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INDICE
I DERECHO COMERCIAL....................................................................................... 2
1.1 El surgimiento de los contratos asociativos...............................................2
1.2 definicin de contrato asociativo...............................................................2
1.3 clases de contratos asociativos.................................................................3
II LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS Y SUS ANTECEDENTES EN EL ORDENAMIENTO
LEGAL PERUANO................................................................................................. 4
2.1 clasificacin de los contratos....................................................................5
III ANALISIS DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS REGULADOS EN LA NUEVA LEY
GENERAL DE SOCIEDADES..................................................................................6
3.1 Artculo 438.- Alcances.............................................................................7
3.2 Artculo 439.- Contribuciones de dinero, bienes o servicios.....................8
IV LOS CONTRATOS DE ASOCIATIVO EN PARTICIPACION..................................10
4.1 Artculo 440.- Contrato de asociacin en participacin..........................10
V DENOMINACIONES Y TRATAMIENTO LEGISLATIVO EN EL DERECHO
COMPARADO..................................................................................................... 12
5.1 La asociacin en participacin en el ordenamiento italiano.....................12
5.2 La asociacin en participacin en el ordenamiento espaol....................13
5.3 La asociacin en participacin en el ordenamiento alemn....................13
5.4 La asociacin en participacin en el ordenamiento peruano..................14
VI EL CONTRATO ASOCIATIVO EN PARTICIPACIN REGULADO EN LA LEY
GENERAL DE SOCIEDADES................................................................................15
6.1 Artculo 440.- Contrato de asociacin en participacin..........................15
6.2 Artculo 441.- Caractersticas.................................................................16
6.3 Artculo 442.- Limitacin de asociar........................................................18
6.4 Artculo 443.- Presuncin de propiedad de los bienes contribuidos........19
6.5 Artculo 444.- Participaciones y casos especiales...................................20
VII CONTRATOD DE CONSORCIO.......................................................................21
7.1 Antecedentes del Consorcio.....................................................................22
7.2 Artculo 445.- Contrato de Consorcio......................................................22
7.3 Artculo 446.- Afectacin de bienes........................................................25
2

7.4 Artculo 447.- Relacin con terceros y responsabilidades.......................26


7.5 Artculo 448.- Sistemas de participacin................................................27
Bibliografa.......................................................................................................... 28

I DERECHO COMERCIAL
1.1 El surgimiento de los contratos asociativos
Si bien es verdad que desde el punto de vista jurdico, tanto la libertad de contratar
como la libertad de empresa, hacen posible, el surgimiento de los contratos
asociativos, en realidad estos contratos son producto de dos hechos que estn
ntimamente relacionados. El primero de ellos, algo que todos vivimos a diario: la
revolucin tecnolgica, que ha hecho de la nuestra, una sociedad de
conocimiento, una sociedad en la que el valor diferencial es el saber. Esta
revolucin

tecnolgica: computadoras, fibra ptica y sistemas multimedia que

disuelven el tiempo y el espacio, y modifican las redes de produccin, servicios y


consumos. Por primera vez en la historia de la humanidad disponemos de una
economa global en la que se puede producir y vender todo, en todas partes y en
todo momento. El segundo de ellos es la expansin del liberalismo, el capitalismo
sin lmites. El neoliberalismo es el pensamiento nico que se expande sobre toda
la superficie de la tierra: economa libre, desregulacin, privatizacin, son las
caractersticas dentro de las cuales se mueve la economa de nuestra hora. Ha
surgido as un capitalismo

que tiene como principal objetivo la eficiencia. El

crecimiento de la empresa fue la respuesta a estos hechos y ha sido de tal


dimensin que ha superado las fronteras de los pases nacionales; hoy, las
empresas exitosas no necesitan grandes recursos naturales; toman capital de
bancos y bolsas en todo el mundo y pueden trasladar sus operaciones a cualquier
parte del planeta.

1.2 definicin de contrato asociativo


El estudio de la figura del contrato asociativo exige determinarse en diversas
cuestiones concretas, con la intencin de aclarar el tema. Debemos profundizar a
cerca de las caractersticas observables en este tipo de contratos, con objetivo de
encuadrarlos perfectamente dentro del seno de los contratos (algo que ha sido
acordemente admitido doctrinalmente). Los contratos asociativos crean y regulan
la participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters
comn de los partcipes. Este tipo de contrato no genera una persona jurdica,

deber constar por escrito y no est sujeto a inscripcin en el Registro. El contrato


asociativo, una de cuyas modalidades es el contrato de consorcio, es aquel que
crea y regula relaciones de participacin e integracin en negocios

o empresas

determinadas, en inters comn de los intervinientes, este concepto, segn el


artculo 438 de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades.
en los contratos asociativos el inters de los contrates de alcanzar la finalidad
comn es principal para todos ellos (De La Puente, 2001, pg. 189) 1
Complementando lo anterior, se tiene que en doctrina, adems del fin comn, se
consideran otros caracteres esenciales de los contratos asociativos como, por
ejemplo, el hecho de que no dan lugar a la formacin de una persona jurdica
distinta a los asociados, que su objeto es la participacin o integracin en
negocios o empresas determinadas, entre otros.

