DELITOS DE COLUSION SIMPLE Y AGRAVADA

(Para Maestra en Derecho Penal)

INTRODUCCIN

En el presente trabajo de colusin, se ven las diferentes clases,

como es la colusin simple y agravada. Al respecto se debe de tomar en
cuenta lo que seala el tribunal constitucional ha considerado que la
funcin de esta disposicin constitucional es determinar y a su vez
garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente
mediante un procedimiento especial que asegure que los bienes,
servicios y obras se obtengan de manera oportuna con la mejor oferta
econmica

tcnica

respetando

los

principios

tales

como

transparencia en las operaciones de imparcialidad, la libre competencia,

el trato justo e igualitario a las potenciales proveedores, as mismo la
contravencin a los principios que se tiende a proteger en la
adquisiciones

del

Estado

(transparencia,

imparcialidad,

libre

competencia, trato justo e igualitario), no precisa de un perjuicio

patrimonial del Estado, en ese sentido se alega que los referidos
tratados internacionales, tienen normas de desarrollo constitucional, en
la medida que establece que no es requisito indispensable el perjuicio
patrimonial para la configuracin de los delitos de corrupcin

CONCEPTO:

Es el convenio o contrato hecho entre dos o ms personas en

forma clandestina, con el objeto de defraudar o perjudicar a alguien. Por
tanto significara pactar con dao a terceros, en la doctrina nacional se

tiene como nomen iuris colusin desleal, colusin ilegal y fraude en la

administracin pblica. El delito de colusin ilegal se encuentra
actualmente tipificada en el artculo 384 original del Cdigo Penal de
1991 tuvo una primera modificacin por la ley N 29703 del 10 de
Junio de 2011, siendo su descripcin tpica de la siguiente manera

Segn el

ARTICULO 384 del Cdigo penal (de Per) refiere en

cuanto a la
COLUSIN SIMPLE Y AGRAVADA:

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o

indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado
concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u
organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de
Libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o

indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operacin

cargo

del

Estado

mediante

concertacin

con

los

interesados, defraudare el Patrimonialmente al Estado o entidad u

organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince aos.

Que desde el plano poltico criminal, el legislador ha dividido en

dos conductas

de colusin. Por un lado si la concertacin entre los

sujetos se descubre antes de la defraudacin al patrimonio Estatal,

estaremos frente a la colusin ilegal simple, mientras que, si la

concertacin de los sujetos es descubierta despus de ya haber
defraudado el Patrimonio del Estado se habr consumado la colusin
ilegal agravada. En esta lneas de idea, la colusin simple tiene como
verbo rector el termino CONCERTAR, a

contrario sensu, la colusin

ilegal agravada tiene el termino DEFRAUDAR, lo que nos muestra

claramente los diferentes momentos consumativos de cada supuesto.

COLUSIN SIMPLE

Se realiza esta conducta cuando el sujeto activo en su condicin

de funcionario pblico o servidor pblico, al intervenir de manera
directa o indirectamente en cualquiera etapa de las modalidades de
adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado, acuerda o
concierta con los interesados con el objeto de defraudar al Estado en la
operacin. Constituye de esta manera un delito de peligro en relacin al
perjuicio patrimonial efectivo y de mera actividad dado que, no sera
punible la tentativa, siendo obtuso pensar que debe ser punible el
empezar a realizar los actos preparatorios, como citar a uno de los
postores de la licitacin pblica. En este tipo penal solo se consuma con
el acto de concertacin, ni una ventaja indebida por parte del interesado
al funcionario o servidos publico.-

COLUSIN AGRAVADA

Es el hecho punible que se configura cuando el agente siempre

en su condicin de funcionario o servidor pblico interviene directa o
indirectamente en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin de

bienes, servicios pblicos o cualquier tipo de operaciones a cargo del

Estado, mediante un acto de concertacin con los particulares defrauda
patrimonialmente al Estado.

