux en droit


international
Par Alfred Mwenedata, Ph. D.
I.

INTRODUCTION GENERALE

Cet article se propose dtudier le contexte des droits humains conomiques, sociaux et culturels et la
question de leur justiciabilit. Lon ne parlera que de la reconnaissance judiciaire des droits sociaux. Il ne sagit
pas ici de savoir si la reconnaissance des droits de lhomme sociaux les constate ou les cre ; car le problme est
dordre spculatif. A supposer, en effet, que la reconnaissance acquiesce des prrogatives qui lui sont
antrieures, il reste que, concrtement, les droits individuels ne sont ni invocables ni utilisables tant quils ne
sont pas reconnus. Depuis plusieurs dcennies, la communaut internationale intensifie ses efforts pour assurer
lintgration des droits de tous un chacun sans distinction aucune dans le dispositif de protection des droits
humains. En effet, linterprtation des normes du droit international relatives aux droits humains tiennent
davantage compte des rapports sociaux et juridiques qui doivent exister entre les individus eux-mmes et entre
les individus et les Etats, comme le tmoignent la Charte des Nations Unies adopte en juin 1945 1 ainsi que la
Dclaration universelle des droits de lhomme adopte en dcembre 1948.2
La division entre droits civils et droits sociaux tend, de nos jours, tre remis en cause: des
mouvements sociaux nhsitent plus revendiquer en justice le droit la nourriture, le droit leau potable, le
droit la proprit, le droit au logement ou aux soins de sant, pour ne citer que peu ; des constructions
intellectuelles nouvelles slaborent et repensent luniversalit et lindivisibilit des droits de lhomme 3 ;
certains juges, tant internationaux que nationaux, contribuent par leurs dcisions renforcer la justiciabilit,
leffectivit et lopposabilit des droits sociaux. 4 Ces mouvements dvolution de la mise en exercice dun Etat
de droit social sont remarquables en Amrique du Sud, en Inde, en Afrique du Sud et se remarque galement
dans dautres systmes juridiques, notamment europens.5
Malgr le conservatisme de la primaut jadis accorde par les gouvernements occidentaux aux droits
civils et politiques et la varit des objections et/ou opinions doctrinales adversaires au regard de la justiciabilit
des droits sociaux, il faut combler le dsquilibre entre les droits civils et politiques et les droits conomiques,
sociaux et culturels pour placer les deux groupes des droits sur un pied dgalit. Notre article vise dmontrer
que les droits conomiques, sociaux et culturels peuvent aussi bnficier des mesures dexamen et des dcisions
de justice ; quil est souhaitable dobtenir des tels jugements, et enfin quen pratique, des nombreux tribunaux
travers le monde ont dj mis des tels jugements concernant plus ou moins directement les droits conomiques,
sociaux et culturels.
Cette srie des recherches tmoigne notre volont de reconnatre limportance dune approche
spcifique et des mthodes cohrentes pour documenter la question de la justiciabilit des droits conomiques,
sociaux et culturels. Lobjet de la prsente tude est ax sur trois grands points savoir : Notions sur le concept
des droits humains (chapitre premier), la prcision du contexte des droits conomiques, sociaux et culturels
(chapitre 2), et le dveloppement jurisprudentiel en matire de justiciabilit des droits sociaux (chapitre 3).

Voir les articles 1, 55, 56 de la Charte des Nations Unies adopte par lAssemble Gnrale des Nations Unies
en 1945.
2
Voir larticle 29 de la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1945.
3
A. Neier, Social and Economic Rights: A Critique, in Human Rights Brief 13-2 (2006), 1-3.
4
G. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change?, Chicago: University of Chicago
Press, 1991, pp 2 et ss.
5
C. Tomuschat, An Optional Protocol for the International Covenant on Economic, Social and Cultural
Rights?, in Weltinnenrecht-Liber amicorum Jost Delbrck, Duncker & Humblot, Berlin, 2005, pp. 815-834.
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Chapitre premier : Notions sur le concept des droits humains
Dans ce chapitre relatif aux notions sur le concept des droits humains nous allons insister sur trois points
savoir : lintroduction (section premire), les droits humains dfinis par la philosophie du droit naturel (section
2), luniversalit et relativisme culturel (section 3).
Section premire : Introduction
La notion des droits fondamentaux de lhomme est aussi rarement lucide que frquemment utilise. Pour
Levinet :
Lhomme y signifie ltre humain au sens gnrique du terme. Il est vrai que les instruments juridiques
internes et internationaux lenvisagent souvent rduits une catgorie dtres : citoyen, femme, enfant,
travailleur, tranger, rfugi, etc. En outre, ils sont parfois relatifs, non pas aux seuls individus, mais des
groupements considrs comme tels : associations (dont les formations politiques), syndicats et autres
groupements caractre professionnel, etc. Mais les difficults de telle ou telle catgorie dhomme ne diffrent
pas fondamentalement de problmes soulevs par les droits de ltre humain. Toutefois, cette dernire notion
savre floue, dune imprcision qui est tantt substantielle, tantt temporelle .6
Jusqu lheure actuelle, les auteurs ne conoivent pas de la mme faon le concept des droits
fondamentaux de lhomme. Certains, linstar de Clapham, invoquent que les droits fondamentaux constituent
une demande morale de rectifier toute sorte dinjustice dans la vie courante ; pour dautres, ce nest plus quun
slogan dtre trait avec suspicion, ou bien mme hostilit .7 Dautres, quelquefois, considrent que les droits
fondamentaux de lhomme reprsentent presquun terme dart, se rfrant aux dtails du droit national ou
international des droits de lhomme, comme cest lide de Jacques Mourgeon qu aucune description du
contraire nayant t effectue cet effet, que la personne est par nature dote des prrogatives, cest--dire
des facults de consciemment faire ou agir, sabstenir ou refuser, rclamer, obtenir et, surtout, se protger. Par
elles-mmes, elles ne sont points des droits .8
Pour accder leur qualit, les prrogatives doivent faire lobjet dun statut particulier : le statut
juridique. Il est ncessaire, et suffisant, que la rgle y touche de quelque manire : par lacceptation, la
limitation, lorganisation, la rgulation, lobligation ou linterdiction : point de droit sans droit, et point de droit
qui ne soit une prrogative, mais pas ncessairement linverse. Mais, si les prrogatives touches par le droit
sont constitutives des droits, ceux-ci ne sont pas tous les droits de lhomme. Les relations sociales comportent
intrinsquement lexercice des droits qui concrtisent la sociabilit. 9 Beaucoup ne sont pas directement relatifs
la personne, mais un acte juridique tel quun contrat, ou une chose : ainsi en est-il des droits du crancier
lencontre de son dbiteur, ou du propritaire au regard de son bailleur, ou inversement. En effet, les droits
fondamentaux de lhomme ne sont analysables que par la description de leur nature, et de leur contenu, en
dehors de toute interprtation thorique, voire philosophique.10
Pour Alland, D., le concept des droits fondamentaux de lhomme apparat en dfinitive comme un concept de
civilisation.11 Ainsi, lauteur poursuit sa thorie en ces termes :
Le concept des droits fondamentaux de lhomme indique ce quil y a de spcifiquement humain dans les droits
des socits. Il peut se traduire dans diverses cultures dont la richesse doit tre prserve. Son adoption
nimplique pas luniformisation des droits positifs, mais lintgration dans chacun deux des exigences dune
identit proprement humaine dont on ne peut nier luniversalit, et dont leffectivit doit tre assure.12
Dautres chercheurs comme Leah Levin nont pas explicitement utilis le terme prrogatives , mais font
recours au terme droits moraux :
6

