BIEN JURDICO Y REFORMA DE LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIN PBLICA

Vi ttori o Mane s
Uni ve rsi dad de Tre nto (I tal i a)
Traducci n: He rmi ni o Ram n Padi l l a Al ba

RESUM EN : L a te si s de Mane s consi ste e n conce bi r al bi e n j ur di co

no e n una di me nsi n excl usi vame nte abstract a si no tambi n
i ndi vi dual , e sto e s, que te nga e n cue nta tanto el pe l i gro al bue n
funci onami e nto e i mparci al i da d de l a Admi ni str aci n pbl i ca como
el dao causado al patri moni o de l a mi sma. C omo e je mpl os de
acogi da de esta postura por l a C orte Supre ma de C asaci n ci ta,
e ntre otros, l os casos de l del i to de abuso de ofi ci o y de omi si n por
actos de ofi ci o. En otras fi guras de li cti vas (mal ve rsaci n,
corrupci n, e tc. ), si n e mbargo, no se si gue esta te si s. Q u
opci one s de re forma propo ne e l autor? Al contrari o que al gunas
prop ue stas de le ye s i tal i anas, di ri gi das a ampl i ar e l mbi to de
puni ci n de l ti po pe nal , Mane s aboga por l a pue sta e n
funci onami e nto de i nstrume nt os pre ve nti vos o sanci ona tori os pe ro
de otra natural e za (me di das de i nte rdi cci n, me cani smos de
control , e tc. ). El trabaj o lo concl uye abordan do un te ma de actual
di scusi n e n I tal i a, y es l a ne ce si dad de codi fi car un pri nci pi o
ge ne ral de ofe nsi vi dad de l il ci to pe nal como l mi te exte rno de l re a
de lo pe nal me nte re l e vante , que Mane s re chaza por ente nde r que
no te ndr a efi caci a ope rati va. I gual me nte abord a e l probl e ma de l a
exi gi da d de l he cho, esto e s, un he cho l e si vo pe ro de ni vel tan
exi guo o m ni mo que pre te nde se r pe nal me nte i rre l ante . Aqu el
autor, e n cambi o, se mue stra parti dari o de l a codi fi caci n de una
cl usul a de exi gi dad como causa de no puni bi l i dad, que no se
har a e n se de de parte ge ne ral si no como una cl usul a ad hoc para
cada di sposi ci n o se ctor de l a di sci pl i na/ PAL A BRAS CL AVES:
Admi ni straci n
pbl i ca,
mal ve rsaci n,
cohe cho,
trfi co
de
i nfl ue nci as, bi e n j ur di co, pri nci pi o de ofe nsi vi dad, pri nci pi o de
exi gi da d/ FECH A DE PUBL ICA CIN EN RECPC: 19 de fe bre ro de
20 00

1.- LA EXIGENCIA DE UNA CONCRECIN DEL BIEN JURDICO

El debate sobre la reforma de los delitos contra la Administracin
pblica es una constante de la refl exin penal actual, y no slo del
ordenamiento
jurdico
italiano.
Desde la aparicin de la corrupcin como fenmeno sistmico, a la
consideracin siempre creciente de las patologas de la accin
administrativa en todos sus aspectos (prevaricacin, abusos de la
funcin, malversacin, omisiones de los deberes de ofi cio), las
problemticas estn, sin embargo, casi exclusivamente enfocadas
desde una perspectiva de poltica criminal, y las opciones avanzadas
de reforma refl ejan limitaciones a menudo sometidas a exigencias
represivas; lo que, a su vez, no permite siempre una adecuada
ponderacin de las peculiares exigencias dogmticas de la materia.

Entre stas opciones destaca principalmente aqulla que debera guiar

una reforma de los tipos penales que tutelan la Administracin pblica:
la correcta individualizacin de los intereses que se entienden
tutelados y, por tanto, el debate sobre el bien jurdico .
A este particular aspecto son dedicadas estas refl exiones.
El presupuesto de partida del que, a mi parecer, se debera empezar,
puede parecer casi paradjico: en una materia que se empea en
tutelar la articulacin de la funcin pblica, que promete asegurarse
conforme al buen funcionamiento e imparcialidad las expectativas
institucionales sobre el actuar de los aparatos estatales, las lneas
directrices de la reforma deberan estar dirigidas hacia el progresivo
abandono de una dimensin exclusivamente abstracta del bien jurdico
(tomado como bien jurdico genrico) en favor de una dimensin, en
cuanto sea posible individual, particularista, del objeto de tutela,
reconstruido con lneas especfi cas segn cada norma.
O sea, debera estar siempre ms valorada la diferencia entre bien
jurdico como categora objeto jurdico en vulgar defi nicin, que a
menudo no es ms que una parfrasis de criterios sobre los que se
querra fi jar la misma funcin administrativa y bien jurdico
especfi camente tutelado por cada norma, enfocado sobre un aspecto
particularista y ms concreto de tutela; un esfuerzo que, en defi nitiva,
vaya de lo universal a lo particular.
Ciertamente no es necesario subrayar las ganancias que ofrece esta
postura. Baste recordar que una progresiva concrecin del bien
protegido, referido a la medida del hombre, permitira pasar de una
ptica formalista, a menudo escondida tras principios generales y
omnicomprensivos (aun cuando valorados constitucionalmente) ( 1 ), a
una ptica que, a travs de parmetros ms tangibles, permita dar
concreto relieve a los diversos grados de la ofensa.
Estas directrices, que deberan ya inspirar la interpretacin de los tipos
penales actuales, tendran tambin que servir de gua para una
eventual reforma, en perspectiva de iure condendo .
2.LAS
INDICACIONES
INTERPRETATIVAS
SUGERIDAS
ALGUNOS PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES

POR

La exigencia de concre cin de los tipos penales, en donde

principalmente surge la "cara funcional" de la tutela, parece
recientemente haber recogido tambin confortantes consensos de
legitimidad
por
parte
de
la
jurisprudencia.
Un primer ejemplo se tiene en el delito de abuso de ofi cio (art. 323 del
Cdigo penal), en donde la reconstruccin del tipo segn el esquema
del delito de resultado (la ventaja patrimonial o el dao para el
particular) y no del de simple actividad (cualifi cada por el dolo

especfi co de la ventaja o del dao), ha llevado a la jurisprudencia, al

menos en los casos de abuso de dao correspondiente, en cierto
sentido, al delito de Prevaricacin del art. 404 del Cdigo penal
espaol, a reconsiderar el bien jurdico desde una ptica de
pluriofensividad que tenga en cuenta, tanto el inters pblico al buen
funcionamiento y transparencia de la Administracin pblica, como el
concurrente inters del particular a no ser perturbado en sus derechos
por el comportamiento ilegtimo del funcionario pblico. Por tal va, la
Corte Suprema de Casacin ha venido a reconocer a la persona que
sufre el dao la cualidad de persona ofendida por el delito , con las
consiguientes facultades de derecho sustancial y procesal que le
vienen personalmente atribuidas ( 2 ).
Tambin en el tema de omisin por actos de ofi cio (art. 328 del Cdigo
penal) se encuentran afi rmaciones jurisprudenciales dirigidas a defi nir
el objeto de proteccin valorando el perfi l externo de la tutela de la
funcin administrativa, o bien el momento de contacto con la esfera de
los administrados, llamados a desarrollar un papel no de comparsa sino
ms bien de co - protagonistas. Una reconstruccin como sta aparece
en una reciente sentencia que considera inaplicable el prrafo segundo
del
art.
328
del
Cdigo
penal
a
las
relaciones
entre
las
Administraciones pblicas, afi rmando que "la norma (...) est destinada
a prestar sustancial proteccin al particular que formalmente se dirige
al funcionario pblico (o al encargado del servicio pblico) pidiendo el
cumplimiento de un acto de su ofi cio y, en todo caso, el motivo o
razones de su retraso, fi jndose un requisito formal (demanda en forma
escrita) y otro temporal (30 das) a partir de la recepcin de la
demanda por la Administracin Pblica" ( 3 ).
Tambin en esta decisin, por tanto, se asiste a un esfuerzo de
concrecin
del
bien
jurdico
institucional,
huyendo
de
una
reconstruccin abstracta del mismo y de la consiguiente interpretacin
formalista del tipo penal.
Esta compartida tendencia (questo condivisibile trend) sobre la
interpretacin sustancial del tipo penal no es, sin embargo, constante
ni comn a todos los tipos penales.
Ejemplos varios se recogen, como muestra, en tema de peculado ( * ), en
donde si alguna vez se abraza la ptica de la pluriofensividad (tutela,
sea del bien abstracto buen funcionamiento e imparcialidad de la
Administracin pblica, sea del patrimonio de la misma) para excluir la
ofensividad (o la misma tipicidad) de la conducta de apropiacin de
pequeas sumas, otras veces se asigna un primer plano a la misma
perspectiva institucional de la tutela por considerar irrelevante para la
confi guracin del delito el importe de la cantidad objeto de apropiacin
(4 ).
Tambin en tema de corrupcin se recogen alternativas, que a menudo
ven en la jurisprudencia apoyar una lectura del todo formalista del tipo
penal, en base a la cual tambin la recepcin de dinero separada de un

