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Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Jimmy J. Ronquillo Pascual

April, 2008

El contrato con efectos oponibles erga omnes: Su


incidencia en el sistema de transferencia de la
propiedad inmueble y en el sistema de
oponibilidad de derechos
Jimmy J. Ronquillo Pascual, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: http://works.bepress.com/jronquillopascual/14/

CIVIL Y REGISTRAL

EL CONTRATO CON EFECTOS


OPONIBLES ERGA OMNES: SU
INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
INMUEBLE Y EN EL SISTEMA DE
OPONIBILIDAD DE DERECHOS
Jimmy Javier

Ronquillo Pascual*

En este artculo, el autor analiza el tema de la incidencia del


contrato con efectos erga omnes en los sistemas de transferencia de la propiedad inmobiliaria y de oponibilidad de derechos.
Concretamente, fija posicin respecto de dos debates recurrentes en la doctrina civil peruana: el contrato con efectos reales y
el sistema de transferencia de la propiedad inmueble al cual se
adhiere nuestro ordenamiento. Finalmente, aborda el sistema
de oponibilidad de derechos que recoge el Cdigo Civil en su
artculo 2022, poniendo especial nfasis en el segundo prrafo
del citado artculo, referente al conflicto entre un derecho real y
un derecho de crdito.

I. INTRODUCCIN

REFERENCIAS LEGALES:

Nuestro Cdigo Civil vigente, origina a partir de


la redaccin de algunos de sus artculos, como
son el 949, el 1351, el 1402, el 1403 y el 1529, un
incansable debate en la doctrina nacional, referente a la posibilidad de que el contrato produzca
efectos reales, y ms concretamente, a qu sistema de transferencia de la propiedad inmueble se
adhiere el Cdigo Civil de 1984. De otro lado, a
partir de la redaccin, siempre, del artculo 949,
y de los artculos 2022, 2014 y 1135, se genera
otro debate, esta vez referente al sistema de oponibilidad de derechos.

El presente trabajo est orientado a fijar una determinada posicin en cada uno de los dos debates mencionados. Por ello, comenzaremos realizando un anlisis del sistema de transferencia
de la propiedad inmueble que adopta el Cdigo

Cdigo Civil peruano: arts. 949, 1135, 1351, 1402, 1403, 1529, 2014
y 2022.

Civil vigente, para lo cual, nos serviremos de algunas de las distintas posiciones que se han ido
presentando en la doctrina nacional en torno a si
el contrato puede o no transferir la propiedad inmueble para, posteriormente, desarrollar nuestra
tesis respecto de este primer debate.
En la segunda parte de nuestro trabajo, nos abocaremos a analizar el sistema de oponibilidad de
derechos, que recoge el Cdigo Civil en su artculo
2022, poniendo especial nfasis en el segundo
prrafo del citado artculo, referente al conflicto
entre un derecho real y un derecho de crdito.
Examinaremos, aqu, si es conveniente y, sobre

Asistente de docencia de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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todo, coherente, que la doctrina y la jurisprudencia continen haciendo prevalecer un derecho


subjetivo (real) en desmedro de otro (crdito), para
lo cual echaremos mano de una cuestin an debatida: la tutela aquiliana del crdito.
II. LA INCIDENCIA DEL CONTRATO
CON EFECTOS OPONIBLES
ERGA OMNES EN EL SISTEMA DE
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

1. Sistemas de transferencia de la
propiedad

Aqu mencionaremos brevemente los lineamientos de dos teoras, las que nos interesan, que regulan la adquisicin derivativa de los derechos
reales. As tenemos:
1.1 La teora del ttulo y el modo
Como es bien sabido, los romanos no conceban
la idea de que la voluntad pueda transmitir por s
sola un derecho real, para que se d esto ltimo
era necesario que ocurriera un hecho adicional
entre los que se encontraban la mancipatio, la in
iure cessio y la traditio. Posteriormente cayeron
en desuso las dos primeras y se mantuvo como
hecho externo para perfeccionar la transferencia
nicamente la traditio (que viene del verbo tradere: entregar). De acuerdo con PUIG BRUTAU,
Heinecio, uno de los precursores de esta teora,
sostena que todo dominio tiene dos causas, una
remota que explica por qu uno se hace dueo, y
otra prxima, por la cual se consigue efectivamente el dominio. La primera es el ttulo y la segunda
es el modo. As, en la transmisin por compraventa, la compra es la causa remota y la entrega
es el efectivo modo de adquirir el Derecho1. De
esto podemos inferir que solo cuando se da la
continuidad entre dos hechos jurdicos, es decir,

el contrato con finalidad traslativa, seguido de la


entrega, se perfeccionar la transferencia del derecho real.
1.2 El principio del solo consensus.
En el Derecho romano se haba iniciado un proceso de espiritualizacin de la tradicin y, en Francia continu acentundose esta, puesto que la
entrega fsica comenz a ser reemplazada por la
introduccin de una clusula llamada dessainesaisine, en cuya virtud el vendedor declaraba haber abandonado la posesin de la cosa a favor del
comprador, quien a su vez declaraba haber entrado en posesin de la misma2. Esto fue reconocido, por vez primera, en el Cdigo Napolen. En
este sistema la transferencia opera en el momento en que el vendedor y el comprador se ponen de
acuerdo sobre el bien materia de la venta y el precio que se pagar por este.
2. Algunas posturas en la doctrina
nacional respecto del sistema de
transferencia de la propiedad inmueble

2.1 La tesis de Bigio Chrem


Jack Bigio en un estudio sobre la compraventa
comienza analizando el artculo 1529 del C.C.,
respecto del cual seala que la compraventa no
es por s misma un contrato traslativo, ya que por
la compraventa el vendedor no transfiere el bien
sino solo se obliga a trasmitirlo al comprador3.
Lo que lo lleva a inferir que para el Cdigo Civil
debe distinguirse entre el ttulo de adquisicin y
el modo de adquirir. Cabra entonces preguntarnos Cul es el modo en la transferencia de bienes inmuebles? Desde ya podemos adelantar que,
en nuestra opinin, esta interpretacin que se hace
del 1529 es apropiada para la transmisin de la
propiedad de bienes muebles, mas no para el caso
de los inmuebles.

PUIG BRUTAU, Jos. Compendio de Derecho Civil, Vol. III, BOSH, Casa Editorial, Barcelona, p. 95.

COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henry. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo II, Vol. II, REUS, Madrid, 1961, p. 725.

BIGIO CHREM, Jack. La compraventa y la transmisin de propiedad. En: Para leer el Cdigo Civil, Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, p. 199

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Luego, el citado autor, analiza el art. 949 y seala


que, con arreglo a este artculo, el solus consensus, perfecciona la transferencia de la propiedad
inmueble4. No obstante, pese a esta afirmacin, a
continuacin, Bigio, responde a la interrogante
que nos formulamos, lneas arriba, mencionando
que el contrato de compraventa de un inmueble
es al mismo tiempo ttulo de adquisicin (que crea
las obligaciones de dar) y el modo de adquisicin
(que perfecciona la adquisicin del comprador).
Ttulo y modo coinciden5.
Por ltimo, dentro de la concepcin de transmisin de la propiedad inmueble que maneja Bigio,
este intenta armonizar los artculos 949 y 1135
del Cdigo Civil, sealando que se trata de dos
modos distintos en que se puede adquirir la propiedad, esto es, el contrato y la inscripcin. As,
sostiene que pese a que por el contrato compraventa de bienes inmuebles el comprador se convierte en propietario, de acuerdo con el art. 1135,
dicha solucin se modifica ya que si este (el vendedor) vende el inmueble a un segundo comprador, que actuando de buena fe obtiene la inscripcin de la venta en el Registro de la Propiedad
Inmueble, caso en el cual tiene mejor derecho que
el primer comprador, o mejor dicho, lo excluye
(su modo de adquirir es oponible erga omnes y
no solo ante el vendedor)6. Ahora, si tenemos en
cuenta que para Bigio, en el Cdigo Civil conviven dos modos de adquirir la propiedad inmueble, es fcil inferir que para este autor existe un
modo de adquisicin que es oponible erga omnes, que se consigue con la inscripcin y, un modo
de adquisicin que es oponible nter partes, que
se consigue con el contrato. Esto pone de manifiesto que Bigio se adscribe a la doctrina francesa
que distingue entre una propiedad relativa que se
transmite por el solo consentimiento, y una propiedad absoluta que se consigue con la inscripcin
y que es oponible frente a terceros. En efecto, as

Ibid., p. 201

Ibid., pp. 201 y 202.

se sostiene que los autores franceses del siglo


XIX distinguieron la adquisicin de la propiedad
entre las partes y frente a terceros. La primera ocurra con el solo consentimiento, mientras que la
segunda solo se produca con la transcripcin (segn el sistema de la ley de 1855) () en el sistema
francs la inscripcin es condicin para que un acto
sea oponible a terceros, de modo que los ttulos no
inscritos no perjudican a tercero7.
2.2 La tesis de De la Puente y Lavalle
Manuel De la Puente sostiene que, tanto la propiedad mueble, como la inmueble, se transfieren
en virtud de la teora del ttulo y el modo. Como
es sabido, De la Puente, representa al sector de la
doctrina nacional que ms tajantemente ha descartado la posibilidad de que el contrato pueda
producir efectos reales, debido a que, en su concepcin, los artculos 1351, 1402 y 1403 del Cdigo Civil resultan determinantes para descartar
dicha posibilidad, ya que de ellos se infiere que
el objeto del contrato es la obligacin, lo que le
conduce a sostener que no es posible que la relacin jurdica patrimonial que se crea, regula,
modifica o extingue por el contrato sea otra cosa
que la obligacin. Pensar de otra manera, nos dice,
significara considerar que el contrato puede crear
algo distinto de lo que constituye su objeto8. Ms
adelante, daremos nuestra opinin sobre la incoherencia de realizar una interpretacin literal del
artculo 1402.
Buscando fundamentar su tesis, De la Puente se
sirve del Proyecto de Cdigo Civil elaborado por
la Comisin Reformadora, que clasific a los bienes en registrados y no registrados, siendo que
aquellos eran adquiridos con su inscripcin en el
registro, mientras que estos vean perfeccionada
su adquisicin con la tradicin. Lo que lleva a
nuestro autor a concluir que era clara la adopcin,
en dicho proyecto, de la teora del ttulo y el modo

Ibid., p. 205.