M. Levinet, Thorie gnrale des droits et liberts, Bruxelles: Bruylant, 2006, p. 163; A. Roberston et J.
Merrils, Human Rights in the World, Manchester : Manchester University Press, 1996, pp.1 et ss.
7
Andrew Clapham, Human Rights: a very short Introduction, Oxford : Oxford University Press, 2007, p.1; P.
Gregorio, Thorie gnrale de droits fondamentaux, Paris : LGDJ, 2004, p. 271; R. Degni-Segui, Les droits
de lhomme en Afrique noire francophone: thorie et ralits, Abidjan : Imprimob, 1997, pp. 4-5 ; Mireille
Delmas-Marty, Le relatif et luniversel, Paris : Seuil, 2004, p. 3 et ss.
8
Jacques Mourgeon, Les droits de lhomme, 1re dition, Paris : PUF, 1978, p. 6 ; F. Jullien, Universels, les
droits de lhomme ? in Le Monde Diplomatique, fvrier 2008, p. 24.
9
L. Favoreu, et al., Droit des liberts fondamentales, 3me dition, Paris : Dalloz, 2005, p. 14.
10
P. Wachsamann, Les droits de lhomme, 4me dition, Paris : Dalloz, 2002, p. 50 ; Marcello Raffin, Pour une
gnalogie de la question des droits de lhomme in Aspects, n 1, 2008, pp. 133-140.
11
D. Alland, Droit international public, Paris : PUF, Collection Droit Fondamental, 2000, p. 577.
12
Michel Villey, Le droit et les droits de lhomme, Paris : PUF, 1998, pp. 2 et ss.
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Tous les tres humains naissent gaux en dignit et en droits. Ce sont l des droits moraux inalinables et
inhrents chaque tre humain du seul fait quil est un tre humain. Ces droits moraux sont noncs et
formuls dans ce que nous appelons aujourdhui les droits de lhomme, et ont t traduits en droits lgaux,
institus conformment aux rgles juridiques en vigueur dans les socits tant nationales quinternationales.
Ces droits ont leur fondement dans le consentement des gouverns, cest--dire des sujets des droits .13 Les
croyances anciennes des socits ont souvent affirm que les droits fondamentaux de lhomme drivent
exclusivement du droit naturel.
Section 2 : Droits humains dfinis par la philosophie du droit naturel
Le terme droits fondamentaux de lhomme prend racines dans les croyances anciennes des
hommes, dans ce sens que tout tre humain a des devoirs et responsabilits ; tout comme des interdictions
respecter.14 Dans une spculation philosophique, le concept des droits naturels a donn une base initiale au
dveloppement de la notion des droits humains tout en imposant une opposition entre les individus et le
Gouvernements : les citoyens ont des droits que les Etats doivent respecter, 15 afin dviter la torture et la
barbarie ou tout ce qui pourrait tre traitement inhumain en lencontre de ceux qui naissent libres et gaux. Cest
ainsi que la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 en a t le document constitutionnel, initi
par les Nations Unies pour prserver la race humaine .16
Lide du droit naturel a merg dans le Moyen-ge. Elle a t dveloppe par les grecs classiques et
chrtiens de lpoque mais elle a t renforce par la thologie catholique mdivale de ces temps-l. La
tradition du droit naturel dit qu cause de sa nature humaine, lhomme nat pour faire le bien et non pour le mal.
Cest la concrtisation des valeurs morales qui sont en lui. Ces valeurs morales ont le rle de gnrer des droits
et devoirs qui ne seraient pas justifies, ni limites par lapplication dun systme juridique particulier, par la
communaut, Etat, race ou civilisation. En principe tout tre humain est sujet aux rgles, et est capable de
discerner le contenu des normes naturelles.17
Le point de dpart de linternationalisation du concept des droits de lhomme est limpact des
traumatismes quavait laiss derrire elle la seconde guerre mondiale. Celle-ci tait un conflit unique en son
genre compte tenu des souffrances quil en a causes. Les niveaux sans prcdent de brutalit qui a caractris la
campagne gnocidaire qui a cot des millions des vies des juifs ont prouv que la deuxime guerre mondiale
ntait pas seulement une lutte militaire la qute de la victoire mais une ncessit de crer un nouvel ordre
international qui ne permettrait plus jamais que ces horreurs se reproduisent. 18 Les procs de Nuremberg sur les
crimes de guerre contre les officiers nazis pendant 1945 et 1946 marquent le premier pas dans cette direction.
Aujourdhui, la pratique commune est que les tres humains ont des droits parce quils sont humains et
non parce quils appartiennent tel ou tel autre Gouvernement. 19 Bien entendu, ce ne sont pas des Etats qui
confrent les droits leurs populations, celles-ci naissent avec des prrogatives qui sont lies leur personnalit
humaine. Dans son ouvrage consacr au concept des droits humains, Christian Tomuschat crit :
The very idea of human rights presupposes a certain concept of the human being. By recognizing legal
entitlements to every person, to men and women, to children and elderly persons, to business managers and to
members of tribal communities alike, the international community has acknowledged that indeed all human
beings have something in common. They are all recognized as persons whose dignity must be respected, no
matter whether the individual concerned can take his/her own decisions on his/her life.20
Cela veut dire par analogie que lide des droits fondamentaux de lhomme englobe le concept de ltre
humain. Par le fait de reconnaitre des privilges juridiques toute personne, aux hommes et femmes, aux
enfants et personnes ges, aux gestionnaires daffaires et tout comme aux communauts tribales ; la
13

Levin Leah, Droits de lhomme: questions et rponses, Paris : Editions UNESCO, 2005, p. 17.
Michael Haas, International Human Rights: a comprehensive Introduction, London & New York: Routledge,
2008, p. 17.
15
Ibidem.
16
Lad Zaghlami, Droits de lhomme et dveloppement humain : des concepts qui ne font pas le consensus ,
in La Tribune (Alger), 25 juin 2005, p. 1 ; Thomas Buergental, International Human Rights, 2nd edition,
Washington : West Publishing Co, 1995, pp. 29-38.
17
Robert G. Patman, Universal Human Rights, London: Macmillan Press Ltd, 2000, p. 37.
18
Idem, p. 1.
19
Ibidem; Voyez aussi Mary Robinson, The Universal Declaration of Human Rights : a Living Document,
Australian Journal of International Affairs, Vol. 52, No. 2, juillet 1998, p. 118.
20
Christian Tomuschat, Human Rights: between Idealism and Realism, New York: Oxford University Press,
2003, p. 2.
14

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communaut internationale a compris que tous les tres humains ont dfinitivement quelque chose en commun.
Ils sont admis comme des personnes dont la dignit doit tre respecte, mme si la personne concerne peut
prendre des dcisions sur sa propre vie.
Lauteur poursuit en ces termes: Human rights are rights which a person enjoys by virtue of being
human, without any supplementary condition being required 21. De ce qui prcde, il faut entendre que les
droits humains sont les droits dont la personne jouit en vertu de sa qualit dtre humain, et cette jouissance
nest soumise aucune condition supplmentaire. Signalons ce sujet que dans la conception qui prend en
compte le droit naturel, la Dclaration universelle des droits de lhomme est un texte normatif dont les auteurs
ne font que constater lexistence des droits qui prexistent leur conscration juridique (cest--dire leur
reconnaissance).22 Le droit naturel qui produit les droits fondamentaux de lhomme est luvre de Dieu alors
que les droits de lhomme sont organiss leur tour par les hommes (au moyen des textes).
Les perceptions varies sur les droits humains ont aussi conduit la cration des trois gnrations des
droits savoir : les droits civils et politiques (appels aussi droits justiciables) qui invitent les Etats garantir la
dignit et les liberts fondamentales des leurs citoyens en sabstenant de toute action arbitraire (action ngative),
comme le droit la vie, lintgrit physique, au vote ; ensuite les droits conomiques, sociaux et culturels (en
dautres mots droits non-justiciables) qui impliquent les Etats dans les actions positives pour assurer le bien-tre
et bonheur des populations comme le droit lducation, lhabitat, etc. ; enfin les droits de solidarit qui sont
relatifs la solidarit nationale comme par exemple le droit lenvironnement, lauto-dtermination, au
dveloppement. Il ya lieu de croire que les droits de solidarit nauraient pas la raison dtre entant quune
gnration part et quils seraient rangs dans la seconde gnration qui dfinit presque des droits semblables.
Stephen P. Marks met une opinion dans son article ayant trait la distinction des grandes catgories des droits
humains en ces termes :
At the theoretical level, the case is often made that civil and political rights are permanent and immutable,
and are not subject to changing circumstances as they relate to the permanent nature of human beingsanother
justification for the distinction between categories is based on cultural or civilizational bias, the concept of the
autonomous individual being characteristic of Western modernism and requiring that civil and political rights
protect that autonomy, in contradistinction to other civilizations that value the group, whether the Asian values
of duty to the family and kind (state), or the dictatorship of the proletariat in societies that claim to be
communist, or communal values in African societies.23
Dans toutes ces catgories, les droits civils et politiques ont t traditionnellement associs entre eux et
ont trouv priorit au sein des Etats occidentaux. 24 Il est gnralement admis que les droits civils et politiques
sont de nature tre raliss immdiatement ; alors que les droits conomiques, sociaux et culturels demandent
des actions progressives pour leur mise en uvre. En outre, la mise en uvre des droits civils et politiques coute
moins cher (lEtat a tout simplement lobligation de sabstenir de certaines actions, par exemple, ne pas
commettre la torture), et ces droits sont justiciables alors que les droits conomiques, sociaux et culturels
savrent comme des droits pragmatiques, qui reprsentent un idal atteindre mais qui ne peuvent pas tre
exigs devant les juridictions.25 Cependant, les droits conomiques, sociaux et culturels ont t accords plus de
valeur dans les pays socialistes et dans les pays en voie de dveloppement.26
Selon Stephen P. Marks:
Civil and political rights are attributes of the human person with which the state must not interfere, and thus
are best described as freedoms from state interference or droits-attribut ; while economic, social and
cultural rights are claims on the state or droits-crance . Civil and political rights are negative
insofar as they enjoin the state from interfering in the individuals freedom to do whatever is not harmful to
others, whereas economic and social rights are correlative to positive duties of the state to enable the individual

21

Idem, p. 3.
Jack Donnelly, Universal Human Rights in Theory and Practice, London: Cornell University Press, 1989, pp.
17-24; Maurice Crauston, What are Human Rights, London: Bodly Head, 1973, p. 36.
23
Stephen P. Marks, The Past and Future of the Separation of Human Rights into Categories, Maryland
Journal of International Law, vol. 24, pp. 7-10.
24
Idem, pp. 16 et 18.
25
David Rehman, International Human Rights Law: a practical Approach, London: Longman, 2003, p. 6;
article 2 (3) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.
26
Idem, p. 7.
22