1.3 clases de contratos asociativos


En este punto es interesante sealar la siguiente informacin:
Los contratos asociativos que aceptan dos partes y los contratos asociativos que
pueden consentir ms de dos partes, esto es contratos asociativos plurilaterales.
Por ejemplo, en Italia es muy estudiado el llamado contrato agrario, contrato
asociativo en el que nicamente participan dos partes.
Sin embargo, acto constitutivo de una sociedad ser un contrato asociativo
plurilateral, y ello con independencia del nmero de concurrentes.
Por otra parte, debemos mencionar la situacin de aquellos contratos asociativos
que, adems, sean contratos abiertos, algo que no ocurrir, en todo caso, habr
que estar en el asunto concreto para determinar si el contrato es abierto o no lo
es. El acto constitutivo determinara generalmente el procedimiento a seguir, y
valorar el grado de apertura de cada contrato. Pero esa apertura conllevara a la
posibilidad de que las partes contratantes cambien en algn momento, dejando
1 DE LA PUENTE Y LAVALLE, M. (2001) El Contrato en General. Tomo I. Palestra Editores. Lima. Pg.
189.

unas de ser partes y pasando otras a serlo. Por ejemplo, el acto constitutivo de
una sociedad, como tal, es un contrato cerrado, mientras que el estatuto de la
sociedad es un contrato abierto, pues las

nuevas partes deben adherirse al

mismo. Tambin nos parece relevante distinguir, el contrato plurilateral, entre


contratos asociativos de los que surge una persona jurdica, y contratos
asociativos de los que no nace persona jurdica alguno.
El derecho peruano regula solo dos contratos asociativos como son:
a) La asociacin en participacin
b) La asociacin de consorcio.
Sin embargo, tambin existe el joint venture (contratos de riesgo compartido - en
el campo de la minera) y es necesario precisar que para algunos autores en el
estado peruano se regula este con el nombre de consorcio es decir, precisan que
no se ha tenido el debido cuidado al momento de legislar.
2.1 definicin de joint venture segn: Eduardo Chuli Vicnt. Citado por Elias
Laroza:
Integracin de operaciones entre dos o ms empresas independientes donde se
encuentra las condiciones siguientes:

II LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS Y SUS ANTECEDENTES


EN EL ORDENAMIENTO LEGAL PERUANO
Entonces claro est que los ltimos artculos de la presente ley a tratar como
sern los artculos, del 438 al 448, se refieren a los contratos de asociacin en
participacin y de consorcio.

El primero fue introducido en nuestra normativa societaria por los artculos 398 al

406 de la LGS anterior.


El segundo es una innovacin de la actual Ley.
Adems puede apreciarse, que esta

Ley trata a los dos contratos antes

referidos como contratos nominado como tpico y contrato innominado como


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atpico, al primero se le denomina as,

desde que fija no solamente su

denominacin sino que regula detalladamente los caracteres esenciales y las


normas legales aplicables a uno y a otro [aunque no exista unanimidad al respecto
en la doctrina] pues hay autores que tratan al contrato nominado como sinnimo
de tpico2 y al innominado como atpico 3 . Pero, por otra parte a ambo los incluye
bajo el rubro genrico de contratos asociativos.
Por otro lado, tambin se dice que el contrato tiene un carcter eminentemente
instrumental, ya que, es un medio para regular y ordenar la relaciones jurdicas
que desean establecer las partes contratantes, es un instrumento porque permite
a las partes crear, regular, modificar o extinguir obligaciones patrimoniales. Ahora
bien, las partes en un contrato pueden tener una multiplicidad de inters
patrimoniales, por lo tanto los contratos presentan una gran variedad de funciones
de carcter econmico.
Por ello, es necesario analizar lo que la doctrina indica sobre las distintas
clasificaciones de los contratos, de acuerdo a sus diferentes funciones en la vida
econmica de las personas naturales y jurdicas.

2.1 clasificacin de los contratos.


Debemos recalcar, que la clasificacin de los contratos es trabajo doctrinario y no
legislativo. Adems las clasificaciones no son generalmente de carcter jurdico
sino de tipo prctico, entonces, estos hechos cumplen una funcin principalmente
didctica y diferentes a los de una norma legal. Teniendo en cuenta la funcin
econmica de los contratos se clasifican en:

Contratos de cambio
2 segn el art. 1143 del CC son nominados aquellos contratos a los que la ley asigna una denominacin especial ().
Nominados: son los que aparte de tener una denominacin especial tienen en el CC o en las leyes especiales, un
tratamiento que regla su formacin y efectos. Son los contratos tipo o tpicos (estn tipificados). La ley establece sus
elementos esenciales y efectos naturales (en razn de que son los ms comunes en el orden de las relaciones humanas).

3 Innominados: las partes reglan sus derechos conforme al principio de autonoma de la voluntad y por la fuerza
obligacional de los contratos (art. 1197 CC) segn lo crean ms conveniente. Recuperndole el 15 mayo de 2015 de:
http://derechomx.blogspot.com/2012/08/contratos-nominados-e-innominados.html

Contratos de colaboracin o de cooperacin


Contratos de crdito
Contratos de garanta
Contratos de conservacin o de custodia
Contratos de previsin
Contratos de goce
Contratos de liquidacin y de disposicin
Contratos asociativos

III ANALISIS DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS


REGULADOS EN LA NUEVA LEY GENERAL DE
SOCIEDADES
Consideramos que el solo hecho de haber incluido en nuestra Ley societaria este
tipo de contratos es ya un avance, pues, reconoce jurdicamente contratos de
enorme importancia en el Derecho Mercantil, que otras legislaciones modernas ya
han disciplinado. Sin embargo, creemos que nuestros legisladores han sido
moderados, pues solo le han dedicado dos artculos a la parte general estos
contratos. En efecto, el Libro Quinto que se ocupa de los contratos asociativos se
dividen en tres:

La primera compuesta por los artculos 438 y 439 trata de los aspectos

generales de los contratos asociativos.


La segunda del artculo 440 al 444 regla el contrato de asociacin en

participacin.
En la tercera se legisla sobre el contrato de consorcio del artculo 445 al 448.