preciso acto de ofi cio podra constituir corrupcin punible, porque en

cualquier caso es idnea para poner en peligro el buen funcionamiento
(en la corrupcin propia) y la imparcialidad (en la corrupcin impropia)
de
la
Administracin.
Pero una interpretacin como sta, demasiado distante de una concreta
ofensividad de los ilcitos en cuestin, comporta una regresin de la
tutela por apoyarse en la simple venalidad del cargo (venalit della
carica), hasta llegar a un distanciamiento del precepto por sostenerse
en la mera prohibicin para el funcionario pblico de aceptacin de
dinero
o
favores
indebidos.
Este ltimo ejemplo nos permite pasar al segundo punto, el problema
de las opciones de reforma que se pueden seguir o, cuanto menos y
como veremos, desechar.
3.
LAS
REFORMAS
PELIGROSAS
Antes de todo, en tema de corrupcin no parece que se pueda
compartir la opcin de una ulterior extensin del tipo penal, como se
ha
propuesto
de
forma
avanzada
en
sede
de
convenciones
internacionales y tambin de algunas recientes propuestas de leyes
italianas ( 5 ), dirigidas a eliminar el requisito del acto de ofi cio ,
elemento
de
la
tipicidad
esencial
para
reconstruir
el
bien
especfi camente tutelado en esta norma en el sentido de la tutela de la
efi ciencia e imparcialidad de la accin administrativa, tomada en
consideracin en la perspectiva dinmica de su concreto ejercicio ( 6 ).
La extensin del tipo penal de corrupcin a la recepcin (o aceptacin
de la promesa) de favores indebidos por el simple ejercicio de la
funcin , o en consideracin de la misma (como expresamente prev el
art. 426 del Cdigo penal) elegida tambin por el legislador alemn en
tema de corrupcin en la reciente Gesetz zur Bekmfung der Korruption
de 1997, signifi cara optar por una tutela centrada ms en la simple
venalidad del cargo, en la califi cacin pblica, que no en la efectiva
correccin
de
la
actividad
desarrollada.
Adems, una reforma de este gnero signifi cara buscar la solucin del
problema extendiendo el rea de la relevancia penal hasta
comportamientos de dudoso signifi cado, lejos de un Derecho penal del
hecho y peligrosamente vecinos a un Derecho penal del autor, por
considerar
reprochable
precisamente
su
actitud
venal.
As el legislador demostrara, una vez ms, una afi cin casi
monomanaca por el instrumento penal, llamado a intervenir como
protag onista principal, y del que se pretenden prestaciones siempre
ms
importantes.
La lgica es clara, y responde al criterio del ms de lo mismo ( more
of the same ); la misma terapia, pero ms enrgica. Se olvidara, sin
embargo, que hasta ahora esta terapia de hurto ms simblica que
efectiva ha dado poqusimos frutos, y que frente a fenmenos que
siempre asumen ms una dimensin sistmica, el verdadero giro
estara en una radical inversin de direccin hacia la puesta en
funcionamiento de instrumentos preventivos, o tambin de tipo
sancionatorio, pero de otra naturaleza (medidas de interdiccin,
mecanismos de control efectivos, hoy afectos de una inefi cacia
tragicmica,
etc.)
( 7 ).

En defi nitiva, retomando el punto de partida de Marinucci ( 8 ), sera

preciso enlazar una tcnica de construccin del ilcito donde aparezca
el bien jurdico sin una precisa individualizacin de las modalidades de
lesin. Y, seguramente, un tipo penal de corrupcin, construido sobre
el pagamiento de lo indebido para el ejercicio de la funcin,
representara una norma totalmente fantasma desvinculada de
contraseas de tipicidad que puedan esclarecer el perfi l del bien
jurdico que se quiere tutelar y, por tanto, sin verdadera capacidad
selectiva.
Un problema, en cierta manera anlogo a lo que nos interesa, presenta
la eventual codifi cacin de un tipo penal de trfi co de infl uencias ,
norma carente del necesario nivel de objetividad jurdica ( 9 ), y que se
caracteriza por conductas tpicas demasiado indeterminadas para
asegurar al bien jurdico una efectiva capacidad de seleccin del rea
de lo penalmente relevante. Baste pensar en la formulacin de los
artculos 428 y ss. del Cdigo penal, que asignan relevancia penal a las
conductas del funcionario pblico (o del particular) que tambin abusa
slo de las relaciones personales para obtener un acto favorable para
s
o
para
un
tercero.
Con ello no se quiere negar que el delito de "trfi co de infl uencias"
pueda tener su autnoma ratio essendi , porqu permitira la represin
(una vez ms el radio ancho) de todas las conductas de intermediacin
ilcita en el ejercicio de la cosa pblica, en la que el sujeto interpuesto
(el poltico o el intrigante) no tiene un papel pblico relevante para
emitir
el
acto.
Pero queda el peligro, no leve, de una posible instrumentacin procesal
de la norma, especialmente all donde no sea posible probar la
contribucin del mediador en la estipulacin del pacto corrupto; y
tambin la posibilidad de que una actividad de simple presin poltica,
ojal conectada a una ventaja econmica fi nal, sea idnea para
integrar
el
tipo
penal.
Y quizs tampoco un tipo penal como ste bastara para asegurar la
efectiva represin de tales comportamientos, porque frente a la amplia
posibilidad de elevar la imputacin construida sobre un tipo penal poco
taxativo, quedaran importantes inconvenientes probatorios y tambin
serias difi cultades de llegar a una efectiva sentencia de condena; lo
que viene demostrado, por ejemplo, por la propia experiencia espaola,
en donde se contienen poqusimas decisiones jurisprudenciales para
tales
delitos.
Sobre estas reformas deberamos proceder, por tanto, con ponderacin
y cautela; una reforma capaz de dar claridad al bien jurdico tutelado
debera, en cambio, interesar al tipo penal de concusin (art. 317 del
Cdigo
penal).
Se alude a la exigencia ahora ineludible de eliminar la conducta de
induccin , reduciendo el delito solamente al hecho del funcionario
pblico que, abusando de su cualidad o de su poder, constrie al
particular a dar dinero o favores no debidos. Slo la restriccin del tipo
penal a la sola conducta de constriccin, en efecto, permitira centrar
el fulcro de la tutela en una dimensin claramente individualista, que
valorase el perjuicio a la libre autodeterminacin de cada uno, as