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to do what he or she would like to do. The former imply abstention of the state while that latter imply claims
against the state for provision of services .27
Somme toute, dans toutes les deux catgories, lEtat a des actions accomplir pour la ralisation effective de
tous les droits humains, nonobstant la prsence du critre de leur diffrenciation. Sans toutefois sopposer
catgoriquement la justification classique lie la catgorisation des droits, il convient de dire que le contexte
actuel enseigne que lEtat est oblig dagir au de-l de labstention pour la meilleure satisfaction des droits qui
relvent de la premire gnration. La distinction entre droits positifs et droits ngatifs utilise pour
comparer les deux catgories des droits dfinies en haut, ne devrait pas tre confondue avec la distinction qui
existe entre libert ngative et libert positive . Ainsi nous lisons dans larticle suscit ce qui suit: The
idea of negative liberty as referring to an individual being left to act or be as he or she pleases without
interference of other persons, whereas positive liberty involved either the collective self-determination of the
space of freedom, as in a democratic system, or control or mastery of someone else who determines the scope of
ones actions .28
Signalons que ces droits humains tels que consacrs par la Dclaration universelle de 1948 prsentent
des caractres communs : ils sont sacrs, absolus (except si une loi en autorise une exception), universels (au
travers des traits et organes de contrle), inalinables, indivisibles, interdpendants, hors-commerce ;
opposables en toutes circonstances la communaut et aux institutions du pouvoir public. 29 Ainsi, de nimporte
quel pays, de nimporte quelle couleur, etc., chacun dispose du droit dtre protg sans discrimination aucune. 30
Le statut de la Dclaration universelle des droits de lhomme est unique. Contrairement aux autres documents
importants comme Magna Carta, la Dclaration franaise des droits de lhomme et la Dclaration amricaine de
lindpendance ; elle reconnait des droits et liberts de manire universelle sans que lexistence des diversits
raciales et culturelles nen constituent pas un obstacle.
Section 3 : Universalit et relativisme culturel
La Dclaration proclame lunit de la race humaine et lgalit de tous ses membres dans larticle
premier : Tous les tres humains naissent libres et gaux en dignit et en droits. Ils sont dous de raison et de
conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternit . Daprs le contenu de cette
disposition, toute ingalit et discrimination quelque soit le motif, sont interdites car incompatibles avec la
philosophie de la Dclaration. Notons dailleurs que le document confirme cette position galement en son
article 2. Cest la qualit de tout tre humain, sans quelque qualification additionnelle que ce soit, qui attribue
chacun des droits et liberts considres comme constitutifs de ses pr-conditions pour vivre en dignit. 31 Cette
approche de la DUDH a inspir dautres instruments relatifs la protection des droits humains, notamment les
deux pactes internationaux relatifs aux droits de lhomme adopts par lAssemble gnrale des Nations Unies
en 1966. La seule exception qui existe est la Convention internationale relative la protection de tous les
Travailleurs migrants et les membres de leurs familles qui cherche protger une catgorie des populations
restreinte mais particulirement vulnrable.32
Le dbat sur la question de luniversalit des droits humains a divis les opinions en droit international
et lapproche universelle des droits consacre par la Dclaration a t critique pour son manque de pertinence
quant labsence des considrations des diversits culturelles dans ladoption de ses principes normatifs. En
effet, largument capital qui ressort des critiques dit que la varit dans les valeurs religieuses et culturelles qui
caractrisent les communauts humaines prouve quil nexiste pas de dnominateur commun. 33 La question qui
se pose est celle-ci : est-il possible de gnraliser les droits et les appliquer de manire gale tous les peuples,
toutes les cultures, religions, langues ?
Lide est que les droits de lhomme universels est une cration de lcole de la pense fonde sur le
christianisme europen daprs la deuxime guerre mondiale. Ainsi, les droits de lhomme ont t considrs par

27

Supra note 21, p. 13.


Ibidem.
29
Symonides Janusz, Human Rights: Concept and Standards, London: Ashgate Publishing Company, 2000, pp.
32-35.
30
Franois Juillien, Supra note 5, p. 1.
31
Christian Tomuschat, Supra note 18, p. 58.
32
Convention internationale relative la protection de tous les Travailleurs migrants et les membres de leurs
familles adopte par la Rsolution (GA) 45/158 du 18/12/1990.
33
Idem, pp. 56 et 59.
28

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certains comme des droits qui traduisent la culture occidentale au moyen dun imprialisme culturel. 34 Malgr
son ide unificatrice, le principe duniversalit a t un lieu daffrontement dans les dbats politiques et les
disputes thiques, particulirement en ce qui concerne son application dans les socits non-occidentales.
Alors que les socits arabes veulent fonder leurs droits humains sur les rgles coraniques la Sharia , les
Hindu dcrivent leur systme de protection des droits humains comme tant traditionnel et multidimensionnel. 35
Ainsi pour les asiatiques, seuls lordre et la discipline comptent et moins les droits et liberts. Cest le modle
appel confucen ou confucianisme. La culture africaine est btie sur lhtrognit qui existe dans chacune
des rgions qui composent le continent, etc.
Par ailleurs, la nature, la catgorisation et lordre de priorit des droits sont mis en question. Le passage suivant
indique:
Les droits de lhomme ne sont pas un phnomne divin, visible des origines de lhistoire sa fin. La question
de la nature des droits de lhomme dpend des systmes philosophiques, idologiques et sociaux en diverses
priodes historiques. La Dclaration universelle des droits de lhomme nest quun produit de la pense
librale-bourgeoise ou les tres humains sont respects en tant quindividus atomiss et sont responsables des
conditions dans les quelles ils vivent. Ils sont respects dans le sens quils ont les mmes droits juridiques, mais
les conditions ncessaires pour raliser lgalit juridique, lgalit des droits conomiques restent
ignores .36
Par vidence, dans diffrents pays, des droits diffrents se verront donner la priorit par lEtat et les
citoyens. Le principe uniforme et commun est que tout le monde est sujet des droits quelque soit sa nationalit
ou statut.37 Certains auteurs affirment que les droits ne peuvent jamais tre crs isolement ou artificiellement en
se fondant sur lgalit universelle mais doivent tre entendus comme sacrs entant que lgitimit historique
particulirement dans un Etat donn. 38
Nous terminons cette section en pousant lide de Scholler qui dit que la thorie des droits de lhomme
cherche toujours nouveau un droit de lhomme originel, qui pourrait tre en somme llan vital de tous les
droits de lhomme. Tout porte croire que le droit de lhomme originel moderne se manifeste dans la double
constellation du droit la vie et lauto-dtermination .39
Mme si le concept des droits humains universels suscite des divergences dopinions, la pratique courante et
rgulire des Etats modernes est dappliquer les principes communs du droit international, plus ou moins pour
un sentiment dobligation juridique. Aujourdhui, la protection des droits fondamentaux de lhomme et le plan
daction contre les abus sont devenus deux choses indissociables. Le chapitre suivant porte spcialement sur la
prcision du contexte des droits conomiques, sociaux et culturels relativement leur justiciabilit.
Chapitre 2 : Dbat sur le contexte/contenu des droits conomiques, sociaux et culturels relativement
leur justiciabilit
Nous avons vu que dans la conception initiale relative la nature des droits humains, seuls les droits de
la premire gnration ; cest--dire les droits civils et politiques sont justiciables. Les droits conomiques,
sociaux et culturels qui relvent de la seconde gnration des droits restent par ailleurs sous la protection
normale des Gouvernements mais ne sont pas susceptibles dtre invoqus devant la justice.