GONZALES BARRN, Gunther. Derechos Reales, Jursita Editores, Lima, 2005, pp. 759 y 760.

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 73.

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y, explica, en el caso de los bienes no registrados el ttulo de adquisicin era el contrato de transferencia y el modo de adquirir era la tradicin,
mientras que en el caso de los bienes registrados
tambin el contrato de transferencia era el ttulo
de adquisicin, pero el modo de adquirir era la
inscripcin en el registro9.
Ahora bien, teniendo como premisa que la teora
del ttulo y el modo rige nuestro sistema de transferencia de la propiedad en general, De la Puente
busca justificar que el cambio del artculo que
prescriba la inscripcin registral para que opere
la transferencia en el caso de los inmuebles, por
el art. 949 (que establece que la sola obligacin
de enajenar hace al acreedor propietario), no tergiversa la premisa de su tesis, puesto que dicho
cambio, nos dice, obedeci a un propsito de
encontrar un sustituto al modo de la inscripcin
de los bienes registrados, sin pretender cambiar
el rgimen de la teora del ttulo y el modo10.
Para fundamentar su posicin, este autor utiliza
la redaccin del art. 1529 que a la letra dice: Por
la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador ()
(el subrayado es nuestro). De la cual entiende que
se necesita algo ms que el contrato para producir la transmisin de la propiedad y, a continuacin explica: Tratndose de bienes muebles,
este algo ms es la tradicin. En el campo de los
bienes inmuebles dicho algo ms ha sido asignado al artculo 949 del Cdigo Civil, que concede
a la obligacin de transferir la propiedad creada
por el artculo 1529 el efecto traslativo de que
esa obligacin careca, y es as como la conjuncin del efecto del artculo 1529 (la obligacin
de transferir) con el efecto del artculo 949, (la
propiedad por razn de la existencia de la obligacin de transferir), es lo que llega a producir la
transferencia de la propiedad11. En resumen, en

la tesis de De la Puente, el ttulo est constituido


por el contrato de transferencia, mientras que el
modo lo est por la aplicacin del 949.
2.3 La tesis de Castillo Freyre
Castillo Freyre, en un estudio sobre el contrato
de compraventa, sigue, en lo concerniente al objeto del contrato, los lineamientos de De la Puente, lo que le lleva a sostener que el contrato no
puede generar efectos reales sino nicamente efectos obligacionales, es decir, el solo consentimiento
no puede transferir el derecho de propiedad. No
obstante, nos aclara que, en su concepcin, una
obligacin puede consistir en la transferencia de
un derecho real, as nos dice que en el Derecho
peruano los contratos por s mismos no transfieren ningn derecho real, ya que su objeto es la
creacin, modificacin, regulacin o extincin de
obligaciones; y si algn derecho real constituye
objeto de las mismas, su transferencia tendr que
ser apreciada en el nivel de ejecucin de las obligaciones, pero de ninguna manera entender que
es el propio contrato el que constituye o crea dicho derecho real12.
Luego, al comentar el artculo 1549 del C.C.,
Castillo, hace una afirmacin la misma que realiza Bigio al plantear su tesis que nos llama poderosamente la atencin: En el Per nuestro ordenamiento legal da lugar a la convivencia de una
propiedad de carcter absoluto y de una propiedad de carcter relativo, al haber adoptado siempre el mismo sistema que el francs ()13. De
esto podemos inferir que, en la concepcin de
Castillo, para el caso de los inmuebles, al ejecutarse la obligacin de transferir la propiedad, producida por un contrato de compraventa, se genera para el adquirente una propiedad (teniendo en
cuenta que, como l mismo nos lo dice, el Registro tiene carcter meramente declarativo y no constitutivo) de carcter relativo; mientras que recin

Ibid., p. 74.

10

Ibid., p. 77.

11

Ibid., p. 76.

12

CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa, 1 Ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p.18.

13

Ibid, p. 125.

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al inscribir su derecho podr tener una propiedad


oponible a todos. Al final de su comentario ratifica su posicin al sealar que la compraventa es
un contrato meramente obligacional y que si en
el caso de los inmuebles se produce la transferencia inmediata de la propiedad, ello ocurre al nivel de ejecucin de la prestacin de la obligacin de transferir propiedad y no al nivel del
momento de celebracin del contrato14. (El
resaltado es nuestro).
2.4 La tesis de Gonzales Barrn
Gunther Gonzales plantea su tesis en una obra
dedicada a los derechos reales, en la cual nos
muestra, brevemente, las distintas posiciones que
ha adoptado la doctrina nacional en torno al
artculo 949 del C.C., para luego dar su opinin
al respecto, la misma que se resume en las siguientes palabras: la discusin entre la venta real y la
venta obligatoria es absolutamente intil15. Conclusin a la que llega luego de postular que la obligacin de enajenar, de la que habla el art. 949, s
existe, es decir, que el contrato siempre genera una
obligacin en la transferencia de la propiedad.
De acuerdo con Gonzales, la corriente realista; es
decir aquella que sostiene que el contrato puede
transferir directamente la propiedad y que, por lo
tanto, no existe una obligacin de enajenar; se
sustenta, para afirmar lo dicho, en dos razones16:
a) no se puede observar un lapso temporal entre
la perfeccin del contrato transmisivo y su cumplimiento; b) no existe un comportamiento debido del obligado (prestacin) tendente a la produccin del efecto transmisivo.
No obstante, Gonzales, considera que ninguna de
las razones mencionadas resulta decisiva. As,

14

respecto del primer argumento, sostiene que es


falaz y, nos dice: Pinsese en los contratos manuales o al contado, en el que los actos de cumplimiento son contextuales a la conclusin. Es el
caso de las ventas en mquinas expendedoras o
de mltiples artculos de consumo. La simultaneidad entre la conclusin y ejecucin del contrato NO PUEDE llevar a sostener que no existen
obligaciones entre las partes17. Luego, respecto
del segundo argumento, opina que resulta artificioso decir que la obligacin se extingue cuando
nace, ya que solo de un anlisis superficial pareciera que la obligacin de transmitir la propiedad
se agota inmediatamente, pues ello olvida la fase
de responsabilidad que contina presente de manera potencial, y que entra en juego cuando se
produce una situacin de incumplimiento (por
ejemplo, la eviccin)18.
Algo que nos llama poderosamente la atencin
es que pese a las afirmaciones de Gonzales que
hasta aqu hemos visto, de acuerdo con las cuales
el contrato traslativo genera una obligacin de
transferir la propiedad, lo que, nos da a entender
es que se necesita de un acontecimiento adicional; el cual, dicho sea de paso, nunca es mencionado por Gonzales; para transferir la propiedad
inmueble al comprador en otro punto, de su obra,
referente a la coordinacin entre el sistema de
transferencia de derechos y el registro, Gonzales
sostiene que el hecho cierto es que el acto jurdico traslativo basta para transferir la propiedad
al adquirente, y este traspaso tiene lugar erga
omnes () en buena cuenta, la transferencia de
propiedad opera con el solo consentimiento, pero
la inscripcin elimina el riesgo de la adquisicin
a non-domino de un tercero por efectos de la publicidad registral19. Contradictorio verdad?

Ibid., p. 126.

15

GONZALES BARRN, Gunther. Op. cit., p. 808.

16

Ibid., p. 806.

17

dem. (Los nfasis no son nuestros).

18

dem.

19

Ibid., pp. 763 y 764.

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3. Nuestra opinin sobre el sistema
de transferencia de la propiedad
inmueble que adopta el Cdigo
Civil peruano

Antes de detallar nuestra posicin, queremos precisar que nosotros somos partidarios de la corriente realista, es decir, de aquella que afirma que el
contrato puede transferir directamente la propiedad. Entonces, precismoslo de una vez, uno de
los efectos con oponibilidad erga omnes que produce el contrato es justamente el efecto real. Pasemos ahora a demostrarlo:
3.1 No debemos confundir el derecho subjetivo con los mecanismos de tutela del mismo
Al analizar la posiciones de Bigio Chrem y Castillo Freyre, inferimos de sus planteamientos que,
ellos reconocan, para el caso de los bienes inmuebles, la existencia de una propiedad relativa,
la cual se consigue en virtud del contrato, y una
propiedad absoluta que se consigue con la inscripcin registral20. Esto nos da pie a preguntarnos, cuntas veces hemos escuchado decir que
quien tiene su inmueble inscrito es ms propietario que aquel que no lo inscribe? Muchas verdad? Sin embargo, en este punto, nos avocaremos a demostrar lo impropio e incorrecto que resulta hacer una distincin como la que acabamos
de mencionar, ms an, cuando lo que se busca
demostrar con esta afirmacin es que el contrato
no puede transferir directamente la propiedad,
puesto que esta es erga omnes y aquel solo puede

transferir una propiedad oponible nter partes, la


misma que no es tal21.
En efecto, como lo sugiere el subttulo de este
punto, una cosa es el derecho subjetivo en s mismo entendiendo por tal a la facultad de obrar22
que tiene un determinado sujeto de derecho para
satisfacer un inters propio, y otra muy distinta
la tutela o proteccin que se le brinda a este por
parte del Derecho objetivo23, el mismo que reacciona cuando se lesiona el inters del titular del
derecho subjetivo. Notemos entonces, que estamos ante dos instituciones distintas que, no obstante, son interdependientes. As, todo derecho
subjetivo necesita ser tutelado por las normas jurdicas y la tutela del derecho subjetivo emerge a
modo de reaccin del derecho positivo frente a la
lesin del derecho subjetivo.
Dicho esto, pasemos a analizar, brevemente, el
contenido del derecho subjetivo en cuestin, esto
es, del derecho de propiedad. Al respecto, el art.
923 del C.C. seala que: La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien () (El resaltado es
nuestro). Esta definicin que nos da el Cdigo
Civil no la compartimos, puesto que somos de la
opinin que el contenido del derecho de propiedad no puede estar constituido ni por la facultad
de disponer, ni por la de reivindicar24. Para excluir
la facultad de disponer (ius disponendi) del contenido del derecho de propiedad, son elocuentes las
expresiones de THON, para quien, la facultad de

20

En sede nacional, es, tambin, partidario de esta distincin BULLARD, quien sostiene que: pierde sentido decir que nuestro
registro no tiene efectos constitutivos. Es cierto que no los tiene para, por ejemplo, transmitir el derecho de propiedad de que habla
el artculo 949, pero tambin es cierto que este artculo transfiere una propiedad relativa, inoponible, configurando una simple
relacin jurdica nter partes. Recin con el registro se configura una relacin jurdica con oponibilidad absoluta: BULLAR GONZALES, Alfredo. La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. obligaciones, Lluvia Editores, Lima, 1990, p. 332.