Las figuras delictivas de colusin ilegal simple y agravada se

diferencia por los verbos rectores como se mencion en lneas iniciales
de este texto, en el caso de la simple con el verbo CONCERTAR y la
forma agravada con el DEFRAUDARE, sin embargo se puede notar
otra diferencia, que recae sobre el perjuicio potencial o real producido
con la conducta colusoria al patrimonio del Estado, en la simple, el
peligro de afectacin al patrimonio es no potencial, en tanto que en la
agravada, el perjuicio es real y efectivo.

EL DEFRAUDAR EN EL DELITO DE COLUSIN SIMPLE Y

AGRAVADA

En el delito de colusin simple se quebranta un rol especial

asumido por el agente violando el principio de confianza depositado con
el ulterior engao al inters pblico, al comportarse el sujeto activo a su
beneficio, asumiendo un rol incompatible y contrario a las expectativas
e intereses patrimoniales del Estado. El sujeto activo con su accionar
colusorio busca ocasionar un perjuicio, ya sea potencial o real al erario
del Estado en la negociacin con los interesados.

En caso de colusin agravada, el trmino perjudicare, debe de

entenderse como la exigencia de un perjuicio patrimonial del Estado,
perjuicio real que supera a una presuncin de potencialidad; como en el
caso del trmino defraudar, en el tipo de colusin simple. Para los
fines de tipicidad no es relevante que el agente haya tenido o no un

provecho patrimonial, este provecho ser tomado en cuenta para la

individualizacin de la pena.

CONCERTAR CON LOS INTERESADOS

La concertacin con los particulares debe de contener la imposicin de

condiciones contractuales menos ventajosa al Estado, pudo haber
conseguido en un proceso de contratacin de acuerdo a derecho. Para
configurar esta concertacin se deben probar una serie de pactos
ilcitos y componendas. Se requiere un acuerdo subrepticio entre el
particular interesado y el funcionario en los contratos, suministros o
licitaciones, asimismo, debe destacarse como otro elemento constitutivo
del tipo, la defraudacin al Estado, sus organismo o entidades, la
misma

que

se

manifiesta

en

un

perjuicio

que

es

producto,

precisamente, por dicho acuerdo ilcito relacionado a esta concertacin,

el ilcito penal necesita de la intervencin activa del interesado, quien
justamente concierta con el funcionario pblico, lo que implica la
exteriorizacin de un acto de conformidad o asentimiento de su parte, y
con ello un acuerdo de voluntades entre el funcionario el particular.

Esta concertacin solo se podr realizar por comisin, no siendo

posible una concertacin por omisin. La conducta de un funcionario
pblico de una comisin de seleccin de no hacer nada ante una
situacin arreglada por otros miembros, no es equiparable a una
concertacin con los interesados que exige el tipo penal. Aquel
funcionario omitente ser susceptible de ser imputado por el delito de
omisin de denuncia u omisin de deberes funcionales. En caso que un
funcionario que participa de las negociaciones, pero que no obra en
razn a su cargo y que estn solo guarda silencio, permitiendo su

silencio que haya un comportamiento defraudatorio a los intereses del

Estado, se est frente a un comportamiento de complicidad primaria
omisiva. Dado que el guardar silencio desde una ptica normativa y
estructural no equivale a concertar, que es lo que exige el tipo penal, el
concertar es una accin eminentemente activa, el que guarda silencio o
calla, no obra en concierto para perjudicar al Estado, simplemente
realiza un comportamiento omisivo que facilita la comisin del delito por
otros.

EL BIEN JURDICO PENALMENTE TUTELADO

Como en todos los delitos contra la Administracin Pblica, el

bien jurdico mediato es el normal y recto funcionamiento de la
Administracin Pblica que resulta manifestacin material del Estado,
en tanto el bien jurdico protegido inmediato es la regularidad, el
prestigio y los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica,
expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las
obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o servidores
pblicos; la conducta desleal del funcionario o se orienta hacia la
produccin de un menoscabo al desempeo de las funciones pblicas,
lo que ocasiona la deficiencia de la funcin. Esta deficiencia es el
producto de la defraudacin que ha sufrido a la el Estado en los
diferentes procesos de seleccin o contratacin que realiza con los
particulares a travs de los concursos pblicos. Por lo tanto,
consideramos que quedan excluidos del mbito de proteccin de la
norma los actos contractuales que posean un contenido diferente al
econmico patrimonial.

