Actos Preparatorios

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Generalidades
Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustracin Sumario

Autor: Sergio Politoff Lifschitz
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Penal , Jurdica de las Americas
Pginas: 13-50
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Generalidades
Sergio Politoff Lifschitz - Profesor de Derecho Penal , Jurdica de las Americas
Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustracin ()
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21 de Febrero de 2011

Resumen
1.1. La consumacin y el agotamiento del delito - 1.2. El delito incompleto o imperfecto.

Fundamento de su menor penalidad - 1.3. El iter criminis - 1.4. La fase interna - 1.5.
Limitaciones penales a la libertad de pensamiento. Tipos delictivos especiales que incriminan
la expresin de una idea. Los delitos de apologa, propaganda e instigacin - 1.6. Fase
externa: actos preparatorios y actos de ejecucin. Impunidad de los actos preparatorios del
autor individual. Punibilidad excepcional para actos preparatorios de realizacin pluripersonal 1.7. Actos preparatorios y delitos preparatorios sui gneris
Texto
1.1. La consumacin y el agotamiento del delito

Las figuras delictivas que componen la Parte Especial se describen como hechos
consumados: Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al
delito consumado (art. 50 del C.P.).Un delito est consumado nicamente cuando el autor
realiz con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo.1 El jurista italiano ANTOLISEI lo
expresa as: el delito est consumado cuando el hecho concreto responde exacta y
enteramente al tipo abstracto, delineado por la ley en una norma incriminadora especial.2 En
suma, slo puede decirse que un delito est consumado con arreglo al tipo legal de que se
trate (todos los actos que son esenciales para la ejecucin del delito, al decir de nuestra
jurisprudencia).3
De la circunstancia que la consumacin sea un concepto que slo puede inferirse de la ley, se
sigue que el delito se consuma, esto es, est perfecto en todos sus ingredientes, desde que
se realizan todos los supuestos de la descripcin tpica, aunque el agente no haya obtenido los
eventuales propsitos ulteriores quepersegua con la perpetracin del delito. El que sin
autorizacin, falsificare moneda que tenga curso legal en la Repblica, consuma el delito

respectivo (arts. 162 y 163 del C.P.), aunque no llegue a ponerla en circulacin. En ese caso, a
los ojos del legislador, debiera considerarse que el bien jurdico tutelado ha resultado ya
suficientemente afectado o sensibilizadopor el peligro que deriva de la fabricacin de la
moneda falsa. Es ms: si el falsificador pusiera efectivamente en circulacin la moneda por l
falsificada, ello no significara una nueva clase de ilicitud, esto es, una nueva forma o clase de
daosidad social, sino el mero agotamiento o acabamiento del delito, a travs de una
intensificacin del hecho ilcito ya consumado, razn por la cual ese segundo acto no sera
punible independientemente y quedara consumido por el hecho precedente de falsificacin.4
En suma, para la consumacin del delito, ste no requiere estar agotado o acabado, lo que
significa que, para que ella haya tenido lugar, la conducta material del sujeto5 no necesita
proseguir ms all de la realizacin de las exigencias objetivas delrespectivo tipo legal. De ah
que CARRARA6 distinguiera entre el delito simplemente perfecto y el delito perfecto agotado.
Un sector de la doctrina alemana suele distinguir entre el concepto puramente formal, en el
sentido del tipo legal de consumacin y el concepto puramente material de delito acabado o
terminado. Tiene razn JAKOBS cuando, para poner de relieve el supuesto carcter formal
del concepto de consumacin, recuerda que, por ejemplo, lo que en los delitos de falsificacin
de moneda sera ya consumacin (aunque no se hayan circulado las monedas falsificadas), no
sera en el asesinato sino una fase previa del proceso que conduce a la comisin del delito.7
Pero el empleo de la expresin puramente formal resulta, con todo, algo equvoca si se
entendiera literalmente, ya que la daosidad social, en cuanto a lesin o puesta en peligro del
bien jurdico, es inherente a la idea de consumacin y sta no se puede interpretar en un
sentido puramente formal sin poner en duda el principio de lesividad.8
La llamada fase de agotamiento o acabamiento o terminacin del hecho punible no es, en final
de cuentas, sino una profundizacin o intensificacin de la lesin o peligro para el bien
jurdico, en que consiste el hecho consumado. Esa fase trasciende, por ende, el concepto de
consumacin, aunque pertenezca a la intencin del hechor ir ms all. El escritor holands
REMMELINK ilustra el asunto con un conocido ejemplo didctico: A daa un rbol a hachazos.
Despus de los primeros golpes el dao est ya consumado, esto es, ya antesque el actor
prosiga con la accin destructiva hasta su entera terminacin.9
Es el primero de esos conceptos, el de consumacin en el sentido de la ley, el que aqu nos
interesa, ya que debe entenderse, por lo dicho antes, que cuando ella ha tenido lugar, el bien

jurdico objeto de la tutela penal ha sido ya suficientemente afectado, con arreglo al alcance
del respectivo tipo legal, por una lesin o puesta en peligro.10 As, en un nuevo ejemplo, el
delito de hurto (art. 432 del C.P.) ya estaba consumado con la accin de apoderamiento con
nimo de apropiacin, que signific la desposesin del derechohabiente, sea que el hechor
haya sacado el provecho que buscaba de la cosa sustrada, sea que haya extraviado el botn.
El delito que comete el que a sabiendas presentare en juicio criminal o civil testigos o
documentos falsos (art. 212 del C.P.) est consumado aunque las pruebas falsas no hayan
sido tomadas en cuenta por el juez, ya que lo que es objeto de castigo es la posibilidad de que
se induzca a error al tribunal y, con ello, el peligro de que resulte daada la tarea de
administrar justicia.
Admitiendo implcitamente la diferencia con el concepto de delito agotado o acabado,
tambin nuestra jurisprudencia ha declarado que, para que exista delito consumado, no es
necesario que el hechor obtenga el beneficio ilcito que se propona.11
Aunque desde el punto de vista de la consumacin, un efecto o una eventual actividad ulterior
de alguno de los actores, que signifique la terminacin o agotamiento del delito, es, pues,
irrelevante (y, por ende, no constituye, en rigor, una fase del desarrollo del delito), puede, con
todo, presentar un cierto inters prctico para la decisin de otros asuntos dogmticos.
As, por ejemplo, respecto de la teora de la participacin criminal: es punible, como coautora
o complicidad, la interven-cin de B en apoyo de A, que est maltratando a C, aunque su
actividad tenga lugar despus del primer golpe de A, que ya consum el delito de lesiones. Tal
es la llamada participacin sucesiva, que tiene lugar cuando el partcipe, con conocimiento y
aprobacin de lo ya iniciado por el autor principal, se aade a la accin comenzada por ste,
favoreciendo, as, la realizacin del hecho. La nocin de terminacin o agotamiento tiene
significacin tambin para la llamada teora del concurso aparente de leyes penales, en orden
a decidir qu hechos del actor, posteriores a la consumacin, no se castigan adicionalmente
(segn las reglas del concurso real o ideal de delitos) y pueden quedar consumidos por la
precedente realizacin del tipo. Tal acontece si esos actos posteriores slo pretendan acabar
o agotar la actividad delictiva, como en el lavado de dinero por el propio traficante de drogas.
La no punibilidad, en virtud del criterio de la consuncin, con respecto al segundo hecho que
tiende a asegurar, aprovechar o materializar la ganancia obtenida por el primer hecho,12
supone, claro est, que el nuevo hecho pueda razonablemente considerarse meramente
acompaante y sin significacin autnoma respecto del primero.13 Por ende, no es punible
por daos el ladrn que se introdujo por la ventana del almacn y en seguida debe forzar la

puerta trasera del mismo para poder escapar con las cosas robadas; como sera atpica la
conducta del que, luego de apoderarse de unas botellas de vino en un supermercado (delito
de hurto consumado) se da el gusto de beberlas en su casa (el mismo delito de hurto agotado
y no un delito nuevo de daos).14
Es claro, asimismo, que el concepto de agotamiento del delito puede adquirir todava
relevancia para la determinacin de la extensin y cuanta de la responsabilidad civil
procedente del delito. Por otra parte, como recuerda ETCHEBERRY, no es infrecuente que, en
el propsito de prevenir un dao efectivo, la ley extinga la responsabilidad criminal, aunque el
delito est consumado, siempre que no est agotado y que ello se deba a la voluntad libre del
hechor (tal acontece con el arrepentimiento eficaz, arts. 129, 153, 192, 295 del C.P.).15
No obstante lo anterior, si desde el punto de vista del proceso ejecutivo del delito, que ahora
nos interesa, esto es, para determinar las fases que preceden y conducen a la consumacin y
no aquellas que la siguen, podemos prescindir del concepto de delito acabado o agotado, ello
no quiere decir que en nuestro sistema la distincin entre delito consumado y agotado no
ofre(zca) importancia, como se ha sostenido entre nosotros.16 Aunque la significacin
sistemtica y prctica del concepto de agotamiento del delito no debe exagerarse, dista de ser
cierta la pretensin de que constituya una mera curiosidad o sutileza jurdica.17
1.2. El delito incompleto o imperfecto. Fundamento de su menor penalidad

Puede suceder, sin embargo, desde la perspectiva inversa a la antes comentada, que el
hechor, aunque se lo proponga, no logre consumar el delito, es decir, producir el resultado
previsto en la descripcin legal: el actor, aunque lo intent, no logr producir la muerte del
sujeto pasivo de su accin (art. 391 del C.P.). En los delitos llamados formales o de mera
actividad, en que el tipo de injusto se agota por la accin del hechor, sin que se requiera un
resultado espacial y temporalmente diferenciable de la accin misma, la tentativa es raramente
concebible.18 Lo es slo cuando se trata de un delito cuyo proceso de ejecucin sea
fraccionable en instantes y no baste la sola iniciacin de una actividad, la que debe alcanzar
un determinado desarrollo: El actor, a pesar de sus esfuerzos, no logr la entrada en la
morada ajena contra la voluntad del morador (art. 144 del C.P.) (vid. infra).
Para tales casos, en que el delito no logr perfeccionarse en todos sus ingredientes, y qued

en el estado de esfuerzo para el logro de un fin que el hechor no consigue completar,19 el

legislador, que en principio considera ese intento tambin merecedor de pena (quedan
excluidas las faltas, con arreglo al artculo 9 del C.P. y aquellas conductas que, como los
delitos culposos, conceptualmente no admiten la idea de tentativa),20 se ahorra, sinembargo,
por una razn de economa legal, el aadir en cada figura delictiva que describa un crimen o
simple delito, como en algunos arcaicos textos casusticos (vid. infra, 6.1), las palabras o trate
de hacerlo, y establece, en cambio, una regulacin especial, generalmente con menor
pena,21 para el conato o tentativa, es decir, en sentido amplio, para aquellos casos en que el
hechor dio comienzo a la ejecucin del hecho prohibido, pero sin llegar a consumarlo. Esa
regulacin es indispensable para la punibilidad de la tentativa, ya que, como regla, las figuras
delictivas de la Parte Especial del Cdigo y de las leyes especiales describen delitos
consumados y, sin una autorizacin expresa, ellas no podran extenderse a fases anteriores
sin quebrantar el principio nullum crimen sine lege.
Es claro que la aplicacin de las reglas de punibilidad de fases anteriores a la consumacin
del delito supone que tal consumacin no haya tenido lugar, ya que, conforme a las reglas del
concurso aparente de leyes, los estadios que preceden a sta y que estn encaminados a la
ejecucin de ese delito slo son punibles en forma subsidiaria22 (lex primaria derogat legi
consumptae). La eventual punibilidad de la tentativa (y hasta, en unos pocos casos, de los
meros actos preparatorios) est subordi-nada, pues, a que el hechor no haya consumado el
hecho delictivo de que se trate.23 Por otra parte, de acuerdo con los principios generales (in
dubio pro libertate), cuando existan dudas acerca de si el delito lleg a consumarse y, en
cambio, existe seguridad de que, a lo menos, qued en el grado de tentativa, deber optarse
necesariamente por la segunda hiptesis que, como regla, en el sistema legal chileno (y con
algunos matices diferentes, tambin en el derecho comparado) est sometida a un tratamiento
penal menos riguroso.24
Se ha afirmado, con razn, que en la tentativa el mbito de la descripcin legal se reduce,
porque faltan algunos elementos de la descripcin legal vale decir, el resultado, pero el radio
de accin de la punibilidad crece considerablemente.25
Slo las tendencias autoritarias de poltica criminal han postulado que, como regla general, la
tentativa reciba el mismo castigo que el delito consumado. As, por ejemplo, entre los
sostenedores de la Escuela Positiva italiana ha predominado la opinin de que la disminucin
de pena para la tentativa es irracional e impoltica.26 Tambin en la doctrina alemana (en
que no son escasas las tendencias a reprimir al autor (Tterstrafrecht) antes que al hecho