34

A. H. Robertson, et J. G., Merrills, Human Rights in the World: an Introduction to the Study of the
International Protection of Human Rights, 3me dition, Manchester: Manchester University Press, 1994, p.
222.
35
Azizur Rahman, Chowdhury et Jahid H. Bhuiyan, An Introduction to International Human Rights Law,
Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2010, p. 6.
36
X, Human Rights and Cultural Relativism: Ali Javadis Discussion with Azar Majedi and Koorosh Modaresi,
xtrait de WPI Briefing No 13 (16 mai 2001), transcription dune discussion en personne la Radio, premiere
publication dans International Weekly No. 53 (11 mai 2001), tir sur http://bataillesocialiste.worldpress.com,
consult le 2 fvrier 2011.
37
Smith et K. M. Rhona, International Human Rights: Texts and Materials, London: Routledge & Cavendish,
2007, p. 40.
38
Edmund Burke, cit par Catarina Krause et Martin Scheinin, International Protection of Human Rights : a
Textbook, Jyvskyl (Finlande): Abo Akademi University Institute For Human Rights, 2009, p. 3; Burton M.
Leiser et Tom D. Campbell, Human Rights in Philosophy and Practice, London: Ashgate Publishing
Company, 2001, p. 87.
39
Heinrich Scholler, Luniversalit de droits de lhomme, http://www.horizons_et_debats.ch, consult le 2
fvrier 2011.
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Le mot justiciabilit signifie que les personnes qui se considrent victimes de violations de ces droits peuvent
porter plainte devant un organe indpendant et impartial, demander une rparation approprie, et, si la violation
est avre ou risque de se produire, obtenir que le recours soit effectif. 40 En dautres mots justiciabilit veut
dire la capacit de recourir un organe indpendant et impartial quand un droit a t viol ou risque dtre viol.
Il signifie la possibilit daccder un mcanisme qui garantit les droits reconnus. Un droit invocable accorde
son titulaire un moyen de recourir une procdure lgale pour le faire respecter, chaque fois que le devoir qui en
dcoule nest pas accompli. Lexistence dun recours judiciaire, compris la fois comme laccs un tribunal
appropri quand une violation a t commise ou est imminente et loctroi dune rparation la victime, est lune
des caractristiques dun droit vritable.41
La justiciabilit dun droit ne veut pas dire reconnaissance du bien-fond de toute plainte dpose ce sujet. Elle
indique plutt la possibilit dobtenir quun organe indpendant et impartial examine une violation allgue
dun droit.42 En dautres termes, elle exige quune telle plainte ne soit pas exclue a priori. Le rsultat final dun
procs dpend du fond de laffaire et, le cas chant, des preuves administres. 43 Mme si un organe indpendant
et impartial dclare une plainte recevable, il peut dcider que le plaignant a tort du point de vue soit du droit, soit
des faits.44 La plupart des critiques sur la justiciabilit des droits sociaux sont bases sur le caractre vague ou
imprcis de ceux-ci comme les lignes qui suivent le dcrivent.
Section unique : Arguments sur la nature justiciable des droits conomiques, sociaux et culturels
Les adversaires de la justiciabilit des droits conomiques, sociaux et culturels affirment quils sont si
flous ou vagues quil nest pas possible den dfinir suffisamment le contenu, do limpossibilit de les faire
valoir devant des tribunaux. 45 Selon cette opinion, tandis que les droits civils et politiques indiquent clairement
les conditions remplir pour les respecter, les droits conomiques, sociaux et culturels ne fixent que des
objectifs souhaitables et thoriques; leur contenu varie et manque de lexactitude ncessaire pour servir de base
une dcision judiciaire.
Cependant, la question du contenu et de la porte dun droit ne se pose pas uniquement pour les droits
conomiques, sociaux et culturels. On peut considrer que le contenu de tout droit nest pas assez prcis, que ce
droit soit qualifi de civil, politique, social, conomique ou culturel. En effet, de nombreuses rgles
lgales sexpriment dans un sens large et, jusqu un certain point, en termes forcment gnraux.46
Dans le but de dterminer le contenu et la porte des droits conomiques, sociaux et culturels, la Commission
Internationale des Juristes (CIJ) nonce les principes suivants dans sa Dclaration et son Plan daction de
Bangalore:
Une dfinition plus prcise des aspects des droits conomiques, sociaux et culturels qui sont plus facilement
applicables en justice exige des comptences juridiques et de limagination. Il est ncessaire de dfinir les
obligations juridiques avec prcision, dindiquer clairement ce qui constitue une violation, de prciser les
conditions rgissant le traitement des plaintes, dlaborer des stratgies pour lutter contre les abus et les

40

Commission Internationale des Juristes (CIJ), Les tribunaux et lapplication des droits conomiques, sociaux
et culturels : tude comparative dexpriences en matire de justiciabilit, srie des droits de lhomme et tat
de droit, No 2, Genve, 2010, p. 1.
41
Idem, p. 7 ; Par exemple, selon lopinion mise aprs la Premire Guerre mondiale dans laffaire du Lusitania
et considre souvent comme fondamentale dans la dfinition de la responsabilit de lEtat, Le droit civil et
la common law reconnaissent tous deux que toute atteinte un droit priv implique un dommage et en
prvoient la rparation., Commission mixte de rclamations germano-amricaine, 1er novembre 1923,
Recueil de sentences arbitrales, Volume VII, p. 32. Pour un expos global sur le sujet, voir le Guide pratique
n 2 de la Commission internationale de juristes intitul Le droit un recours et obtenir rparation en cas
de violations graves des droits de lhomme (CIJ, Genve 2006, disponible en anglais, franais et espagnol).
42
K., VASAK, (1976): Le droit international des droits de lhomme. Recueil des cours de lAcadmie de droit
international, 1974-IV. La Haye, A.W.Sijthoff, Leyde ; pp. 388-389.
43
Ibidem.
44
Voir supra note 38, p. 10.
45
Voir H. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 1961; 2 e dition complte par un
postscriptum de J. Raz & P. Bulloch (eds.), Oxford: Oxford University Press, 1994, Chapitre VII); G. Carri,
Notas sobre derecho y lenguaje (Buenos-Aires: Abeledo-Perrot, 1964) 45-60; I. Trujillo Prez, La
questione dei diritti sociali, in Ragion Pratica 14, 2000, p. 50.
46
Ibidem.
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De la justiciabilit des droits humains sociaux en droit international


manquements et de proposer des voies de droit, lorsque cela simpose, pour permettre la ralisation des
objectifs jugs souhaitables.47
Paradoxalement, la consquence de cette conviction visqueuse que les droits conomiques, sociaux et
culturels ne sont pas justiciables a t labsence, de la part du pouvoir judiciaire des nombreux pays, de tout
effort pour les combler. Parce quon les considre purement comme des bonnes intentions, parce que les juristes
et les thoriciens du droit ne cherchent pas les interprter, il existe peu de concepts aidant comprendre le
droit lducation, le droit la sant, le droit un logement convenable, le droit lalimentation, pour ne citer
que ceux-ci. Nanmoins, le manque dexplication pratique concernant plusieurs de ces droits ne permet pas de
prtendre quil nest nullement possible de les dfinir, en tant que catgorie, cause de certains traits essentiels
ou cachs. On na gure tent de dfinir le contenu de ces droits, puisque les critiques affirment que ce serait
peine perdue. Cette absence de donnes pratiques est alors utilise comme argument pour prouver que ces droits
ne sont pas justiciables.48
Larticle 2 du Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels semble demble
minimiser la porte juridique des droits sociaux. Selon la teneur de cet article, les Etats parties devraient
prendre des mesures au maximum de leurs ressources disponibles en vue dassurer progressivement le plein
exercice des droits reconnus dans le prsent Pacte. Afin datteindre ce but, les Etats parties useront de tous les
moyens appropris, y compris en particulier ladoption de mesures lgislatives.49
Il faut dduire de cette clause le caractre purement programmatique des droits sociaux. Concrtement,
cela signifierait le refus de les considrer comme des droits individuels et justiciables, mais seulement comme
des buts que les Etats parties poursuivent long terme, dans la mesure des ressources disponibles. 50 Cette
interprtation est peu peu remplace par une lecture plus contraignante. Comme pour les droits civils et
politiques, les droits conomiques, sociaux et culturels obligent les Etats parties prendre des mesures prcises
afin dassurer le respect des droits sociaux contenus dans le Pacte.
On reconnat de plus en plus que les droits individuels classiques se diffrencient seulement, de
manire graduelle, de droits conomiques, sociaux et culturels. Selon une classification devenue courante, les
droits humains impliquent trois types dobligations pour les Etats parties: obligation de respecter, obligation de
protger, obligation de garantir et de donner effet. Respectivement cela signifie que lEtat doit respecter les
droits humains des individus ; ensuite lEtat doit empcher des tiers de porter atteinte aux droits humains des
individus ; et enfin, lEtat doit prendre les dispositions ncessaires afin de garantir la ralisation des droits
humains.
Les Etats parties sont donc obligs de respecter les droits sociaux. Sous ce premier aspect, les droits
sociaux sont considrs comme directement justiciables, cest--dire quils sont de nature pouvoir tre
invoqus par une personne ou un groupe de personnes lors dune procdure judiciaire ou quasi-judiciaire. Par
exemple, certains groupes des personnes exclues du systme denseignement primaire pourraient faire valoir
lobligation de lEtat de respecter leur droit lducation.51 Les Etats parties sont obligs de protger les droits
sociaux. Sous ce deuxime aspect, les droits sont galement justiciables. A titre dexemple, les enfants doivent
tre protgs dans leur droit de recevoir un enseignement de base (notamment contre leurs parents, si ceux-ci
souhaiteraient les en empcher).52
En 1948, le prambule de la Dclaration Universelle des droits de lhomme faisait de labolition de la
pauvret un des objectifs premiers de la fondation des Nations Unies. 53 Soulignant limportance accorde la
protection contre la misre, la Dclaration universelle, en son article 22 reconnaissait pour la premire fois des
droits conomiques et sociaux galit avec les droits civils et politiques:
Toute personne, en tant que membre de la socit, a droit la scurit sociale ; elle est fonde obtenir la
satisfaction des droits conomiques, sociaux et culturels indispensables sa dignit et au libre dveloppement
47

Dclaration et Plan daction de Bangalore, 18, 2, 1995.


