MEIOS DE TUTELA PRIVADA 1

Tutela, Heterotutela e autotutela

I Por tutela entende-se a proteo que atribuda pela ordem jurdica

s posies jurdicas dos sujeitos. Nestes termos, pode ser necessrio
disponibilizar mecanismos para que uma pessoa faa valer situaes
jurdicas que lhe so reconhecidas (p. ex. anular um negcio) e/ou acautelar a
sua violao, ou ainda assegurar a reparao dessas mesmas situaes
jurdicas, se j tiverem sido lesadas (p. ex. o proprietrio de um bem que tenha
sido danificado, pode pedir ao autor da leso, se tiver agido com ilicitude e
culpa,

uma

indemnizao pelos prejuzos causados

a chamada

responsabilidade civil (cf. artigos 483 e seguintes do Cdigo Civil).

II Como consequncia e corolrio lgico da institucionalizao do
Estado, atualmente, apenas o Estado poder usar da fora fsica para fazer
Justia e assegurar os direitos das pessoas; e tambm s a ele legtimo
reagir violao do Direito. A regra , portanto, a de que ao Estado quem
incumbe esse papel de tutela (atravs da polcia e das foras de segurana,
dos tribunais) termos em que teremos um predomnio da Heterotutela,
isto , da tutela assegurada por outrem que no o titular das posies
jurdicas defendidas.
Em

certos

casos

porm,

ainda

que

com

carcter

residual

extremamente limitado, continuam a ser admitidas formas de defesa do

Direito e das situaes jurdicas individuais pelos prprios sujeitos fala-se
ento em Autotutela, Tutela Privada ou Justia Privada.
Daremos nota, em especial, de trs situaes: i) a legtima defesa, ii) o
estado de necessidade e iii) a ao direta.

Todos os artigos sem indicao da fonte pertencem, se do contexto no se

depreender o contrrio, ao Cdigo Civil Portugus de 1966.
1

Legtima Defesa, Estado de Necessidade e Aco Direta

1 Relevncia
I Sempre que algum recorra fora para assegurar ou defender uma
situao jurdica prpria, estar, por princpio, a invadir a esfera jurdica de
um terceiro e a cometer um facto ilcito, de onde pode resultar a aplicao de
uma sano.
Assim, por exemplo, se A, trabalhador, danificar com um martelo, num
acesso de fria, todos os computadores da empresa de B, onde trabalha,
comprometendo o seu funcionamento, comete um ilcito que pode gerar
consequncias a vrios nveis:

No plano civil, est obrigado a indemnizar B pelos prejuzos causados,

intervindo assim o instituto da responsabilidade civil (arts. 483 ss).
Essa

indemnizao,

em

princpio,

traduz-se

na

reparao

dos

computadores ou na entrega de outros com as mesmas caractersticas

( a restaurao natural, manifestao da sano reconstitutiva,
prevista no artigo 562 CC), mas pode ser substituda pelo pagamento
de uma quantia em dinheiro nos casos previstos no artigo 566 CC
(manifesta-se, ento, uma sano compensatria);

No plano penal, foi cometido o crime de dano, previsto e punido no

artigo

212

CP.

2Verificando-se

os

demais

requisitos

da

responsabilidade criminal, poder ser decretada a B uma pena de at 3

anos de priso, ou uma pena de multa (manifestando-se, assim, uma
sano punitiva);

No plano disciplinar, foi igualmente cometido um ilcito disciplinar, que,

atendendo sua gravidade e s demais circunstncias do caso, poder
determinar, por parte do empregador (que detm poder disciplinar sobre
o trabalhador) a decretao da sano disciplinar correspondente ao
despedimento com justa causa (artigo 351, n 2 especialmente a alnea
e) CT). Temos, ento, uma sano punitiva.

O efeito da verificao (e do preenchimento de todos os pressupostos) de

um meio de autotutela ser assim a justificao da conduta do agente,
operando-se a excluso da sua ilicitude. Nestes termos, sendo a verificao da

Podendo problematizar-se a existncia de dano qualificado.

ilicitude, via de regra, condio necessria para a aplicao de sanes, no

lhe

poder

ser

aplicada

qualquer

sano.

Isto

quer

dizer,

muito

simplificadamente, que no plano civil, no ser, em princpio,3 obrigado a

indemnizar os danos que causou (em sede de responsabilidade civil) e, no
plano penal, no poder ser condenado pela prtica de crime algum.
II Por regra4, a aplicao de uma sano, quer no plano civil (atravs
da figura da responsabilidade civil)5 quer no plano penal, depende, no s da
ilicitude como tambm da existncia de culpa6. Por isso, no se pode concluir
logo que uma determinada atuao no justificada se ela for ilcita,
nomeadamente por no estarem preenchidos os pressupostos de nenhum
meio de autotutela: sempre preciso ver se, no obstante a ilicitude, ainda
possvel excluir-se a culpa.
Assim, a par de causas de excluso da ilicitude (os meios de autotutela
estudados so algumas delas, mas existem mais7), existem tambm causas de
excluso da culpa:

Para alguma doutrina, o caso das situaes prximas dos meios de

autotutela mas que no preenchem todos os seus pressupostos: o erro
sobre os pressupostos de uma causa de justificao (cf. artigo 338. CC)
e o excesso de utilizao da mesma em certas circunstncias (cf.
artigo 337/2). Outros Autores (cf. infra), porm, consideram que
mesmo nessas hiptese se exclui a ilicitude;

Independentemente das apontadas anteriormente existem outras, mais

pacficas na doutrina a mais residual das quais a chamada
desculpabilidade. Esta permite a excluso da culpa sempre que, em

Mas j poder ser no caso de estado de necessidade cf. art. 339/2 1 parte.
H casos de responsabilidade civil sem culpa.
5 Cf. artigos 483. ss.
6 Simplificadamente, a ilicitude corresponde violao de um dever jurdico; a culpa
o juzo de censura do Direito pessoa que, com capacidade de entender e querer
relativa aos seus atos, praticou certa atuao quando lhe era exigvel que tivesse
atuado de outra maneira, quando, de acordo com o comando legal, deveria ter agido
de outra forma. Muito simplificadamente, assim, quando se desculpa uma pessoa o
que se faz no a censurar, no lhe exigir que atuasse de modo diferente.
7 Em relao responsabilidade civil temos ainda: i) o exerccio de um direito (p. ex. se
A tem licena para caar no terreno de B, B no pode reclamar uma indemnizao
pelas peas de caa abatidas: h dano, mas no h ilicitude porque A tinha o direito
de as abater), ii) o cumprimento de um dever (ex. mdico que dispe de unidades de
sangue limitadas e opta por as administrar aos doentes com mais chances de
sobrevivncia no conseguindo salvar os outros) e o iii) consentimento do lesado (ex.
um boxeur no pode pedir uma indemnizao pelas violaes da sua integridade fsica
que sofra de outro, cumprindo-se as regras da modalidade, porque consentiu nelas).
3
4

face das circunstncias do caso concreto, no fosse exigvel a um

indivduo comportamento diferente daquele que adotou.
Um exemplo desta figura: suponha-se que um mdico causa danos a
um doente por no ter realizado uma cirurgia como deveria, mas que isso
acontece porque, na sequncia da uma calamidade, trabalhou 18 horas
seguidas sem descanso adequado, prestando socorro aos sinistrados. No pode
invocar nenhum meio de autotutela que exclua a ilicitude mas, nas
circunstncias do caso em que trabalhava, o Direito no o pode censurar; no
lhe seria exigvel mais esforo/que atuasse doutra maneira.