(Tatstrafrecht) y su resultado (Erfolgsstrafrecht), HANS WELZEL califica de profundamente

arraigada irracionalidad la opinin de que al delito completo pertenezca tambin el
resultado.27 Elfundamento que se suele invocar para no establecer una disminucin de pena
respecto de la tentativa es que el juez puede tomar en cuenta enteramente la magnitud de la
voluntad criminal, pudiendo dejar de lado la produccin del resultado, dependiente muchas
veces de la casualidad.28
JRGEN BAUMANN que representa en el derecho alemn el pensamiento contrario al recin
indicado sostiene, en cambio, impugnando las tesis que se desinteresan del desvalor del
resultado (y sus palabras son plenamente aplicables al sistema legal de nuestro pas y a sus
orgenes en el pensamiento clsico liberal, que lo inspir): Nuestro derecho penal vigente se
remite al resultado, castiga el desvalor del resultado. Si fuera distinto, si estuviera el desvalor
del acto en el primer plano, debiera castigarse la tentativa de la misma manera que el delito
consumado. Una distincin carecera de sentido, porque el desvalor del acto es el mismo, sea
que el hecho conduzca al resultado o no.29 Otro tanto expresa el jurista holands
REMMELINK: Una doctrina que no pone el nfasis en la manera de ser peligrosa del hechor,
sino en el significado del hecho para el orden jurdico, puede satisfacerse con una reaccin
menos drstica si la consumacin y con ello la lesin del derecho no tuvo lugar y slo qued
en una fase de riesgo.30
En suma, por no haberse completado las exigencias de la figura legal (por faltar el resultado),
el contenido de injusto es menor que en el delito consumado, lo que justifica que la pena
aplicable sea menor. Dicho de una manera simplificada: en una tentativa no pas tanto como
se requera por el Libro II del Cdigo Penal (u otra ley especial que describa el delito) para
imponerle la pena prevista para el delito consumado.31
Nuestra tradicin jurdica liberal (que se expresa, por fortuna, no tan slo en la regulacin del
Cdigo Penal, sino tambin en la opinin unnime de la doctrina, aun de los escritores
chilenos que se adscriben, en otros tpicos, a la corriente finalista) no se desentiende de ese
injusto menor y proclama firmemente el hecho social innegable, al que el legislador no puede
permanecer ajeno de que cuando el delito se consuma, el ordenamiento jurdico experimenta
una perturbacin ms profunda.32
Como se ver ms adelante, nuestro Cdigo Penal, segn una tradicin frecuente a la poca
de su dictacin (vid. infra), distingue, en su artculo 17, la hiptesis de que el sujeto no haya

logrado su propsito porque, aunque dio principio a la ejecucin del hecho, no realiz todo lo
que era necesario para la consumacin (simple tentativa) (inciso 3), de aquella hiptesis en
que el hechor puso de su parte todo lo necesario para la consumacin, pero por causas
independientes de su voluntad el resultado no tuvo lugar (delito frustrado) (inciso 2). En
nuestro Cdigo, el delito frustrado tiene una pena inferior al delito consumado; y la tentativa,
una pena menor que el delito frustrado (arts. 50 a 54 del C.P.).
Aunque las regulaciones ms modernas hayan renunciado generalmente a esa diferenciacin
y engloben indistintamente las hiptesis de simple tentativa y de delito frustrado en el
concepto legal amplio de tentativa, en la doctrina penal comparada se hace a menudo (en
especial con respecto a los efectos del desistimiento) una distincin algo parecida (dlit
manqu/tentative; tentativa acabada e inacabada), aunque, como se explicar en su
oportunidad, no necesariamente equivalente a la de nuestro Cdigo (vid. infra 9).33
As como la tentativa, en sentido amplio, por significar un principio de ejecucin, representa un
minus con relacin al delito consumado, ella representa un plus respecto de los actos meramente preparatorios. En cuanto a la punibilidad de los actos preparatorios, esto es, de
conductas anteriores al principio de ejecucin (que no alcanzan, por eso, siquiera al estadio de
tentativa), ella slo se ha previsto como veremos luego para unos muy pocos casos
excepcionales a que se atribuye especial gravedad y en que, por lo general, el hecho estaba
planeado para realizarse por ms de una persona. Como es evidente, tales actos
preparatorios punibles quedan absorbidos por la punibilidad de la tentativa, cuando se ha
atravesado ya el umbral del principio de ejecucin.
1.3. El Iter Criminis
Las distintas hiptesis en que el sujeto trat de cometer el delito, pero ste no lleg a
consumarse, constituyen el tema principal de lo que los prcticos italianos llamaron el iter
criminis, esto es, el camino o va del delito. El iter criminis puede reducirse a una mnima
expresin o presentarse de manera ms o menos compleja y elaborada.34
Para los efectos del anlisis, en todo delito doloso es posible trazar el curso de la conducta del
actor a travs de diversos estadios, por fugaces que sean (aunque ellos no estn siempre
claramente diferenciados en la realidad de la vida). Ellos se inician con la ideacin y la
resolucin de cometer el delito; puede seguir una actividad preparatoria, que incluye,
eventualmente, si no se trata de un hecho pensado como accin puramente individual, la
proposicin de la ejecucin del delito a otra u otras personas por el que ha resuelto cometerlo,

o la conspiracin, esto es, el concierto entre dos o ms personas para su ejecucin (art. 8 del
C.P.); luego el principio de ejecucin; la entera actividadde ejecucin, y la produccin del
resultado;35 a todo lo cual puede aadirse todava la fase de la terminacin o agotamiento del
delito, posterior a la consumacin y por lo mismo, segn se ha explicado ms arriba,
irrelevante para ella.
Desde cundo, en esa sucesin de etapas, pasa la conducta del agente a tener carcter
delictivo y se vuelve merecedora de pena? En qu casos, con qu fundamento y bajo qu
condiciones se hacen punibles fases del desarrollo del delito anteriores asu consumacin?
Tales son las preguntas principales que aborda la doctrina relativa al iter criminis.
En el centro de esa problemtica est el concepto de tentativa,36 considerado por algunos,
probablemente con cierta razn, el ms controvertido problema de la teora general del
derecho penal.37
Las numerosas dificultades no son nicamente de carcter lgico y de tcnica legal. Como el
castigo de la tentativa implica anticipar y, con ello, extender a fases anteriores la punibilidad de
conductas que se hallan descritas en la ley como consumadas, hay razones de seguridad
jurdica que exigen, para evitar una represin penal exorbitante, que se procure evitar una
ampliacin excesiva de los lmites objetivos y temporales de lo que constituye el hecho
punible. Desde ese punto de vista, un estadio de realizacin del delito aparece tanto ms
merecedor de pena cuanto ms cerca est de la consumacin.38
Los prcticos del siglo XVIII ya calificaban ese asunto como muy difcil y oscuro (Perdifficilis
et perobscura est questio de conatu delinquendi).39 En trminos parecidos se expresaban,
ms tarde, autores clsicos como CARMIGNANI,40 en Italia, yMITTERMAIER,41 en
Alemania. La jurisprudencia de la Common Law ha declarado tambin que la tentativa criminal
es ms intrincada y difcil de comprender que cualquier otra rama del derecho criminal.42
Dnde reside la razn esencial de esa dificultad?
Las incertidumbres acompaaron a la tentativa desde los fundamentos de su incriminacin. Si
pensamos en el antiguo derecho, fundado en la nocin del talin,43 en que la idea de la
reparacin penal, en alguna medida, corra a parejas con la reparacin civil del dao, no
pareca evidente que un delito no consumado pudiera castigarse. Si el delito no estaba
consumado, no se adverta un dao que reparar y, por igual razn, no se reconoca el
fundamento de la pena. Por supuesto, en los viejos tiempos de la responsabilidad objetiva,
esto es, por el solo resultado material, no era visible, al menos para los delitos comunes, la

necesidad de anticipar el castigo a etapas anteriores a la produccin de ste, ya que el

derecho penal se orientaba nicamente al dao causado por el actor.
La idea de la tentativa (conatus) slo tiene lugar en una etapa avanzada de la evolucin del
derecho penal,44 ms precisamente es una creacin de la ciencia jurdica medieval italiana.45
Se ufana PACHECO que al Cdigo espaol, obra de la ciencia, ...no le era permitido, como
a las antiguas leyes, pasar en silencio ese estado, que no es el de la inculpabilidad, y en el
que no se ha cometido todava, plena y definitivamente, el delito.46 La alusin a las antiguas
leyes se debe entender, probablemente, como una referencia al derecho romano, en el cual,
al decir de MOMMSEN, faltaba para la tentativa tanto el concepto como la palabra tcnica,
aunque a pesar de que sehallan textos contradictorios al respecto pareciera que en Roma,
siquiera para los ms graves crmenes entre los delitos pblicos (en especial, en los delitos
contra el Estado (crimen majestatis) y en el asesinato), se equiparaba el hecho principiado al
hecho consumado.47 En ocasiones, segn el referido historiador, la ausencia de resultado se
traduca en una circunstancia atenuante.48
Pero aun si se prescinde del reconocimiento tardo del concepto, las dificultades de la
incriminacin de la tentativa tienen que ver, sobre todo, como se dijo ms arriba, con la
imprecisa lnea demarcatoria que separa en lo que plsticamente se representa como una
especie de torso de la conducta consumada descrita en la ley49 aquello que pueda
considerarse tentativa verdadera y propia de los actos meramente preparatorios (punibles slo
por excepcin), asunto que an hoy sigue martirizando a los especialistas y a la
jurisprudencia, aunque tiene razn, por supuesto, CURY, cuando anota risueamente que es
algo exagerada la pretensin de algunos juristas alemanes de que la determinacin del
comienzode ejecucin del delito pudiera compararse a la cuadratura del crculo jurdico
penal.50
Lo que s vale la pena subrayar es que la teora de la tentativa corresponde, como se ha
destacado con razn por
GNTER SPENDEL, a aquellos problemas del derecho penal en que con mayor claridad se
advierte la diferencia entre las distintas concepciones acerca del delito, no slo en el plano
terico, sino tambin para los fines de la prctica en la aplicacin del derecho.51
1.4. La fase interna
Es una explicable tradicin comenzar el tratamiento de esta materia recordando el principio

consagrado ya legislativamente en el Digesto de que el solo pensamiento no es punible