La posicin de la Corte Suprema de Justicia considera que el

bien jurdico protegido en el delito de colusin es a) La actuacin
conforme al deber que importe el cargo y b) asegurar la imagen
institucional,

considerando como sujetos

activos

de

este

los

funcionarios o servidores pblicos. No consideramos correcto el

entender como bien jurdico protegido el cautelar la imagen de la
Administracin Publica y/o de sus funcionarios, pues el Derecho Penal
no puede tutelar mera apariencias o estimaciones eufemsticas,
mxime, si entendemos al Derecho Penal se rige por los principios de
subsidiariedad y fragmentariedad.

Ello es as toda vez que el delito de colusin tiene como

propsito el conminar a los funcionarios o servidores pblicos que
observen el rol especifico que han asumido al participar en nombre del
Estado en todos los niveles de las modalidades de contrataciones,
adquisiciones y dems operaciones pblicas.

SUJETO ACTIVO

Tanto en la colusin simple como la agravada, estamos ante un

delito especial, dado que el autor no podr ser quien no ostente esa
calidad especial de funcionario o servidor pblico, por ejemplo, el
practicante pre profesional de un despacho ministerial, o el asistente
administrativo.

La jurisprudencia viene apoyando esta postura, como puede

apreciarse en la RN N 823-2006 Tacna del 29 de noviembre del 2006:

() es de puntualizar que el tipo penal del injusto de colusin

ilegal es un delito especial propio, porque solo pueden ser autores los
funcionarios o servidores competentes en actos de contratacin u otros
sealados en el tipo penal vinculacin funcionarial ()

El delito de colusin debe de tratarse como un delito especial

propio, infraccin de deber en la que el sujeto activo aparte de tener
condicin es especial debidamente sealada en el tipo penal 384, esto
es, funcionario o servidor pbico, debe tambin tener dentro de sus
atribuciones funcionales o competencia funcional al deber de participar
en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin
pblica de los bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado. Ninguna otra persona que no goce de
estas atribuciones podr ser agente del delito.

EL TERCERO AUTORIZADO COMO PARTICIPE DE

EXTRANEUS DEL DELITO

En principio resulta pertinente establecer que a los

interesados, que conciertan con los funcionarios o servidores pblicos
de ningn modo, se les puede imputar el delito de ttulo de autores
debido a que no tiene valor funcional que cautelar y respetar, por el
hecho de que no son funcionario o servidores pblicos con directa
relacin funcionarial al patrimonio estatal; sin embargo, esto no
significa que su conducta sea atpica. Aquellos interesados tienen la
calidad de participes primarios del delito, pues si ellos por la forma
como est construida la tipificacin, sera impracticable la tipicidad del
delito. A tal conclusin, se llega aplicando la teora de los delitos de
infraccin del deber sustentada por Roxin en el sentido que solo el

sujeto publico intraneus infringe el deber especial, en tanto el extraneus

no infringe deber alguno, por lo tanto es un cmplice.

SUJETO PASIVO

En el delito de colusin tanto en su modalidad simple como

agravada, determina un perjuicio real o potencial al patrimonio estatal,
el sujeto pasivo siempre ser el Estado y como se indica en el tipo penal
cualquier entidad u organismo del Estado.

Esta interpretacin de sujeto pasivo debe ser extensiva en la

medida que diversos sectores del Estado como: los ministerios, los
organismos

constitucionales

autnomos,

los

organismos

tcnicos

especializados, y cualquier otros sujeto con personera presupuestal

pblica, son titulares del bien jurdico en discusin. Por lo tanto todos
los

entes

anteriormente

mencionados

suscriben

contratos

con

particulares en el desarrollo de sus actividades econmicas, puede

haber la posibilidad de un acuerdo colusorio entre estos particulares y
el funcionario competente, este de acuerdo ser punible y tendr a la
entidad correspondiente como sujeto pasivo del delito.