21

As se ha dicho que el contrato nicamente puede transmitir una propiedad relativa, que en sentido tcnico no es propiedad pues
esta es erga omnes, as se argumenta que el solo consensus transmite un derecho de propiedad que solo es oponible a las partes
contratantes mas no a los terceros, por lo cual el solo consensus no puede transmitir un derecho de propiedad de manera cabal:
ORTEGA PIANA, Marco. Compraventa y transferencia de propiedad inmueble. En: Advocatus. Revista de los estudiantes de la
facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Ao 2, tercera entrega, Lima, 2000, p. 34.

22

Respecto a esta facultad en que consiste todo derecho subjetivo, se precisa que: Puede traducirse en un poder (entendido este
trmino en un sentido muy lato) o en una pretensin. Lo primero ocurre cuando el titular del derecho subjetivo tiene la posibilidad
de realizar su inters mediante un comportamiento propio. Lo segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a un tercero para
lograr dicha realizacin: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El derecho subjetivo, En: Teora General del Derecho Civil. 5 ensayos, 1
Ed., ARA Editores E.I.R.L., Lima, 2002, pp. 170 y 171.

23

Entindase por tal, al conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico vigente en una determinada sociedad.

24

Al respecto, vase al precursor, en sede nacional, de esta posicin: ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del
derecho de propiedad, En: Op. Cit., pp. 221 y ss.

326

CIVIL Y REGISTRAL

disposicin del derecho subjetivo no es nunca


contenido de este ltimo. La fuerza, nos dice
Thon, que transfiere la propiedad, no puede ser
un elemento de esta; dicha fuerza debe residir
afuera del derecho de propiedad, puesto que, lo
transmitido, no puede ser al mismo tiempo lo que
transmite25. Es sencillo, siguiendo el planteamiento que acabamos de mencionar, descartar la facultad de disposicin del contenido del derecho
de propiedad mediante un simple razonamiento:
Aquello que se transmite (derecho de propiedad)
no puede ser al mismo tiempo lo que transmite
(facultad de disposicin). Pasemos, ahora, a descartar la facultad de reivindicacin (ius vindicandi), para lo cual nos servimos de lo sostenido por
Escobar Rozas: A diferencia de las facultades
de usar y disfrutar, que estn dirigidas a satisfacer un mismo inters, consistente en obtener provechos, utilidades o ventajas (de la cosa), la facultad de reivindicar est dirigida a satisfacer un
inters consistente en recuperar la posibilidad de
actuar sobre la cosa () El inters que soporta a
la referida facultad no es el de obtener provechos,
utilidades o ventajas de la cosa sino el de recuperar su posesin para de este modo tener la posibilidad fctica de aprovecharse de la misma26.
Notemos entonces que, si tenemos a la facultad
en cuestin como contenido del derecho de propiedad, nos volvemos a encontrar con el problema de concebir a un mecanismo de tutela como
contenido del derecho tutelado, pues resulta claro que la facultad de reivindicacin es un instrumento (mecanismo de tutela del derecho de propiedad) que le permite al propietario exigir la entrega del bien, que integra su patrimonio, al tercero que la est poseyendo sin ttulo alguno.
De esta manera, las nicas facultades, que a nuestro criterio27, comprende el derecho de propiedad

25

son: a) La facultad de usar (ius utendi), que consiste en emplear o servirse del bien; b) La facultad de disfrutar (ius fruendi), que permite percibir los frutos del bien, esto es, percibir los provechos del bien.
Dicho esto, no queremos pasar a otro punto sin
hacer la aclaracin de que nuestra intencin no
es afirmar que un propietario no puede disponer
o reivindicar el bien sobre el que se ejerce el
derecho de propiedad, sera del todo ilgico sostener algo as, sino que las facultades de disposicin y reivindicacin no derivan del derecho
subjetivo de propiedad sino de la relacin de titularidad entendida como la relacin de correspondencia que une a un sujeto de derechos con
una situacin jurdica subjetiva. Seguimos, tambin en esto, a Escobar, quien seala la distincin entre la propiedad y la titularidad en los siguientes trminos: Mientras la primera es una
herramienta que permite desplegar un conjunto
de comportamientos (sobre una cosa) para satisfacer determinadas necesidades del sujeto de
derechos, la segunda es una herramienta que
permite identificar a quin le corresponde la
posibilidad de desplegar el referido conjunto de
comportamientos28.
Como lo sostuvimos lneas ms arriba, es del todo
inadmisible sostener que una persona sea ms o
menos propietaria de su bien que otra; si no es
concebible siquiera la clasificacin de derechos
subjetivos en absolutos y relativos (como lo veremos ms adelante), a fortiori, menos concebible es que dentro de la clasificacin de los, otrora
denominados, derechos absolutos se haga una
subclasificacin de derecho absoluto-relativo
(propiedad relativa) y derecho absoluto-absoluto
(propiedad absoluta).

THON, August. Norma Giuridica e Diritto Soggettivo, Indagi di teoria generale del diritto. Traduzione (de la edicin alemana) di
Alessandro Levi. Casa editrice Dott. A. Milani, Padova, 1951, p. 319.

26

ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad, Op. Cit., p. 243.

27

Y a pesar de no coincidir con un sector importante de la doctrina, as por ejemplo: LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil, Tomo III.
Tratado de los Derechos Reales, Vol. 1, Compaa Argentina de Editores S.R.L., Buenos Aires, 1943, pp. 381 y ss.; MESSINEO,
Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo III, traduccin (del italiano) de Santiago Sentis Melendo, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, p 259 y ss.; DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol.
III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p.60.

28

ESCOBAR ROZAS, Freddy, Mitos en torno al derecho de propiedad, Op. Cit., p. 230.

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REVISTA JURDICA DEL PER

Es momento de aclarar este asunto, para lo cual


tendremos como premisa el camino que ya nos
seal Ninamancco Crdova al sostener que los
fenmenos jurdicos deben tomarse en cuenta, a
efectos de determinar su naturaleza, en su etapa
fisiolgica, es decir en el devenir normal del fenmeno, dejando de lado la etapa patolgica
(cuando se presentan problemas en el desarrollo
normal del fenmeno)29. Para conseguir este primer objetivo nos es suficiente hacer cuatro afirmaciones.
La primera, se debe hablar de propiedad sin adjetivos, por lo que uno es propietario o no lo es,
desde que el derecho de propiedad, ubicndonos
dentro del plano fisiolgico, solamente est dirigido a satisfacer un inters consistente en servirse u obtener provechos o utilidades del bien, para
lo cual el propietario no necesita de la cooperacin o del concurso de un sujeto distinto que se
encuentre en una situacin de necesidad (a diferencia del derecho de crdito), esto se debe a que
nos encontramos ante una situacin jurdica de
ventaja cuya caracterstica esencial es ser del todo
autosuficiente. La segunda, la oponibilidad erga
omnes as como lo dijimos de la facultad de reivindicacin no es sino un mecanismo de tutela
del derecho de propiedad, que de ninguna manera debe confundirse con el derecho subjetivo,
valga la redundancia, tutelado. La tercera afirmacin es que la oponibilidad erga omnes deviene en relevante nicamente cuando nos encontramos en el plano patolgico del derecho de propiedad, es decir, cuando nos encontramos frente
a un conflicto de intereses con terceros en general, esto es, con terceros a quienes les es suficiente conocer que no tienen ningn derecho sobre el
bien para que automticamente pese sobre ellos
el deber de respetar lo ajeno. Por lo tanto, dicho
atributo del derecho de propiedad no debe ser
tomado en cuenta al momento de establecer el

contenido o la naturaleza del derecho de propiedad, para esto se atender nicamente a la etapa
fisiolgica del derecho subjetivo. La cuarta, y
ltima afirmacin, algo distinto a la oponibilidad
erga omnes, viene a ser la oponibilidad registral (que se adquiere al inscribir el derecho de
propiedad), la misma que constituye un mecanismo de tutela, que se actuar, al igual que la primera, en una etapa patolgica, esto es, de conflicto con terceros, pero esta vez terceros cualificados, interesados en adquirir el bien. Como es
lgico, este otro mecanismo de tutela tampoco
integra el contenido o naturaleza del derecho de
propiedad.
Entonces, de ninguna manera podemos aceptar
las afirmaciones que hacen algunos autores al predicar la existencia de una propiedad relativa. Expliqumonos. En primer lugar, la oponibilidad
erga omnes y la oponibilidad registral (en nuestra opinin, dichos autores confunden estos dos
mecanismos de tutela, puesto que es la oponibilidad registral la que se obtiene con la inscripcin
en el registro, ya que para que la propiedad goce
de oponibilidad erga omnes no es necesaria la
inscripcin), son instrumentos que se actuarn
ante una situacin patolgica por la que atraviese
el derecho de propiedad, por lo tanto, no deben
ser determinantes al momento de establecer el
contenido o la naturaleza del derecho de propiedad que se transfiere. En segundo lugar, carece
de todo sustento jurdico el sostener que la oponibilidad erga omnes se adquiere con la inscripcin del derecho de propiedad o que la inscripcin es necesaria para que el acto tenga eficacia
frente a terceros30, ya que estas aseveraciones caen
al formular una simple pregunta: Para desalojar
al inquilino o al poseedor precario, el juez nos
exigir que tengamos nuestro derecho de propiedad inscrito? Pues claro que no. Ntese, que en estos casos seguimos ante una situacin patolgica,

29

NINAMANCCO CRDOVA, Fort. No todo est dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artculo 949 del Cdigo Civil y
su enfoque jurisprudencial, En: Revista jurdica del Per, N 74, abril 2007, p. 191.