(cogitationis poenam nemo patitur) (ULPIANO, Dig. 48, 19, 18). La resolucin de cometer un
delito que no se exterioriza en hechos es impune. La Constitucin lo reconoce explcitamente
al establecer el principio de tipicidad, en su art. 19 N 3 inciso 8: Ninguna ley podr
establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.
Por supuesto, la punibilidad de esa conducta se vincula al contenido de esa fase interna, sin la
cual la responsabilidad penal tendra un fundamento puramente objetivo. Incumbe al derecho
penal, a partir del hecho exteriorizado, comprobar que el hechor ha participado tambin
internamente en su realizacin y que se le puede formular el reproche de culpabilidad por ello.
El principio de que el solo pensamiento no delinque halla un primer fundamento evidente en la
dificultad prctica de conjeturar lo que pasa por la cabeza de un sujeto, aunque hoy no se
excluya la posibilidad de llegar a columbrarlo a travs de losmodernos psicofrmacos y el
narcoanlisis,52 sin contar la aplicacin de torturas53 (respecto de las cuales es aplicable lo
que observa JAKOBS, con uno de esos rudos eufemismos, no infrecuentes en los escritores
germanos, en el sentido de que, si se presiona demasiado el sistema psicofsico de
informacin procedente del sujeto mismo, que tiene como lmite su piel, ste resulta
destruido).54 En suma, un legislador juicioso nunca regula procesos que estn fuera de sus
posibilidades de control.55
A lo dicho cabe aadir an el abismo que media entre el pensamiento y el hecho, entre el
propsito y su actuacin.56 En la Partida VII (ley II, t. 31) dispona el Rey Sabio: los primeros
movimientos de las voluntades no son en poder de los homes. SHAKESPEARE hace decir a
Yago, que su proyecto es todava confuso y que el rostro de la maldad slo es visible
cuando se pone en accin (Otelo, acto II, escena I).57
No obstante, la pretensin de castigar a las personas por lo que pasa en su fuero interno, por
su manera de pensar, es una ambicin de todos los regmenes autoritarios. En 1984, la obra
alegrica de GEORGE ORWELL, la Thought Police da vueltas, en helicpteros negros, para
atrapar a los individuos con pensamientos contrarios al sistema. En el monlogo de OBrien,
que ha sometido a Winston a horrendas torturas, se lee: No nos contentamos con una
obediencia negativa, ni siquiera con un sometimiento total... Para nosotros es inaceptable que
exista un pensamiento inadecuado, por secreto e impotente que sea....58
Esa parodia del stalinismo o del rgimen nazi es aplicable a todo Estado policial que, con uno

u otro pretexto ideolgico, se empee en husmear en las conciencias para reprimir al

disidente, al que piensa distinto o al que no comparte los valores predominantes de un
determinado sistema poltico o social.59
El filsofo SPINOZA haba ya distinguido, en el siglo XVII, entre el jus agendi y el jus
judicandi et dicendi, esto es, la diferencia entre las competencias pblicas, que suponen el
acatamiento a las leyes en el terreno de las acciones externas, y la esfera privada del
ciudadano, es decir, las facultades intransferibles e incoercibles del individuo para discernir y
motivarse libremente: Cada uno, por tanto, cedi por su propia decisin solamente en su
derecho a (determinar) sus actos externos, pero no en el derecho a razonar y a juzgar.60
1.5. Limitaciones penales a la libertad de pensamiento. Tipos delictivos especiales que

incriminan la expresin de una idea. Los delitos de apologa, propaganda e instigacin
Si el principio de que el pensamiento no delinque significara nicamente la exclusin de la
pena para lo que acontece en lo recndito del nimo del sujeto sera una elegante frmula
retrica, pero en buena medida superflua. No es suficiente admitir que el pensamiento slo
puede ser punible cuando se transforma en un movimiento corporal.
Ese principio pasa a tener relevancia, precisamente, desde que el pensamiento se comunica a
otro. Es claro que los grandes filsofos iluministas que se alzaron en defensa de las facultades
intransferibles e incoercibles del individuo para razonar y juzgar (y tambin para
equivocarse), no entendan referirse solamente a la mera cogitatio, al pensamiento no
comunicado. As, pues escriba SPINOZA, si nadie puede abdicar de su libertad de juzgar y
opinar lo que quiera, sino que cada uno, por derecho natural supremo, es dueo de sus
pensamientos, se sigue que jams podr el Estado, si no es con resultado aciago, disponer
que los seres humanos, aun teniendo pareceres distintos y opuestos, no digan cosa alguna
que vaya en contra de los Poderes Supremos.61
De lo dicho se sigue que el principio de que el pensamiento no delinque supone asimismo la
libertad de expresin pblica, esto es, la posibilidad de comunicar a otros las propias ideas; no
slo la libertad para el discurso oratorio, la publicacin impresa y la ctedra, sino tambin para
el sencillo intercambio de informacin u opinin.
Un siglo ms tarde que SPINOZA (1786) precisaba KANT: La libertad de pensamiento es lo

contrario de la coaccin civil. Aunque se dice que la supresin de la libertad de hablar y de

escribir no suprime la libertad de pensar, no podramos pensar correctamente si no
pudisemos intercambiar recprocamente con otros nuestras ideas en la convivencia civil (el
destacado es mo, S.P.).62
En suma, la libertad de pensamiento no comprende slo la de formar una opinin, sino

tambin la de expresarla. A ella se refiere el artculo 19, N 12, de la Constitucin, al consagrar
la libertad de opinin e informacin.63
El reconocimiento del principio de la libertad de pensamiento (particularmente frente a
cualquier amenaza del poder poltico) trae consigo la admisin a la vez de que la
comunicacin de las ideas (jus judicandi et dicendi), como libertad recproca, tambin de las
errneas, reprobables y hasta malintencionadas, no se puede considerar, por s sola, una
ilicitud punible.
Consecuencia de lo anterior es que, como regla, tambin la mera comunicacin de una
resolucin delictiva, si no es seguida de hechos para llevarla a cabo, debiera permanecer
impune. PACHECO adverta, razonablemente, en sus comentarios al Cdigo que sirviera de
modelo al nuestro: Adnde iramos a parar? Cul sera el resultado que obtendramos si
slo la conversacin acerca de cometer un delito fuese ya condenable por una sentencia?64
Tal conclusin, empero, no es obstculo para que, en ciertos casos, pueda la comunicacin
de una idea ser un medio idneo para producir la lesin de un bien jurdico merecedor de
tutela, el cual, por su ndole, se pudiere ver afectado a travs de la palabra empleada como
instrumento. No se trata ya, en tales casos, de una fase del camino del delito, de una etapa en
el camino para consumarlo, sino de un medio intelectual para realizar un hecho que,
considerado en s mismo, se estima socialmente daoso.
La palabra puede ser apta para producir pnico (No hay ninguna buena razn para tutelar la
expresin del que grita falsamente fuego en una sala atestada de pblico, al decir del
renombrado jurista norteamericano OLIVER WENDELL HOLMES)65o puede emplearse para
producir un dolor atroz (por lo que la mayora de los escritores hasta admiten la posibilidad de
medios psquicos para cometer homicidio);66 puede, asimismo, como es el caso de las
amenazas (arts. 296 a 298 y 328 del C.P.) o de la calumnia o injuria (arts. 412 y 416 del C.P.),
significar un atentado en contra de la libertad o del honor de las personas; puede ser una

conducta que dae la administracin de justicia, como el falso testimonio (arts. 206 a 212 del
C.P.) o que se dirija contra otros bienes jurdicos colectivos.
En efecto, la legislacin especial de nuestro pas castiga figuras de peligro tales como la
apologa o la propaganda de doctrinas que preconicen el crimen o la violencia, como medio
para lograr cambios polticos, econmicos o sociales (art. 6 letra c) de la Ley N 12.927, sobre
Seguridad del Estado) e incrimina tambin a quienes induzcan o promuevan el uso o consumo
de estupefacientes o drogas psicotrpicas (art. 5 de la Ley N 19.366).
Se han propuesto razones para impugnar, desde el punto de vista de la poltica criminal, la
existencia de a lo menos algunas incriminaciones de esa clase. El asunto tiene que ver con
definiciones importantes en el campo del derecho pblico. Pero aun escritores que formulan
crticas, en general, a la existencia de tipos legales que repriman el hecho de crear un clima
espiritual que favorezca la proliferacin de hechos socialmente daosos, admiten la
conveniencia de tales conminaciones penales, siquiera en algunos casos, cuando ellos sirvan
a la proteccin de la juventud o las conductas tengan un contenido intimidatorio.67
Si en tales hiptesis, de lege lata, no se puede negar la voluntad del legislador de reprimir la
exteriorizacin de determinadas ideas, aptas para crear un clima crimingeno, es tarea del
intrprete circunscribir, con el mximo rigor, el mbito de las respectivas figuras legales, de
manera que no se castigue por el solo hecho de la expresin de un pensamiento, sino que
esacomunicacin sea en s misma, por la manera en que tiene lugar y por el contexto social en
que acontece, constitutiva de un peligro cierto y grave para un bien jurdico digno de tutela
penal.
As, las referidas figuras de inducir o promover el consumo de drogas estupefacientes o
psicotrpicas estn pensadas como acciones peligrosas de provocacin, dirigidas a captar
consumidores potenciales, esto es, la utilizacin de iniciativas que apunten a difundir dicho
consumo, mediante propaganda, seduccin, incitacin u otras formas (ofrecimiento gratuito
para probar, sealamiento de sitios de encuentro, etc.), enderezadas a la difusin y
propagacin del trfico de las drogas. Ello supone actos repetidos dirigidos al reclutamiento de
los consumidores y al favorecimiento del consumo de sustancias peligrosas para la salud
pblica. Lo que en verdad se reprime es la creacin de un clima necesario para que pueda
prosperar el trfico ilegal, especialmente entre los jvenes.68
En otro plano, la apologa y propaganda de doctrinas fundadas en el crimen o la violencia
como medio para producir cambios o reformas polticas y sociales como se sostuviera en

estrados por el autor de este libro, en una causa por desafuero a un parlamentario no pueden
hacerse consistir, sin violar el derecho a exponer libremente un pensamiento, por ejemplo, en
la sola defensa o alabanza razonada de un determinado rgimen poltico extranjero, aunque
ste haya alcanzado el poder por medio de una insurreccin violenta, si tales expresiones
como sucedi en el caso en comentario, en que ellas se contenan en el marco de una
conferencia dada por un senador de la Repblica en un recinto universitario y que luego se
public en la forma de un artculo no iban dirigidas a excitar emocionalmente a la imitacin y,
con ello, a la rebelin en contra de nuestro rgimen institucional. La apologa, como la
propaganda, dejan de ser la simple expresin de un pensamiento y de una comunicacin a la
inteligencia del oyente o lector, y pueden volverse una accin peligrosa contra el orden pblico,
nicamente cuando toman la forma de creacin de un clima de agitacin, de incitacin
indirecta al amotinamiento, o al alzamiento o revuelta encontra de los rganos del Estado de
derecho y de la institucionalidad democrtica. La aparente paradoja: mientras ms
convincente, ms intensamente delictivo69 deja de serlo cuando se toma el pasado como
pretexto para incitar por la emocin a hechos futuros. Es decir, cuando la alabanza toma la
forma de una provocacin pblica a cometer delitos.
Es paradigmtico del concepto de idea-fuerza o de fighting words, capaces de excitar e
incitar mediante la emocin, el clsico discurso de Marco Antonio en el Julio Csar de
Shakespeare: Cuando en la multitud romana, luego del magnicidio, se alzan voces que gritan:
Hagamos Csar a Bruto, habla Marco Antonio y conmueve a las masas: Cuando los pobres
hacan or su voz lastimera, Csar lloraba... Ayer la voz de Csar poda enfrentar al mundo
entero, ahora yace aqu..., etc. Esta vez los ciudadanos, arrastrados por las palabras del
orador, comienzan a gritar: Quememos la casa de Bruto....70
Pero la ndole del discurso (no dirigido a explicar, sino a conmover y agitar) no es aun
suficiente para justificar la incriminacin si las palabras no apuntan a provocar hechos
inmediatos perturbadores del orden pblico. La jurisprudencia norteamericana
(particularmente celosa en la proteccin de la libertad de opinin) ha distinguido, en un fino
anlisis, entre la accin dirigida a persuadir y la incitacin a una accin ilegal. Predicar en
abstracto doctrinas ms o menos partidarias de la accin violenta ilegal no equivale a
acaudillar un motn o incitar a un grupo de personas a pasar a la accin de manera
inmediata.71
Para que la comunicacin de un pensamiento pueda considerarse constitutiva de un delito de
peligro contra el orden pblico es preciso, en efecto, que ella no sea la exposicin racional de