Colocando-se um problema prtico que combine a verificao (potencial)

de vrios meios de autotutela, o preenchimento dos pressupostos do
primeiro, excluindo a ilicitude da conduta, levar, em princpio, a que
no j se preencham os pressupostos do segundo.
Assim, por exemplo:

Se A agride B para deter uma agresso deste, agindo em legtima

defesa, qualquer resposta de B j no ser em legtima defesa, visto que
no haver agresso ilcita qual reagir (pois que, a legtima defesa
teve, precisamente, o efeito de excluir a ilicitude);

Se C se preparar para danificar uma coisa de D em estado de

necessidade, este no poder em legtima defesa, deter esta agresso
contra o seu patrimnio, posto que no se trata de uma agresso ilcita.

Esta ideia de partida no , contudo, uma fatalidade tendo sempre

que verificar-se se, em face das circunstncias do caso concreto, o
preenchimento dos pressupostos de um meio de autotutela impede ou no que
estejam preenchidos os de outro.
2 Legtima Defesa
2.1 Caracterizao e situaes tpicas
I Considera-se legtima defesa a atuao destinada a afastar uma
agresso atual e ilcita, contra a pessoa ou o patrimnio, do defendente, ou de
terceiro.

II Como exemplos de situaes tpicas de legtima defesa podemos

apontar os seguintes:
a) A prepara-se para disparar sobre B, levando a mo ao bolso onde
tinha a arma. B antecipa-se e dispara sobre a mo de A, evitando
assim que este atire sobre ele;
b) C desfere um pontap na mo de D, toxicodependente que o
assaltava empunhando uma seringa supostamente infetada;
c) F avana sobre E com uma navalha preparando-se para o esfaquear;
este antecipa-se desferindo-lhe um golpe na mo que faz a navalha
voar.
III So os seguintes os requisitos da legtima defesa (artigo 337/1):
a) Agresso, contra a pessoa ou o patrimnio, do agente ou, de
terceiro;
b) Atual;
c) Contrria lei;
d) Necessidade:

De defesa;

Do meio;

e) Proporcionalidade.
O ltimo dos requisitos atualmente bastante controvertido pela doutrina,
pelo menos na aceo que literalmente parece resultado do artigo 337/1.
a) A agresso ser necessariamente uma conduta humana e consciente
ou dominvel pela vontade.
Ficam, assim, excludos, fenmenos naturais e perigos representados por
objetos e animais [i) p. ex., A destri a tiros um objeto que, desgovernado,
descia uma ladeira e acabaria por atropel-lo: no h legtima defesa; ii) B
acerta um barrote que encontra no estaleiro de uma obra sobre Tomix, um co
vadio que se preparava para morder C, sua filha: no h tambm legtima
defesa] aos quais se poder, eventualmente, reagir atravs de outro meio de
autotutela como, p. ex., o estado de necessidade.
Ficam igualmente excludos comportamentos humanos inconscientes ou
no dominveis pela vontade (p. ex. A, sonmbulo, durante o sono,

prepara-se para quebrar um vaso de propriedade de B; C, no decurso de um

ataque epittico, estrebucha preparando-se para quebrar um objeto de D).
Entende-se que so dominveis pela vontade (sendo, consequentemente,
passveis de resposta em legtima defesa) aqueles comportamentos que, embora
no resultem de uma vontade direcionada para a realizao de uma agresso
ou para a causao de um determinado prejuzo, mas para outro fim, o fazem
ou podem vir a fazer. Por exemplo, quem circule em excesso de velocidade
numa estrada dentro de uma localidade, para mostrar a sua percia ao volante,
no quer dizer que tenha vontade de atropelar um peo, mas pode faz-lo.
Consequentemente, no sendo a sua conduta inconsciente, mas dominvel
pela vontade, ela passvel de legtima defesa.

Mas, para efeitos de legtima defesa, j ser possvel responder a perigos

representados por objetos e animais, desde que tenham sido usados como
instrumentos de atuaes humanas: a, verdadeiramente de quem os
manobra que resulta a agresso (exemplos: i) A lana a B uma pedra, com o
intuito de o ferir na cabea; ii) C assola, Tomix, co de fila, para que morda D)
e contra essa pessoa que h legtima defesa.
A agresso relevante para efeitos de legtima defesa poder incidir tanto
sobre bens pessoais, como sobre bens patrimoniais. E os pessoais incluem
no s a vida, a sade ou a integridade fsica, como outros bens relevantes e
tutelados pelo Direito, como por ex. a imagem, ou a honra e o bom nome.
Nesse caso, no entanto, podem colocar-se problemas com o requisito da
proporcionalidade ou at com a atualidade da agresso (p. ex. se A esbofeteia
B que insulta a sua me, difcil conseguir pensar que o uso da fora
acontea simultaneamente ao insulto; ser sempre depois deste ser proferido,
pelo que pode j no corresponder a legtima defesa mas a desforo).
Por ltimo, a agresso pode revestir tanto a forma de uma ao, como de
uma omisso p. ex., legtima defesa a atitude de quem coaja o motorista
de um carro que se recusava a faz-lo, a levar um ferido para o hospital:
contanto que estejam preenchidos os demais requisitos (assim, p. ex.
MENEZES CORDEIRO, VAZ SERRA, PESSOA JORGE; contra: ANTUNES
VARELA).

b) Entende-se por atual a agresso que esteja no momento a ocorrer (p.

ex., A, assaltante, est a pegar num colar de B, que vai furtar) e a aquela que
seja iminente (p. ex. A prepara-se para disparar sobre B, levando a mo ao
bolso onde tinha a arma. B antecipa-se e dispara sobre a mo de A, evitando
assim que este atire sobre ele).
O requisito da atualidade permite excluir a legtima defesa contra
agresses j concretizadas e consumadas onde qualquer reao no
passaria de vingana ou desforo, intolerveis para o Direito e contra
agresses futuras, mesmo que planeadas e que o agente delas tenha
conhecimento (suponha-se p. ex., que B e C planeiam matar A e este escuta).
A ideia a reter a seguinte: a legtima defesa visa repelir agresses, situaes
em que bens jurdicos tutelados pelo Direito so postos em perigo e no h
forma de os acautelar com recurso aos meios jurisdicionais normais (ou,
havendo, tal poderia agravar o perigo de leso desses mesmos bens jurdicos):
perante agresses perpetradas, j no se verifica qualquer perigo a afastar,
cabendo aos mecanismos de heterotutela responder violao do Direito
realizada (p. ex. condenando o seu autor a reparar a situao do lesado
atravs de uma indemnizao, ou punindo-o pelo facto praticado); tratando-se
de uma agresso futura/planeada, sempre possvel recorrer s autoridades
competentes para evitar que ele se verifique (p. ex. avisar a polcia).
c) A doutrina interpreta a referncia a contrria lei no artigo 337/1
como exigncia de ilicitude.
Haver ilicitude sempre que a agresso que coloca em perigo bens
jurdicos seja praticada violando normas e princpios jurdicos i.e., em
sentido lato, violando o Direito.
A ilicitude no tem que redundar necessariamente na prtica de um crime,
mas tem que consistir na violao de normas jurdicas destinadas a proteger o
bem jurdico em jogo.
Deste requisito decorre que ningum poder reagir contra agresses lcitas
em legtima defesa, nomeadamente, contra diligncias de poderes pblicos
ablativas de direitos fundamentais mas legalmente legitimadas e, por, isso,
lcitas (p. ex., no se pode agir em legtima defesa contra os agentes da
polcia que executam um mandado de deteno ou que efetuem buscas e
revistas judicialmente ordenadas) e contra condutas j justificadas por
outras de justificao/por outros meios de autotutela (p. ex. ningum
7