30

Se adhiere, tambin, a este sector de la doctrina, FERRERO para quien, respecto a terceros no basta el simple consentimiento
para que se considere operada la transferencia de la propiedad, sino que para que dicha transferencia pueda ser opuesta a
terceros ser necesario que el acto traslativo se encuentre inscrito: FERRERO COSTA, Ral. Curso de derecho de las obligaciones, 3 Ed., Edit. Grijley, 2004, p. 39.

328

CIVIL Y REGISTRAL

en la cual entrar a actuar el mecanismo de proteccin de la oponibilidad erga omnes pese a que
el derecho de propiedad no est inscrito.
Lo cierto es que, al proteger nuestro ordenamiento jurdico a la buena fe y, al ser nuestro sistema
de transferencia de la propiedad inmueble un sistema consensual, a la adquisicin hecha por el
solo consensus le ser inherente un riesgo31, unnimemente aceptado, que consiste en que un tercero de buena fe adquiera la propiedad (que ya
fue transferida a otro, en virtud de un contrato
anterior, pero que no se inscribi) e inscriba su
adquisicin, hecho que har que este tercero inscribiente de buena fe sea el propietario definitivo y ante el cual, el adquirente primigenio no
podr hacer nada (as lo prescriben los artculos
1135 y 2022 del C.C. ). Es claro que en este caso
el ordenamiento jurdico privilegia al adquirente
diligente y de buena fe, en desmedro del titular
negligente.
Es necesario entender que cuando se habla de
transferencia del derecho de propiedad se alude a
la transferencia de las cuatro facultades (usar, disfrutar, disponer y reivindicar), sin que sea relevante que la propiedad vaya acompaada de la
oponibilidad erga omnes, no obstante, en nuestra opinin, siempre lo estar. Asunto distinto es
la oponibilidad registral, es esta la que se adquiere
con la inscripcin en el registro y no aquella. Entindasenos bien, con la transferencia de la propiedad, de un lado, se transfiere el contenido del
derecho de propiedad (usar y disfrutar), y del otro,
surge, a favor del adquirente, una nueva relacin
de titularidad con respecto al derecho transferido
(de la cual se derivan las facultades de disponer y
reivindicar).
De lo expuesto hasta aqu, podemos concluir que,
un sujeto de derechos que adquiere por medio de
un contrato de compraventa un bien inmueble, no

es menos propietario (pues no existe una propiedad relativa) que aquel que adquiri otro inmueble por medio de un contrato pero que adems,
siendo ms diligente (qu duda cabe), inscribi
en los registros pblicos dicha adquisicin. Lo
que s se puede sostener correctamente es que
una propiedad est mejor protegida o tutelada
(en nuestro ejemplo, la de aquel que inscribi
su derecho) que la de otro (la de aquel que no lo
inscribi)32.
3.2 La teora del ttulo y el modo requiere de la
concurrencia de dos hechos jurdicos para que
se produzca la transferencia
Como lo vimos lneas ms arriba, De la Puente,
partiendo de una interpretacin literal de los artculos 1351, 1402 y 1403, sostiene que el contrato nicamente puede generar obligaciones.
Luego fundamenta su tesis en que en el Primer
Proyecto de Cdigo Civil se adopt la teora del
ttulo y el modo para la transferencia de la propiedad, sea esta, mueble o inmueble, y que el recogimiento de un artculo como el 949, para la
transferencia de la propiedad inmueble, solo obedeci a la bsqueda de un sustituto al modo, que
consista en la inscripcin, de tal manera que el
modo ahora lo constituye el artculo 949.
El primero de sus argumentos lo analizaremos ms
adelante, cuando nos ocupemos del objeto del
contrato. De momento, analizaremos solo el segundo, para llegar a una afirmacin ms dentro
de nuestra posicin. Para esto se hace menester
tener claros ciertos conceptos como el de hecho
jurdico y el de estructura de la norma jurdica.
As, entendemos por hecho jurdico a todo acontecimiento o falta del mismo producido por la
naturaleza o por el comportamiento humano, al
cual el ordenamiento jurdico le atribuye consecuencias jurdicas. Ahora, en cuanto a la estructura de la norma, resulta claro, breve y preciso lo

31

Ms adelante veremos que este riesgo se desdobla en dos posibilidades: que el tercero de buena fe inscriba, antes que el
adquirente primigenio, un derecho real o un derecho de crdito. Y no se agota solamente en la primera posibilidad, como lo
asegura la mayora luego de hacer una interpretacin literal del 2022 del C.C.

32

Para una mejor comprensin de nuestra posicin sobre la transferencia de la propiedad inmueble, complementar los argumentos
vertidos en este primer punto con los argumentos sostenidos en la parte en que analizamos la incidencia del contrato con efectos
oponibles erga omnes en el sistema de oponibilidad de derechos, especficamente en el punto referente al conflicto entre derechos
reales sobre un mismo bien inmueble.

TOMO 86 / ABRIL 2008

329

REVISTA JURDICA DEL PER

que, al respecto, sostiene Torres Vsquez, para


quien en toda norma jurdica encontramos un
presupuesto de hecho al que se le enlaza, mediante una relacin de debe ser, una consecuencia de hecho. Por consiguiente, los elementos de
la estructura de la norma son tres: presupuesto de
hecho, consecuencia y vnculo o nexo33. Ahora
bien, un hecho jurdico se encuentra, siempre, descrito en la parte concerniente al supuesto de hecho
de la norma. Y, como se precis lneas arriba, para
que opere la teora del ttulo y el modo se requiere
la presencia de dos hechos jurdicos. De tal manera que solo cuando se da la continuidad entre estos
dos hechos jurdicos, es decir, uno que funcione
como ttulo (el contrato traslativo) y el otro como
modo (p. ejm. la entrega o la inscripcin) se conseguir la transferencia del derecho real.
Precisadas as las cosas, es hora de hacernos algunas preguntas: puede una norma jurdica constituirse como modo de adquisicin?, ms especficamente, Puede reducirse la norma jurdica a
un hecho jurdico?, Puede reducirse el todo a
una de sus partes? Por supuesto que no. Como lo
acabamos de ver, un hecho jurdico constituye solo
uno de los tres elementos que componen una norma jurdica: el supuesto de hecho. Entonces, el
artculo 949 (que constituye una norma jurdica)
no puede ser reducido a un modo (hecho jurdico) de adquisicin.
Si seguimos el mismo razonamiento que acabamos de plantear, tampoco podramos compartir
la opinin de Bigio para quien el contrato de
compraventa de un inmueble es al mismo tiempo
el ttulo y modo de adquisicin, es decir, ttulo y
modo coinciden puesto que, como ya lo dijimos,
la teora del ttulo y el modo exigen la concurrencia de dos hechos jurdicos y no de uno (en este
caso el contrato).

De esta manera, consideramos haber descartado,


en parte, la aplicacin de la teora del ttulo y el
modo en nuestro sistema de transferencia de la
propiedad inmueble. Resta todava el pronunciarnos sobre el objeto del contrato y sobre la inexistencia de la obligacin de enajenar de la que nos
habla el 949, con lo cual daremos por zanjado, de
un lado, el tema de la inaplicabilidad de la teora
del ttulo y el modo y, de otro, la consagracin
del principio del consenso traslativo como sistema de transferencia de la propiedad inmueble en
nuestro pas.
3.3 No existe la obligacin de enajenar la
propiedad
En este punto, debemos comenzar precisando lo
que entendemos por obligacin o relacin obligatoria. As, nosotros entendemos por esta a la
relacin jurdica por la cual una persona (denominada deudor) esta comprometida a realizar una
determinada prestacin a favor de otra (denominada acreedor) que tiene la facultad de pretenderla, constriendo a la primera a satisfacerla34. Ahora, la obligacin est compuesta por tres elementos: el vnculo jurdico que liga a una persona
con otra; los sujetos, es decir, un acreedor y un
deudor; y la prestacin que puede consistir en
un dar, hacer o no hacer. Profundicemos un poco
en este ltimo elemento. La prestacin es el comportamiento o la conducta (positiva o negativa) a
la que est comprometida el deudor y que este
debe realizar a fin de satisfacer el inters del acreedor. El objeto de la obligacin, nos dice DEZPICAZO, Es aquello que es debido por el deudor y aquello que el acreedor est facultado para
reclamar y recibir. El objeto de la obligacin es,
por tanto, siempre un comportamiento o conducta
de prestacin o, ms simplemente, prestacin35.

33

TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al derecho, 2 Ed., Editorial Themis S.A., Bogot, 2001, p. 212. As tambin: BETTI,
Emilio. Teora General del Negocio Jurdico, Traduccin (del italiano) efectuada por MARTN PREZ, A., Editorial Comares,
2000, pp. 2 y 3.

34

En el mismo sentido, ver por ejemplo: DE RUGGIERO, Roberto y Fulvio MAROI. Istituzioni di diritto privato. Vol. II, 6 Ed., MilnMesina: Casa editrice Giuseppe principato, 1947, pp. 2 y 3; GIORGI, Jorge. Teora de las obligaciones en el derecho moderno,
Vol. I, 7 Ed., Editorial Revista de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, 1909, p.11.

35

DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Relaciones Obligatorias, Vol. II, Editorial Civitas, Madrid, 1996,
pp. 235 y 236.