Quedan de esta forma tipificados en nuestra legislacin los contratos de


asociacin en participacin y de consorcio; no obstante, el amparo de los dos
primeros artculos de esta parte de la Ley, no son los nicos contratos asociativos,
ya que queda abierta la posibilidad de que se celebren otros, con las
caractersticas ah anotadas. A continuacin vamos a estudiar, aunque de modo
breve, cada uno de los artculos que se encuentran en el libro V de contratos
asociativos tipificados en la presente Ley aludida.
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3.1 Artculo 438.- Alcances


Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de
participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters
comn de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurdica,
debe constar por escrito y no est sujeto a inscripcin en el Registro.
Al respecto (Beaumont, 2006, pg. 929) Dice:
El articulo bajo comentario expresa que el contrato asociativo no genera persona
jurdica, es decir, no da lugar a la creacin de un sujeto de derecho que tenga
existencia distinta de sus miembros y que ninguno de estos y todos ellos tengan
derechos al patrimonio de ella
Asimismo (Zavala, 2006, pgs. 1362 - 1363) indica:
El legislador peruano, atendiendo a las necesidades del comercio actual, regulo
de

manera

general

el

contrato

asociativo

confirindole

las

siguientes

caractersticas:
a) Es un contrato que tiene como objetivo principal el crear y regular relaciones de
participacin en empresas o negocios
b) Los intervinientes pueden ser personas naturales o jurdicas, que cuentan con un
inters comn que los unifica
c) Las relaciones que se establezcan deben estar necesariamente referidas a
negocios o empresas determinadas
d) No dan lugar a formacin de personas jurdicas
e) No estn sujetas a inscripcin registral, y la nica formalidad que la Ley General
de Sociedades requiere para su validez es que consten por escrito.
f) Para su ejecucin, las partes estn obligadas a efectuar las contribuciones en
dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato
g) Ante la falta de acuerdo respecto del monto de la contribucin, las partes se
encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realizacin del
negocio, en proporcin a su participacin en las utilidades.
Tambin (Beaumont, 2006, pg. 930) nos informa que:
nada impide que se celebre este contrato para operaciones de produccin, o
para inversiones que va realizar o llevar adelante el asociante o para obras de

construccin, o para las actividades de arriendo o agricultura, u otras, se trata de


un contrato de gran ligereza.
Por ltimo, (Northcote, 2012) comenta la ltima parte del mencionado artculo
cuando dice que, debe constar por escrito y no est sujeto a inscripcin en el
Registro. Cuando se hace referencia a que debe constar por escrito no significa
que ello sea a travs de una Escritura Pblica, sino que bastara un contrato
firmado por escrito, solo que para que tenga fecha cierta podra contar con la
legalizacin notarial de las firmas de las partes contratantes o de sus
representantes. Su validez requiere de la forma escrita, pero no de ninguna
formalidad adicional como la escritura pblica y no se inscriben en los Registros
Pblicos. Que puede ser tanto una persona natural como una persona jurdica.

3.2 Artculo 439.- Contribuciones de dinero, bienes o


servicios
Las partes estn obligadas a efectuar, las contribuciones en dinero, bienes o
servicios establecidos en el contrato. Si no se hubiera indicado el monto de las
contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean
necesarias para la realizacin del negocio o empresa, en proporcin a su
participacin en las utilidades.
La entrega de dinero, bienes o la prestacin de servicios, se harn en la
oportunidad, el lugar y la forma establecida en el contrato. A falta de estipulacin,
rigen las normas para los aportes establecidas en la presente ley, en cuanto le
sean aplicables.
En relacin al aspecto material de la entrega de bienes (entindase bien en
sentido amplio, como entidad que tiene una utilidad y es apto de valoracin
econmica), entonces, al comentar la Ley General de Sociedades, (Laroza, 1999,
pg. 892) indica:

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La mencionada norma se refiere a contribuciones y no a aportes, debido a que


no hay transferencia de propiedad sobre los bienes que los contratantes se
obligan a asignar o entregar al negocio o empresa, as mismo dice, que en la
asociacin en participacin no es obligatorio que los bienes que proporcionan los
asociados pasen a la propiedad del asociante; [y en el caso del] consorcio, cada
contratante conserva la propiedad de los bienes asignados al negocio o empresa.
Para ambos contratos asociativos, se consideran las contribuciones:
1) En bienes
2) En dinero
3) En servicios
Segn (Benites, 2006, pg. 1363) la Ley General de Sociedades establece en el
segundo prrafo del artculo 439 al referirse a La entrega de dinero, bienes o la
prestacin de servicios, se harn en la oportunidad, el lugar y la forma establecida
en el contrato. A falta de estipulacin, rigen las normas para los aportes
establecidas en la presente ley, en cuanto le sean aplicables.
Las contribuciones deben realizarse, dejndolo a entera voluntad de las partes,
de acuerdo en lo establecido por el contrato. Si no existiera una estipulacin en
este sentido, entonces regirn para los contratos asociativos las normas aplicables
a los aportes a los que se comprometen los socios de las sociedades reguladas
por la Ley General de Sociedades. Es decir, se regularan con disposiciones
destinadas a normar las incidencias de las sociedades que cuentan con
personalidad jurdica.
En otras palabras, la entrega de contribuciones debe ser prevista en el contrato.
La Ley deja esta determinacin a la voluntad de las partes, como en la mayora de
los temas que pertenecen a los contratos asociativos. Sin embargo, si la reglas
respectivas no se hubiesen previsto en el contrato, las partes deben sujetarse en
cuanto sean aplicables, a las normas sobre aportes de los artculos 22 al 33 de
la Ley, a cuyo comentario nos remitimos.
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IV LOS CONTRATOS DE ASOCIATIVO EN PARTICIPACION


La Ley General define al contrato de asociacin en particin en el Art. 440 de la
siguiente manera:

4.1 Artculo 440.- Contrato de asociacin en participacin


Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u
otras personas denominadas asociados, una participacin en el resultado o en las
utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de
determinada contribucin.
(Benites C. , 2006, pg. 1364) Manifiesta que:
A partir de esta definicin legal nos ocuparemos del origen histrico de la figura,
de sus antecedentes legislativos, de nuestro concepto de asociacin en
participacin y de sus caractersticas esenciales.
1. Origen Al respecto (Benites C. , 2006) indica lo siguiente:
es evidente que la figura de la asociacin en participacin ha debido ir
esbozndose a lo largo del tiempo para llegar a ser el instituto con las
caractersticas jurdicas que conocemos, y respecto de las cuales se podra decir
que ha existido consenso al momento de regular.
En lo que concierne a los antecedentes del contrato de asociacin en
participacin, la doctrina parece coincidir en que el origen de esta figura se halla
en un instituto denominado commenda, que se desarroll en la poca medieval.
Entre otros autores, comparten esta posicin Broseta, Mantilla Molina, Garrigues y
Miquel.
La commenda medieval constituia una forma de colaboracin econmica que
presupona la entrega de aportes (en dinero o servicios) para participar en los
beneficios que se obtuvieran de una actividad o empresa, con una limitacin del
12

riesgo de prdida al valor del aporte. Como se puede observar, la commenda no


solo ha ejercido influencias como origen de la asociacin en participacin, sino
que incluso es comn afirmar su fuerte influencia en la configuracin de la
sociedad en comandita.
Puede apreciarse que en cualquiera de las formas como los contratantes hubieran
instrumentado el objetivo que los convoco, la commenda no generaba un ente con
personalidad jurdica distinta de ellos. En esta figura era esencial la confianza
entre los participantes, ms aun cuando constituye una nota distintiva de esta
institucin el hecho de que solo una de las partes era la que realizaba los actos de
gestin (precisamente atendiendo a la ausencia de personalidad jurdica). Al
respecto, Broseta precisa que eran el mantenimiento secreto u oculto del contrato
de commenda y las relaciones que esta generaba sus caractersticas distintivas.
La primera de las caractersticas ha sido adoptada por la asociacin en
participacin,

tema

que

abordaremos

en

extenso

cuando

tratemos

las

caractersticas de esta figura.

V DENOMINACIONES Y TRATAMIENTO LEGISLATIVO EN


EL DERECHO COMPARADO
Las denominaciones ha recibido la figura han sido variadas, dependiendo de los
ordenamientos, aun cuando en general lo que finalmente se regulo fue coincidente
en la mayora de ellos.
La Ley General de sociedad actualmente vigente en el Per y la Ley de
Sociedades anteriores, el Cdigo Civil Italiano de 1942, as como la Ley General
de Sociedades de Mxico de 1934 denominan al instituto de estudio asociacin
en participacin. Los Cdigos de Comercio de Espaa y Colombia, y autores
como Garrigues denominan a este tipo de contrato como cuenta en participacin.
En el ordenamiento jurdico argentino y el Cdigo de Comercio francs esta
institucin es conocida como sociedad accidental o en participacin. El

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ordenamiento alemn no solo lo denomina

asociacin en participacin ,

regulndolas en cuerpos normativos diferentes.

5.1 La asociacin en participacin en el ordenamiento


italiano
El Cdigo Civil italiano (que es ms que nada un cuerpo normativo de Derecho
Privado en general), dedica los artculos 2549 2554 al tratamiento de la figura de
la asociacin en participacin. De acuerdo a como est regulada la figura en dicho
ordenamiento, el asociado hace una contribucin al asociante y este promete darle
participacin en las utilidades de su empresa en general o de uno ms negocios
en particular, de tal forma que la gestin del negocio siempre corresponde al
asociante

y a favor del asociado puede pactarse un derecho de control o

fiscalizacin sobre el desarrollo de la empresa.


En el ordenamiento italiano la principal diferencia con las sociedades estriba en el
hecho de que en estas la contribucin de las partes ingresa a un patrimonio
independiente toda vez que los contratantes de sociedad dan lugar al nacimiento
de un sujeto de diferente mientras que en el caso de las asociaciones en
participacin la aportacin es a favor del asociante, y lo que se incrementa es el
patrimonio personal de este, por cierto, no necesariamente a ttulo de
transferencia de dominio.

5.2 La asociacin en participacin en el ordenamiento


espaol
El Cdigo de comercio espaol dedica un ttulo independiente al tratamiento de las
llamadas cuentas en participacin, sin hacer mencin a su naturaleza
contractual. Llama la atencin la forma en que est redactada la norma que define
la figura, pues el artculo 239 establece que podrn los comerciantes interesarse
los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de
capital que convinieren, y hacindose participes de sus resultados prsperos o
adversos en la porcin que determinen.

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5.3 La asociacin en participacin en el ordenamiento


alemn
Caso particular es el del ordenamiento particular alemn, que el Cdigo Civil
(BGB) regula el tema de los contratos, entre los cuales se ocupa del contrato de
sociedad (que no necesariamente dar lugar a una persona jurdica, pues este
ltimo tema es regulado en otro libro del mismo nombre), y en el Cdigo de
Comercio regula tipos especiales de sociedades, entre las cuales encontramos a
la sociedades colectivas, en comandita y la sociedad en participacin.
As, mientras a las sociedades accidentales se les aplican las normas contenidas
en el BGB, las sociedades en participacin se rigen por las normas contenidas en
el Cdigo de Comercio. La diferencia entre una y otra figura tiene que ver con la
determinacin o no del negocio para el cual cada una se constituye, puesto que
mientras las sociedades accidentales como su nombre lo indica son
constituidos para uno o ms negocios especficos y aislados, en las sociedades en
participaciones la entrega de fondos es destinada a la realizacin del comercio,
empresa o explotacin, en general. Al igual que en el Derecho italiano, la
legislacin corresponde exclusivamente al titular de la empresa, que es el nico
que adquiere derechos y contrae obligaciones con terceros para efectos del
negocio.

