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UNIVERSIDAD DE CONCEPCIN

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales


Escuela de Derecho

Aplicacin de la Ley N 19.253 en


materia de contratos: Anlisis
jurisprudencial y comentarios.

Memoria de Prueba para optar al grado de


Licenciado

en

Ciencias

Jurdicas

Sociales, dirigida por el Profesor don Jos


Luis Diez Schwerter.

C AROL INA A NDRE A M ART NE Z C ID


Concepcin, 2012

Agradezco sinceramente a quienes hicieron posible


este

Trabajo:

familia,

profesores,

profesoras,

amigos y amigas.
En especial, a mi madre Marta Cid Montero, a mi
padre Juan San Martn Santibez, a mi hermana
Paola Martnez Cid, a Marina Martnez Saldias y a
mis amigos, quienes me brindaron siempre su
ayuda, apoyo y comprensin.

AB R E V I AT U R AS

art.

artculo

CONADI

Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena

Conservador de B.R. Conservador de Bienes Races


cap.

captulo

cons.

considerando

C.A.

Corte de Apelaciones

C.S.

Corte Suprema

D.F.L.

Decreto con Fuerza de Ley

D.O.

Diario Oficial de la Repblica de Chile

G. de los T.

Gaceta de los Tribunales

GJ

Gaceta Jurdica

Juzg.

Juzgado

Juzg. de L.

Juzgado de Letras

Juzg. de L. y F.

Juzgado de Letras y Familia

Juzg. de L. y G.

Juzgado de Letras y Garanta

Juzg. de L., G., y F.

Juzgado de Letras, Garanta y Familia

LER

Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes

LP

Legal Publishing

modif.

modificaciones

RDJ

Revista de Derecho y Jurisprudencia

rec. de c.

Recurso de casacin

sent.

sentencia

sent. de reemp.

sentencia de reemplazo

sgtes.

siguientes

soc.

sociedad

I N TR O D U C C I N

Todo lo relativo a cuestiones indgenas es de carcter complejo. Para


comprenderlo se necesita estudiar y analizar una amplia gama de factores, que van
desde lo jurdico, lo histrico, lo sociolgico, lo psicolgico, lo econmico, lo
ambiental, lo poltico, entre otros. Adems, cuando se encuentran involucrados
indgenas, generalmente hay conflictos de inters. Por un lado, los distintos grupos
tnicos reclaman el derecho a su tierra, costumbres, territorio, autonoma; mientras
que en otro sector, los grupos de influencia o poder pretenden instalar los ms
diversos proyectos en territorios que los primeros denominan ancestrales. Igual de
problemtico resulta la situacin que se ha generado entre indgenas y particulares,
puesto que los primeros han reivindicado territorios respecto de los cuales los
segundos tendran jurdicamente un mejor derecho, al estar respaldados por una
posesin inscrita.
El trato hacia los indgenas y la regulacin de sus tierras ha variado segn el
perodo histrico de que se trate. As, durante la poca colonial, los pueblos
indgenas deban rendir tributo y eran la mano de obra. Luego, se estableci el
sistema de encomiendas, el que con posterioridad se transform en un impuesto de
trabajo personal, obligndose a los encomenderos a trabajar para los titulares de las
encomiendas. Tiempo despus se otorgaron concesiones de tierra, dando origen a
la propiedad rural en Chile. En virtud de una concesin, el agraciado poda disponer
libremente de los terrenos.
La distribucin de la tierra se realizaba mediante la designacin de una
determinada extensin. La demarcacin, principalmente era realizada mediante
accidentes naturales. Si ello no era posible, se haca con montculos de tierras y
fosos. El conquistador Pedro de Valdivia intent regularizar el rgimen de propiedad,
disponiendo que las concesiones de tierra fueran asentadas en un libro de padrn
de tierras, lo que se hizo slo parcialmente.
Durante la poca colonial, el Reino de Chile se encontraba sometido a la
soberana espaola y se rega por distintas leyes y normas. En cuanto al derecho de
propiedad, la Corona de Castilla era considerada duea de todas las tierras de

Amrica, por lo que poda repartirlas libremente. Aun as, el derecho concedido
respecto de los terrenos fue sin perjuicio de tercero, lo que signific reconocer
jurdicamente el dominio de los indgenas en sus tierras. Sin embargo, esto dist
mucho de lo que aconteca realmente, ya que se invadieron y ocuparon los
territorios de los pueblos originarios.
Una vez declarada la Independencia, se mantuvo durante algn tiempo el
derecho especial dictado por la Corona castellana para las Indias, pero con algunas
modificaciones, mientras se trabajaba en la codificacin de un derecho nacional. En
1813, cuando la extensin de Chile distaba mucho de la actual, se dict la primera
ley relativa a la temtica indgena, referida esencialmente a los mapuches, ya que
eran ellos quienes se encontraban en la zona central del pas. Luego, se dictaron
ms normas: leyes, reglamentos, decretos, con otros propsitos.
Con posterioridad, durante el liberalismo, comenz la vigencia del Cdigo
Civil chileno, el cual estableci un rgimen individual de tenencia de tierras. Se
crearon los Conservadores de Bienes Races y con ello se instaur el sistema
registral respecto de los inmuebles. La propiedad de todos los bienes sera
adquirida slo en virtud de un ttulo y un modo de adquirir. Si el ttulo se encontraba
inscrito, se tena la posesin y rega la presuncin consistente en que el poseedor
sera reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo.
Este proceso fue vivenciado, en general, respecto de todas las comunidades
indgenas, aunque en distintos perodos histricos y con algunas variaciones. Puede
afirmarse que - en principio - a ellas se les otorg el derecho de registrar sus tierras
como propiedad privada. Sin embargo, en muchos casos dicho registro no fue
llevado a cabo por los originarios, lo que se debi principalmente a lo extrao que
resultaba para ellos este nuevo sistema, adems de la escasez de recursos, lo
inaccesible que resultaban los lugares en donde se efectuaba este trmite y el
desconocimiento de las normas jurdicas y del procedimiento que deba realizarse.
As, las tierras se fueron concentrando en pocas manos.
Quienes enfrentaron primero por este fenmeno fueron los indgenas
ubicados en la zona central. Posteriormente, los que estaban en las provincias de
Arauco y Valdivia. Tiempo despus, fueron los pueblos australes. Luego, Chile se
extendi hacia el norte (a los terrenos que pertenecan a Per y Bolivia), en donde

se encontraban los aymaras, los quechuas y los atacameos. Posteriormente, en


1888, se incorporaron las tierras ancestrales de los rapa nui, en Isla de Pascua.
En el siglo veinte, la tendencia fue la proteccin e integracin de los pueblos
indgenas. Lo perjudicial de este proceso fue que se neg la existencia de
diferencias entre las distintas culturas, pasando a prevalecer la cultura dominante,
en desmedro del resto de las minoras.
En cuanto a la posesin de tierras, creemos que es ms apropiado hablar de
una desposesin. Por diversos motivos, los pueblos indgenas se fueron quedando
cada vez con menos tierras, producto de lo cual se fueron levantando
progresivamente

varios

movimientos

que

reivindican

aquello

denominado

ancestral. Una de las demandas indgenas ha sido recuperar las tierras indgenas;
que se reconozcan y se protejan sus propiedades.
Muchos han intentado recuperar las tierras ancestrales por la va judicial. Sin
embargo, debido a que en la mayora de los casos quienes accionan no tienen una
inscripcin vigente en el Registro de Propiedad del Conservador de bienes races
que los respalde, y a que en Chile existe la llamada teora de la posesin inscrita
(todo ello, sumado a que el derecho de propiedad es una garanta constitucional),
muchos pueblos indgenas no han podido recuperar las tierras de las que alguna
vez tuvieron la tenencia. Esto ha generado que grupos intenten recuperar lo
reivindicado mediante la autotutela.
Las disputas se concentran en la regin de la Araucana y en la regin de los
Ros. Hay varios juicios que versan sobre las mismas partes y en que lo disputado
es lo mismo, lo que es reflejo de este gran conflicto de tierras existente entre
quienes alegan tener un derecho ancestral sobre determinados lugares y quienes
cuentan con una inscripcin posesoria, conforme la legislacin chilena actual.
En la actualidad, el tema indgena adquiere mayor relevancia porque la
demanda de estos pueblos ha ido incrementndose cada vez ms. El
reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos originarios, el derecho
a la consulta, la reivindicacin de territorios de propiedad ancestral, el derecho a la
autodeterminacin, son algunas de las peticiones que protagonizan las marchas y
protestas sociales, tanto en Chile como en otros pases.
En Chile, el problema se acenta debido a que el registro de inmuebles se
realiza por sistema de folio personal (la inscripcin de la propiedad es llevada por la

persona del titular) y no real (consistente en que respecto de cada bien incorporado
se registra en una hoja independiente), generando dificultades al existir
inscripciones paralelas y una confusin en cuanto a quin es el verdadero dueo de
un determinado inmueble.
Los distintos gobiernos, a lo largo de la historia han cambiado
constantemente la poltica indgena. Se han elaborado numerosas leyes que han
intentado solucionar el conflicto. La ltima legislacin interna chilena dictada al
respecto fue la Ley N 19.253, publicada en el D.O. el 5 de Octubre de 1993,
llamada Ley indgena, que an est en vigencia, aunque con algunas reformas
posteriores. En los orgenes de esta ley participaron representantes de varios
pueblos indgenas, sin embargo, una vez que lleg al Congreso Nacional, muchos
aspectos relevantes del proyecto, no fueron aprobados. Algunos de dichos
elementos fueron: se elimin la expresin pueblos indgenas (artculo 1 proyecto de
ley indgena), se cambi la composicin de la CONADI (artculo 41 proyecto de ley
indgena), se eliminaron los jueces de paz indgenas (arts. 90 a 94 proyecto de ley
indgena), entre otras.
Se ha escrito bastante sobre la Ley N 19.253. Las investigaciones
realizadas han sido principalmente a propsito de las Tesis, Seminarios de Ttulo y
Memorias de prueba llevadas a cabo por estudiantes y/o egresados de distintas
carreras de las universidades chilenas. Pero tambin hay destacados investigadores
del tema indgena en Chile, como por ejemplo, don Jos Bengoa, don Jos Aylwin,
doa Milka Castro, don Rodrigo Lillo, don Ral Molina, entre otros.
Mayormente se ha escrito de la problemtica mapuche y los aymaras, pero
sobre las dems etnias indgenas se ha dicho muy poco.
A su vez, la temtica indgena ha sido abordada desde varias perspectivas,
pero no respecto a lo resuelto por los Tribunales de Justicia chilenos, en relacin a
controversias jurdicas de carcter contractual civil. Slo una reciente publicacin
llevada a cabo por el Programa de Antropologa Jurdica de la Universidad de Chile,
en conjunto con la CONADI, Programa Orgenes y el Ministerio de Justicia del
Gobierno de Chile, estudia diversas sentencias judiciales, pronunciadas respecto de
juicios en los que alguna de las partes tuvieron la calidad de persona indgena o, al
menos, se discuti la concurrencia de dicha circunstancia.

A nivel internacional, el tema se encuentra mucho ms desarrollado y


avanzado que en Chile. Muchos pases ya incorporaron, tanto en sus Constituciones
Polticas, como en sus legislaciones internas, el reconocimiento de los pueblos
originarios y de sus derechos individuales y colectivos. A la vez, se han celebrado
Tratados Internacionales, cobrando especial importancia el Convenio N 169 de la
OIT (1989) sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes y la
Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos Indgenas (2007). Nuestro pas,
pese a que ratific este Convenio (luego de muchos aos de espera) y vot a favor
de dicha Declaracin, no ha adecuado sus leyes internas a los estndares
internacionales.
No obstante toda la problemtica que se presenta en el mbito del derecho
pblico y del derecho internacional, todo lo relativo a los pueblos indgenas tambin
tiene aspectos que se enmarcan dentro del derecho civil, siendo tema de nuestro
inters, todo lo relacionado con los territorios, tierras indgenas; su regulacin en la
legislacin interna actual y, en especial, cmo ha sido tratado el tema en la
jurisprudencia de los Tribunales de Justicia chilenos. No sern objeto de la presente
investigacin, temas relativos al Derecho Internacional, ni al Derecho de Aguas, ni al
Derecho Ambiental, ni aspectos sociolgicos, ni polticos que sin duda
igualmente son muy importantes. Tambin se advierte que no se pretende elaborar
un tratado de materias civiles, ni un estudio acabado respecto a la Ley N 19.253.
El objeto del presente trabajo consisti en recopilar y analizar las sentencias
de los Tribunales ordinarios de Justicia chilenos, pronunciadas desde la entrada en
vigencia de la Ley N 19.253, hasta el ao 2011, sobre los conflictos jurdicos
relacionados con algunos actos y contratos, en los que se aplic legislacin especial
en materia indgena y en que el objeto disputado haya sido un inmueble con la
calidad de tierra indgena. A travs de dicho anlisis se pretende determinar las
dudas, los problemas y las soluciones concretas que se han dado a propsito de la
aplicacin de la Ley N 19.253 (y tambin de la Ley N 17.729 y sus modificaciones
posteriores, en relacin al conflicto de leyes en el tiempo que se produjo una vez
que entr en vigencia la nueva ley indgena); especialmente en relacin a los actos
y contratos otorgados por las partes respecto de inmuebles calificados de tierra
indgena segn esta ley.

Era necesario realizar esta investigacin porque hay muchos aspectos


oscuros y dudosos en la normativa actual relativa a materia indgena, sobre todo al
intentar conciliarlo con otros cuerpos legales. A la vez, hay varios temas que han
sido tratados por nuestros Tribunales de Justicia contradictoriamente y casos en los
que no se aplica la legislacin especial por desconocimiento de los operadores
jurdicos.
El presente trabajo se estructurar en base a dos captulos. En el primero de
ellos se tratar lo respectivo a la Ley N 19.253. Particularmente respecto a quines
son considerados como personas indgenas, cules inmuebles tienen la calidad de
tierras indgenas y la entrada en vigencia de la ley. Mientras que el segundo captulo
ser destinado al anlisis de la aplicacin de la Ley indgena en el mbito
contractual, entregndose las soluciones dadas por los Tribunales ordinarios de
Justicia chilenos, sobre el tema.
Las sentencias estudiadas fueron dictadas en materias civiles, en su
mayora. Slo de manera excepcional se consideraron sentencias pronunciadas a
propsito de recursos de proteccin, otras de carcter penal y algunas en materia
de derecho de familia. Su anlisis, preferentemente, se realizar en estricto orden
cronolgico, comenzando por la idea principal de lo resuelto referente al tema. En
ms de una ocasin se citarn distintos fragmentos de una misma sentencia y, a la
vez, una misma resolucin ser mencionada en distintas oportunidades, pues se
pretende ilustrar los criterios que han tenido en consideracin los Jueces y no la
cabalidad de lo que ha sucedido respecto a los juicios.
Finalmente, se deja constancia que la principal dificultad enfrentada en esta
investigacin fue la bsqueda, recopilacin y sistematizacin de las sentencias
dictadas por los distintos Tribunales de Justicia chilenos, especialmente las de
primera instancia. Muchas de las sentencias estudiadas no se encuentran
publicadas en las revistas jurdicas, ni en los buscadores de jurisprudencia (se
busc en Legal Publishing y Westlaw Chile), sino que se obtuvieron directamente en
la Corte Suprema, en el Portal del Poder Judicial y algunas en la Oficina de la
CONADI de Temuco.

CAPTULO I

De la Ley N 19.253

C AP T U L O I
De la Ley N 19.253
1.

GENERALIDADES.
Durante el Rgimen Militar acontecido en nuestro pas durante los aos 1973

a 1990, se llev a cabo una poltica de divisin de las tierras comunitarias indgenas.
La formacin de lotes individuales de los terrenos comunitarios fue justificada con la
pretensin de terminar con cierto status especial con que contaban los indgenas.
De esta forma, stos se integraron al rgimen comn de bienes del derecho
nacional1.
Durante la campaa presidencial de 1989, don Patricio Aylwin (el entonces
candidato a la presidencia por la Concertacin de Partidos por la Democracia) se
reuni con representantes de las organizaciones indgenas mapuches, huilliches,
aymaras y rapa nui, firmando el llamado Acuerdo Nueva Imperial. Mediante ste,
los distintos representantes de las organizaciones indgenas se comprometieron a
apoyar el futuro gobierno del candidato, mientras que este ltimo acord promover
una nueva legislacin indgena, abogar por el reconocimiento constitucional de los
pueblos indgenas y crear una Comisin Especial de Pueblos Indgenas para
estudiar esos temas.
Producto del acuerdo mencionado anteriormente, en 1990 se form la
Comisin Especial de Pueblos Indgenas (CEPI), la que tuvo como misin elaborar
un anteproyecto de la que sera la nueva Ley indgena chilena, la cual se logr
promulgar y publicar como Ley de la Repblica el ao 1993. Se trata de la Ley N
19.253, sobre Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas y creadora de la
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI). La comnmente designada
como Ley Indgena, reconoce a los indgenas un conjunto de derechos de

AYLWIN OYARZN, Jos. Implementacin de Legislacin y Jurisprudencia nacional relativa a


los derechos de los pueblos indgenas: La experiencia de Chile [en lnea]. En: Seminario de
Expertos de la ONU sobre Implementacin de Legislacin y Jurisprudencia a Nivel Nacional
relativa a los Derechos de los Pueblos Indgenas (2005, Tucson, Arizona, Estados Unidos).
Observatorio de Derechos de Pueblos Indgenas, 2005 [fecha de consulta: 11 Octubre
2011]. Disponible en: <http://observatorio.cl.pampa.avnam.net/plibro/ ficha/199>, p. 5.

10

participacin, sobre sus tierras, lenguas, culturas, y derechos relativos al


desarrollo2.
En cuanto a la estructura de la Ley indgena, sta contiene 8 ttulos ms un
ttulo final y 16 disposiciones transitorias. El ttulo primero trata de los indgenas,
sus culturas y sus comunidades. El ttulo segundo versa respecto del
reconocimiento, proteccin y desarrollo de las tierras indgenas. El tercero se
denomina del desarrollo indgena. El ttulo cuarto se titula de la cultura y
educacin indgena. El quinto es sobre la participacin. El sexto ttulo trata de la
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena. El ttulo sptimo se refiere a las
normas especiales de los procedimientos judiciales. El ttulo octavo establece
disposiciones particulares. Por ltimo, el ttulo final introduce modificaciones a
otras disposiciones y leyes anteriores.
En este captulo, se analizarn algunos aspectos regulados por la Ley
N19.253, relacionados con las sentencias estudiadas, pronunciadas por los
Tribunales de Justicia chilenos respecto de indgenas o tierra indgena. En primer
lugar, se expondr lo relativo a la persona indgena. A continuacin, se tratar la
tierra indgena, para luego continuar con la importancia de ser calificado en alguna
de las condiciones designadas. Y, por ltimo, se presentarn los efectos de la Ley
indgena en el tiempo.

2.

CALIDAD DE PERSONA IND GENA.

2.1.

Generalidades.
La actual Ley indgena contiene una definicin de indgenas (en su artculo

1) y una enumeracin de situaciones o casos en los que se considerar indgena a


una persona, para efectos de su aplicacin (en su artculo 2).
Por lo anterior, doa Ximena Vega afirma que esta legislacin fue novedosa,
puesto que regul lo indgena desde dos pticas: desde lo colectivo y desde un
punto de vista individual, siendo el criterio que todo indgena (individualmente
considerado) tiene dicha calidad porque desciende de alguno de los distintos grupos
2

LVAREZ, Marta y MARN, Claudia. Anlisis de la ley indgena n 19.253. Tesis


(Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales). Santiago, Chile: Universidad de Chile,
Facultad de Derecho, 1998, p.3.

11

tnicos de Chile. En cambio, las anteriores leyes chilenas en materia indgena, slo
se referan a los requisitos individuales para ser indgena, en relacin a un territorio
indgena3.
De este modo, la Ley N 19.253 comienza con un reconocimiento legal por
parte del Estado de Chile, de los indgenas y algunos de sus derechos4, declarando
en su inciso primero de su artculo 1, lo siguiente:
Los indgenas de Chile son los descendientes de las
agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional
desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones
tnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el
fundamento principal de su existencia y cultura5.

Esta declaracin del legislador chileno (citada en el prrafo precedente)


consider algunos criterios bsicos, por lo que se puede estudiar desde distintas

VEGA MARTNEZ, Ximena. La ley y la costumbre indgena como Fuente del Derecho. Tesis
(Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales). Concepcin, Chile: Universidad de
Concepcin, 2002, p. 49 y sgtes.
4
La importancia de un reconocimiento constitucional de los indgenas dice relacin con la
interpretacin y ejercicio de sus derechos como pueblo, ya que previo a la adecuacin de la
legislacin interna a los estndares internacionales se debe reformar nuestra Carta
Fundamental. Se advierte que este tema es muy controvertido. En Chile, las opiniones son
diversas. Desde la perspectiva doctrinaria, don Maximiliano Prado cree que es necesario un
reconocimiento de los pueblos indgenas. (PRADO, Maximiliano. La cuestin indgena como
cuestin constitucional. Algunas proposiciones para su discusin. Revista Derecho y
Humanidades. Universidad de Chile (n.11): 115, 2005). Opinin contraria sostiene don Lucas
Sierra, para quien basta un reconocimiento constitucional de carcter individual de los
indgenas. (SIERRA, Lucas. La Constitucin y los indgenas en Chile: Reconocimiento
individual y no colectivo. Revista Derecho y Humanidades. Universidad de Chile (n. 11):
105-110, 2005). Ante el Congreso Nacional ya se han presentado tres proyectos de reforma
constitucional sobre el tema. En la dcada de los 90 se propuso la utilizacin del concepto
de pluriculturalidad. Posteriormente, en 1999, se propuso un reconocimiento de los pueblos
indgenas originarios que integran la nacin chilena. Finalmente, el ltimo proyecto de
reforma, presentado el ao 2006, plante reconocer la multiculturalidad de la Nacin chilena,
expresin que en la actualidad queda desplazada por la interculturalidad y/o la
plurinacionalidad. GMEZ HERRERA, Alejandro. El reconocimiento constitucional de los
Pueblos Indgenas: Anlisis crtico al concepto de Multiculturalidad. Revista Debates
Jurdicos y Sociales. Universidad de Concepcin, Ao 3 (n.3) 2010, pp. 241-252 y MEZALOPEHANDA, Matas. Reconocimiento Constitucional y Derechos Fundamentales de los
Pueblos Indgenas: Con especial referencia al derecho a la consulta [en lnea]. Observatorio
Parlamentario, 2010. [fecha de consulta: 5 Diciembre 2011]. Disponible en: <http://www.ob
servatorio.cl/sites/default/files/biblioteca/reconocimiento_constitucional_final.pdf>.
5
LEY N 19.253. Diario Oficial de la Repblica de Chile, 5 de Octubre de 1993, art. 1 inciso
1.

12

perspectivas6: A. Desde un punto de vista histrico (al decir, que son los
descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional
desde tiempo precolombino), B. Desde un punto de vista tnico demogrfico,
cultural (que conservan manifestaciones tnicas y culturales propias) y C. Desde un
punto de vista territorial (siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su
existencia y cultura).
En el proyecto de la Ley indgena, presentado ante el Congreso Nacional, se
utiliz la voz pueblos indgenas en sus ttulos, en la designacin de sus prrafos, y
en los arts. 1, 2, 3, 5, 11, 15, 22, 27, 29, 30, 31, 43, 44, 45, 59, 60, 95, 97, 100, 101
y 104. Sin embargo, una vez ingresado al primer trmite constitucional, se suprimi
esta expresin, que haba inspirado toda la normativa y que representaba y an
representa una de las principales demandas indgenas en Chile. La razn de dicha
modificacin es que la palabra pueblos se encuentra vinculada, desde una
perspectiva internacional, al denominado derecho de autodeterminacin, el cual
estaba reconocido jurdicamente slo respecto de los pueblos coloniales.
Posteriormente, varios otros grupos se atribuyeron la calidad de pueblos, entre los
que se encontraron los indgenas.
La calificacin de los grupos originarios como pueblos se discuti durante
mucho tiempo. Pese a ello, la expresin pueblos indgenas fue consagrada en el
Convenio N 169 de la OIT (1989). Sin embargo, aunque este instrumento jurdico
de carcter internacional reconoci a los indgenas su condicin de pueblos, les
limit el pleno ejercicio del derecho de autodeterminacin, al considerarlo como un
peligro ante la figura de los Estados7.
El Estado chileno reconoce legalmente como principales etnias indgenas a
la mapuche, aymara, rapa nui o pascuenses, la de las comunidades atacameas,
quechuas, collas y diaguita del norte del pas, las comunidades kawashkar o
alacalufe y ymana o yagn de los canales australes 8.

Vid. LVAREZ, Marta y MARN, Claudia. Anlisis cit., p. 59 y BARRAZA BARRELLA, Juan.
Concepto de Indgena en la Ley 19.253. Tesis (Licenciatura en Ciencias Jurdicas y
Sociales). Santiago, Chile: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1999, pp. 68-69.
7
Vid. PREZ VILLAR, Carmen. El derecho de autodeterminacin de los pueblos: Perspectiva
actual. Revista de Derecho. Universidad Catlica de Valparaso (XVIII): 473-481, 1997.
8
LEY N 19.253. Diario Oficial de la Repblica de Chile, 5 de Octubre de 1993, art. 1 inciso
2.

13

La Ley indgena, en su redaccin original, no contempl a la etnia diaguita ni


a los changos porque se consideraron extintos. Doctrinariamente se sostuvo que
haba otros indgenas que no fueron incorporados en la enunciacin contenida en la
Ley indgena, pero que si quedaban comprendidos en el reconocimiento legal. As,
se interpret la expresin principales y se sostuvo que sta haca referencia a:
Las etnias ms importante [sic] y conocidas, pero queda
claro que la enumeracin no es taxativa sino meramente
enunciativa, quedando a salvo otras comunidades indgenas ()
reconocidas y amparadas de un modo implcito9.

Posteriormente se incorpor una nueva etnia indgena en la lista. Para esta


edicin, se consideraron dos elementos antropolgicos, consistentes en la
reetnificacin y la etnognesis. El artculo 1 de la Ley indgena fue modificado
durante el ao 2006, reconocindose a los diaguitas como una etnia indgena10.
Tiempo despus, se pretendi efectuar lo mismo respecto de los changos, para lo
cual se present un proyecto de ley el ao 2007, el que fue archivado durante el ao
201011.
A continuacin de esta declaracin, el artculo 2 de la Ley N 19.253
enumera los casos en los que las personas chilenas sern consideradas indgenas,
para los efectos de la aplicacin de esta normativa especial. A partir de dicha
disposicin, puede afirmarse que el Estado chileno no reconoce con esta calidad a
las personas extranjeras, por lo cual la nacionalidad chilena se ha considerado
como un requisito legal de carcter general para ser persona indgena 12.
Se critica el reconocimiento contenido en la Ley indgena, en el sentido de
que se considera insuficiente, pues:
No reconoce la diversidad y el carcter pluritnico del Estado
chileno, considerando a los indgenas como chilenos, en

LVAREZ, Marta y MARN, Claudia. Anlisis cit., p. 60.


LEY N 20.117. Diario Oficial de la Repblica de Chile, 8 de Septiembre de 2006.
11
CONGRESO NACIONAL. Boletn 4941-06 [en lnea] [fecha de consulta: 3 Enero 2012].
Disponible en: <http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php>.
12
LVAREZ, Marta y MARN, Claudia. Anlisis cit., pp. 63-64.
10

14

circunstancias que los pueblos originarios se autoidentifican con


su propia cultura, costumbre y moral, que no es la chilena13.

En definitiva, debe tenerse en consideracin que la definicin de indgena


consagrada en la Ley en comento, no necesariamente coincide con la nocin de
esta palabra desde el punto de vista doctrinario.
2.2.

Acerca de lo que se ent iende por ind gena.


El vocablo indgena proviene del latn indigna. El Diccionario de la Real

Academia Espaola lo define como originario del pas de que se trata14; siendo
llamativo que su significado est vinculado con el concepto de pas. Nos parece que
esta definicin slo aludira al carcter indgena de las personas, pero no de la
tierra.
Desde una perspectiva doctrinaria, don Eduardo Pino sostiene que hay
diversas alternativas al momento de definir quines son indgenas15:
a)

Son indgenas quienes tienen apellido indgena, ambos o slo uno.

b)

Son indgenas quienes estn incorporados al sistema de comunidades,


incluyendo las amparadas por ttulos de merced y las reconocidas como
histricas.

c)

Son indgenas quienes hablan el idioma originario.

d)

Son indgenas quienes realizan labores agrcolas o ganaderas y que posean


las caractersticas anteriores.

e)

Son indgenas quienes se identifican entre si y se relacionan en categoras


sociolgicas de un "nosotros".
Otra opinin es la sustentada por la doctora Teodora Zamudio, quien afirma

que: En realidad no existen personas indgenas, el vocablo mismo es una

OLMOS, Mario y COLLADOS, Antonio. Breve anlisis de la Ley 19.253. En: ROJAS,
Edmundo, VIDAL, Ignacio y MOHOR, Elas. Manual de Prctica Registral Chilena. Santiago,
Chile: Editorial Biblioteca Americana, 2007, p. 140.
14
INDGENA. En: REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola [en lnea].
2001, 22 ed. [fecha de consulta: 12 Diciembre 2011]. Disponible en: <http://buscon.rae.es
/draeI/>.
15
PINO ZAPATA, Eduardo. Historia de la Araucana. Temuco, Chile: Bicentenario Chile,
2009, p. 185.
13

15

imposicin simplificadora y globalizante proveniente de la cultura europea16. Luego


agrega que las personas que habitaban Amrica tienen sus nombres (mapuches,
collas, diaguitas, etc.), sus costumbres, sus culturas, su identidad. Ella propone que
no se borren las distintas culturas con una homogeneizacin ofensiva, sino que se
identifiquen como tales. Compartimos plenamente esta opinin.
2.3.

Situaciones de persona s consideradas indgenas, segn la


Ley N 19.253.
El artculo 2 de la Ley indgena se refiere a los casos o situaciones en que,

para efectos de la aplicacin de dicha ley, a las personas de nacionalidad chilena se


les considerar indgenas.
En la letra a) del artculo 2 de la Ley en comento se recoge la filiacin,
relacionada con el elemento territorio, como fuente de identidad. El texto es el
siguiente: Los que sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera sea la
naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Luego agrega: Se entender por
hijos de padre o madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de
las tierras identificadas en el artculo 12, nmeros 1 y 2.
La letra b) del artculo 2 de la Ley en anlisis, se refiere a:
Los descendientes de las etnias indgenas que habitan el
territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido
indgena, agregando que: Un apellido no indgena ser
considerado indgena, para los efectos de esta ley, si se acredita
su procedencia indgena por tres generaciones.

Aqu, las fuentes de identidad indgena son: 1.- El origen tnico, unido al
territorio; 2.- El apellido.
Por ltimo, en la letra c), la fuente de la identidad indgena es el matrimonio
ms la voluntad, o bien, la costumbre o religin ms la voluntad. Se dispone que se
considerarn indgenas:

16

ZAMUDIO, Teodora. Derecho de los Pueblos Indgenas [en lnea]. [fecha de consulta: 11
Agosto 2011]. Disponible en: <http://www.indigenas.bioetica.org/index.htm>.

16

Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia


indgena, entendindose por tales la prctica de formas de vida,
costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual o
cuyo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario,
adems, que se autoidentifiquen como indgenas.

2.4.

Acerca de lo que la jur is prudencia ha entendido y resuelto


respecto a la calidad indgena de la s p ersonas.
A.

Especificidad de la Jurisprudencia.

Las sentencias de los Tribunales de Justicia chilenos no han sido


especficas en este punto. Muchas de ella declararon tener por acreditada la calidad
de indgena o bien que este atributo no era un hecho controvertido de la causa, no
precisando en qu situacin o caso especfico del artculo 2 de la Ley indgena
estaran contenidas. A modo de ejemplo:
a)

La Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en sentencia de 2 de Junio de


2000, se pronunci respecto a un recurso de proteccin contra un Notario
pblico porque ste se neg a autorizar una minuta de compraventa.
El recurrido sostuvo que la parte vendedora era indgena debido al origen de
sus dos apellidos. El recurrente aleg mera casualidad en la concurrencia de
esa circunstancia, sosteniendo que el solo hecho de tener apellidos
indgenas no era suficiente para considerarlo como una persona originaria.
Esta Corte de Puerto Montt no precisa si la parte era o no indgena, ni la
causal, limitndose a resolver que el Notario recurrido se neg en
cumplimiento de lo que l interpret acerca de la Ley N 19.253 17.

b)

En la sentencia de 18 de Mayo de 2004, pronunciada por el Juzgado de


Letras de Nueva Imperial, no se dej constancia expresa de que se trataba
de personas indgenas, pese a que claramente el juicio vers entre personas

HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO . Corte de Puerto Montt, Rol 26862000, 2.6.2000, revocada por la Corte Suprema, Rol 1923-2000, 22.6.2000. LP N 16972.
Vid. Infra cap. II.
17

17

con esta calidad (conforme al artculo 2, letra b) de la Ley N 19.253), pues la


demandante (madre) y el demandado (hijo) poseen apellido indgena e
incluso la prueba confesional de la demandante se realiz ante la presencia
de un traductor de mapudungun18.
c)

Sentencia de 8 de Junio de 2007, de la Corte de Apelaciones de Valdivia, la


cual se limit a dejar constancia que la calidad de indgena del demandado
no resultaba controvertida19.

d)

La sentencia de 4 de Septiembre de 2007, de la Corte de Apelaciones de


Valdivia, consider a la calidad indgena de los demandados como un hecho
no controvertido en la causa:
Los demandados, pese a no tener todos apellidos de origen
indgena, revisten esa calidad conforme a la ley vigente, razn
por la cual se satisficieron en el pleito las exigencias procesales
de la Ley 19.25320.

e)

La sentencia de 7 de Julio de 2008, de la Corte de Apelaciones de Valdivia


resolvi que se encontraba acreditada la calidad de indgena del
demandado conforme al artculo 2 de la Ley 19.25321; pero no indic el
medio de prueba que se utiliz, ni conforme a cul de las letras de dicho
artculo 2 era persona indgena.

f)

Conforme a la sentencia de 17 de Octubre de 2008, del 2 Juzgado Civil de


Temuco, la calidad indgena de las partes de esta causa no fue cuestionada.

LANDEROS CON PAINEMAL. Juzg. de L. de Nueva Imperial, Rol 13.418, 18.5.2004,


confirmado sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 1063-2004 y respecto de la cual se
rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 6279-2005, 7.6.2007. LP N
36561.
19
BENDJERODT Y OTROS CON MANQUE. Corte de Valdivia, Rol 256-2007, 8.6.2007, cons. 1.
LP N 36963.
20
INMOBILIARIA LOMOS DE ORIOS CON YAEZ Y OTROS. Corte de Valdivia, Rol 404-2007,
4.9.2007, cons. 6. Westlaw: CL/JUR/1869/2007.
21
FORESTAL VALDIVIA S.A. CON IMIL. Corte de Valdivia, Rol 183-2008, 7.7.2008, cons. 1.
Westlaw: CL/JUR/2863/2008.
18

18

Tampoco se explicit conforme a cul de las letras del artculo 2 de la Ley


N19.253 habra sido indgena.
Sin embargo, puede sostenerse que las partes tenan la calidad de indgena,
lo que se obtiene a partir de la absolucin de posiciones del demandado, de
un certificado emitido por la CONADI respecto del demandado, de un
contrato celebrado por escritura pblica entre las partes y de un informe
emitido por la CONADI en dicha causa22.
g)

La sentencia de 4 de Noviembre de 2008, del Segundo Juzgado Civil de


Temuco no se refiere al tema porque acogi una excepcin interpuesta por
la parte demandada.
En dicha causa, se tuvo a la vista un informe emitido por la CONADI, el cual
dijo que: En lo [sic] autos, no se ha acreditado la calidad indgena que
pudiere tener la demandada23, por lo que el contrato de promesa, objeto de
la controversia, se celebr entre un propietario indgena y un promitente
comprador no indgena. Consecuencia de esto, es que la condicin impuesta
al contrato de promesa sera moralmente imposible en virtud del artculo 13
de la Ley indgena24).

h)

En sentencia de 27 de Septiembre de 2010, de la Corte Suprema, se


resolvi que: El promitente vendedor [demandante] es una persona de etnia
indgena, calidad que no detenta la promitente compradora [demandado]25.
Es decir, el mximo Tribunal de Justicia consider como persona indgena a
la demandante, pero no seal cmo se acredit dicha calidad.