poder agir em legtima defesa contra outra pessoa que j esteja a atuar em
legtima defesa ou em ao direta: justamente, porque essa atuao lcita).
Tendo presente que objetivo da legtima defesa, mais do que a defesa de
posies jurdicas individuais, a defesa da integridade da ordem jurdica, a
defesa do Direito, naquele momento colocado em causa na pessoa do
agredido,8 havendo ilicitude, possvel reagir em legtima defesa contra a
violao de liberdades (p. ex. a liberdade de imprensa [art. 38 CRP] e a
liberdade de expresso e informao [art. 37 CRP]) ou de quaisquer valores
juridicamente relevantes (p. ex. contra a atuao de algum que se prepare
para praticar um ato de poluio ou contra quem ameaar ou matar
ilicitamente animais).
Alm da ilicitude, h ainda autores (p. ex. PESSOA JORGE)

que exigem,

enquanto requisito necessrio para a resposta em legtima defesa, o carcter

culposo da agresso. Este entendimento teria como consequncia excluir a
possibilidade de legtima defesa contra agresses perpetradas por pessoas
insuscetveis de serem objeto de um juzo de culpa (recitus, contra
inimputveis), mas ainda contra aqueles que agissem de molde a causar
prejuzos a outrem, mas ao abrigo de uma causa de excluso da culpa (como,
p. ex., a referida desculpabilidade).
Basicamente, o Autor fundamenta esta tomada de posio com dois
argumentos:

S assim se explicaria a possibilidade de desproporo entre o dano

causado e aquele se evita: porque se estaria a evitar um dano que
seria causado em circunstncias censurveis (com culpa), poderia
ir-se alm de uma mera proporo matemtica entre dano causado
e evitado;

Assim tambm se explicaria que no fosse exigvel ao defendente

colocar-se em situaes desonrosas (fugindo ou fazendo uso de
meios lesivos da sua dignidade). A ordem jurdica no imporia ao
defendente que se pusesse numa situao lesiva da sua dignidade

a ideia de preservao do Direito na pessoa do agredido avanada por

STRATENWERTH e KUHLEN. Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, Parte Geral
Questes Fundamentais do Crime, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 405.
9 PESSOA JORGE, Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Almedina,
Coimbra, 1995, pp. 239 ss.
88

por uma questo de igualdade: porque est a reagir atuao de

uma pessoa consciente, com a mesma capacidade de entender e
querer que ele; logo, seria vergonhoso que tivesse que fugir ou de
lanar mo de uma defesa indigna. Ora, ao excluir-se o requisito da
culpa da agresso, poderia haver LD contra inimputveis e nesse
caso j no existiram razes de honra que impedissem a fuga ou
uma defesa menos digna (ex. fugir de uma criana de 5 anos),
porque a fuga ou a defesa menos digna nesse caso j no seriam
vergonhosas.
Estes argumentos so, contudo, refutveis cf. infra.

Trata-se, no entanto, de uma viso criticada por muitos autores (entre os

quais, v.g., MENEZES CORDEIRO)10 pois que, desta forma, exigir-se-ia ao
defendente a formulao de um juzo de avaliao sobre a culpabilidade do
agressor o que, sendo a culpa uma questo-de-direito e no de facto, no seria
razovel.
d) O requisito da necessidade desdobra-se em dois vetores que cumpre
analisar:

A necessidade da defesa onde cumprir analisar se, perante

uma situao concretamente considerada, ou no possvel
reagir-se em legtima defesa.

A necessidade da defesa exprime, desde logo, a subsidiariedade

subjacente a todos os meios de autotutela: neste sentido, a defesa no ser
necessria se for possvel recorrer aos meios normais para deter a agresso.
Por seu turno, esses meios normais tanto podero ser i) pblicos (onde
avultam os mecanismos de heterotutela como a polcia e os tribunais) como ii)
privados (v.g. pedir auxlio a outra pessoa, fechar uma porta para deter a
agresso, etc).
Cabe considerar, tambm, neste domnio as situaes em que se
discute se pode ou no haver lugar a defesa nomeadamente aquelas em que
poder ser exigvel ao agente que opte pela fuga para evitar a agresso: hoje
No mesmo sentido, para o caso do Direito Penal: FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal,
cit., p. 417.
10

ponto pacfico na doutrina que, por princpio, ningum dever ser obrigado
a fugir para evitar uma agresso, i) seja porque isso redundaria em algo de
desprimoroso ou desonroso para o agente (PESSOA JORGE; MENEZES
LEITO), ii) seja porque, deste modo, deixaria de se afirmar a legalidade contra
a agresso no havendo legtima defesa e perdendo-se o efeito dissuasivo que
ela representa (iii) seja ainda porque tal equivaleria a que o agente abdicasse
previamente de um direito que lhe assiste: o direito de ficar (MENEZES
CORDEIRO). Parece, no entanto, que a fuga j se pode impor, relativamente a
ameaas representadas por inimputveis v.g. uma criana de 5 anos
encontra-se a empunhar uma arma).11
Em sentido contrrio, ANTUNES VARELA12 admite a legtima defesa
contra dementes ou contra atos inconscientes (ex. condutor que por
desfalecimento repentino ameaa atropelar uma pessoa ou destruir uma casa).

Em qualquer caso, deve entender-se, ainda que no pode haver

legtima defesa nas seguintes hipteses:

Se o defendente tiver provocado a agresso (ex. com injrias,

comportamentos agressivos, ou desafio) de tal modo que seja ele a
dar causa situao de confronto (Ex. A insulta repetidamente B).

Quando a agresso for pr-ordenadamente provocada com o intuito

de permitir ao provocador responder-lhe (ex. C, agente policial
treinado para atirar a matar, provoca B, suspeito de um crime
gravssimo, para que este, acossado, saque de uma arma para se
defender;

C,

atirador

mais

rpido

mais

preciso,

nessa

circunstncia, saca ento da arma, atira primeiro, de forma

fulminante FIGUEIREDO DIAS)13.
Cf. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, I, Introduo. Da Constituio das
Obrigaes, 6 edio, Coimbra: Almedina, 2007, p. 309, referindo que, nessa
hiptese, qualquer resposta seria sempre desproporcional. Cf. ainda MENEZES
CORDEIRO (Tratado de Direito Civil, I, Parte Geral, IV, Coimbra: Almedina, 2005, pp.
420-421) referindo que contra inimputveis profundos ou crianas com idade inferior
a 7 anos (cf. art. 488/2) no cabe legtima defesa pois que, no cometem, em
princpio, atos ilcitos, podendo haver, quando muito, estado de necessidade. Se a
inimputabilidade no for aparente, pode haver LD putativa (cf. artigo 338).
12
ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, I, 10 edio, Almedina, Coimbra,
2000, p. 556.
13 A ideia que aqui j no haveria a defesa do lcito contra o lcito e excederia e se
defraudaria os objetivos do instituto da legtima defesa.
11

10

No campo criminal, poder, no entanto, restar ao provocador a

hiptese do estado de necessidade defensivo.