una determinada idea poltica, por equivocada o impugnable que nos parezca (ello pondra en
riesgo la pluralidad ideolgica consubstancial a la democracia y el derecho a discrepar), sino
que ha de ser un mensaje a la irracionalidad deoyentes o lectores en ese aspecto equivale a
lo que es la diatriba, en sentido negativo a quienes se trate de conducir a travs de la
emocin o de la excitacin a emplear en nuestro medio, en un futuro prximo, tales mtodos
ilcitos; que se trate, en suma, de una manera de incitar al uso de la violencia en contra del
vigente rgimen democrtico, creando un clima favorable para ello. Como dice DEL ROSAL,
la apologa es una incitacin indirecta o encubierta a la comisin de uno o varios delitos,72
que se verifica a travs de la alabanza o ensalzamiento de determinados hechos o de sus
autores. En resguardo de la libertad de opinin, tal concepto se ha consagrado explcitamente
en el nuevo Cdigo Penal espaol (art. 18 inciso 2): La apologa slo ser delictiva como
forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitacin directa a
cometer un delito.
(Con todo, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que, por trece votos contra
dos, haba acogido la tesis que postulamos, y que negaba la existencia del delito atendida la
manera en que aparece formulada la exposicin... y el contexto total de ella, fue revocada, por
la Corte Suprema, por un fallo de 12 de septiembre de 1967.)73
En otro mbito de ilicitudes, puede verse afectada por la exteriorizacin de ideas ofensivas la
dignidad humana, lesionada por aquellas expresiones que conciten el odio, la hostilidad o el
menosprecio respecto de las personas o colectividades en razn de su raza o religin (art. 18
de la Ley N 16.634, sobre Abusos de Publicidad, en relacin con el artculo 16 de la misma
ley). En tales casos, las acciones prohibidas estn encaminadas a crear un clima que
favorezca la discriminacin y hasta la agresin contra integrantes de determinados grupos de
la poblacin, con lo que ponen en peligro no slo la paz y el orden pblico, sino tambin la
seguridad, la integridad fsica y la libertad de los integrantes del grupo contra el cual se dirigen
las expresiones afrentosas, a quienes se representa como a personas inferiores y, por ende,
no merecedoras de proteccin.
Es ilustrativo mencionar figuras parecidas incorporadas recientemente en el derecho

comparado. Los efectos perversos de tales expresiones son, a menudo, inseparables de la
experiencia histrica del pas de que se trate y del dao que esas palabras pueda producir en
los sentimientos de las personas que hayan padecido tales experiencias, as como del peligro
de que se repitan actos semejantes, de efectos y extensin incalculables, si no se contiene la

difusin del clima de hostilidad.

JAKOBS sostiene que, slo en los primeros aos tras la finalizacin del dominio
nacionalsocialista podra... haberse legitimado una prohibicin de aprobar los actos de
violencia del nacionalsocialismo.74 Una aseveracin poco convincente, porque tras el trauma
de la guerra pocos se ocupaban en retomar la propaganda racista, y es precisamente ahora,
cuando con el resurgimiento de tendencias xenfobas y revisionistas en Alemania
recomenzaron las ofensas a la dignidad y las agresiones fsicas (incendio de sus moradas,
maltrato y homicidios) contra sectores de la poblacin, que el legislador hubo de crear tipos
delictivos para proteger a las minoras.
La represin de un aspecto especialmente odioso de la provocacin demaggica, hiriente para
las vctimas de crmenes contra la humanidad, ha sido incorporada a la legislacin penal de
Alemania, Francia75 y otros pases.76 Se trata de las accio-nes que consisten en minimizar o
trivializar los crmenes cometidos por el rgimen nazi. El 130 (3) del C.P. de la R.F.A. castiga
con pena privativa de libertad, que puede llegar hasta cinco aos, al que, de manera que
pueda perturbar la paz pblica, ya sea pblicamente o en una reunin, aprueba, niega o
trivializa acciones perpetradas bajo el rgimen nacionalsocialista. Como se hace presente por
LENCKNER, se ha introducido as la incriminacin del envenenamiento del clima poltico a
travs de la negacin de la existencia del Holocausto (la llamada mentira de Auschwitz).77
Una incriminacin amplia de las expresiones discriminatorias (que se extiende al amparo de
las de ndole sexual de las personas) se contiene en el Cdigo Penal de los Pases Bajos,
que, entre otras figuras relativas a esa materia, castiga al que pblicamente, verbalmente, por
escrito o por imgenes, incite a la discriminacin o al odio o a acciones violentas contra las
personas o bienes de otros, en razn de su raza, religin o ideologa, su sexo o su tendencia
hetero u homosexual (art.137d). Tambin en Francia, una ley de 1990 cre diversas figuras
para combatir toda actividad racista, antisemita o xenfoba, as como la apologa de los
crmenes de guerra, los crmenes de colaboracin con el enemigo y los crmenes contra la
humanidad. Disposiciones parecidas se introdujeron en el nuevo Cdigo Penal espaol de
1995 (art. 510).
En suma, en el derecho comparado, la libertad de opinin ha encontrado su limitacin en
aquellos tipos penales concebidos para reprimir, no ya la simple comunicacin de una idea,
sino la utilizacin de la palabra, oralmente o por escrito, como un modo de instigar a la
violencia o la exclusin, atizar emociones irracionales, como el odio y el menosprecio, o
manipular la credulidad o la inexperiencia de grupos sensibles a la demagogia,

particularmente entre los jvenes, esto es, la creacin deun clima de hostilidad o intimidacin
hacia sectores de la poblacin. En un mbito diverso, esta vez para proteger la salud pblica,
se ha fundamentado, en obedecimiento a tratados internacionales sobre la materia, la antes
aludida creacin de figuras de instigacin o provocacin al consumo de sustancias
estupefacientes.
Pero la incriminacin casi siempre en leyes penales especiales de una manifestacin verbal
que, en s misma, se considere socialmente daosa o peligrosa y que haya sido acuada, por
ello, en la forma de un tipo delictivo autnomo (como acontece con diversas figuras de la Ley
sobre Seguridad del Estado, en que la conducta descrita consiste en incitar, provocar,
fomentar, etc.), es algo muy diverso de anticipar la punibilidad de cualquier delito cuya
consumacin se encuentra tipificada por la ley y extender la conducta delictiva a la fase previa
de darse a conocer por el actor a otro u otros la resolucin de cometerlo, aun si ello haya sido
pensado como etapa preparatoria para su ejecucin.78 Como observa JAKOBS, aunque no se
pueda anticipar discrecionalmente el comportamiento delictivo respecto de un bien jurdico,
es posible definir un injusto precozmente, es decir, anticipar la lesin misma de un bien
jurdico.79 Dicho de otra forma: no es posible incriminar al que compra un veneno en una
farmacia, con la idea de usarlo contra un enemigo (accin preparatoria), porque tal no es un
hecho que, en s mismo, aparezca visiblemente como un atentado contra un bien jurdico; en
cambio, se puede legitimar, por ejemplo, la incriminacin de las acciones de reclutamiento
para el consumo de drogas peligrosas para la salud pblica o la incitacin al odio, la hostilidad
o el menosprecio de personas o grupos por su raza o religin, en cuanto tales
comportamientos, per se, aparecen visiblemente como perturbadores de la paz o seguridad
pblicas y aptos para generar un clima de conductas incontrolables en personas jvenes o
fcilmente influenciables. La primera hiptesis es una etapa impune del iter criminis de un
delito comn proyectado; lasegunda, es una conducta precozmente definida como violatoria
de un bien jurdico y, por lo mismo, descrita en una ley especial como tipo delictivo autnomo.
Un importante distingo cabe hacer, pues, entre delitos preparatorios (que, en rigor, no
pertenecen a las fases del iter criminis, en el sentido explicado ms arriba) y actos
preparatorios de un delito (estos ltimos ya se ha dicho generalmente no punibles o
punibles por excepcin). En el primer caso, la ley no aplica sancin por estos hechos en
calidad de actos preparatorios, sino que los erige en figura delictiva especial y distinta, cuya
penalidad no est regida por la de otra figura delictiva, sino que es propia y diferente; en suma,
no se les considera formas imperfectas de otro delito, sino un delito especial y punible por
s.80

1.6. Fase Externa: Actos Preparatorios Y Actos De EjecuciN. Impunidad De Los Actos
Preparatorios Del Autor Individual. Punibilidad Excepcional Para Actos Preparatorios De
RealizaciN Pluripersonal
Es frecuente que, antes de dar principio a la realizacin del delito a travs de su ejecucin por
hechos directos, es decir, antes del estadio de la tentativa, el actor realice actos preparatorios
que apuntan a hacerlo posible o a facilitar esa ejecucin. La ciencia medieval italiana
diferenciaba ya el conatus proximus y el conatus remotus, segn su mayor o menor proximidad
al resultado final. Sin embargo, un buen nmero de juristas se ha mostrado escptico de la
posibilidad de trazar con claridad el lmite entre los meros actos preparatorios y los actos de
ejecucin (lo que hasta ahora no se ha logrado, ni se lograr, al decir de FRANK).81
Una base firme de partida para la distincin se ha buscado desde el punto de vista de la
adecuacin tpica: Son actos preparatorios aquellos que temporalmente preceden a la accin
tpica,cuyo proyecto deben posibilitar o facilitar, pero que no son todava subsumibles en el tipo
delictivo, es decir, que no son todava tpicos.82 Otros escritores ponen nfasis en la ausencia
de lesin o puesta en peligro al bien jurdico tutelado: es preparatorio el acto que aunque
comience a realizar el plan del autor, no interfiere todava en forma alguna con el bien jurdico
que se pretende atacar ni con su mbito de defensa o proteccin, de suerte que no puede
daarlo ni le ofrece hasta el momento una amenaza suficientemente concreta y unvoca.83
Todava se puede ofrecer una definicin desde la perspectiva del principio de ejecucin: As,
actos preparatorios son aquellos mediante los cuales el delincuente dispone los medios o las
circunstancias apropiados para cometer su delito, pero que jurdicamente no alcanzan a
constituir actos de ejecucin.84 En suma, es claro que cualquier definicin de los actos
preparatorios que se proponga en cuanto ellos constituyen la fase del iter criminis que
temporal y objetivamente precede a la ejecucin propiamente tpica del delito85 slo va a
adquirir sentido a partir de una definicin dogmtica de la tentativa (vid. infra), que permitir
fijar los criterios que separan ambas nociones.
Como regla, esas acciones preparatorias, aunque conciernan a la preparacin de graves
delitos, son casi siempre impunes, al igual que en nuestro pas, en la mayora de las
legislaciones. Para citar un ejemplo conocido, la compra de un frasco con un insecticida con el
propsito de emplearlo para lanzar el lquido al rostro de una eventual vctima y apoderarse,
as, del dinero u otros objetos de sta, no constituye todava la violencia constitutiva del robo
(art. 439 del C.P.). Hasta en el derecho anglosajn, formado, como se sabe, en una muy
diversa tradicin que la familia del derecho continental europeo, se requiere general-mente