La jurisprudencia se ha pronunciado que en el delito de

colusin el sujeto pasivo del delito es el organismo pblico, en tanto
tenga autonoma jurdica, tales como los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades, las Empresas Publicas de economa mixta o las
entidades que posean personera jurdica.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Hay completo consenso en la doctrina nacional, para afirmar

que el nico medio subjetivo para realizar este tipo de dolo directo, no
cabe la comisin de culpa. El agente pblico conociendo perfectamente
todos los elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente,
acta y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el
Estado ha depositado en l, para efectuar un perjuicio real o potencial.

No es relevante verificar si el agente actu con la intencin de

obtener algn provecho patrimonial, dado que el provecho econmico no
es un elemento objetivo del tipo.

ANTIJURDICA

Por la propia redaccin de las formulas legislativas de la

colusin simple o agravada del artculo 384 es poco probable se
presente alguna causa de justificacin, dado que las conductas tpicas
se realizan con dolo directo.

Sin embargo la postura esbozada por el profesor Garca Cavero,

al sealar, que podra presentarse el caso de una situacin de
necesidad, que excluya la antijurdica de la conducta.

En el ejercicios de sus funciones, el agente pblico, puede

encontrarse frente a situaciones de necesidad, para la superacin de
estas situaciones de necesidad resultan necesarios, en la mayora de los
casos, actos jurdicos de disposicin patrimonial, como medida de
urgencia impide que se puedan seguir los procedimiento regulares, por
ejemplo el R,N N 79-2003 Madre de Dios del 15 de febrero de 2005,
se describe un supuesto de situacin de necesidad.

() resulta que el traslado en avin Fokker perteneciente a las

Fuerzas Armadas del personal mdico, enfermeras, y auxiliares del
Instituto Nacional del Nio de la ciudad de Lima hacia Puerto
Maldonado y viceversa, tuvo como fin un acto humanitario en beneficio
de la salud de los pobladores de la localidad por lo que no cabe
atribursele la comisin del delito de colusin ilegal ()

Si bien los procesados dispusieron alquilar los aviones de las

Fuerzas Armadas sin seguir los procedimientos regulados, la situacin
de emergencia de la poblacin ameritaba una rpida actuacin por lo
que este acuerdo caus un perjuicio real dinerario para el Estado, por
un alquiler de aviones por debajo del precio comercial.-

CONSUMACIN

Por la modificatoria de la ley N 29758 se infiere que la colusin simple

y agravada, tienen diferentes momentos consumativos.

Si revisamos el artculo 384 del Cdigo Penal se determina que la

colusin simple se consuma o verifica cuando el agente concierta,
participa en acuerdos ilegales o acuerdos colusorios con terceros
interesados con el propsito o finalidad de defraudar el patrimonio del
Estado. Para los fines de la consumacin no es necesario que la
defraudacin efectiva al patrimonio Estatal se verifique esta verificacin
si ser relevante para la consumacin de la colusin agravada,
solamente bastar que se verifique el acuerdo colusorio o ilegal. En ese
orden de ideas, es coherente sostener que la colusin simple es un
delito de peligro concreto.

Importante es mencionar que el profesor Abanto Vsquez

enseaba incluso antes de la vigencia de la ley N 29758 que el delito de
colusin es un delito de peligro y por lo tanto de mera actividad; en
consecuencia, el delito se consuma con el concierto de voluntades en el
escenario del acuerdo ilegal, sin necesidad que la Administracin
Pblica sufra un perjuicio patrimonial, ni se verifique la obtencin de
algn tipo de ventaja patrimonial u otro beneficio del agente pblico que
participo en el acuerdo.

Sin embargo otro debe ser el anlisis, sobre el contenido del

segundo prrafo del artculo 384 del CP se evidencia que la colusin
agravada se consuma o verifica cuando el agente publico perjudica o
defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y cuando
se haya verificado como requisito sine que non previo, una concertacin
previa, el delito de colusin no se configurara, as se haya perjudicado
patrimonialmente el Estado. Este perjuicio puede ser imputado al
funcionario o servidor pblico, pero la subsuncin de otro delito afn; y
nunca por colusin.

TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO: TENTATIVA

Al calificar el artculo 384 del CP como medio de un delito de

mera actividad, la ulterior consecuencia dogmtica, es que no se puede
aceptar la tentativa, pues antes de la concertacin ilegal no habr
hecho punible, las actividades antes del acuerdo colusorio seran actos
preparatorios no punibles.