Alm de necessria, a defesa ter que dirigir-se obrigatoriamente contra

aquele que coloca os bens jurdicos em perigo e no contra terceiros: assim, p.
ex., se A, em fuga de B que se prepara para o esmurrar, empurra C fazendo-o
cair e fraturar um brao, no age, em relao a este ltimo em legtima defesa,
porquanto no era ele o autor da agresso que procurava afastar. A sua
conduta poder ou no ser justificada atravs de outras causas de excluso de
ilicitude (p. ex. o estado de necessidade); mas no por legtima defesa.

A necessidade do meio que obriga, dentro da panplia de meios

disponveis para conter a agresso, a escolher o mais adequado.

Dir-se- que, em princpio, o mais adequado o meio menos agressivo e

menos contundente e que no se poder avanar para meios mais agressivos
sem passar primeiro por meios menos agressivos ou sem que estes se revelem
ineficazes. Mas, tudo depender das circunstncias do caso concreto: o meio
adequado h-de ser aquele que faculte ao defendente uma satisfatria
segurana, aquele que lhe permita repelir efetivamente a agresso sem correr
riscos. Ningum obrigado a pecar por defeito tentando primeiro um meio
menos agressivo que se venha a revelar ineficaz, sobretudo porque, se ele
falhar e no conseguir repelir a agresso, pode no ter segunda hiptese de
defesa ou pode aumentar muito mais o risco que corria (p. ex. se A
ameaado de morte por B, que empunha uma pistola e procurar primeiro
deferir-lhe um soco na mo para a arma cair, caso seja mal sucedido, o risco
de que a ameaa representada por B se concretize aumenta; se C, ameaado
por D que pretende sov-lo se limita a empurr-lo, e tal se revelar incuo,
provvel que a ira do agressor aumente).
Neste sentido, para selecionar o meio que no caso venha a revelar-se
adequado, tero que necessariamente avaliar-se particularidades como a
condio fsica dos envolvidos (ex. A, baixo e de aspeto frgil ameaado por B
com uma faca: se tem uma arma ao seu dispor, pode ser legtimo disparar
para as pernas, p. ex., se a mera ameaa no for dissuasiva, no se exigindo
11

que entre primeiro em confronto fsico com uma pessoa mais forte, correndo
os riscos inerentes) os propsitos subjacentes agresso (p. ex., uma pessoa
determinada a intencionalmente, matar outra, se no for detida, acabar por
lograr os seus objetivos), o risco de reiterao ou repetio da ameaa se no
for detida por um meio suficientemente eficaz, o grau de perigosidade dos
agressores, entre outros.
A defesa tem que ter a medida necessria para neutralizar a agresso.
A necessidade do meio nada tem que ver com a proporcionalidade onde
o que se mede a utilizao feita desse mesmo meio.
e)- Resulta da parte final do disposto no art. 337/1 que o prejuzo
causado pelo ato de legtima defesa no pode ser manifestamente superior ao
que pode resultar da agresso, sendo de tal trecho que se costuma retirar um
pretenso requisito de proporcionalidade da legtima defesa. Importa, desde
logo, notar a inexistncia de exigncia de paralela na legtima defesa prevista
no artigo 32 CP.
Esta proporcionalidade representa uma mera comparao de prejuzos,
interesses ou bens jurdicos que, embora no seja matemtica, lida letra,
impediria que se utilizassem meios muito contundentes (como p. ex. uma faca
ou uma arma de fogo) para reagir a agresses que apenas podem pr em
causa valores como a propriedade, ou a autodeterminao sexual, porquanto,
desses meios poderia sempre resultar prejuzo para a vida ou a integridade
fsica, bens sempre superiores aos ameaados por aquelas agresses (assim,
v.g., ningum poderia defender-se a tiro de um assalto, porquanto do tiro
poder sempre resultar a morte do agressor).
Tendo presente o que acaba de referir-se a doutrina divide-se, entre:

Os

autores

que

consideram

aplicvel

requisito

da

proporcionalidade na aceo do art. 337/1 (p. ex. PESSOA JORGE,

OLIVEIRA ASCENSO, MENEZES LEITO, ANTUNES VARELA,
ALMEIDA COSTA);

Os autores que rejeitam a proporcionalidade conforme enunciada

nessa disposio legal (p. ex. MENEZES CORDEIRO, CONCEIO
VALDGUA, FIGUEIREDO DIAS).
12

De entre os segundos, haver que distinguir: i) os argumentos no

sentido da inconvenincia da soluo resultante do art. 337/1 (que tm que
ver, basicamente, com as disfuncionalidades valorativas resultantes da
existncia de diferentes regimes, em sede civil e em sede penal), do ii)
expediente proposto para fundamentar o desaparecimento de tal soluo: que
a revogao de tal trecho pelo artigo 32 do CP, por se tratar de diploma
sobre a mesma matria, que omite tal requisito e cronologicamente posterior
ao preceito do CC.
MENEZES CORDEIRO aponta os seguintes argumentos no sentido da
inconvenincia do pretenso requisito de proporcionalidade:
No faria sentido o Direito permitir a defesa contra agresses
ilcitas se no franquear ao defendente os meios necessrios para
essa defesa. Ademais, porque uma defesa que ficasse, por
exigncias desta proporcionalidade, aqum do necessrio para
neutralizar a agresso, aumentaria os riscos para o defendente
porque seria de esperar uma atuao mais violenta do agressor (a
ideia esta: se o agressor no neutralizado, a defesa falhada o
que vai fazer que use ainda de mais fora contra o defendente);
a prpria possibilidade de haver uma manifesta superioridade
dos danos causados em face dos que se pretendem evitar que torna
a defesa eficaz ( o facto de o agressor saber que pode ser
substancialmente mais lesado do que aquilo que pretende lesar,
que torna a defesa dissuasora/eficaz);
No atual momento histrico em que se verificam lacunas na
capacidade do Estado defender os cidados e garantir a sua
segurana, o Direito deve dar respostas;
A discrepncia entre o regime da LD do CC e do CP, alm de
contradio axiolgica, poderia levar a uma espiral de violncia
(secunda, aqui, CONCEIO VALDGUA): algum pode estar em
LD no plano penal mas no no civil; logo seria possvel o agressor
responder-lhe (cometeria um crime, mas no um ilcito civil); o
defendente no poderia ripostar face lei civil, mas poderia face
penal e assim sucessivamente.

13

A isto poder, contudo, objetar-se que, sendo diferentes os objetivos

prosseguidos pelo Direito Civil e pelo Direito Penal e sendo o Direito Penal um
Direito de ltima ratio (i.e., que s intervm em situaes limite, para assegurar
valores da comunidade que no seriam satisfatoriamente salvaguardados de
outra forma), no haveria contradio alguma entre regimes: o que
penalmente justificado (ie, o que no crime) no quer dizer que seja lcito face
ordem jurdica no seu conjunto.14