5.4 La asociacin en participacin en el ordenamiento


peruano
En el caso peruano, la anterior Ley General de Sociedades, aprobada por Decreto
Supremo N 003-85-JUS del 13 de mayo de 1985, introdujo un nico Ttulo de la
seccin sexta solo la figura de las asociacin en participacin, dedicndole nueve
artculos, del 398 al 406 inclusive. La forma como se ha regulado este instituto en
la anterior ley y en la actual es prcticamente la misma. Una diferencia puede ser
que en la anterior ley no se mencionaba expresamente la naturaleza contractual
de la asociacin en participacin, no obstante lo cual se utiliza la expresin
convertir, para hacer referencia al acuerdo entre asociante y asociado. Con lo
cual para la ley anterior se trataba tambin de un acuerdo de partes. El objeto de
15

este contrato en ambas regulaciones es el mismo: la aportacin de bienes y


servicios por parte del asociado a fin de participar en los resultados de uno o
varios negocios del asociante, sin que este acuerdo deba tener mayor formalidad
que la de constar por escrito. El asociante es entonces el nico titular del negocio,
y e quien tiene la gestin del mismo, pero establece la posibilidad de que le
otorgue en el contrato al asociado facultades de control o fiscalizacin (entindase
que solo en relacin con los negocios a los cuales el asociado ha destinado su
aporte), que no son las mismas que el derecho legal a rendicin de cuantas.
A partir de este punto se analizara el contenido de los artculos 440 al 444. Los
cuales tratan de las reglas del contrato de asociacin y participacin. Igualmente
recalcar que son dos, los tipos de contratos asociativos que regula la LGS: I) el
contrato de asociacin en participacin; y II) el contrato de consorcio,
dedicndole al primero 5 artculos y a al segn 4 artculos ms respectivamente.
Entonces la definicin del contrato de asociacin segn (Giancarlo, 2009, pg. 21)
seala lo siguiente:
Este contrato es conocido como asociacin de cuentas en participacin, sociedad
tacita, sociedad accidental, sociedad secreta y contrato en participacin. Las
cuales en participacin son un contrato de colaboracin econmica por el que uno
o varios sujetos aportan capital o bienes a otro, para participar en los resultados
(ganancias o prdidas) de un acto o actividad que este desarrolle enteramente en
su nombre y por su cuenta.

VI EL CONTRATO ASOCIATIVO EN PARTICIPACIN


REGULADO EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
6.1 Artculo 440.- Contrato de asociacin en participacin
Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u
otras personas denominadas asociados, una participacin en el resultado o en las
utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de
determinada contribucin.

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(Beaumont, 2006, pg. 933) Quien manifiesta lo siguiente:


El contrato de asociacin en participacin tambin es conocido en la doctrina
como cuentas en participacin, sociedad tacita, sociedad accidental, sociedad
secreta y contrato de participacin. Sostiene la doctrina que si bien el Derecho
Mercantil es una fuente inagotable de contratos que permanentemente surgen
para satisfacer las necesidades de la actividad econmica, estos no siempre son
disciplinados por el Derecho en la misma velocidad con que aparecen y en
proporcin a su importancia, de ah que existen determinadas figuras que pese a
tener ya una larga tradicin en el Derecho Privado, no gozan de un tratamiento
legal que se condiga con su importancia: es el caso, afirma, de la asociacin en
participacin.
El maestro espaol Manuel BROSETA PONT expresa que las cuentas en
participacin fueron y son un contrato de colaboracin econmica por el que uno o
varios sujetos aportan capital o bienes a otro, para participar en los resultados
prsperos o adversos de un acto o actividad que este desarrolla enteramente en
su nombre, y aparentemente

por su cuenta. El profesor J. MARTINEZ VAL

observa el contrato desde otro ngulo: aquel en el cual una persona, por lo
general comerciante, se obliga a dar a otra u otras una participacin en los
beneficios o en las perdidas de una o varias operaciones mercantiles en el giro de
su comercio, en general, que aquella realiza en su propio nombre y
responsabilidad, a cambio de la aportacin que sta o stas se comprometen a
transferirle a tal efecto.
Mientras en la sociedad cada socio participa en el negocio o empresa, en la
asociacin en participacin se tiene el concurso del asociado en el riesgo y en el
resultado del negocio determinado o de la empresa, pero no en la gestin.

6.2 Artculo 441.- Caractersticas


El asociante acta en nombre propio y la asociacin en participacin no tiene
razn social ni denominacin.

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La gestin del negocio o empresa corresponde nica y exclusivamente al


asociante y no existe relacin jurdica entre los terceros y los asociados.
Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los
asociados, ni estos ante aquellos.
El contrato puede determinar la forma de fiscalizacin o control a ejercerse por los
asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del
contrato.
Los asociados tienen derecho a la rendicin de cuentas al trmino del negocio
realizado y al trmino de cada ejercicio.

Al respecto (Laroza, 1999, pg. 941) seala que los caracteres especiales descrito
en el artculo 441 indica lo siguiente:
Para expresar, en forma completa, los caracteres esenciales del contrato de
asociacin en participacin hay que tener en cuenta, en primer lugar, las
caractersticas que seala expresamente el artculo 441 de la Ley, bajo
comentario; en segundo lugar, las que establece el artculo 438, para todos los
contratos asociativos, evidentemente

aplicables al

de

la asociacin

en

participacin; y, finalmente, los que informa la doctrina. Considerando todas esas


fuentes, podemos sealar los siguientes caracteres esenciales:
a) Es un contrato asociativo, nominado y tpico.
b) Regula relaciones de participacin o integracin en uno o ms negocios o
empresas del asociante, en inters comn de todas las partes
contratantes.
c) No est sujeto a otra formalidad que la de constar por escrito.