QUIDEL CON SANTIBAEZ. 2 Juzg. Civil de Temuco, Rol 2568-2006, 17.10.2008,


confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 467-2009, 5.5.2009 [fallos no
publicados], respecto de la cual se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
3672-2009, 11.8.2010. Westlaw: CL/JUR/5086/2010.
23
ANCAO CON ESPINOZA. 2 Juzg. Civil de Temuco, Rol 4006-2005, 4.11.2008, cons. 6,
revocada por la Corte de Temuco, Rol 308-2009, 15.5.2009 [fallos no publicados].
24
Vid. infra cap. II, 2.5., letra D.
25
ANCAO CON ESPINOZA. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 9, letra c).
Westlaw: CL/JUR/7737/2010.
22

19

Las sentencias que si especificaron la causal de calidad indgena de la o las


partes, (conforme al artculo 2 de la Ley N 19.253), la etnia a la que pertenece y/o
el medio de prueba utilizado para acreditarla, fueron las siguientes:

a)

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de 14 de Febrero


de 2002, estableci que la condicin de indgena, perteneciente a la etnia
kawashkar o alacalufe, se demostr mediante un certificado acompaado a
los autos26. Sin embargo, no indic la autoridad de la cual eman dicho
certificado.

b)

La Corte Suprema, por sentencia de 6 de Junio de 2005, tuvo en especial


consideracin la calidad indgena de la procesada (etnia aymara) en
conformidad con la letra b) del artculo 2 de la Ley N 19.253, lo que se
acredit mediante un certificado de la CONADI27.

c)

La sentencia de 25 de Septiembre de 2006, de la Corte de Apelaciones de


Temuco declar que el demandado tiene la calidad de indgena segn letra
b) del artculo 2 de la Ley28.
El demandado haba alegado poseer la calidad de persona indgena per
se, agregando que tal calidad es un hecho notorio y pblico en atencin
a lo sealado en el artculo 2 letra b) de la ley citada.
La Itma. Corte dio por acreditada la calidad de persona indgena del
demandado, considerando su patronmico y un certificado de CONADI en
virtud del cual patrocinaba al demandado en ese litigio. Luego de citar la
letra b) del artculo 2 de la Ley, concluy que:
En el caso descrito precedentemente [artculo 2, letra b) de la
ley], evidentemente se halla el demandado de autos, toda vez
que su nombre completo es () Rauque Budal, y en clara
consonancia con ello le son aplicables las disposiciones

BRQUEZ MOLINARI. Corte de Punta Arenas, Rol 75439, 14.2.2002, cons. 4. GJ 263
(2002) pp. 111-120.
27
VSQUEZ GUTIERREZ". Corte Suprema, Rol 253-2003, 6.6.2005, cons. 3. GJ 300, p. 142.
28
PEREZ CON RAUQUE". Corte de Temuco, Rol 766-2006, 25.9.2006, cons. 1. Westlaw:
CL/JUR/3080/2006.
26

20

especiales contenidas en la ley N 19.253; y esta calidad de


indgena de la demanda se demuestra, asimismo, por () un
certificado de la abogada de [sic] Programa de Defensa Jurdica
(), dependiente de la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena29.

d)

El Ministro de la Corte de Apelaciones de Valdivia, don Mario Kompatzki, en


voto de minora, de 4 de Octubre de 2006, consider especialmente el
apellido del demandado, declarando que:
En el caso descrito precedentemente [refirindose al artculo 2,
letra b], se halla el demandado de autos, ya que su segundo
apellido es Quilempan, y en clara consonancia con ello le son
aplicables las disposiciones especiales contenidas en la Ley N
19.25330.

e)

En la sentencia de 24 de Octubre de 2006, pronunciada por el Juzgado de


Letras y Garanta de Paillaco, se consagr el contenido extractado del
informe emitido por la CONADI, el cual sostuvo que la demandante tiene
por lo menos un apellido indgena, por lo que era persona indgena, de
acuerdo con el artculo 2 letra b de la ley 19.25331. Posteriormente, seal
este informe, que: En este caso el reconocimiento de su calidad indgena la
[sic] hace la ley y no la corporacin32, por lo que no sera necesario efectuar
la acreditacin de esa circunstancia mediante algn certificado emitido por
la CONADI. No obstante la opinin de ese servicio, de todas maneras se
procedi a otorgar un certificado de acreditacin de calidad indgena.

29

Ibd., cons. 4.
ALVARADO CON ZUIGA. Corte de Valdivia, Rol 793-2006, 4.10.2006, voto de minora.
Westlaw: CL/JUR/3201/2006.
31
SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844,
24.10.2006, cons. 5, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007, 9.7.2007
y respecto de la cual se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 43842007, 11.12.2008. LP N 41398.
32
Ibid.
30

21

f)

La Corte Suprema, en sentencia de 18 de Abril de 2007, dej constancia que


la actora tena la calidad de indgena, correspondiente a la etnia mapuche 33.

g)

La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia de 6 de Junio de 2007,


sostuvo que la calidad de indgena del demandado se acredit conforme a
un Certificado de CONADI, por lo que perteneca a la etnia mapuche huilliche, conforme al artculo 2 letra c) de la Ley indgena 34.

h)

La Corte de Apelaciones de Valdivia, mediante sentencia de 4 de Abril de


2008, sostuvo que el demandado era una persona mapuche - huilliche, no
indicando la causal ni el medio de prueba tenido en consideracin 35. Sin
embargo, en el fallo de primera instancia, aparece que se agreg un
certificado de la CONADI acreditando la calidad de persona indgena.

i)

En la sentencia de 27 de Mayo de 2008, de la Corte de Apelaciones de


Valdivia, se analiz un certificado emitido por la CONADI, cuyo contenido fue
que el demandado acredit ante dicho servicio, el poseer la calidad de
persona indgena perteneciente a la etnia mapuche - huilliche, segn la letra
c) del artculo 2 de la Ley indgena36.

j)

En sentencia de 10 de Septiembre de 2009, la Corte Suprema tuvo en


consideracin la calidad indgena (aymara) de la recurrente y por ello aplic
la Ley indgena.
Se trataba de una medida de proteccin a favor de nios aymaras que no
estaban inscritos en el Registro Civil e Identificacin, reciban educacin, ni
salud. La madre sostuvo que ellos siempre vivieron en un poblado de la
precordillera, en el que no haba redes sociales y por ello no pudo

CURIHUAL CON MALDONADO. Corte Suprema, Rol 3112-2004, 18.4.2007, cons. 5 [fallo no
publicado].
34
BENDJERODT Y OTROS CON NAVARRETE. Corte de Valdivia, Rol 257-2007, 6.6.2007, cons.
6. LP N 37188.
35
OCHOA CON PREZ. Corte de Valdivia, Rol 112-2008, 4.4.2008. Westlaw: CL/JUR/1980/
2008.
36
CONGREGACIN HNOS. PENITENTES DE SAN FRANCISCO CON AZCAR. Corte de Valdivia, Rol
179-1998, 27.5.2008. Westlaw: CL/JUR/2463/2008.
33

22

inscribirlos, enviarlos a la escuela, ni controlarlos mdicamente. Producto de


estas circunstancias, el Tribunal de Familia de Iquique determin enviar a la
mayora de los nios a hogares, sentencia que fue confirmada sin
modificaciones por la Corte de Apelaciones de Iquique37.
La causa fue conocida tambin por la Corte Suprema, quien tuvo en especial
consideracin el principio denominado el inters superior del nio, nia o
adolescente. Segn ese indicador, apreci la circunstancia de pertenecer la
etnia aymara y los derechos derivados ella, sosteniendo que: Los nios
pertenecientes a una minora tnica tienen derecho a tener su propia vida
cultural y a emplear su propio idioma38. Luego agreg que: El inters
superior del nio () impone a los jueces el deber de atender a las
costumbres y formas de vida del grupo social a que pertenecen39.

B.

La representacin y la calidad de indgena en la Jurisprudencia.

Ante el Juzgado de Letras y Garanta de Ro Bueno se puso en


conocimiento un asunto en el cual se efectu una compraventa en cumplimiento de
una promesa de contrato, respecto de un inmueble calificado como tierra indgena.
El promitente vendedor (indgena), al momento de celebrar el contrato
prometido, actu representado por otra persona no indgena 40.
El Juez Titular del Juzgado mencionado, don Carlos Caracotch, sostuvo que
una persona aunque acte representado, es indgena41.
LVAREZ TICUNA. Tribunal de Familia de Iquique, Rit P-997-2008, 6.3.2009, confirmada
sin modif. por la Corte de Iquique, Rol 34-2009, 6.5.2009 y respecto de la cual se acogi
rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 3784-2009, 10.9.2009. LP N 42599.
38
LVAREZ TICUNA. Corte Suprema, Rol 3784-2009, 10.9.2009, sent. de reemp., cons. 3.
LP N 42599.
39
Ibid., cons. 4.
40
Creemos que este comportamiento fue con el propsito de evitar la aplicacin de la
limitacin contenida en el art. 13 de la Ley indgena respecto de tierras indgenas. Vid. Infra
cap. II, 1.2. As, siguiendo la Teora de la representacin modalidad del acto jurdico,
quienes concurrieron real y efectivamente a la celebracin de la compraventa prometida
fueron el comprador y el representante del vendedor (quienes no eran indgenas). Producto
de esta teora, los efectos de lo convenido se radican en el representado, pero los requisitos
de existencia y validez se analizan en la persona del representante. Tericamente, al menos
podra haberse planteado que - en estas circunstancias - no corresponda aplicar la Ley
indgena. Pese a lo dicho, una conducta as implicara violar la limitacin legal existente
respecto de actos recados en tierras indgenas.
37

23

Posteriormente, la Corte Suprema, conociendo de la misma causa, tuvo en


consideracin que: La persona que vende representada por otra, es indgena de
acuerdo al artculo 2 de la misma ley42.

2.5.

Forma de acreditar la calidad de per so na in dgena, segn la


Ley N 19.253.
Este aspecto se regula por la Ley indgena y por un Reglamento, segn se

explicar a continuacin.
En primer lugar, el artculo 3 de la Ley N 19.253, expresa que: La calidad
de indgena podr acreditarse mediante un certificado que otorgar la Corporacin
Nacional de Desarrollo Indgena. Este certificado puede ser impugnado ante el
Juez de Letras respectivo, por quien tenga inters en ello.
En segundo lugar, existe un Reglamento que regula la acreditacin de la
calidad de indgena, para la constitucin de comunidades indgenas y para la
proteccin del patrimonio histrico de las culturas histricas. ste se dict a travs
del D.S. N 392, del Ministerio de Planificacin y Cooperacin y se public el 12 de
Abril de 1994. El artculo 2 del cuerpo legal en comento, prescribe que la
acreditacin de la calidad indgena podr efectuarse mediante un certificado
expedido por la CONADI, conforme a un procedimiento que detalla.
En suma, en ambos cuerpos legales esto es, en la Ley indgena y en el
Reglamento mencionado en el prrafo precedente se utiliz la expresin podr,
la cual ha suscitado alguna confusin y discusin respecto a su interpretacin.
Una primera alternativa es sostener que para acreditar la calidad de persona
indgena, siempre se requiere contar con un certificado emitido por la CONADI. En
este sentido, don Roberto Preller seala:
Que una persona presente algunos de los requisitos para ser
Indgena no lo convierte en forma inmediata en uno; para optar a
esta calidad especial de ciudadana debe existir una declaracin
BRAUN Y OTRO. Juzg. de L. y G. de Ro Bueno, Rol 9699-2008, 20.8.2008, confirmada
por la Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008 [fallos no publicados]. Respecto de esta
sent. se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
42
BRAUN Y OTRO. Corte Suprema, Rol 7421-2008, 9.11.2009, cons. 2, letra f). Westlaw:
CL/JUR/3261/2009.
41

24

acorde por parte de una autoridad pertinente [es decir, la


CONADI] que as lo determine43.

Una segunda opinin consiste en que la calidad de indgena siempre debe


acreditarse, para lo cual puede emplearse cualquier medio de prueba, siendo slo
uno de ellos el certificado emitido por la CONADI44. A modo de ejemplo, puede
mencionarse otros medios de prueba, como las partidas del Registro Civil y la
posesin notoria del estado civil45.
Por ltimo, en tercer lugar, hay quienes dicen que la prueba de la calidad de
indgena depender de la causal legal que se invoque. En consecuencia, hay
personas que requieren de un certificado de la CONADI para acreditar su calidad
indgena, mientras que hay otros que - por el mero cumplimiento de los requisitos
legales - tienen dicha condicin. As, tratndose de quienes posean al menos un
apellido indgena, tienen esta calidad especial por el solo ministerio de la ley, sin
necesidad de acreditarlo46. Adherimos a esta posicin, por lo cual respecto a la
acreditacin de la calidad indgena, hay que distinguir la causal que se invoque,
siendo slo una alternativa, realizarlo mediante un certificado otorgado por la
CONADI.
Puede agregarse que, tratndose de una disposicin legal oscura, debe
interpretarse conforme a las reglas establecidas en los artculos 19 y sgtes. del
Cdigo Civil, para lo cual deber recurrirse a su espritu, a sus fines, a la lgica, a la
historia, al sistema legal, a la prctica y a la realidad 47. Cobra importancia el artculo
20 del Cdigo Civil, conforme al cual: Las palabras de la ley se entendern en su

43

PRELLER ARAYA, Roberto. Validez de los Contratos sobre Tierras Indgenas reguladas en
la Ley 19.253 segn los Principios del Derecho Civil y la Normativa Vigente en Chile. Tesis
(Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales). Talca, Chile: Universidad de Talca, Escuela
de Derecho, 2010, p. 6.
44
En este sentido ANDUEZA, Pablo. La nueva Ley indgena chilena: Historia, contexto
internacional y anlisis normativo. Revista de Ciencias Sociales. Universidad de Valparaso
(n.42) I y II semestre 1997, p. 240, y LVAREZ, Marta y MARN, Claudia. Anlisis, p. 66.
45
VEGA MARTNEZ, Ximena. La ley y la costumbre cit., pp. 62-65.
46
En este sentido SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.. Juzg. de L. y G. de Paillaco,
Rol 2844, 24.10.2006, cons. 8, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 2472007, 9.7.2007 y respecto de la cual se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema,
Rol 4384-2007, 11.12.2008. LP N 41398.
47
DUCCI CLARO, Carlos. Interpretacin Jurdica. 3 ed. Santiago, Chile: Editorial Jurdica de
Chile, 1997, p. 94.

25

sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras48. Un modo
de determinar cul es el uso general de la palabra indgena, es buscar su
significado en el Diccionario de la Real Academia Espaola, el que expresa lo
siguiente: Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo49. Y segn el
mismo diccionario, lo facultativo es opcional, no obligatorio50.
En cuanto al carcter del certificado expedido por la CONADI sobre este
tema, doa Ximena Vega, sostiene que no es constitutivo, sino que es un medio
probatorio51.
El estudio de distintas sentencias de los Tribunales de justicia chilenos,
objeto de este trabajo, permite concluir que comnmente stos no sealan de
manera pormenorizada los medios de prueba utilizados para acreditar la calidad de
indgena. Sin embargo, hay algunas sentencias que si especifican haber tenido en
consideracin un certificado emanado por la CONADI, respecto a la calidad
indgena de alguna de las partes, las que se enumeran a continuacin:
a)

Sentencia de 30 de Agosto de 1999, de la Corte de Apelaciones de

Valdivia52.
b)

Sentencia pronunciada el 14 de Febrero de 2002, por la Corte de


Apelaciones de Punta Arenas53.

c)

Sentencia de la Corte Suprema, de 6 de Junio de 200554.

d)

Sentencia de 25 de Septiembre de 2006, de la Corte de Apelaciones de


Temuco, la cual - adems de considerar los apellidos del demandado -

48

CDIGO CIVIL CHILENO, art. 20.


PODER. En: REAL ACADEMIA ESPAOLA cit.
50
FACULTATIVO. En: REAL ACADEMIA ESPAOLA cit.
51
VEGA MARTNEZ, Ximena. La ley y la costumbre cit., p. 59.
52
VSQUEZ CON GROB. Corte de Valdivia, Rol 9.817-1999, 30.8.1999, cons. 2, respecto de
la cual se rechaz el rec. de c. en el fondo interpuesto por la Corte Suprema, 3612-1999,
25.1.2001. LP N 17949.
53
BRQUEZ MOLINARI. Corte de Punta Arenas, Rol 75439, 14.2.2002, cons. 4. GJ 263
(2002) pp. 111-120.
54
VSQUEZ GUTIERREZ. Corte Suprema, Rol 253-2003, 6.6.2005, cons. 3. GJ 300 (2005)
pp. 142 y sgtes.
49

26

sostuvo que la calidad de indgena tambin se comprueba por un certificado


de la abogada de [sic] Programa de Defensa Jurdica, dependiente de la
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena55.

e)

En la sentencia de 24 de Octubre de 2006, dictada por el Juzgado de Letras


y Garanta de Paillaco, se dej constancia de haber contado con un
certificado expedido por la CONADI. Sin embargo, la sentenciadora entreg
un elemento distinto, al resolver que, tratndose de personas con al menos
un apellido indgena, no se requiere contar con un certificado de la
CONADI56.

f)

Sentencia emitida por la Corte Suprema, el 18 de Abril de 200757.

g)

Sentencia de 6 de Junio de 2007, pronunciada por la Corte de Apelaciones


de Valdivia el 6 de Junio de 2007. El certificado emitido por la CONADI
sostuvo que el demandado era indgena mapuche - huilliche, segn lo que
acredit58.

h)

Sentencia de 3 de Julio de 2007, pronunciada por el 1 Juzgado Civil de


Valdivia59.

i)

Sentencia de 27 de Mayo de 2008, de la Corte de Apelaciones Valdivia. La


Itma. Corte tuvo por establecida la calidad indgena del demandado en virtud
de un documento emitido por la CONADI, el cual certific que se acredit

PEREZ CON RAUQUE. Corte de Temuco, Rol 766-2006, 25.9.2006, cons. 4. Westlaw:
CL/JUR/3080/2006.
56
Se tratar ms detalladamente al final de esta enumeracin. SAAVEDRA CON FORESTAL
ANCHILE LTDA.. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844, 24.10.2006, cons. 8, confirmada sin
modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007, 9.7.2007 y respecto de la cual se rechaz rec.
de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4384-2007, 11.12.2008. LP N 41398.
57
CURIHUAL CON MALDONADO. Corte Suprema, Rol 3112-2004, 18.4.2007 [fallos no
publicados].
58
BENTJERODT Y OTROS CON NAVARRETE. Corte de Valdivia, Rol 257-2007, 6.6.2007, cons.
6. LP N 37188.
59
CAICUL CON FERNNDEZ. 1 Juzg. Civil de Valdivia, Rol 2653-2006, 3.7.2007, confirmada
sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 538-2007, 9.8.2007, respecto del cual se rechaz
rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4897-2007, 15.10.2008. LP N 40361.
55

27

poseer la calidad indgena perteneciente a la etnia mapuche - huilliche,


conforme al artculo 2, letra c) de la Ley N 19.253. Posteriormente,
estableci que:
Si bien estos antecedentes fueron aportados slo en esta
instancia, las calidades de indgenas () eran preexistentes 60 y
la documentacin aportada slo vino a reconocer una situacin
ya establecida61.

j)

Sentencia de 17 de Octubre de 2008, del 2 Juzgado Civil de Temuco, en


cual la calidad de indgena del demandado fue acreditada segn certificado
de CONADI. Adems, el informe emitido por esta Institucin sustent que el
demandado tena la calidad de persona indgena62.

k)

Sentencia de 29 de Diciembre de 2009, del Juzgado Civil de La Unin63.

La sentencia enunciada en la letra e) de la lista precedente, de fecha 24 de


Octubre de 2006, dictada por doa Luca Massri Ergas, Juez Titular del Juzgado de
Letras y Garanta de Paillaco, entreg un elemento distinto en materia de
acreditacin de la calidad indgena de alguna de las partes, al resolver que:
Resulta fundamental el informe evacuado por la Conadi, del
cual fluye, que evidentemente, la calidad de indgena de la
demandante no puede ser objeto de discusin, toda vez que ella
le ha sido reconocida por la ley, de manera tal que no resulta
necesario que la corporacin se hubiera pronunciado en este
sentido, ya que contando con un apellido indgena, de

60

El subrayado es nuestro.
CONGREGACIN HNOS. PENITENTES DE SAN FRANCISCO CON AZCAR. Corte de Valdivia, Rol
179-2008, 27.5.2008, cons. 5. Westlaw: CL/JUR/2463/2008.
62
QUIDEL CON SANTIBEZ. 2 Juzg. Civil de Temuco, Rol 2568-2006, 17.10.2008,
confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 467-2009, 5.5.2009 [fallos no
publicados], respecto de la cual se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
3672-2009, 11.8.2010. Westlaw: CL/JUR/5086/2010.
63
OCHOA CON PEREZ. Juzg. Civil de La Unin, Rol 437-2007, 29.12.2009, confirmada sin
modif. por la Corte de Valdivia, Rol 76-2010, 16.3.2010 [fallos no publicados].
61

28

conformidad con el artculo 2 de la ley 19.253, ha sido sta


quien le ha reconocido tal calidad 64.

En esta causa, la demandante aleg ser indgena, mientras que la parte


demandada sostuvo que la actora no era indgena y que el mero hecho de llevar un
apellido originario, no la haca tener esa calidad.
Segn el informe de CONADI, hay personas que deben acreditar la calidad
indgena y otros que no, porque:
La calidad de indgena se posee o no se posee, distinto es que
una persona pueda o no acreditarla en algunos casos, como
cuando esa persona no tiene apellidos indgenas65.

En suma, puede deducirse que el criterio de la CONADI en esta causa fue


que, tratndose de las personas mencionadas en la primera parte de la letra b) del
artculo 2 de la Ley N 19.253, bastara el solo hecho de poseer al menos un
apellido de origen indgena para acreditar esta calidad. Si la persona no tiene
ningn apellido indgena, deber probar su calidad originaria a travs de las otras
causales del artculo 2 de la Ley indgena.

3.

TIERRA IND GENA.

3.1.

Generalidades.
La tierra es fundamental para todas las personas. Ella brinda al ser humano

lo necesario para subsistir, adems de ser un bien econmico, con valor


especulativo y constituir un elemento base de la riqueza en la sociedad. Sin
embargo, su importancia es mucho mayor para los pueblos indgenas. Slo basta
mencionar algunas etnias, a modo ilustrativo, para demostrar que para ellos la tierra,
el territorio, la naturaleza toda, se encuentran interconectadas, considerando como
primordial su mantencin y cuidado.
SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844,
24.10.2006, cons. 8, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007, 9.7.2007
y respecto de la cual se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 43842007, 11.12.2008. LP N 41398.
65
Ibid., cons. 5.
64

29

Para los aymaras, la naturaleza es una totalidad sagrada, con la que se


vive de forma armnica y estableciendo relaciones mutuas de carcter recprocas.
El sol nace en las montaas, de donde proviene el agua; la Pachamama (madre
tierra), las plantas, los animales, las piedras y cada lugar del universo son seres que
tienen y dan vida66. Ellos son entidades complementarias, machos o hembras, en
donde todos son parientes entre s. En la cosmovisin aymara, la Pacha
comprende la totalidad de la realidad csmica y la naturaleza, extendindose a la
organizacin del espacio y del tiempo67.
El otro ejemplo es respecto a los mapuches. Es difcil no referirnos a quienes
constituyen la mayor poblacin indgena habitante de Chile 68. Ellos consideran que
la tierra es un smbolo de su independencia y soberana, de su resistencia cultural,
de su mito o idea del Estado mapuche. sta, forma parte de su identidad, de sus
valores o tradicin. Las caractersticas y virtudes de la tierra se reflejan en el
vestuario tradicional mapuche, en su msica, en su artesana, en sus poemas y en
sus discursos. El mapuche puede esconderse y refugiarse en ella. Es un espacio de
encuentro con lo sagrado.
El uso de la tierra tambin es distinto, a modo de ejemplo:
Los pehuenches utilizan sus tierras como un espacio de
vivienda o de residencia, no como unidades productivas que den
vida econmica a las comunidades, por lo que sus territorios se
han convertido en lugares de estacionamiento y refugio
cultural

de

ancianos

nios,

desde

donde

emigra

temporalmente parte de la poblacin activa, para trabajar en


actividades forestales, agrcolas y de servicios en los centros
urbanos69.

66

GUZMN, GASTN. Testimonio de un Aymara: Toribio Bartolo Qamaapa. Santiago, Chile:


Ed. Pehun Editores, 2009, p. 85.
67
Ibid., p. 89.
68
Segn el ltimo Censo realizado en Chile hasta el momento, el 87,3% de las personas que
manifestaron ser indgenas, son mapuches. INE. Censo 2002: ndice de resultados [en
lnea] 2005 [fecha de consulta: 20 Febrero 2012. Disponible en: <http://www.ine.cl/cd2002/
sintesiscensal.pdf>, p. 23.
69
AZCAR, Gerardo, SANHUEZA, Rodrigo, AGUAYO, Mauricio y VALDS, Cristin. Propiedad y
ordenamiento territorial en reas de desarrollo indgena: El caso del Alto Biobo. Revista
Ambiente y Desarrollo, Vol. XVIII (n.2-3-4): 182-189, 2002, p. 188.

30

A juicio de Hugo Carrasco, la tierra en cuanto instancia simblica e


hiperestructural, en forma figurada invade, colma y desborda el espacio textual de
las manifestaciones artsticas y culturales de los mapuches, en particular su
etnoliteratura70. Para ellos, la tierra es espacio de lo propio, en el sentido de que
siempre les ha pertenecido71. Por ello, hasta nuestros das, las reivindicaciones
de los pueblos indgenas se han mantenido con mucha fuerza.
Y es que los indgenas tambin tenan sus propios mecanismos de traspaso
de tierras. As, respecto a los aymaras, puede decirse que ellos adquiran sus
bienes y propiedades por herencia tradicional72. Sin embargo, actualmente esto ha
cambiado, sobre todo por la entrada en vigencia del Cdigo Civil y la instauracin
del sistema de posesin registral en Chile.
A los aymaras se les dio la posibilidad de inscribir sus tierras en los
Registros Conservatorios de la propiedad instaurados en esas zonas una vez que
Chile anex las provincias de Arica y Tarapac, durante el siglo XIX. En este
proceso, las comunidades son desconocidas jurdicamente y slo se reconocen las
relaciones individuales con la tierra, esto es, la propiedad privada o de
particulares73. As tambin lo sostiene don Rolf Foerster, quien afirma que:
Las tierras comunales de los aymaras fueron consideradas
por el legislador como propiedad del Fisco, cuando no exista
escrituras de propiedad privada. Con la incorporacin a la
legalidad chilena, expir de jure la propiedad comunal y la
comunidad aymar con ella74.

Con los mapuches sucedi algo similar, pues se emplearon distintos


mecanismos de despojo. Don Ral Molina se refiere a ello, sosteniendo que el
CARRASCO MUOZ, Hugo. Algunos fundamentos mticos del valor de la tierra entre los
mapuches. En: ORELLANA, Marcela y MUOZ Juan. Comunidades Indgenas y su entorno.
Santiago, Chile: Universidad de Santiago de Chile, 1992, p. 10.
71
BONFIL, Guillermo. La teora del control cultural en el estudio de procesos tnicos. Citado
en: CARRASCO MUOZ, Hugo. Algunos fundamentos cit., p. 11.
72
GUZMN, GASTN. Testimonio cit., p. 24.
73
GONZLEZ, Hctor y GUNDERMANN, Hans. Acceso a la Propiedad de la tierra, Comunidad
e Identidades colectivas entre los Aymaras del Norte de Chile (1821-1930). Chungara,
Revista de Antropologa Chilena, Vol. 41 (n.1): 51-70, 2009, p. 56.
74
FOERSTER, Rolf. Organismos no gubernamentales y pueblos indgenas de Chile. En:
TALLER DE COOPERACIN AL DESARROLLO. Una puerta que se abre. Santiago, Chile: [s.n.]
1989, p. 320.
70

31

inicio de este proceso usurpacin comenz con el sometimiento militar del huilliche,
por parte de los espaoles, en el siglo XVIII. Posteriormente, en el siglo XIX, se
utilizaron los Ttulos de Comisario, pues el objetivo fue delimitar las tierras
mapuches de las fiscales y as privatizar las que no estuvieran amparadas por
dichos ttulos. El mecanismo siguiente seran las escrituras fraudulentas, engao,
embriaguez o falsas promesas hacia los mapuches. Otras herramientas de despojo
fueron la colonizacin alemana y, en 1857, el Cdigo Civil. Luego, casi a fines del
siglo XIX, se utilizara la expansin latifundista, la cual invadi y se apropi de las
tierras huilliches. Finalmente, menciona a los desalojos por sentencia judicial (lo que
era consecuencia de los que contaban con las inscripciones de papel 75, las
reducciones y la divisin de las comunidades indgenas durante el Rgimen Militar
(1973-1990)76.
A pesar del gran impacto social que produjo la instauracin del sistema
registral en Chile respecto de los indgenas, sus comunidades no desaparecieron.
Sin embargo, stas perdieron su poder de disposicin sobre la tierra. Hay registro
de las inscripciones de ttulos de dominio realizadas en los Registros de
Conservadores de bienes races a partir de 1880.
Producto de las nuevas reglas vigentes en materia de propiedad, comienzan
las contradicciones entre los dueos de un papel y los poseedores materiales de
las tierras. Don Ral Molina estima que de esta forma se inaugura un nuevo
perodo, cuya caracterstica principal es la usurpacin de tierras y la violencia 77.
Don Rodrigo Lillo, refirindose a los conflictos de tierras, sostiene que en la
actualidad stos ya no son los mismos que hace tres o cuatro dcadas. Agrega que,
al parecer:
Uno de los principales obstculos de este conflicto es la
incomunicacin. Es decir, las distintas versiones opuestas, y la
inexistencia

de

mecanismos

institucionales

eficaces

75

que

Las inscripciones de papel pueden definirse como: Inscripciones conservatorias no


respaldadas por realidad fctica de ninguna especie, y que son incapaces de hacer cesar
una posesin material previa. INMOBILIARIA LOMOS DE ORIOS CON YAEZ Y OTROS. Corte de
Valdivia, Rol 404-2007, 4.9.2007, cons. 15. Westlaw: CL/JUR/1869/2007.
76
MOLINA OTROLA, Rodrigo. Los mecanismos de despojo del territorio Mapuche - Huilliche
de Osorno. En: Orellana, Marcela y Muoz Juan. Comunidades Indgenas cit., pp. 23-44.
77
Ibid., p. 33.

32

permitan a los conflictos sociales desempear una funcin social


positiva78.

Refirindose al (insistentemente) llamado problema mapuche, don Eduardo


Pino reflexiona lo siguiente:
...La solucin objetiva y racional no pasa por la recuperacin de
tierras, si bien esto pudiera ser una materia de inters moral,
social y econmico, en lo inmediato; aceptando que existen
atropellos, injusticias, despojos fraudulentos que deben ser
reparados. Pero, esto supone una poltica y una estrategia
sistemtica y progresiva, ordenada y cuidadosa con respeto
irrestricto a la dignidad y a los derechos de sus protagonistas,
donde tambin tiene algo que decir los actuales propietarios no
indgenas herederos de estos despojos sobre los cuales
descansan sus derechos de propiedad 79.

Independiente de la razn o razones que los autores esgrimen sobre el


origen del conflicto de tierras y de la opinin que se tenga al respecto, lo cierto es
que es un problema latente tratndose de los pueblos indgenas. Por ello, no
estamos de acuerdo con lo dicho por don Mario Villalobos, respecto a que: en
Chile, se ha llegado a esa situacin ideal, que don Andrs Bello vislumbraba. La
propiedad raz se ha consolidado, ya no existen juicios reivindicatorios80. Basta con
revisar algunas de las sentencias de los Tribunales de Justicia competentes en la
jurisdiccin de las Cortes de Apelaciones de Temuco, Valdivia e incluso de
Concepcin, para concluir que la afirmacin anterior no es vlida tratndose de
personas o tierras indgenas. Esto, debido a que - en muchas ocasiones las
mismas partes se ven enfrentadas en variados juicios, durante largos perodos de

LILLO VERA, Rodrigo. Los conflictos de tierras de los Mapuche en la octava regin. En:
LILLO, Rodrigo y W ILLI, Phil. Conflicto tnico chileno en las tierras del Cono Sur?: Mtodos
de aproximacin desde las perspectivas jurdica y de la ciencia poltica. Temuco, Chile:
Universidad Catlica de Temuco, 2003, p. 18.
79
PINO ZAPATA, Eduardo. Historia cit., p. 187.
80
VILLALOBOS NAVARRO, Mario. Los lmites de la jurisdiccin del Conservador de Bienes
Races y el Art. 13 del Reglamento de 1857. En: ROJAS, Edmundo, VIDAL, Ignacio y MOHOR,
Elas. Manual cit., p. 97.
78

33

tiempo (generalmente, llevan varios aos), intentando obtener un resultado


favorable a sus intereses.
Esta situacin tambin ha sido reconocida por los Tribunales de Justicia. Por
sentencia de 4 de Septiembre de 2007, la Corte de Apelaciones de Valdivia tuvo
que pronunciarse respecto de poseedores inscritos, cuya cadena de inscripciones
posesorias se remontaba hasta la dcada de 1920, mientras que los demandados
(indgenas) regularizaron su posesin en conformidad al D.L. 2695. Antes de
resolver, los sentenciadores dejaron constancia de la dificultad y carcter especial
del caso de autos, pero que se resolvera slo considerando el mrito del proceso y
la legislacin vigente aplicable al caso:
El conflicto que se somete a su conocimiento no es en su raz y
desarrollo-

exclusivamente

jurdico,

sino

preferentemente

sociolgico y econmico, y por lo mismo, referido ms a las


polticas pblicas y a su ejecucin que al Derecho 81.

3.2.

La T ierra indgena en la Ley N 19.253.


En primer lugar, debe advertirse que tierra y territorio no son conceptos

equivalentes, pues este ltimo comprende al primero.


La Ley N 19.253 resguarda slo las tierras indgenas y no el territorio
indgena82. Este cuerpo legal establece requisitos para que un inmueble sea
catalogado como tierra indgena. De modo que, para que la propiedad tenga esa
calidad, el ttulo respectivo debe encontrarse en alguna de las letras enumeradas en
el artculo 12 de la Ley indgena.
No se define legalmente lo que ha de entenderse por tierra indgena. Por
ello, usaremos el concepto que don Jos Aylwin dedujo de la disposicin citada,
quien sostiene que las tierras indgenas son:
Aquellas que las personas o comunidades indgenas ocupan
en propiedad o posesin provenientes de ttulos reconocidos por

INMOBILIARIA LOMOS DE ORIOS CON YAEZ Y OTROS. Corte de Valdivia, Rol 404-2007,
4.9.2007, cons. 7. Westlaw: CL/JUR/1869/2007.
82
Se advierte que cierta doctrina opina que como el Convenio N 169 de la OIT, al ser
ratificado por Chile, tiene al menos - jerarqua de Ley, vino a derogar tcitamente la Ley N
19.253 del ao 1993. Vid. MEZA-LOPEHANDA, Matas. El Convenio N 169 de la OIT en el
sistema normativo chileno. En: LAS IMPLICANCIAS cit., pp. 66-96.
81

34

el estado a indgenas, as como aquellas que sean inscritas en el


registro de tierras indgenas o declaradas como tales a futuro por
los tribunales de justicia83.