330

CIVIL Y REGISTRAL

Puntualizadas estas ideas, veamos una vez ms,


la redaccin del artculo 949 del C.C.: La sola
obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo
disposicin legal diferente o pacto en contrario
(El subrayado es nuestro). Esta norma es prcticamente la misma que podemos encontrar en el
artculo 1172 del Cdigo Civil de 1936 que sealaba: La sola obligacin de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de
ella, salvo pacto en contrario. Y, como es bien
sabido el Cdigo de 1936, fue influenciado, en
esto, por el Cdigo Napolen que prescribe en su
artculo 1138, lo siguiente: La obligacin de entregar la cosa es perfecta por el solo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor propietario y pone la cosa a su riesgo desde el
instante en que debi serle entregada, an cuando la tradicin no se haya realizado, a menos que
el deudor incurra en mora; en cuyo caso queda a
riesgo de este ltimo. La redaccin de este ltimo artculo motiv la afirmacin, por parte de un
sector importante de la doctrina francesa, de la
existencia de una obligacin que nace y se extingue al mismo tiempo. As, Planiol y Ripert
afirmaban que: La transmisin de la propiedad
se ha convertido en un efecto tan directo e inmediato del contrato como la misma creacin de obligaciones. El comprador, el permutante, el donatario devienen propietarios de la cosa al mismo
tiempo que acreedores del enajenante; la obligacin de transmitir la propiedad convenida
entre las partes, es ejecutada al mismo tiempo que se forma36 (El resaltado es nuestro).
En nuestra opinin el recurso de la existencia de
una obligacin que nace y se extingue en un mismo instante es un argumento falaz, ya que no se
genera ninguna obligacin, sino que, es el nudo
contrato el que produce directamente la transmisin del derecho de propiedad pues, como ya se
explico lneas ms arriba, nicamente estamos en

presencia de una obligacin cuando la satisfaccin del inters del acreedor depende de un comportamiento positivo (dar o hacer) o negativo (no
hacer) en que consiste la prestacin. Nuestro art.
949 nos habla de una obligacin de enajenar
que por s sola hace al acreedor propietario, la
misma que no es tal, pues esta supuesta obligacin no involucra ningn despliegue de energa
(prestacin) por parte del vendedor. Resulta claro que el comprador no necesita de la cooperacin del deudor (vendedor) para ver satisfecho su inters. A esto podemos agregarle lo que
nos explica Forno, si la obligacin consiste en
transmitir el derecho de propiedad y ese efecto
segn el artculo 949 del cdigo se logra mediante la sola obligacin de enajenar, esa obligacin es absolutamente intil pues no puede
darse siquiera la secuencia de obligacin-cumplimiento ya que el pago de tal obligacin se
produce, con independencia de toda actividad
del deudor, por el hecho de su misma existencia; ella se paga por s misma, es su propio cumplimiento37.
Lo visto hasta aqu nos es suficiente para descartar los planteamientos de Gonzales, segn los
cuales, s existe una obligacin de enajenar. As,
el citado autor nos dice que uno de los planteamientos de la corriente realista es que no se puede observar un lapso temporal entre la celebracin del contrato transmisivo y su cumplimiento. Nada ms alejado de la realidad pues, como
lo acabamos de ver, dicha corriente, sostiene que
es intil hablar de una obligacin ya que ni siquiera es posible que se de la secuencia: obligacin-cumplimiento; no puede hablarse de cumplimento, desde que no existe una prestacin
debida en la supuesta obligacin de enajenar, y
desde que la tesis del solo consensus sostiene que
para la transferencia del derecho se necesita solo
un hecho jurdico y no dos. En un segundo argumento, Gonzales seala que resulta artificioso

36

PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, Tomo III, Traduccin (del francs) por Mario
DAZ CRUZ, Cultural, La Habana, 1946, p. 534.

37

FORNO FLOREZ, Hugo. El contrato con efectos reales. En: Ius Et veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho
de la PUCP, Nmero 7, Lima, 1993.

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331

REVISTA JURDICA DEL PER

decir, como lo hace la corriente realista, que la


obligacin se extingue cuando nace, ya que solo
de un anlisis superficial pareciera que la obligacin de transmitir la propiedad se agota inmediatamente, pues ello olvida la fase de responsabilidad que contina presente de manera potencial, y
que entra en juego cuando se produce una situacin de incumplimiento como el caso de la eviccin. Nuevamente, Gonzales pone en boca de la
corriente realista un argumento que nunca sostuvo, pues para esta tambin resulta una falacia
hablar de una obligacin que muere al mismo
tiempo en que nace, ya que es el nudo contrato
el que produce la transferencia. Ahora, respecto
al caso de eviccin; que segn Gonzales, demuestra la existencia de una obligacin; debemos sealar que la aplicacin del artculo 949
presupone que quien transfiere la propiedad
(el vendedor), est legitimado para esto, es
decir, debe ser el propietario del bien materia
de la venta. Por ltimo, Gonzales afirma que
solo cabe hablar de venta obligatoria, inclusive para la transferencia de la propiedad inmueble y, sin embargo, nunca nos dice qu otro
acontecimiento adicional se requiere para lograr dicha transferencia. Y, lo ms sorprendente, en otra parte de su obra podemos encontrar
frases, que l sostiene, como: el acto jurdico traslativo basta para transferir la propiedad
al adquirente, la transferencia de propiedad
opera con el solo consentimiento, etc., que a
todas luces aceptan que el contrato produce
efectos reales.
3.4 El contrato produce efectos oponibles erga
omnes
Es momento de pronunciarnos sobre el objeto del
contrato, en vista de que un amplio sector de la doctrina nacional sostiene que dicho objeto est constituido por la obligacin o relacin obligatoria, y

que, por lo tanto, el contrato no puede generar


efectos reales38.
Sera muy amplio el pronunciarnos con profundidad sobre un tema tan controvertido, por las
distintas posiciones que se han asumido en la
doctrina, como este, por lo que en este trabajo
daremos nicamente unas pinceladas sobre lo que,
en nuestra opinin, debe entenderse por objeto
del contrato, tema que ser materia de una futura
colaboracin.
Pues bien, consideramos equivocada la posicin
que sostiene que la obligacin es el objeto del
contrato, por la sencilla razn de que con ella se
cae en una grave incoherencia, pues algo que debe
estar en la estructura de un negocio jurdico, no
puede ser considerado, a la vez, un efecto de dicho negocio jurdico. En esta incoherencia cae
tambin el Cdigo Civil vigente ya que, por un
lado, de la definicin que nos da del contrato, el
1351, se deduce que la relacin jurdica patrimonial (como por ejemplo, la relacin obligatoria)
es el efecto jurdico de aquel. Mientras que en el
artculo 1402 nos dice: el objeto del contrato
consiste en crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones; y peor an, en el 1403 se dice: La
obligacin que es objeto del contrato debe ser lcita (). Precisemos ciertos puntos. El objeto,
es decir aquella realidad sobre la que incide el
contrato, forma parte de la estructura de este,
mientras que la obligacin constituye uno de los
efectos que puede producir el contrato. As lo
entiende tambin Taboada, quien no puede comprender cmo se puede decir (hgase alusin a
un sector de la doctrina y a la propia legislacin
peruana) que la relacin jurdica, que es posterior
a la celebracin del negocio jurdico justamente
por ser efecto, pueda ser objeto del mismo negocio jurdico, es decir, pueda formar parte de su
estructura39.

38

Ver, por ejemplo, a DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, tomo III, Vol XI, En: Para leer el Cdigo Civil,
Fondo Editorial PUCP, Lima, 1995, pp. 271 y ss. CASTILLO FREYRE, Mario. Op. Cit., p. 18. En igual opinin se sostiene que: El
objeto del contrato es la creacin de obligaciones con prestaciones de dar, hacer o no hacer algo, as como de regularlas, modificarlas o extinguirlas: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis, Tomo I, Contratos: Parte General, 1 Ed., Librera Studium
Editores, 1986, p. 158.

39

TABOADA CRDOVA, Lizardo. Acto jurdico, negocio jurdico y contrato, Edit. Grijley, Lima, 2002, p. 213. En el mismo sentido,
ver: FORNO FLOREZ, Hugo. Acerca de la nocin de contrato. En: Gaceta Jurdica, Tomo 78-B, 2000, p. 26.

332

CIVIL Y REGISTRAL

Luego de descartar a la obligacin como objeto


del contrato, una pregunta cae por su propio peso
entonces cul es el objeto del contrato?, interrogante a la que se han dado muchas respuestas, as
por ejemplo: para algunos es la prestacin (Luigi
Ferri), para otros el contenido del contrato (Renato Scognamiglio, Rodolfo Sacco, Mssimo
Bianca, Freddy Escobar, Nelwin Castro, etc.), estn quienes sealan que el objeto es el inters
(Emilio Betti, Lizardo Taboada, etc.) y otros lo
entienden como el bien (Luis Dez-Picazo, Bigliazzi, Breccia, Natoli, Busnelli, Giovanni Battista
Ferri, Rmulo Morales, etc.). Para nosotros, queda descartada la prestacin como objeto pues esta
constituye el objeto de la obligacin y, por tanto,
le son aplicables las objeciones que ya presentamos. Respecto a los intereses de las partes, podemos decir que la idea de inters es muy difusa y
tiende a confundirse con la nocin de causa del
contrato, adems el inters est referido siempre
y, en ltima instancia, a un bien. Es por esto que
somos de la opinin que es el bien (entendiendo
por tal a los entes corpreos, incorpreos, servicios y abstenciones), aquella realidad susceptible
de inters, el objeto del contrato y, adems porque cumple con todos los requisitos exigidos por
el Cdigo Civil, esto es, que sea fsica o jurdicamente posible, determinado o determinable y en
cuanto a la licitud, se atender a la comerciabilidad o incomerciabilidad del bien.
Ahora, nos falta desvirtuar un mito ms, aquel
referente a que el contrato solo puede producir
obligaciones. No compartimos esta idea, desde
que se deja de lado, solo por dar unos ejemplos,
al contrato de opcin y a la promesa de hecho
ajeno, en donde no hay un sujeto deudor que

tenga que realizar una conducta positiva o negativa para satisfacer el inters de un acreedor. As,
en el contrato de opcin, nos encontramos ante
una relacin jurdica patrimonial, totalmente
distinta a la relacin obligatoria, hablamos de la
relacin derecho potestativo-sujecin, en virtud
de la cual el concedente est sujeto a la decisin
del optante, quien tiene a su favor un derecho potestativo que le permite, mediante un comportamiento unilateral (aceptacin), dar por celebrado
el contrato, sin la necesidad de que el concedente, gravado por el ordenamiento jurdico con un
estado de sujecin, realice colaboracin alguna y
sin que este pueda oponerse a los efectos o modificarlos. Respecto a la promesa de la obligacin
o del hecho de un tercero, debemos sostener que,
en este caso no estamos ante una obligacin ni de
medios, ni de resultado por parte del promitente,
sino ante una relacin de garanta que, como magistralmente nos explica Forno, comprende en
primer lugar la asuncin de un riesgo el cual se
desplaza del promisario al promitente, y consiste
en la probabilidad de la ocurrencia de un dao,
en el caso en que no tenga lugar el evento esperado, o sea, la asuncin de la obligacin o la ejecucin del hecho por parte del tercero. La asuncin
de este riesgo es un efecto automtico y directo
del contrato de promesa (). En segundo lugar,
tambin comprende una obligacin en sentido tcnico, que es la obligacin de indemnizar al promisorio ()40. No obstante, tngase en cuenta
que el efecto principal es la asuncin del riesgo
por parte del promitente, la obligacin de indemnizar constituye solo un efecto secundario.
Otro efecto que produce el contrato, distinto a la
relacin obligatoria, es justamente el efecto real41,

40

FORNO FLOREZ, Hugo. Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno, En: Negocio jurdico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor: Lizardo Tabeada Crdova, Edit. Grijley, 2004, p. 538 y 539.