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d) No origina la creacin o nacimiento de una persona jurdica. Por ende, no


tiene denominacin social ni razn social.
e) No hay obligacin de revelarlo a terceros, pues es un contrato privado
entre las partes.
f) El asociante acta en nombre propio y le corresponde, en forma exclusiva,
la gestin de los negocios o empresas materia del contrato.
g) No existe relacin jurdica entre los asociados y los terceros, ni entre estos
y los primeros.
h) Las contribuciones de los asociados son utilizados por el asociante, para el
negocio o empresa. Si ellas consisten en bienes, se presume que
pertenecen al asociante, aunque la Ley permite que permanezcan en
propiedad del asociado.
i) Los asociados tienes derecho a la rendicin de cuentas, al trmino de cada
ejercicio y al terminar el negocio o la empresa
j) El contrato puede establecer formas de fiscalizacin o control de los
asociados sobre los negocios o empresas del asociante, objeto del
contrato. Nada impide que ello se extienda, si as se pactado, a otros
negocios del asociante, vinculados en cualquier forma a los que son
materia del contrato.
k)

Es un contrato sujeto a plazo, determinado o determinable. En otras


palabras, el plazo puede pactarse expresamente o se puede deducir del
objeto del contrato.

6.3 Artculo 442.- Limitacin de asociar.


El asociante no puede atribuir participacin en el mismo negocio o empresa a
otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados.

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Asimismo Enrique Elas Laroza, dice que:


al sealar que la asociacin en participacin es un contrato privado que
establece vnculos y obligaciones intransferibles entre las partes, el que, por otra
parte, no debe ser revelado a terceros. As, no es concebible, atendiendo a la
naturaleza del contrato, que ingresen a formar parte del negocio o empresa otros
asociados, sin el consentimiento expreso del o los asociados anteriores.
Esta limitacin esta recogida por el artculo 442 de la Ley, el que establece,
correctamente, que el asociante no puede atribuir participacin en el mismo
negocio o empresa a otras personas, sin el consentimiento expreso de los
asociados.
Es necesario destacar que, si bien sta obligacin est recogida expresamente
por la Ley, no son menos exigibles otras que responden a la naturaleza misma del
contrato. Siempre es recomendable pactarlas en forma indubitable, pero no por
falta de ello dejan de ser exigibles al asociante. As, la doctrina es enftica al
establecer que son obligaciones del asociante el cumplir con el objeto del negocio
o la empresa materia del contrato, no desviar bienes que corresponden a esa
empresa en favor de otras (aunque hayan sido aportadas por el propio asociante),
emplear los bienes contribuidos de manera adecuada, no enajenar la empresa o
negocio sin consentimiento de los asociados o llevar a cabo actividades en
conflicto o en competencia con el negocio pactado con los asociados.

6.4 Artculo 443.- Presuncin de propiedad de los bienes


contribuidos
Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de
propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro
a nombre del asociado.
(Beaumont, 2006, pg. 936) Indica el artculo en mencin que:
Se establece una presuncin juris tantum porque permite que los bienes
contribuidos por los asociados se presuman de propiedad del asociante, esto

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frente a terceros, a menos que el Registro indique que son de propiedad del
asociado.
Por otro lado (Laroza, 1999, pg. 952) dice que:
Es tambin propio de la naturaleza del contrato de asociacin en participacin que
el asociante, gestor nico del negocio o empresa, aparece ante terceros como el
propietario exclusivo del negocio y, por ende, de los bienes que tengan la
condicin de contribuidos en favor de la asociacin. Consecuentemente, los
terceros tienen accin contra el asociante y contra los bienes referidos, mas no
contra los asociados.
Por ello, el artculo 443 de la Ley, bajo comentario, contiene una norma de
proteccin en favor de los terceros que contraten con el asociante, al determinar
que, respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen
de propiedad del asociante. En tal virtud, el tercero que pueda probar la utilizacin
de un bien por parte de un asociante en la gestin de la asociacin en
participacin, tiene accin contra dicho bien, por presumirse de propiedad del
asociante.
Sin embargo, la presuncin no opera si se trata de un bien que figura inscrito en el
Registro a nombre del asociado.

6.5 Artculo 444.- Participaciones y casos especiales


Salvo pacto en contrario, los asociados participan en las perdidas en la misma
medida en que participan en las utilidades y las prdidas que los afecten no
exceden el importe de su contribucin. Se puede convenir en el contrato que una
persona participe en las utilidades sin participacin en las perdidas as como que
se le atribuya participacin en las utilidades o en las perdidas sin que exista una
determinada contribucin.
Por el artculo 444 (Laroza, 1999, pgs. 952 - 953) entiende de la siguiente forma:

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una de las estipulaciones principales que deben contemplar las partes,


en un contrato de asociacin en participacin, es la forma en que se distribuyen
las utilidades y las prdidas del negocio o empresa.
La Ley, al igual que en la mayora de las reglas de la asociacin en participacin,
deja ello librado a la autonoma de la voluntad. Sin embargo, a falta de pacto entre
las partes, el artculo 444 establece ciertas normas de carcter supletorios.
a) Los asociados participan en las perdidas en la misma medida que hayan
pactado para las utilidades.
b) Las prdidas que afecten a los asociados no pueden superar el importe de
sus contribuciones a la asociacin en participacin.
c) Es vlido pactar, (i) Que un asociado participe en las utilidades sin participar
en las perdidas; y (ii) Que se atribuya a un asociado una participacin en
las utilidades o en las perdidas, sin que realice ninguna contribucin.