Otro instrumento jurdico relacionado con este tema es el Convenio N 169


de la OIT, ratificado por Chile en el ao 2008. El proceso de aprobacin de ste fue
largo, prolongndose por aproximadamente dos dcadas84. Entre su contenido, est
lo relativo a la tierra y al territorio en su artculo 13, que lo regula de la forma
siguiente:
La utilizacin del trmino tierras () deber incluir el
concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de
alguna otra manera.

3.3.

An lisis de l artcu lo 12 de la Ley N 19.253.


El artculo 12 de esta ley comienza de la forma siguiente: Son tierras

indgenas. Se dir lo esencial respecto a cada nmero y letra, pues nuestro


inters primordial dice relacin con lo resuelto por los Tribunales de Justicia al
respecto.
En primer lugar, siguiendo a don Gonzalo Aguilar, se deja constancia que los
nmeros 1, 3 y 4 de esta disposicin se refieren a las tierras amparadas por ttulos
que tienen su origen en la ley (en el Estado) 85.
En segundo lugar, respecto a la oportunidad o momento en que deben
verificarse los requisitos que establece esta disposicin, existen al menos dos
interpretaciones jurisprudenciales. Una primera interpretacin jurisprudencial ha sido
que los requisitos deben verificarse al momento de entrada en vigencia de la Ley N
83

AYLWIN OYARZN, Jos. Implementacin cit, pp. 5-6.


Para profundizar sobre el largo proceso de tramitacin para la ratificacin de este
Convenio en Chile y las consecuencias de ello LAS IMPLICANCIAS de la Ratificacin del
Convenio N 169 de la OIT en Chile por Aylwin, Jos [et al.] [S.l.]: Observatorio Ciudadano,
Heinrich Bll Stiftung, 2011.
85
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. El ttulo indgena y su aplicabilidad en el Derecho chileno.
Ius et Praxis [en lnea]. Vol. 11 (n.1): 269-295, 2005 [fecha de consulta: 21 Julio 2011].
Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-001220050001
00010&lng=en&nrm=iso>.
84

35

19.253 (5 de Octubre de 1993)86, mientras que una segunda interpretacin


jurisprudencial consiste en comprobar el cumplimiento de los requisitos en el
momento especfico en que el Juez deba determinar si se trata o no de tierra
indgena87.
1 Aquellas que las personas o comunidades indgenas actualmente
ocupan en propiedad o posesin provenientes de los siguientes ttulos
a) Ttulos de comisario de acuerdo a la ley de 10 de junio de 1823.
Esta clase de ttulos de ttulos se otorgaron entre 1827 y 1832, con el objeto
de respaldar legalmente la propiedad de las tierras y delimitarlas.
b) Ttulos de merced de conformidad a las leyes de 4 de diciembre de 1866,
de 4 de agosto de 1874, y de 20 de enero de 1883.
Estos ttulos, de manera general, se refieren a las tierras ocupadas de forma
ancestral por la etnia mapuche - huilliche. Se otorgaron por la Comisin Radicadora
de Indgenas y fueron expedidos a nombre del Estado a favor de los poseedores
indgenas.

Posteriormente,

las

funciones

de

esta

Comisin

pasaron

desempearse por la Corte de Apelaciones de Concepcin y por el Juez de Letras


de Angol.
c) Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la Ley N 4.169, de
1927; Ley N 4.802, de 1930; Decreto Supremo N 4.111, de 1931; Ley N 14.511,
de 1961, y Ley N 17.729, de 1972, y sus modificaciones posteriores.
En general, esta letra debe entenderse referida a las hijuelas adjudicadas de
forma individual a indgenas, producto de la divisin de tierras amparadas en un
Ttulo de Merced y a los ttulos gratuitos de dominio (cesiones de terrenos) a

VSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO. Corte Suprema, Rol 6084-2005,
19.6.2007. LP N 36522 y VENEGAS CON CATRILEF. Corte Suprema, Rol 5561-2008,
8.7.2010, cons. 7. Westlaw: CL/JUR/3661/2010.
87
En este sentido SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.. Juzg. de L. y G. de Paillaco,
Rol 2844, 24.10.2006, cons. 8, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 2472007, 9.7.2007 y respecto de la cual se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema,
Rol 4384-2007, 11.12.2008. LP N 41398.
86

36

indgenas radicados en otros sectores que no quedaron conformes con su hijuela,


restituciones de tierras llevadas a cabo por los Juzgados de indios.
d) Otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o
asignar tierras a indgenas, tales como, la Ley N 16.436, de 1966; Decreto Ley N
1.939, de 1977, y Decreto Ley N 2.695, de 1979
Se refiere a las cesiones de tierras fiscales que el Estado ha otorgado
respecto de los indgenas y a las tierras sometidas al procedimiento de
regularizacin de la pequea propiedad raz.
Respecto al D.L. N 2695, se han generado dudas. Desde ya, el
procedimiento que establece este cuerpo normativo es contrario a la proteccin de
la propiedad, otorgada por la legislacin chilena. En muchos juicios reivindicatorios,
la cadena de posesiones inscritas a favor de un litigante se encuentra cortada,
debido a una inscripcin producto del procedimiento de regularizacin efectuado en
conformidad a este decreto ley.
El problema se acenta tratndose de tierras indgenas atendido a que, con
anterioridad a la Ley N 19.253, estas propiedades no podan someterse a la
regularizacin de la propiedad raz. Sin perjuicio de lo anterior, la actual legislacin
indgena considera al D.L. N 2.695 como un mecanismo utilizado por el Estado
para ceder, regularizar, entregar o asignar tierras a indgenas88. La Corte de
Apelaciones de Valdivia se refiri al tema, en la sentencia de 8 de Junio de 2007,
resolviendo que un inmueble es indgena desde el momento de la inscripcin de la
resolucin administrativa del Ministerio de Bienes Nacionales y que dicha calidad no
tiene relacin alguna con el dominio del inmueble89.
e) Aquellas que los beneficiarios indgenas de las Leyes N 15.020, de 1962,
y N 16.640, de 1967, ubicadas en las Regiones VIII, IX y X, inscriban en el Registro

88

Los juicios estudiados en los que se discuti la aplicacin del procedimiento del D.L.
2.695, en relacin a tierras indgenas fueron los siguientes BENDJERODT Y OTROS CON
MANQUE, CAICUL CON FERNNDEZ, HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO,
ROMERO CON MONTECINOS, SEPLVEDA CON SANTOS Y OTROS, TRIPAILAF CON LITLE. Vid.
Infra anexo I y anexo II.
89
BENDJERODT Y OTROS CON MANQUE. Corte de Valdivia, Rol 256-2007, 8.6.2007. LP N
36963.

37

de Tierras Indgenas, y que constituyan agrupaciones indgenas homogneas lo que


ser calificado por la Corporacin.
En opinin de doa Ximena Vega, esta letra recoge una situacin
excepcional, al calificar de tierra indgena a asignaciones hechas a campesinos, en
el contexto de la Reforma Agraria. Adems, para ser tierra indgena, aqu se est
exigiendo una inscripcin en el Registro de Tierras Indgenas respectivo, llevado por
la CONADI, en circunstancias que la regla general es que dicha inscripcin slo
sirva para acreditar la calidad indgena del inmueble90.

2 Aquellas que histricamente han ocupado y poseen las personas o


comunidades mapuches, aimaras, rapa nui o pascuenses, atacameas,
quechuas, collas, kawashkar y ymana, siempre que sus derechos sean
inscritos en el Registro de Tierras Indgenas que crea esta ley, a solicitud de
las respectivas comunidades o indgenas titulares de la propiedad.

Para ser tierra indgena conforme a este nmero, las propiedades deben
inscribirse en el Registro de tierras indgenas llevado por la CONADI. Por lo tanto,
su ocupacin y posesin histrica por parte de las comunidades o personas
indgenas, se somete a una calificacin por este servicio.
La crtica a este sistema consiste en que la exigencia de una inscripcin de
las tierras es de carcter ajeno, extrao a los pueblos indgenas y adems alteran la
naturaleza original e histrica del llamado ttulo indgena91.

3 Aquellas que, proviniendo de los ttulos y modos referidos en los


nmeros precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en propiedad a
personas o comunidades indgenas por los Tribunales de Justicia.

En opinin de don Carlos Quezada, este numeral se refiere a los casos en


que la persona originaria haya logrado que un inmueble sea declarado tierra

90

VEGA MARTNEZ, Ximena. La ley y la costumbre cit., p. 90.


El ttulo indgena es una institucin jurdica que ampara los derechos ancestrales de los
pueblos indgenas a la tierra, territorios y recursos. AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. El ttulo
indgena cit.
91

38

indgena, producto de haberse ejercido alguna accin para obtener la reivindicacin


o restitucin de dichas tierras, y respecto de la divisin de comunidades conforme al
procedimiento de la Ley N 17.72992.
Creemos que este numeral se refiere a los casos en que las personas
indgenas no estn ocupando actualmente en propiedad o posesin los inmuebles,
por alguno de los ttulos que expresa la norma. Por ello, a futuro podra un Tribunal
declarar que s es tierra indgena.

4 Aquellas que indgenas o sus comunidades reciban a ttulo gratuito


del Estado.

Se refiere principalmente a las tierras que las personas o las comunidades


indgenas reciban mediante el Fondo para Tierras y Aguas Indgenas, Fondo de
Desarrollo Indgena y las reas de Desarrollo Indgena.
Pero tambin se refiere a tierras que otros organismos del Estado les ceden
a ttulo gratuito. Relacionado con este tema, la Contralora General de la Repblica,
en Dictamen N 31276, del ao 1995, se pronunci respecto a la posibilidad de que
una Municipalidad transfiriera (a ttulo gratuito) tierras de su dominio a una
comunidad indgena, por encontrarse ubicado all un cementerio indgena. Se
solicit el pronunciamiento de la Contralora General de la Repblica, invocando el
artculo 19 de la Ley N 19.253 en el que se regula la posibilidad de que la
Comunidad indgena interesada solicite la transferencia de inmuebles de propiedad
fiscal que sean sitios sagrados o ceremoniales, cementerios, canchas de guillatn,
entre otros. Este servicio sostuvo que ello no era posible porque la norma citada
exige que el inmueble a transferir sea fiscal, calidad que no tenan los bienes
municipales. Sin embargo, sostuvo que la enajenacin de dicha propiedad (en que
haba un cementerio indgena) s poda realizarse en conformidad a otro cuerpo
legal93.

QUEZADA MUOZ, Carlos. Regulacin de la Propiedad Indgena y el Principio de


Igualdad. Revista Academia de Derecho (n.4): 133-226, Agosto, 1995, p. 166.
93
DICTAMEN N 31.276 de 4 de Octubre de 1995. Contralora General de la Repblica. GJ
184 (1995) pp. 158-159.
92

39

3.4.

T itu lares de las t ierras in dgenas.


Se encuentra tratado en el artculo 12 de la Ley indgena, conforme al cual:

La propiedad de las tierras indgenas a que se refiere este artculo, tendr como
titulares a las personas naturales indgenas o a la comunidad indgena definida por
esta ley.
De esta forma, los titulares de la propiedad de las tierras indgenas slo
pueden ser:
a) Las personas naturales indgenas o,
b) La comunidad indgena94.
3.5.

Juicio s en lo s que se ha d iscu tido la calidad indgena de la

tierra.
En esta seccin, se realizar un anlisis cronolgico de las decisiones
vertidas por los Tribunales de Justicia respecto a la calidad indgena de la tierra,
precedidos por una frase que resume lo resuelto. El objetivo es dar a conocer los
criterios que han tenido en consideracin los Jueces al momento de fallar. Por ello,
distintos considerandos o partes de una misma sentencia sern citados en varias
oportunidades.
1)

Si la tierra es indgena, est afecta al artculo 13 de la Ley N 19.253.

La sentencia de 26 de Abril de 2000, del 1 Juzgado Civil de Temuco


estableci como un hecho de la causa que la tierra en cuestin era indgena

La Comunidad indgena, segn el art. 9 de la Ley indgena, es: toda agrupacin de


personas pertenecientes a una misma etnia indgena y que se encuentren en una o ms de
las siguientes situaciones: a) Provengan de un mismo tronco familiar; b) Reconozcan una
jefatura tradicional; c) Posean o hayan posedo tierras indgenas en comn, y d) Provengan
de un mismo poblado antiguo. Don Jos Aylwin critica esta norma, pues sostiene que esta
disposicin convierte a las comunidades indgenas ...en organizaciones caractersticas de
la sociedad chilena, que en nada tienen que ver con la organizacin tradicional chilena.
AYLWIN OYARZN, Jos. Implementacin cit., p. 7.
94

40

y que, por ello, estaba afecta a la prohibicin del artculo 13 de la Ley


indgena95-96.

2)

No es una accin u omisin arbitraria o ilegal, la negativa del Notario Pblico


consistente en no autorizar una minuta de compraventa, por estimar que
debera aplicarse la Ley N 19.253.

Un Notario Pblico se neg a autorizar una minuta de compraventa respecto


de un inmueble, aludiendo que el contrato que se pretenda celebrar
adoleca de un vicio sancionado expresamente con nulidad absoluta, al
recaer en una propiedad con la calidad de tierra indgena.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 2 de Junio de
2000, resolvi que la negativa del Notario Pblico no constitua una accin u
omisin arbitraria o ilegal, rechazando el recurso de proteccin interpuesto
en su contra97.
3)

El Conservador de Bienes Races no puede analizar la validez de los ttulos


que se le presentan para su inscripcin, aunque considere que se cumple
alguna causal del artculo 12 de la Ley N 19.253.

El Conservador de Bienes Races de Puerto Montt se neg a practicar una


inscripcin requerida, respecto de un ttulo que recaa en tierra indgena, en
conformidad al artculo 12 N 1 letra d) de la Ley indgena.

95

En palabras simples, el art. 13 de la Ley indgena establece una limitacin consistente en


que las tierras indgenas no pueden ser enajenadas, gravadas, ni adquiridas por
prescripcin, salvo entre comunidades o personas indgenas de una misma etnia. Vid Infra
cap. II, 1.2.
96
ALEGRA CON ESPARZA, 1 Juzg. Civil de Temuco, Rol 86038, 26.4.2000, confirmada sin
modif. por la Corte de Temuco, 19.1.2001 [fallos no publicados]. Contenido desprendido de
la sent. de casacin de la Corte Suprema, 12.12.2001. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII
(2001) sec. 1, pp. 277-280.
97
HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO . Corte de Puerto Montt, Rol 26862000, 2.6.2000, revocada por la Corte Suprema, Rol 1923-2000, 22.6.2000. LP N 16972.

41

La Corte Suprema, por sentencia de 3 de Enero de 2001, sostuvo que


examinar la validez de los ttulos presentados para su inscripcin no estaba
dentro de las funciones de un Conservador de Bienes Races98.

4)

La calidad indgena de alguna de las partes no tiene relevancia para


determinar la aplicacin de la limitacin establecida por la Ley indgena.

La Corte Suprema, por sentencia de 12 de Diciembre de 2001, resolvi que


no poda declararse la nulidad absoluta de oficio, por no aparecer el vicio (la
calidad de tierra indgena) de manera visible en la convencin celebrada
entre las partes. El nico antecedente para pensar en un posible vicio de
nulidad dice relacin con los nombres de los cedentes, los cuales tenan
apellido materno de origen mapuche y eran herederos de su ta, quien tena
la calidad de indgena. Se agreg que ello carece de relevancia para
estos efectos, pues la prohibicin del artculo 13 de la Ley 19.253 est dada
substancialmente por la calidad de indgena de la tierra que es objeto del
contrato99.

5)

El inmueble de autos es indgena segn el artculo 12 N 1 letra c) de la Ley,


por lo que debe aplicarse la limitacin del artculo 13 y el procedimiento
especial.

El 1 Juzgado Civil de Valdivia, por sentencia de 20 de Diciembre de 2002


sostuvo que:
De conformidad al oficio () de la Directora Regional de
CONADI, X Regin, se establece que el terreno sobre el cual la
parte querellante alega haber tenido posesin y de la que se le

FERNNDEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE PUERTO MONTT. Corte Suprema, 3.1.2001.


RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1, pp. 5-8.
99
ALEGRA CON ESPARZA. Corte Suprema, 12.12.2001, sent. de casacin, cons. 4. RDJ y
G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1, p. 279.
98

42

ha despojado, corresponde a tierra indgena, en conformidad a lo


dispuesto en el artculo 12 N 1 letra c) de la ley N 19.253 100.

6)

Un elemento fundamental para que un inmueble sea indgena es que


personas indgenas lo ocupen, sean propietarias o poseedoras. Si el
inmueble est inscrito en el Conservador de Bienes Races, debe sujetarse
al rgimen general.

Por sentencia de 11 de Agosto de 2003, pronunciada por la Corte de


Apelaciones de Valdivia, se resolvi que no era indgena un inmueble que no
era ocupado actualmente en propiedad o posesin por un indgena. Adems,
atendi a si el inmueble se encontraba inscrito en el Conservador de Bienes
Races o no. Estim que:
Es () elemento sine qua non, que personas indgenas o
comunidades indgenas en el presente sean propietarios o
poseedores, lo que no ocurre en este caso, en que, adems, el
bien raz est sometido al rgimen de la propiedad del
Conservador de Bienes Races, que es el sistema general que
rige para todos, al cual est sometida desde 1981, pues se
inscribi a fojas () del Registro de propiedad de ese ao del
Conservador de Bienes Races de Valdivia101.

Ms adelante, esta Corte de Apelaciones de Valdivia agreg:


Si la propiedad no est inscrita en ese registro y lo est en
cambio en el Conservador de Bienes Races, es tierra sometida
el [sic] rgimen general y por lo tanto susceptible de ser objeto
de toda clase de actos y contratos 102.

TAPIA CON PERN. 1 Juzg. Civil de Valdivia, Rol 1331-2002, 20.12.2002, cons. 13,
eliminado por la Corte de Valdivia, Rol 14.364-2003, 11.8.2003. LP N 31536.
101
TAPIA CON PERN. Corte de Valdivia, Rol 14.364-2003, 11.8.2003, cons. 5. LP N
31536.
102
Ibid., cons. 6.
100

43

7)

El Conservador de Bienes Races puede negarse a inscribir un ttulo de


compraventa, por estimar que recae en tierra indgena y no estar
suficientemente acreditada la calidad indgena del comprador.

Un Conservador se neg a inscribir un ttulo consistente en una


compraventa, por considerar que infringa el artculo 13 de la Ley indgena,
al recaer en dos hijuelas resultantes de subdivisiones de comunidades
indgenas y la calidad de indgena del comprador no estaba acreditada.
El informe de la CONADI que se tuvo a la vista en este reclamo, expres que
el terreno en cuestin era tierra indgena.
El 1 Juzgado Civil de Temuco, por sentencia de 4 de Marzo de 2004,
rechaz el reclamo interpuesto por los particulares, respecto de la negativa a
practicar las inscripciones que le fueron requeridas a este Conservador de
Bienes Races de Temuco103.
8)

Es tierra indgena, sea que se adquiera a ttulo gratuito o pagando un precio.

La sentencia de 2 de Diciembre de 2004, emanada de la Corte Suprema,


analiz unos informes pblicos no impugnados, entre los que se encontraba
uno emanado por la CONADI y un certificado de inscripcin del inmueble en
el Registro de Tierras Indgenas. Concluy que el inmueble de autos s era
tierra indgena, haya o no pagado al demandante un precio por el bien
de que se trata104. Luego agreg que, por haber pagado un precio: No se
cambia su condicin de tierra indgena105.

VSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO. 1 Juzg. civil de Temuco, Rol
106.145-2002, 4.3.2004, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 394-2004,
18.10.2005, respecto de la cual se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
6084-2005, 19.6.2007. LP N 36522.
104
TAPIA CON PERN. Corte Suprema, Rol 3900-2003, 2.12.2004, sent. de reemp. LP N
31536.
105
Ibid.
103

44

9)

Las hijuelas derivadas de la divisin de una comunidad, efectuada bajo el


amparo de la Ley N 17.729 no son tierras indgenas conforme a esta
legislacin; tampoco es indgena segn la Ley N 19.253.

En virtud de sentencia de 19 de Diciembre de 2005, el 2 Juzgado Civil de


Temuco sostuvo que el inmueble objeto de un contrato de promesa de
compraventa, sujeto a la prohibicin de 20 aos, no era indgena y que, por
ello, la calidad de indgena de la tierra fue incorporada por las partes
mediante clusula expresa:
Bajo el imperio de la ley bajo cuya vigencia se celebr el
contrato de promesa de la causa ley 17.729, a juicio de esta
sentenciadora, el inmueble objeto del contrato no se trata de
tierra indgena; por lo que en el contrato de promesa de
compraventa incorpor esta calificacin jurdica (no tierra
indgena)106.

Luego, analiz si sera indgena conforme a la actual ley, concluyendo que


tampoco tendra dicha calidad porque: La actual ley 19.253 en su artculo
12 no contempla como tierras indgenas las hijuelas derivadas de la divisin
de comunidad efectuada bajo el amparo de la ley 17.729107.

10) La Regla general en la Ley indgena es la indivisibilidad; para subdividir un


predio indgena debe procederse conforme a la Ley N 19.253.

Se solicit la liquidacin y particin de una comunidad de bienes quedada al


fallecimiento del causante.
El Juzgado de Letras, Garanta y Familia de Pucn, por sentencia de 25 de
Agosto de 2006, sostuvo que para subdividir un predio indgena deban
cumplirse los requisitos del artculo 17 de la Ley N 19.253. Es decir, se
exige: 1 Que se trate de un predio indgena posedo en comunidad, 2 Que
SOTO CON ANCUCHEO. 2 Juzg. Civil de Temuco, Rol 39-2004, 19.12.2005, cons. 11,
eliminado por la Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006 y, en sent. de reemp., por la
Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008. LP N 38059.
107
Ibid.
106

45

existan motivos calificados que justifican la subdivisin y, 3 Que de la


subdivisin resulten lotes cuya cabida mnima sea de tres hectreas.
El Juez precisa que la particin regulada en la Ley indgena se trata de una
normativa doblemente excepcional en materia de bienes, tanto procesal
como civilmente. En primer lugar, es una excepcin desde el punto de vista
procesal, porque lo normal es que la particin sea materia de arbitraje
forzoso, lo que no sucede en el caso de autos, en el que se solicita al Juez
de Letras108 (luego agrega que la particin no es enajenacin, por lo que no
se infringe el artculo 13 de la Ley indgena). Y, en segundo lugar, es una
excepcin desde la perspectiva civil, porque:
La regla general () es la divisibilidad de stos [de los
inmuebles comunitarios] (), salvo los casos excepcionales que
esa norma seala. Precisamente una de las excepciones se
consagra en esta materia. En efecto, tratndose de tierras
indgenas la regla general es la contraria, esto es, la
indivisibilidad, an en el caso de sucesin por causa de
muerte109.

Respecto al requisito establecido en la Ley indgena, consistente en que


existan motivos calificados que justifiquen la subdivisin, se aleg por los
comuneros que el estado de indivisin haba generado muchos problemas,
sobre todo porque slo algunos de los comuneros gozaban del bien. Ante
ello, el Tribunal estim que:
Puede tenerse por acreditado () que efectivamente no
pueden gozar del bien respecto del cual son comuneros. Sin
embargo, en concepto de este tribunal, tales motivos no tienen la
gravedad e importancia como para alterar la regla general
respecto a la indivisibilidad de las tierras indgenas. Tales
hechos dicen relacin ms bien con problemas propios sobre la

108

Despus de esta afirmacin, en la sentencia se indica que la particin no es enajenacin,


por lo que no se infringe el art. 13 de la Ley indgena. SOC. TURSTICA VILLA ELENA Y CA.
LTDA. Y OTROS CON LIEMPI Y OTRA. Juzg. de L., G. y F. de Pucn, Rol 5721, 25.8.2006, cons.
13 [fallo no publicado].
109
Ibid

46

administracin de la comunidad, para lo cual la ley contempla


otras soluciones que no tienen que ver con la divisin del bien
posedo pro indiviso110.

11) Un inmueble es tierra indgena si fue adquirido por prescripcin adquisitiva


conforme al procedimiento establecido en el D.L. 2695. El carcter indgena
de una propiedad es mutable; deben cumplirse los requisitos al momento
de realizar el anlisis respectivo.

Doa Luca Massri, Juez Titular del Juzgado de Letras y Garanta de


Paillaco, por sentencia de 24 de Octubre de 2006, sostuvo que el inmueble
objeto del juicio era tierra indgena. Para ello, consider el informe emitido
por la CONADI y adems, el artculo 12 N 1 letra d) de la Ley indgena:
A este respecto, resulta fundamental el informe evacuado por la
Conadi, del cual fluye, que () las tierras objeto de la presente
causa, revisten () la calidad de indgenas, ya que no slo as lo
inform la Conadi, sino que adems ello fluye del propio tenor de
lo dispuesto en el artculo 12 N 1 letra d), en razn de haber
sido adquirido el dominio de dicho inmueble por parte de la
demandante, mediante la prescripcin adquisitiva en virtud del
procedimiento contemplado en el D.L. 2.695 111.

El informe de la CONADI que se tuvo a la vista en esta causa (y que la


sentenciadora reprodujo extensamente) indic que, para determinar si un
inmueble era indgena, el artculo 12 de la Ley N 19.253 estableci un
requisito de carcter binominal y copulativo, consistente en que: el bien
raz deba encontrarse en manos de una persona indgena y deba provenir
de alguno de los ttulos que enumera, generalmente utilizados por el Estado
para regularizar la propiedad indgena en particular.

110

Ibid., cons. 20.


SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844,
24.10.2006, cons. 8, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007, 9.7.2007
y respecto de la cual se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 43842007, 11.12.2008. LP N 41398.
111

47

Luego, el informe seal que: El carcter de indgena de una propiedad, es


una atribucin jurdica mutable112, y que la expresin actualmente,
utilizada por el legislador significaba que los requisitos del artculo 12 de la
ley deban cumplirse al momento en que se realice el anlisis y no cuando
entr en vigencia la Ley N 19.253.
12) La Ley indgena contiene disposiciones especiales cuando en el juicio estn
involucrados tierras o personas indgenas, acarreando la nulidad del
procedimiento si se transgreden.

Por sentencia de 23 de Mayo de 2007, la Corte de Apelaciones de Valdivia


procedi a dejar sin efecto todo lo obrado en el procedimiento de oposicin
al saneamiento por D.L. 2695, por haberse transgredido el procedimiento
especial establecido en la Ley indgena, estando acreditada la calidad
indgena del inmueble, conforme a un certificado emitido por la CONADI.
Segn la Corte, este procedimiento debe ser empleado en forma
imperativa113.

13) Para que un inmueble sea indgena conforme al artculo 12 N 1, letra d) de


la Ley N 19.253, basta la posesin sumada a su reconocimiento
administrativo.

La sentencia de 8 de Junio de 2007, pronunciada por la Corte de


Apelaciones de Valdivia, estim que el inmueble de autos era indgena por
aplicacin del art. 12 N 1 letra d) de la Ley indgena, porque regulariz la
propiedad conforme al D.L. N 2.695. Declar que:
Basta el hecho material y actual de la posesin de un terreno,
efectuada

por

una

persona

indgena,

sumada

112

su

Ibid., cons. 5. Extracto del informe emitido por la CONADI Dcima Regin.
HUICHICOY CON VALLE. Corte de Valdivia, Rol 167-2007, 23.5.2007, cons. 6 [fallo no
publicado].
113

48

reconocimiento

administrativo,

para

que

la

tierra

tenga

jurdicamente la calidad de indgena114.

14) La calidad de tierra indgena de un inmueble no tiene consecuencias


respecto a la determinacin del dominio sobre l.

La sentencia de 8 de Junio de 2007, pronunciada por la Corte de


Apelaciones de Valdivia, precis que el hecho de que una propiedad sea
tierra indgena, conforme a esta legislacin especial, no dice relacin con el
dominio de ella, sino que su importancia es de carcter procesal:
En consecuencia, debe tenerse por establecido que el
inmueble sub lite es tierra indgena desde el momento de la
inscripcin de la resolucin administrativa del Ministerio de
Bienes Nacionales (); calidad que desde luego no determina
dominio de ninguna especie, pero s exige la aplicacin de la
normativa procesal especial de proteccin de la ley 19.253.
Atendido lo dispuesto en el artculo 12 () de esa ley, es claro
que la inscripcin en el Registro de Tierras Indgenas () tiene
un valor meramente declarativo115.

15) Los requisitos del artculo 12 deben analizarse al entrar en vigencia la Ley
N19.253; si el inmueble es indgena, dicha calidad no se pierde por
transferencias posteriores.

Por sentencia de 19 de Junio de 2007, la Corte Suprema resolvi que:


Si al momento de entrar en vigencia la Ley 19.253 (ao 1993),
la tierra se encontraba en posesin de una persona indgena
(), no pierde dicha calidad por transferencias posteriores116.

BENDJERODT Y OTROS CON MANQUE. Corte de Valdivia, Rol 256-2007, 8.6.2007, cons. 3.
LP N 36963.
115
Ibid., cons. 4.
116
VSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO. Corte Suprema, Rol 60842005, 19.6.2007, cons. 3. LP N 36522.
114

49

Conforme a esta sentencia, hay dos aspectos a destacar:


1 Para determinar la calidad de tierra indgena debe analizarse si el
inmueble respectivo cumpla los requisitos prescritos en el artculo 12 de la
Ley indgena, al entrar en vigencia esta ley.
2 Si los requisitos se cumplen, la calidad de indgena no se pierde, sino que
se mantiene.
16) Es ajustado a derecho que el Conservador de Bienes Races se niegue a
inscribir un ttulo recado en tierra indgena, por infringir el artculo 13 de la
Ley N 19.253.

La Corte Suprema, en sentencia de 19 de Junio de 2007, sostuvo que el


inmueble objeto del contrato tena la calidad de indgena. Por ello, resolvi
que:
La negativa del Conservador de Bienes Races de Temuco se
ha ajustado a la normativa vigente () y lo facultaba para negar
lugar a la inscripcin, por transgredirse el referido artculo 13 de
la Ley sobre Propiedad Indgena 117.

17) Si un inmueble fue regularizado segn el procedimiento del D.L. 2695 fue
porque no era indgena.

En virtud de sentencia de 3 de Julio de 2007, el Tribunal analiz la


procedencia de la aplicacin de la Ley N 19.253 respecto de un inmueble
regularizado conforme al procedimiento del D.L. 2695.
En primer lugar, se dej constancia que el procedimiento de regularizacin
del D.L. 2695 no era aplicable a las tierras indgenas regidas por la ley
N17.729, de 26 de Septiembre de 1972 y que, por ello, no debi haber sido
indgena en esa oportunidad. Sostuvo que:
A la fecha en que el actor se acogi a las disposiciones del
referido decreto ley, no exista antecedente alguno del que se

117

Ibid., cons. 4.

50

desprendiera que las tierras que estaba regularizando revestan


la calidad de indgenas, porque, de haber sido as, este
procedimiento le era inaplicable118.

Luego, el Tribunal dej constancia de que la Ley N 19.253 (en su letra d, del
artculo 12 N 1) otorg la calidad de tierra indgena a los inmuebles
regularizados a travs del procedimiento del D.L. 2695.
Por todo lo anterior, concluy que:
A la fecha en que el actor se acogi a las normas del D.L.
2.695 (ao 1988) el terreno que regulariz no revesta el carcter
de indgena y en base a dicho ttulo de dominio as obtenido,
celebr la promesa de compraventa sobre retazos de terreno de
su propiedad con el demandado, el 11 de enero de 1993, quin,
luego los regulariz conforme al mismo procedimiento 119.

Cabe sealar que en este juicio, el informe emanado por la CONADI sostuvo
que el inmueble era indgena conforme a la ley vigente pero que, sin
embargo, la accin que intent el actor estaba prescrita.
18) La calidad indgena de una propiedad puede incorporarse por las partes,
atendido el Principio de la Autonoma de la voluntad.

La sentencia de 15 Enero de 2008, pronunciada por la Corte Suprema, se


refiri a un contrato en el que las partes incorporaron expresamente una
clusula que expresaba la calidad de indgena del inmueble en el que recaa.
El contenido de la modalidad incorporada en esta convencin fue que la
escritura definitiva de compraventa se celebrara en cuanto la propiedad se
encontrara libre de la prohibicin que le afectaba por ser tierra indgena.

CAICUL CON FERNNDEZ. 1 Juzg. Civil de Valdivia, Rol 2653-2006, 3.7.2007, cons. 5,
confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 538-2007, 9.8.2007, respecto del cual se
rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4897-2007, 15.10.2008. LP N
40361.
119
Ibid.
118

51

La Itma. Corte sostuvo que, si bien, al momento de contratar, las


propiedades estaban afectas a la Ley N 17.729 (segn la cual las hijuelas
resultantes perderan la calidad de indgenas), las partes contratantes
estipularon expresamente que el contrato de promesa y arrendamiento se
estaba otorgando respecto de una propiedad indgena y que, por ello,
incorporaron una modalidad a la contratacin:
Las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad
celebraron un contrato de arrendamiento y promesa de
compraventa en el que le otorgaron al inmueble materia de los
contratos el carcter de indgena. Tan claro es aquello que
atendida la calidad del inmueble y la prohibicin que le afectaba,
tuvieron que sujetar la celebracin del contrato prometido a que
ste se encontrare libre de la prohibicin a que estaba sujeto por
veinte aos120.

19) Un inmueble tiene la calidad de indgena conforme a la nueva ley, al


cumplirse los requisitos del artculo 12 N 1, letra d); el demandado tiene la
posesin del inmueble conforme a la teora inscrita, pese a haberlo
entregado en arriendo.

La Corte Suprema, en sentencia de 15 Enero de 2008, determin que el


inmueble del demandado tena la calidad de tierra indgena conforme al
artculo 12 N 1, letra d) de la Ley N 19.253 y que, por ello, se encontraba
afecto a la prohibicin de su artculo 13.
Para llegar a tal conclusin, la Corte analiz el artculo 12 de este cuerpo
legal y consider que el inmueble se encontraba inscrito en el Registro de
Propiedad del Conservador de B.R. a nombre del demandado:
Y conforme la teora de la posesin inscrita (), el demandado
tiene la posesin del inmueble de que se trata y la conserva an
cuando haya transferido la tenencia de la cosa, dndola en

SOTO CON ANCUCHEO. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de casacin,
cons. 6. LP N 38059.
120

52

arriendo. De este modo se verifica aquel requisito previsto en el


numeral 1 del artculo 12 de la mencionada ley121.

Adems, dicha hijuela se adjudic al causante del demandado en 1985, por


el 1 Juzgado Civil de Temuco:
De suerte tal que se configura la hiptesis prevista en la letra
del nmero 1 del artculo 12 de la Ley 19.253, esto es, el
inmueble de que se trata fue adjudicado a la causante del
demandado por el estado, a travs del Poder Judicial122.

20) Un inmueble que, en conformidad a la normativa anterior estaba sujeto a la


prohibicin de enajenar por 20 aos, no impide que sea considerado
indgena conforme a la nueva Ley.

El Conservador de Bienes Races se neg a inscribir un ttulo por recaer en


terreno amparado por la Ley indgena e inscrito en el Registro Pblico de
Tierras Indgenas del Centro Sur.
El Juzgado de Letras y Garanta de Ro Bueno, en la sentencia de 20 de
Agosto de 2008, resolvi que el terreno era indgena y que, por ello, le era
aplicable la prohibicin de la Ley especial, por lo cual no podan ser
enajenadas:
El hecho que haya transcurrido el lapso que la Ley 17.729
estableca () no le resta a este terreno su calidad de indgena y
le es plenamente aplicable el art. 13 de la Ley N 19.253 123.