Es diferente el caso del segundo prrafo del artculo 384 del CP

que tipifica la colusin agravada, aqu s estamos frente a un delito de
resultado, dado que el objeto del delito es el patrimonio estatal y el
sujeto pasivo es el mismo Estado como titular de su patrimonio.

Se requiere en la colusin agravada, que se produzca un

resultado, y que este resultado represente precisamente la realizacin
del riesgo provocado por el agente pblico para defraudar al Estado. Al
ser un delito de resultado, la consecuencia dogmtica, es que sean
admisibles las diversas formas de tentativa, ya que se trata de
operaciones y negociaciones que no se producen simultneamente,
existiendo una distancia espacio temporal, entre las tratativas o
conversaciones

previas

(concertacin

el

acuerdo

definitivo

(defraudacin) al que arriban el agente pblico y el particular

extraneus.

Difcilmente se pueden apreciar formas de desistimiento

voluntario, pues la norma exige el dolo directo, sin embargo, la sola
concertacin sin perjuicio segn las circunstancias configurara la
consumacin de la modalidad simple.

PENALIDAD

De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el

acusado es responsable penalmente de una conducta sancionada en el
primer prrafo del artculo 384 del Cdigo Penal, ser sancionado con
una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Esta es la pena para la colusin simple.

En cambio, si es imputado el delito de colusin agravada, el

agente pblico ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de quince aos.

LEGISLACIN COMPARADA

Espaa: artculo 436, la autoridad o funcionario pblico que,

interviniendo por razn de su cargo en cualquiera de los actos de las
modalidades de contratacin pblica o en liquidaciones de efectos o
haberes pblicos, se concertara con los interesados o usase de
cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente pblico, incurra
en las penas de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos.

Chile (1874) articulo 239 el empleado pblico que en las

operaciones en que interviniere por razn de su cargo, defraudare o
consintiere que se defraudare al Estado, a las Municipalidades o a los
establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia, sea
originndole perdida o privndole de un lucro legtimo, incurrir en las
penas de presidio en sus grados medio a mximo, inhabilitacin
especial perpetua para el cargo u oficio y multa diez al cincuenta por
ciento del perjuicio causado.

Bolivia (1972) articulo 150 el funcionario pblico que por s o

por interpuesta o por acto simulado se interesare y obtuviere para s o
para un tercero un beneficio ilcito en cualquier contrato, suministro,
subasta u operacin en que interviene por razn de su cargo, incurrir
en privacin de libertad de uno a tres aos y multa de treinta a
quinientos das.

Esta disposicin es aplicable a los rbitros, peritos, auditores

contadores, martilleros o rematadores y dems profesionales respecto a
los actos en los cuales, por razn de su oficio, interviniere y a los
tutores, curadores, albaceas y sndicos respecto de los bienes
pertenecientes a sus pupilos, curados, testamentarias, concursos,
liquidadores y actos anlogos.-

DIVERSAS MODALIDADES CONTRACTUALES: CONTRATOS

a) Contratos, son acuerdos escritos formalizados que celebra el

Estado con los particulares para la ejecucin de obras, provisin de
bienes, prestacin de servicios83, entre otros.

b) Suministros, son acuerdos a los que llega la entidad estatal

con los particulares para que estos se encarguen de proporcionarle
prestaciones de bienes y/o servicios. En este contrato, el particular,
mediante una remuneracin pagada por la administracin, se encarga
de proporcionar prestaciones mobiliarias, as por ejemplo, combustibles
para vehculos del Estado, alimentos para un regimiento, armas, ropas,
mercaderas, u otras.

c) Licitaciones, se trata de un procedimiento legal y tcnico que

permite a la administracin pblica conocer quines pueden, en
mejores condiciones de idoneidad o conveniencia, prestar servicios
pblicos o realizar obras.

d) Concurso de precios, el trmino concurso es entendido

como la convocatoria o llamamiento pblico, para que se proceda

posteriormente a la eleccin de la mejor oferta de costos. Como la

denominacin misma indica el nfasis administrativo de la locucin est
situado en el mejor precio que presente la oferta dirigida a la
administracin pblica, oferta que se realiza previa invitacin cursada
por la entidad estatal que convoca al concurso.