VII CONTRATOD DE CONSORCIO


Consorcio o joint venture. Es legtimo que el lector se pregunte si con la regulacin
referida al consorcio el legislador ha pretendido normar el joint venture. Nuestra
respuesta es s y no. Aclarando esta aparente contradiccin.
En la actividad empresarial e incluso para algunos abogados ha sido frecuente
utilizar la expresin joint venture para referirse a una situacin de colaboracin
econmica sin con ello hacer necesariamente referencia a su connotacin jurdica.
Sucede que la expresin joint venture es amplia y variada en su significado: en el
plano ms general hace referencia a cualquier acuerdo de colaboracin. Ms
concretamente designa a un acuerdo previo entre las partes (conocido n la praxis
internacional como joint venture agreement), pero tambin alude a la forma
posterior de ese acuerdo, ya sea a travs de mecanismos de carcter contractual
o utilizando algn tipo societario. Adems, tambin se emplea la expresin para
hacer referencia a la especial vinculacin que se establece entre pases, inmersos

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en un joint venture o proyecto comn. Una acepcin frecuente hace referencia a la


forma utilizada para intervenir en pases receptores de inversin extranjera. En
una primera a aproximacin se observa, pues, que puede hablarse de joint venture
hasta en seis sentidos.
En el mundo del Derecho es frecuente que tras un aparente problema
terminolgico se esconde un problema conceptual. Encontrar su equivalente
idiomtica, si tiene origen extranjero, no suele ser, ni de lejos, la explicacin de su
concepto, las instituciones jurdicas no se agotan en el vocablo, en el fonoma o
significado, sino que hay que adentrarse en el significante, en el contenido, y
desentraar as la esencia del porqu de su funcionamiento. El debate no puede
entonces centrarse en el nomen juris de la figura y pretender con ello haberla
nacionalizado y habilitado para su correo uso en el Derecho nacional.

7.1 Antecedentes del Consorcio


El contrato de consorcio o joint venture no era desconocido en nuestra legislacin,
antes de ser regulada por la Ley General de Sociedades, en efecto, en distintas
legislaciones especiales, en particular en la legislacin pesquera y minera se
alude a este contrato con frecuencia. Lo propio sucede con la legislacin tributaria,
que a menudo ha demostrado su preocupacin por la contabilidad y los resultados
de estos contratos. Tal preocupacin se ha reflejado tanto en la Ley IGV como en
la del Impuesto de Renta. No obstante la reiterada referencia que se vena
haciendo a esa figura en nuestro Derecho positivo, el contrato segua siendo
atpico, pues no haba sido regulado en sus elementos esenciales, lo que recin
sucedera con la LGS de 1998.

7.2 Artculo 445.- Contrato de Consorcio


Es el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma
activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener
un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma.

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Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del
consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo,
debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los
procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.
Al respecto (Laroza, 1999, pg. 953) dice lo siguiente:
La LGS anterior considero que el contrato de asociacin en participacin era lo
suficientemente amplio y dctil como para englobar a todos o a la mayora de los
contratos asociativos. Sin embargo, ello no ocurri en la prctica. La asociacin en
participacin es difcil de utilizar, cuando no imposible, en los contratos
incompatibles con la existencia de socios ocultos, o sea los asociados. Dicho en
otros trminos, con frecuencia varias partes, o todas ellas, desean ser socios
activos y participar abiertamente en actividades previstas en el contrato en la
propia gestin. Ello es muy difcil con el esquema rgido de la asociacin en
participacin, cuya caractersticas principal es la de un asociante activo y uno o
ms asociados ocultos.
Este problema se present, entre otros campos, en el ramo de las contrataciones
de obras con el Estado, para las que este exiga la intervencin abierta y la
responsabilidad

solidaria

de

todos

los

contratistas,

cuando

actuaban

conjuntamente. Si bien ello poda lograrse a travs de una asociacin en


participacin en la que los asociados tambin prestasen garanta solidaria, es
evidente que esto significaba distorsionar esa forma contractual y la disposicin
del artculo 401 de la antigua Ley. Por ello, el esquema de la asociacin en
participacin se fue abandonando para estos casos, siendo reemplazado por
contratos innominados, que eran verdaderos pactos asociativos, en los cuales
todas la partes asuman la responsabilidad integral e inclusive, en la mayora de
los casos, la gestin conjunta del negocio. Entre otras denominaciones,
frecuentemente estos contratos fueron llamados consorcios
La nueva Ley ha recogido dicha experiencia y, manteniendo el tipo contractual de
la asociacin en participacin, ha aadido el del contrato de consorcio. En ambos
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se establece un amplio margen de gestin para la autonoma de la voluntad,


desde que son contratos asociativos muy similares. Pero existe entre ellos una
diferencia esencial: en el primero se presenta la organizacin tradicional del
asociante y de los asociados, mientras que en el consorcio todas las partes
intervienen en forma directa en el negocio o empresa y asumen responsabilidad,
individual o solidaria, segn el caso, en las relaciones con terceros.
De esta manera se ampla considerablemente en nmero de los contratos
asociativos que pueden acogerse a formas contractuales nominadas y tpicas.
Nada impide, como hemos comentado anteriormente, que se emplean otras
formas innominadas de contratacin., en aquellos casos en que las partes lo
juzguen necesario (o se recurra a la formacin de sociedades). Pero es indudable
que, en el aadido del consorcio, se enriquece el universo de los contratos
asociativos tipificados y regulados por la Ley.
Definicin del consorcio
El artculo 445, bajo comentario, seala que el consorcio en un contrato por el
cual dos o ms personas se asocian para participar, en forma activa y directa en
un determinado negocio o empresa; con el propsito de obtener un beneficio
econmico, manteniendo cada una su propia autonoma, de conformidad con lo
que se pacte en el contrato, cada miembro se comprometa a realizar las
actividades del consorcio que se le encarguen o a las que se han comprometido.
Concordando esta definicin con la contenida en el artculo 438, aplicable a todos
los contratos asociativos, vemos que la diferencia fundamental entre los dos
contratos legislados es la distinta forma de participacin y responsabilidad de los
socios, que hemos sealado en el punto anterior de este comentario.
Caracteres esenciales del consorcio.
Los caracteres esenciales del consorcio fluyen del estudio, en primer lugar, de las
normas de los artculos 445 al 448 de la Ley; en segundo lugar, de la definicin