41

La relacin de autores que aceptan que el contrato produce efectos reales, sera innumerable, sin embargo, podemos ver: CARNEVALI, Ugo. Effetti del contratto. En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario BESSONE, 8 Ed., Giappichelli Editore,
Torino, 2001, pp. 683 y 793; BIANCA, Mximo. Reflexiones sobre el consenso traslativo, Traduccin (del italiano) de Gastn
Fernndez Cruz. En: Themis, Revista de derecho de los estudiantes de la PUCP, N 38; Lima, 1998, p. 73 y ss.; BIGLIAZZI GERI,
Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol II, Hechos y actos jurdicos,
Traduccin (del italiano) por HINESTROZA, Fernando, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, pp. 1021 y 1110;
SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin (del italiano) efectuada por HINESTROSA, Fernando. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 198; FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil, Traduccin (del italiano) de Nlvar Carreteros Torres, Presentacin, notas y edicin al cuidado de Rmulo Morales Hervias y Leysser L.

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333

REVISTA JURDICA DEL PER

que como creemos haberlo ya demostrado, est


consagrado en el art. 949 del CC, que nos habla
de una obligacin de enajenar, la cual no es tal,
resultando que para transferir la propiedad42 no
es necesario cumplir obligacin alguna que se traduzca en un acto externo adicional (como la entrega o la inscripcin en el registro), dicho efecto
se produce con la sola celebracin del contrato,
con el solo intercambio de consentimientos. No
obstante, con esto no queremos decir que el contrato traslativo de dominio nicamente produce
el efecto real, sino que dicho contrato produce, a
su vez, un efecto obligatorio (que consiste en la
obligacin que tiene el vendedor, p.ejem., de entregar el bien y, en general, la obligacin de garantizar al adquirente la efectividad de la adquisicin), que no es sino un efecto accesorio o secundario, pues el efecto principal, el que determina
la transferencia del derecho, es el efecto real43.
No olvidemos, que tambin, como es lgico, en
la esfera del comprador surge una obligacin que
consiste en pagar el precio. En otras palabras, el
comprador devino en propietario con el mero consentimiento legtimamente manifestado, es decir,
no es necesaria la entrega para transmitir el derecho de propiedad, esta nicamente ser necesaria
para trasladar la posesin del bien al adquirente
(ya propietario).
En conclusin, el contrato puede producir
un efecto que cuenta con oponibilidad erga

omnes, como lo es el efecto real, que como veremos en la segunda parte de nuestro trabajo, no es
el nico efecto con oponibilidad absoluta que
puede generar el contrato.
III. LA INCIDENCIA DEL CONTRATO
CON EFECTOS OPONIBLES
ERGA OMNES EN EL SISTEMA DE
OPONIBILIDAD DE DERECHOS

1. Conflicto de derechos reales sobre un mismo bien inmueble

En este punto analizaremos nicamente el supuesto directamente relacionado con el tema de la


transferencia de la propiedad, es decir, el problema de la doble venta de un bien inmueble, problema que, en nuestra opinin, constituye un mal
congnito de la adopcin del sistema consensual
para la transferencia de la propiedad inmueble.
Al respecto, el artculo 2022 parece ser claro al
sealar que: Para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho
que se opone est inscrito con anterioridad al de
quien se opone (). La misma solucin es dada
por el artculo 1135: Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el
mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se
prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha
sido primeramente inscrito (). Sin embargo,

Len; 1 Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp. 253 y 257. En sede nacional, ver por ejemplo: FORNO FLOREZ, Hugo. El contrato con
efectos reales. En: Ius Et veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, Nmero 7, Lima, 1993;
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Per, En:
Themis, Revista de los estudiantes de la facultad de derecho de la PUCP, N 30, Lima, 1994, pp. 149 y ss.; ESCOBAR ROZAS,
Freddy. El contrato y los efectos reales. Anlisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el cdigo civil peruano,
En: Ius et veritas, Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, N 25, Lima, 2002, pp. 46 y ss. NINAMANCCO
CORDOVA, Fort. Op. Cit., pp. 185 y ss.
42

Tngase presente la siguiente precisin, que compartimos, hecha por ALPA: Mientras en el lenguaje coloquial, transferencia de la
propiedad significa transferencia de la cosa, en el lenguaje jurdico, transferencia de la propiedad no significa transferencia de la
cosa, sino del derecho que se ejercita sobre la cosa: ALPA, Guido. Manuale di diritto privato, 4 Ed., CEDAM, Padova, 2005, p.
390.

43

As tambin lo entienden: CARNEVALI, Ugo. Effetti del contratto. En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario BESSONE, 8 Ed., Giappichelli Editore, Torino, 2001, pp. 683 y 793. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco;
NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol II, Hechos y actos jurdicos, Traduccin (del italiano) por HINESTROZA, Fernando,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, pp. 1021 y 1110; SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato.
Traduccin (del italiano) efectuada por HINESTROSA, Fernando. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 198;
FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil, Traduccin (del italiano) de Nlvar Carreteros Torres, Presentacin, notas y edicin al cuidado de Rmulo Morales Hervias y Leysser L. Len; 1 Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp. 253 y 257.
FORNO FLOREZ, Hugo. Op.cit., p.86.

334

CIVIL Y REGISTRAL

la redaccin de estos dos artculos ha llevado a


Avendao a sostener que nuestro sistema de transferencia de la propiedad inmueble es doble y confuso, pues en el caso de que existan dos acreedores respecto del mismo bien se tendr por propietario a aquel que inscribi primero, y de buena fe,
su adquisicin (en este caso, para el autor citado,
la inscripcin tiene un efecto constitutivo del derecho). Mientras que por otro lado, contina el
citado autor, tenemos una norma que dice que el
solo consenso produce la transferencia, esto hace
a Avendao preguntarse: no es cierto que el enajenante agot su derecho con la primera enajenacin? Qu derecho transmiti entonces cuando
otorg la segunda?44.
Es imposible, a fin de dejar clara nuestra posicin sobre cmo funciona el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en nuestro pas,
no responder a las interrogantes que formula el
profesor Avendao, a las que podramos agregar
una ms acaso la oponiblidad erga omnes de la
que gozan los derechos reales no es tal sino que
es necesario acudir a un medio de publicidad del
derecho?
Pues bien, respondiendo a las dos primeras interrogantes debemos decir que no es que el enajenante conserve la facultad de disposicin del derecho de propiedad el mismo que por el solo consenso pas a formar parte del patrimonio del primer adquirente pues como ya lo dijimos, tal facultad deriva de la relacin de titularidad que une
a un sujeto con un derecho de propiedad, y cuando este se transfiere, la titularidad del enajenante
se extingue, mientras que el ingreso del derecho
transferido en el patrimonio del adquirente hace
que surja, a favor de este ltimo, una nueva relacin de titularidad.
Lo que sucede, como ya lo sostuvimos en la primera parte de nuestro trabajo, es que el riesgo de

la doble venta es un mal congnito al sistema consensual de transferencia, en otras palabras, siempre estar latente la posibilidad de que el enajenante pueda realizar, respecto del mismo bien, ms
transferencias en favor de distintas personas. Este
hecho nos empuja a aceptar que el principio de
que nadie puede transmitir ms derecho que el
que posee, en el caso de transferencia de la propiedad en general45 ha perdido vigencia y siempre ser derrotado por el principio de proteccin
a los terceros adquirentes de buena fe46.
Si bien es cierto que el sistema consensual tiene
la virtud de favorecer la circulacin de la riqueza,
simplificando los procedimientos al mximo, tambin es cierto que siempre le ser inherente el riesgo de la clandestinidad, lo cual viene a ser un costo
a asumirse, pues este sistema es el ms acorde
con la realidad peruana. Sin embargo, para atenuar esta desventaja, el ordenamiento jurdico
concede a los adquirentes un mecanismo de tutela ms: la oponibilidad registral, la misma que
se obtiene con la inscripcin del derecho de propiedad. Este mecanismo actuar ante la eventualidad de que se presente un tercero cualificado,
es decir, un tercero interesado en adquirir el bien,
contra quien no ser suficiente la actuacin de la
oponibilidad erga omnes que, como ya lo dijimos, siempre acompaa al derecho real, pero ser
relevante nicamente en una etapa patolgica del
mismo. Esto significa que si el propietario no inscribe su derecho y aparece en escena un tercero
interesado en adquirir el bien (que pertenece a
dicho propietario extrarregistral), quien luego de
haber actuado de buena fe, inscribe su adquisicin a non domino, este tercero podr consolidarse como el propietario definitivo y el adquirente primigenio ver caer su derecho en vista de
que nuestro ordenamiento jurdico protege a los
terceros de buena fe, quienes necesitan que se les
brinde seguridad para efectuar sus transacciones.

44

AVENDAO VALDEZ, Jorge. Clasificacin de los bienes y transferencia de propiedad. En: AA.VV. Por qu hay que cambiar el
Cdigo Civil?, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2001, pp. 171 y 172.

45

As, para el caso de los bienes muebles, el artculo 948 del C.C. consagra la adquisicin a non domino de dichos bienes: Quien
de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la
posesin carezca de facultad para hacerlo ().

46

As lo entiende tambin: FERNANDEZ CRUZ, Gastn. Op. Cit., p.172.