para la incriminacin (de acuerdo con las doctrinas predominantes, substantial step y proximity
rule), que una persona realice un acto que sea ms que meramente preparatorio.86 As, por
ejemplo, ha resuelto la jurisprudencia inglesa que no hay tentativa de estafa si alguien hace
una falsa denuncia de robo a la polica, pero an no ha hecho el respectivo reclamo a la
compaa de seguros.87
Cul es el fundamento por el que los actos preparatorios son, como regla, impunes? Tal vez
si el criterio bsico para ello sea la posibilidad que queda al sujeto de reflexionar y cambiar la
decisin. Entre los labios y el borde del vaso se recuerda por algunos escritores hay
todava no pocas dificultades y obstculos, y numerosas acciones preparatorias, en s
seriamente realizadas, pueden, ya sea por una mejor consideracin ulterior o por
impedimentos exteriores, no llegar siquiera a la etapa de tentativa.88
Al extender a la tentativa la punibilidad prevista para el delito consumado (aunque con pena
menor), el art. 7 del C.P. exige que el culpable d principio a la ejecucin (del delito) por
hechos directos. Tal se considera el lmite mximo de los actos preparatorios, as como la
objetivacin del propsito, cuando ste abandona la fase interna, es su lmite mnimo.89 Fases
anteriores al principio de ejecucin (p. ej., si se trata de un homicidio: la compra del arma o del
veneno, as como las averiguaciones acerca del actual paradero de la vctima o de la mejor
oportunidad para realizar el hecho) no estn, pues, como regla, sometidas a pena.
Antes aludimos a la distincin medieval entre las nociones de conatus proximus (actos de
ejecucin) y conatus remotus (actos preparatorios).90 Tiene toda la razn VON HIPPEL
cuando escribe que no se trata de una especial nocin jurdica, sino simplemente de la
aplicacin de la experiencia de la vida, con arregloa la cual distinguimos cotidianamente entre
los conceptos de preparar y ejecutar.91 Una cosa es preparar los pinceles y otra pintar,
dice con gracia VANNINI.92 Si en una poca pasada esa distincin permita una determinada
graduacin de la pena (ms benvola para los actos preparatorios que para la tentativa
propiamente tal), desde el Iluminismo la pena se restringi a los actos de ejecucin. La ley
francesa de 22 Pradial del ao IV, y luego el Cdigo de Napolen de 1810 (art. 2),
consagraron la norma de que la tentativa punible tena que haberse manifestado por actos
exteriores y ser seguida de un comienzo de ejecucin (commencement dexcution).
Con todo, en el plano de la fase externa del iter criminis que se integra con los actos
preparatorios y los actos de ejecucin es posible distinguir dos clases de actos preparatorios:
a) Actos preparatorios del hechor individual aislado, que son generalmente impunes; y

b) Actos preparatorios para hechos colectivos, concebidos para que intervenga eventualmente
ms de una persona, ya sea tratando la una de persuadir a la otra a cometer un delito o
ponindose de acuerdo con sta para cometerlo, los que pueden ser punibles, por excepcin,
si conciernen a determinada clase de delitos. Ellos son, pues, una excepcin a la impunidad
general de los actos preparatorios; pero su doble carcter excepcional se expresa adems en
que slo son punibles respecto de aquellos escasos delitos para los cuales la ley ha previsto
su incriminacin.
Los actos preparatorios signados con b) comprenden la proposicin y la conspiracin para
cometer un crimen o simple delito, que son punibles cuando la ley las pena especialmente
(art. 8 del C.P., inc. 1).93 Existe conspiracin cuando dos o ms perso-nas se conciertan
para la ejecucin del crimen o simple delito. La proposicin se verifica cuando el que ha
resuelto cometer un crimen o simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas (art.
8 incs. 2 y 3).
Algunos de nuestros escritores, siguiendo en esto a JIMENEZ DE ASUA, han englobado los
conceptos de proposicin y conspiracin en la nocin ms amplia de resolucin manifestada,
siguiendo una antigua tradicin que se remonta a la nomenclatura originalmente empleada por
PELEGRINO ROSSI94 (rsolution arrte, resolucin definitiva). Ms expresivo nos resulta
decir que la proposicin y la conspiracin son, en nuestro sistema penal, los solos actos
preparatorios punibles.
PACHECO ya distingua, a ese respecto, al explicar la punibilidad excepcional de la
proposicin y la conspiracin, entre delitos individuales y delitos comunes a varias
personas.95 Escriba ese autor: Lo que en el delito individual es el pensamiento y la
determinacin, en el delito colectivo es la propuesta de uno y el acuerdo de los restantes.96
Si el distingo se hiciera residir nicamente en el riesgo para el bien jurdico, tendran razn, tal
vez, los que como RODRIGUEZ MOURULLO aducen que existen actos preparatorios de
carcter material realizados por el autor aislado que estn mucho ms cerca de la ejecucin, y
por consiguiente representan un peligro mayor para el bien jurdico protegido que los actos
preparatorios de ndole moral integrantes de la conspiracin, la provocacin y la instigacin y
que, por ende, no hallan justificacin dogmtica especial para la punibilidad de actos
preparatorios con eventual pluralidad de agentes.
Es probable que la anticipacin de la punibilidad de esa clase de acciones preparatorias

encuentre un fundamento, adems del peligro que se reconozca en ellas para bienes jurdicos
que el ordenamiento jurdico del Estado considera de especialimportancia como la seguridad
exterior (art. 111 del C.P.), la seguridad interior (arts. 125 y 127 del C.P.) y la salud pblica (art.
24 de la Ley N 19.366 acerca del trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas)
97 en la circunstancia de que, en el plan delictivo comunicado a otro en la forma de una
proposicin o que ha sido objeto del concierto para su ejecucin entre dos o ms personas de
alguna manera se puede reconocer una objetivacin del plan delictivo, que no es siempre
evidente cuando los actos preparatorios se realizan al servicio de un hecho singular del
agente.98
A lo anterior cabe, sin embargo, aadir un argumento que se adujera por el Ministro holands
de Justicia al presentar al Parlamento un texto que introduca en el Cdigo Penal de su pas la
punibilidad de actos preparatorios (Voorbereiding, art. 46): La preparacin colectiva es segn
el Ministro ms peligrosa que la individual, porque el desistimiento voluntario en la accin de
una persona es ms fcil que en una relacin de cooperacin.99
La punibilidad de los actos preparatorios colectivos se halla prevista en la mayora de los
cdigos penales de origen europeo continental, con mayores o menores restricciones,100 a
veces a ciertos tipos delictivos, otras veces a delitos de una mayor grave-dad, mientras la
tradicin anglosajona, a travs de la figura especial de conspiracy, la admite, en general, para
todos los hechos delictuosos (vid. infra). Desde una perspectiva finalista, sostiene HARRO
OTTO que el fundamento de la punibilidad de esas formas de preparacin colectiva residira
en la prdida de confianza que se produce en la sociedad cuando, adems del inventor del
plan delictivo, una segunda persona abandona esa base de confianza de la sociedad hacia
sus miembros, para adherir a los propsitos delictivos.101
1.7. Actos preparatorios y delitos preparatorios sui gneris
Se ha visto antes que, en nuestro sistema legal, los actos preparatorios slo son punibles por
excepcin y que, en todo caso, tales excepciones (conspiracin y proposicin) no se refieren a
hechos planeados para ser cometidos por un actor aislado.
Existen, sin embargo, ciertos delitos sui gneris (no ya meras etapas del iter criminis) respecto
de los cuales el legislador ha adelantado considerablemente la penalidad, ya que, en su
esencia, son verdaderos hechos de preparacin para la comisin de delitos ulteriores, que el
legislador ha elevado a la condicin de tipos legales autnomos de peligro. Se trata, pues, de
actos preparatorios que la ley, en determinados casos, tipifica como delitos consumados.

Tal es, por ejemplo, el delito que se describe en el artculo 445 de nuestro Cdigo Penal, el
cual castiga con la pena de presidio menor en su grado mnimo al que fabricare, expendiere o
tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u otros instrumentos destinados conocidamente
para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricacin,
expendicin, adquisicin o conservacin. El delito est consumado por el hecho de fabricar,
expender o tener consigo los referidos objetos, supuesto que estn destinados al robo. Su
carcter de delito preparatorio tiene como efecto, sin embargo, que debareconocrsele
subsidiariedad tcita con respecto al robo que se comete, precisamente, haciendo uso de
llaves falsas..., ganzas u otros instrumentos semejantes (art. 440, N 2 del C.P.). No se
podr, pues, si se consuma el delito de robo con esa circunstancia (que hace de la
apropiacin de cosa mueble ajena un robo con fuerza en las cosas), castigar adems por la
tenencia a que se refiere el art. 445, sin quebrantar el principio non bis in idem. Otro tanto
cabe decir con respecto al artculo 481 del mismo Cdigo, que sanciona con la pena de
presidio menor en sus grados mnimo a medio al que fuere aprehendido con bombas
explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los
estragos expresados en este prrafo... salvo que pudiendo considerarse el hecho como
tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena.
ETCHEBERRY recuerda, con razn, los antecedentes de este precepto, tomado del artculo
472 del modelo espaol, ya que tales antecedentes muestran en parte el criterio de la
Comisin Redactora acerca de la lnea divisoria entre los actos preparatorios y la
tentativa.102 En efecto, en la sesin 167 se observ que el objeto de este artculo es castigar
los actos preparatorios del incendio o estrago, que no importaran la tentativa de un delito
determinado, pero s la intencin de delinquir. En este caso, al igual que acontece respecto de
la relacin del artculo 440, N 2, ya mencionado, y la figura de robo, la ley establece aqu una
regla de subsidiariedad expresa: de no mediar esa figura delictiva sui gneris, tales conductas
constituiran, en efecto, actos preparatorios impunes de incendio o estrago.
Tambin la figura de asociaciones ilcitas descrita en el artculo 292 del Cdigo Penal, entre
los delitos del Ttulo VI, contra el orden y la seguridad pblicos cometidos por particulares,
bien puede considerarse como actividad preparatoria de los delitos para los que la asociacin
se crea:103 Toda asociacin formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra
las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe
por el solo hecho de organizarse.


Ha de tratarse, pues, de una asociacin cuyos fines sean la perpetracin de delitos.104 En

cuanto anticipacin de la penalidad, por tratarse de hechos preparatorios, no es admisible
retrotraer todava ms su incriminacin (peligro de un peligro), por lo que la tentativa de
constituir una asociacin ilcita debiera considerarse impune.105
En suma, si los hechos de preparacin que, como un modo de anticipar la proteccin del bien
jurdico, han sido elevados a la categora de delitos sui gneris, no pertenecen a la teora del
iter criminis, estn, con todo, estrechamente ligados con los conceptos de actos preparatorios
y de tentativa (particularmente en cuanto, como regla, no es concebible a su respecto sino la
incriminacin de la conducta consumada). Su estudio particularizado, sin embargo, no
corresponde aqu, sino en los textos que se ocupan de la Parte Especial.
----------------------------------Por supuesto, puede el tipo hallarse incompleto por razones ajenas al grado de desarrollo de
la actividad del sujeto. As, el incesto slo puede cometerse por personas unidas por una
determinada relacin de parentesco (art. 364 del C.P.).
Antolisei, Manuale di Diritto Penale, I, p. 378.
Vid. C. Suprema, 25 marzo de 1919. G. 1919, 1 sem., N 1350, p. 134; C. Suprema, 1 abril
1924, 1 sem., N 43, p. 296; C. Suprema, 31 octubre 1946, RCP, t. IX, p. 323. G. 1946, 2
sem., N 56, p. 323; C. Suprema, 16 julio 1947. G.1947, 2 sem., N 40, p. 221, cons. 20, p.
225.
Si se quiere, nuestro legislador como el de la mayora de los pases ha anticipado la
proteccin penal, sin esperar a que la moneda falsa se circule para estimar el delito
consumado, en base a la consideracin de que quien ha llegado hasta el hecho de la
falsificacin, con probabilidad cercana a la certeza, habra proseguido con la circulacin si no
es impedido. No es por ello necesario describir la figura en dos actos (falsificar + circular), que
hara de la mera falsificacin, no seguida de circulacin, una tentativa; y ni siquiera aadir, por
superfluo, un elemento subjetivo del tipo (con el nimo de circular...). Un caso diferente es el
del artculo 64 de la Ley N 18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central, en que el
hacer circular objetos cuya forma se asemeje a billetes de curso legal, de manera que sea
fcil su aceptacin es una modalidad alternativa del delito de falsificacin.