De notar que, para estes autores, o facto de no se considerar aplicvel

o referido segmento do art. 337/1 no quer dizer que no existam exigncias
de proporcionalidade: s que no esta proporcionalidade (a do art. 337/1).
Ser uma proporcionalidade ligada com a ideia de necessidade15 e adequao
proporcional o que for necessrio e adequado para deter a agresso, no
mais do que isso.
Saliente-se que, mesmo de entre os Autores que defendem a vigncia da
proporcionalidade que se recorta do artigo 337./1 enquanto requisito, h
muitos (eventualmente, at a maioria, se bem que nem todos o escrevem
expressamente) no entanto, que ainda que considerem a aplicvel, no
parecem entend-la exatamente como o juzo de comparao entre valores e
bens jurdicos que resulta literalmente da lei, referindo que no poder tratarse de uma equivalncia material absoluta entre o ato pretendido pelo agressor e
o praticado pelo defendente, e convocando-se uma ideia de racionalidade
(OLIVEIRA ASCENSO, secundado por MENEZES LEITO). Assim, como
explica MENEZES LEITO, a defesa, embora possa exceder a leso que
resultaria da agresso, tem que corresponder em termos de racionalidade a
esta, no podendo ser desproporcionada e d o seguinte exemplo: no seria
lcito abater a tiro algum que faz um pequeno furto, mas j seria possvel dar
esse tiro se essa pessoa pretendesse perpetrar uma violao ou ofensas
corporais graves.
Da posio desse Autor dir-se- que, efetivamente, torna as exigncias de
proporcionalidade compreensveis e equilibradas; simplesmente, uma leitura
deste gnero de tal requisito no parece ser uma interpretao que literalmente
possa ter apoio no texto do artigo 337./1, pois que, nos exemplos dados, o

Neste sentido: TERESA QUINTELA DE BRITO, O Direito de Necessidade e a Legtima

Defesa no Cdigo Civil e no Cdigo Penal, Lex, Lisboa, 1994, pp. 59 ss.
15 Que pode retirar-se, p. ex., do princpio da boa f, com referncia ao artigo 334 CC.
14

14

prejuzo causado indubitavelmente excede de forma manifesta o que se

pretende evitar.

2.2 Outras possibilidades de justificao.

I O preenchimento dos pressupostos da legtima defesa importar a
justificao da conduta do defendente pela via da excluso da sua ilicitude.
Mas no estando preenchidos esses pressupostos, quedam ainda duas
hipteses que podero facultar uma justificao a tal conduta:
a)

A legtima defesa putativa;

b)

O excesso de legtima defesa.

II A legtima defesa putativa caracteriza-se pelo facto de algum atuar

dentro dos figurinos que materialmente corresponderiam a uma situao de
legtima defesa, em virtude de ter representado que os pressupostos de tal
figura se encontravam preenchidos, apesar de no estarem (isto , estando em
erro sobre os pressupostos da LD).
O erro (isto , a falsa representao da realidade) tipicamente incide
sobre a existncia de uma agresso (p. ex., A pensa que est a ser assaltado,
quando B lhe apontava um pistola de carnaval, por brincadeira), mas pode
igualmente recair sobre outros pressupostos, como a ilicitude (p. ex. C
pretende defender a integridade de um objeto de sua propriedade contra uma
agresso de D, que reputa ilcita; no entanto, no , porque D age ao abrigo do
estado de necessidade).
Tal situao encontra-se prevista no artigo 338 que faculta, em certos
casos, a justificao da conduta. Este preceito poder ser objeto de duas
interpretaes:

De acordo com o que literalmente resulta do preceito (sufragando tal

leitura encontramos, p. ex. MENEZES LEITO) a conduta praticada em
legtima defesa putativa seria ilcita (pois j no seria legtima defesa)
mas poderia ser desculpvel (ou seja, no se excluindo a ilicitude,
poderia excluir-se a culpa).
Uma vez que, a par da ilicitude, a culpa um pressuposto
indispensvel

da

responsabilidade

15

civil,

mas

tambm

da

responsabilidade criminal16, embora tivesse agido ilicitamente, o agente

no seria, em princpio, objeto da aplicao de qualquer sano ou
seja, no indemnizaria os danos que tivesse causado, nem seria punvel
pela prtica de crime algum.
Para que a justificao opere ser, no entanto, necessrio que se
preencham dois requisitos que resultam do artigo 338:

que o agente esteja em erro;

que esta erro seja desculpvel. Tal desculpabilidade

aferir-se- por confronto com o padro de diligncia que
resulta do artigo 487/2: o erro desculpvel (ou seja, no
censurvel, no exigvel ao agente que tivesse agido de
outra maneira) se o bom pai de famlia, colocado na sua
situao, tivesse sido levado a pensar o mesmo (tambm
tivesse

sido

levado

a pensar

estarem reunidos

os

requisitos para agir em legtima defesa).

Neste caso, a verdadeira causa de justificao, no a legtima defesa mas
o erro desculpvel (cf. o artigo 16 CP no campo penal).

Outro caminho possvel considerar-se que a legtima defesa putativa

ainda se inscreve nas malhas da legtima defesa, pelo que excluiria a
ilicitude. Neste sentido, defende MENEZES CORDEIRO que quem crie
uma aparncia (acrescente-se: credvel) deve suportar os inerentes
riscos. Refere o autor que a legtima defesa justificante quando a
aparncia justificante no seja imputvel ao agente (defendente).17

III H excesso de legtima defesa quando a atuao defensiva se situa j

fora das malhas da legtima defesa. A delimitao desta situao depende da
interpretao que se fizer sobre quais so exatamente os pressupostos da
legtima defesa:

Assim, para quem defenda que se aplica a medida de proporcionalidade

que resulta literalmente do artigo 337/1 (alm de outras situaes) h

E at da responsabilidade contra-ordenacional (cf. art. 8 do Regime Geral das

Contra-Ordenaes) e da disciplinar.
17 Cf. MENEZES CORDEIRO, Tratado I/IV cit., p. 434.
16

16

logo excesso de legtima defesa quando a conduta defensiva importar

prejuzos que excedam manifestamente os que visou acautelar;

Para quem considerar que tal requisito no se aplica porque o artigo

337./1 foi parcialmente revogado, s haver legtima defesa quando a
resposta exceda o que for necessrio para deter a agresso: i)
prolongando-se

depois

de

esta

estar

neutralizada

(excesso

extensivo: ex. A continua a esmurrar B que o ia agredir, mesmo depois

de este j estar prostrado no cho), ou ii) respondendo a esta de forma
mais intensa do que o que seria necessrio (excesso intensivo: ex. D
atira logo a matar sobre algum que lhe assaltava a casa).
A conduta praticada em excesso de legtima defesa poder ser justificada:

se o defendente se encontrar numa situao de medo ou

perturbao;

que no sejam culposos (isto , numa situao em que o bom pai de

famlia tambm se encontraria se colocado no lugar do defendente).

Mais uma vez se pe o problema de saber se essa justificao opera por

excluso da ilicitude, ou de culpa:

no sentido da excluso da culpa: p. ex., MENEZES LEITO e TERESA

QUINTELA DE BRITO teramos aquilo a que em Direito Penal se
chama excesso astnico de legtima defesa; por isso, alguns autores
(MENEZES LEITO) referem que a causa de justificao ser
verdadeiramente, no a legtima defesa, mas o medo invencvel (i.e., o
medo que no se consegue dominar e que no censurvel que no se
consiga).

no sentido da excluso da ilicitude: p. ex. ANTUNES VARELA,

MENEZES CORDEIRO e PESSOA JORGE. Este ltimo Autor apenas
concebe a possibilidade de justificao na hiptese de utilizao errada
do meio de defesa; se se violar o princpio da proporcionalidade (na
aceo que resulta literalmente do artigo 337./1), a defesa sempre
ilegtima.
Da exposio de MENEZES CORDEIRO parece resultar o seguinte:
acionado o artigo 337./2 e o excesso justificante a previsto, excluir-se-ia a