Ibidem.
49
Voir le Commentaire gnral N. 3 du Comit des droits conomiques, sociaux et culturels (1990) ce sujet.
50
Voir le Commentaire gnral N. 9 du Comit des droits conomiques, sociaux et culturels (1998).
51
Article 13 du Pacte international relative aux droits conomiques, sociaux et culturels (1966).
52
Prambule de la Dclaration universelle de droits de lhomme de 1948 ; Article 29 (1) (b) de la Convention
relative aux droits de lenfant de 1989.
53
Le Prambule de la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 dclare : Considrant que dans
la Charte les peuples des Nations Unies ont proclam nouveau leur foi dans les droits fondamentaux de
lhomme, dans la dignit et la valeur de la personne humaine, dans lgalit des droits des hommes et des
femmes, et quils se sont dclars rsolus favoriser le progrs social et instaurer de meilleures conditions
de vie dans une libert plus grande .
48

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de sa personnalit, grce leffort national et la coopration internationale, compte tenu de lorganisation et
des ressources de chaque pays.54
En vertu de larticle 25 de la mme Dclaration :
Toute personne a droit un niveau de vie suffisant pour assurer sa sant, son bien-tre et ceux de sa famille,
notamment pour lalimentation, lhabillement, le logement, les soins mdicaux ainsi que pour les services
sociaux ncessaires ; elle a droit la scurit en cas de chmage, de maladie, dinvalidit, de veuvage, de
vieillesse ou dans les autres cas de perte de ses moyens de subsistance par suite de circonstances indpendantes
de sa volont .55
A la lumire de ces dispositions contenues par le droit international des droits de lhomme, est-ce quon
peut admettre aujourdhui que les droits conomiques, sociaux et culturels, autrement appels les droits des
pauvres, soient non simplement promus, protgs et respects ; mais aussi justiciables ? A cette question,
daucuns affirment quune volution notable pourrait rsulter de ladoption du protocole facultatif au Pacte
international des Nations Unies sur les droits conomiques sociaux et culturels (PIDESC). Accueilli comme une
vritable rvolution par le monde des organisations non gouvernementales et syndicats en effet, ce texte est le
fruit de plusieurs dizaines dannes de pressions de la socit civile en faveur de la reconnaissance de la
justiciabilit des droits conomiques, sociaux et culturels. En introduisant en effet un mcanisme de ptition, le
Protocole optionnel au PIDESC renforcerait les possibilits des millions dexclus et des victimes des droits
humains dobtenir justice. Lide centrale est que cette rvolution (ou volution) pourrait contribuer ce que
les droits des pauvres cessent dtre des pauvres droits.56 Dans les lignes qui suivent, nous allons principalement
nous pencher sur le dveloppement jurisprudentiel en matire de justiciabilit des droits sociaux.
Chapitre 3 : Le dveloppement juridictionnel en matire de justiciabilit des droits conomiques, sociaux
et culturels (DESC)
Certains jugements rendus par les courts et tribunaux diffrents en rapport avec la mise en uvre des
droits fondamentaux sociaux marquent le dveloppement majeur dans le domaine de la justiciabilit des droits
conomiques, sociaux et culturels comme les paragraphes suivants le montrent. Certains cas concernent
notamment les droits essentiels et immdiats et les mesures lies la ralisation progressive des droits (section
premire), dautres cas ne sont relatifs quaux lapproche juridictionnelle propos de linterdiction des
mesures rgressives (section 2), ainsi nous aurons dautres cas des droits humains sociaux examins dans la
jurisprudence internationale (section 3).
Section premire : Jugements sur les devoirs essentiels et immdiats et sur les mesures lies la
ralisation progressive des droits
A ce point, la Cour constitutionnelle fdrale et le Tribunal administratif de lAllemagne ont dcrit le
contenu essentiel minimum en se fondant sur les principes constitutionnels de lEtat-providence et la notion
de dignit humaine. Dans ce pays, les tribunaux ont dcid que ces principes constitutionnels pouvaient se
traduire en lobligation positive de lEtat dassurer un minimum vital ou existentiel qui comprend laccs
des personnes dans le besoin lalimentation, au logement et lassistance sociale.57 La Cour constitutionnelle
fdrale allemande a labor la doctrine du minimum vital, ou du niveau minimal dexistence,
(Existenzminimum). En vertu de cette doctrine, lEtat a lobligation de fournir une assistance aux plus dmunis
pour leur permettre de vivre dignement. La Cour a estim que le parlement doit certainement, en vertu de la
constitution, adopter un programme social58 et que lassistance plus dmunis est, indniablement, une des tches
de lEtat-providence (Sozialstaat), et que ce dernier doit donc crer les conditions minimales pour que ces
personnes puissent vivre dignement.59
Selon la Cour constitutionnelle, le devoir de lEtat dassurer des conditions minimales qui permettent
une existence approprie se fonde sur le principe de la dignit humaine garanti par larticle 1(1) de la

54

Article 22.
Article 25.
56
Pierre-Henri, IMBERT, Rvolution de droit public, 1989, p. 739.
57
Voir, par exemple, la Cour constitutionnelle fdrale allemande (BVerfG) et le Tribunal administratif fdral
allemand (BVerwG), BVerfGE 1,97 (104f ); BVerwGE 1,159 (161); BVerwGE 25, 23 (27); BVerfGE 40,
121 (133, 134); BVerfGE 45, 187 (229); BVerfGE. 82, 60 (85) et BverfGE 99, 246 (259; Voir, aussi, le point
9 des Principes de Maastricht.
58
[BVerfGE 1, 97 (104)].
59
[BVerfGE 40, 121 (133)].
55

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constitution ou loi fondamentale allemande, combin avec le principe de lEtat-providence protg larticle 20
de la constitution allemande)60. Sinspirant de cette doctrine, la Cour constitutionnelle a jug:
que lEtat doit sefforcer de fournir de bonnes conditions de vie aux personnes tombes dans le besoin
cause du rgime hitlrien; toutefois, une demande dappliquer la constitution nest recevable que si le
lgislateur ne sacquitte dlibrment pas de cette obligation qui dcoule de dispositions instaurant lEtatprovidence.61
que lEtat doit fournir une assistance sociale ceux qui, cause dun handicap physique ou mental,
prouvent des difficults sur le plan personnel et social et ne peuvent se dbrouiller seuls 62; le lgislateur doit
mettre en place les conditions minimales permettant ces personnes de vivre dignement; il dispose dune
certaine latitude quant lassistance sociale leur accorder.63
De mme, le Tribunal fdral suisse a arrt que les tribunaux suisses pouvaient imposer aux autorits
publiques le respect dun droit constitutionnel non crit qui garantit des conditions minimales dexistence aux
ressortissants tant trangers que suisses.64 Les tribunaux du Brsil se sont prononc dans le mme sens quand ils
ont indiqu quau vu de la disposition prcise de la constitution nationale qui tablit le droit lducation, lEtat
a lobligation dassurer aux enfants jusqu six ans laccs une crche ou un jardin denfants. La Cour suprme
fdrale brsilienne estime que la mise en uvre de cette disposition constitutionnelle ne peut tre laisse au
libre choix des autorits administratives.65 Laccs des soins de sant de base est galement considr comme
une composante indispensable du droit la sant. La Cour suprme argentine a soulign que, puisque la
constitution et les pactes internationaux relatifs aux droits de lhomme garantissent le droit la sant, il faut
comprendre la loi qui prvoit laccs aux services mdicaux comme obligeant le personnel soignant de fournir
tous les soins essentiels en cas de besoin.66
Le paragraphe premier de larticle 2 du Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et
culturels permet la ralisation progressive de ces droits 67, que les signataires reconnaissent que, dans maintes
circonstances, la ralisation des droits ne peut se faire que peu peu. Cependant, le Comit des droits
conomiques, sociaux et culturels pense que la ralisation progressive ne sapplique pas tous les devoirs et que
certains de ceux-ci ont un effet immdiat.68 Par consquent, si, pour certains droits, lEtat dispose dune marge
de manuvre et peut choisir le calendrier appropri et attribuer les ressources requises, selon la disponibilit de
ces dernires, il est dautres devoirs quil doit accomplir immdiatement. Cette distinction vaut aussi pour la
justiciabilit, car elle signifie quun organe juridictionnel peut vrifier directement si lEtat sacquitte de son
obligation immdiate, ce qui rfute lide que la mise en uvre de tous les droits conomiques, sociaux et
culturels est laisse lapprciation des pouvoirs politiques. Les critres en matire dexamen des devoirs
dapplication progressive sont diffrents, moins rigoureux et, peut-tre, moins coercitifs. La Cour
constitutionnelle de la Colombie a opt clairement pour cette conception, puisquelle a distingu, lors de
linterprtation des droits conomiques, sociaux et culturels, entre les devoirs lis directement la protection de
la vie, qui ont un effet immdiat, et les autres mesures visant la ralisation progressive de ces droits.69 Mais elle
a estim aussi que les droits dont la ralisation est progressive sont justiciables, si lEtat na pas agi pour raliser
progressivement un droit dans un dlai raisonnable.70
1. Jugements sur les devoirs immdiats concernant le droit au logement
Des tribunaux ont russi faire respecter le principe des devoirs immdiats, par exemple en ce qui
concerne la protection judiciaire contre les expulsions forces. Le droit au logement comprend le devoir positif
de fournir un logement aux personnes dans le besoin, avec une ralisation progressive pendant un certain temps.
60

[BVerfGE 45, 187 (229)].