Como se sabe, existen algunos tipos legales con un elemento subjetivo consistente en una
intencin trascendente, esto es, en una mira o propsito por alcanzar situado ms all de lo
objetivamente exigido en la descripcin. Tales son los delitos llamados atrofiados o mutilados
de dos actos (p. ej., el que falsificare boletas para el transporte... con el propsito de usarlas
o circularlas fraudulentamente... (art 185 C.P.)); la sustraccin de un menor (ejecutada)...
para obtener un rescate... (art. 142, 1 C.P.), en que el sujeto quiere producir por su propia
actuacin, despus de la realizacin de la conducta tpica, un resultado que trasciende lo
exigido objetivamente; y los delitos de resultado cortado, en que la produccin del resultado no
se incluye en el tipo y basta la intencin del hechor dirigida a que ste se produzca por s solo,
sin una nueva actuacin suya (p. ej., diseminar grmenes patgenos con el propsito de
producir una enfermedad (art. 316 C.P.); alzarse a mano armada contra el Gobierno
legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil... (art. 121 C.P.), etc.). En tales
casos, aunque no se requiere, para la consumacin del delito, una actividad ulterior del sujeto,
ni la produccin de un resultado ulterior, ms all de lo que materialmente se exige en la
descripcin (falsificar, sustraer, diseminar, alzarse, etc.), s debe existir una intencin
trascendente (con el objeto de usar o circular, para cobrar rescate, con el propsito de producir
una enfermedad, con el objeto de promover la guerra civil, etc.), sin la cual el delito no est
entero en sus partes integrantes (vase sobre el punto, Sergio Politoff, Derecho Penal, t. 1,
Santiago, 1997, pp. 290 y sgts.; tambin, ampliamente, mi monografa Los elementos
subjetivos del tipo legal, Santiago, 1965, passim). En tales casos, el elemento subjetivo es
cofundante de la ilicitud, esto es, de la clase de mal que se quiere impedir con la incriminacin
de la conducta y, puesto que no se requiere que ese mal se realice enteramente por el logro
del propsito (la circulacin o uso de las boletas de transporte, el pago del rescate, la aparicin
de la enfermedad, la impedicin de las elecciones, etc.), pueden interpretarse tales figuras
como una forma de anticipacin de la proteccin del bien jurdico que, en cierta forma, las
asemeja en ello a la tentativa de delito.
Carrara, Programma di Diritto Criminale, 49 bis.
Gnther Jakobs, Kriminalisering im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung, en ZStW, 97, 1985, p.
752. Hay una versin castellana, que se incluye en la recopilacin Fundamentos del Derecho
Penal, Buenos Aires, 1996, pp. 179 y sgts. (182).
As, p. ej., Wessels, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 107; Jescheck, Tratado de Derecho Penal,
Parte General, p. 468. Tambin Jakobs, quien escribe: La consumacin es, entonces, un
concepto enteramente formal, que nada dice acerca de la lesin de un bien jurdico (tambin

los delitos de peligro abstracto y concreto estn consumados con la realizacin del tipo legal)
(Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, p. 705). Pero la
existencia de delitos de peligro (adems de los delitos de lesin) no significa que en los
primeros se haya prescindido de la daosidad social como contenido esencial del injusto
penal, sino solamente que la tutela penal se ha anticipado a la probabilidad del peligro para el
bien jurdico: En los delitos de peligro la ley no espera a que la lesin del bien jurdico se
produzca, sino que castiga cuando el hechor ha creado una situacin en que tales lesiones
son probables (Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 109). La afirmacin de
Jakobs, de que cuanto ms se optimice la proteccin de bienes jurdicos, tanto ms se define
al autor como enemigo y no como a un ciudadano, al que debiera reconocerse una esfera
exenta de control (Cf. Kriminalisering im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung, citado en la
ZStW, 97, p. 784) nos parece inobjetable si se admite, a la vez, que cuanto menos se tome en
cuenta el riesgo para el bien jurdico, tanto ms se configurar la imagen de alguien como
enemigo por el solo hecho de ser o pensar distinto respecto de los valores que se quiere hacer
prevalecer, con independencia del peligro corrido por stos. Esto ltimo no se aade, sin
embargo, por Jakobs, haciendo recaer, as, sorprendentemente, sobre la teora de los bienes
jurdicos (en rigor, la teora de la lesividad) la responsabilidad por tendencias totalitarias en el
derecho penal que, merecidamente, debieran imputarse sobre todo a las tendencias del
injusto personal, que atribuyen un significado secundario al efecto, puramente policialpreventivo de proteccin de los bienes jurdicos y quieren asegurar a travs de la pena un
nimo leal al Derecho (Welzel, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, p.
3). No se trata de optimizar la proteccin de bienes jurdicos a toda costa, reprimiendo hasta
el peligro ms alejado que stos pudieran correr, sino de fijar su lesin o puesta en peligro
como punto de partida o condicin mnima para la incriminacin. La pretensin de Jakobs de
imputar responsabilidad a la teora de los bienes jurdicos por la invasin a travs de las
conminaciones penales de la esfera interna de privacidad de los ciudadanos, es
desconcertante e inslita, porque justamente la visin de un injusto prevalecientemente
objetivo est concebido como una barrera contra una polica de los pensamientos. Como
sea, un derecho penal que desestime la importancia de la daosidad social y con ello del
resultado efectivo o probable de la conducta conduce a un derecho penal de autor, pierde
de vista el hecho y va a parar a un derecho penal del nimo o del modo de pensar (Baumann,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 113).
Hazewinkel-Suringa/Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, p. 416.
As, Wessels, op. cit., p. 107; Jescheck, op. cit., p. 468; Schnke/Schrder (Esser),

Strafgesetzbuch. Kommentar, p. 336.

Novoa, Curso de Derecho Penal chileno, 2 edicin, 1985, Stgo., II, p. 123. Cf. sentencias de
la C.S., de 25 de marzo de 1919 y de 26 de mayo de 1920, G. de esos aos, primer semestre,
pp. 134 y 321, respectivamente; asimismo C.S., 18 de julio de 1958, RDJ, t. 55, secc. 4, p.
129.
Jescheck, op. cit., p. 624.
Vid. sobre la consuncin y, en general, sobre el concurso de leyes, Jean Pierre Matus, los
criterios de distincin entre el concurso de leyes y las restantes figuras concursales en el
nuevo Cdigo Penal espaol de 1995, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1997,
en prensa.
Un cierto parecido con el tema de la terminacin o agotamiento del hecho punible tiene la
pregunta acerca de la subsistencia de la agresin ilegtima que autoriza la legtima defensa. El
momento en que un delito queda consumado no debe identificarse con el trmino de la
actualidad de la agresin en que ese delito consiste. La agresin es todava actual mientras la
lesin al bien jurdico no est agotada, es decir, mientras el ataque est en desarrollo de un
modo que pueda ser todava interrumpido o sea todava reversible, como acontece en el caso
en que la vctima del robo (ya consumado por el apoderamiento con nimo de apropiacin)
persiga al ladrn que hua con el botn y con un golpe lo haga caer, causndole una lesin
corporal. Aunque consumado, el delito de robo no estaba acabado. La agresin deja, pues, de
ser actual desde que est acabada; no desde que el hecho delictivo en que ella consiste est
consumado. (Distinto sera, por supuesto, si, despus que el hechor huy con la cosas
robadas, la vctima se enterara de su paradero y se introdujera en el domicilio de ste para
recuperarlas, hiptesis en que la violacin de domicilio (art. 144 del C.P.) no estara cubierta
por la justificante de legtima defensa, por faltar la actualidad de la agresin).
Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, Santiago, 1998, t. II, p. 69.
Garrido Montt, Nociones fundamentales de la teora del delito, Santiago, 1992, p. 266.
Antonio Quintano Ripolls, Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, 1946, t. 1, pp. 37-38.
Sobre la distincin entre delitos formales (o de mera actividad) y delitos materiales (o de
resultado), vid. Politoff, Derecho Penal, Santiago, 1997, t. I, p. 231. Hemos prescindido

deliberadamente de las polmicas acerca de las denominaciones. Los trminos formales y

materiales se usan de preferencia en la doctrina italiana. JIMENEZ DE ASUA prefiere, en vez
de mera o simple actividad, la denominacin de predominante actividad (Tratado de Derecho
Penal, t. III, N 1080, pp. 458 y sgts.), frmula seguramente ms certera, ya que pone de
relieve que, en rigor, no hay delitos sin alguna forma de resultado. Preferimos, con todo, las
denominaciones que se emplean tradicionalmente en los textos, para no abrumar a los
estudiantes con nuevos matices de nomenclatura.
As, entre otros, Pompe, Handboek van het Nederlandse Strafrecht, p. 217.
Con arreglo al artculo 9 del C.P., las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.
Ese criterio es el predominante tambin en el derecho comparado: As, en el C.P. neerlands,
cuyo art. 46 establece directamente: la tentativa de contravencin no es punible. El derecho
francs slo castiga la tentativa de crimen y de algunos (simples) delitos; no as las
contravenciones (art. 121-4 del nuevo Cdigo Penal); tambin el C.P. alemn (23 (1); el
nuevo C.P. espaol, en cambio, dispone: Las faltas se castigarn cuando hayan sido
consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio.
Bien pudiera decirse que, por haberse cometido slo una parte del delito (falta el resultado),
se impone slo una parte de la pena prevista para el delito consumado. En nuestro sistema
legal existen, con todo, casos excepcionales en que determinados delitos son castigados como
consumados desde que se encuentran en grado de tentativa, como acontece con el robo con
violencia y el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin (art.
450 inc. 1, del C.P.). Hay otros casos en que, aunque la pena de la tentativa no se equipara a
la del delito consumado, es considerablemente mayor que la que correspondera de acuerdo
con las reglas generales: as ocurre con lo preceptuado en los arts. 169, 177 y 191 del C.P.,
concernientes a diversos casos de falsificacin, en que se castiga con el mnimo previsto para
el delito consumado. Aunque la ley no lo diga explcitamente, debiera llegarse a igual
conclusin si se trata de un delito frustrado (en igual sentido, Enrique Cury, Tentativa y delito
frustrado. El proceso ejecutivo del delito, Santiago, 1977, p. 201). Lo anterior es sin contar,
todava, aquellos casos en que se han construido tipos autnomos, en que la descripcin se
satisface tambin con el solo hecho de intentar (p. ej., el art. 117 del C.P., en que se reprime
la tentativa de pasar al pas enemigo).
En el derecho anglosajn, en cambio, la pena del delito consumado no es obstculo para que
se castigue, adems, por la conspiracy (Cf. S. Politoff, La conspiracin para cometer delitos
previstos en la ley sobre trfico de estupefacientes, en Revista Chilena de Derecho, vol. 24,

N 3, 1997, pp. 447-458, (449)).