17

ilicitude; na existncia de medo ou perturbao (requisitos da figura) que

no pode haver culpa a avaliar pela bitola do bom pai de famlia.
3 Estado de Necessidade
3.1 Caracterizao e situaes tpicas
I Considera-se feita em estado de necessidade a atuao de quem
destrua ou danifique coisa alheia com o propsito de afastar perigo de um
dano manifestamente superior para si ou terceiro.
II Como exemplos de situaes tpicas de estado de necessidade
podemos apontar os seguintes:
a) Automobilista

que,

confrontado

com

um

peo

que

lhe

surge

inesperadamente pela frente, e no podendo j parar, guina a direo

colidindo com outro carro para evitar atropel-lo;
b) Capito de navio que, em caso de tempestade, lana carga ao mar (com
previso especfica).18;
c) D mata a tiro o tigre que se escapa da sua jaula no jardim zoolgico e se
prepara para devorar a filha de E.
III So os seguintes os requisitos do estado de necessidade (artigo
339/1):
a) Perigo atual de ocorrncia de um dano para o agente ou para
terceiro;
b) Dano que seja manifestamente superior ao causado pelo
agente (Proporcionalidade);
c) Comportamento danoso necessrio e destinado a remover
esse dano.
IV Da legtima defesa, mantm-se a possibilidade de agir tambm em
benefcio

de

terceiro

necessidade

de

atualidade

do

perigo:

compreensivelmente pois que, o objetivo do estado de necessidade remover

ou neutralizar um perigo ou risco; se esse perigo j se materializou em
resultados danosos concretos ou se ainda no se manifesta, ento haver que
Cf. ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigaes. Apontamentos, AAFDL, Lisboa,
p. 107.
18

18

recorrer aos meios normais, para obter uma resposta para os danos, ou para
evitar que venha a surgir uma situao de perigo.
Subjacente a todos os requisitos continua a estar a exigncia de
subsidiariedade: se for possvel recorrer aos meios normais (ex. chamar a
polcia, os bombeiros) no se agir em estado de necessidade. De resto, deve
dizer-se que a verificao dos requisitos desta figura relativamente difcil e
ser ainda mais difcil quando se vise acautelar riscos de terceiros: em
princpio, ningum pode interferir na esfera alheia, cabendo a cada um
determinar os riscos que quer ou no correr; a conduta mais adequada,
passar assim, partida, por fazer intervir os meios de tutela normais (se for
possvel) que melhor podero avaliar se esses riscos so ou no legtimos (p.
ex. perante o incndio de uma propriedade de terceiros, a resposta mais
adequada , em princpio, chamar os bombeiros) a no ser em casos
excecionais, em que se verifique, p. ex., uma grande expresso dos danos ou
grande demora de atuao dos meios normais.
A proporcionalidade, enquanto comparao entre valores e bens
jurdicos, aqui requisito mais pacfico na doutrina, o que tem que ver com o
prprio fundamento da figura: no est em causa repelir uma agresso ilcita,
apenas, numa lgica de solidariedade entre as pessoas, a distribuio de
danos (ou riscos).
Essa avaliao far-se- comparando um dano potencial (risco) o que
se evita com um dano real que efetivamente se causa. A avaliao ser feita
pelo prprio agente de acordo com os elementos de que disponha no momento,
mas atendendo s bitolas gerais de valor (p. ex. no se pode considerar inferior
um bem de muito maior valor comercial face a outro de valor comercial nfimo,
apenas porque, para o agente, tem valor sentimental).
V Tendo em conta a referncia legal a destruir ou danificar coisa
alheia (cf. art. 339/1) aparentemente, o estado de necessidade apenas seria
invocvel perante danos patrimoniais. Pergunta-se, no entanto, se no se pode
considerar igualmente justificada uma conduta que provoque danos pessoais,
para evitar outros danos de maior expresso (suponha-se, p. ex., que A
empurra

fazendo-a

cair,

para fugir

de C,

que se prepara para

espanc-lo ou mat-lo).
Em termos sistemticos, poder ser adotada uma de duas leituras:

19

Recusar tal possibilidade, afirmando que o estado de necessidade

apenas justifica a leso de bens patrimoniais, tendo em conta,
designadamente, a letra do artigo 339/1 (destruir ou danificar coisa
alheia) e o que resulta dos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil.
Assim: PESSOA JORGE, referindo que de iure condendo, a soluo
deveria ser outra e MENEZES LEITO, referindo que os exemplos
apontados para justificar o alargamento, na verdade, o que permitem
excluir a culpa;

Aceit-la, atendendo no s ao fundamento do estado de necessidade

(de distribuio de riscos e ponderao de interesses e bens
juridicamente tutelados, tendo em vista a salvaguarda dos mais
importantes numa situao de confronto)19, como ao confronto
sistemtico com a figura do direito de necessidade no Direito Penal (cf.
artigo 34 CP) a qual comporta claramente essa via de soluo (assim:
ALMEIDA

COSTA,

TERESA

QUINTELA

DE

BRITO,

MENEZES

CORDEIRO).
H, no entanto, que ter presente uma distino importante
quanto aos danos envolvidos, que aqui se deixa consignada na senda de
ALMEIDA COSTA:20

O sacrifcio de bens pessoais para assegurar bens

patrimoniais ser possvel mas de difcil verificao, s
acontecendo naquelas situaes, dir-se-, clamorosas de
superioridade do bem patrimonial salvaguardado perante
o bem pessoal sacrificado (suponha-se, p. ex., que algum
empurra uma pessoa que se preparava para destruir uma
preciso coleo de quadros);

Tratando-se de sacrificar bens pessoais para assegurar

outros bens pessoais a a ponderao dos bens
envolvidos ser mais fcil e as correspondentes situaes
de mais fcil verificao.

VI O estado de necessidade poder ser defensivo ou agressivo,

consoante se destrua ou danifique a prpria coisa fonte do perigo ou outra.
Neste sentido, cf. ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 12 edio, Coimbra:
Coimbra Editora, 2011, pp. 573-574. Igualmente nesse sentido, depe TERESA
QUINTELA DE BRITO.
20 Cf. ALMEIDA COSTA, Direito cit., p. 574.
19

20

No h estado de necessidade na destruio ou danificao de coisas prprias

(naturalmente: a no se comete ilcito algum) pelo que, a nica maneira de
quem o faa ser ressarcido pelos prejuzos invocar a gesto de negcios
(artigos 464.ss).
Discusso homloga da reportada no ponto anterior, vem a ser de saber
se o elenco das atuaes franqueadas pela ao em estado de necessidade se
esgota na destruio de coisas, ou poder ir alm disso, incluindo, p. ex., o
simples uso, a deteno ou apropriao ou a ofensa de direitos de crdito
existentes sobre uma coisa. Mais uma vez a doutrina divide-se:
a) No sentido da taxatividade legal das situaes abrangidas pelo
estado

de

necessidade:

CAVALEIRO

DE

FERREIRA,

embora

considerasse estar implcita a possibilidade de mero uso da coisa;21

b) PESSOA JORGE o Autor que vai mais longe e admite uso, reteno
ou apropriao (ex. A prende uma animal de B para evitar que cause
danos) de coisas alheias e, bem assim, ofensa de direitos de crdito
sobre a coisa destruda ou danificada (ex. locador destri uma coisa
sua antes de a entregar ao locatrio, para evitar um dano maior).
c) J numa posio intermdia encontra-se ANTUNES VARELA que,
por igualdade ou maioria de razo, considera igualmente legtimo
tambm a apropriao ou o uso de coisa alheia.22
VII Ao contrrio do que acontece no mbito de outros meios de
autotutela, o preenchimento dos pressupostos de aplicao do estado de
necessidade importa a justificao da conduta (pela via da excluso da sua
ilicitude), mas no exclui necessariamente o dever de indemnizar pelos
prejuzos causados que resulta do disposto no artigo 339/2 precisamente
devido ao fundamento da figura: operar uma distribuio solidria de riscos e
permitir afastar risco de danos superiores.
Importa, pois, distinguir dois tipos de situaes:
21O

autor veio depois a rever a sua posio admitindo uma extenso da letra do artigo
339.
22 Cf. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, I, 10 edio, Coimbra: Almedina,
2000, p. 558.