[BVerfGE 1, 97 (105)].
62
[BVerfGE 40, 121 (133)].
63
Ibidem.
64
Voir Tribunal fdral suisse, V contre la Commune X et le Conseil dEtat du canton de Berne, ATF 121 I 367
du 27 octobre 1995.
65
Voir Tribunal suprme fdral du Brsil (Supremo Tribunal Federal), RE 436996/SP (opinion crite par le
juge Celso de Mello), 26 octobre 2005.
66
Voir Cour suprme argentine, Reynoso, Nida Noem c/ INSSJP s/amparo, 16 Mai 2006 (opinion majoritaire
approuvant les arguments du procureur gnral).
67
Larticle 2 (1) se lit: Chacun des Etats parties au prsent Pacte sengage agir, tant par son effort propre .
68
Voir, dans le mme sens, les Principes de Limbourg 8, 16, 21-24.
69
Voir, par exemple, Cour constitutionnelle colombienne, arrt T-484/1992, 11 aot 1992.
70
Voir, par exemple, Cour constitutionnelle colombienne, arrt T-595/2002, 1er aot 2002, 5.3.
61

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De la justiciabilit des droits humains sociaux en droit international


Mais lEtat a aussi le devoir ngatif immdiat de sabstenir dexpulser des personnes de leur logement sans
justification lgale. Mme quand elle se justifie, lexpulsion est interdite si elle ne saccompagne pas de
garanties de procdure. Ainsi, dans laffaire ASK c. Bangladesh,71 la Cour suprme de ce pays a affirm
quavant de procder lexpulsion massive des habitants dune zone occupe sans autorisation, le
Gouvernement doit laborer un plan de rtablissement, effectuer les expulsions graduellement et tenir compte de
la capacit des personnes expulses de trouver un autre logement. Elle a ajout que les autorits doivent donner
un pravis suffisant avant lexpulsion.72
2. Jugements sur les obligations immdiates concernant le droit au travail
Le droit au travail nous donne aussi quelques exemples intressants de la justiciabilit des obligations
immdiates. Parmi ces dernires figurent linterdiction de la discrimination, linterdiction du travail forc, le
versement dune rmunration quitable et la cration des conditions de travail compatibles avec la dignit
humaine. La Commission africaine des droits de lhomme et des peuples a considr que lEtat partie, quelles
que soit ses ressources, a lobligation de dceler et dradiquer des pratiques qui violent les droits inscrits dans
la Charte africaine. Dans une dcision remarque touchant un pays bas revenu (la Mauritanie), elle a dclar
propos dallgations desclavage grande chelle:
Indpendamment de la justification donne par lEtat dfendeur, la Commission considre la suite des
dispositions de larticle 23(3) de la Dclaration universelle des droits de lHomme que, quiconque travaille a
droit une rmunration quitable et satisfaisante lui assurant, ainsi qu sa famille, une existence conforme
la dignit humaine et complte sil y a lieu, par tous autres moyens de protection sociale. Ces dispositions sont
compltes par celles de larticle 7 du Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels.
Eu gard ce qui prcde, la Commission retient une violation de larticle 5 de la Charte pour pratiques
analogues lesclavage et souligne quun travail sans compensation quivaut la violation du droit au respect
de la dignit inhrente la personne humaine. En outre, elle considre par ailleurs que les conditions
auxquelles sont soumis les descendants desclaves constituent une exploitation et un avilissement de lhomme;
toutes pratiques condamnes par la Charte africaine.73
La Cour interamricaine des droits de lhomme sest prononc de la mme manire dans laffaire des massacres
dItuango74, qui porte, entre autres, sur des violations du droit au travail. A la suite du massacre des civils
commis par des groupes paramilitaires avec la complicit de membres de larme colombienne, les coupables
volent le btail des victimes et forcent dix-sept paysans amener, sans rmunration, les animaux sur le
territoire en leur possession. La Cour a considr que linterdiction du travail forc sapplique directement et a
invoqu le paragraphe 2 de larticle 6 (interdiction de travail forc ou obligatoire) et larticle 7 (droit la libert
de la personne) de la Convention amricaine relative aux droits de lhomme, ainsi que la Convention n 29 de
lOrganisation internationale du travail, pour conclure que lEtat est responsable de linfraction.
Section 2 : Approche juridictionnelle propos de linterdiction des mesures rgressives
La Commission des droits conomiques, sociaux et culturels (CDESC) a tudi linterdiction faite aux
Etats dadopter dlibrment des mesures rgressives75, ce qui correspond lun des principes sur lesquels
sappuient les juges et les avocats dans plusieurs domaines. La doctrine fondamentale est que, tout en
reconnaissant la ncessit davancer pas pas, le Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et
71

Voir Cour suprme du Bangladesh, Ain o Salish Kendra (ASK) v. Government and Bangladesh & Ors 19
BLD (1999) 488, 29 juillet 2001.
72
Ibidem.
73
Commission africaine des droits de lhomme et des peuples, Malawi African Association et autres c.
Mauritanie, Communications 54/91, 61/91, 98/93, 164/97-196/97 et 210/98 (2000), 11 mai 2000, 135.
74
Voir Cour interamricaine des droits de lhomme, Massacres dItuango c. Colombie, 1er juillet 2006, 145168.
75
Voir CDESC, Observation gnrale n 3, La nature des obligations des Etats parties (5e session, 1990), Doc.
ONU E/1991/23, 9; Observation gnrale n 13, Le droit lducation (21e session, 1999), Doc. ONU
E/C.12/1999/10 (1999), 45; Observation gnrale n 14, Le droit au meilleur tat de sant susceptible
dtre atteint (22e session, 2000) Doc. ONU E/C.12/2000/4 (2000), 32; Observation gnrale n 15, Le
droit leau (29e session, 2003), Doc. ONU E/C.12/2002/11 (2003), 19; Observation gnrale n 17, Le
droit de chacun de bnficier de la protection des intrts moraux et matriels dcoulant de toute production
scientifique, littraire ou artistique dont il est lauteur (article 15, 1 c) du Pacte), (35 e session, 2005) Doc.
ONU E/C.12/GC/17 (2006), 27; Observation gnrale n 18, Le droit au travail, (35e session, 2006), Doc.
ONU E/C.12/GC/18 (2006) 21 ; voir aussi le point 14 e) des Principes de Maastricht.
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De la justiciabilit des droits humains sociaux en droit international


culturels exige que lEtat agisse pour assurer progressivement le plein exercice de ces droits et ne prenne pas des
dispositions pour en retarder ou en supprimer la jouissance.
Dans diverses juridictions, les tribunaux nationaux se fondent sur linterdiction de rgression en cas de
contestations de la suppression des services de sant publics, de modification de la loi sur le revenu minimal, de
problmes concernant la sant et la scurit des travailleurs, etc. Ainsi, le Tribunal constitutionnel du Portugal
sest pench sur la contestation de lamendement dune loi garantissant un revenu minimal76, levant de 18 25
ans lge requis pour obtenir les prestations prvues, ce qui en privait des personnes qui en bnficiaient
auparavant. Il a dclar, entre autres, quil sagissait du droit constitutionnel la scurit sociale et que, par
consquent, la nouvelle loi rduisant le nombre de bnficiaires, ce qui enlevait ce droit aux personnes
appartenant la catgorie exclue, tait anticonstitutionnelle.
La Cour suprme de lArgentine est parvenue la mme conclusion lors dun recours contre une
modification de la loi relative aux prestations concernant la sant et la scurit des travailleurs.77
Ainsi, la Cour constitutionnelle de la Colombie a abrog des lois rgressives concernant les pensions78, laccs
aux soins de sant79, linstruction publique80 et la protection de la famille et des travailleurs 81, et des rglements
administratifs touchant le logement.82 Toutefois, dans certains cas, la Cour a considr que les justifications
avances par le gouvernement pour diminuer la protection des travailleurs contre les licenciements sont
suffisantes pour surmonter les prsomptions habituelles contre de telles mesures.83De nombreux organes
judiciaires veillent au respect des droits conomiques, sociaux et culturels inscrits dans la constitution, y
compris ceux qui concernent les soins de sant et les pensions, en vrifiant si les dcisions de lEtat sont
raisonnables, pertinentes, et proportionnelles. Ainsi, dans laffaire Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta84,
la Cour suprme de lArgentine a maintenu le jugement du tribunal dappel qui annule un rglement du
ministre de la sant excluant certains traitements de la sclrose en plaques du plan dassurance maladie
minimale obligatoire. La Cour a suivi lavis du procureur gnral qui a considr que le rglement est
draisonnable parce quil affecte le droit la sant protg par les traits internationaux relatifs aux droits de
lhomme. Selon le procureur, lEtat napporte pas de justification raisonnable pour expliquer la suppression de
la couverture mdicale totale pour certains bnficiaires antrieurs.85
La Cour constitutionnelle tchque sest prononce dans le mme sens86. Elle a supprim des conditions
remplir obligatoirement pour obtenir une pension, les considrant inutiles, disproportionnes et contraires au
principe de lgalit. La loi exigeait que le bnficiaire potentiel prsentt une demande dans un dlai de deux
ans pour obtenir une pension pour enfant charge ; et sur ce, la Cour a reconnu que lEtat peut lgitimement se
fixer lobjectif de grer correctement le financement public de la scurit sociale, ce qui peut comporter la
limitation de la priode de demande de prestations, mais elle a estim quil est possible datteindre cet objectif
par dautres moyens qui ne portent pas atteinte un droit fondamental. 87 De mme, la Cour suprme des EtatsUnis a jug que les conditions restrictives pour loctroi de bons dalimentation sont anticonstitutionnelles et
confirme par l la dcision dun tribunal dinstance infrieure dinclure les plaignants dans le programme daide
aux plus dmunis.88

76

Tribunal constitutionnel du Portugal, arrt (Acrdo) N 509/2002, 19 dcembre 2002.