Vid. supra nota 22.
En el mismo sentido, entre otros, Baumann/Weber/Mitsch, op. cit., p. 158.
As, Hazewinkel-Suringa/Remmelink, op. cit., p. 384.
La ley se afirma se quebranta por los que cometen ciertas acciones; y desde el momento
en que alguien ejecuta actos que tiendan a la violacin de un derecho, ha violado la
prohibicin legislativa, y si el dao material no tiene lugar por causas fortuitas o
independientes de la voluntad del agente, esa violacin no es por ello menos grave. A travs
de la tentativa revela en l una ndole no menos perversa y muestra su hostilidad al orden
constituido (Puglia, Del tentativo, p. 63, cit. p. Giulio Crivellari, Il Codice Penale per il Regno
dItalia, Miln, 1982, t. IV, p. 6).
Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 7 edicin, Berln,
1960, p. 168. Cabe recordar que en la comisin designada para redactar un nuevo Cdigo
Penal nacionalsocialista se deca explcitamente: Hecho punible en el derecho penal venidero
alemn consistir, en general, en lo que hasta ahora era tentativa (Cf. Bericht ber die Arbeit
der amtlichen Strafrechtskom- mission. All Teil, 2. Aufl., p. 26, cit. p. Ferdinand Kadecka,
Willenstrafrecht und Verbrechensbegriff, en ZStW, t. 59, p. 20.
Tales ideas, que se siguen repitiendo por una parte de la doctrina, se contenan en la
Exposicin de Motivos del 4 de una Ordenanza (Verordnung) de 1939, sobre delincuentes
violentos. Cf., entre otros, Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, 1. El hecho punible, p.
218.
Baumann, op. cit., p. 19. Con todo, desde una regulacin de la legislacin penal
nacionalsocialista, de 1939, que no ha sido enmendada bajo el Estado de Derecho en la RFA,
la reduccin de pena para la tentativa dej de ser obligatoria y pas ser facultativa (un
compromiso que a nadie puede satisfacer!, escribe Baumann, op. cit., p. 505).
Hazewinkel-Suringa/Remmelink, op. cit., p. 405.
Baumann/Weber/ Mitsch, op. cit., p. 539.
Enrique Cury Urza, Tentativa y delito frustrado, Santiago, 1977, p. 198; ver, en el mismo

sentido, Mario Garrido Montt, op. cit., p. 264.

Cf. Stefani/Levasseur/Bouloc, Droit Pnal Genral, p. 203; Mezger/Blei, Strafrecht. 1.
Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch, p. 216; Hazewinkel-Suringa/Remmelink, op. cit., p. 386.
Vid., p. ej., Remo Pannain, Manuale di Diritto Penale, 2 edicin, Turn, 1950, pp. 439 y sgts.;
Jescheck, op. cit., p. 461; Muoz Conde/Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, p. 368.
Tambin entre nosotros, Novoa, Curso de Derecho Penal Chileno, II, pp. 128 y sgts.;
Labatut/Zenteno, Derecho Penal, II, pp. 179 y sgts.; Etcheberry, op. cit., (2 ed.), pp. 41 y sgts.
Escptico acerca de la utilidad de esas distinciones, Garrido Montt (vid. op. cit., pp. 262 y
sgts.).
No queremos introducir en el texto los sutiles distingos entre los diversos conceptos de
resultado propuestos por diversos escritores, cuya utilidad prctica es menos evidente que su
plausible lgica. Es claro que tambin en un delito formal o de mera actividad (injuria, violacin
de domicilio, desempearse en estado de ebriedad, etc.) hay una consecuencia de la accin u
omisin, que pudiera denominarse asimismo resultado. Tal resultado, empero, a diferencia
del resultado en los delitos llamados materiales o de resultado, es difcilmente escindible,
espacial y temporalmente, de la accin (generalmente rpida o fugaz) de la que proviene.
Respecto de ese resultado en los delitos formales o de mera actividad no se suscita la
pregunta acerca de la causalidad, cuestin ineludible respecto de los delitos materiales. Ello
porque, en los primeros, la descripcin legal del hecho punible no exige la produccin de un
resultado determinado. De ah que en la doctrina alemana (p. ej., VON HIPPEL, Deutsches
Strafrecht, II, pp. 130 y sgts.; BAUMANN, op. cit., p. 207; MAURACH/GSSEL/ZIPF, II, p. 272)
se diferencie el resultado en sentido estricto del resultado en sentido amplio. Slo con el
primer concepto se alude al resultado exigido por el tipo legal. El resultado (en sentido
amplio) es una expresin que puede extenderse a los delitos de mera actividad, en que no hay
un resultado fsicamente separable de la accin. Pero, sea a travs del resultado o del
resultado, la consumacin del delito implica que ha tenido lugar el efecto socialmente daoso
sobre el bien jurdico tutelado a travs del correspondiente tipo legal. Luego veremos que, si
bien, como regla general, no es fcil concebir una tentativa en delitos de mera actividad,
precisamente porque la fugacidad de la accin (p. ej., proferir una palabra injuriosa, provocar a
duelo, etc.) impide trazar los eventuales lmites entre la conducta y su resultado, ello no es
siempre as: bien se puede calificar de tentativa de violacin de domicilio la accin del que
force- jea por traspasar el umbral de la puerta de ingreso de la morada ajena contra la
voluntad del morador y se ve impedido de hacerlo. En rigor, como se ver, lo decisivo es que

no se trate de un delito que se realiza en un solo acto (perficiuntur unico actu), sino que,
aunque formal, sea la accin susceptible de fraccionamiento. En tales casos bien podra
decirse que hay tentativa si no se produce el resultado, en sentido amplio, esto es, la
realizacin entera de la accin, aunque la figura de mera actividad no exija un resultado en
sentido estricto. As, la violacin de domicilio exige entrar (accin susceptible de fraccionarse
en instantes), pero no un resultado, causalmente separable de esa accin, consistente en la
situacin de haber llegado adentro. Por eso, no es exacta la afirmacin de GIUSEPPE
MAGGIORE (vid. su Derecho Penal, traduccin de Jos J. Ortega, Bogot, 1989, p. 294) de
que los delitos formales no la admiten (la tentativa), pues la simple tentativa basta para
consumarlos jurdicamente....
Salvo cuando hacemos explcita la distincin del artculo 7 del C.P. entre tentativa
propiamente tal (inc. 3) y delito frustrado (inciso 2), usamos aqu la expresin tentativa como
comprensiva de ambos conceptos. Aunque el distingo entre la nocin de tentativa acabada
(dlit manqu, reato mancato), semejante (con algunos matices de diferencia) a nuestro delito
frustrado, y tentativa inacabada (tentative) tiene un antiguo origen y, como veremos, se la suele
utilizar en la doctrina extranjera a propsito de la problemtica del desistimiento, esa distincin
ha desaparecido de la mayora de las legislaciones. Tambin entre nosotros (v. gr. Eduardo
Novoa Monreal, Algunas consideraciones acerca de la tentativa, en Revista de Ciencias
Penales, enero-julio 1961, N 1, t. XX, pp. 3 y sgts.) se utiliza a menudo la voz tentativa en ese
sentido amplio.
Heinrich Treplin, Der Versuch. Grundzge des Wesens und der Hand- lung, en ZStW, t. 76,
1964, p. 441.
Maurach/Gssel/Zipf, op. cit., II, p. 6.
Aloisii Cremani, De Jure Criminali (edicin comentada por Vicentii Busatti, vol. I, Maceratae,
1834, p. 108, cit. p. Jimnez de Asa, Tratado, t. VII, 3 edicin, Buenos Aires, 1985, p. 220;
tambin citado como lema por Luigi Scarano, Il tentativo, Npoles, 1952 (ver tambin versin
en castellano, traduccin de Luis E. Romero Soto, Bogot, 1960) y Jos Cerezo Mir, Lo
objetivo y lo subjetivo en la tentativa, Valladolid, 1964, p. 7.
J. Carmignani, Juris Criminalis Elementa. 5 ed., Pisa, 1833, t. 1, 228, p. 64, cit. p. Jimnez
de Asa, op. cit., loc. cit.
La doctrina del conato pertenece a las ms difciles del Derecho criminal, Contribuzione alla

dottrina del conato, en la traduccin de Mori de los Scritti Germanici, t. 1, p. 223, cit. p.
Jimnez de Asa, loc. cit.
Cf. caso Hicks versus Commonwealth (1889), en Jerome Hall, General Principles of Criminal
Law, 2 ed., 1960, p. 558.
Vase, por ejemplo, el tomo 1 de nuestro Derecho Penal, p. 64.
Von Hippel, op. cit., II, p. 392.
Franz von Liszt, Tratado de Derecho Penal (traduccin de la 18 edicin por Quintiliano
Saldaa y Luis Jimnez de Asa), Madrid, 1927, t. III, p. 4.
Pacheco, El Cdigo Penal concordado y comentado, t. I, p. 90.
Cita frecuentemente mencionada de Theodor Mommsen, Rmisches Strafrecht, 1899, p. 95.
Con todo, como Von Hippel advierte, esa cita puede fcilmente conducir a conclusiones
erradas (op. cit., II, p. 392). Como siempre acontece en materia histrica, hay que matizar las
afirmaciones enfticas si se sigue la huella de una institucin jurdica. Mientras respecto de los
delicta privata se castigaba, en el derecho romano, tan slo por el dao producido, esto es, por
el delito consumado, exista tambin, por excepcin, castigo para la decisin exteriorizada en
hechos que no alcanzaban a la consumacin, tratndose de determinados casos considerados
especialmente graves (delicta publica). Con todo, no es intil sealar que la muy a menudo
citada regla del Digesto (48:8), atribuida al emperador Adriano, segn la cual en el delito sera
la voluntad y no el resultado lo primordial: in maleficiis voluntas spectatur, non exitus, ha sido
sacada de su contexto, ya que esa afirmacin no se refera a la punibilidad de la tentativa (Cf.
H.A. Zacharia, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1, Gotinga, 1836, cit. p. N. Keijzer, op.
cit., p. 18). En la legislacin mosaica se castigaba asimismo no slo la idolatra (Deuteronomio,
17:2-6), sino igualmente la tentativa de induccin a la misma (Deuteronomio, 13:6-11). Ver
ampliamente sobre los antecedentes histricos, Von Hippel, op. cit., t. I, pp. 71 y sgts.; y t. II,
pp. 392 y sgts.; N. Keijzer, Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen, Arnhem, 1983, pp. 17
y sgts.; Jimnez de Asa, op. cit., t. VII, pp. 456 y sgts.; Hazewinkel-Suringa/Remmelink, op.
cit., p. 385. Sobre el asunto en el derecho romano, vase en especial Giulio Crivellari, Il
Codice Penale per il Regno dItalia, IV, Turn, 1892, pp. 4 y sgts.
Mommsen, op. cit., pp. 89, 91, cit. p. Hippel, op. cit., t. 1, p. 71.


Imagen corriente en la literatura alemana. As, Mezger, op. cit., p. 379.