e) Subastas: son actos de venta pblica de bienes al mejor

postor, puede hacerse judicial o administrativamente. La subasta
pblica es de carcter judicial cuando se realiza por orden de la
autoridad jurisdiccional competente, y es administrativa, cuando la
llevan a cabo entes estatales sin necesidad de la autorizacin o
presencia del juez o autoridad judicial.

f) Operacin semejante: el tipo penal deja la posibilidad que otra

operacin similar a las antes mencionadas en la cual el Estado u
organismo estatal sea parte, se constituya en objeto del delito de
colusin desleal, no obstante estas operaciones estn condicionadas a
que necesariamente sean bajo una colusin o concertacin ilegal.

CONCLUSIONES

Resulta interesante verificar que con esta ltima modificatoria

introducida va proyecto de ley presentado por el Poder Judicial, se dio
por concluido el debate doctrinario y jurisprudencial al reconocerse dos
tipos penales de colusin desleal, la simple y la agravada;

que

corresponden oficiosamente a aquellas posiciones que hemos reseado

anteriormente, es decir, en la colusin simple, la consumacin se
produce con el concierto colusorio destinado a defraudar, es decir que
no es necesario que se produzca el perjuicio patrimonial. En el caso de

la colusin agravada, se precisa que la concertacin debe producir un

resultado objetivo, esto es la defraudacin patrimonial del Estado.
Vemos as que la solucin legislativa termin otorgndole la razn a las
divergentes opiniones, lo que nos permite apreciar lo complejo que
finalmente es este tipo penal manifestndose as en la amplitud de su
radio de accin.

El delito de colusin es un tipo penal de resultado que tiene

como

elementos

conformadores

el

acuerdo

colusorio,

la

defraudacin y las diversas modalidades contractuales.

En cuanto a la concertacin, sta no es otra cosa que el ponerse

de acuerdo el funcionario con el interesado, con la finalidad de
defraudar al ente pblico. No basta, la mera solicitud o proposicin
dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se
haya logrado ste. Asimismo esta concertacin debe haber provocado
una defraudacin al Estado, defraudacin que debe ser entendida como
aquel perjuicio patrimonial o menoscabo econmico que se cause
efectivamente al patrimonio de la entidad pblica, siendo por un tanto
un tipo de resultado material.

Adems, el acuerdo colusorio y la defraudacin, deben llevarse

a cabo en el marco de una contratacin pblica, tales como los
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u
operacin semejante que realizan con frecuencia las diversas entidades
estatales.

Por ltimo, debe mencionarse que el delito de colusin es un

tipo penal eminentemente doloso, por lo que para la configuracin de la

tipicidad de la conducta, debe verificarse adems de la concurrencia de

todos los elementos objetivos, la presencia del conocimiento y de la
voluntad respecto a los elementos objetivos, es decir, debe comprobarse
la presencia del dolo directo.

ART. 399.- NEGOCIACIN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO

INDEBIDO DE CARGO

Art. 399.-

El funcionario o servidor pblico que indebidamente en

forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho

propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que
interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.

Qu sucede si El integrante del Comit Especial encargado de una

licitacin pblica muestra su inters, en la etapa de calificacin y
evaluacin de propuestas, por favorecer la candidatura de un postor
amigo suyo en el puntaje de su propuesta tcnica, de tal forma que le
permita acceder a la fase de evaluacin de su propuesta econmica y,
una vez en ella, evidencia su inters para que la buena pro sea otorgada
a favor de su amigo.

Es un ejemplo de APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO: Este

delito se configura cuando el funcionario o servidor pblico, en forma
directa o indirecta o por acto simulado, se interesa indebidamente, en
provecho propio o de un tercero, por cualquier contrato u operacin en
que interviene por razn de su cargo.