Cour suprme de lArgentine, Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9.688, 21
septembre 2004.
78
Voir Cour constitutionnelle de la Colombie, dcision T-789/2002, 24 septembre 2002.
79
Voir Cour constitutionnelle de la Colombie, dcision T-671/2002, 20 aot 2002.
80
Voir Cour constitutionnelle de la Colombie, dcision C-991-2004, 12 octobre 2004.
81
Voir Cour constitutionnelle de la Colombie, dcision T-1318/2005, 14 dcembre 2005.
82
Voir Cour constitutionnelle de la Colombie, dcision C-931-2004, 29 septembre 2004.
83
Voir, par exemple, Cour constitutionnelle de la Colombie, dcision C-038/2004, 27 janvier 2004. La Cour
pense que lobjectif fix par lEtat, la rduction du chmage, tait impratif et que la nouvelle loi satisfait
certaines conditions: 1) lexamen attentif du projet par le parlement, 2) ltude dautres moyens et 3) la
proportionnalit des mesures adoptes par rapport lobjectif vis. Voir 32-48.
84
Voir Cour suprme de lArgentine, Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c. Ministerio de Salud-Estado
Nacional s/accin de amparo-medida cautelar, mmoire du procureur du 4 aot 2003, Arrt de la Cour du
18 dcembre 2003.
85
Ibidem.
86
Voir Cour constitutionnelle de la Rpublique tchque, PLUS 42/04, 6 juin 2006.
87
Ibidem.
88
Voir Cour suprme des Etats-Unis, US Department of Agriculture v. Moreno, 413 US 528, 25 juin 1973.
77

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Dautres jugements concernant les droits conomiques, sociaux et culturels se fondent sur la
constitution ou la lgislation pour faire respecter des droits fondamentaux, comme un logement convenable,
un traitement appropri ou un enseignement lmentaire suffisant. Plusieurs arrts de Cours suprmes des
Etats des Etats-Unis portant sur le devoir de fournir une instruction publique de qualit minimale le dmontrent.
Par exemple, la Cour suprme de New York constate, dans laffaire Campaign for Fiscal Equity v. State of New
York, que le financement de linstruction publique ne satisfait pas aux prescriptions constitutionnelles minimales
en vertu desquelles lEtat doit fournir un bon enseignement primaire. 89 Lessentiel de cet arrt est confirm
en appel.
Section 3 : Autres droits humains sociaux examins dans la jurisprudence internationale
Dans la prsente section, force nous est de noter quil existe dautres exemples pratiques des droits
humains sociaux qui ont fait objets dexamen devant des les juges trangers. En effet, sans toutefois tre
exhaustive, la liste inclue le droit un logement convenable, le droit la sant, le droit la scurit sociale,
ainsi que le droit lemploi.
1. Le droit un logement convenable
Dans son arrt, aujourdhui clbre, prononc en 2001 dans laffaire Grootboom 90, la Cour
constitutionnelle de lAfrique du Sud a procd selon une analyse sui generis, quand elle a valu la
constitutionnalit dun programme de logements mis en uvre par le gouvernement. Un groupe de personnes,
expulses peu auparavant par les autorits locales dune zone dhabitat spontan Oostenberg, prs du Cap, a
demand la Cour suprme dobliger lEtat leur fournir un abri temporaire pendant quelles cherchent un
logement permanent. La Cour a accept, arguant que les enfants du groupe ont le droit dtre logs aux frais de
lEtat, en vertu de larticle 28 1.c) de la constitution sud-africaine. Leurs parents doivent galement tre logs,
car sparer les enfants de leurs parents ne serait pas dans leur intrt suprieur et serait contraire aux
dispositions de larticle 28 qui prvoit que lintrt suprieur de lenfant doit primer dans toute dcision
concernant des mineurs.91
Avant que la Cour constitutionnelle nait examin le dossier, le problme de ce groupe de plaignants a
t rsolu, parce que lEtat a accept de lui fournir un abri temporaire appropri. Par consquent, elle sest
borne tudier la question constitutionnelle fondamentale suivante: en gnral, lEtat est-il oblig de fournir un
abri temporaire aux personnes qui nont pas de logement? Invoquant le droit de chacun davoir accs un
logement convenable prvu par larticle 26.1), elle a affirm que lEtat doit adopter un plan global et ralisable
pour sacquitter de ses obligations en la matire. La Cour a prcis quen choisissant le moyen de sacquitter de
ces obligations, les autorits doivent considrer trois facteurs:
- la ncessit de prendre des mesures lgislatives et autres raisonnables,
- la ncessit de procder la ralisation progressive de ce droit, et
- la ncessit dutiliser des ressources disponibles. 92
Concernant le caractre raisonnable des mesures, la Cour a dit que lEtat a le devoir lgal dtablir au moins un
plan daction pour amliorer le sort des personnes sans aucun abri, comme ltait la communaut de Grootboom.
Ainsi ltude de la politique pratique alors par lEtat en matire de logement montre que celui-ci sest
concentr sur la fourniture des logements de longue dure, appropris et bas loyer, sans tenir compte de
besoins dabri temporaire des personnes la rue. La Cour a estim que la politique de lEtat relative au
logement est draisonnable, donc anticonstitutionnelle, puisquelle nglige les sans-abri.93
2. Le droit la sant

89

Voir Cour suprme de New York, Campaign for Fiscal Equity v. State of New York et al. 710 N.Y.S. 2d 475,
9 janvier 2001; voir galement Cour dappel de New York, Campaign for Fiscal Equity v. State of New York
et al. 100 N.Y.S. 2d 893, 26 juin 2003, Cour dappel de New York, 1re division, Campaign for Fiscal
Equity v. State of New York, 2006 NYSipOP 02284, 23 mars 2006.
90
Cour constitutionnelle de lAfrique du Sud, The Government of the Republic of South Africa and others v.
Irene Grootboom and others, 2001 (1) SA 46 (CC), 4 octobre 2000.
91
Grootboom v. Oostenberg Municipality (2000) 3 BCLR 277 (C).
92
Ibidem.
93
Supra note 87.
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La Cour constitutionnelle de lAfrique du Sud sest prononce dans une affaire importante concernant
le droit la sant. Dans laffaire South African Minister of Health v. Treatment Action Campaign94, elle juge
draisonnable le refus, par les services de sant publics, de fournir un mdicament dont il est prouv quil rduit
la transmission du VIH de la mre lenfant. Force est de noter que dans le cadre de la prvention de la
transmission du VIH, la Cour a opt pour lapplication du critre de la raisonnabilit. En somme, dans laffaire,
la Cour analyse la pertinence des efforts dploys par le gouvernement pour lutter contre le SIDA, en particulier
pour prvenir la transmission du VIH de la mre lenfant au moment de la naissance ; et en appel, la Cour
constitutionnelle confirme lessentiel de cette dcision. Elle considre que le refus du gouvernement de fournir
de la Nvirapine de manire gnrale et le manque de plan global de prvention de la transmission du VIH de la
mre lenfant sont draisonnables et violent le droit des mres en situation de pauvret et de leurs nouveau-ns
daccder aux services de sant, droit prvu larticle 27 de la constitution sud-africaine.95 Vu les preuves
produites, la Cour rejette les proccupations exprimes par le gouvernement au sujet de linnocuit et de
lefficacit de la Nvirapine. Elle pense que les services de sant publics ont la capacit latente dadministrer
correctement ce mdicament et den surveiller lutilisation et les effets. La Cour ordonne donc au gouvernement
de fournir de la Nvirapine tous les tablissements de sant publics o son utilisation est indique et dlaborer
un plan global pour prvenir la transmission du VIH de la mre lenfant. 96
3. Le droit la non-discrimination en matire de logement et de prestations de la scurit sociale
Dans laffaire Mme L. R. et consorts c. Slovaquie97, le Comit pour llimination de la discrimination
raciale estime quun plan de logements visant satisfaire les besoins de la population rom quivaut une
discrimination pour des motifs dorigine ethnique. Le Comit des droits de lhomme de lONU est galement
saisi daffaires dans lesquelles il rappelle que lgalit devant la loi et linterdiction de la discrimination
sappliquent aux droits conomiques, sociaux et culturels. Dans Zwaan de Vries c. Pays-Bas98, il exprime
lopinion que la loi nerlandaise sur la scurit sociale qui prvoit des prestations de chmage est
discriminatoire lencontre des femmes maries, appeles satisfaire, pour en bnficier, des conditions que
les hommes maris ne doivent pas remplir. Le comit pense que cette diffrence de traitement fonde sur le sexe
est contraire larticle 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. La Cour europenne des
droits de lhomme, elle aussi, se prononce de la mme manire dans des cas semblables, les prestations sociales
tant protges par le droit la proprit inscrit dans le protocole n1 la Convention europenne.99
4. Le droit la non-discrimination des salaris au motif de la maladie du VIH/SIDA
Le droit lemploi est sacr et ce dernier ne peut tre alin sous quel motif que ce soit. Le droit
international protge le travailleur. 100 En effet, demander un salari sil est atteint de linfection par le VIH
comme condition pose pralablement laccs lemploi est contraire aux normes internationales protectrices
relatives aux droits humains.101 Linformation relative ltat de sant du salari relve strictement du secret
mdical. Lemployeur ou le cabinet de recrutement ne peut demander un candidat lembauche que des
renseignements prsentant un lien direct et ncessaire avec lemploi propos ou les aptitudes professionnelles
requises pour le poste.102 Il faut noter que le principe de non discrimination en raison de ltat de sant consacr
94