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genrica de los contratos asociativos, contenida en el artculo 438; y, finalmente,


de los pareceres de la doctrina. Ellos, en opinin nuestra, son:
a) Es un contrato asociativo, nominado y tpico.
b) Regula relaciones de participacin o integracin en uno o ms negocios o
empresas que emprenden, en conjunto, los consorcios, en inters comn
de todos ellos.
c) No est sujeto a otra formalidad que la de constar por escrito.
d) No origina la creacin o nacimiento de una persona jurdica. Por ende, no
tiene denominacin social ni razn social.
e) Manteniendo su autonoma, todos los consorciados participan, en forma
activa y directa, en los negocios o empresas materia de consorcio. Cada
miembro del consorcio debe llevar a cabo las actividades que el contrato le
ha encargado o cuyo compromiso ha asumido, segn el mismo
instrumento.
f) Cada consorcio debe coordinar su respectiva actividad con las de las
dems, de acuerdo a los procedimientos y mecanismos del contrato de
consorcio.
g) Los bienes que se asignen a los negocios o empresas del consorcio
permanecen en propiedad de cada miembro.
h) Cada miembro del consorcio adquiere derechos y obligaciones, a ttulo
particular, al realizar operaciones del consorcio con terceros.
i) La Ley regula los casos en que procede la responsabilidad solidaria de los
miembros del consorcio frente a los terceros que contraten con este.
j) El contrato establece los sistemas de participacin de los miembros, en las
utilidades y en las perdidas del consorcio.

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k) Es un contrato sujeto a plazo, determinado o determinable. En otros


trminos, el plazo puede pactarse expresamente o se puede deducir del
objeto del contrato.
l) En general, es un contrato cuyas principales clausulas estn libradas a la
autonoma de la voluntad privada: por citar solamente las ms importantes,
mencionaremos la toma de decisiones dentro del consorcio, los poderes y
actividades de cada consorciado, el rgimen de distribucin de utilidades y
de asuncin de perdidas, el destino y propiedad de los bienes asignados,
el sistema adoptado para asumir las responsabilidades entre los socios y
frente a terceros y el objetos del consorcio.

7.3 Artculo 446.- Afectacin de bienes


Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la
actividad a que se han comprometido, continan siendo de propiedad
exclusiva de estos. La adquisicin conjunta de determinados bienes se regula
por las reglas de la copropiedad.
El artculo 446, bajo comentario, regula en forma sencilla la propiedad de los
bienes que los miembros del consorcio afecten para el cumplimiento de los
negocios o empresas materia del contrato: (i) Los bienes, durante el plazo del
consorcio, continan siendo de propiedad particular de cada consorciado; y ,
(ii) La adquisicin conjunta de bines, para esos efectos, se sujeta a las reglas
sobre copropiedad.

7.4 Artculo 447.- Relacin con terceros y


responsabilidades
Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el
desempeo de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo
derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo particular.
Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad ser solidaria
entre los miembros del consorcio solo si as se pacta en el contrato o lo
dispone la ley.
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La regla natural del consorcio, a diferencia de lo que ocurre en la asociacin en


participacin, es que todos los consorciales asumen la obligacin de realizar
las actividades del consorcio que se hubiesen encomendado a cada uno o que
hubiesen sido asumidas por cada uno en el contrato. En tal virtud, por
definicin, existe una relacin permanente entre todos los consorciados y los
terceros, que da lugar a un diferente sistema de determinacin de las
responsabilidades de los primeros frente a los segundos.
La norma bsica sobre determinacin de responsabilidades no es la solidaria.
Por el contrario, el artculo 447, bajo comentario, establece que cada miembro
del consorcio se vincula individualmente con los terceros, como resultado de
las actividades que cada uno asume, como consecuencia de ello, los derechos
y obligaciones respectivos, pero a ttulo individual. Ello es consecuencia lgica
de la regla general, que consiste en que cada consorciado debe llevar a cabo
las actividades del consorcio que le toquen, de acuerdo al contrato.
Ello no significa, evidentemente, que los logros individuales que cada
consorciado obtenga, en los negocios o empresas del consorcio, le pertenezca
ntegramente. Salvo que existiese pacto expreso, esos beneficios son para
todos los consorciados, aun cuando la obligacin asumida por el tercero
corresponda, como derecho individual, al consorciado que celebro ese
convenio.
Sin embargo, el artculo 447 si admite la responsabilidad solidaria de los
consorciados en los contratos con los terceros. Ello puede darse en dos casos:
cuando se pacta en el contrato de consorcio o cuando lo establece la Ley.

7.5 Artculo 448.- Sistemas de participacin


El contrato deber establecer el rgimen y los sistemas de participacin en los
resultados del consorcio; de no hacerlo, se entender que es en partes
iguales.

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El artculo 448, finalmente, deja librada a la autonoma de la voluntad de


determinacin, en el contrato, de los sistemas y del rgimen de distribucin de
las utilidades y de asuncin de las prdidas del consorcio entre las partes,
limitndose nicamente a establecer una regla de carcter supletorio: a falta de
normas contractuales, se entiende que ello se produce por partes iguales.

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Bibliografa

Beaumont, R. (2006). Comentarios a la Ley General de Sociedades. Lima: Gaceta


Juiridica.
Benites, C. (2006). Contrato de asociacion en participacion . Lima: San Marcos.
De La Puente, M. (2001). El contrato en General (Vol. I). Lima: Palestra Editores.
Giancarlo, G. (26 de Agosto de 2009). Contratos asociativos. Recuperado el 14 de
mayo de 2015, de https://es.scribd.com/doc/19115570/Trabajo-de-ContratosAsociativos2#scribd
Laroza, E. (1999). Comentarios a la Ley General de Sociedades (noveno ed.).
Lima: Nomas Legales Fasciculo.
Northcote, C. G. (17 de Julio de 2012). Maual Practico de la Ley General de
Sociedades.

Recuperado

el

15

de

Mayo

de

2015,

de

http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2014/06/17/algunos-apuntes-sobreel-contrato-de-asociaci-n-en-participaci-n/
Zavala, A. (2006). Elementos Basicos de la Economia . Peru: San Marcos.

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