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335

REVISTA JURDICA DEL PER

Podemos inferir de esto que la inscripcin del


derecho de propiedad, adquirido por el solo consentimiento, permitir al propietario servirse de
la oponibilidad registral, con lo cual podr eliminar el riesgo de que la doble venta del bien, y ms
concretamente, el riesgo de la adquisicin a non
domino por parte de un tercero cualificado que
acte con buena fe, lo alcance a perjudicar.
Sin embargo, debemos precisar que la oponibilidad erga omnes ser suficiente para vencer, inclusive, al tercero cualificado, siempre y cuando
este acte de mala fe. Para determinar cundo un
adquirente acta de mala fe, resulta idnea la clasificacin, hecha por Bullard47, de los supuestos
que pueden presentarse al adquirir la propiedad
de un inmueble y luego inscribirla:
-

Buena fe objetiva y buena fe subjetiva (en el


registro aparece inscrito como titular el que
me transfiere, y desconozco que el propietario es otro) el resultado es buena fe, y por
tanto oponibilidad plena.

Buena de objetiva y mala fe subjetiva (en el


registro aparece inscrito como titular el que
me transfiere, pero conozco que el propietario es otro). El resultado es mala fe, y, por
tanto, la relacin jurdica no es oponible.

Mala fe objetiva y buena fe subjetiva (en el


registro aparece inscrito como titular alguien
distinto a quien me transfiere, pero creo que
este ltimo es el propietario). El resultado es
mala fe, y, por tanto, la relacin jurdica no
es oponible.

Mala fe objetiva y mala fe subjetiva (en el


registro aparece inscrito como titular alguien
distinto a quien me transfiere y conozco adems que el propietario no es quien me transfiere). El resultado es mala fe, y, por tanto, la
relacin jurdica no es oponible.

2. Conflictos entre derechos de


distinta naturaleza sobre un bien
inmueble

En este punto analizaremos un caso que se ve


continuamente en nuestra realidad, el caso de conflicto entre un derecho de propiedad no inscrito
y un embargo (expresin de un derecho de crdito) lo que conlleva a nuestros tribunales a resolver las denominadas demandas de tercera excluyente de dominio.
Para solucionar estos casos se recurre al artculo
2022, segundo prrafo, en donde se seala que:
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se
aplican las disposiciones del derecho comn. Al
respecto, un sector de la doctrina y la jurisprudencia nacional, en forma mayoritaria, han sealado que en este tipo de conflictos debe ser preferido el derecho real (derecho de propiedad) pese
a no estar inscrito, y para fundamentar su posicin argumentan que este derecho tiene oponibilidad erga omnes, mientras que el derecho de crdito solo tiene oponibilidad inter partes, y que no
puede ser materia del embargo un bien que no
pertenece al deudor48. As por ejemplo, en doctrina, Gonzales Barrn luego de citar los dos fundamentos que acabamos de mencionar para privilegiar al derecho real no inscrito en desmedro del
derecho de crdito inscrito, concluye que el propietario NO INSCRITO podr oponer su derecho
al acreedor embargante, siempre que acredite fehacientemente que el negocio dispositivo se ha
producido con anterioridad a la anotacin del
embargo () los derechos reales no inscritos (propiedad), son oponibles a los derechos obligacionales inscritos (embargo), constituyndose en una
EXCEPCIN al principio de la inoponibilidad de
los ttulos no-inscritos49 (nfasis no es nuestro).
A nivel jurisprudencial se ha sostenido: El derecho real es un derecho oponible a cualquier tercero, que permite a su titular el goce de una cosa.

47

BULLARD GONZALES, Alfredo. Op. Cit., p. 326.

48

Estos argumentos han sido tomados de la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, publicado en el diario El Peruano,
Lima, 19 de julio de 1987, p.24.

49

GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de derecho registral inmobiliario, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 951.

336

CIVIL Y REGISTRAL

El derecho personal, en cambio, permite a su titular reclamar de determinada persona la prestacin () El derecho que ostenta el recurrente, es
uno de ndole personal, el cual no puede ser opuesto contra el derecho real de propiedad que ostenta el demandante50.
No compartimos los argumentos que sostienen
que debe prevalecer el derecho real no inscrito.
Consideramos que la solucin que brinda el
artculo 2022 en su segundo prrafo es demasiado genrica. No obstante, el desarrollo doctrinario nos da una luz, cual es dejar de lado la absurda diferenciacin de los derechos subjetivos en
absolutos y relativos. Por lo tanto, es menester hacer una relectura de la segunda parte del artculo
en mencin, para lo cual debemos tener en cuenta
los argumentos que presentamos a continuacin.
2.1. La tutela aquiliana del derecho de crdito
En Italia se empez a estudiar el tema de la tutela
aquiliana de los derechos de crdito a raz del caso
denominado la tragedia de Superga donde,
como consecuencia de un accidente de aviacin,
fallecen todos los jugadores de ftbol del equipo
de la Associazzione Calcio Torino, el mismo que
en su condicin de acreedora de una obligacin
de hacer personalsima, interpone una demanda
contra la compaa area exigiendo una indemnizacin por los daos que ocasion el haber perdido a todos sus jugadores. La Corte di Cassazione
resolvi este caso en 1953 desestimando la demanda, y expresando entre sus fundamentos que
solo existe un hecho ilcito cuando se viola una
norma que tutela un derecho subjetivo absoluto,
y que los derechos de crdito, como consecuencia de su carcter relativo, solo pueden ser violados por el deudor51.

Luego de esta sentencia, el profesor italiano Francesco Busnelli, le prest especial atencin al tema
de la tutela aquiliana del derecho de crdito, es
as que en 1964 public su obra: La Lesione del
Crdito da parte di Terzi. En este libro, Busnelli
nos habla de la posibilidad de que un derecho de
crdito pueda ser lesionado por un tercero ajeno
a la relacin obligatoria, esto es, alguien distinto
al deudor. Es as que identifica dos perfiles del
derecho de crdito: el inters y la facultad de obrar.
El inters se refiere al momento esttico, mientras que la facultad de obrar al momento dinmico. El inters est identificado con la pertenencia del derecho a la esfera de su titular, de donde
resulta que se convierte para l en una suerte de
riqueza o valor. La facultad, por su parte, se identifica con la pretensin que se dirige al deudor.
Entonces, a diferencia de esta ltima que solo
puede ser satisfecha o lesionada al interior de la
relacin obligatoria, aquel, en tanto valor o riqueza, adquiere una relevancia que sobrepasa los lmites mismos de la relacin obligatoria correspondiente, por ello es posible que su satisfaccin
o lesin se de al margen de cualquier conducta
del deudor. Por tanto, el derecho de crdito es relativo en su momento dinmico, pero es absoluto
en el esttico, pues es evidente que en tanto valor
o riqueza bien puede ser lesionado o satisfecho
por cualquier sujeto distinto al deudor52.
Con este aporte de Busnelli, podemos sostener
que los derechos reales no son los nicos que tienen eficacia erga omnes sino que, por el contrario, esta es una caracterstica que pertenece tambin al derecho de crdito, pues este puede ser
lesionado por un tercero ajeno a la relacin obligatoria, ante lo cual, el acreedor encontrar proteccin en las normas referentes a la responsabilidad

50

Casacin N 567-2005-PIURA, publicada en el diario El Peruano, Lima, el 28 de febrero de 2006. En este mismo sentido,
podemos encontrar, por ejemplo: Casacin N 1517-2004EL SANTA, publicada el 1 de marzo de 2006; Casacin N 1013-2004LIMA, publicada el 30 de enero de 2006; Casacin N 3063-03-HUANUCO, publicada el 28 de febrero de 2006, etc.; todas ellas en
el diario El Peruano.

51

La narracin de este caso as como del caso Meroni, en el que la Corte Suprema di Cassazione cambia radicalmente de opinin,
pueden encontrarse en: PREZ GARCA, Mximo Juan. La proteccin aquiliana del derecho de crdito, Centro de Estudios,
Madrid, 2005, pp. 58 y ss.

52

BUSNELLI, Franceso. Citado por NINNAMANCO CRDOVA, Fort. Op. Cit., p. 196. Esta parte de la obra de Busnelli, en la que nos
habla de los dos perfiles del derecho de crdito, es citada tambin por LEN L. Leyseer. La Responsabilidad Civil, 1 Ed., Editora
Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 8.

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REVISTA JURDICA DEL PER

aquiliana. No le falta razn a quienes han sostenido que la tutelabilidad erga omnes es una caracterstica no exclusiva de algunas, sino propia
de todas las situaciones de ventaja y, por lo mismo, tambin de todos los derechos subjetivos sin
excepcin53.
Como vemos, el desarrollo de la doctrina nos
empuja a abandonar la absurda distincin entre
derechos absolutos y derechos relativos. No obstante, somos conscientes de que esta tradicional diferenciacin est muy arraigada en la mente
de muchos de nuestros jueces y juristas, por lo
que nos permitimos sealar ejemplos y algunos
argumentos ms que esperamos nos lleven a dejar en el olvido dicha tradicin carente de todo
sustento jurdico.
Pues bien, en caso de mantener vigente la distincin entre derechos absolutos y derechos relativos; en virtud de la cual el derecho de crdito
nicamente puede ser lesionado por el deudor y,
por lo tanto, el acreedor solo podr oponerle su
crdito a este ltimo; cmo resolveramos las
siguientes hiptesis?:
- Lesin directa del derecho de crdito por un
tercero.- En estos casos el deudor no tendr intencin alguna de lesionar el derecho de crdito
de su contraparte, por lo que queda plenamente
descartada la posibilidad de que el acreedor lesionado sea tutelado por las normas que regulan
la responsabilidad contractual. Ejemplo: A
(acreedor) compra una entrada en primera fila
para disfrutar de un concierto musical (el evento del ao), pero T (tercero), destruye la entrada con la finalidad de que A no asista a dicho
concierto.
- Lesin indirecta del derecho de crdito por
un tercero.- En este supuesto, la conducta del
tercero, ajeno a la relacin obligatoria, lesiona
directamente un derecho subjetivo del deudor (por
ejemplo, un derecho real o un derecho de la personalidad), e indirectamente lesiona el derecho