121

Ibid., cons. 10.


Ibid., cons. 11.
123
BRAUN Y OTRO. Juzg. de L. y G. de Ro Bueno, Rol 9699-2008, 20.8.2008, confirmada
por la Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008 [fallos no publicados]. Respecto de esta
sent. se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
122

53

21) Un inmueble ocupado actualmente por una persona indgena, regularizado


anteriormente por D.L. 2565, es indgena desde la publicacin de la Ley
N19.253.

La sentencia de 15 de Octubre de 2008, pronunciada por la Corte Suprema,


sostuvo que un inmueble ocupado actualmente - en propiedad o posesin por una persona indgena y que fue regularizado conforme al D.L. 2695 era
indgena desde la publicacin de la Ley N 19.253:
El terreno regularizado por el actor slo pudo haber adquirido la
calidad de indgena con motivo de la publicacin de la aludida
ley N 19.253, pues se encuentra en la hiptesis del precepto
citado en el prrafo precedente, y a contar del 5 de octubre de
1993124.

22) Para acreditar la calidad indgena del inmueble de autos (conforme al


artculo 12 N 1 letra b), se acompa un certificado del Registro Pblico de
Tierras Indgenas. El demandado objet ese instrumento, por falta de
autenticidad, sealando que el solo hecho de haber incluido el inmueble de
autos en dicho Registro, no le conceda la calidad de tierra indgena. La
sentencia de 11 de Noviembre de 2008, pronunciada por el 2 Juzgado de
Letras de Temuco, rechaz la objecin125.
El informe emitido por la CONADI en esta causa, sostuvo que se encontraba
acreditada la calidad de indgena de la propiedad.
Finalmente, pese a lo anterior, este Tribunal no se pronunci respecto a la
posible calidad de tierra indgena de la propiedad, porque acogi una
excepcin de cosa juzgada.

CAICUL CON FERNNDEZ. Corte Suprema, Rol 4897-2007, 15.10.2008, cons. 4. LP


N40361.
125
ANCAO CON ESPINOZA. 2 Juzg. Civil de Temuco, Rol 4006-2005, 4.11.2008, revocada
por la Corte de Temuco, Rol 308-2009, 15.5.2009 [fallo no publicado].
124

54

23) Cuando lo reivindicado es tierra indgena, la teora de la posesin inscrita no


debe aplicarse de forma estricta.

Por sentencia de 6 de Enero de 2009, la Corte de Apelaciones de Temuco


sostuvo que la Teora de la posesin inscrita no proceda de manera estricta
cuando se trataba de tierra indgena, por aplicacin de la Ley N 19.253 y el
Convenio N 169 de la OIT:
Tratndose la cosa reivindicada de tierra indgena, no
corresponde aplicar de manera estricta la teora de la posesin
inscrita consagrada en el Cdigo Civil, en cuanto a que slo
procedera la accin reivindicatoria, si el poseedor material
demandado, tuviera a su vez posesin inscrita de sus derechos,
pues all la controversia slo pasara por determinar la
prevalencia de las respectivas inscripciones de dominio 126.

Se dio por acreditada la posesin de la demandada, al haber explotado


forestalmente el predio hasta despus de la interposicin de la demanda. Se
dijo que ella haba realizado actos de posesin (hechos positivos) de los que
slo da derecho el dominio, sin conocimiento del que disputa la posesin.
24) La incorporacin de una propiedad al Registro Pblico de Tierras Indgenas
es de carcter constitutiva.

Por sentencia de 2 de Septiembre de 2009, la Corte de Apelaciones de


Valdivia estableci que no se acompa documento alguno para probar la
calidad indgena del inmueble, durante toda la tramitacin del procedimiento
administrativo. Tampoco exista antecedente que diera cuenta que el predio
era indgena, pese a haberse acompaado un certificado.
Al respecto, se resolvi que la inscripcin efectuada en la CONADI fue
despus de la realizada, producto del proceso de saneamiento de la
propiedad raz. Es decir, consider que la inscripcin efectuada en la
CURN CON BOSQUES ARAUCO S.A.. Corte de Temuco, 1864-2008, 6.1.2009, cons. 3. LP
N 41669.
126

55

CONADI era de carcter constitutiva, por lo que desde ese momento sera
tierra indgena:
El certificado expedido por la Encargada del Registro Publico
[sic] de Tierras Indgenas Centro Sur, de la Corporacin Nacional
de Desarrollo Indgena, CONADI, da cuenta que el predio de la
sucesin del demandante que, segn dice ste, en parte fue
objeto del saneamiento efectuado por el demandante, se
inscribi en dicho registro en el ao 2007, esto es con
posterioridad a la resolucin judicial que dispuso la inscripcin de
dominio cuestionada en estos autos 127.

25) Para dar por acreditada la calidad indgena del inmueble, es suficiente el
hecho de encontrarse inscrita en el Registro Pblico a cargo de la CONADI.

La Corte Suprema, en sentencia de 9 de Noviembre de 2009, sostuvo que la


calidad de indgena del inmueble objeto de una compraventa presentada
para su inscripcin, se desprenda de la inscripcin de la propiedad en el
Registro Pblico de Tierras Indgenas del Centro Sur, la cual se
encuentra anotada al margen de la inscripcin posesoria128.

26) No se puede invocar la Ley indgena por primera vez ante la Corte Suprema,
aludiendo que la propiedad es tierra indgena, si no se haba efectuado en
primera ni en segunda instancia.

En un juicio sobre oposicin a saneamiento realizado conforme al D.L. 2695,


ante la Corte Suprema se invoc por primera vez - la calidad indgena de la
demandante y de la propiedad sub lite.
Por sentencia de 12 de Abril de 2010, esta Corte dijo que:
Ni la identidad indgena de las partes litigantes, ni la calidad del
inmueble cuyo dominio se debate en juicio, ni aun el inters
TRIPAILAF CON LITLE. Corte de Valdivia, Rol 304-2009, 2.9.2009, cons. 1. Westlaw:
CL/JUR/793/2009.
128
BRAUN Y OTRO, Corte Suprema, Rol 7421-2008, 9.11.2009, cons. 8. Westlaw: CL/JUR/
3261/2009.
127

56

superior que, en concepto de los recurrentes, se encuentra


comprometido en estos autos, pueden ser usados como pretexto
para mantenerse al margen del imperio de la ley129.

Una de las razones por las que los Jueces del fondo rechazaron la oposicin
fue por la deficiente actividad probatoria desplegada. La sentencia agreg
que la Ley decisoria litis fue el D.L. N 2695 y que:
La Ley Indgena no ha recibido aplicacin en estos autos, ni aun
ha sido invocada por las partes litigantes a lo largo de todo el
pleito (salvo, claro est, por los demandantes en su libelo de
casacin en el fondo)130.
27) Un inmueble es indgena si su ttulo originario es un Ttulo de Merced.

La sentencia de 25 de Mayo de 2010, pronunciada por el 1 Juzgado Civil de


Valdivia aplic tanto la Ley N 17.729, como la Ley N 19.253. Resolvi lo
siguiente:
El ttulo originario que sirve de fundamento para acreditar el
dominio de los demandantes reconvencionales corresponde a un
Ttulo de Merced, bastando slo esta calidad para ser reputado
tierra indgena, ello, segn lo prescribe el artculo 2 N 1 de la
Ley 17.729 y el artculo 2 N 1 letra b) de la Ley 19.253,
resultando por lo tanto incuestionable de que los terrenos que se
pretenden adquirir por prescripcin adquisitiva, resultan ser
tierras indgenas131.

MARIAN Y OTRO CON MARIAN. Corte Suprema, Rol 6805-2008, 12.4.2010, cons. 3.
Westlaw: CL/JUR/5556/2010.
130
Ibid., cons. 4.
131
MICHILLANCA Y OTROS CON MARTNEZ Y OTRO. 1 Juzg. Civil de Valdivia, Rol 2748-2008,
25.5.2010, cons. 7 [fallo no publicado], eliminado por la Corte de Valdivia, Rol 336-2010,
13.9.2010. Westlaw: CL/JUR/7077/2010.
129

57

28) La Ley N 19.253 estableci un estatuto jurdico nuevo.

Por sentencia de 8 de Julio de 2010, la Corte Suprema sostuvo que un


inmueble respecto del cual recaa la prohibicin de enajenar por el lapso de
20 aos (segn la antigua legislacin), era indgena desde la publicacin de
la nueva ley indgena y se encuentra regulado por un estatuto jurdico
nuevo132. Agreg que, conforme al principio de especialidad de esta ley,
prevaleca respecto de las disposiciones generales del Cdigo Civil.
29) Un inmueble que estaba sujeto a la prohibicin de 20 aos, establecida por
la Ley N 17.729 y sus modificaciones, es indgena bajo la nueva ley y como
tal, se rige por esta ltima.

La sentencia de 27 de Septiembre de 2010, de la Corte Suprema, resolvi


que:
El inmueble objeto del contrato de promesa de compraventa, al
gozar de la calidad de tierra indgena se encuentra afecto a la
prohibicin del artculo 13 de la Ley 19.253 133.

30) El Juzgado de Letras de Caete, por sentencia de 1 de Septiembre de 2011,


procedi a determinar si los inmuebles que se intentaban reivindicar eran
indgenas o no134. Para ello, se bas en las leyes existentes al tiempo en que
acontecieron los hechos (Ley N 17.729) y en el informe de la CONADI.
De este modo, sostuvo que:
A pesar de que la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena
manifiesta en su informe () que por las razones expuesta [sic]
considera que por los antecedentes aportados no le corresponde
VENEGAS CON CATRILEF. Corte Suprema, Rol 5561-2008, 8.7.2010, cons. 7. Westlaw:
CL/JUR/3661/2010.
133
ANCAO CON ESPINOZA. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 16. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.
134
Este contenido corresponde a la nueva sent. de 1 instancia que se pronunci en
cumplimiento de lo dispuesto por la sentencia de Corte Suprema, segn la cual se invalid
de oficio la sent. recurrida y todo lo obrado en 1 y 2 instancia, hasta que el Juez no
inhabilitado procediera a solicitar el informe de la CONADI. SEPLVEDA CON SANTOS Y
OTROS. Corte Suprema, Rol 3106-2008, 29.12.2009. Westlaw: CL/JUR/5414/2009.
132

58

emitir informe jurdico alguno, esta sentenciadora considerar el


anlisis que se efecta en l como fundamental para llegar a la
conclusin que las tierras de que trata este juicio no pueden ser
consideradas indgenas para todos los efectos legales 135.

De los casos expuestos anteriormente, puede concluirse que no hay


acuerdo en los Jueces respecto de varias materias relacionadas con la tierra
indgena, por ejemplo, en relacin a cundo tiene esa calidad, el momento en que la
adquiere, su indivisibilidad, la compatibilidad con el D. L. 2.695, las facultades de los
Conservadores de bienes races y de los Notarios respecto de actos jurdicos
recados en este tipo de bien raz, entre otros temas.
3.6.

Breve referencia al Registro Pb lico de T ierras Indgenas.


En conformidad al artculo 15 de la Ley indgena, se encarg a la CONADI,

un Registro en el que se inscribiran todas las tierras indgenas. Segn esta norma,
la importancia de encontrarse en dicho Registro es de carcter probatoria, ya que la
ley prescribe que la inscripcin acreditar la calidad de tierra indgena. Tambin
debe tenerse en consideracin el D.S. N 150, del Ministerio de Planificacin y
Cooperacin, publicado en el D.O. el 17 de Mayo de 1994, que fij el Reglamento
sobre la organizacin y el funcionamiento del Registro Pblico de tierras indgenas.
En conformidad a este D.S., el Registro Pblico de tierras indgenas llevado
por la CONADI funciona de manera muy similar a los Registros Conservatorios de
Bienes Races. Deben llevarse dos libros: un Repertorio y un libro de Registros de
tierras indgenas. Tambin se regulan los Ttulos que deben inscribirse, el
contenido de las inscripciones, entre otros aspectos. Es interesante que se haya
establecido la gratuidad de todas las inscripciones y certificaciones que se efecten
o emanen de este Registro.

SEPLVEDA CON SANTOS Y OTROS. Juzg. de Letras de Caete, Rol 20001-1993, 1.9.2011,
cons. 6 [fallo no publicado]. Al cierre del presente trabajo an existen recursos pendientes
en esta causa, pese a que el juicio se inici en Enero del ao 1993.
135

59

Los Ttulos que deben inscribirse son los enumerados en el artculo 6 de


este D.S., que son los siguientes:
a) Los mencionados en el N 1 del artculo 12 de Ley N 19.253.
b) Aquellos ttulos que acrediten ocupacin o posesin de las tierras a que
se refiere el N 2 del artculo 12 de la Ley N 19.253, cuando se pretendiere ejercer
derechos sobre las referidas tierras.
c)

Los ttulos de tierras que indgenas o sus comunidades reciban a ttulo

gratuito del Estado, segn lo dispone el N 4 de la norma legal antes mencionada y


cuando se pretenda ejercer derechos sobre ellas.
d)

Las resoluciones judiciales que declaren tierras como pertenecientes a

personas o comunidades indgenas, en los trminos mencionados en el N 3 del


citado artculo 12.
Los trminos en que est expresado este precepto, ha llevado a algunos a
sostener que, si un inmueble no est inscrito en este Registro, simplemente no es
tierra indgena, sino que est sometido al rgimen general de inmuebles.
As, doa Gina Osorio sostiene que si una propiedad no se encuentra
inscrita en el Registro de la CONADI, deber someterse al rgimen comn de
bienes, del Cdigo Civil:
Se deben inscribir las tierras a las que alude el Art. 12 de la
Ley. Este registro es de gran importancia, ya que si las tierras no
son inscritas en l, quedan sujetas al derecho comn y no bajo la
normativa de la Ley 19253, por lo tanto, todas las medidas de
proteccin en ella contenidas, no le sern aplicadas136.

Opinin distinta tiene doa Ximena Vega, consistente en que la expresin


acreditar debe interpretarse en el sentido de que la inscripcin es slo un medio

136

OSORIO CARVAJAL, Gina. D.L. 2695 - Ley 19253: frmulas para la compatibilizacin en
materia de regularizacin de propiedades Indgenas [en lnea]. Tesis (Licenciatura en
Ciencias Jurdicas). Valdivia, Chile: Universidad Austral de Chile, Escuela de Derecho,
2004. [fecha de consulta: 22 Agosto 2011]. Disponible en: <http://cybertesis.uach.cl
/sdx/uach/notice.xsp?id=uach.2004.fjo.83d-principal&qid=pcd-q&base=documents&id_doc=u
ach.2004.fjo.83d&num=&query=&isid=uach.2004.fjo.83d&dn=1>.

60

de prueba137 (con la excepcin del N 2 del artculo 12, en el que se requiere que los
derechos sean inscritos en este Registro de tierras indgenas de la CONADI).
Adherimos a esta posicin, ya que un decreto supremo no puede cambiar el sentido
de una norma con jerarqua de Ley. Y una interpretacin en sentido contrario,
llevara a sostener que el D.S. N 150 estara derogando tcitamente la Ley
N19.253, al darle un carcter constitutivo al Registro, en circunstancias que el texto
de la ley no fue expresado en tales trminos.
Aunque hay cierta jurisprudencia en sentido contrario, creemos que un
inmueble no inscrito en el Registro llevado por la CONADI puede ser indgena si una
sentencia lo declara as (de conformidad al artculo 12 N 3), pero ello no significa
que antes de dicho reconocimiento haya estado sometido al rgimen general de la
propiedad. La inscripcin en el Registro de la CONADI no tiene efecto constitutivo.
En este sentido, se ha resuelto que: La inscripcin en el Registro de Tierras
Indgenas () tiene un valor meramente declarativo138.
Finalmente, se observa que en la mayora de los juicios en que se ha
considerado al inmueble con la calidad de tierra indgena se ha acompaado un
certificado emitido por la CONADI, o bien el Informe de la CONADI (agregado a los
autos por mandato legal), sostiene que el bien raz tiene esa calidad. Igualmente, la
fecha de inscripcin en este Registro es muy importante, puesto que hay casos en
que a sta se le ha otorgado un carcter constitutivo de la calidad indgena de la
tierra139.

4.

IMPORTANC IA

PROCESAL

DE

SER

CALIF ICADO

CO MO

PERSONA INDGENA O T IERRA IND GENA.


La importancia procedimental dice relacin con los artculos 55 a 59 de la
Ley indgena, especialmente los artculos 56 a 57. El artculo 56 establece reglas
especiales que deben aplicarse respecto a los juicios a que diere lugar el dominio,
137

VEGA MARTNEZ, Ximena. La ley y la costumbre cit., p. 112.


BENDJERODT Y OTROS CON MANQUE. Corte de Valdivia, Rol 256-2007, 8.6.2007, cons. 4.
LP N 36963.
139
TRIPAILAF CON LITLE. Corte de Valdivia, Rol 304-2009, 2.9.2009. Westlaw: CL/JUR/79
3/2009.
138

61

posesin, divisin, administracin, explotacin, uso y goce de tierras indgenas, y en


los actos y contratos que se refieran o incidan en ellas, y en que sean parte o
tengan inters los indgenas140. Adems, el artculo 58 prescribe que las reglas que
fija deben aplicarse a los juicios reivindicatorios o de restitucin en que los indgenas
figuren como demandantes o demandados.
Se ha resuelto en numerosos fallos que la Ley N 19.253 establece normas
de orden pblico, por lo que la voluntad de las partes no pueden ser excluidas y los
Tribunales de Justicia no pueden dejar de aplicarlas141.
A partir de lo anterior, puede afirmarse que, siempre que en un juicio existan
personas indgenas, debe revisarse estas disposiciones y comprobar si se cumplen
los dems requisitos para aplicar el procedimiento especial. Hacer esta revisin es
de mucha utilidad prctica y evitar lo ocurrido en, al menos 10 fallos de los
estudiados, en los que las Cortes (de Apelaciones y Suprema) anularon de oficio el
juicio y la sentencia definitiva. Entre dichos casos, hay uno que no deja de ser
alarmante. Es la situacin de la causa caratulada Seplveda con Santos, respecto
a un juicio de reivindicacin iniciado el ao 1993 y que fue invalidado de oficio por la
Corte Suprema en el ao 2009, porque se estim que se debi haber aplicado la
legislacin especial de la Ley indgena. La Corte tuvo en especial consideracin los
aos de duracin de este juicio y por eso no invalid todo lo obrado en autos (como
es lo normal en este tipo de casos), sino que slo la sentencia definitiva,
disponiendo que el Tribunal de primera instancia deba proceder a requerir informe a
la CONADI, como medida para mejor resolver. Este juicio an no cuenta con una
sentencia firme y ejecutoriada, por existir recursos pendientes142.

5.

EFECTOS DE LA LEY N 19.253 EN EL TIE MPO.


Cada ley tiene un tiempo y un espacio en el que se aplica y es obligatoria. El

tiempo se refiere a la poca o perodo dentro del cual estar vigente una
140

Se sostiene que los requisitos establecidos en este artculo para la aplicacin del
procedimiento especial, son copulativos y stos son: a) Debe tratarse de tierras indgenas,
b) En que sean parte o tengan inters indgenas.
141
ANCAO CON ESPINOZA, BRAUN Y OTRO, NAN CON MORALES, OCHOA CON PREZ.
142
SEPLVEDA CON SANTOS Y OTROS. Corte Suprema, Rol 3106-2008, 29.12.2009.
Westlaw: CL/JUR/5414/2009.

62

determinada ley. En tanto que el espacio es el lugar, sitio, territorio en el cual se


aplica la norma.
En cuanto a los efectos de la ley en el tiempo, lo normal es que rija desde la
fecha que indica en su texto o, en su defecto, desde la publicacin de ste. Cesar
la vigencia, ya sea por causales intrnsecas o internas (al transcurrir el plazo fijado
para ella o por el acaecimiento de la circunstancia o hecho que indica hasta cundo
regir), o por causales externas o extrnsecas (derogacin143).
Cuando una nueva ley deroga la anterior, en principio, no deberan surgir
inconvenientes, debido a que en nuestro sistema rige el efecto inmediato y el
principio de irretroactividad de las leyes. Sin embargo, debido a que las relaciones
jurdicas normalmente se prolongan en el tiempo, pueden suscitarse conflictos y
dificultades en torno a la determinacin de los lmites temporales de vigencia de la
anterior y de la actual legislacin. Es lo que sucedi con la dictacin de la Ley
N 19.253, que derog la Ley N 17.729 y sus modificaciones144.
Con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley indgena,
surgieron inconvenientes relacionados con los actos y contratos que haban sido
celebrados vlidamente bajo el imperio de la ley anterior, pero que ahora estaban
siendo cuestionados respecto a su validez y eficacia.
Las principales dudas se plantearon respecto a los contratos de promesa
celebrados vlidamente con anterioridad a la Ley N 19.253, debido a que, conforme
a nuestro Cdigo Civil, para que la promesa de celebrar un contrato produzca
obligaciones, se requiere la concurrencia de las circunstancias enumeradas
expresamente por el legislador, entre las que est: Que el contrato prometido no
sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces145. Este requisito debe ser

La doctrina agrega el desuso o desuetudo, una causal extrnseca de cesacin de


vigencia de la ley consistente en que la ley deja de cumplirse y aplicarse por los ciudadanos
y por los rganos del Estado. Esta causal no es aplicable al sistema jurdico vigente en
Chile. Don Jess Escandn agrega otra causal extrnseca, consistente en la declaracin de
inconstitucionalidad de una ley, por el Tribunal Constitucional, resuelta conforme el art. 93 n
7 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. ESCANDN ALOMAR, Jess. Curso de
Introduccin al Derecho. Concepcin, Chile: Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad de Concepcin, 2006, p. 119.
144
El art. 78 de la ley 19.253 derog la Ley N 17.729, sus modif. posteriores y algunos
preceptos de la Ley N 18.910.
145
CDIGO CIVIL CHILENO, art. 1554, circunstancia 2.
143

63

vinculado con la limitacin incorporada por la Ley Indgena en su artculo 13, el que
prescribe:
Las tierras a que se refiere el artculo precedente [las tierras
indgenas], por exigirlo el inters nacional, gozarn de la
proteccin de esta ley y no podrn ser enajenadas, embargadas,
gravadas, ni adquiridas por prescripcin146.

Esta disposicin cuestion la eficacia de los contratos prometidos con


anterioridad, pues su inciso final estableci que: Los actos y contratos celebrados
en contravencin a este artculo adolecern de nulidad absoluta.
Se abordar someramente algunos principios y criterios generales respecto a
la aplicacin de la ley en el tiempo.

5.1.

Efectos de la Ley N 19.253 en el tie mpo: Soluci n obten ida


a

partir

de

lo s

pr inc ip ios

generale s

vigente s

en

esta

mater ia.
Antes de la dictacin de la Ley N 19.253, rega la Ley N 17.729 y sus
modificaciones posteriores. El artculo 78 de la Ley indgena actual, realiz una
derogacin expresa, orgnica y total de dichas disposiciones147. Esta norma
prescribe: Dergase la ley N 17.729 y sus modificaciones posteriores, el N 4 del
artculo 3 y la letra q del artculo 5 de la ley N 18.910148. Producto de esta

146

LEY N 19.253. Diario Oficial de la Repblica de Chile, 5 de Octubre de 1993, art. 13.
La derogacin realizada por el artculo 78 de la ley 19.253 es expresa porque dispone
expresamente que deroga la ley 17.729 y sus modif. posteriores, el N 4 del art. 3 y la letra
q del art. 5 de la ley 18.910. Tambin es orgnica, porque regula o intenta regular todos
los aspectos relacionados con el tema indgena, y es una derogacin total, al suprimir por
completo la legislacin anterior.
148
Conforme el dictamen, la norma contenida en el N 4 del artculo 3 de la ley N 18.910,
que faculta al Instituto de Desarrollo Agropecuario para ejecutar los citados programas de
desarrollo agropecuario se encuentra vigente, pues no cabe duda que cuando este
precepto abroga el N 4, en realidad su propsito es derogar el N 6 del actual texto en
vigor. DICTAMEN N 31.380 de 17 de Agosto de 2000. Contralora General de la Repblica
[en lnea]. [fecha de consulta: 11 Febrero 2012]. Disponible en: <http://www.contraloria.
cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/DetalleDictamen?OpenForm&UNID=1D81
001024945218842571BD004F8530>.
147

64

cesacin de efectos de la Ley N 17.729 y sus modificaciones posteriores, la nueva


Ley N 19.253 pas a regir inmediatamente.
La vigencia de la nueva Ley indgena se inicia con la publicacin de su texto
en el Diario Oficial de la Repblica de Chile, esto es, desde el 5 de Octubre del ao
1993. Esto se debe a que no se dispuso una fecha expresa de inicio de vigencia.
Por lo tanto, a partir de ese da, se presume conocida de todos, se aplica de forma
obligatoria respecto de todos los habitantes de la Repblica y nadie puede alegar su
desconocimiento149.
Surgen inconvenientes cuando una situacin jurdica o un hecho, se
producen o inician bajo el imperio de una ley, pero producen sus efectos bajo la
vigencia de una nueva ley. En dicho caso, habr que determinar cul de las dos
leyes se aplicar a los efectos pendientes.
El primer principio a considerar es el de la irretroactividad o no retroactividad
de la ley, consistente en que una ley no puede disponer, aplicarse, respecto de
hechos o situaciones acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia. De una
manera positiva, puede decirse que conforme a este principio, una ley slo puede
regir situaciones o hechos producidos desde su entrada en vigencia hacia adelante.
Est consagrado en nuestro Cdigo Civil, segn el cual: La ley puede slo
disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo150.
Contrario al principio mencionado en el prrafo precedente, es la
retroactividad, el cual se prohbe en nuestro Cdigo Civil y que consiste en una
prolongacin de la aplicacin de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en
vigor151.
Pero la irretroactividad slo es obligatoria para el Juez, pues dicho mandato
est contenido en una ley ordinaria (como se dijo, en el Cdigo Civil), siendo
susceptible de ser derogada por otra ley. No se consagra en la Constitucin Poltica
de la Repblica de Chile (si fuese as, tambin obligara al legislador). En

149

Vid. CDIGO CIVIL CHILENO, arts. 7, 8 y 14.


Ibid., art. 20.
151
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho Civil:
Partes preliminar y general. Tomo I. Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1998, p.
223.
150

65

consecuencia, el legislador chileno puede dictar leyes con efecto retroactivo, pero
deber disponerlo expresamente152.
Ante un conflicto de leyes en el tiempo, el Juez deber revisar las
disposiciones transitorias, incorporadas por el legislador. A falta de ellas, o si son
insuficientes para resolver la controversia, tiene aplicacin las normas de la ley de
efecto retroactivo153. Se deber velar para que la nueva ley no produzca efectos
respecto de las situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia.
Como el Juez est llamado a resolver todos los asuntos que se ponen a su
conocimiento y an a falta de ley que resuelva la contienda, en cada caso concreto
tendr que resolver y precisar los lmites de la aplicacin de la ley anterior y la
nueva.
La Ley N 19.253 contiene 16 disposiciones transitorias. Sin embargo, slo
una de ellas est relacionada con los contratos celebrados vlidamente bajo la
legislacin anterior. Especficamente, el artculo 14 se refiere a los contratos de
arrendamiento vigentes a la poca de dictacin de la Ley indgena, con duracin
superior a 10 aos y que recaigan sobre inmuebles provenientes de la divisin de
reservas indgenas, conforme a la ley vigente antes del 5 de Octubre de 1993.
No se contiene norma alguna que regule los efectos pendientes de los
contratos de promesa, celebrados bajo la vigencia de la Ley N 17.729 y sus
modificaciones. Por ello, para solucionar los conflictos de leyes en el tiempo, en
todos aquellos casos en que no rija el artculo 14 recientemente mencionado, habr
que recurrir a la normativa comn vigente: el artculo 9 del Cdigo Civil y la Ley
sobre el efecto retroactivo de las leyes.
Conforme al artculo 9 del Cdigo Civil, rige el principio de irretroactividad de
la ley. De modo que - en principio - la Ley N 19.253 no puede afectar a situaciones
o hechos acaecidos con anterioridad al 5 de Octubre de 1993.

152

Esta regla tiene una excepcin, conforme a la Constitucin Poltica de la Repblica de


Chile, consistente en que el legislador no puede dictar leyes retroactivas en materia de
derecho de propiedad.
153
Esto es, el art. 9 del Cdigo Civil y la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, del ao
1861. ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho
Civil cit., p. 226.

66

Para determinar cundo una ley es retroactiva o irretroactiva, debe


examinarse las distintas teoras existentes. Se analizarn de manera sucinta slo
dos teoras: la teora Clsica y la teora de Pal Roubier.
La

teora

Clsica

distingue entre

derechos adquiridos154 y meras

expectativas155. Conforme a esta posicin, una ley es retroactiva cuando lesiona


intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley
antigua156 y, es irretroactiva, cuando slo vulnera meras facultades legales o
simples expectativas. Segn esta teora, la nueva ley slo puede lesionar las
simples expectativas, pero de ninguna forma podra afectar los derechos adquiridos.
A diferencia de la anterior, la teora de Pal Roubier utiliza la expresin
situaciones jurdicas como base para solucionar el conflicto de leyes en el tiempo.
As, una ley es retroactiva:
Si ataca a las situaciones jurdicas ya constituidas o
extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de
la constitucin o de la extincin de una situacin jurdica en vas
de constituirse o extinguirse157.

Y, es irretroactiva, cuando la ley (nueva) rige los efectos de las


situaciones jurdicas anteriormente establecidas, as como su extincin y la
constitucin de situaciones jurdicas nuevas158.

A modo de resumen, para determinar si una ley es retroactiva o no, el Juez


deber tener presente:
1. Las disposiciones transitorias contenidas en la propia ley a aplicar,
2. A falta de stas, o si son incompletas, tendr que aplicar:

154

Las simples expectativas son slo posibilidades, esperanzas de adquirir un derecho,


conforme a la ley vigente, susceptibles de frustrarse pues an faltan requisitos para
convertirse en un derecho.
155
Los derechos adquiridos son aqullos producidos bajo el imperio de la ley vigente y que
han formado parte del patrimonio de la persona de forma inmediata.
156
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho
Civil cit., p. 227.
157
BEUDANT, Ch. Cours de Droit Civil Franais. Tomo I, p. 218. Citado en: ALESSANDRI,
Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho Civil... cit., p. 230.
158
Ibid.

67

a) El artculo 9 del Cdigo Civil (que establece el principio de


irretroactividad),
b) La Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes de 1861 (conforme a la
cual deben decidirse los conflictos que resultaren de la aplicacin de
leyes dictadas en diversas pocas, segn su artculo 1), y
c) La teora Clsica y la teora de Pal Roubier (ya que la Ley de 1861,
mencionada en la letra precedente, se funda principalmente en la teora
Clsica, salvo en algunas reglas en que se aparta de ella).

5.2.

Reglas de la Ley so bre el Efecto Retr oactivo de las Leye s


aplicables a l conf licto de Leyes 17.729 -19.253.
A continuacin se expondrn las reglas de la Ley sobre el efecto retroactivo

de las leyes que deben considerarse para solucionar el conflicto de leyes en el


tiempo (particularmente, entre la Ley N 19.253 y la Ley N 17.729 y sus
modificaciones posteriores) en relacin a los contratos celebrados vlidamente
conforme a la ley anterior, que recaen sobre inmuebles calificados de tierra
indgena segn la nueva ley.

a) Artculo 12 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes:

Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a


ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces
y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las
disposiciones de la nueva ley 159.

Si bien esta regla no se refiere directamente a los contratos, tiene que


considerarse al momento de solucionar un conflicto de leyes en el tiempo
relacionado con los contratos recados en tierra indgena.

159

LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES. 7 de Octubre de 1861, art. 12.

68

Al aplicar esta disposicin, al problema enunciado, debe concluirse que los


titulares del derecho de dominio sobre un inmueble que, conforme a la ley anterior
era indgena, siguen siendo propietarios bajo la nueva ley.
La duda se presenta con los inmuebles que, conforme a la normativa
anterior, no eran indgenas, pero que la nueva ley les concede esa calidad. Para
ello, debe aplicarse la segunda parte de esta regla, concluyndose que los titulares
siguen conservando su derecho de dominio, pero sus inmuebles estarn sujetos a
las disposiciones de la nueva ley, que los considera tierra indgena. En cuanto a los
goces, cargas y extincin de esos predios, debern sujetarse a la Ley N 19.253.
Particular importancia tienen las prohibiciones establecidas por los artculos
13 y 16, conforme a los cuales (en principio) las tierras indgenas no pueden ser
enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripcin. Adems,
establece reglas sobre el arrendamiento, comodato, cesin de uso, goce,
administracin, permuta y divisin de esos inmuebles.

b) Artculo 22 de esta Ley sobre Efecto Retroactivo:


En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo
de su celebracin...160.

En todo contrato puede distinguirse: por un lado, las solemnidades y los


requisitos internos (consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lcito y causa
lcita) y, por otro lado, los efectos161.
Las condiciones de fondo, necesarias para la validez del contrato, se rigen
por la ley vigente al momento de su celebracin.
Lo mismo ocurre con los efectos del contrato, los que se rigen por la ley
vigente a la poca de su celebracin, pues es la nica que los contratantes pudieron
tener a la vista al momento de contratar. Aqu se acoge la teora clsica, pues los
derechos adquiridos, creados por el contrato, no son afectados por la nueva ley.
160

Ibid., art. 22. Esta disposicin enumera dos excepciones a la regla general, referidas a:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de
ellos; y 2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos.
161
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho
Civil cit., p. 249.

69

La ley vigente a la poca de la contratacin (Ley N 17.729 y sus


modificaciones) establece los requisitos de validez del contrato y el alcance de los
derechos y obligaciones generados. De modo que, si se aplicara la Ley N 19.253 a
dichos contratos, se estara violando la irretroactividad de la ley.
La disposicin transitoria contenida en el artculo 14 de la Ley indgena, slo
autoriza a estudiar los contratos de arrendamiento vigentes al 5 de Octubre de 1993,
suscritos por un plazo superior a 10 aos, referidos a las hijuelas que seala, con el
fin de determinar si ha existido o no simulacin. Es la nica norma que se refiere al
conflicto de leyes relacionado con los contratos.
Respecto a las promesas celebradas vlidamente conforme a la ley anterior,
se ha planteado la controversia respecto a si pueden o no cumplirse. Esto es, la
factibilidad de celebrar el contrato prometido o no. Las soluciones jurisprudenciales
han sido diversas. El tema no es pacfico, segn se ver ms adelante 162.
Pero esto ltimo no es desconocido, ya que la promesa de celebrar un
contrato siempre ha generado gran discusin en doctrina y jurisprudencia. En este
sentido, encontramos a doa Ana Mara Hbner y a doa Sofa Vergara, quienes
afirman que: En la prctica, este contrato es origen de muchos conflictos, toda vez
que su minuciosidad y multiplicidad de requisitos copulativos lo convierten en un
contrato muy vulnerable163.
Uno de los puntos ms conflictivos ha sido en relacin al requisito legal
consistente en que el contrato prometido debe ser eficaz. Sin embargo, el problema
se acenta porque la Ley N 19.253 incorpor importantes prohibiciones y
limitaciones a la voluntad de las partes, generando muchas interrogantes respecto a
este tipo de contratos.

c) Artculo 23 de la Ley del ao 1861:


Los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio
de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra, por los
medios que aqulla estableca para su justificacin; pero la

162

Vid. Infra cap. II, 2.5., letra E.


HBNER GUZMN, Ana Mara y VERGARA ALDUNATE, Sofa. La promesa ante el derecho y
la jurisprudencia. Santiago, Chile: Editorial Jurdica Conosur Ltda., 1993, p. 5.
163

70

forma en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la

ley vigente al tiempo en que se rindiere164.