como que justifi cara una diferencia en la pena respecto a la corrupcin.

No es un caso aislado el que la conducta de induccin (o solicitacin,
por usar el trmino del legislador espaol) en la disciplina penal de los
Ordenamientos ms prximos al nuestro (Francia, Espaa, Alemania)
pertenezca al rea de la tipicidad de la corrupcin (o del cohecho, en el
Cdigo penal espaol); lo que resuelve de raz la problemtica, toda
italiana, por supuesto, sobre la bsqueda de los lmites entre
corrupcin y concusin ( 10 ).
4. REFORMA DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA
Y
EL
PRINCIPIO
DE
EXIGIDAD
La perspectiva de mayor concre cin del bien jurdico protegido en
algunos tipos penales que tutelan la Administracin pblica y la
bsqueda de connotaciones de concreta ofensividad que permitan
abandonar la clusula omnibus del peligro abstracto implican tambin
las problemticas legales del principio de necesaria lesividad y de la
temtica, diversa y autnoma, de la exigidad de la conducta.
Actualmente, en Italia, est avivado el debate sobre la codifi cacin de
los principios, en sede de Parte general, que valoren la dimensin
sustancial del delito. En particular se discute sobre la necesidad de
codifi car un principio general de (necesaria) ofensividad del ilcito
penal, como lmite externo del rea de lo penalmente relevante, y
correspondientes adecuaciones internas al rea del hecho tpico y
ofensivo, que establezcan la punibilidad del mismo ms all del umbral
de la exigidad de la ofensa (de una ofensa, por tanto, ya existente).
El primer problema, el del principio de ofensividad , discute sobre la
misma subsistencia, en el caso concreto, de si existe una ofensa
consecuente con la conducta tpica, y tiene como punto de referencia
privilegiada la categora de los delitos de peligro abstracto y/o
presunto
( 11 ).
El segundo aspecto de la problemtica, el de la exigidad del hecho ,
tiene como presupuesto un hecho ofensivo, pero de nivel tan exiguo o
mnimo
que
pretende
ser
penalmente
irrelevante.
El objeto privilegiado, como es notorio, son, en primer lugar, los delitos
de bagatela (i reati bagattellari); y una clusula que d relieve ( pro
reum) a la exigidad del hecho viene asumida como necesaria garanta
de la satisfaccin de la instancia de la subsidiariedad a nivel judicial
(12 ).
Es, sobretodo, esta segunda perspectiva la que interesa al objeto de
esta breve investigacin, porque, si bien es verdad que la exigidad
viene generalmente pensada como vlvula de escape para las ofensas
de bagatela, la misma es, seguramente, posible protagonista tambin
en
los
casos
de
ofensas
a
bienes
tan
abstractos,
tan
macrodimensionales, que, por un lado, no permiten establecer alguna
distincin conceptual entre lesin, peligro concreto y peligro abstracto,
y, por el otro aunque no se trate de delitos estructuralmente de
bagatela, sino de hiptesis de delitos caracterizados por un amplio
margen de variabilidad-, contemplan conductas, conformes al tipo
legal, que pueden llegar a tener niveles de ofensividad verdaderamente
marginales
(tipicidad
y
ofensividad,
pero
muy
reducidas).
En estos casos, situar la cuestin desde la perspectiva de la carencia