Voir Cour constitutionnelle de lAfrique du Sud, South African Minister of Health v. Treatment Action
Campaign, 2002 (5) SA 721, 5 juillet 2002.
95
Voir la Constitution de la Rpublique Sud-africaine adopte en 1996.
96
Voir supra note 91.
97
Voir Comit pour llimination de la discrimination raciale, Mme I. R. et consorts c. Slovaquie,
Communication n 31/2003, 10 mars 2005.
98
Voir Comit des droits de lhomme, Zwaan de Vries c. Pays-Bas, Communication 182/1984, 9 avril 1987.
Voir galement Broeks c. Pays-Bas, Communication 172/1984, 9 avril 1987.
99
Voir Cour europenne des droits de lhomme, Wessels-Bergevoel c. Pays-Bas, 4 juin 2002 (discrimination
fonde sur le sexe concernant la dure des prestations sociales), 46-55; Willis c. Royaume-Uni, 11 juin
2003.
100
La Charte africaine des droits de lhomme et des peuples, en son article 15 dclare : Toute personne a le
droit de travailler dans des conditions quitables et satisfaisantes et de percevoir un salaire gal pour un
travail gal .
101
Se rfrer larticle 23 de la Dclaration universelle de droits de lhomme de 1948 et aux articles 6 et 7 du
Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels de 1966.
102
Les Directives internationales concernant le VIH/SIDA et les droits de lhomme conclues Genve, 23-25
septembre 1996, indiquent ce qui suit: Le droit au travail implique le droit de toute personne davoir accs
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par larticle 7 de la Dclaration universelle des droits de lhomme interdit lemployeur de rechercher ou de se
faire communiquer des informations dordre mdical. Seul le salari peut dcider de rvler son tat de sant
ses collgues de travail et son employeur, le VIH ne se transmettant pas dans le cadre des relations de travail,
lemployeur na exclusivement aucun motif ni de proposer, ni dexiger systmatiquement un test de dpistage
du VIH au titre de la prvention des maladies dangereuses pour lentourage, autrement le travail.
Dans son arrt rendu en lan 2000, la Cour constitutionnelle sud-africaine a dclar ce qui suit :
HIV is transmitted through intimate contact involving the exchange of body fluid. Thus, sexual intercourse,
receipt of or exposure to the blood, blood products, semen, tissues or organs of the infected person or
transmission from an infected mother to her foetus or suckling child are known methods by which it can be
transmitted. HIV has never been shown to be transmitted through intact skin or casual contactwith the advent
of treatment, individuals are capable of living normal lives and they can perform an employment tasks for which
they are otherwise qualified.103
Forcer est de noter quau lieu de discriminer lemploy suite sa maladie ou refuser dfinitivement laccs
lemploi aux individus, un soutien psychologique de la personne infecte est essentiel pour diminuer le mal-tre
souvent inhrent la sropositivit. La Cour constitutionnelle sud-africaine la jug en ces termes: People who
are living with HIV/AIDS must be treated with compassion and understanding. They must not be condemned to
economic death by the denial of equal opportunity in employment.104 Les personnes touches par le SIDA ou
par toute autre maladie grave disposent des diffrents recours juridiques lorsquelles sont victimes de
discrimination dans lexercice de leur activit professionnelle. En effet, en rendant justiciable le droit
lemploi; la Cour constitutionnelle sud-africaine se fonde sur les normes internationales protectrices qui
interdisent les discriminations lgard des personnes malades quelle que soit leur maladie. Il est dailleurs
admis que juridiquement le SIDA ne se distingue pas des autres maladies. 105

II.

CONCLUSION GENERALE

Le dveloppement actuel de droits humains permet de donner aux droits sociaux une valeur gale
celle dont bnficient les droits civils et politiques ; cela veut dire quil faudrait considrer les droits sociaux
comme les droits qui comportent, de plusieurs manires, des devoirs prcis et des mcanismes dexcution
semblables ceux qui existent pour les droits civils et politiques. Il convient de dire que lvolution
internationale des principes et des rgles fondamentaux du droit international des droits de lhomme qui, son
tour, a inspir les contenus des constitutions modernes des Etats, montrent que les droits sociaux sont
justiciables. Labondance de la jurisprudence supranationale disponible aujourdhui en matire de dfense des
droits sociaux, met en vidence la possibilit dobtenir, pour ces droits, une protection judiciaire.
En dfinitive, lide que les droits sociaux ne sont pas justiciables ne serait pas juste. Il faudrait
dailleurs comprendre que la principale obligation dassurer le respect effectif de ces droits incombe aux organes
du Pouvoir public et pas aux tribunaux. En effet, ces derniers ninterviendraient que postrieurement au cas o il
y a violation, afin de sanctionner les auteurs. Alors, sil ny a pas moyen dassurer lexcution du respect des
droits sociaux, ceux-ci resteront utopiques et sous-estims comparativement aux droits civils et politiques.
Dans cette tude qui sachve, le but tait de montrer que les droits conomiques, sociaux et culturels tels que
reconnus par le Pacte des Nations Unies relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels ne sont pas
seulement devenus justiciables avec le temps (volution) ; ils le sont par nature. Les droits sociaux ne sont pas
vagues ou ambiges comme certaines thories le disent. Leur contenu (obligations correspondantes des Etats)
est aujourdhui dfini de manire assez prcise. Il est possible et une ncessit un organe judiciaire ou quasi
judiciaire de contrler le respect par lEtat de ses engagements relatifs aux droits sociaux, sans toutefois porter
atteinte au principe de la sparation des pouvoirs.

lemploi sans conditions autres que les capacits professionnelles requises. Ce droit est viol lorsquun
candidat ou un salari est tenu de subir un test obligatoire de dpistage du VIH et se voit refuser lemploi ou
le perd, ou se voit refuser des prestations dues aux salaris si le rsultat est positif. Les Etats doivent veiller
ce que les personnes touches par le VIH/SIDA soient autorises travailler aussi longtemps quelles sont
capables de remplir les fonctions de leur emploi .
103
Hoffmann v. South African Airways (CCT17/00) 2000 ZACC 17; 2001 (1) SA 1; 2000 (11) BCLR 1235;
2000 12 BLLR 1365 (CC) (28 September 2000), paras 12, 14 (12).
104
Hoffmann v. South African Airways (CCT 17/00) 2000 ZACC 17; 2001 (1) SA 1; 2000 (11) BCLR 1235;
2000 12 BLLR 1365 (CC) (28 September 2000), para. 38.
105
Consultez Michel Min, SIDA et droit du travail, disponible sur www.impatient@medecinesdouces.
com, consult le 12 fvrier 2012.
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Nacional s/accin de amparo-medida cautelar, mmoire du procureur du 4 aot 2003, Arrt de la Cour
du 18 dcembre 2003.
[11] Cour suprme de New York, Campaign for Fiscal Equity v. State of New York et al. 710 N.Y.S. 2d 475, 9
janvier 2001.
[12] Cour suprme des Etats-Unis, US Department of Agriculture v. Moreno, 413 US 528, 25 juin 1973.
[13] Cour suprme du Bangladesh, Ain o Salish Kendra (ASK) v. Government and Bangladesh & Ors 19 BLD
(1999) 488, 29 juillet 2001.
[14] Grootboom v. Oostenberg Municipality (2000) 3 BCLR 277 (C).
[15] Hoffmann v. South African Airways (CCT 17/00) 2000 ZACC 17; 2001 (1) SA 1; 2000 (11) BCLR 1235;
2000 12 BLLR 1365 (CC) (28 September 2000), para. 38.
[16] Hoffmann v. South African Airways (CCT17/00) 2000 ZACC 17; 2001 (1) SA 1; 2000 (11) BCLR 1235;
2000 12 BLLR 1365 (CC) (28 September 2000), paras 12, 14 (12).
[17] Tribunal constitutionnel du Portugal, arrt (Acrdo) N 509/2002, 19 dcembre 2002.
[18] Tribunal fdral suisse, V contre la Commune X et le Conseil dEtat du canton de Berne, ATF 121 I 367
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