Bien jurdico protegido:

Todos los tipos penales del Ttulo XVIII del Cdigo Penal (CP)
resguardan el correcto funcionamiento de la administracin pblica,
siempre que se entienda con ello a la proteccin del fin objetivo, legal y
prestacional en la gestin de los recursos pblicos, llmese bienes o
servicios. Este bien jurdico categorial est compuesto, adems, por una
serie de principios y deberes que se descargan sobre ciertas personas
que

decidieron

ubicarse

entre

los

recursos

del

Estado

sus

destinatarios, es decir, sobre los llamados funcionarios pblicos, nicas

personas capaces de vincular al Estado con sus actos.

En el delito de negociacin incompatible (art. 399 CP) se menciona lo

siguiente: El funcionario o servidor pblico que indebidamente en
forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que
interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.

De esta redaccin se puede colegir que el inters estatal a proteger tiene

que ver con el poder poltico (o de gestin de intereses) con que cuentan
los funcionarios pblicos y con la prohibicin explcita de que obtengan
algn beneficio indebido en razn de dicho poder. En trminos ms
especficos, lo incompatible de una negociacin radica en que esta tiene
como razn de ser el inters particular del funcionario, en detrimento
del inters general y de los principios que de ello se desprenden, como

por

ejemplo,

la

transparencia

en

los

contratos

operaciones

comerciales donde el Estado acta como parte. As, parece lgico

afirmar que el bien jurdico protegido (protegido del inters privado de
los funcionarios pblicos) es la objetividad y legalidad de los contratos u
operaciones comerciales que la Administracin lleva cabo.

Conducta tpica:
Es un acierto irrefutable del legislador haber utilizado una frmula
genrica para referirse a la forma en la cual el funcionario o servidor
pblico muestra su inters en determinado contrato u operacin
(directa, indirecta o por acto simulado). Y es que en realidad la
Administracin como aparato gubernamental de ejecucin y gestin
funciona de forma coordinada, e incluso muchas veces dependiente
entre cada una de sus oficinas, departamentos, direcciones o jefaturas.
Con lo cual, es razonable prever que el inters en cierta negociacin
pueda nacer en la oficina A y tener repercusin en la oficina B,
justamente en razn de interdependencia apuntada. De otro lado, es
necesario destacar que la muestra de inters puede llevarse a cabo
mediante un acto propio de las funciones del servidor pblico o,
incluso, puede tratarse de acciones que trasgredan sus funciones. Y es
que el tipo penal nada dice al respecto. El verdadero desvalor penal de
la conducta radica en que el agente delictivo lleve a cabo conductas de
inters que nacen en <razn de su cargo>, algo que debe ser
interpretado, cuanto menos, de dos formas:

i. que exista un abuso del cargo: es decir, que el funcionario desconozca

las funciones de sus subordinados, asuma competencias impropias o
imponga su criterio u opinin respecto de alguna decisin que incida en
el proceso de contratacin o cualquier otra operacin comercial en la

que el Estado acta como interesado (esta conducta no tiene que ser,
necesariamente, directa respecto de la contratacin u operacin
comercial, como bien seala el tipo penal);

ii. el legislador no solo previ el nico escenario en el que un

determinado funcionario tenga competencia directa sobre algn proceso
de contratacin u operacin comercial, sino que incluso prev actos
indirectos y simulados. En este sentido, nada impide que la frase en
razn de su cargo tambin explique el actuar del funcionario
interesado que sin tener competencia actual en algn contrato u
operacin

lleve

cabo

gestiones

que

la

postre

viabilizarn

contrataciones pblicas de su inters. En este supuesto, claro est,

habr que probar adems el inters futuro del funcionario.

Si lo que ha de primar es una interpretacin sistemtica y teleolgica, el

punto ii) va de la mano con nuestra judicatura, cuando dice: El
mencionado inters puede darse en los actos preparatorios del contrato
u operacin, durante su ejecucin o en la fase de liquidacin y, claro,
puede incluir un mbito muy variado de expresiones prcticas. Dicho
de otro modo, un contrato u operacin comercial debe ser entendido
como un proceso dividido en tantas etapas como sean necesarias para
su configuracin, y sobre cada una de ellas se protege el mismo bien
jurdico, o lo que es lo mismo, el delito de negociacin incompatible
puede materializarse en cualquier etapa y a travs de cualquier muestra
de inters razonable. (Erick Guimaray)