21

num primeiro plano, se houver culpa exclusiva (artigo 339./2/1

parte) da pessoa que age em estado de necessidade ela que responde
sozinha por todos os danos (p. ex., A queima uma carta da amante para
que a mulher no a leia, mas perde o controlo das chamas e acaba por
incendiar a casa, arrombando a porta da casa de B para de l retirar
um extintor). Nesse caso, a indemnizao fixada de acordo com as
regras de responsabilidade civil: artigos 562. ss.

Se houver um culpado exclusivo que no a pessoa que agiu em estado de

necessidade (ex. A provoca um touro que investe contra si; para evitar que o
touro mate A, B, que at a advertiu do perigo que representava inquietar o
animal, abate-o a tiros em estado de necessidade) a j cairemos na segunda
parte do n. 2 do artigo 339, com as valoraes a seguir apresentadas.

num segundo plano, no havendo culpa exclusiva do agente (artigo

339/2/ 2 parte), ento h liberdade de avaliao do tribunal o que
claramente

resulta

da

expresso

legal

pode.

Essa

liberdade

manifesta-se no seguinte:
o

o tribunal pode decidir se h ou no lugar obrigao de

indemnizar;

se decidir que h, pode decidir ainda quem onerar com essa

obrigao de indemnizar podendo ser alguma, algumas ou
todas estas pessoas: i) o agente (quem agiu estado de
necessidade), ii) quem tirou proveito do ato, iii) quem contribuiu
para o estado de necessidade;

O tribunal ainda livre de fixar o quantum da indemnizao

(que poder ser inferior aos danos).

Essa liberdade no arbtrio, pois ela deve ser tomada de acordo com a
equidade, isto , de que acordo com que for mais justo no caso concreto.
Sobre este ponto, a doutrina tambm no pacfica. No sentido do texto
isto , afirmando que estes trs aspetos so valorados segundo a equidade
PESSOA JORGE. Diferentemente, ANTUNES VARELA, parece conceber que quanto
aos primeiros dois aspetos h discricionariedade judicial (pelo que o critrio de

22

soluo do caso a discricionariedade e no a equidade) e que s o quantum da

indemnizao calculado segundo a equidade.

Assim, enquanto na situao anterior a indemnizao era calculada de

acordo com as regras gerais de responsabilidade civil, aqui calculada
segundo a equidade.
VIII Pode perguntar-se qual o fundamento da obrigao de indemnizar no
caso previsto no artigo 339./2 2 parte, visto que o agente atua licitamente.
H quem fale numa responsabilidade pelo risco (PESSOA JORGE), mas
poder tambm sustentar-se que essa responsabilidade resulta de um
princpio de justia comutativa que manda compensar o titular do interesse
justamente sacrificado ao interesse superior (ANTUNES VARELA) 23.
De resto, poder ainda dizer-se (ALMEIDA COSTA)24 que s nesta segunda
hiptese, em pode no haver indemnizao, que o estado de necessidade
funciona, verdadeiramente, como causa de justificao. Independentemente
desse debate a que no pode ser estranha a ideia de que existem, noutros
prontos pontos do ordenamento, outras hipteses de responsabilidade civil por
factos lcitos (cf. p. ex. art. 1349/3) preciso ter presente que, mesmo com
dever de indemnizar, o preenchimento dos pressupostos do estado de
necessidade no irrelevante: assim, excluindo-se a ilicitude, fica vedada, p.
ex., a possibilidade de algum agir em legtima defesa contra essa conduta.
3.2 Outras possibilidades de justificao.
I A lei no contempla expressamente a possibilidade de justificao
das

condutas

de

quem

aja

representando

estarem

preenchidos

os

pressupostos do estado de necessidade (geraria um estado de necessidade

putativo) ou em excesso de estado de necessidade (que decorreria, tanto da
leso de interesses e valores de ordem superior aos que se procuram
salvaguardar, como numa leso que exceda o necessrio para afastar um
perigo).
Assim sendo, poder seguir-se um de dois caminhos:

23
24

Das Obrigaes, I, cit. p. 560, nota 2.

Cf. Direito das Obrigaes, cit., p 575.

23

Ou se nega tal possibilidade, com o argumento de que, se o legislador

desejasse prev-la, t-lo ia feito (cf. artigo 9/3 CC);

Ou se admite a mesma, por interpretao extensiva ou analogia

aplicando analogicamente as regras relativas ao excesso de legtima
defesa (artigo 337/2) e o disposto no artigo 338 relativo ao erro sobre
os pressupostos da LD e da ao direta. Neste sentido: MENEZES
CORDEIRO o Autor apela s razes subjacentes figura do erro sobre
os pressupostos da legtima defesa e legtima defesa excessiva
justificante, que tambm valeriam para o estado de necessidade com a
vantagem de que admiti-los como possibilidade de justificao no
exclua automaticamente o dever de indemnizar, podendo nessa sede
fazer-se as ponderaes adequadas.

Poder-se- ainda considerar que o estado de necessidade putativo, se

assente num erro em que o bom pai de famlia tambm teria incorrido, cai nas
malhas da figura geral do erro desculpvel (portanto: permite excluir a
culpa). Mas a j nada tem que ver com estado de necessidade, uma normal
causa de excluso da culpa.
Se se admitir que h excesso e estado de necessidade putativo
justificantes, os raciocnios a fazer quanto excluso da ilicitude ou da culpa,
so os explanados a propsito da legtima defesa.

25

II Um argumento razovel para no admitir o estado de necessidade

putativo encontramos em PESSOA JORGE26 (Autor que, ao contrrio de
MENEZES CORDEIRO, no o admite): o eventual erro poderia ser levado em
conta pelo juiz na apreciao equitativa que fizer em sede de artigo 339/2 2
parte pelo que, no fundo, a soluo legal de no prever a figura seria acertada.