Esta regla es relativa a la prueba de los actos o contratos, lo que significa el


establecimiento de la verdad de una proposicin165.
Sin embargo, la norma en comento no tiene mayor relevancia en torno al
conflicto que se analiza, pues la Ley N 19.253 no contiene modificaciones sobre los
medios de prueba, ni su valoracin, ni otro aspecto relacionado con ella. Debido a
esto, es que no se requiere continuar con el anlisis de esta disposicin.

164

LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES. 7 de Octubre de 1861, art. 23.
La expresin prueba tiene distintas acepciones, tanto en el mbito jurdico como en el
no jurdico. El concepto citado corresponde a lo que el autor propone como esencia de los
diversos significados de ese trmino en el campo jurdico. PEAILILLO ARVALO, Daniel. La
prueba en materia sustantiva civil: Parte general. Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile,
1989, pp. 1-2.
165

71

CAPTULO II

Actos y Contratos cuyo objeto es un inmueble calificado de


tierra indgena segn la Ley N 19.253

C AP T U L O I I
Actos y Contratos cuyo objeto es un inmueble
calificado de tierra indgena segn la Ley N 19.253
1.

ASPECTOS GENERALES.

1.1.

Ley N 17.729, mod if icada por el D.L. N 2.568.


Antes de la llamada Ley indgena, en esta materia rega la Ley N 17.729,

modificada por varios Decretos Leyes. Uno de los ms significativos fue el Decreto
Ley N 2.568 de 28 de Marzo de 1979, dictado durante el Rgimen Militar, el cual
reemplaz todo el ttulo I de la Ley N 17.729. A modo global, puede decirse que
este Decreto Ley instaur un sistema de divisin de las reservas y liquidacin de
las comunidades.
Las reservas (las tierras amparadas por los ttulos de merced y ttulos
gratuitos de dominio expresamente sealados en el artculo 1 de este Decreto Ley)
constituan tierra indgena slo mientras permanecan en estado de indivisin. Una
vez adjudicadas a los comuneros, las hijuelas166 resultantes perdan dicha calidad,
pero quedaban sujetas a la restriccin establecida en el artculo 26 del mismo
cuerpo legal, cuyo contenido era el siguiente:
Las hijuelas cuyo dominio se haya inscrito de acuerdo a las
prescripciones de la presente ley, sern indivisibles aun en el
caso de sucesin por causa de muerte. Los Conservadores de
Bienes Races estarn obligados a inscribir de oficio esta
prohibicin.
Tampoco podrn enajenarse durante veinte aos a partir de la
fecha de su inscripcin en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races, salvo con autorizacin expresa
del correspondiente Director Regional del Instituto de Desarrollo
Agropecuario, la que deber insertarse en el instrumento que d

166

Por "hijuela" se entender la porcin de terreno que en la divisin de la reserva se


adjudique a una persona en propiedad individual y exclusiva. Extracto del art. 3 del D.L. N
2.568 de 28 de Marzo de 1979.

73

cuenta de la enajenacin, como asimismo en la inscripcin


correspondiente
Con

autorizacin

expresa

del

Director

Regional

correspondiente del Instituto de Desarrollo Agropecuario, podrn


gravarse o hipotecarse las hijuelas a favor de cualquier
organismo del Estado, de instituciones financieras, crediticias o
bancarias167.

Debido a que la libertad de enajenacin y contratacin se vea restringida por


esta norma, se hizo comn celebrar contratos de arrendamiento y promesa respecto
de las hijuelas resultantes, lo que gener conflictos posteriormente, al momento de
intentar hacer efectivo el cumplimiento de dichos contratos (celebrar los contratos
prometidos).
1.2.

Actua l Ley In dgena.


La nueva Ley indgena, N 19.253, estableci una regla importante en esta

materia, contenida en su artculo 13, el cual tiene el contenido siguiente:


Las tierras a que se refiere el artculo precedente, por exigirlo el
inters nacional, gozarn de la proteccin de esta ley y no
podrn ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por
prescripcin168, salvo entre comunidades o personas indgenas
de una misma etnia. No obstante, se permitir gravarlas, previa
autorizacin de la Corporacin. Este gravamen no podr
comprender la casa-habitacin de la familia indgena y el terreno
necesario para su subsistencia.
Igualmente, las tierras cuyos titulares sean Comunidades
Indgenas no podrn ser arrendadas, dadas en comodato, ni
cedidas a terceros en uso, goce o administracin.
Las de personas naturales indgenas podrn serlo por un plazo
no superior a cinco aos. En todo caso, stas con la autorizacin
de la Corporacin, se podrn permutar por tierras de no
167
168

DECRETO LEY N 2.568, 28 de Marzo de 1979, art. 26.


Lo relativo a la prescripcin no ser tratado en este trabajo.

74

indgenas, de similar valor comercial debidamente acreditado,


las que se considerarn tierras indgenas, desafectndose las
primeras.
Los actos y contratos celebrados en contravencin a este
artculo adolecern de nulidad absoluta 169.

En conformidad a esta norma, los actos y contratos recados en tierra


indgena son nulos absolutamente. Sin embargo, como en Chile rige el principio
consistente en que toda nulidad debe alegarse y ser judicialmente declarada, puede
sostenerse que dichos actos jurdicos son anulables.
Si el artculo 13 de la Ley indgena no hubiera sealado sancin expresa
para el caso de contravencin, habra que recurrir a la normativa general en materia
de nulidad absoluta (arts. 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil) y se generara algn tipo
de discusin respecto a si estos actos y contratos adoleceran de un vicio de nulidad
absoluta o relativa, ya que slo los actos celebrados en contravencin a una ley
prohibitiva son nulos absolutamente por recaer en un objeto ilcito, lo que no
sucedera con el artculo 13 de la Ley indgena, al ser de carcter imperativa.
La disposicin recientemente citada es una norma de carcter imperativa, no
prohibitiva, pues hay personas que si estn autorizadas legalmente para celebrar
contratos y enajenar tierra indgena. Se trata de las personas indgenas de la misma
etnia.
Entonces, los actos y contratos celebrados en contravencin al artculo 13 de
la Ley indgena, son nulos absolutamente por expresa estipulacin de la misma
norma. Si no se hubiese contemplado explcitamente esa sancin, lo ms probable
es que este tipo de actos no adoleceran de nulidad absoluta.
Los principales inconvenientes dicen relacin con los contratos celebrados
con anterioridad al 5 de Octubre de 1993 (fecha en que entr en vigencia esta
nueva ley). Debido a que los efectos de los negocios jurdicos, con frecuencia, se
prolongan en el tiempo y, con mayor razn, tratndose de los contratos de promesa
celebrados en conformidad a la ley anterior, sujetos a un plazo cuya duracin era de
- al menos - 20 aos.

169

LEY N 19.253. Diario Oficial de la Repblica de Chile, 5 de Octubre de 1993, art. 13.

75

Desde ya, debe adelantarse que en Chile, para que la promesa de celebrar
un contrato produzca efectos, se requiere que concurran las circunstancias
expresamente enumeradas por el legislador. De este modo, el contrato prometido
debe ser eficaz, eficacia que es cuestionada al momento de cumplirse los plazos y
condiciones fijados en el contrato celebrado bajo la vigencia de la Ley N 17.729 y
sus modificaciones posteriores (segn la mayora de la doctrina y jurisprudencia).
Aplicar la nueva ley a los contratos de promesa celebrados con anterioridad,
para muchos sera emplear retroactivamente la Ley N 19.253, lo que estara
vedado para el Juez, ya que el legislador no autoriz su aplicacin retroactiva. Debe
recordarse que el mandato contenido en el artculo 9 del Cdigo Civil establece la
irretroactividad de la ley y que, conforme al artculo 22 de la LER, las leyes vigentes
al tiempo de la celebracin de un contrato, se entendern parte de l.
Sin embargo, conforme a la teora clsica, la nueva ley puede afectar las
meras expectativas, por lo que algunos sostienen que las partes que celebraron un
contrato de promesa bajo la antigua Ley N 17.729, no adquirieron derechos, sino
que slo tenan meras expectativas de que el contrato prometido fuera eficaz al
cumplirse el plazo suspensivo establecido por las partes.
Judicialmente, tambin se discute la eficacia y la validez de la cesin de
derechos hereditarios, del contrato de compraventa y del contrato de promesa,
celebrados bajo la vigencia de la nueva Ley indgena, cuyo objeto eran inmuebles
calificados como tierra indgena.

1.3.

Inef icacia e In validez de los Ac tos Jur dico s.


Ineficacia e invalidez no son trminos coincidentes. Entre ellos hay una

relacin de gnero a especie. La ineficacia puede entenderse en sentido amplio


(que comprende la ineficacia en sentido estricto, la inexistencia jurdica y la nulidad)
y en sentido estricto (abarca la suspensin, la resolubilidad, la rescindibilidad,
revocabilidad, entre otros)170.

170

Vid. ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho


Civil: Partes preliminar y general. Tomo II. Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1998,
pp. 315 y sgtes.

76

Un acto jurdico invlido es aquel que no produce sus efectos normales


por carecer de algn elemento o requisito que la ley exige como necesario para la
existencia o subsistencia del negocio171. En cambio, un negocio ineficaz es el
que, a pesar de ser vlido, no produce los efectos queridos por la voluntad por
razones diversas a las que producen invalidez172.
La invalidez es una sancin, mientras que la ineficacia no siempre lo es,
porque, en ocasiones, se establece como un medio de proteccin e incluso, a
veces, las partes lo quieren as.
Nuestro ordenamiento jurdico no reglamenta la ineficacia y la invalidez de
forma orgnica y sistematizada, sino que contiene normas dispersas. Lo que se
regula de manera ms detallada es la nulidad, un tipo de invalidez, comprendida en
la ineficacia en sentido amplio.

2.

ACTOS Y CONTRATOS.

2.1.

Cesin de Derechos Hereditario s.


A.

Generalidades.

La herencia se concibe como una universalidad jurdica, una abstraccin


jurdica. Desde una perspectiva objetiva, est comprendida por un conjunto de
bienes en los que se sucede al causante y, desde un punto de vista subjetivo, la
herencia es un derecho subjetivo, consistente en la facultad o aptitud de una
persona para suceder en todos los derechos y obligaciones transmisibles del
causante o en una cuota de los mismos173.
El Cdigo Civil se refiere a la cesin del derecho real de herencia, con lo que
aludira a la tradicin de ste. Puede cederse la herencia y el legado, desde la
muerte del causante y hasta que se efecte la particin, debido a que, con
posterioridad a esto ltimo, slo existe el derecho de dominio de cada adjudicatario.
Cualquier heredero puede ceder la herencia o parte de ella, segn corresponda.
171

DOMNGUEZ AGUILA, Ramn. Teora general cit., p. 205.


Ibid.
173
RAMOS PAZOS, Ren. Sucesin por causa de muerte. Santiago, Chile: Editorial Jurdica
de Chile, 2009, p. 25.
172

77

Se discute la naturaleza jurdica de este tipo de cesin; si se trata de un


contrato, o bien, de un tipo de tradicin, la cual puede ser precedida por una
compraventa, por una donacin o por otro ttulo (gratuito u oneroso) que justifique la
enajenacin:
Por la ubicacin que tiene la institucin dentro del Cdigo, debe
decirse que es un contrato (se ubica entre el contrato de permuta y
el de arrendamiento). Sin embargo, suele decirse ms bien que es la
forma de hacer la tradicin del derecho de herencia, ya que el ttulo
parece ser cosa aparte, y anterior a la cesin 174.

La cesin de derechos hereditarios tiene como objeto la universalidad de la


herencia o una cuota de ella. No se refiere a bienes determinados. Mediante la
cesin, no se transfiere la propiedad particular de los bienes que integran la
herencia.
Por lo anterior, si un bien de la masa hereditaria se encuentra grabado con
una prohibicin de celebrar actos y contratos, ello no afecta a la cesin de derechos
hereditarios en cuya herencia se encuentra dicho bien, ya que no adolece de objeto
ilcito y, por ende, no es nulo absolutamente.
En cuanto a sus efectos, el cesionario pasa a ocupar la misma situacin
jurdica del cedente. Lo discutido versa respecto a si, mediante la cesin, se
transfiere o no la calidad de heredero.
Al respecto, don Ramn Domnguez Benavente y don Ramn Domnguez
guila opinan lo siguiente:
El cesionario adquiere la universalidad frente al cedente, pero
frente a terceros, tan slo el aspecto activo, pues en cuanto al
pasivo, depende de la calidad de heredero y no tienen ellos por
qu perseguir necesariamente al cesionario 175.

SOZA RIED, Mara. La Cesin del Derecho Real de Herencia y de una Cuota
Hereditaria. Revista de Derecho (Valdivia) [en lnea]. 2004, Vol. 17 [fecha de consulta: 17
Febrero 2012]. Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718
-09502004000200004&lng=es&nrm=iso>.
175
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ AGUILA, Ramn. Derecho sucesorio. Tomo
I. Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1998, p. 158.
174

78

En el mismo sentido, encontramos a don Ren Ramos, quien dice que:


Cuando se cede el derecho de herencia lo que realmente se
est cediendo es el activo del as hereditario; no se est cediendo
la condicin de heredero, porque no puede desprenderse de las
deudas176.

Y a doa Mara de los ngeles Soza, quien afirma lo siguiente:


A nuestro juicio () no podemos hablar aqu tcnicamente
de successio; en virtud de este acto no opera subrogacin
alguna () Tan solo asume las consecuencias econmicas de
esa herencia o cuota de herencia, en virtud de un ttulo oneroso
o gratuito177.

B.

Regulacin.

Nuestro Cdigo Civil normaliza la cesin de derechos hereditarios en los


artculos 1909 y 1910. En la primera disposicin, se establece la responsabilidad del
cedente a ttulo oneroso y en la segunda, algunas reglas respecto de los frutos,
crditos, costos que se hayan hecho en razn de la herencia, entre otros aspectos.

C.

Juicios en los que se discuti la validez de la cesin de


derechos hereditarios en cuya herencia se encuentra contenido
un inmueble con la calificacin de tierra indgena.

Con motivo de la limitacin establecida en el artculo 13 de la nueva ley


indgena, los herederos de tierras indgenas afectos a esta norma, comenzaron a
ceder sus derechos hereditarios, argumentando que la cesin no se encuentra
contemplada en la disposicin citada.
En dos de los juicios estudiados, se discuti la nulidad de cesiones de
derechos hereditarios, efectuadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la

176
177

RAMOS PAZOS, Ren. Sucesin cit., p. 28.


SOZA RIED, Mara. La Cesin del cit.

79

Ley N 19.253. Los casos se expondrn segn la fecha de otorgamiento de las


escrituras pblicas de cesin.

a)

En demanda reconvencional ante el Juzgado de Letras de Ro Bueno se


pidi la declaracin de nulidad de la cesin de derechos hereditarios
(celebrada por escritura pblica de fecha 27 de Enero de 1995), en que se
ampar el actor principal para deducir accin reivindicatoria.
El actor reconvencional argument que la escritura pblica de cesin era
nula absolutamente por contravenir los artculos 12 y 13 de la Ley indgena,
al cederse derechos por un indgena a un no indgena, en tierras que se
reputaban indgenas.
Este Tribunal de primera instancia, por sentencia de 2 de Marzo de 1999178,
rechaz la demanda reconvencional. Estim que en el proceso no se
acredit la concurrencia de un vicio de nulidad, al no constar que las
acciones y derechos cedidos recayeron en un inmueble de calidad indgena.
La Corte de Apelaciones de Valdivia confirm la sentencia anterior, pero con
modificaciones179. No declar de oficio la nulidad absoluta, por estimar que el
vicio no estaba de manifiesto en el acto o contrato. Adopt esta conclusin,
porque la calidad indgena de la cedente no se encontraba expresada en la
escritura.
Respecto a la demanda reconvencional, resolvi que no poda acceder a
ella, porque la cesionaria de los derechos hereditarios no fue emplazada en
el juicio.

b)

Por escritura pblica de 26 de Febrero de 1996, se efectu una cesin de


derechos hereditarios. El actor (que a la vez fue uno de los cedentes),
solicit la nulidad absoluta de dicha cesin, alegando objeto ilcito. Expuso
que se trataba de un contrato prohibido por el artculo 13 de la Ley indgena,

VSQUEZ CON GROB. Juzg. de L. de Ro Bueno, Rol 20.293, 2.3.1999, confirmada con
modif. por la Corte de Valdivia, Rol 9817-1999, 30.8.1999, respecto de la cual se rechaz el
rec. de c. en el fondo interpuesto por la Corte Suprema, 3612-1999, 25.1.2001. LP N
17949.
179
VSQUEZ CON GROB. Corte de Valdivia, Rol 9.817-1999, 30.08.1999, respecto de la cual
se rechaz el rec. de c. en el fondo interpuesto por la Corte Suprema, 3612-1999,
25.01.2001. LP N 17949.
178

80

el que recaa en un inmueble con la calidad de tierra indgena y que


mediante la cesin se ocult una compraventa de derechos sobre el
inmueble.
En primera instancia, se neg lugar a la demanda, por el principio Nemo
auditur, conforme al artculo 1683 del Cdigo Civil. Sin embargo, el Juez
procedi a declarar de oficio la nulidad de la cesin, por existir un vicio de
manifiesto en el acto o contrato. Esta sentencia fue confirmada en segunda
instancia, sin modificaciones.
La Corte Suprema conoci de recursos de casacin en la forma y en el fondo
respecto de este juicio180. Seal que la sentencia recurrida no tiene los
fundamentos necesarios para concluir que hay un vicio manifiesto
(consistente en objeto ilcito) en el contrato de cesin de derechos
hereditarios celebrado.
Agreg que, en la escritura de cesin de derechos, no apareca antecedente
alguno que llevara a concluir que el inmueble objeto del contrato era tierra
indgena, por lo que anul de oficio la sentencia recurrida.
En sentencia de reemplazo de 12 de Diciembre de 2001, el Mximo Tribunal
decidi no declarar de oficio la nulidad absoluta de la cesin, por no aparecer
de manifiesto ningn vicio o defecto que autorice su nulidad por el Tribunal,
pues tal ttulo no se refiere a inmueble o tierra alguna181.
Agreg que, slo el apellido materno de los cedentes sera el nico
antecedente que se indicaba en tal ttulo, lo que careca de relevancia para
efectos de aplicar la prohibicin de la Ley indgena:
De la simple lectura de la escritura de cesin no pudo el
tribunal de primer grado llegar a la conclusin que el inmueble a
que se refiere la impugnacin del actor haya tenido la calidad de
indgena, ya que para ello aquel instrumento debera haber
contenido como objeto del mismo un terreno que tuviera el

ALEGRA CON ESPARZA. Corte Suprema, 12.12.2001. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII
(2001) sec. 1, pp. 277-280.
181
Ibid., sent. de reemp., cons. 2, p. 280.
180

81

carcter legal de indgena, aparte que habra sido menester


analizar otros antecedentes182.

2.2.

Contrato de Hipo teca.


A.

Generalidades.

En esta materia debe distinguirse, por un lado, el contrato de hipoteca,


mientras que por el otro, est el derecho real de hipoteca.
La hipoteca es definida por el Cdigo Civil como un derecho de prenda,
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor183. Este concepto ha sido muy discutido en doctrina, por no contemplar las
caractersticas o particularidades de la hipoteca. Sin embargo, de l puede
desprenderse que el legislador chileno la considera un derecho real que recae en
inmuebles.
El contrato de hipoteca es un acuerdo de voluntades entre acreedor y
deudor, o entre acreedor y un tercero, de carcter accesorio, porque supone la
existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento se est garantizando. Es
un contrato solemne, ya que debe otorgarse por escritura pblica.
Se plantea una discusin que dice relacin con la inscripcin en el Registro
del Conservador de Bienes Races, al prescribir el Cdigo Civil en su artculo 2410,
que la hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio. Una
parte de la doctrina sostiene que el contrato de hipoteca tiene dos solemnidades:
1 Otorgamiento por escritura pblica, y 2 Inscripcin en el Registro del
Conservador de Bienes Races. De otro lado, se encuentra la doctrina mayoritaria,
la cual considera que la solemnidad slo consiste en el otorgamiento de escritura
pblica, y que la inscripcin es la tradicin del derecho real de hipoteca.
El contrato de hipoteca por s mismo no constituye enajenacin (en sentido
amplio)184, sino que es el ttulo para adquirir el derecho real. La enajenacin se
produce con la inscripcin de la hipoteca, que es la tradicin del derecho real.
182

Ibid.
CDIGO CIVIL CHILENO, art. 2407.
184
Jurdicamente, la voz enajenacin se ha entendido en dos sentidos: a) Como la
transferencia del derecho real de dominio o la constitucin de cualquier otro derecho real a
183

82

B.

Regulacin.

La hipoteca est regulada en el Ttulo XXXVIII, De la Hipoteca, contenido


en el Libro IV del Cdigo Civil.

C.

Juicios en los que se discuti la validez de los contratos de


hipoteca, cuyo objeto es un bien raz calificado de tierra
indgena segn la Ley 19.253.

El artculo 13 de la ley en estudio prescribe que las tierras indgenas no


podrn ser gravadas, salvo entre comunidades o personas indgenas. De manera
excepcional, se pueden gravar, con previa autorizacin de la CONADI. Como
consecuencia de esto, la validez de las hipotecas constituidas vlidamente bajo la
ley anterior fue cuestionada. Reflejo de las dudas originadas es la sentencia de 21
de Marzo de 2001, pronunciada por la Corte Suprema, a propsito de una solicitud
de inaplicabilidad en conformidad al antiguo artculo 80 de la Constitucin Poltica.
Ante la Corte Suprema se solicit la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de los artculos 12 y 13 de la Ley N 19.253, respecto de dos juicios. En uno de los
pleitos, se acogi un incidente de nulidad de embargo trabado en tierra indgena
(segn la nueva ley) y en el otro, se acogi una excepcin de nulidad de la
obligacin hipotecaria.
El recurrente argument que:
Como la Ley N 19.253 no declar la nulidad de los contratos
de hipoteca constituidos con anterioridad a su vigencia, ambas
sentencias recurridas deben ser enmendadas y anuladas por
este tribunal de alzada185.

Se sostuvo que, dichas sentencias se habran dictado producto de una


interpretacin unilateral, de carcter parcial y sesgada de los artculos respecto
de los cuales se solicit su inconstitucionalidad.
un tercero (concepcin amplia) y b) Para referirse a la transferencia del derecho real de
dominio (sentido restringido).
185
BANCO DEL ESTADO DE CHILE. Corte Suprema, Rol 1908-1998, 21.3.2001. RDJ y G. de
los T., tomo XCVIII (2001) sec. 5, pp. 36-39.

83

Las hipotecas a las que alude el recurrente haban sido constituidas bajo la
vigencia de la Ley N 17.729 y sus modificaciones, por ello se invoc a su favor el
artculo 12 de la LER.
La Corte Suprema dijo que el problema de autos era un conflicto de leyes:
No es propiamente de inconstitucionalidad de un precepto
legal, sino un conflicto de leyes en el tiempo, cuestin que debe
plantearse en el juicio respectivo y que, por lo mismo, debe ser
resuelta por los jueces de fondo 186.

2.3.

Contrato de Arrenda miento.


A.

Generalidades.

El arrendamiento es:
...Un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente,
la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado 187.

Las partes del contrato son: arrendador y arrendatario. Y conforme al Cdigo


Civil, el arrendamiento puede ser: De cosas, de servicios o un contrato para la
ejecucin de una obra.
Lo caracterstico del arrendamiento es que es un contrato de tracto sucesivo,
consensual y de mera tenencia. Que sea de tracto sucesivo significa que las
obligaciones se van generando y cumpliendo de forma peridica en el tiempo. Es
consensual porque se perfecciona por el slo consentimiento de las partes, aunque
stas pueden convenir la escrituracin del contrato. Y se trata de un ttulo de mera
tenencia, pues el arrendatario reconoce dominio ajeno.

186
187

Ibid., cons. 7, p. 39. Este recurso fue declarado inadmisible.


CDIGO CIVIL CHILENO, art. 1915.

84

B.

Regulacin.

Nuestro Cdigo Civil lo regula en el Ttulo XXVI, denominado Del contrato


de arrendamiento, en el Libro IV.
Actualmente rigen distintas legislaciones especiales sobre el tema, segn se
trate de arrendamiento de predios rsticos, arrendamiento de predios urbanos o
arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa.

C.

Juicios en los que se discuti la validez de los contratos de


arrendamiento respecto de un bien raz calificado de tierra
indgena segn la Ley N 19.253.

La Ley N 19.253 limit la duracin de los contratos de arrendamiento


recados en tierra indgena y cuyo titular sea una persona natural indgena.
Respecto de las tierras indgenas cuyo titular sea una Comunidad indgena,
la Ley indgena prohibi su arrendamiento, comodato o cesin en uso, goce o
administracin.
En una disposicin transitoria se contempl que la CONADI tendra que
efectuar un estudio acerca de contratos de arrendamiento recados en tierra
indgena, celebrados por un plazo mayor a 10 aos, para determinar su hubo o no
simulacin.
Los Tribunales de Justicia se pronunciaron respecto de un contrato de
arrendamiento (y promesa de compraventa) celebrado el 11 de Octubre del ao
1991, entre el padre de los demandantes y el demandado, respecto de un predio
rstico que tendra la calidad de indgena conforme a la nueva legislacin. Se
convino que la duracin del arrendamiento sera de 15 aos, plazo prorrogable
automticamente bajo la condicin de no ser posible celebrar el contrato
prometido.
Fallecido el arrendador, los herederos recurrieron a Tribunales, solicitando
que se declarara la terminacin del contrato de arrendamiento. Sostuvieron que,
conforme a la Ley N 19.253, cuando este tipo de contratos recaa en tierra
indgena, su duracin no poda exceder de los 5 aos siguientes, contados desde su

85

celebracin. Agregaron que, adicionalmente a lo anterior, el demandado se


encontrara en mora del pago de las rentas.
Por sentencia de 11 de Febrero de 2010, el Juzgado de Letras de Nueva
Imperial,

resolvi

que

los demandantes deban

respetar el contrato de

arrendamiento celebrado por el causante; estaran obligados a ello. Sostuvo que el


primer contrato se prorrog automticamente (al cumplirse la condicin establecida,
consistente en no haberse celebrado el contrato de compraventa prometido). Pero
tal prrroga slo deba ser entendida por el plazo de 5 aos pues, en ese momento,
se encontraba vigente la nueva ley:
El primitivo contrato de arrendamiento ces el 1 de marzo del
ao 2007, pero se prorrog automticamente atendido que no se
ha celebrado el contrato de compraventa prometido, pero no se
puede entender prorrogado por el plazo de 15 aos, sino que por
un plazo de 5 aos, atendido que a marzo de 2007 se
encontraba en plena vigencia la Ley 19.253 que en su artculo 13
prohbe perentoriamente que las personas naturales indgenas
arrienden sus tierras por un plazo superior a cinco aos 188.

La decisin anterior fue modificada por la Corte de Apelaciones de Temuco,


por sentencia de 26 de Mayo de 2010189, la cual resolvi que la clusula de arriendo
por 15 aos era vlida, pero no su prrroga automtica. Agreg que la condicin a la
que se sujet la prrroga automtica del contrato de arrendamiento, de carcter
suspensiva y positiva, se encontraba fallida:
La condicin suspensiva positiva, de poder celebrarse el
contrato de compraventa prometido nunca ocurrir, pues la
prohibicin de enajenar por 20 aos de la Ley 17.729 a contar de

NAN CON MORALES. Juzg. de L. de Nueva Imperial, Rol 15.682-2008, 11.2.2010, cons.
10 [fallo no publicado], eliminado por la Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010.
Westlaw: CL/JUR/3154/2010.
189
NAN CON MORALES. Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010. Westlaw: CL/JUR/
3154/2010, respecto de la cual se declara inadmisible rec. de c. en la forma y se rechaza
rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4698-2010, 27.7.2010. Westlaw: CL/
JUR/4152/2010.
188

86

la promulgacin190 de la Ley 19.253, modificada por la Ley


20117, hizo imposible la enajenacin 191.

Sostuvo que, como el contrato de compraventa prometido nunca podra


celebrarse (al estar prohibido expresamente por la ley), el contrato se encontrara
terminado desde el 16 de Octubre de 2006, al cumplirse 15 aos desde su
celebracin. Adems, no podra darse valor al contrato celebrado por el causante
con el demandado, porque ello significara infringir normas de orden pblico y el
mandato contenido en la Ley indgena.
2.4.

Contrato de Co mpra venta.


A.

Generalidades.

Nuestro legislador prescribe que la compraventa es:


Un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se
llama precio192.

Una de las principales caractersticas de este contrato es que, al ser un ttulo


traslaticio de dominio, por su naturaleza, sirve para transferir el dominio. Por regla
general, la compraventa es un contrato consensual (se perfecciona por el mero
consentimiento), salvo los casos expresamente sealados por el legislador.
Para que una cosa pueda venderse, debe ser susceptible de enajenacin,
debe existir o esperarse que exista, debe ser determinada, singular y no puede ser
propia.
190

El subrayado es nuestro. Debe advertirse que esta Corte cometi un error al decir que a
contar de la promulgacin de la nueva ley, la norma anterior perda vigencia, pues la Ley
N 19.253 entr en vigencia el 5 de Octubre de 1993, al publicarse en el D.O. Esto, en
conformidad a los arts. 6 y 7 del Cdigo Civil.
191
NAN CON MORALES. Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010, cons. 5. Westlaw:
CL/JUR/3154/2010, respecto de la cual se declara inadmisible rec. de c. en la forma y se
rechaza rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4698-2010, 27.7.2010. Westlaw:
CL/JUR/4152/2010.
192
CDIGO CIVIL CHILENO, art. 1793.

87

En cuanto a las obligaciones generadas por este contrato, las del vendedor
se reducen en general a la entrega o tradicin y el saneamiento de la cosa vendida,
mientras que el comprador debe pagar el precio convenido 193.

B.

Regulacin.

El Cdigo Civil regula este contrato en su Libro IV, Ttulo XXIII: De la


compraventa.

C.

Juicios en los que se discuti la validez de los contratos de


compraventa respecto de un bien raz calificado de tierra
indgena segn la Ley 19.253.

La Ley indgena prohibi la enajenacin de tierras indgenas y sancion con


nulidad absoluta todos los actos y contratos recados en inmuebles con esta
condicin. De esta manera, para determinar la sancin correspondiente a una
compraventa recada en tierra indgena, no es necesario recurrir a las reglas del
Cdigo Civil, ya que es la Ley especial la que de forma expresa sanciona con
nulidad absoluta tales contratos, dentro de los que se encuentra la compraventa.
A continuacin se expondrn algunos criterios que ha establecido la
jurisprudencia de los Tribunales chilenos, respecto al tema anunciado. Las
sentencias sern expuestas en orden cronolgico.
a)

La nulidad de un contrato de compraventa debe discutirse en un juicio de


lato conocimiento.

En tal sentido, la sentencia de 3 de Enero de 2001, pronunciada por la Corte


Suprema. sta manifiesta que el problema de la validez del contrato de
compraventa respecto de tierra indgena deber plantearse por aquel que

193

Ibid., arts. 1824 y 1871.

88

tenga inters en ello, en un juicio de lato conocimiento de acuerdo con las


normas de los artculos 1682 y siguientes del Cdigo Civil194.

b)

La limitacin contemplada en el artculo 1683 del Cdigo Civil, referida a


quien no puede alegar la nulidad absoluta, no es aplicable respecto de un
simple desconocimiento fctico, ni respecto de quien es ajeno al mundo del
derecho.

El Juzgado de Letras y Garanta de Paillaco, en sentencia de 24 de Octubre


de 2006, resolvi que la disposicin recientemente citada:
Se refiere al conocimiento real y efectivo del vicio causante de
la nulidad o bien a su ignorancia producto de una conducta clara
y gravemente negligente, ms no al simple desconocimiento
fctico de los requisitos de validez de los actos jurdicos, o de la
norma prohibitiva relativa a la enajenacin de tierras indgenas;
no siendo aplicable al caso el conocimiento presunto de la ley
contenido en el artculo 8 del Cdigo Civil195.

Ms adelante, agreg que dicho desconocimiento no poda exigirse de parte


del que no conoce las leyes, pero si respecto de quien actu asesorado por
un letrado:
No puede exigirse a una persona, ajena al mundo del derecho,
el conocimiento exacto de la legislacin en materia de contratos,
y menos an, tratndose de una legislacin especial, como lo es
la ley indgena. Por el contrario, dicho conocimiento s le puede
ser exigido a la demandada, quien actu debidamente
asesorada por un letrado, segn consta del tenor de la propia
escritura pblica196.

FERNNDEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE PUERTO MONTT. Corte Suprema, 3.1.2001,


sent. de casacin, cons. 10. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1, p. 8.
195
SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844,
24.10.2006, cons. 12, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007,
9.7.2007 y respecto de la cual se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
4384-2007, 11.12.2008. LP N 41398.
196
Ibid.
194

89

c)

La accin de nulidad, al ser personal, debe dirigirse contra las personas que
han celebrado el contrato y no slo respecto de una de ellas.

La sentencia de 17 Octubre de 2008, pronunciada por el 2 Juzgado Civil de


Temuco, expres que: No procede declarar la nulidad de un contrato en un
juicio que no se ha seguido contra una de las partes que intervino en su
celebracin197.
En virtud del principio consagrado en el artculo 3 del Cdigo Civil,
denominado el efecto relativo de las sentencias, si se declarara la nulidad
del contrato en un juicio en que no se emplaz a ambos contratantes, el
contrato sera nulo respecto de una de las partes y vlido respecto de la otra,
lo que constituye una aberracin jurdica198. Adicion la Juez de primera
instancia que, si se accediera a una solicitud en estas caractersticas, se
infringira el principio de la bilateralidad de la audiencia.
d)

Para declarar de oficio la nulidad absoluta, el vicio debe ser manifiesto.

La sentencia de 17 Octubre de 2008, pronunciada por el 2 Juzgado Civil de


Temuco, resolvi que, segn el artculo 1683 del Cdigo Civil, el vicio debe
ser manifiesto en el contrato para poder declararse de oficio su nulidad. Que
aparezca de manifiesto significa que: de su sola lectura se compruebe la
irregularidad que lleva consigo la sancin que puede y debe declarar el
sentenciador199. Finalmente, se sostiene que ello no se cumple en una
compraventa de acciones y derechos celebrada con posterioridad a la
entrada en vigencia de la nueva ley, respecto del cual no se contiene dato
alguno que permita concluir la calidad de tierra indgena del inmueble en que
recae.

QUIDEL CON SANTIBEZ. 2 Juzg. Civil de Temuco, Rol 2568-2006, 17.10.2008, cons.
14, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 467-2009, 5.5.2009 [fallos no
publicados] y por la Corte Suprema, Rol 3672-2009, 11.8.2010. Westlaw: CL/JUR/5086/20
10.
198
Ibid.
199
Ibid., cons. 15.
197

90

e)

Un contrato de compraventa celebrado con posterioridad a la entrada en


vigencia de la Ley indgena se rige por ella, y no se sanea por haber sido
precedida por un contrato de promesa celebrado segn la ley anterior.

La sentencia de 24 de Octubre de 2008, de la Corte de Apelaciones de


Valdivia estableci que: En primer lugar, un contrato de compraventa
celebrado respecto de tierra indgena, con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.253, es nulo absolutamente, pese a las
declaraciones hechas por las partes en la escritura pblica por la cual se
celebr el contrato de compraventa (consistentes en que dicha convencin
se regira por el artculo 22 de la LER) y a que las prohibiciones impuestas
por la actual Ley indgena no podran afectar el contrato de promesa suscrito
bajo la vigencia de la ley anterior.
En segundo lugar, el sentenciador es de opinin que una compraventa
efectuada con posterioridad al 5 de Octubre de 1993 es nula absolutamente
y no se sanea porque:
Se ha efectuado en contravencin a lo que dispone el artculo
13 de la ley N 19.253 y, por lo tanto, adolece de nulidad
absoluta, la que no se sanea por el hecho de que la precedi un
contrato de promesa de compraventa celebrado en el ao
1993, cuando an no rega la ley pre citada 200.

f)

Para declarar la nulidad de un contrato debe emplazarse a ambos


contratantes.