Jimnez de Asa, op. cit., t. VII, p. 229. En el mismo sentido, Jescheck, op. cit., p. 203.
Jimnez de Asa (ibd., p. 231)recuerda algunos casos (como el del infortunado Marco
Sasso, ahorcado en Venecia, por orden del Consejo de los Diez, tras confesar por la tortura
que meditaba matar al Dux y a su hijo). Pero sin remontarse tan atrs, es sabido que los
servicios de seguridad de las dictaduras han desarrollado tcnicas crueles y refinadas para
arrancar confesiones a los sospechosos, no ya nicamente de actos concretos de resistencia,
sino tambin de profesar una doctrina hostil.
Jakobs, op. cit., loc. cit.
Ibd.
Antolisei, op. cit., I, p. 377.
...Tis here, but yet confusd: Knaverys plain face is never seen till usd.
George Orwell, Nineteen Eighty-Four, Harmondsworth, 1977, pp. 204-205.
Una forma de reprimir la manera de pensar sin un quebrantamiento notorio del principio nulla
poena sine lege, que en todos los sistemas jurdicos modernos castiga el hecho y no el solo
pensamiento delictivo, consiste en no negar la mxima de que el pensamiento no delinque,
pero ingenirselas al decir de JIMENEZ DE ASUA para coartar o penar aquellas
expresiones del pensamiento que consideren nefastas al equipo que dirige la poltica al frente
del Estado (op. cit., VII, p. 220). Result premonitoria la advertencia de KARL BINDING, a
comienzos de siglo, contra toda forma de derecho penal del nimo, del credo o modo de
pensar (Gesinnungsstrafrecht): Sera una concepcin enteramente grotesca escribe
considerar los mandatos y prohibiciones legales como meros ejercicios ofrecidos a los
sbditos del orden legal para que stos demuestren su nimo leal o desleal hacia tales
normas. De lo que se trata (a travs de las penas) es de evitar graves perjuicios objetivos para
el orden jurdico (Die Normen und ihre bertretung, vol. II, reedicin de la 2 edicin, Scientia
Verlag Aalen/Utrecht, 1975, p. 232). Puede confrontarse tambin mi trabajo Een geharnaste
rechtstraditie: vriend/vijand paradigma en Gesinnungsschnffelei-syndrom, en NJB, 1989, pp.
451-453.
La citas de Baruch Spinoza que se mencionan en el texto se tradujeron del original latino de

su Tractatus Theologico-Politicus por el filsofo del derecho espaol Ernesto Martnez Daz de
Guereu, y pertenecen a su trabajo La libertas philosophandi en Spinoza, en Derechos y
Libertades, Revista del Instituto Bartolom de las Casas, Ao II, julio-diciembre 1995, N 2, pp.
263 y sgts. (275). La edicin de las obras de Spinoza tenida a la vista por el autor de ese
artculo corresponde a la edicin crtica de Carl Gebhard, Benedictus de Spinoza. Opera,
Gesamtsausgabe, 5 volmenes, Heidelberg, 1925 (reeditada sin alterar en Carl Winter Verlag,
1973). La referida cita de Spinoza corresponde al volumen III, p. 214 de dicha obra.
Spinoza, op. cit., III, p. 240.
Immanuel Kant, Was heisst: sich im Denken orientieren?, en Kant, Werke (ed. W.
Weichsedel), t. III, p. 280, cit. p. Martnez Daz de Guereu, La libertas philosophandi en
Spinoza, en Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolom de las Casas, p. 282.
Cf. Angela Vivanco Seplveda, Las libertades de opinin e informacin, Santiago, 1992, p.
133.
Pacheco, op. cit., I, p. 104.
Holmes fue, como es sabido, un miembro eminente de la Corte Suprema de su pas. Cf. la
cita, en Schenck vs. United States (249 U.S. 47, 39 Sct. 247, 63 Led. 470 (1919), cit. p. Pablo
Salvador Cordech, en El mercado de las ideas, Madrid, 1990, pp. 30 y 31.
Cf. Politoff/Bustos/Grisola, Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo
en sus condiciones fsicas, p. 62; Antolisei, op. cit., Parte Speciale, t. 1, p. 38.
Jakobs, Fundamentos del Derecho Penal, cit., p. 234.
Cf. Jakobs, Fundamentos del Derecho Penal, cit., p. 221.
Cf. Jakobs, Fundamentos del Derecho Penal, cit., p. 232.
Shakespeare, Julius Caesar, Act III, Scene II.
Ver ampliamente sobre el tema, Pablo Salvador Cordech, op. cit., pp. 34 y sgts., con un
cautivante estudio sobre la jurisprudencia norteamericana acerca del punto.
Juan del Rosal, Derecho Penal espaol, Madrid, 1960, p. 192.

Sentencia relativa al desafuero del senador Carlos Altamirano Orrego, publicada en la Revista
de Ciencias Penales, septiembre-diciembre de 1967, pp. 285-287.
Jakobs, Fundamentos del Derecho Penal, cit., p. 236.
Ley 90-615, de 13 de julio de 1990, que contiene inter alia disposiciones expresas acerca de
la negacin del Holocausto. El delito fue tipificado como la negacin de los crmenes contra la
humanidad, como se los ha definido en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg.
Disposiciones parecidas se contienen en una ley austraca de 1992 que introduce el concepto
de minimizacin del Holocausto.
El electorado suizo aprob por referndum, en 1994, una ley de 3 de marzo de 1993, que
castiga a quienquiera que... menosprecie o discrimine a una persona o grupo de personas por
su raza, antecedentes tnicos o religin, de una manera que viole su valor humano, o que por
estos motivos minimice o trate de justificar el genocidio u otros crmenes contra la humanidad.
El hecho puede perpetrarse a travs de palabras, escritos, ilustraciones y actos de violencia, y
se hace punible si se comete en pblico. Un comentario de un reciente fallo del tribunal de
Baden, que conden por este delito al autor y al editor de panfletos sobre negacin del
Holocausto, que los jueces calificaron de cnicos y atentatorios contra la dignidad humana,
puede leerse en el artculo de Peter Hug, Das Netz der Holocaust-Leugner, en TagesAnzeiger, 22 de julio de 1998, p. 9.
Cf. sobre ese precepto y, en general, sobre la incriminacin de la negacin del Holocausto en
Alemania (die Auschwitz-Lge), Schnke-Schrder (Lenckner), op. cit., 130, p. 1103. Vase
tambin la sentencia del Tribunal Supremo alemn, de 18 de septiembre de 1979, y la
sentencia del Tribunal Constitucional espaol 214/1991, de 11 de noviembre de 1991, ambas
comentadas en el artculo de Joel Barromi, Comentario a la STC 214/1991 de 11 de
noviembre (asunto Violeta Friedmann versus Len Degrell), en Justicia, 1996, pp. 455 y sgts.
En el mismo sentido, Novoa, op. cit., II, p. 130.
Cf. Jakobs, artculo citado de Fundamentos del Derecho Penal, loc. cit.
Etcheberry, op. cit., p. 43.
Reinhard von Frank, Das Strafgesetzbuch fr das deutsche Reich, Tubinga, 1931, 43, II. 2.

Robert von Hippel, Deutsches Strafrecht, reproduccin de la edicin de 1930, Berln, 1971, p.
398.
Juan Fernndez Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, Bogot, 1989, II, p. 26. Advierte
Stratenwerth (op. cit., p. 201) que la responsabilidad penal por acciones preparatorias
solamente se puede sostener cuando tales acciones, excepcionalmente, se dirijan
inequvocamente al delito cuya preparacin constituyen....
Eduardo Novoa, Algunas consideraciones acerca de la tentativa, en Revista de Ciencias
Penales, enero-julio 1961, N 1, t. XX, pp. 3-32 (7).
Stratenwerth, op. cit., p. 201.
As, en el derecho ingls, la Criminal Law Act 1981, Section 1 (1).
Robinson (1915) 2KB 342 CCA; asimismo Comer v. Bloomfield (1970), 55 Criminal Appeal
Reports, 305, cit. p. N. Keijzer, Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen, Arnhem, 1983, p.
33. En el derecho norteamericano la doctrina no es diferente (vid., op. cit., loc. cit.).
Maurach/Gssel/Zipf, op. cit., II, p. 7.
Ibd.
Vid. Jimnez de Asa, op. cit., VII, pp. 302 y sgts.; Von Hippel, op. cit., II, pp. 397 y sgts. Cf.
tambin, N. Keijzer, Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen, Arnhem, 1983, pp. 18 y
sgts.
Von Hippel, op. cit., p. 399. La distincin entre las formas verbales preparar y ejecutar nos
parece que se impone como algo de entera evidencia en cualquier lenguaje, sin que quepa
atribuirla a particularidades de uno u otro idioma. Giuliano Vassalli argumentaba en el mismo
sentido: En la actividad de todos los das, en la del obrero, en la del artesano o en la del
profesional, cada uno de ellos sabra decir aquello que es la preparacin de un determinado
trabajo y aquello que, en cambio, es su ejecucin, en La disciplina del tentativo, pp. 24-25, cit.
p. Jimnez de Asa, op. cit., VII, p. 355.
Cit., p. Luigi Scarano, op. cit., p. 40.
As, p. ej., Labatut/Zenteno, op. cit., t. 1, p. 180; Novoa, op. cit., II, pp. 127 y sgts.; Cury,

Tentativa y delito frustrado, p. 78.

P. Rossi, Trait de Droit Pnal, Paris, 1849, p. 306, cit. p. Jimnez de Asa, op. cit., VII, p.
261. Sin embargo, el derecho francs no conoce las figuras de proposicin y conspiracin
como fases del iter criminis, sino nicamente algunos delitos, como el complot, que se fundan
en ideas semejantes, pero que se describen y penan per se, esto es, como delitos autnomos
(vid. infra).
Pacheco, op. cit., I, p. 101.
Ibd., p. 102.
Este precepto establece una pena de presidio menor en su grado medio y multa de cuarenta
a doscientas unidades tributarias mensuales para la conspiracin para cometer los delitos de
que trata esa ley. La sola proposicin no est castigada (Cf. Sergio Politoff, La conspiracin
para cometer delitos previstos en la ley sobre trfico de estupefacientes, en Revista Chilena
de Derecho, vol. 24, N 3, pp. 447-458 (1977).
Jakobs, op. cit., p. 708.
Cf. en C.P.M. Cleiren/J.F. Nijboer, Strafrecht. Tekst en Commentaar, Deventer, 2 ed., 1997, art.
46 (Buiting), p. 252.
As los caracterizaba tambin Pacheco, al comentar el Cdigo de 1848. En los cdigos
espaoles posteriores, a partir de la reforma de 1850, la proposicin y la conspiracin pasaron
a ser esencialmente punibles, es decir, se consagr la penalidad de las proposiciones y
conspiraciones para cometer todo gnero de delitos, lo que hizo decir al ilustre autor que se
ha llevado la severidad a donde pareca imposible que se llevase (op. cit., I, pp. 101 y 105).
En el Cdigo espaol vigente (art. 17 inciso 3) se restableci el principio de que la
conspiracin y la proposicin slo se castigarn en los casos especiales previstos en la Ley.
Ellos son, en todo caso, mucho ms numerosos que en nuestra ley: as, p. ej., el Cdigo
espaol castiga la proposicin y la conspiracin para cometer un homicidio (art. 141); tales
hiptesis no se han previsto en el derecho chileno.
Harro Otto, Personales Unrecht, Schuld und Strafe, en ZStW, 87, pp. 539 y sgts. (561).
Alfredo Etcheberry, Derecho Penal. Parte General, 3 edicin, Santiago, 1998, t. II, p. 54.

Jimnez de Asa, op. cit., t. VII, p. 374.

Labatut/Zenteno, op. cit., II, p. 109.
En el mismo sentido tambin Jos Luis Guzmn Dlbora, Objeto jurdico y accidentes del
delito de asociaciones ilcitas, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, Madrid, 2 etapa,
N 2 (1998), pp. 153-207.


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necesidad de anticipar el castigo a etapas anteriores a la produccin de ste, ya que el

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consagrado ya legislativamente en el Digesto de que el solo pensamiento no es punible

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Ha de tratarse, pues, de una asociacin cuyos fines sean la perpetracin de delitos.104 En

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deliberadamente de las polmicas acerca de las denominaciones. Los trminos formales y

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N 3, 1997, pp. 447-458, (449)).

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sentido, Mario Garrido Montt, op. cit., p. 264.

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Imagen corriente en la literatura alemana. As, Mezger, op. cit., p. 379.

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Tentativa y delito frustrado, p. 78.