53

de crdito del acreedor. Ejemplo: D vende un


bien mueble a A, pero antes de que se lo entregue, T (tercero) destruye el bien (todava de
propiedad de D) con la finalidad de que no se
realice tal transferencia. Aqu, el derecho directamente lesionado es el derecho de propiedad de
D, pero indirectamente se lesiona el derecho
de crdito de A, pues ya no podr satisfacer su
inters con el bien que le era debido. Otro ejemplo podra ser el siguiente: A contrata al mejor
cardilogo del pas para que opere a un familiar
suyo (obligacin personalsima), T al enterarse
de esto, y a fin de que tal operacin no se lleve a
cabo, causa lesiones en los brazos del mdico,
hecho que le impide a este llevar a cabo intervencin quirrgica alguna. En este caso, se est lesionando directamente el derecho a la integridad
fsica del mdico y, a la vez, indirectamente se
lesiona el derecho de crdito de A.
- Lesin del derecho de crdito por complicidad entre el deudor y el tercero.- En este supuesto el deudor incumple su obligacin con la
colaboracin de un tercero, quien conoce la existencia de aquella obligacin y, sin embargo, es
cmplice del deudor en el incumplimiento. Ejemplo: D (fabricante) concede a A (comerciante) una exclusiva de distribucin de sus productos dentro de una determinada zona geogrfica, y
T (comerciante, ubicado dentro de la misma
zona que A), quien conoce de la existencia del
derecho de exclusiva, firma con el D un contrato de suministro que permite la distribucin de
los mismos productos concedidos en exclusiva a
A.
Pues bien, cmo solucionaran estos casos quienes son partidarios de la distincin entre derechos
absolutos y derechos relativos? Pues tendran que
responder, para que no caigan en contradicciones, que siendo el derecho de crdito un derecho
relativo, el acreedor nicamente puede hacerlo valer frente a su contraparte en la relacin obligatoria, esto es, frente al deudor. Incluso se atreveran

BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol. I, Normas,
sujetos y relacin jurdica, Traduccin (del italiano) efectuada por HINESTROZA, Fernando, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1995, p. 382.

338

CIVIL Y REGISTRAL

a decir que, en virtud del artculo 1363: Los contratos solo producen efectos entre las partes que
los otorgan y sus herederos () que consagra
el principio de relatividad del contrato, el nico
que puede cumplir o incumplir un derecho de crdito es el deudor. Entonces, se concluira que, por
un lado, al ser el tercero ajeno a la relacin obligatoria y, por lo tanto, no pudindole alcanzar los
efectos del contrato, quedara libre de responsabilidad alguna frente al acreedor; por el otro, siendo el incumplimiento inimputable al deudor (salvo en el ejemplo que dimos sobre la lesin del
crdito por complicidad), este tampoco respondera por el dao ocasionado al acreedor, quien
quedara totalmente desprotegido por nuestro
ordenamiento jurdico.
Dicha solucin, que desampara al acreedor lesionado, nos parece totalmente injusta e inclusive,
contraria al espritu de nuestro ordenamiento jurdico y del derecho en general, veamos por qu:
Como ya lo dijo Busnelli, el derecho de crdito
presenta dos perfiles: uno dinmico y uno esttico, en este ltimo el crdito se entiende como inters, y puede ser satisfecho por un sujeto distinto al deudor (como sucedera en el pago por un
tercero) y puede, tambin, ser vulnerado por un
sujeto distinto al deudor (como lo hicimos notar
en los ejemplos expuestos), es decir, por el hecho
de un tercero extrao a la relacin obligatoria.
Ante esto, las normas de la responsabilidad extracontractual protegern al acreedor lesionado.
Esto ltimo consagra la eficacia erga omnes del
derecho de crdito y nos hace ver que es intil
seguir haciendo una clasificacin de los derechos
subjetivos en absolutos y relativos. Pero, para
ahondar en razones y convencer as a los escpticos, daremos algunos argumentos ms, que demuestren la eficacia erga omnes del crdito.
Comencemos preguntndonos algo: el derecho
de crdito forma parte o no del patrimonio de una

persona? En nuestra opinin, al ser este un derecho subjetivo, forma, al igual que un derecho real,
parte del patrimonio de su titular y, por lo tanto,
merece ser tutelado por el ordenamiento jurdico
frente a una eventual lesin por parte de la generalidad de terceros54.
Adems, todos los ciudadanos, en virtud del principio general de derecho: alterum non laedere,
tienen el deber de no causar dao a los dems,
as se ha dicho, con toda razn, que la existencia
de un deber general frente al derecho no es una
caracterstica peculiar del derecho real, sino que
se da tambin en el derecho de crdito, como en
general en todos los derechos subjetivos55. Y, al
vulnerar el derecho de crdito de un sujeto se est
invadiendo una esfera jurdica ajena, hecho ante
el cual el ordenamiento jurdico debe reaccionar.
Y as lo hace, al regular la responsabilidad extracontractual, va a travs de la cual los acreedores lesionados que vimos en los ejemplos precedentes, encontrarn proteccin. No obstante, debemos hacer una precisin, en el caso de la lesin
del crdito por complicidad, el suministrante incurrira en responsabilidad contractual, mientras
que el tercero en responsabilidad extracontractual.
Por ltimo, no podemos inferir del principio de
relatividad de los contratos, que los terceros no
estn obligados a respetar los derechos de crdito, pues como ya vimos, recae sobre todos los
sujetos el deber de no causar dao a otro.
De lo expuesto hasta aqu, debemos concluir que
el derecho de crdito tiene oponibilidad erga omnes, la misma que, al igual que en los derechos
reales, no forma parte de su contenido pues constituye un mecanismo de tutela que, como tal, se
activa ante una situacin patolgica. Por lo tanto,
y aqu lo ms importante, el contrato, al producir efectos reales u obligacionales, est produciendo efectos oponibles erga omnes.

54

Es aqu donde encuentra, tambin, DE RUGGIERO, el fundamento de la proteccin absoluta del crdito: DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil, vol. I, traduccin de la cuarta edicin italiana por Ramn Serrano Suer y Jos Santa-Cruz
Tejeiro, Madrid, 1929, pp. 218 y 219.

55

DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Teora del contrato, Vol. I, 5 Ed., Editorial Civitas, Madrid, 1996,
p. 63.

TOMO 86 / ABRIL 2008

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REVISTA JURDICA DEL PER

2.2. La oponibilidad erga omnes del derecho


real vs. la oponibilidad erga omnes del derecho de crdito
Ahora que reivindicamos la eficacia del derecho
de crdito, ubicando a este al mismo nivel que un
derecho real, podemos volvernos a preguntar, esta
vez sin aquella venda que cubra nuestros ojos:
en caso de conflicto entre un derecho real y un
derecho obligacional, cul de los dos debe prevalecer?
Para solucionar este supuesto, ya lo dijimos, es
de aplicacin el segundo prrafo del art. 2022,
pues es evidente que estamos ante derechos de
distinta naturaleza. Sin embargo, aqu, el nico
dato que se nos da es: se aplicarn las disposiciones del derecho comn. Al respecto, consideramos que el artculo 2022 debe ser modificado ya que el propio legislador no sabe justificar
el por qu hace una diferenciacin, entre los dos
supuestos de oponibilidad, tan absurda, cuando
lo mejor hubiese sido suprimir el segundo prrafo del 2022 y omitir una palabra, que se repite
dos veces, al primer prrafo: reales.
En nuestra opinin, de darse un conflicto entre
un derecho de crdito (expresado, por ejemplo,
en el embargo) y un derecho real, que recaen en
un mismo bien inmueble inscrito, debe prevalecer el primero que se inscribi, siempre y cuando
tal como sucede en el caso de conflictos entre
derechos reales sobre inmuebles el que inscribe
su derecho (en este caso el embargante) acte de
buena fe. Para sostener esto nos valemos de todo
lo que hemos venido afirmado: de la existencia
de un deber general de no daar a los dems; de
que el derecho de crdito forma parte del patrimonio de su titular y, por tanto, merece ser tutelado; del perfil esttico del derecho de crdito; todo
lo cual nos lleva a afirmar la existencia la oponibilidad erga omnes del derecho de crdito y su
consiguiente tutela extracontractual; adems, es
claro que el ordenamiento jurdico siempre protege a quien acta con buena fe. A esto le podemos agregar la afirmacin de Bullard, a la cual

56

BULLARD GONZALES, Alfredo. Op. Cit., p. 269.

340

nos adherimos, el registro, como mecanismo de


recognoscibilidad, prima incluso sobre una pretendida calidad sobrenatural del derecho real.
() Lo oponible es lo primeramente inscrito, sin
importar si lleva el adjetivo de real o de obligacional56.
Por ltimo, mientras no se haga la modificacin
que sugerimos, podemos argumentar que si la alusin al derecho comn excluye la aplicacin de
normas registrales opinin que no compartimos
pues en modo alguno podra excluir tambin a
artculos como el 1135, el 1708, el 1670, etc., que
son normas que regulan, qu duda cabe, relaciones jurdicas patrimoniales privadas y que resuelven el conflicto entre derechos prefiriendo a aqul
que accedi primero al registro.
Apliquemos todo lo dicho a un ejemplo: Si tenemos un contrato (p.ejem. mutuo dinerario) entre
A (mutuante) y B (mutuatario), resultando que
este, al vencerse el plazo convenido, no le devuelve nada de lo que aquel le entreg, hecho que
ocasiona que A (acreedor) siga un proceso contra B (deudor) y consiga afectar con una medida cautelar de embargo, el de 1 julio del 2007, un
inmueble que aparece en el Registro Pblico como
propiedad de B. Sin embargo, el 1 de julio del
2006, C haba adquirido, mediante un contrato
de compraventa con B, la propiedad del inmueble afectado (hecho que es ignorado por A), pero
no inscribi su derecho y al enterarse de que su
inmueble haba sido embargado interpone una
demanda de tercera excluyente de dominio. En
este caso tenemos un contrato de mutuo, que genera un derecho de crdito (que visto desde su
perfil esttico, cuenta con oponibilidad erga omnes); y un contrato de compraventa de un inmueble, que genera un derecho real (que tambin cuenta con oponibilidad erga omnes), entonces al colisionar estos dos derechos, y teniendo en cuenta que el embargante actu con buena fe objetiva (pues en el registro aparece el deudor como
propietario del bien embargado) y con buena fe
subjetiva (pues desconoca que el propietario es
otro), debe ser preferido A (titular del derecho

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