de la ofensividad de la conducta sera, a mi juicio, errneo. Porque, en

realidad, un problema en trminos de ofensividad ni se plantea. La
problemtica
se
mueve
en
otra
perspectiva.
En efecto, frente a bienes jurdicos institucionales, defi nidos a travs
de un programa de intentos ms que con referencia a datos
prepositivos, y necesariamente asumidos en una dimensin abstracta
(pensamos, otra vez, en el buen funcionamiento e imparcialidad de la
Administracin pblica), la codifi cacin de un principio general de
ofensividad no producira ventajas considerables ( 13 ). Las conductas
conformes al tipo son todas abstractamente peligrosas y, por tanto,
ofensivas en base al coefi ciente de ofensividad tpico de la estructura
de los delitos en cuestin, o sea el, peligro abstracto (al menos en gran
parte de los casos) ( 14 ); dicho en otros trminos, aqu es la naturaleza
del bien jurdico en cuestin la que no permite una segura defi nicin de
la conducta en trminos de concreta peligrosidad, sino que reclama
necesariamente
un
juicio
de
peligrosidad
(solo)
abstracta.
El principio de ofensividad, en pocas palabras, no tendra efi cacia
operativa; quedara una defi nicin incapaz de expresar (y operar) una
efectiva
eleccin
poltico -criminal.
La perspectiva ms fecunda sera la segunda, la de la exigidad.
Porque, como se anticipaba, algunas conductas an ms en una
materia que constituye el apndice patolgico del ejercicio de la
funcin pblica, y que insiste, por tanto, sobre una actividad
bsicamente lcita a veces de extrema complejidad (baste pensar en
las violaciones de leyes y reglamentos hoy susceptibles de confi gurar
el delito de abuso de ofi cio) pueden seguramente asumir forma de
bagatelas (forma bagattellari); y debe subrayarse que aqu no se trata
de delitos estructuralmente de bagatela, sino de tipos penales
caracterizados por un amplio margen de variabilidad, hasta niveles de
ofensividad verdaderamente marginales (tipicidad y ofensividad, pero
extrema exigidad de la ofensa; as, en los casos de abuso de ofi cio, o
de omisin de actos de ofi cio, como tambin en los casos de peculado
o malversacin de sumas insignifi cantes [peculato o malversazione di
somme
banali],
etc.).
Y garantizar una intervencin penal verdaderamente fragmentaria y
subsidiaria quiere decir tomar en consideracin niveles mnimos de
ofensividad donde establecer el inicio de la punibilidad (o de la
procedibilidad)
( 15 ).
Queda, sin embargo, un ulterior problema sobre la eventual colocacin
(y extensin) de una clusula como sta, si en sede de la parte
general, como clusula general aplicable a todos los tipos penales de la
parte especial, o, al contrario, prever soluciones distintas para los
diversos
sectores
de
la
parte
especial
del
Cdigo.
Las
dos
soluciones
pueden
parecer
posibles.
A mi parecer, sin embargo, la codifi cacin de una clusula general de
exigidad o de irrelevancia del hecho (como, por ejemplo, la institucin
de la renuncia a la pena, " Absehen von Strafe ", del pargrafo 60 del
StGB) obligara al legislador a una previa reestructuracin de la parte
especial del Cdigo en todos aquellos casos, que no son pocos, en los
que el bien jurdico viene caracterizado por una notable abstraccin,