La Corte Suprema, por sentencia de 11 de Agosto de 2010, resolvi que un


principio bsico en materia procesal es que la declaracin judicial de nulidad
slo tiene efectos respecto de quienes fueron parte en el juicio. La
jurisprudencia ha dicho reiteradamente que: La nulidad no puede ser

BRAUN Y OTRO. Corte de Valdivia, 24.10.2008, cons. 5 [fallo no publicado], respecto de


la cual se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
200

91

declarada si una de las partes contratantes no ha sido demandada en el


juicio201.

g)

Hay nulidad consecuencial cuando el ttulo, en el que se ampar el vendedor


para transferir el bien a un tercero, ha sido declarado nulo. Puede alegar la
nulidad absoluta la hija del contratante, al no haber intervenido en la
celebracin.

Por sentencia de 24 de Agosto de 2010, la Corte de Apelaciones de Puerto


Montt resolvi que, al haberse declarado judicialmente, por sentencia
ejecutoriada, la nulidad del contrato de compraventa del demandado y el
padre de la demandante, los contratos de compraventa que celebr el
demandado con un tercero son consecuentemente nulos, por carecer se
de ttulo vlido que lo habilitara para celebrar tales contratos202.
Adems, sostuvo que, a la demandante no se le aplicara la limitacin del
artculo 1683 del Cdigo Civil (consistente en que no puede alegar la nulidad
quien saba o deba saber el vicio que invalidaba al contrato), porque no
intervino personalmente en las contrataciones respecto de las cuales se
pidi su nulidad y, adems, la actora tendra inters en dicha declaracin.

D.

Nulidad Absoluta y las facultades del Conservador de Bienes


Races respecto de los ttulos que se le presentan para su
inscripcin.

En Chile, la enajenacin de los bienes se produce en virtud de un ttulo y un


modo. El primero, generalmente es un contrato, pero existen otros como, por
ejemplo, la ley. Si el ttulo es un contrato, el modo ser ordinariamente la tradicin.
Segn el artculo 686 del Cdigo Civil, la tradicin del derecho real de
dominio de los bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del
QUIDEL CON SANTIBAEZ. Corte Suprema, Rol 3672-2009, 11.8.2010, cons. 11.
Westlaw: CL/JUR/5086/2010.
202
CARRILLANCA CON BELTRN Y CA. Y OTRO. Corte de Puerto Montt, Rol 173-2010,
24.8.2010, cons. 3, respecto de la cual se declararon inadmisibles los rec. de c. en la forma
y el fondo por la Corte Suprema, Rol 7233-2010, 8.11.2010 [fallos no publicados].
201

92

Conservador de Bienes Races. De esta manera, en Chile se estableci un Sistema


Registral respecto de los inmuebles. Para cumplimiento de lo anterior, don Andrs
Bello dict un Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes
Races, el cual fue aprobado por D.F.L. el 24 de Junio de 1857.
Hay ttulos que deben inscribirse y otros que pueden inscribirse. Conforme al
artculo 52 del Reglamento mencionado, los ttulos traslaticios del dominio de los
bienes races deben inscribirse. Segn el artculo 54 de este cuerpo legal, la
inscripcin debe efectuarse en el Registro Conservatorio del departamento 203 en que
est situado el inmueble.
Cuando un ttulo es presentado para su inscripcin ante el Conservador de
Bienes Races competente, ste deber cerciorarse si el ttulo es inadmisible en
algn sentido o no, debiendo negarse a inscribir en los casos que indica el
Reglamento que lo rige.
El artculo 13 del Reglamento en comento, es el que regula los lmites y
facultades del Conservador cuando se le presenta un ttulo para su inscripcin. El
contenido de esta disposicin es el siguiente:
El Conservador no podr rehusar ni retardar las inscripciones:
deber, no obstante, negarse, si la inscripcin es en algn
sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es autntica o
no est en el papel competente la copia que se le presenta; si no
est situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que
se refiere; si no se ha dado al pblico el aviso prescrito en el
artculo 58; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo
anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales
para la inscripcin204.

Adems, en el artculo 18 del Reglamento del Conservador de Bienes Races


se contempla un Recurso de Reclamacin. Los particulares pueden interponer un
recurso, ante la negativa del Conservador a practicar la inscripcin del ttulo

La expresin departamento, debe entenderse referida a comuna.


REGLAMENTO PARA LA OFICINA DEL REGISTRO CONSERVATORIO DE BIENES RACES, 24 de
Junio de 1857, art. 13.
203
204

93

presentado. Se trata de un procedimiento corto, simple, de carcter voluntario o no


contencioso, pues la disposicin seala que:
La parte perjudicada con la negativa del Conservador, ocurrir
al Juez de primera instancia del departamento, quien en vista de
esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador,
resolver por escrito y sin ms trmite lo que corresponda 205.

Existe cierta dificultad para determinar si le es lcito al Conservador de


bienes races, pronunciarse respecto de la validez o legalidad de un ttulo
presentado para su inscripcin. Hay quienes sostienen que el Conservador tendra
un rol meramente pasivo, mientras que otros creen que su labor sera activa.
Tradicionalmente, se ha sostenido la primera posicin. As, los Tribunales de
Justicia han resuelto que el Conservador de bienes races no estara autorizado
legalmente para examinar la validez de los ttulos que se le presentan para ser
inscritos206.
En opinin del ex Conservador de Bienes Races de Osorno, el texto del
artculo 13 del Reglamento que lo rige, es clarsimo, ya que la disposicin dice,
en forma imperativa, que el Conservador DEBER NEGARSE 207 (a inscribir) si la
inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible208. l postula que el rol
es activo, no pasivo, como se ha sostenido tradicionalmente. Sin duda que existiran
limitaciones, pero ello no significa que este funcionario deba renunciar a la funcin
que le otorga dicho Reglamento So pena de faltar gravemente a sus deberes, e
incluso, ser condenado a indemnizar los perjuicios que su actitud pasiva o negativa
pudiese causar a terceros209.
La opinin de don Daniel Peailillo es que el artculo 13 slo contiene una
causal, de carcter genrica, consistente en la oracin siguiente: Si la inscripcin
es en algn sentido legalmente inadmisible. La misma norma se encarga en su
opinin de ilustrar la causal, a travs de ejemplos. Pero, lamentablemente, la
205

Ibid., art. 18.


FERNNDEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE PUERTO MONTT. Corte Suprema, 3.1.2001,
sent. de casacin, cons. 8. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1, p. 7. Este fallo
ser analizado ms adelante.
207
Maysculas utilizadas en el original.
208
VILLALOBOS NAVARRO, Mario. Los lmites cit. p. 98.
209
Ibid.
206

94

disposicin no precisa si los defectos que autorizan la negativa del Conservador se


refieren a aspectos formales o substanciales210.
De los fallos estudiados, la controversia se plante al momento de requerir la
inscripcin, en el Registro de Propiedad, de ttulos consistentes en contratos de
compraventa y una cesin (precedida por compraventa) de derechos hereditarios 211
sobre tierra indgena, otorgados bajo la vigencia de la Ley N 19.253.
Los Conservadores se negaron a inscribir los ttulos presentados, invocando
la causal que los autorizara para ello, consagrada en el artculo 13 del Reglamento
que los rigen, consistente en: ...Si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo
anule absolutamente.
Ante tal negativa, los particulares han utilizado el recurso establecido en el
artculo 18 del Reglamento. Se expondr lo resuelto por los Tribunales de Justicia
respecto a este tema, en orden cronolgico y, por ltimo, en la letra h) se har
referencia a un recurso de proteccin interpuesto contra un Notario Pblico y
Conservador de Bienes Races.
a)

En la cesin de derechos hereditarios no se ceden bienes determinados y su


subinscripcin slo importa una medida de publicidad.

El Conservador de Bienes Races requerido se neg a practicar una


subinscripcin de cesin de derechos hereditarios otorgada en el ao 1997,
por estimar que era preferible que ello fuera ordenado judicialmente, debido
a lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley N 19.253, en relacin al artculo 13
del Reglamento que lo rige.
La sentencia de 13 de Abril de 1998, pronunciada por el Juzgado de Letras
de Villarrica, orden una subinscripcin de la cesin de derechos
hereditarios, porque:

210

PEAILILLO ARVALO, Daniel. Los Bienes: La propiedad y otros derechos reales.


Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2009, p. 268.
211
Si bien esta seccin se refiere al contrato de compraventa, se expondr igualmente lo que
se ha resuelto respecto a la cesin de derechos hereditarios, por haber sido precedido ste
por una compraventa y por estar directamente relacionado con las facultades del
Conservador de B.R., conforme al art. 13 del Reglamento del ao 1857.

95

No se ceden bienes determinados y puesto que en esta


especie de negocios jurdicos, la subinscripcin slo importa una
medida de publicidad a terceros, ya que la transferencia consta
en un acto anterior212.

b)

La negativa de practicar la inscripcin de un ttulo que ha sido presentado al


Conservador debe fundamentarse en que ste adolece de un vicio visible en
el contrato.

El Conservador de Bienes Races de Puerto Montt se neg a practicar la


inscripcin de contrato de compraventa, celebrado el ao 1998, porque
estim que la propiedad sobre la cual recaa el ttulo, estara afecta a las
prohibiciones de la Ley N 19.253. Los elementos que lo llevaron a negarse
a inscribir fueron: El apellido indgena materno de la propietaria, quien era
hija de madre indgena y adems el inmueble sera tierra indgena, debido a
que adquiri el dominio el ao 1994, conforme al procedimiento de
regularizacin de la propiedad raz, D.L. 2.695.
La Corte Suprema, por sentencia de 3 de Enero de 2001, concluy que el
Conservador de Bienes Races no estara autorizado para examinar la
validez o nulidad de los ttulos que se requieren inscribir:
Las funciones del Conservador de Bienes Races, en la
constitucin de la propiedad inmueble son esencialmente
pasivas y no est dentro de ellas el examinar la validez de los
ttulos que se le presentan para su inscripcin, salvo que una
norma especial lo autorizara para ello, autorizacin que no
contiene el citado artculo 13 de la ley 19.253 ni ninguna otra de
sus disposiciones213.

VSQUEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE VILLARRICA. Juzg. de Letras de Villarrica,


13.4.1998 [fallo no publicado].
213
FERNNDEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE PUERTO MONTT. Corte Suprema, 3.1.2001,
sent. de casacin, cons. 8. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1, p. 7.
212

96

Conforme al Reglamento del Conservador, la negativa de esta clase de


funcionarios (Auxiliar de la Administracin de Justicia) slo se justificara por
los vicios o defectos visibles en el ttulo presentado:
Deben ser visibles en el ttulo, o sea, deben aparecer de su
lectura, lo que no sucede en el caso de autos en que del ttulo a
que se ha hecho referencia (), no aparece ningn vicio o
defecto

que

autorice

la

negativa

del

Conservador

inscribirlo214.

Agreg que, el Conservador no pudo haber concluido - de la sola lectura del


ttulo - que la compraventa recaa en un inmueble con la calidad de tierra
indgena, pues para ello se requiere analizar el ttulo y el modo de adquirir de
la vendedora.
c)

El Conservador de Bienes Races puede negarse a inscribir un ttulo si versa


sobre tierra indgena.

El Conservador de bienes races de Temuco se neg a practicar la


inscripcin de dominio de un contrato de compraventa celebrado el ao
2002, por estimar que recaa en tierra indgena (los objetos eran hijuelas
resultantes de subdivisiones de comunidades indgenas) y no estaba
suficientemente acreditada la calidad de indgena del comprador.
El Informe emitido por la CONADI sostuvo que el inmueble era indgena, por
lo que estaba afecto a la Ley N 19.253.
Atendido a lo expresado con anterioridad, la sentencia de 4 de Marzo de
2004, del 1 Juzgado Civil de Temuco, se pronunci a favor de la tesis del
Conservador, no dando lugar a la solicitud de ordenar la inscripcin del ttulo
presentado215.

214

Ibid.
VSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO. 1 Juzg. civil de Temuco, Rol
106.145-2002, 4.3.2004, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 394-2004,
18.10.2005, respecto de la cual se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
6084-2005, 19.6.2007. LP N 36522.
215

97

d)

El Conservador se encuentra autorizado para negarse a inscribir un ttulo


que infringe el artculo 13 de la Ley N 19.253.

La Corte Suprema, por sentencia de 19 de Junio de 2007, sostuvo que el


Conservador de Bienes Races poda negarse a inscribir, porque:
La negativa del Conservador de Bienes Races de Temuco se
ha ajustado a la normativa vigente () que lo facultaba para
negar lugar a la inscripcin, por transgredirse el referido artculo
13 de la Ley sobre Propiedad Indgena 216.

e)

El Conservador de Bienes Races puede negarse a inscribir un contrato de


compraventa respecto de tierra indgena, pese a haber sido celebrado en
cumplimiento de una promesa otorgada bajo la vigencia de una ley anterior.

La seorita Conservador de Bienes Races de Ro Bueno se neg a practicar


la inscripcin de una compraventa, celebrada el ao 2008 (en la cual el
vendedor actu representado por persona no indgena), por estimar que el
terreno objeto del contrato era tierra indgena y estaba amparado por la Ley
N 19.253 e inscrito en el Registro Pblico de Tierras Indgenas Centro Sur
(esta inscripcin estaba anotada al margen del ttulo del vendedor, del ao
1980). Por ello, el Juzgado de Letras y Garanta de Ro Bueno, por sentencia
de 20 de Agosto de 2008, rechaz la solicitud217.

VSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO. Corte Suprema, Rol 60842005, 19.6.2007, cons. 4. LP N 36522.
217
BRAUN Y OTRO. Juzg. de L. y G. de Ro Bueno, Rol 9699-2008, 20.8.2008, confirmada
por la Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008 [fallos no publicados]. Respecto de esta
sent. se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
216

98

f)

Una compraventa celebrada bajo la vigencia de la Ley indgena debe regirse


por ella, aunque las partes hayan celebrado anteriormente una promesa de
compraventa en conformidad a la Ley anterior.

La Corte de Apelaciones de Valdivia, por sentencia de 24 de Octubre de


2008 se pronunci respecto de una compraventa que haba sido precedida
por una promesa de compraventa. Sostuvo que la correcta interpretacin del
artculo 22 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes llevara a
concluir que, al contrato de compraventa celebrado (y que se pretende
inscribir), le era aplicable la Ley N 19.253, por la siguiente razn:
El contrato que se pretende inscribir es precisamente el
celebrado con fecha 20 de junio de 2008 () No lo es entonces
el contrato de promesa de compraventa. Ntese que aquel
contrato es el que se lleva al Conservador de Bienes Races
para su inscripcin218.

g)

Un Conservador de Bienes Races puede negarse a inscribir una


compraventa en el Registro de Propiedad por recaer en una tierra indgena.

La Corte Suprema, por sentencia de 9 de Noviembre de 2009, concluy que


la actuacin de un Conservador de Bienes Races, consistente en negarse a
inscribir una escritura pblica de compraventa, por estimar que la cosa
vendida estaba afecta a la limitacin del artculo 13 de la Ley indgena, se
ci a los principios que ordenan el ejercicio de su ministerio, por lo que era
ajustada a derecho. Adicion que:
De la sola lectura de los razonamientos contenidos en los
motivos precedentes () no proceda en la especie dar lugar a
la solicitud de inscripcin de la compraventa en el Registro de

BRAUN Y OTRO. Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008, cons. 5 [fallo no


publicado], respecto de la cual se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema,
7421-2008, 9.11.2009. Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
218

99

Propiedad, al poseer el predio objeto de la reclamacin el


carcter de tierra indgena219.

h)

La negativa de autorizar una minuta de compraventa no es un acto ilegal; la


negativa de autorizar una minuta de compraventa si es un acto ilegal, al no
estar facultado por Ley para ello.

Un Notario Pblico y Conservador de Bienes Races se neg a autorizar una


minuta de compraventa por considerarla afecta a la Ley indgena y adolecer
de nulidad absoluta. Los fundamentos que lo llevan a concluir esto, fueron
que la vendedora tena ambos apellidos de origen indgena y, adems, la
propiedad fue adquirida conforme al D.L. N 2.695, por lo que tendra el
carcter de tierra indgena.
Por sentencia de 2 de Junio de 2000, la Corte de Apelaciones de Puerto
Montt, estim que la negativa del Conservador no fue un acto u omisin
arbitrario o ilegal, sino que:
ste lo ha hecho precisamente en cumplimiento de lo que,
segn su leal [sic] saber y entender, era el mandato que la ley N
19.253 en la especie le impona, por verificarse los requisitos
objetivos previstos en los artculos n 2, 12 y 13 de la misma220.

Criterio distinto fue el sostenido, en la misma causa, por la Corte Suprema,


en sentencia de 22 de Junio de 2000, la cual resolvi que la negativa del
Notario es un acto ilegal:
La negativa del recurrido, fundada en que el contrato contenido
en la escritura adolecera de un vicio que acarrea la nulidad, no
resulta autorizada por la ley general y tampoco por la ley
especial, por cuanto la N 19.253 (...) no faculta al notario para

BRAUN Y OTRO. Corte Suprema, Rol 7421-2008, 9.11.2009, cons. 8. Westlaw: CL/JU
R/3261/2009.
220
HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO . Corte de Puerto Montt, Rol 26862000, 2.6.2000, cons. 2. LP N 16972.
219

100

rehusar su autorizacin en el evento de los actos y contratos a


que se refiere su artculo 13221.

De los fallos expuestos, se desprende que la jurisprudencia no ha sido uniforme


respecto a si el Conservador se encuentra autorizado por la ley para negarse a inscribir
un contrato recado en tierra indgena, segn la nueva Ley. Slo los ltimos fallos han
aceptado que la negativa se encontrara autorizada por el artculo 13 del Reglamento,
pero siempre se exige que el vicio aparezca de manifiesto (esto es, que se desprenda de
su sola lectura) en el ttulo que se presenta para ser inscrito.
En relacin al ltimo caso, respecto de un requerimiento de autorizacin de una
minuta de compraventa, efectuado a un Notario, la Corte Suprema simplemente constat
si el actuar de este Auxiliar de la Administracin de Justicia se encontraba justificado por
norma expresa o no. Pero, de su decisin, puede deducirse que esta Corte entendi que
poda celebrarse un contrato de compraventa respecto de tierra indgena, entre no
indgenas, pues lo prohibido era su enajenacin. Creemos que esta interpretacin no es
correcta, debido a que es el mismo artculo 13 de la Ley indgena el que - luego de
prohibir la enajenacin - tambin declara nulos absolutamente los contratos de
compraventa recados en esos inmuebles.
2.5.

Promesa de celebrar un contrato.


A.

Generalidades.

Muchas definiciones se han dado para la Promesa.


La Corte Suprema, en sentencia de reemplazo de 15 de Enero de 2008,
tomando en consideracin los requisitos legales de la promesa, la defini como:
La convencin escrita en virtud de la cual las partes se obligan
a celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces,
dentro de un plazo o condicin que fije la poca de su
celebracin, y debiendo especificarse en todas ellas las bases
que constituyan el contrato prometido, de modo que slo falte la

HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO. Corte Suprema, Rol 1923-2000,


22.6.2000, cons. 2. LP N 16972.
221

101

tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes


prescriben222.

Para efectos prcticos, entenderemos que la promesa es: Un contrato


preparatorio a travs del cual las partes convienen en celebrar otro contrato
posterior y definitivo223.
Su naturaleza jurdica es discutida, sobre todo por la ubicacin que le da el
Cdigo Civil, al regularla a continuacin de la obligacin de hacer. Sin embargo, la
mayora la considera como un contrato.
Los contratantes de la promesa se designan como promitentes, expresin
que se acompaa con un apellido, segn sea el contrato prometido. As, si se est
prometiendo un contrato de compraventa, las partes contratantes sern: Promitente
vendedor y promitente comprador, respectivamente.
La importancia de este contrato es que permite a las partes preparar el
contrato prometido - que es el realmente querido por ellas - pero que deciden
celebrarlo en un tiempo futuro, ya sea porque no quieren, o bien, porque no pueden
celebrarlo an.
En palabras de don Abeliuk, para que la promesa produzca efectos, no se
requiere de la celebracin del contrato definitivo. Es ms, si el contrato prometido no
se otorga y ya no puede celebrarse o el acreedor as lo prefiere, el incumplimiento
se traducir en indemnizacin de perjuicios (siempre que se cumplan los requisitos
de la responsabilidad civil)224.
Se advierte que una de las discusiones relacionadas con la promesa, dice
relacin con la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. Ello
significa que, de la celebracin de la promesa, slo uno de los contratantes
resultara obligado a otorgar el contrato definitivo. La otra parte tendra la facultad
para exigir su otorgamiento, pero no una obligacin225.
SOTO CON ANCUCHEO. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de reemp.,
cons. 1. LP N 38059.
223
HBNER GUZMN, Ana Mara y VERGARA ALDUNATE, Sofa. La promesa cit., p. 3.
224
ABELIUK MANASEVICH, Ren. El contrato de promesa. Santiago, Chile: Editores LopezViancos, 1971, p. 26.
225
En un fallo, el demandado sostuvo que el nico obligado por la promesa celebrada era el
demandante, lo que fue desechado por el Juez. Se resolvi que, de la simple lectura del
contrato de promesa celebrado, se desprende que la obligacin de celebrar el contrato
222

102

Debido a las caractersticas particulares de este contrato, en relacin a la


Ley indgena, ser tratado de manera ms extensa que los analizados
anteriormente. En las referencias a la jurisprudencia del tema, se distinguir
respecto de los contratos de promesa celebrados con anterioridad de la Ley
N19.253 y los contrados con posterioridad.

B.

Regulacin.

El Cdigo Civil chileno reglamenta el contrato de promesa en una sola


disposicin: el artculo 1554. Esta norma est ubicada en el Libro IV, Ttulo XII,
titulado: Del efecto de las obligaciones.
C.

Caractersticas del contrato de promesa en Chile226.

a. Es un contrato. En otros pases esta caracterstica es discutida.


b. Es un contrato general. A travs de l, puede celebrarse cualquier tipo de
contrato, nominado o innominado; solemne, real, etc.
c. Es un contrato solemne. El artculo 1554 N 1 requiere que conste por escrito.
d. Es un contrato principal. Su existencia no est subordinada a otro contrato. El
contrato de promesa y el contrato definitivo son dos actos propios e
independientes.
e. Es un contrato preparatorio. Encamina a la creacin de una situacin jurdica o
un estado preliminar, para una futura celebracin de un contrato legalmente
eficaz. Se refiere a un acuerdo entre partes, de carcter preliminar o previo,
dirigido a celebrar un contrato futuro y definitivo.

prometido fue contrada por ambas partes. El sentenciador estim que la intencin fue
claramente manifestada en el tenor literal de las palabras, sin perjuicio de lo cual igualmente - realiz el ejercicio intelectual y aplic las reglas de interpretacin de los
contratos. LLEUFUL Y OTRO CON SOCIEDAD CONSTRUCTORA DEL SUR LTDA.. 1 Juzg. Civil de
Temuco, Rol 89.720, 30.4.2001, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 7122001, 18.1.2002, a la vez confirmada con modif., en sent. de reemp., por la Corte Suprema,
Rol 1581-2002, 18.3.2003. LP N 28354.
226
Se sigui el orden y caractersticas propuestas en el siguiente Manual: TRONCOSO
LARRONDE, Hernn y LVAREZ CID, Carlos. Contratos. Santiago, Chile: LexisNexis, 2006, pp.
67-68.

103

f.

Es un contrato sujeto a modalidad. La promesa debe contener un plazo o


condicin que fije la poca de la celebracin del contrato.

g. Es de derecho estricto: La promesa, en Chile, vale slo al cumplirse las


circunstancias prescritas por el artculo 1554 del Cdigo Civil. De manera que, la
regla general, es que la promesa no sea aceptada en Chile, por lo que debe
interpretarse restrictivamente. Esta particularidad llevara a algunos a sostener
que, el Juez debe optar por la nulidad del contrato, en caso de duda entre sta o
la validez de una promesa227.
Don Ren Abeliuk no est de acuerdo con mantener la excepcionalidad de la
promesa, pues sostiene que su aplicacin ha sido exageradamente extendida,
llevando a excesos por parte de los incumplidores:
Nadie niega que la norma del art. 1554 es de excepcin en
cuanto se ha limitado la libertad contractual, exigiendo la
concurrencia de determinados requisitos para la validez del
contrato, pero ello no significa que sea deber ineludible del
intrprete

buscar

con

lupa

las

posibles

nulidades

del

contrato228.

D.

Requisitos del contrato de promesa.

En la Promesa se aplican las reglas generales de los contratos, debiendo


cumplirse los requisitos de existencia, los de validez y, adems, los especiales del
contrato de promesa. De este modo, se requiere un consentimiento exento de
vicios, plena capacidad de las partes contratantes y licitud en el objeto y causa del
contrato.
El artculo 1554 del Cdigo Civil agrega los requisitos especiales de la
promesa, los que son de carcter copulativos. Se ha resuelto que esta disposicin
contiene requisitos de existencia del contrato de promesa de celebrar un
contrato, que al no reunirse jams podr dar lugar a obligaciones229.

227

ABELIUK MANASEVICH, Ren. El contrato cit., p. 44.


Ibid.
229
SOTO CON ANCUCHEO. Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006, voto de minora.
LP N 38059.
228

104

En cuanto a la sancin por la no observancia de alguno de los requisitos


especficos, establecidos por el cuerpo legal en comento, se ha suscitado cierta
controversia, a partir de la expresin que usa el legislador en la normativa que
regula la promesa. El artculo 1554 del Cdigo Civil comienza as: La promesa de
celebrar un contrato no produce obligacin alguna. Esta norma es el fundamento
invocado por quienes sostienen la teora de la inexistencia. No obstante, la mayora
de la doctrina y jurisprudencia son de opinin que la sancin que corresponde es la
nulidad absoluta, por la omisin de un elemento esencial del contrato, en relacin al
artculo 1682 del Cdigo Civil.
Se pasar a exponer los requisitos especficos que establece el Cdigo Civil,
para que la promesa de celebrar un contrato produzca obligaciones y lo que se ha
resuelto por nuestros Tribunales de Justicia, respecto a su interpretacin y
aplicacin, en relacin a las tierras indgenas.
Circunstancia 1.

Que la promesa conste por escrito.

La promesa siempre es solemne, aun cuando el contrato prometido es


consensual. La solemnidad consiste en la escrituracin del contrato y sta se
cumple con el otorgamiento de un instrumento privado o instrumento pblico, siendo
suficiente el primero.
Cuando el contrato prometido debe constar por escritura pblica, por
ejemplo, en la compraventa de bienes races, se plantea la discusin respecto a si la
promesa tambin debe efectuarse de esa forma. Sin embargo, mayoritariamente se
sostiene que es suficiente el otorgamiento de la promesa por instrumento privado,
principalmente por ser contratos independientes y, tambin, porque el artculo 1554
del Cdigo Civil slo exige escrituracin. Slo de manera excepcional y, por exigirlo
as expresamente la ley, hay promesas que deben celebrarse por escritura
pblica230.

230

HBNER GUZMN, Ana Mara y VERGARA ALDUNATE, Sofa. La promesa cit., p.6.

105

Circunstancia 2.

Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes


declaran ineficaces.

Esta norma exige que el contrato prometido sea eficaz. No se refiere a la


promesa. Si se refiriera a la ineficacia de la promesa, sta sera nula por haber
nacido con un vicio. Si el contrato prometido es ineficaz, la promesa adolecer de
objeto ilcito y no producir efecto alguno.
Se requiere que el contrato prometido sea eficaz ante la ley, es decir, que
produzca efectos jurdicos, es decir, que establezca un vnculo de derecho entre
los contratantes, origine derechos y obligaciones231. Sin embargo, lo que en
apariencia parece sencillo, ha originado muchas complicaciones en la prctica,
siendo una de las interrogantes la siguiente: La eficacia del contrato prometido
debe mirarse al tiempo en que se otorga la promesa o al momento de celebrar el
contrato prometido?
Don Ren Abeliuk enuncia dos posiciones existentes en este punto. Segn
una de ellas, si un contrato prometido es nulo al otorgar la promesa, esta ltima se
contagia con aqul vicio; por lo cual, la celebracin de la promesa debe cumplir
todos los requisitos de existencia y de validez. La otra posicin consiste en que el
requisito del N 2 del artculo 1554 deber mirarse a la poca del cumplimiento de la
promesa, al otorgamiento del contrato prometido. De modo que, si en esa
oportunidad no es posible su celebracin, consecuencialmente la promesa otorgada
es intil232.
Doa Ana Mara Hbner y doa Sofa Vergara sostienen que existe un
criterio uniforme en la jurisprudencia, consistente en que la ineficacia del contrato
prometido debe mirarse a la poca de la celebracin de la promesa, as:
La promesa ser nula si al celebrarse, el contrato prometido
adolece de nulidad y si despus ese contrato deja de serlo, no
ser vlida por eso la promesa; en cambio, si el contrato
prometido era vlido y pas con posterioridad a ser nulo, no
acarrea esta ineficacia la nulidad de la promesa233, porque el

231

TRONCOSO LARRONDE, Hernn y LVAREZ CID, Carlos. Contratos cit., p. 74.


ABELIUK MANASEVICH, Ren. El contrato cit., p. 49.
233
Esta frase, aparentemente, no estara bien redactada. El subrayado es nuestro.
232

106

vicio se produjo por causas sobrevinientes y hay que estarse a


los

hechos

al

momento

de

celebrarse

este

contrato

234

preparatorio

Lo cierto es que la ltima parte de la cita anterior es un poco oscura. Pero,


aparentemente, se quiso expresar que la eficacia o ineficacia debe analizarse al
tiempo de otorgarse la promesa, por lo que una ineficacia sobreviniente del contrato
prometido no afectara el cumplimiento de la primera. Si se sigue esta tesis, los
contratos de promesa, celebrados vlidamente conforme a una ley anterior, pueden
cumplirse una vez vigente la nueva ley, porque la limitacin fue una causal
sobreviniente. Se advierte que esta posicin no es la predominante en la doctrina y
jurisprudencia, as lo manifiesta don Ren Abeliuk:
La doctrina y jurisprudencia son prcticamente contestes en
que la existencia de una prohibicin legal, un embargo, etc., no
afectan la validez de promesa, por ms que si el contrato
prometido se otorgare en tal oportunidad, sera evidentemente
nulo por ilicitud del objeto 235.

Pero en dicha promesa debe estipularse como condicin la eliminacin de la


prohibicin existente, o como obligacin del promitente enajenante. En el mismo
sentido, la jurisprudencia ha dicho que:
La ley le niega efecto a la obligacin de hacer contrada en el
contrato de promesa, cuando ella recae sobre un contrato
carente de causa u objeto o que tendr un objeto o causa
ilcita236.

Los Tribunales de Justicia se han pronunciado sobre este requisito, con


ocasin de promesas de compraventa celebradas vlidamente bajo la ley anterior,
respecto de inmuebles calificados de tierra indgena, segn la nueva ley. Se trata de
un conflicto de leyes en el tiempo, en el que se ha cuestionado la posibilidad de
234

HBNER GUZMN, Ana Mara y VERGARA ALDUNATE, Sofa. La promesa cit., p. 6.


ABELIUK MANASEVICH, Ren. El contrato cit., p. 52.
236
SOTO CON ANCUCHEO. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de reemp.,
cons. 4. LP N 38059.
235

107

cumplir las promesas otorgadas y la validez de los contratos prometidos celebrados


bajo la nueva ley. Las sentencias se expondrn en orden cronolgico.

a)

El contrato prometido es ineficaz: Por carecer de objeto la obligacin de


una de las partes; por recaer en tierra indgena.

El Ministro Vctor Reyes, en voto de minora de fecha 12 de Octubre de


2006, ante la Corte de Apelaciones de Temuco, sostuvo que la obligacin del
promitente comprador careca de objeto:
Al estipularse como preci [sic] de la venta prometida el valor
del arriendo por 80 aos, objeto que es de otro contrato y que
sera la causa de la obligacin de dar de parte de la promitente
vendedora237.

De esta manera, el contrato de promesa celebrado, respecto del cual se


pidi su cumplimiento forzado, no estaba conforme a la circunstancia 2 del
artculo 1554 del Cdigo Civil, por ser ineficaz el contrato prometido. Al no
reunirse los requisitos legales establecidos de forma copulativa por dicha
disposicin

legal,

el

contrato

celebrado

no

podra

jams

originar

obligaciones.
La sentencia de reemplazo de 15 de Enero de 2008, pronunciada por la
Corte Suprema, igualmente estim que el contrato prometido era ineficaz,
pero no por la razn sostenida en el voto de minora referido anteriormente,
sino que esta Corte estableci que una compraventa recada en un inmueble
con la calidad de tierra indgena era ineficaz ante la ley, segn los artculos
10 y 1682 del Cdigo Civil. En consecuencia, una promesa de venta que
tiene por objeto esos bienes no produce obligacin alguna238.

SOTO CON ANCUCHEO. Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006, voto de minora.
LP N 38059.
238
SOTO CON ANCUCHEO. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de reemp.,
cons. 5. LP N 38059.
237

108

b)

No puede celebrarse el contrato prometido si actualmente est prohibido


por la ley.

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, pronunciada el 26


de Mayo de 2010, se refiri al cumplimiento de un contrato de promesa (y
arrendamiento) celebrado bajo la Ley N 17.729 y sus modificaciones,
diciendo que: Nunca podr celebrarse el contrato de compraventa
prometido, por estar prohibido expresamente por la ley239.

c)

El contrato prometido no es eficaz por aplicacin de la Ley indgena. En


cuanto a los goces, cargas y extincin, el derecho real debe sujetarse a la
nueva ley.

Por sentencia de 8 de Julio de 2010, la Corte Suprema resolvi que el


contrato de promesa celebrado bajo la vigencia de la Ley N 17.729 no
cumpla con el requisito 2 del artculo 1554 del Cdigo Civil, al aplicrsele el
artculo 13 de la Ley N 19.253.
Consider que la ltima disposicin mencionada rega plenamente el caso
vertido en autos, segn el artculo 12 de la LER, pues en cuanto a los goces,
cargas y extincin de todo derecho real (en particular, del derecho de
propiedad del promitente vendedor), deba sujetarse a la nueva ley. Sostuvo
que: El contrato prometido, debido a la calidad jurdica de las partes
involucradas, es de aquellos que las leyes declaran ineficaces240.

NAN CON MORALES. Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010, cons. 5. Westlaw:
CL/JUR/3154/2010, respecto de la cual se declara inadmisible rec. de c. en la forma y se
rechaza rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4698-2010, 27.7.2010. Westlaw:
CL/JUR/4152/2010.
240
VENEGAS CON CATRILEF. Corte Suprema, Rol 5561-2008, 8.7.2010, cons. 5. Westlaw:
CL/JUR/3661/2010.
239

109

d)

Una promesa cuyo objeto es un bien indgena no produce obligaciones; slo


genera obligaciones respecto de los contratantes.

Conforme a la sentencia de la Corte Suprema, de 27 de Septiembre de 2010,


una compraventa recada en tierra indgena, regida por la actual legislacin,
es ineficaz ante la ley, atendido a los artculos 10 y 1682 del Cdigo Civil.
Dicho lo anterior, la sentencia agreg lo siguiente: Una promesa de venta
que tiene por objeto esos bienes respecto de partes que no tienen ambas la
etnia indgena, no produce obligacin alguna241.
Sin embargo, a continuacin, aparentemente se contradice con lo resuelto,
pues sostuvo que la promesa habra generado derechos personales entre
los contratantes242.

De las sentencias expuestas, puede afirmarse que nuestros Tribunales de


Justicia consideran que la eficacia del contrato prometido debe analizarse a la luz de
la ley vigente al tiempo de cumplirse el contrato de promesa celebrado.
Circunstancia 3.

Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca


de la celebracin del contrato.

Se requiere establecer el momento en que se celebrar el contrato


prometido, para que las partes no queden ligadas indefinidamente. De las
modalidades pactadas depender el nacimiento, exigibilidad o extincin de la
obligacin de contratar.
La regla general en materia de acto jurdico es que las modalidades sean
elementos accidentales, esto es, aqullos que no pertenecen al acto ni esencial ni
naturalmente, sino que se agregan por clusulas especiales. Sin embargo,
tratndose de la promesa, por disposicin expresa del Cdigo Civil, las modalidades
adquieren la calidad de elemento esencial del acto. A falta de ellas, la promesa no
produce efecto alguno.
ANCAO CON ESPINOZA. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 16. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.
242
Vid. infra cap. II, 2.5., letra D.
241

110

La modalidad incorporada puede ser un plazo suspensivo o extintivo 243. Este


ltimo es agregado por la doctrina, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad244. Tambin puede ser una condicin (aunque se discute si debe ser
determinada o indeterminada, suspensiva o resolutoria), o bien una combinacin de
plazo y condicin.
Existen dudas acerca de qu debe entenderse por poca. Una alternativa
consiste en sostener que se refiere a la fecha y la otra posibilidad es entenderlo
como un perodo, espacio de tiempo.
El legislador emplea la mayora de las veces la voz poca en
el sentido de la fecha para fijar el plazo suspensivo en que se
celebrar el contrato prometido, pero, en el ejercicio de la
autonoma de la voluntad, nada impedira que se estipulara un
plazo extintivo. Si este tipo de trmino no se explicita claramente,
se deber entender que se trata de un termino [sic]
suspensivo245.

En relacin a este requisito, se expondr lo resuelto por nuestros Tribunales


de Justicia en materia de contratos de promesa celebrados respecto de tierra
indgena. Se distinguir entre las promesas otorgadas antes de la entrada en
vigencia de la Ley N 19.253 y las otorgadas con posterioridad, es decir, una vez
que esta ley ya entr en vigencia.

(i) Promesas celebradas antes del 5 de Octubre de 1993.


En trminos generales, la modalidad o modalidades establecidas en los
contratos de promesa celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la
nueva Ley indgena, objeto de las sentencias estudiadas, fueron similares.
243

En un juicio, el demandado sostuvo que se trataba de un plazo extintivo, planteamiento


que fue desechado por el Juez por dos argumentos: 1 El plazo que seal el legislador en
el art. 1554 del Cdigo Civil es suspensivo, 2 La aplicacin prctica de una clusula del
contrato. LLEUFUL Y OTRO CON SOCIEDAD CONSTRUCTORA DEL SUR LTDA.. 1 Juzg. Civil de
Temuco, Rol 89.720, 30.4.2001, cons. 12, confirmada por la Corte de Temuco, Rol 7122001, 18.1.2002, a la vez confirmada en sent. de reemp., con modif., por la Corte Suprema,
Rol 1581-2002, 18.3.2003. LP N 28354.
244
ABELIUK MANASEVICH, Ren. El contrato cit., p. 65.
245
HBNER GUZMN, Ana Mara y VERGARA ALDUNATE, Sofa. La promesa cit., p. 8.

111

Esto se debi a la prohibicin contenida en el artculo 26 del D.L. N 2568, de


1979, que prescribe: Tampoco podrn enajenarse durante veinte aos a partir de
la fecha de su inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Races. Sin embargo, dicho cuerpo legal estableci una excepcin, la cual
consisti en que los predios resultantes de la subdivisin de comunidades indgenas
podan ser enajenados con autorizacin expresa del correspondiente Director
Regional del Instituto de Desarrollo Agropecuario.
Bajo la vigencia del cuerpo legal citado anteriormente, que limitaba la
facultad de disposicin de las hijuelas resultantes de las divisiones de comunidades
indgenas, se celebraron contratos de promesa de compraventa, sujetos a
modalidades, junto con contratos de arrendamiento por extensos plazos
(generalmente a 99 aos). El contrato prometido se suscribira una vez obtenida la
autorizacin de la autoridad sealada (por las causales expresamente enumeradas
en la ley), o bien, al transcurrir los 20 aos de plazo, contados desde la inscripcin
en el Conservador de Bienes Races, a que se refiere la norma.
Se mencionarn las modalidades que se incorporaron en los contratos de
promesa celebrados en estas circunstancias y lo que resolvieron los Tribunales de
Justicia llamados a conocer las contiendas. Sern ordenados segn la fecha de
otorgamiento de las promesas, para ilustrar lo sucedido con estas convenciones, en
las que las partes contratantes quedaron ligadas por aos, generndose una gran
incertidumbre respecto a lo que sucedera con los contratos prometidos.

a)

En un contrato de promesa (y arrendamiento), celebrado el ao 1983, bajo la


vigencia de la Ley N 17.729 (recado sobre predio indgena, segn la Ley N
19.253), las partes se obligaron a celebrar el contrato prometido una vez que
finalizara la prohibicin legal de gravar y enajenar existente al momento de la
celebracin, lo cual ocurrira por el cumplimiento del plazo, o por cualquier
otra causa legal).
La Corte de Apelaciones de Valdivia, mediante sentencia de 17 de Julio de
1998, resolvi confirmar la resolucin apelada, en el sentido de no declarar
fallida la condicin fijada para el cumplimiento del contrato prometido, porque
el hecho condicional al que se sujetaron las partes para celebrar el contrato
prometido no se haba cumplido, lo que se debi:

112

Tanto porque no ha transcurrido el plazo de veinte aos, fijado


con fecha 4 de abril de 1983, como porque no se ha alzado la
prohibicin que afecta a la propiedad de marras246.

La Itma. Corte Suprema se pronunci en trminos similares, pues su


considerando quinto expres:
Que, como a la fecha de la presentacin de la demanda,
ninguno de dichos hechos han acontecido, los jueces del fondo
no han infringido lo que dispone el artculo 1545 del Cdigo Civil.
Por el contrario, le han dado correcta aplicacin al deducir que
las partes deben seguir vinculadas por el contrato de promesa
de compraventa que celebraron247.

b)

En causa caratulada Ancao con Espinoza, las partes celebraron una


promesa en el ao 1984. Se obligaron a celebrar el contrato de compraventa
prometido a ms tardar, a contar de la fecha de la escritura, en 21 aos
ms, una vez que cesen las prohibiciones de gravar y enajenar que afectan
al bien raz materia de este contrato248.
Se estableci adems que, si las prohibiciones y gravmenes que afectaban
al inmueble eran alzadas antes del plazo convenido, el contrato definitivo de
compraventa deba celebrarse de inmediato, no importando la causa o
motivo que hubiese terminado con la prohibicin existente.
Los Tribunales de Justicia conocieron de este contrato en dos juicios. El
primero, se realiz con ocasin de una accin reivindicatoria deducida por el
promitente vendedor. En el segundo otros de dicha demanda, se solicit que
la condicin aludida en el prrafo precedente sea declarada fallida. Y, en el
segundo juicio, se solicit la declaracin fallida de la condicin suspensiva
contenida en el contrato de promesa celebrado.

LEFINAO CON FIGUEROA. Corte de Valdivia, Rol 8713-1998, 17.7.1998, cons. 2, respecto
de la cual se rechaza rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 2767-1998,
23.3.1999. GJ 225 (1999) pp. 78-81.
247
LEFINAO CON FIGUEROA. Corte Suprema, Rol 2767-1998, 23.3.1999, cons. 5. GJ 225
(1999), pp. 80-81.
248
ANCAO CON ESPINOZA. Corte Suprema, 22.12.1997, cons. 3. RDJ y G. de los T., tomo
XCIV (1997) sec. 1, p. 133.
246

113

En el primer litigio, se neg lugar a la demanda (tanto en primera, como en


segunda instancia) y, adems, el recurso de casacin en el fondo
interpuesto, fue rechazado por la Corte Suprema. Pese a ello, el perdidoso
(promitente vendedor) utiliz a su favor lo resuelto en esa oportunidad, para
intentar una nueva accin aos ms tarde, como se enunci anteriormente.
En la primera oportunidad, el Tribunal de primera instancia estim que se
trataba de una condicin suspensiva y positiva, pero que en dicha instancia
no se acredit que se hizo imposible o que fall. Esta sentencia fue
confirmada en segunda instancia249, criterio que se mantuvo por la Corte
Suprema, en sentencia de 22 de Diciembre de 1997250.
Tiempo despus, el promitente vendedor dedujo una nueva demanda en
contra del promitente comprador, a fin de que se declarara fallida la
condicin suspensiva, contenida en el contrato de promesa celebrado. Para
reafirmar su posicin, invoc a su favor la sentencia dictada en el juicio
anterior (reivindicatorio), respecto a las caractersticas de la modalidad
establecida. El demandado, en su contestacin, sostuvo que no se trataba
de una condicin, sino que de un plazo suspensivo, el que se encontrara en
estado de pendiente.
La Corte de Apelaciones se hizo cargo del conflicto, expresando lo siguiente:
Es cierto que el Juez [del primer juicio, de carcter
reivindicatorio] emiti tambin algunas opiniones respecto de la
condicin, pero no debi hacerlo y si lo hizo debe tenerse como
una mera opinin acadmica que no tuvo ninguna relevancia en
la resolucin del conflicto251.

Pronuncindose sobre la modalidad establecida en el contrato, se tuvo


presente que, el plazo dentro del cual la condicin suspensiva deba

249

Estas sentencias no se tuvieron a la vista, al no ser posible acceder a ellas. Sin embargo,
se pudo deducir parte de su contenido fundamental, tanto por las referencias que se hicieron
en la sent. de casacin en el fondo, como por las citas contenidas en los fallos recados en el
nuevo juicio, iniciado posteriormente, respecto de las mismas partes y en donde el
demandado opuso excepcin de cosa juzgada.
250
ANCAO CON ESPINOZA. Corte Suprema, 22.12.1997, cons. 5. RDJ y G. de los T., tomo
XCIV (1997) sec. 1, p. 133.
251
ANCAO CON ESPINOZA. Corte de Temuco, 15.5.2009, cons. 2 [fallo no publicado].

114

cumplirse, expir, sin que se cumpliera esta modalidad convenida. Agreg


que, ello se debi a que, an no haban sido derogadas las prohibiciones
legales para celebrar una compraventa respecto de predios indgenas,
resultando forzoso que la condicin estaba fallida, segn lo dispuesto en los
arts. 1480 y 1482 del Cdigo Civil. Finalmente, se declar extinguido dicho
contrato de promesa y se acogi la accin de restitucin del inmueble
deducida en forma conjunta por el actor.
A propsito de la sentencia recada en el recurso de casacin en la forma y
en el fondo, interpuesto en contra de la sentencia anterior252, la Corte
Suprema dijo que la modalidad pactada en el contrato de promesa celebrado
entre las partes, era una combinacin de un plazo con una condicin. La
duracin del plazo fue de 21 aos y la condicin consista en el cese de las
prohibiciones253.
c)

Ante el 2 Juzgado Civil de Temuco se present el siguiente caso: Las partes


suscribieron, en el ao 1992, un contrato de arrendamiento a 80 aos y una
promesa de compraventa, respecto de una hijuela resultante de la divisin
de una comunidad indgena. La renta de arrendamiento fue la suma de
$1.600.000, que coincidi con el precio de la compraventa futura 254. La
escritura definitiva de compraventa se celebrara cuando la propiedad se
encontrara libre de la prohibicin que le afectaba, por ser terreno indgena.
La sentencia pronunciada por este Tribunal de primera instancia, acogi la
demanda de cumplimiento del contrato de compraventa, no tuvo por fallida la
condicin del contrato suscrito, porque estim que el predio objeto de ste,
no tena la calidad de tierra indgena conforme a la legislacin anterior y que,

252

Ambos recursos fueron rechazados por la Corte Suprema.


ANCAO CON ESPINOZA. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 15. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.
254
Esto permiti concluir, en voto de minora del Ministro Vctor Reyes Hernndez, que el
contrato de promesa careca de existencia legal, porque la obligacin del promitente
comprador careca de objeto. SOTO CON ANCUCHEO. Corte de Temuco, Rol 97-2006,
12.10.2006, voto de minora. LP N 38059.
253

115

por ello, no le afectaba la prohibicin establecida por la nueva ley. De este


modo, la promesa qued en condiciones de cumplirse 255.
La Corte de Apelaciones de Temuco consider que esta condicin, impuesta
para el cumplimiento del contrato de promesa, se cumpli con la entrada en
vigencia de la Ley N 19.253, pues esta ltima normativa derog totalmente
la anterior y, con ello, la prohibicin de 20 aos que exista. Estim que el
inmueble, objeto del contrato, no tena la calidad de indgena, por lo que no
le era aplicable la prohibicin del artculo 13 de la nueva ley. Por voto de
mayora, esta Corte de Apelaciones, confirm el fallo apelado, pero introdujo
algunas modificaciones256.
El Ministro seor Vctor Reyes Hernndez, en voto de minora de la Corte de
Apelaciones de Temuco, estuvo por revocar el fallo apelado y no dar a lugar
a la demanda interpuesta por el actor. Enumer las razones que
fundamentaron su decisin, entre las que estuvo: Que de ser vlida la
promesa, la condicin ha fallado, porque la del artculo 13, dispone por
inters nacional, que no se pueden enajenar tierras indgenas a no
indgenas257.
Por ltimo, la Corte Suprema, en fallo de reemplazo, resolvi que el contrato
de promesa no cumpli con los requisitos del artculo 1554 del Cdigo Civil,
no produciendo efecto alguno258.

d)

En otra promesa respecto de tierra indgena, celebrada el 8 de Enero de


1993, se estipul la siguiente clusula:
El contrato de compraventa definitivo se realizar una vez
cumplido el plazo de veinte aos que se prevee [sic] en el

SOTO CON ANCUCHEO. 2 Juzg. Civil de Temuco, Rol 39-2004, 19.12.2005, confirmada
con modif. por voto de mayora, por la Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006. LP N
38059.
256
SOTO CON ANCUCHEO. Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006, voto de mayora.
LP N 38059.
257
Ibid., voto de minora. El Ministro Vctor Reyes Hernndez seal que el contrato de
promesa careca de existencia legal, al no cumplir con las exigencias del art. 1554 del
Cdigo Civil.
258
La Itma. Corte estim que la promesa celebrada cumple con la condicin 1, pero no con
la 2 del art. 1554, por lo que no continu con el anlisis de los dems requisitos legales.
SOTO CON ANCUCHEO. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de reemp. LP N
38059.
255

116

artculo veintisis del Decreto Ley dos mil quinientos sesenta y


ocho de fecha veinte de marzo de mil novecientos setenta y
nueve, y obtenida la autorizacin que dicha disposicin exige,
que deber recabarse sin mayores trmites para que el contrato
definitivo se ateste en el ao siguiente, debiendo suscribirse la
escritura definitiva259.

Se discuti la naturaleza jurdica de esta modalidad, incorporada en el


contrato de promesa celebrado. El demandante sostuvo que corresponda a
un plazo, el que se encontrara cumplido. Opinin contraria emiti el
demandado, quien plante que se trataba de una condicin, la cual estara
fallida. El Juez de primera instancia determin que no se trataba de un plazo
ni de una condicin, sino que:
una combinacin de ambos, as, la condicin consiste en
obtener la autorizacin que exige el D.L. 2.698, hecho futuro e
incierto a la poca de celebracin del contrato de promesa, y a
contar de dicha autorizacin un plazo de un ao para la
suscripcin del contrato definitivo260.

La sentencia definitiva declar que la condicin establecida en dicho contrato


se encontraba fallida, desde que ha llegado a ser cierto que no se
obtendr la autorizacin exigida por el D.L. 2.698261, producto de lo cual
se estableci el artculo 13 de la Ley N 19.253, actualmente vigente. A
continuacin, se aclar que el plazo perdi su carcter de certidumbre, pues
el hecho a partir del cual se contara el tiempo para celebrar el contrato
definitivo, no suceder. Dicho plazo adquiri las particularidades de una
verdadera condicin, la cual tambin fall.
Se consider que el actor demand un derecho que no tena y, en todo caso,
tampoco el contrato de promesa celebrado cumpli con el requisito N 3 del
VENEGAS CON CATRILEF. Juzg. de L. y F. de Villarrica, Rol 18.214, 4.4.2007, cons. 7,
confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 840-2007, 20.8.2008 [fallos no
publicados]. Respecto de esta ltima se rechaz el rec. de c. en el fondo interpuesto por la
Corte Suprema, Rol 5561-2008, 8.7.2010. Westlaw: CL/JUR/3661/2010.
260
Ibid.
261
Ibid.
259

117

artculo 1554262. Al no cumplirse la condicin impuesta, no se saba desde


cundo ni hasta cundo era exigible su cumplimiento.

e)

Se celebr una promesa de compraventa el 27 de Agosto de 1993. El


contrato definitivo se celebrara una vez expirada la prohibicin de enajenar
que pesaba sobre el inmueble, esto es, la limitacin de 20 aos, conforme al
D.L. N 2.568.
La sentencia de 20 de Agosto de 2008, del Juzgado de Letras y Garanta de
Ro Bueno, sostuvo que:
El hecho que haya transcurrido el lapso que la Ley 17.729
estableca como prohibitorio para enajenar el predio de autos, no
le resta a este terreno su calidad de indgena y le es plenamente
aplicable el artculo 13 de la Ley N 19.253263.

(ii) Promesas celebradas con posterioridad al 5 de Octubre de 1993.


Tambin se ha discutido la naturaleza de las modalidades establecidas en
contratos de promesa recados en tierra indgena, celebrados una vez vigente la
nueva Ley indgena, segn se pasar a exponer:
En dos contratos de promesa de permuta264 recados en tierra indgena, se
estableci que el plazo mximo para la celebracin del contrato prometido
sera el 1 de Octubre de 1998.
Uno de los aspectos controvertidos fue si el plazo pactado en la promesa de
permuta era extintivo o suspensivo. El 1 Juzgado Civil de Temuco, por
262

La Corte Suprema, en la sent. del rec. de c. en el fondo, pronunciada en este juicio,


determin que el contrato de promesa celebrado tampoco cumpla con el art. 1554 N 2 del
Cdigo Civil. VENEGAS CON CATRILEF. Corte Suprema, Rol 5561-2008, 8.7.2010, cons. 5.
Westlaw: CL/JUR/3661/2010.
263
BRAUN Y OTRO. Juzg. de L. y G. de Ro Bueno, Rol 9699-2008, 20.8.2008, confirmada
por la Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008 [fallos no publicados]. Respecto de esta
sent. se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
264
La Ley indgena permite la permuta de tierras indgenas, cuyos titulares sean personas
naturales indgenas, pero slo con la autorizacin de la CONADI y siempre que se cumplan
dems las condiciones que prescribe el inciso 3 del art. 13 de esta Ley. El contrato de
permuta no ser objeto del presente trabajo.

118

sentencia de 30 de Abril de 2001, resolvi que el plazo fijado era suspensivo.


Las razones fueron las siguientes:
1) Conforme a la jurisprudencia, el plazo que se seala en el N 3 del
artculo 1554 del Cdigo Civil es suspensivo.
Si tal no fuese, el acreedor no podra pedir el cumplimiento de
la obligacin, pendiente el plazo; y cumplido, tampoco pedirlo,
por haberse extinguido el deber 265.

2) Por la aplicacin prctica que se efectu de la clusula en que se


contena la modalidad, de lo que se desprende que las partes
entendieron que estaban estipulando un plazo suspensivo.

Del anlisis de las sentencias anteriores, puede concluirse que, en general,


las modalidades establecidas por las partes fueron similares; sobre todo respecto de
las promesas celebradas con anterioridad de la Ley indgena. Otra deduccin es
que las modalidades usadas fueron una combinacin de plazo y condicin.
Los Tribunales, en general, tuvieron por fallida las condiciones impuestas,
por haber llegado a ser cierto que no sucedera el hecho incierto. Y se tuvieron por
cumplidas las condiciones, cuando no se trataba de tierra indgena, segn los
sentenciadores.
Circunstancia 4.

Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido,


que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o
las solemnidades que las leyes prescriban.

La promesa debe contener todas las estipulaciones, caractersticas y


elementos que tendr el contrato prometido. Este aspecto ha sido objeto de
discusin. Un sector de la doctrina, sostiene que debe determinarse de manera muy
detallada y precisa los trminos en que se celebrar el contrato futuro. Sin embargo,
otros sealan que bastara con mencionar los elementos esenciales del contrato

LLEUFUL Y OTRO CON SOCIEDAD CONSTRUCTORA DEL SUR LTDA.. 1 Juzg. Civil de
Temuco, Rol 89.720, 30.4.2001, cons. 12, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco,
Rol 712-2001, 18.1.2002, a la vez confirmada en sent. de reemp., con modif., por la Corte
Suprema, Rol 1581-2002, 18.3.2003. LP N 28354.
265

119

prometido. No es indispensable establecer, en la promesa, los elementos


accidentales ni los de la naturaleza del acto.
Sin embargo, como en la prctica, siempre existir la incertidumbre de si la
promesa se encuentra especificada o no de la manera en que lo exige la ley, habr
que tener presente el criterio que establecen los profesores Hernn Troncoso y
Carlos lvarez, quienes expresan que:
La enunciacin del contrato prometido en la promesa debe
ser casi perfecta, en forma que si en ese instante fuese llegado
el momento de celebrar el referido contrato, bastare sumarle a
esas clusulas el consentimiento con sus formalidades o la
tradicin, segn el caso, para tener el contrato prometido
perfecto266.

E.

Juicios versados sobre promesas de celebrar un contrato


recado en inmuebles calificados de tierra indgena, en
relacin a su validez, a sus efectos y a la posibilidad de pedir su
cumplimiento.

En primer lugar, debe precisarse que, si se cumplen los requisitos generales


de los contratos y los particulares de la promesa, establecidos en el artculo 1554
del Cdigo Civil, sta es vlida, por lo que producir efectos jurdicos (salvo que
concurra la causal sobreviniente de ineficacia en sentido restringido). Debe
recordarse que de una promesa vlida, nace una obligacin de hacer, la cual
consiste en ejecutar el contrato prometido. Por ello, el acreedor podr ejercer alguna
de las facultades que concede el artculo 1553 del Cdigo Civil, respecto de este
tipo de obligaciones.
Se podr pedir el cumplimiento en juicio ordinario o ejecutivo, segn sea el
ttulo que tenga el acreedor. Particular importancia cobra el artculo 532 del Cdigo
de Procedimiento Civil, en virtud del cual, el Juez est facultado para representar
legalmente al deudor en la celebracin del contrato prometido. Tambin podr
solicitarse la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de

266

TRONCOSO LARRONDE, Hernn y LVAREZ CID, Carlos. Contratos cit., p. 80.

120

perjuicios (de la especie moratoria), conforme al artculo 1489 del Cdigo Civil; regla
aplicable a los contratos bilaterales267.
El otorgamiento del contrato definitivo constituye el cumplimiento de la
promesa y, como tal, tambin es un pago, por lo que debe cumplir con los requisitos
de l. Dicho cumplimiento a la vez produce la extincin de la promesa.
Se pasar a exponer el contenido de las sentencias de los Tribunales,
correspondientes a las promesas de celebrar contratos recados en tierra indgena.
a)

Un contrato de promesa, celebrado en conformidad a la ley vigente al tiempo


de su celebracin, est legalmente celebrado.

La sentencia de 22 de Diciembre de 1997, pronunciada por la Corte


Suprema, al referirse a una promesa celebrada durante la vigencia del D.L.
N 2.568, sostuvo que:
Se ha respetado en l [en el contrato de promesa] la ley vigente
a la poca de su celebracin y, en consecuencia, se est en
presencia de un contrato legalmente celebrado entre las partes,
sin que exista ninguna nulidad que el tribunal tenga que declarar
al efecto268.

b)

La promesa produce una obligacin de hacer, no una promesa sujeta a


condicin.

La Corte de Apelaciones de Valdivia, por sentencia de 17 de Julio de 1998,


dijo que:
Es necesario tener en consideracin que un contrato de
promesa de compraventa no produce otro efecto que la
posibilidad de exigir el otorgamiento del contrato que se promete,
los contratantes son slo acreedores de un hecho y que el
contrato de promesa no constituye una promesa condicional, si

267

Vid. Ibid., p. 82. y ABELIUK MANASEVICH, Ren. El contrato cit., pp. 88-89.
ANCAO CON ESPINOZA. Corte Suprema, 22.12.1997, cons. 3. RDJ y G. de los T., tomo
XCIV (1997) sec. 1, p. 133.
268

121

no [sic] una obligacin de hacer a plazo condicional, de acuerdo


con lo que dispone el artculo 1554 del Cdigo Civil, de acuerdo
con el cual el promitente comprador no tiene ningn derecho
sobre la propiedad sino una mera expectativa dada por el
cumplimiento del hecho que deber ocurrir para la celebracin
del contrato269.

c)

Las partes no pueden pedir el cumplimiento forzado ni la resolucin de un


contrato que recae sobre propiedad indgena.

La Corte de Apelaciones de Valdivia, por sentencia de 17 de Julio de 1998,


declar que:
De acuerdo con lo dicho las partes, amparadas en el contrato
de compraventa no estn en condiciones de exigir el
cumplimiento de las obligaciones ni la resolucin del contrato de
compraventa. El celebrado por las partes, de acuerdo con los
antecedentes recay sobre propiedad indgena y no podr
celebrarse actualmente, por prohibirlo expresamente la ley N
19.253, la que vino a extender la prohibicin contenida en la ley
N 17.729 que en su oportunidad impidi a las partes la
celebracin del contrato prometido270.

No queda claro si la Corte se refiri al contrato de promesa de compraventa


celebrado por las partes, o bien, al contrato de compraventa prometido.
En este juicio, se pidi que se declarara fallida la condicin impuesta en una
promesa otorgada por las partes, en conformidad a la ley anterior y cuyo
objeto era un inmueble, ahora calificado de tierra indgena. No se celebr
compraventa alguna, de modo que dicho considerando es oscuro, atendidas
las circunstancias de la causa en que se vertieron.

LEFINAO CON FIGUEROA. Corte de Valdivia, Rol 8713-1998, 17.7.1998, cons. 3, respecto
de la cual se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 2767-1998,
23.3.1999. GJ 225 (1999) p. 78
270
Ibid., cons. 4, pp. 78-79.
269

122

d)

La promesa no es enajenacin.

Por sentencia de 23 de Marzo de 1999, la Corte Suprema sostuvo que:


El contrato de promesa de compraventa que los litigantes
celebraron no importa enajenacin, sino que slo los autoriza
para exigir que se cumpla el contrato prometido, una vez que
haya transcurrido el plazo que se fij o se haya verificado la
condicin de la cual penda su cumplimiento 271.

e)

No puede alegar la nulidad de un acto quien saba o deba saber el vicio que
lo invalidaba.

El 1 Juzgado Civil de Temuco, por sentencia de 30 de Abril de 2001, estim


que la parte demandada no poda alegar la nulidad del contrato de promesa
de permuta celebrado, que tiene como contrato prometido uno de aquellos
que la ley declara ineficaces (por recaer respecto de tierra indgena),
atendido a lo dispuesto en el artculo 1683 del Cdigo Civil.
El contrato se celebr sabiendo o debiendo saber el supuesto vicio que lo
invalidaba. Adems, conforme a la teora de los actos propios, derivada de la
buena fe, se concluy que: el derecho no admite que alguien acte
contra sus propios actos y esta sera la actitud asumida por la demandada al
alegar la nulidad del contrato prometido272.
No se declar la nulidad de oficio, porque el vicio no apareca de manifiesto
en el contrato. Respecto de la demanda reconvencional de nulidad del
contrato celebrado, interpuesta por el demandado, tampoco se declar la
nulidad, por el principio Nemo auditur.

LEFINAO CON FIGUEROA. Corte Suprema, Rol 2767-1998, 23.3.1999, cons. 6. GJ 225
(1999) p. 81.
272
LLEUFUL Y OTRO CON SOCIEDAD CONSTRUCTORA DEL SUR LTDA.. 1 Juzg. Civil de
Temuco, Rol 89.720, 30.4.2001, cons. 13, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco,
Rol 712-2001, 18.1.2002, a la vez confirmada en sent. de reemp., con modif., por la Corte
Suprema, Rol 1581-2002, 18.3.2003. LP N 28354.
271

123

f)

La nulidad absoluta es prescriptible; el plazo debe contabilizarse desde la


suscripcin del contrato.

La duracin del arrendamiento fue de 99 aos y el monto de la renta


ascendi a $200.000. El precio de la compraventa fue de $200.000 pagados
en el mismo acto. La entrega se hizo de inmediato y se estipul un plazo de
60 das para celebrar el contrato prometido, contados desde el alzamiento de
la prohibicin recada en el predio. Los herederos del promitente comprador
y arrendador solicitaron que se declarara la inexistencia de los contratos y
una serie de acciones en subsidio, que pueden resumirse como vicios
referidos a que los contratos adolecan de objeto o causa ilcita.
El Tribunal consider que los vicios impetrados en la demanda configuraban
la nulidad absoluta de los contratos celebrados, sea porque carecieron de
consentimiento, o bien, porque adolecieron de causa ilcita u objeto ilcito.
La sentencia de 24 de Noviembre de 2003, pronunciada por el Juzgado de
Letras de Nueva Imperial, acogi la excepcin de prescripcin de nulidad
absoluta, respecto de un contrato de promesa de compraventa y
arrendamiento celebrado por el padre de los demandantes, por haber
transcurrido ms de 10 aos desde la celebracin del contrato (desde el 18
de Marzo de 1992)273.

g)

Una promesa otorgada bajo la ley anterior puede cumplirse por haber sido
derogada la prohibicin de 20 aos por la nueva Ley indgena.

El 2 Juzgado Civil de Temuco, por sentencia de 19 de Diciembre de 2005,


sostuvo que el inmueble objeto de la promesa no tena la calidad de indgena
segn la nueva ley, por lo que no quedaba afecto a ella y, en consecuencia:
El contrato de promesa de compraventa es vlida [sic]; la ley
17.729, fue expresamente derogada en forma orgnica por el
artculo 78 de la ley 19.253, con lo que la prohibicin de que da
cuenta la inscripcin de fojas () y que afectaba a la hijuela
MARN Y OTROS CON MARN. Juzg. de L. de Nueva Imperial, Rol 13.129, 24.11.2003 [fallo
no publicado].
273

124

materia del contrato, qued sin efecto y no tiene validez legal


alguna, de modo tal que a la fecha no existe impedimento para
que el contrato de promesa se cumpla; y como ste no adolece
de vicios que lo anulen absolutamente puede cumplirse274.

h)

Una promesa que no cumple con alguno de los requisitos del artculo 1554
del Cdigo Civil, no existe legalmente.

El voto de minora de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 12 de Octubre


de 2006, pronunciado por el Ministro don Vctor Reyes Hernndez, sostuvo:
Que el contrato de promesa, carece de existencia legal, al no
cumplir cabalmente con la exigencia del N 2 del artculo 1554,
toda vez que carece de objeto la obligacin del promitente
comprador al estipularse como preci [sic] de la venta prometida
el valor del arriendo por 80 aos 275.

i)

La nulidad absoluta de un contrato no se sanea por el hecho de haberse


otorgado en cumplimiento de una promesa celebrada cuando no exista
dicho vicio.

La sentencia de 24 de Octubre de 2008, de la Corte de Apelaciones de


Valdivia, concluy que una compraventa celebrada en contravencin a la Ley
indgena es nula absolutamente y ello no se sanea por el hecho de que la
precedi un contrato de promesa de compraventa celebrado en el ao
1993, cuando an no rega la ley precitada276.

SOTO CON ANCUCHEO. 2 Juzg. Civil de Temuco, Rol 39-2004, 19.12.2005, cons. 21,
confirmado con modif. por voto de mayora de la Corte de Temuco, Rol 97-2006,
12.10.2006, pero eliminado en sent. de reemp. por la Corte Suprema, Rol 6077-2006,
15.01.2008. LP N 38059.
275
SOTO CON ANCUCHEO. Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006, voto de minora.
LP N 38059.
276
BRAUN Y OTRO. Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008, cons. 5 [fallo no
publicado], respecto de la cual se rechaz rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema,
7421-2008, 9.11.2009. Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
274

125

j)

Nunca

podr

celebrarse

el

contrato

prometido

si

est

prohibido

expresamente por la ley.

La Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia de 26 de Mayo de 2010,


se pronunci respecto de un contrato de arrendamiento y promesa otorgado
en 1991. Sostuvo que nunca podr celebrarse el contrato prometido,
pues la prohibicin de enajenar por 20 aos de la Ley 17.729 a contar de
la promulgacin de la Ley 19.253, modificada por la Ley 20117, hizo
imposible la enajenacin277. Ya se hizo referencia al error cometido en esta
sentencia al referirse a la promulgacin y no a la publicacin de la Ley
indgena, pues dicha ley entr en vigencia a contar de esta ltima.
k)

Una promesa de venta cuyo objeto es una tierra indgena no produce


obligacin alguna; genera nicamente derechos personales entre los
contratantes.

Conforme a la sentencia de la Corte Suprema, de 27 de Septiembre de 2010:


La ley le niega efecto a la obligacin de hacer contrada en el
contrato de promesa, cuando ella recae sobre un contrato
carente de causa u objeto o que tendr un objeto o causa
ilcita278.

Resolvi que no produce efecto una promesa de compraventa recada en


tierra indgena (celebrada con anterioridad a la Ley indgena), por no ser
indgenas los contratantes: Una promesa de venta que tiene por objeto
esos bienes respecto de partes que no tienen ambas la etnia indgena, no
produce obligacin alguna279.

NAN CON MORALES. Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010, cons. 5. Westlaw:
CL/JUR/3154/2010, respecto de la cual se declara inadmisible rec. de c. en la forma y se
rechaza rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4698-2010, 27.7.2010. Westlaw:
CL/JUR/4152/2010.
278
ANCAO CON ESPINOZA. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 16. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.
279
Ibid.
277

126

Sin embargo, la redaccin del considerando siguiente no fue muy feliz, pues
se contradice con lo resuelto anteriormente, al disponer que:
Respecto a la trasgresin del derecho consagrado en el artculo
19 N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el contrato
de promesa de compraventa nicamente gener derechos
personales entre las partes involucradas280, pero slo una mera
expectativa de adquirir el derecho de dominio para el
demandado, expectativa que no est amparada por la garanta
constitucional que se dice conculcada 281.

Si el contrato prometido se declara ineficaz, la sancin es que la promesa no


produce obligacin alguna. Sin embargo, aqu la Corte no se est refiriendo
al contrato prometido (ya lo haba declarado ineficaz en un prrafo
precedente de este considerando), sino dice que es el contrato de promesa
el que no produce obligaciones por recaer en tierra indgena. Es decir,
debido al objeto en que recae es que no produce efectos. Pero, a
continuacin, sostuvo que el contrato de promesa celebrado slo gener
obligaciones personales entre los contratantes, contradiciendo lo resuelto en
el considerando anterior.
As las cosas, por qu la Corte Suprema, en el ltimo considerando citado,
sostuvo que la promesa slo gener derechos personales entre las partes
involucradas? La nica respuesta que puede darse a tal interrogante es que
se descuid la redaccin y que lo que en realidad se quiso decir es que, de
la promesa celebrada no nacieron derechos adquiridos, sino que slo fue
una mera expectativa; pues un contrato no puede producir obligaciones
respecto de las partes y a la vez no producir obligacin alguna. Por lo
dems, es el mismo artculo 1554 el que prescribe que una promesa sin
cumplir

las

condiciones

expresamente

establecidas,

no

produce

obligaciones.