Neste ponto, a adeso de MENEZES CORDEIRO ideia de que a ocorrncia putativa

excluiria a ilicitude e no a culpa j no clara (pois escreve, a p. 446 na convico,
no culposa). Mas a soluo tambm defensvel.
26 o seguinte o pensamento do Autor: se no h sempre obrigao de indemnizar
quando o perigo real, na hiptese de ter sido provocado com culpa exclusiva, mais
ter que haver quando o perigo imaginrio. Se o erro sobre a existncia de perigo no
for censurvel, no h culpa, logo uma eventual responsabilidade civil objetiva (pelo
risco). Nessa medida, na apreciao da situao, poder aplicar-se o artigo 339/2 2
parte e levar em conta a existncia de um erro para atenuar ou mesmo afastar o dever
de indemnizar.
25

24

Tendo em conta que, na interpretao da lei, se deve presumir que as

solues legislativas consagradas so razoveis, esta parece-nos ser a boa
soluo (cf. artigo 9./3 CC).
E quanto ao excesso de estado de necessidade? Poder dizer-se que a
mesma razo levaria a no atropelarmos o silncio do legislador; de resto, a
ausncia

de possibilidade de justificao de um excesso nem seria

particularmente injusta: se foi o agente que provocou o perigo, ele j teria que
sempre que indemnizar, mesmo preenchidos todos os pressupostos do EN,
pelo que, por maioria de razo, tambm o ter se um desses pressupostos
falta; no caso de o agente no ser o culpado exclusivo, se houver
circunstncias atendveis que justifiquem o excesso, elas podem ser
consideradas na apreciao que o tribunal fizer, de acordo com a equidade, ao
abrigo do artigo 339./2/2 parte.
4 Ao Direta
4.1 Caracterizao
I Considera-se justificado em ao direta a conduta de quem recorrer

fora

para

assegurar

ou

realizar

direito

prprio,

revelando-se

tal

indispensvel.
II O gnero de condutas que constitui ao direta explanado no
artigo 336/2 e podem ser as seguintes:

Apropriao de uma coisa (ex. A apropria-se de um cachecol que B lhe

furtou, retirando-o do seu carro);

Destruio de uma coisa (ex. A, relojoeiro que v B, que lhe havia

furado h 1 hora atrs alguns relgios, preparar-se para entrar num
carro e fugir, fura-lhe os pneus para evitar a fuga);

Eliminao de resistncia imposta ao exerccio de um direito (ex. C,

inquilino, empurra B, senhorio, que o impedia de retirar da casa as
coisas que pertencem ao sair desta, no tendo sobre elas qualquer
direito de reteno)27;

27

Exemplos de ANTUNES VARELA, Das Obrigaes, I, cit., pp. 554-555.

25

Outros atos de natureza anloga (ex. deteno de uma pessoa que

furtou coisas, se houver fundada suspeita que pretende ocultar-lhes o
paradeiro).28

Fora isso, existem previses especficas de situaes de ao direta

dispersas pelo Cdigo Civil, designadamente nos artigos 1314, 1315, 1277,
1039/2, 1125/2, 1133/2 e 1188/2.

III So os seguintes os requisitos da ao direta (artigo 336/1/3):

a) Estar em causa a realizao ou proteo de um direito do
prprio agente;
b) Impossibilidade de recorrer, em tempo til, aos meios
normais;
c) Indispensabilidade da atuao para evitar a inutilizao do
direito;
d) Atuao estritamente necessria: no se exceder o necessrio
para evitar o prejuzo [336/1 at aqui];
e) No sacrificar interesses superiores aos que o agente vise
assegurar [336/3].
IV Do estado de necessidade vem a ideia de proporcionalidade
enquanto comparao de valores ou bens jurdicos; diferentemente do que
acontece no domnio deste ou da legtima defesa, s se podem assegurar
interesses prprios (no mais de terceiros) e cai o requisito da atualidade.
De resto, poder dizer-se que este o aspeto que permite uma distino mais
clara entre esta figura e a da legtima defesa: de algum modo, a ao direta
pode comear onde j no houver uma agresso atual e, portanto, j no for
possvel agir em legtima defesa.
O segundo e o terceiro requisitos ho-de interpretar-se conjuntamente:
poder ser possvel recorrer aos meios normais, mas o tempo de espera pela

Admitido por ANTUNES VARELA, na senda de ENNECERUS-NIPPERDEY, se bem

que o detentor tem que promover a entrega do suspeito s Autoridades. Mas como o
Direito Portugus diferente do Alemo (os Autores citados so alemes) PESSOA
JORGE recusa essa possibilidade, exceto nos casos previstos no Cdigo de Processo
Penal, s admitindo atos que limitem a liberdade (ex. subtrao de um passaporte).
28

26

interveno destes comprometer a situao do direito: pode intervir, ento, a

ao direta!
V A ao direta uma espcie de figura-fonte de onde decorrem as
outras. Da que os seus pressupostos sejam mais apertados, mas as suas
possibilidades de atuao mais amplas: por isso, s deve ponderar a
eventualidade de aplicao da ao direta, se no se puder aplicar nenhum
outro dos outros dois meios de autotutela.
VI A referncia a prprio direito no pode ser encarada como uma
referncia apenas a direitos subjetivos (MENEZES CORDEIRO): preenchidos
os demais pressupostos, poder-se-o assegurar em ao direta outras posies
jurdicas ativas do prprio agente, desde que suficientemente precisas.
Contudo, a posio a defender deve ser suscetvel de coero jurdica (o que
quer dizer na prtica: deve ser suscetvel de ser judicialmente defendida;
assim, fica excluda, p. ex., o direito ao cumprimento de uma obrigao
natural).
Discute-se, no entanto, se se poder utilizar a ao direta para
defender um direito de crdito (ex. A deve a B 5000 euros que B pela
compra de um carro. Pode B assegurar o seu direito por ao direta?). Na
linha de SANTOS JNIOR29 vamos distinguir duas situaes:
a) O credor, em ao direta, obrigar o devedor a cumprir (ex. algum
coage, pela fora, uma pessoa a pagar uma dvida);
b) O credor retira, em ao direta, bens do devedor para assegurar o
cumprimento da obrigao.
Quanto primeira hiptese, ela rejeitada pela doutrina. A segunda j
mais controversa em sentido favorvel: PESSOA JORGE; contra, p. ex.
MENEZES LEITO e SANTOS JNIOR. O principal argumento o de que,
sendo a ao direta subsidiria, o credor deve recorrer aos meios normais para
satisfazer o seu crdito (nomeadamente, ir a tribunal). SANTOS JNIOR,
contudo, admite a hiptese b) na seguinte situao: se o devedor estiver a
retirar bens do seu patrimnio para que no tenha com o que responder pela

EDUARDO SANTOS JNIOR, Direito das Obrigaes, I, Sinopse Explicativa e

Ilustrativa, AAFDL, Lisboa, 2012, pp. 316-317.
29

27

dvida30 (ex. A, dono de uma empresa insolvente (= falida) retira da fbrica

as mquinas e materiais de escritrio, nico ativo que restava e que permitia
garantir o pagamento dos salrios em atraso dos trabalhadores: estes podem
impedi-lo em ao direta).
VII A verificao dos pressupostos da ao direta ao excluir a
ilicitude da conduta exclui, tambm, o dever de indemnizar os danos
causados.

4.2 Outras possibilidades de justificao

I Neste caso a lei prev expressamente a ocorrncia putativa (artigo
338) mas no o excesso de ao direta.
Quanto ao primeiro caso, ele pode reportar-se a qualquer requisito (
existncia do direito, impossibilidade de recorrer aos meios normais). As
vias de soluo so anlogas s da legtima defesa putativa.
II Quanto ao excesso de ao direta, no estando previsto,
MENEZES CORDEIRO admite que possa ser desculpvel, se ocorreu em
ambiente de especial tenso, mas refere a necessidade de se providenciar
quanto distribuio dos danos (o que sugere a hiptese de, mesmo assim, se
poderem imputar alguns danos ao agente).

No nosso Direito, o que responde pelo cumprimento de uma dvida de uma pessoa
o seu patrimnio. Isto quer dizer que se a pessoa no pagar, o credor pode executar o
patrimnio: vai a tribunal, os bens do devedor so penhorados (= apreendidos) e, no
limite, vendidos por ordem do tribunal que depois retira do produto da venda o valor
da dvida e o d ao credor.
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