como, en nuestro caso, la administracin de la cosa pblica, la

conduccin de la economa, la gestin del mercado, etc.
En estos casos, en donde resulta difcil graduar la ofensa a travs de la
cuantifi cacin de un dao, de una lesin concreta, porque el ilcito
resulta construido sobre el esquema del peligro abstracto, una clusula
general de exigidad vinculada prevalentemente sobre la entidad de la
ofensa al bien jurdico protegido, puede resultar difcilmente utilizable,
y,
por
tanto,
escasamente
ventajosa.
Tambin en los casos en los que al lado de un bien institucional, o
funcional, aparece un bien de carcter ms tangible, en una dimensin
de pluriofensividad para quien admite y acepta esta problemtica
categora, una clusula general de exigidad no resolvera mucho, ya
que sera siempre necesario decidir a cual de los dos bienes se le debe
dar relevancia en el caso concreto ( 16 ). El problema es evidente: el
ejemplo, ya sealado, del peculado integrado por la apropiacin de una
suma
pequea,
es
emblemtico
porque
es
resuelto
por
la
jurisprudencia de manera radicalmente diversa segn el bien jurdico
que se tenga como protagonista de la ofensa: Se considera confi gurado
el delito si se entiende que el bien jurdico protegido es aquel de
rango exclusivamente pblico e institucional- identifi cado por los
principios que informan la accin administrativa segn el buen
funcionamiento e imparcialidad; se llega a la solucin opuesta,
negando la confi guracin del ilcito, si se considera que entre los
intereses protegidos por la norma tiene tambin un relieve preeminente
el patrimonio de la Administracin pblica un relieve preeminente,
sobre el que seguramente no incide una apropiacin escasamente
signifi cativa.
Como alternativa a una solucin tan general, podra avanzarse una
hiptesis
diversa.
Codifi car una clusula ad hoc de exigidad para cada disposicin, o
para cada sector de la disciplina, vinculada no a una genrica
referencia a la irrelevancia de la ofensa, sino a aspectos especfi cos de
la
misma
con
referencia
a
cada
disposicin.
Una
opcin
como
sta
podra
garantizar
dos
ventajas:
a) Ante todo garantizara el carcter operativo de la clusula misma en
el
caso
concreto.
b) En segundo lugar, contribuira a aclarar que inters es tutelado
especfi camente, sin huidas cmodas hacia un omnicomprensivo inters
de categora, capaz de comp render cualquier violacin tambin
meramente formal del tipo penal entre las conductas ofensivas de los
principios que se quieren garantizar en el ttulo en examen.
La idea, por otra parte, no es nueva, habiendo sido ya avanzada en uno
de los innumerables proyectos de reforma de los delitos contra la
Administracin pblica, que permanecen perennemente en estado de
work
in
progress .
En el proyecto de reforma de la norma sobre el abuso de ofi cio,
propuesto por la Comisin Morbidelli, estaban contenidas una serie de
disposiciones comunes, entre las que se encontraba una causa de no
punibilidad por los hechos de peculado (peculato), malversacin
(malversazione) contra el Estado y abuso de ofi cio con fi nes

patrimoniales, en el caso de que el hecho no hubiese causado, ni fuese

idneo para causar, un dao patrimonial publico o privado de un
importe superior a una determinada suma (diez millones de liras),
siempre y cuando el dao fuese completamente reparado.
Otra disposicin del mismo proyecto consideraba no punibles los
hechos de abuso de ofi cio hasta que los mismos actos administrativos
no hubiesen producido efectos externos a la Administracin pblica
(17 ); consideraciones similares a la alcanzada, motu propio, por la
reciente jurisprudencia en tema de omisin de actos de ofi cio, que,
como hemos sealado, no considera confi gurable el hecho en caso de
que el comportamiento omitido no fuese destinado a tener una
evidencia externa, sino slo a determinar la actividad interna de la
Administracin
( 18 ).
Naturalmente, las hiptesis sealadas tienen un valor meramente
ilustrativo, y tal referencia prescinde de un juicio de valoracin positiva
sobre las mismas. Se necesitara, para un anlisis meditado sobre los
intereses a los que dar preeminencia en los especfi cos supuestos de
delito, eventualmente reunidos en grupos, individualizar las hiptesis
de exigidad de la ofensa ms dignas de consideracin, defi nidas ya a
nivel legal, como aqullas que estn centradas sobre el perfi l
cuantitativo de la ofensa o cualitativo del hecho, o sea, vinculadas a
parmetros fi jos, o bien abiertas a una posterior valoracin judicial,
como aqullas moduladas sobre parmetros fl uidos y ulteriormente
individualizados sobre la conducta del autor individual (o sea, a travs
de
elementos
de
mayor
personalizacin
conexos
tambin
a
comportamientos o condiciones personales del autor del hecho, etc.)
(19 ).
A una propuesta como sta se le podra objetar que constituye un
exceso casustico ( 20 ), o hasta una injustifi cada consideracin
particular de ciertas hiptesis, con la consecuente y eventual
disparidad
de
tratamiento.
Sin embargo, no puede no considerarse como la resolucin de
problemas tan diferentes segn los bienes jurdicos de que se trate no
pueda ser resuelta corre ctamente a travs del empleo de una clusula
general, y reclame por tanto una, aunque obligada, consideracin
individualizada; adems, el mismo legislador del 30, en tiempos menos
sospechosos y menos expuestos (al menos para ciertos sectores) a las
crticas de Lderssen dirigidas a estigmatizar ciertas elecciones
diferenciadas y reductoras como elecciones ideolgicas a favor de un
derecho penal de clase ( 21 ), demuestra que considera una
perspectiva como sta reconduciendo, slo en determinados (y quizs
demasiado raros) casos, sensibles atenuaciones de la sancin en casos
de especial o particular tenuidad, levedad, de mnima importancia, etc.
(22 ).
Adems, en la signifi cativa hiptesis del dao patrimonial de particular
tenuidad, la consideracin en la que el legislador demuestra tomar la
exigidad de la conducta es tal que asume la escasa relevancia de la
ofensa como parmetro de defl acin (defl azione) no slo de la sancin
penal, sino del instrumento penal en general, tambin, por tanto, bajo
el perfi l procesal; la circunstancia del art. 62, n. 4 del Cdigo penal