280

El subrayado es nuestro.
ANCAO CON ESPINOZA. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 17. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.
281

127

CONCLUSIONES

En Chile existen muchas culturas distintas, las cuales han tenido una
interaccin a lo largo de los aos. No es una nacin monocultural. Es una realidad
que ya no puede ser encubierta bajo la designacin genrica de habitantes o
ciudadanos chilenos. Los distintos pueblos originarios son un reflejo de la
coexistencia de distintas culturas en Chile, los cuales histricamente han sido
desplazados. Sin embargo, felizmente, poco a poco se han ido logrando
reconocimientos y beneficios para los pueblos indgenas. Pero es necesario avanzar
ms.
En el ao 1993 se logr dictar una legislacin que fue novedosa y avanzada
para la poca. Hoy, a casi dos dcadas de su publicacin y entrada en vigencia, se
necesitan nuevos mecanismos que beneficien a los pueblos indgenas y los protejan
en sus derechos. La sociedad avanza vertiginosamente y por ello, las herramientas
jurdicas tambin deberan hacerlo. Creemos que la jurisprudencia es un mecanismo
til para ello.
En virtud del principio del efecto relativo de las sentencias de los Tribunales
Judiciales chilenos, lo resuelto slo obliga respecto de las causas en que se
pronuncian. Sin embargo, ello no significa que la jurisprudencia no tenga utilidad,
sino que su influencia traspasa los lmites intelectuales. Por ms que una ley intente
regular todos los aspectos y situaciones que puedan suceder, lo cierto es que, no lo
logra. Una frase que ilustra esta idea es la manifestada por don Hctor Oberg en un
artculo de la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin (Ao LXVIII,
n.208), denominado Reflexiones acerca de la Jurisprudencia, en la que seala:
Qu estmulo de leyes, y no obstante, cuntas lagunas!. Es necesario de buenas
leyes, pero ms an se requiere de Jueces con criterio, entendidos en derecho,
imparciales, para resolver las contiendas suscitadas entre partes.
Siempre hay casos no previstos por la ley y que, pese a ello, debern
resolverse por un Tribunal, ya que respecto de ellos rige el denominado principio de
inexcusabilidad, segn el cual, una vez reclamada la intervencin de un Juez en
forma legal y en negocios de su competencia, no podr excusarse de ejercer su

128

autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su
decisin. De este modo, los sentenciadores siempre debern pronunciarse respecto
de los casos en los que son llamados a conocer.
En esta investigacin se analizaron 64 juicios, sumando alrededor de 150
sentencias pronunciadas por distintos Tribunales de Justicia chilenos, referentes a la
calidad indgena de las personas, de la tierra, a los actos y contratos celebrados
respecto de estas tierras indgenas, entre otros.
En el captulo I, se comenz explicando el contexto en el que se dict la Ley
indgena actualmente vigente, para luego pasar a exponer algunos aspectos
regulados en ella, que dicen relacin con el tema de esta investigacin.
Referente a la especificidad o precisin de la calidad indgena de una de las
partes en las sentencias judiciales, la tendencia fue un pronunciamiento slo en los
casos en que ese hecho era controvertido y relevante en el juicio. En relacin a
esto, principalmente se utilizaron certificados o informes expedidos por la CONADI,
para acreditar la calidad indgena de alguna de las partes. El hecho de no haber
adjuntado alguno de dichos instrumentos, hizo que los Tribunales no consideraran a
las partes como personas indgenas. Se observ poca especificidad en el medio de
prueba empleado, debido a que, en varios casos, slo se dej constancia de estar
acreditada la circunstancia de ser indgena, refirindose al medio probatorio de la
forma siguiente: el informe de fojas o el certificado de fojas. Slo una sentencia
sostuvo que, cuando la parte contaba con algn apellido indgena, tena dicha
calidad por el solo ministerio de la ley.
Un tema menos uniforme fue lo tocante a la calidad de tierra indgena de los
inmuebles objeto de los distintos juicios y, particularmente, respecto de: 1 El
momento en que un inmueble adquiere el carcter de tierra indgena, 2 La
importancia de ser considerado tierra indgena, 3 La consecuencia esencial de que
un inmueble se encuentre inscrito en el Registro pblico, llevado por la CONADI y
de que se inscriba all antes o despus del Registro de propiedad del Conservador
de bienes races, 4 La invisibilidad de las tierras indgenas comunitarias, 5 La
compatibilidad entre la Ley indgena y el D.L. 2.695, 6 Las facultades de los
Notarios y de los Conservadores de bienes races, en relacin a los actos y
contratos recados en tierra indgena, entre otros temas.

129

El Registro Pblico de Tierras Indgenas fue regulado de manera muy similar


a otros registros existentes, llevados por los Conservadores de Bienes Races. Lo
incierto fue el efecto de la inscripcin efectuada por la CONADI, debido a que - en
algunos casos - los Jueces estimaron que tena un carcter de constitutiva, mientras
que - en otras situaciones - dijeron que la inscripcin era declarativa.
Tambin se abord la importancia procesal de ser calificado como tierra o
persona indgena, la cual consiste en la aplicacin de un procedimiento especial,
considerablemente ms corto que el procedimiento ordinario regulado en el Cdigo
de Procedimiento Civil. La no aplicacin de estas disposiciones procesales, llev a
la invalidacin de todo lo obrado, ya que las distintas Cortes las han considerado
como normas de orden pblico. En un nmero considerable de juicios, se anul todo
lo obrado en la causa respectiva, debido a la no aplicacin de estas normas
procedimentales especiales.
Es interesante la gran cantidad de juicios que se han llevado acabo entre
hermanos/as, madre/padre e hijo/a, primos/as, etc.; muchos de los cuales tenan
relacin con el derecho sucesorio, en los que se haba excluido a algunos herederos
de la posesin efectiva del causante. Tambin se observaron varias situaciones en
las que, alguno de los herederos o varios de ellos, lograron regularizar la propiedad
raz conforme a la normativa del D.L. 2695.
Toda ley tiene un tiempo y un espacio en el que se aplica y es obligatoria. Se
analizaron los efectos de la Ley indgena en el tiempo, a partir de los principios
generales sobre la materia, concluyndose que este cuerpo normativo entr en
vigencia el da de la publicacin de su texto en el Diario Oficial de la Repblica de
Chile; es decir, el 5 de Octubre de 1993. Se discuti lo que sucedera con los actos
y contratos celebrados vlidamente con anterioridad a la Ley indgena actual, ya que
el artculo 13 de esta nueva reglamentacin introdujo una importante limitacin para
contraer determinados actos jurdicos, respecto de tierras indgenas, a diferencia de
la normativa que rega antes de la Ley N 19.253.
En el captulo II, se examinaron algunos actos y contratos en los que se
discuti su validez, al recaer en un inmueble calificado de tierra indgena por la Ley
N 19.253. Particularmente, lo relativo a la cesin de derechos hereditarios, la
hipoteca, el arrendamiento, la compraventa y la promesa de celebrar un contrato.

130

En primer lugar, se trat a la cesin de derechos hereditarios, en relacin a


la normativa de la Ley indgena. Lo incierto fue: 1. La posibilidad de ceder derechos
sobre una herencia integrada por inmueble con la calidad de tierra indgena (ya que
el artculo 13 de la Ley indgena no establece limitaciones respecto a este acto y
tampoco quedaran incluidos en la limitacin genrica dicha norma, al no ser
contratos, ni enajenacin), y 2. La circunstancia de que el vicio de nulidad se
encuentre de manifiesto en el acto. Una sentencia de un Tribunal inferior, acogi la
nulidad absoluta de la cesin otorgada en estas circunstancias, por considerar que
el vicio estaba de manifiesto en el acto. Sin embargo, no se declar la nulidad
absoluta de las contrataciones, ya sea por el principio Nemo auditur, o bien por el
fundamento consistente en no encontrarse de manifiesto algn vicio en el acto.
Respecto a los contratos de hipoteca celebrados con anterioridad a la Ley
N19.253, recados en tierra indgena (conforme a la nueva normativa), se cuestion
su validez, debido a que la nueva normativa estableci que un inmueble con esas
caractersticas no poda gravarse. Un Tribunal sostuvo que el embargo que se trab
en esas circunstancias, era nulo. Otro Tribunal, frente a similares circunstancias,
admiti la excepcin de nulidad de la obligacin hipotecaria.
Luego, se analiz lo concerniente al contrato de arrendamiento, en donde se
discuti lo que sucedera con una convencin de este tipo, otorgada por un plazo
superior al dispuesto en el artculo 13 de la Ley indgena, prorrogable
automticamente, pero celebrado bajo la vigencia de la ley anterior. Es decir, se
trataba de determinar si la nueva ley poda afectar la duracin de un contrato
celebrado bajo la vigencia de una ley anterior. En ambas instancias, se coincidi en
sostener que el contrato celebrado era vlido, conforme a la normativa vigente al
tiempo de su otorgamiento. El criterio diferenciador fue en relacin a la prrroga
automtica, en donde el primer sentenciador sostuvo que sta era vlida, pero por
un plazo menor, mientras que la Corte de Apelaciones respectiva resolvi que la
prrroga automtica no era vlida.
Posteriormente, se estudi lo acaecido con la compraventa recada en tierra
indgena. En varios juicios se discuti la validez o nulidad de este tipo de contrato,
celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.253. El criterio
de los sentenciadores fue que las compraventas celebradas en estas circunstancias
adolecan de un vicio de nulidad, debido a que el artculo 13 de la Ley indgena

131

prohbe la enajenacin de tierras indgenas (salvo entre comunidades o personas


originarias) y adems expresa que todo acto o contrato celebrado en contravencin
a la norma, adolece de nulidad absoluta.
En relacin a la idea anterior, es decir, a la nulidad absoluta de los actos y
contratos celebrados en contravencin a las normas de la Ley indgena y a la
facultad de oficio de los Jueces de declararla, la tendencia mayoritaria fue sostener
que los sentenciadores no se encontraban facultados para declarar la nulidad
absoluta de oficio en los casos en que el vicio no aparece de manifiesto en los
contratos. Esto lleva a que la sancin establecida en el artculo 13 (consistente en la
nulidad absoluta, quede casi sin aplicacin. La razn para sostener esto radica en
que normalmente las partes que celebran un contrato quieren hacerlo. Dirigen su
voluntad para formar el consentimiento con la otra parte. Y si se celebra un contrato
anulable absolutamente (recurdese que la nulidad debe ser judicialmente
declarada en Chile), muchas veces es porque las partes lo quisieron as. Quienes
estn obligados a velar para que no se celebren contratos invlidos, principalmente
son los Jueces (tambin tendran cierta facultad los Conservadores de Bienes
Races, segn se explicar ms adelante) y si ellos no estn autorizados por Ley
para declarar de oficio la nulidad absoluta quin lo har? Es difcil pensar en la
opcin de un tercero (evidentemente que hay casos, pero es menos probable). La
legislacin debera ser modificada en este aspecto, incorporndose expresamente la
posibilidad de declarar judicialmente, de oficio, la nulidad cuando se acredite en el
transcurso del juicio que el inmueble tena la calidad de tierra indgena al momento
de contratar.
Situacin similar se presenta tratndose de los Conservadores de Bienes
Races y su deber de negar la inscripcin cuando sta ha sido en algn sentido
legalmente inadmisible. Se ha cuestionado su facultad de negarse a inscribir un
ttulo presentado para ello, porque normalmente en los contratos celebrados
respecto de tierra indgena no se deja constancia de la calidad especial del
inmueble. Con ello, se estara infringiendo la disposicin legal recientemente citada
(consistente en que las tierras () no podrn ser enajenadas) si se sostiene
que este Auxiliar de la Administracin de Justicia no estara autorizado legalmente
para negarse a inscribir un ttulo recado en tierra indgena, entre partes no
indgenas (que, a todas luces es nulo absolutamente conforme al artculo 13 de la

132

Ley indgena), porque el vicio no estara de manifiesto en el contrato. Si el


Conservador de Bienes Races no se niega, deber inscribir el ttulo requerido, por
lo tanto, se producir la enajenacin del bien inmueble con la calidad de tierra
indgena.
Por ltimo, se expuso lo suscitado con las promesas celebradas
vlidamente, bajo la legislacin anterior. La tendencia mayoritaria de los Jueces fue
que, de este tipo de contrataciones, slo nacieron meras expectativas de que a la
poca del cumplimiento, se pudieran celebrar los contratos prometidos. Los
Tribunales resolvieron que el derecho real de los titulares estaba sujeto a lo
dispuesto en el artculo 12 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, por lo
que la propiedad deba regirse por la nueva ley en cuanto a los goces, cargas y
extincin. Slo algunos Jueces aplicaron el artculo 22 de la LER y consideraron que
el contrato prometido deba cumplirse por haberse celebrado bajo una ley que slo
estableca una limitacin temporal del dominio.
De lo expuesto anteriormente, puede sostenerse que - para efectos de
adquirir una propiedad con la calidad de tierra indgena se ha recurrido a distintos
mecanismos, segn la Ley vigente al momento de contratar. As, en principio se
recurra a la celebracin de promesas de compraventa, tanto como al otorgamiento
de contratos de arrendamiento por extensos plazos, prorrogables automticamente.
Posteriormente, al entrar en vigencia la Ley N 19.253, se recurri a la cesin de
derechos hereditarios (en cuya masa se encontraban las tierras indgenas).
Se observ que la Ley N 19.253 fue aplicada primordialmente porque una
de las partes lo solicit (normalmente, quienes la invocaron fueron las personas que
pretendieron ser declaradas como indgenas). Slo excepcionalmente se aplic de
oficio. Es ms, se resolvi que no se puede alegar una infraccin de la Ley indgena
ante la Corte Suprema, sin antes haberla invocado en las instancias respectivas.
Incluso, en muchos juicios, la parte contraria intent desvirtuar el valor probatorio de
los certificados emitidos por la CONADI que se acompaaron para acreditar la
calidad indgena de una persona o de una tierra (inmueble).
Es necesario avanzar an ms en todos los aspectos tratados en este
trabajo, debido a que la jurisprudencia no ha sido muy uniforme al pronunciarse
sobre las controversias relacionadas con los indgenas. La mayor confusin que se
observ fue, en lo relativo a los contratos de promesa celebrados con anterioridad a

133

la entrada en vigencia de la nueva Ley indgena, como tantas veces se ha reiterado


en el desarrollo de este trabajo. Hubo Jueces que aplicaron slo la legislacin
anterior. Otros slo aplicaron la nueva ley, mientras que un tercer grupo de
Magistrados aplicaron ambas legislaciones (primero realizaron un anlisis bajo la ley
anterior, llegando a una determinada conclusin y agregaron frases como la
siguiente: a mayor abundamiento se llega al mismo razonamiento a partir de la
aplicacin de la nueva ley).
Finalmente, se concluye que quedan varias materias pendientes como, por
ejemplo, lo relativo a una proteccin an ms efectiva de los derechos de los
distintos pueblos indgenas. Recordemos que fueron representantes de ellos
mismos quienes, en el Acuerdo Nueva Imperial, firmado con el entonces candidato a
la Presidencia don Patricio Aylwin, pidieron una proteccin hacia sus tierras y la
garanta de que no se enajenaran ms sus predios. Sobre todo, falta avanzar
respecto a la adecuacin de la normativa interna chilena a los parmetros
internacionales. Pero, para ello, hay que comenzar por el reconocimiento
constitucional de los pueblos indgenas y de sus derechos.

134

B I B L I O G R AF A

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Nombre Trib. 1 inst.

Nombre Trib. 2
inst.

N de Rol o Fecha sent.

N de Rol sent.

1 Juzg. Civil Temuco


86038
Juzg. de L. y G. Ro Bueno
26965-2006
1 Juzg. Civil Temuco

C. A. Temuco
19.1.2001
C. A. Valdivia
793-2006
C. A. Temuco

57283
2 Juzg. Civil Temuco

20.11.1996
C. A. Temuco

C-4006-2005
3 Juzg. Civil Panguipulli

308-2009
C. A. Valdivia

7450

191-2008

Juzg. de L. Caete

C. A. Concepcin

C-45-2007
Juzg. de L. Ro Bueno
20376-1997
Juzg. de L. Ro Bueno

1398-2010
C. A. Valdivia
10124-1999
C. A. Valdivia

20301-1997

10123-1999

Juzg. de L. Ro Bueno

C. A. Valdivia

Cartula

Alegra con Esparza


Alvarado con Zuiga
Ancao con Espinoza
Ancao con Espinoza
Alvear con Barros

Bastas con Jara


Bendjerodt y otros con
Antillanca
Bendjerodt y otros con
Leal
Bendjerodt y otros con
Manque

20378-1997
Bendjerodt y otros con Juzg. de L. y G. Ro Bueno
Manque
26065-2004

10128-1999
C. A. Valdivia
256-2007

Bendjerodt y otros con


Millancura

Juzg. de L. Ro Bueno

C. A. Valdivia

20377-1997

10122-1999

Bendjerodt y otros con


Navarrete, J.D.

Juzg. de L. Ro Bueno

C. A. Valdivia

20380-1997

10126-1999

Bendjerodt y otros con


Navarrete, J.D.

Juzg. de L. Ro Bueno

C. A. Valdivia

12.12.2001
5733-2006
22.12.1997
4072-2009
5398-2008

366-2000
383-2000
370-2000
3576-2007
381-2000

369-2000

26066-2004
Juzg.
de
L. y G. Ro Bueno
Bendjerodt y otros con
Navarrete, J.H.
20383-1997
Bendjerodt y otros con
Ojeda

C.S.
N de Rol o
Fecha sent.

3675-2007

257-2007
C. A. Valdivia
10129-1999

Juzg. de L. Ro Bueno

C. A. Valdivia

20375-1997

10125-1999

382-2000
365-2000

143

Cartula
Bendjerodt y otros con
Quichel
Bendjerodt y otros con
Veroisa
Braun y Otro
Caniupan con Gmez
Caicul con Fernndez
Carrillanca con Beltrn y
Ca y Otro
Centro rabe con
Quipayn
Conadi con Bustamante
Congregacin Hnos.
Penitentes de San
Francisco con Azcar
Correa con Pino

Nombre Trib. 1 inst.


N de Rol o Fecha
Juzg. de L. Ro Bueno

Nombre Trib. 2
inst.
N de Rol o Fecha
C. A. Valdivia

20362-1997
Juzg. de L. Ro Bueno
20379-1997
Juzg. de L. y G. Ro
Bueno
9699-2008
3 Juzg. Civil Temuco
5539-2001
1 Juzg. Civil Valdivia
2653-2006
1 Juzg. de L. Puerto
Varas
C-35157-2005

10130-1999
C. A. Valdivia
10127-1999

448-2008 y 173-2010

1 Juzg. Civil Temuco

C. A. Temuco

111792-2003

2794-2005

3 Juzg. Civil Temuco

C. A. Temuco

6398-2002

635-2008

1 Juzg. de L. Osorno

C. A. Valdivia

93-2007
Juzg. de L. y G. Pucn
C-3805-2000
1 Juzg. Civil Temuco

179-2008
C. A. Temuco
1053-2008
C. A. Temuco

95572-2000

1282-2002

C. A. Valdivia
599-2008
C. A. Temuco
2007-2004
C. A. Valdivia
538-2007
C. A. Puerto Montt

Fernndez con
Conservador de B.R. de
Puerto Montt
Forestal Valdivia S.A. con
Imil

Huitraan con Huitraan

384-2000
7421-2008

4897-2007
7233-2010

524-2009
3112- 200 4

Juzg. de L. y G.
Traigun
17328-2003
3 Juzg. de L. Puerto
Montt
15307
Juzg. de L., G y F. La
Unin
C-61-2008
2 Juzg. Civil Valdivia

C. A. Temuco
1864-2008
22.7.1999

3.1.2001

C. A. Temuco
C. A. Valdivia
183-2008
C. A. Valdivia

Gmez con Michillanca


Huichicoy con Valle

364-2000

4437-2006

Curihual con Maldonado


Curn con Bosques
Arauco S.A.

C.S.
N de Rol o
Fecha sent.

5389-2007
C-1361-2007

574-2007

1 Juzg. Civil Valdivia

C. A. Valdivia

C-2943-2005
Juzg. de L. y G.
Carahue

167-2007

S-12173-2005

C. A. Temuco

7188-2010

5636-2010

574-2010

144

Cartula
Inmobiliaria Lomos de
Orios con Yez y Otros
Landeros con Painemal

N de Rol o Fecha

Nombre Trib. 2
inst.
N de Rol o Fecha

Juzg. de L. Rio Negro

C. A. Valdivia

23386-2006
Juzg. de L. Nueva
Imperial
13418

404-2007

Nombre Trib. 1 inst.

C. A. Temuco

24.1.1998

1063-2004
C. A. Valdivia
8713-1998

LLeuful y otro con


Sociedad Constructora
del Sur Ltda.

1 Juzg. Civil Temuco

C. A. Temuco

89720

712-2001

Marian y Otro con


Marian

Juzg. de L. Caete

C. A. Concepcin

24973-2003
Juzg. de L. Nueva
Imperial
13129

1749-2004

1 Juzg. Civil Valdivia

C. A. Valdivia

C-2748-2008
Juzg. de L. Los Lagos

336-2010
C. A. Valdivia

C-35-2009
Juzg. de L. Nueva
Imperial
15682-2008
Juzg. de L., G. y F. La
Unin
C-437-2007
3 Juzg. de L. Osorno

460-2010

112-2008 y 76-2010
C. A. Valdivia

31090-2003

766-2006

2 Juzg. Civil Temuco

C. A. Temuco

2568-2006

467-2009

2 Juzg. Civil Temuco


33147-1996
Juzg. Civil Pitrufqun

C. A. Temuco
1586-2000
C. A. Temuco

18458

1328-2007

Juzg. de L. y G. Paillaco

C. A. Valdivia

2844

247-2007

Lefinao con Figueroa

Marn y Otros con Marn


Michillanca y Otros con
Martnez
Muoz con Jaramillo
Nan con Morales

Ochoa con Prez

Prez con Rauque


Quidel con Santibez
Rendel con Jineo
Romero con Montecinos
Saavedra con Forestal
Anchile Ltda.

C.S.
N de Rol o
Fecha sent.
5590-2007
6279-2005
2767-1998
1581-2002

C. A. Temuco

6805-2008

4698-2010

4698-2010

398-2010
C. A. Valdivia

2417-2010

3672-2009
4173-2001
6510-2007
4384-2007

145

Nombre Trib. 1 inst.


Cartula
N de Rol o Fecha

Seplveda con Santos


y Otros

Sociedad Comercial
Agrcola Lefincul Ltda.
con Pichun
Sociedad Turstica Villa
y Ca. Ltda. y Otros con
Liempi y Otra
Soto con ancucheo
Tapia con Pern

Tripailaf con Litle


Vsquez con
Conservador de B.R. de
Villarica

C.S.
N de Rol o
Fecha
N de Rol o Fecha
sent.
Nombre Trib. 2
inst.

Juzg. de L. Caete

C. A. Concepcin

C-20001-1993

840-2007

Juzg. Civil Pucn

C. A. Temuco

3106-2008

3.248-2005
4827-02

1791-2003

Juzg. de L., G. y F.
Pucn
5721
2 Juzg. Civil Temuco

C. A. Temuco

39-2004
1 Juzg. Civil Valdivia

97-2006
C. A. Valdivia

1331-2002
Juzg. de L. San Jos
de la Mariquina
14668-2007
Juzg. de L. Villarrica

14364-2003

Venegas con Catrilef

3900-2003

C. A. Valdivia
304-2009

13.4.1998
Juzg. de L. Ro Bueno

C. A. Valdivia

20293

9817-1999

1 Juzg. Civil Temuco

C. A. Temuco

106145-2002
Juzg. de L. y F.
Villarrica

394-2004

Vsquez con Grob


Vsquez y Otra con
Conservador de B.R. de
Temuco

6077-2006

3612-1999

18214

C. A. Temuco

6084-2005

5561-2008

840-2007

146

AN E X O I I : n d i c e d e J u r i s p r u d e n c i a e n o t r a s ma t e r i a s

Nombre Trib. 1 inst.


Cartula
N de Rol/Rit o Fecha
Juzg. de Familia Iquique

Nombre Trib. 2 inst.

C.S.
N Rol/Rit o
N de Rol/Rit o Fecha Fecha sent.
C. A. Iquique

lvarez con Ticuna

3784-2009
P-997-2008

34-2009

Banco del Estado de


Chile

Brquez Molinari

1908-1998
Juzg. del Crimen Puerto
Natales

C. A. Punta Arenas

23533

75439

914-2002
C. A. Puerto Montt

Huenante con Notario y


Conservador de Calbuco

1923-2000
2686-2000
Juzg. de L. y G. Carahue

C. A. Temuco

O-536-2011

43-2012

1 Juzg. del Crimen Arica

C. A. Arica

10.4.2002

27.11.2002

Juzg. de Garanta Caldera

C. A. Copiap

15.6.2002

(Rit) 310-2002

M.P. con Caupolicn

Vsquez Gutirrez

253-2003

Venegas Ziga

608-2003

147

N D I C E TE M T I C O

Autodeterminacin ............................................................................................... 13
Arrendamiento
Definicin ...................................................................................................... 84
Juicios en los que se discuti su validez ................................................85 - 87
Regulacin general ....................................................................................... 85
Regulacin especial ...................................................................................... 70
Cesin de Derechos Hereditarios ................................................................77 - 82
Juicios en que se discuti su validez ......................................................79 - 82
Regulacin .................................................................................................... 79
Compraventa ................................................................................................ 87 - 101
Definicin ...................................................................................................... 87
Juicios en los que se discuti su validez .................................................88 - 92
Nulidad Absoluta ............................................................Vid. Nulidad Absoluta
Regulacin ..................................................................................................... 88
CONADI
Informe......................................................... Vid. Medio de Prueba, Informe
Registro Pblico de Tierras Indgenas.....................................................60 - 62
Ttulos que deben inscribirse ..........................................................60 - 61
Conservador de Bienes Races...................................................................... 32, 82
Facultades ............................................................................. 41, 42, 44, 50, 53
59, 73, 92 - 101
Registro de Propiedad ..................................................................... 43, 52, 112
Contrato
Arrendamiento .................................................................. Vid. Arrendamiento
Compraventa ...................................................................... Vid. Compraventa
Hipoteca.......................................................................Vid. Hipoteca, contrato
Promesa ............................................... Vid. Promesa de celebrar un contrato

148

Convenio N 169 OIT ................................................................................. 13, 35, 55


Decreto Ley N 2.695 ................................................................... 34, 37, 47 - 51, 54
56, 57, 96, 100
Dictamen N 31276, de 1995, de la Contralora General de la Repblica ......... 39
D.S. N 392, del Ministerio de Planificacin y Cooperacin, 12.4.1994 ............. 24
Hipoteca, contrato .........................................................................................82 - 84
Juicios en los que se discuti su validez .................................................83 - 84
Regulacin ..................................................................................................... 83
Indgena
Comunidad indgena ............................................................... 38 - 40, 85, 115
Etnias indgenas....................................................................................13 - 14
Persona indgena
Acreditacin....................................................................................24 - 29
Importancia procesal ......................................................................61 - 62
Segn la Jurisprudencia ....................................................17 - 23, 47 - 49
Segn la Doctrina ...........................................................................15 - 16
Segn la Ley N 19.253 ..................................................................16 - 17
Pueblos indgenas ........................................................................... 10, 13, 29
Tierra indgena ......................................................................................29 - 62
Acreditacin........................................................................................... 56
Incorporacin de calidad indgena por las partes............................. 51, 52
Definicin ........................................................................................ 34, 35
Gratuidad u Onerosidad ........................................................................ 44
Importancia procesal ....................................................................... 61, 62
Indivisibilidad ..................................................................................45 - 47
Limitacin en la Ley N 19.253 ............... Vid. Ley N 19.253, Artculo 13
Mecanismos de despojo de tierras indgenas .................................. 31, 32
Momento de adquisicin de la calidad indgena ........................ 47, 54, 55
Prdida de la calidad ....................................................................... 49, 50
Registro Pblico ................................. Vid. CONADI, Registro Pblico
Segn la Jurisprudencia .................................................................40 - 59
Segn la Ley N 19.253 ..................................................................34 - 40
Teora de la posesin inscrita atenuada ................................................ 55
Titulares ................................................................................................ 40

149

Ineficacia de los actos jurdicos ...................................................................76 - 77


Invalidez de los actos jurdicos ....................................................................76 - 77
Ley indgena, N 19.253
Contexto histrico de su dictacin .................................................................. 10
Disposiciones
Artculo 1 ................................................................................... 11, 12, 14
Artculo 2 ................................................................................... 11, 14, 16
Artculo 3 ............................................................................................... 24
Artculo 12 ................................................................................ 16, 35 - 40
Numeral 1 .................................................................................... 36
Numeral 2 .................................................................................... 38
Numeral 3 .............................................................................. 38, 39
Numeral 4 ....................................................................................39
Artculo 13 ....................................................... 35, 64, 69, 74, 75, 83, 101
Aplicacin jurisprudencial ................. 19, 40 - 42, 44, 46, 50, 52, 53
58, 79, 80, 83, 86, 91, 95, 96
98 - 101, 109, 116, 117, 118
Artculo 19 ............................................................................................. 30
Efectos en el Tiempo ..............................................................................62 - 71
Estructura de la Ley ....................................................................................... 11
Oportunidad para invocarla ...................................................................... 56, 57
Proyecto original ............................................................................................ 13
Ley N 17.729 y sus modificaciones posteriores .................. 36, 39, 45, 50, 52, 53
57, 58, 63 - 66, 68, 70
73, 76, 84, 86, 109
112, 118, 124, 126
Medio de Prueba
Certificado extendido por la CONADI
Valor probatorio segn la Doctrina .................................................24 - 25
Valor probatorio segn la Jurisprudencia............................ 20, 22, 25 - 29
Informe extendido por la CONADI .............................. 19, 21, 28, 29, 44, 45, 47
48, 50, 51, 54, 58, 59, 97
Notario Pblico ......................................................................... 17, 32, 41, 100, 101

150

Nulidad
Nulidad Civil
Absoluta .............................................................................. 64, 75, 80, 81
Facultades del Cons. de B. Races ................. Vid. "Conservador
Nemo Auditur.................................................................. 81, 92, 123
Jurisprudencia .......................................................... 80 - 82, 88 - 92
Saneamiento ................................................................................ 91
Nulidad Procesal .................................................................................... 48, 62
Particin de una sucesin hereditaria
Excepcin a la divisibilidad (indivisibilidad)..............................................45 - 47
Procedimiento especial, arts. 56 a 57 ................................... 11, 42, 43, 48, 61 - 62
Promesa de celebrar un contrato
Caractersticas .................................................................................... 103 - 104
Definicin ............................................................................................ 101 - 102
Juicios en los que se discuti su validez, efectos ............. 19, 23, 45, 51, 52, 58
y la posibilidad de pedir su cumplimiento
91, 98, 99, 120 - 127
Regulacin general ...................................................................................... 103
Regulacin especial ..................................................................... 63, 70, 75, 76
Requisitos ........................................................................................... 104 - 120
Circunstancia 1 .................................................................................. 105
Circunstancia 2 ......................................................................... 106 - 110
Circunstancia 3 ......................................................................... 110 - 119
Circunstancia 4 ......................................................................... 119 - 120
Reconocimiento de los pueblos indgenas
Administrativo .......................................................................................... 48, 49
Constitucional .........................................................................................10 - 12
Legal ................................................................................................. 11 - 12, 14
Registro Pblico de Tierras Indgenas .......................... Vid. CONADI, Registro
Representacin
Representacin de un indgena...............................................................23 - 24
Ttulo de Merced ........................................................................... 15, 36, 37, 57, 73

151

NDICE

AGRADECIMIENTOS ............................................................................................... 1
ABREVIATURAS ......................................................................................................2
INTRODUCCIN .......................................................................................................3
CAPTULO I
De la Ley N 19.253 ........................................................................................9
1.

GENERALIDADES ..............................................................................10

2.

CALIDAD DE PERSONA INDGENA...................................................11


2.1. Generalidades .............................................................................11
2.2. Acerca de lo que se entiende por indgena................................ 15
2.3. Situaciones de personas consideradas indgenas, segn la
Ley N19.253 ..............................................................................16
2.4. Acerca de lo que jurisprudencia ha entendido y resuelto respecto
a la calidad indgena de las personas .........................................17
A. Especificidad de la Jurisprudencia ........................................17
B. La representacin y la calidad de indgena en la
Jurisprudencia. ......................................................................23
2.5. Forma de acreditar la calidad de persona indgena, segn la Ley
N 19.253 ....................................................................................24

3.

TIERRA INDGENA .............................................................................29


3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.

4.

Generalidades ............................................................................29
La Tierra indgena en la Ley N 19.253 .......................................34
Anlisis del artculo 12 de la Ley N 19.253. ............................... 35
Titulares de las tierras indgenas ................................................40
Juicios en los que se ha discutido la calidad indgena de la tierra40
Breve referencia al Registro Pblico de Tierras Indgenas ..........59

IMPORTANCIA PROCESAL DE SER CALIFICADO COMO PERSONA


O TIERRA INDGENA ..........................................................................61

152

5.

EFECTOS DE LA LEY N 19.253 EN EL TIEMPO. ............................. 62


5.1. Efectos de la Ley N 19.253 en el tiempo: Solucin obtenida a
partir de los principios generales vigentes en esta materia .........64
5.2. Reglas de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes
aplicables al conflicto de Leyes 17.729 - 19.253 .........................68

CAPTULO II
Actos y Contratos cuyo objeto es un inmueble calificado de tierra
indgena segn la Ley N 19.253 ..................................................................72
1.

ASPECTOS GENERALES ..................................................................73


1.1. Ley N 17.729, modificada por el D.L. N 2.568. .........................73
1.2. Actual Ley Indgena ....................................................................74
1.3. Ineficacia e Invalidez de los Actos Jurdicos ............................... 76

2.

ACTOS Y CONTRATOS .....................................................................77


2.1. Cesin de Derechos Hereditarios ...............................................77
A. Generalidades .......................................................................77
B. Regulacin ............................................................................79
C. Juicios en los que se discuti la validez de la cesin de
derechos hereditarios en cuya herencia se encuentra
contenido un inmueble con la calificacin de tierra indgena 79
2.2. Contrato de Hipoteca ..................................................................82
A. Generalidades. ......................................................................82
B. Regulacin. ...........................................................................83
C. Juicios en los que se discuti la validez de los contratos de
hipoteca cuyo objeto es un bien raz calificado de tierra
indgena segn la Ley 19.253. .............................................83
2.3. Contrato de Arrendamiento .........................................................84
A. Generalidades. ......................................................................84
B. Regulacin. ...........................................................................85
C. Juicios en los que se discuti la validez de los contratos de
arrendamiento respecto de un bien raz calificado de tierra
indgena segn la Ley N 19.253. ........................................85

153

2.4. Contrato de Compraventa ........................................................... 87


A. Generalidades. ......................................................................87
B. Regulacin. ...........................................................................88
C. Juicios en los que se discuti la validez de los contratos de
compraventa respecto de un bien raz calificado de tierra
indgena segn la Ley 19.253. .............................................88
D. Nulidad Absoluta y las facultades del Conservador de Bienes
Races respecto de los ttulos que se le presentan para su
inscripcin. ............................................................................92
2.5. Promesa de celebrar un contrato .............................................. 101
A. Generalidades. .................................................................... 101
B. Regulacin .......................................................................... 103
C. Caractersticas del contrato de promesa en Chile ............... 103
D. Requisitos del contrato de promesa .................................... 104
E. Juicios versados sobre promesas de celebrar un contrato
recado en inmuebles calificados de tierra indgena, en
relacin a su validez, a sus efectos y a la posibilidad de pedir
su cumplimiento .................................................................. 120
CONCLUSIONES .................................................................................................. 128
BIBLIOGRAFA ..................................................................................................... 135
RECURSOS ELECTRNICOS ............................................................................. 141
ANEXO I: ndice de Jurisprudencia en materia civil .......................................... 143
ANEXO II: ndice de Jurisprudencia en otras materias ..................................... 147
NDICE TEMTICO ............................................................................................... 148

154