(colocad a junto a las circunstancias para las que la ley establece una
pena diversa y a las circunstan cias con un efecto especial) es, en
efecto, la nica circunstancia que se computa para la determinacin de
la pena y considera para aplicar la disciplina de las medidas cautelares
(art. 278 del Cdigo de procedimiento penal) y del arresto en fl agrante
delito (art. 379 del Cdigo de procedimiento penal que reenva a la
disposicin
citada).
Entonces, tal consideracin particular del hecho exiguo permite un
doble nivel de defl acin, ya en la (y, hoy, limitadamente a la) fase de
la medicin (commisurazione) de la pena, ya en la inhibicin del
recurso a determinados mecanismos procesales por los hechos de
escasa relevancia; mecanismos de un costo social particularmente
elevado, especialmente en trminos de garanta, pero tambin
particularmente dispendiosos bajo el perfi l de las costas procesales
(baste pensar en los procedimientos de convalidacin y de garanta
predispuestos a la tutela de la correcta explicacin de los poderes de la
polica judicial y de la correcta aplicacin de las medidas coercitivas).
Y, francamente, en tiempos en los que se invoca a gran voz un retorno
a la fragmentariedad de la intervencin penal, no se comprende porqu
se puede admitir la previsin de niveles de exigidad a los que vincular
la previsin de circunstancias atenuantes especiales en sectores de
nuestro Cdigo penal y con signifi cativas infl uencias (risvolti) tambin
en sede procesal a veces fruto de una particular consideracin, como
en la hiptesis sealada, y no se puede, sin embargo, tomar
conciencia del hecho de que, una conducta caracterizada por una
ofensa exigua, tambin en base a un juicio necesariamente ex post , no
llega a un nivel tal que merezca justifi car la punibilidad en el caso
concreto.
Concluyendo, las ventajas, a mi parecer reconducibles a una eleccin
sectorial, seran merecedoras de refl exin: en lugar de una respuesta
simblica a problemas concretos y difusos, respuesta que en muchos
casos
no
garantizara
considerables
efectos
defl accionarios
(defl attivi) y elevara de todos modos el margen de discrecionalidad
alimentando al menos frente a bienes jurdicos pluriofensivos una
mayor disparidad en el tratamiento, la codifi cacin de clusulas de
exigidad particulares permitira alcanzar un doble efecto sin pasar por
una improbable, cuanto difi cultosa y necesaria, reforma de la parte
especial.
NOTAS
(1) En particular, hoy ms que nunca es exigible evitar en la eleccin
del modelo sobre el que elaborar el Derecho penal huidas hacia arriba
(fughe verso lalto) (que tienen el inconveniente de principios
demasiado generales) y solicitar, sin embargo, un empuje hacia abajo
(una spinta verso il basso), guiado por una trama de reglas que son
concreciones de los principios generales (y que constituyen el apndice
operativo de los mismos); en la actuacin de los principios se juega, en
efecto, la fundamental eleccin poltica del legislador, que el juez no
puede de nuevo discutir a travs de una interpretacin per saltum que
reenve a los mismos principios. Dicho de otro modo, la misma
prerrogativa del poder legislativo sera prejuzgada, y la divisin de

poderes hecha blasn de una gloria pasada. La Corte Suprema de

Casacin, por otra parte, recientemente ha demostrad o sensibilidad por
tales consideraciones, declarando no susceptibles de ser tomados,
como criterios de valoracin de la violacin de la ley tpica del
reformado tipo penal de abuso de ofi cio, los principios del art. 97 de la
Constitucin italiana, considerados demasiado generales (porque se
trata precisamente de principios generales y no reglas: cf. la Sentencia
de la Corte Suprema de Casacin de 4 de diciembre de 1998, Tosches,
en Foro it., 1998, II, p. 390, con notas de La Greca y Manes, donde se
subraya
precisamente
esta
diferencia).
(2) Sentencia de la Corte Suprema de Casacin de 3 marzo de 1999,
Inchingolo, en Guida. dir. , n. 15/1999, pp. 57 y ss., en donde, en
efecto, se le reconoce al particular la legitimacin para oponerse a la
peticin
del
Ministerio
Fiscal
de
archivar
la
demanda.
(3) Sentencia de la Corte Suprema de Casacin de 30 de noviembre de
1998, Fusco, en Guida dir. , n. 12/1999, pp. 77 y ss., y precedentes
citados
en
la
motivacin.
(*) El trmino italiano utilizado por el autor es peculato, fi gura
delictiva que equivale a nuestra malversacin ( N. del T. ).
(4) As en la Sentencia de la Corte Suprema de Casacin de 24 de
septiembre de 1996, n. 8647, en Guida dir. , n. 50/1996, en donde se
afi rma que la exigidad de la suma sustrada en la fi gura delictiva de
peculado no excluye el delito, porque en cualquier caso subsistira la
lesin del buen funcionamiento e imparcialidad de la Administracin
Pblica. La Corte Suprema de Casacin no estima, pues, tambin
necesaria la lesin del bien jurdico patrimonio , como ha afi rmad o en
decisiones precedentes que mantenan la irrelevancia penal de
sustracciones de pequeas cantidades; en este caso, por tanto, la
perspectiva
es
exclusivamente
la
institucional .
(5) El impulso hacia una extensin del tipo penal de corrupcin sigue,
por otra parte, la tendencia ( trend) sealada por las convenciones
internacionales en tema de corrupcin, como la Convencin de la OECD
para la lucha contra la corrupcin internacional y la Convencin de la
Unin Europea contra la corrupcin (sobre esto cf. Forti, Basic features
of the Legislation for Combating Corruption and Bribery in the Member
States, en Combatting Corruption in the European Union , Actas del
Convenio de Trier, diciembre de 1998, una obra de Huber, Frosch, Trier,
1999 (actualmente en imprenta); cf. tambin Huber, Il sistema
tedesco di lotta alla corruzione in comparazione con quelli di altri paesi
europei, en RTDPE, pp. 1 y ss. (actualmente en imprenta). Adems,
tambin en el reciente Corpus iuris que contiene disposiciones penales
para la tutela de los intereses fi nancieros de la Unin Europea, se
propone una defi nicin del tipo penal de corrupcin que se extiende
hasta comprender la aceptacin de dinero por un acto de la funcin o
un acto en el ejercicio de la funcin (cf. Verso uno spazio giudiziario
europeo, Corpus iuris , una obra de Grasso, Milano, 1997, pp. 58 y ss.).
(6) Sobre las problemticas relativas a la actual desvaloracin del acto
de ofi cio en los delitos de corrupcin, tambin con referencia a las
propuestas de reforma que lo querran suprimir, nos permitimos
reenviar a un trabajo nuestro precedente, La rilevanza delatto

duffi cio nelle fattispecie di corruzione, en RIDPP , 1999 (actualmente

en
imprenta).
(7) Ibdem, 9, en donde se examinan los instrumentos de una posible
estrategia
preventiva.
Sobre
la
inefi cacia
de
los
controles
disciplinarios, continuamente puesta de manifi esto por el mismo
Tribunal de Cuentas, vase la crnica aparecida en el peridico La
Repubblica , viernes 12 de noviembre de 1999, In servizio nei ministeri
i
tangentisti
condannati,
de
M.
Travaglio.
(8) As Marinucci, en su intervencin en el debate sobre la Relazione
della Commissione Ministeriale per la riforma del Codice penale
(instituida con d. m. el 1 de octubre de 1998, y presidida por el Prof.
Grosso), en el Convenio Pena fi ssa, pena minima, pena massima: dal
codice penale lucchese ai codici penali degli anni novanta del XX
secolo , organizado por el Prof. Vinciguerra, Padova, 22-23 de octubre
de 1999. Sobre las relaciones entre el bien jurdico y la formulacin de
la norma acusadora vid., en general, Marinucci/Dolcini, Corso di Diritto
penale,
vol.
I,
Milano
1999,
pp.
391
y
ss.
(9) Opinin radicalmente opuesta en las afi rmaciones hechas en el
debate parlamentario que precedi a la Ley Orgnica 9/1991, con la
que se introdujeron en el anterior Cdigo penal espaol precisamente
los tipos penales de trfi co de infl uencias y de uso de informacin
privilegiada; en aquella sede se afi rm que la reforma era dictada por
la exigencia de adecuar la tutela penal de la Administracin pblica a
las exigencias constitucionales de imparcialidad, transparencia,
efi cacia y servicio a los intereses generales como nuevos bienes
jurdicos merecedores de tutela penal: cf. Morales Prats/Rodrguez
Puerta, Comentario del Ttulo XIX, Consideracin general, en A AVV,
Comentarios al nuevo Cdigo Penal (dirigidos por Quintero Olivares),
Pamplona,
1996,
p.
1769.
(10) Por otra parte, el mismo legislador demuestra tener siempre
menos confi anza a una defi nicin normativa de la conducta como sta,
asignndole un lugar limitadsimo y residual tambin en la reciente
reforma de los delitos de violencia sexual, delitos caracterizados por un
coefi ciente de desvalor (y, consiguientemente, de merecida tutela)
seguramente superior respecto a la concusin. Slo en hiptesis
particulares, previstas por el prrafo segundo del art. 609 bis del
Cdigo penal, caracterizadas por un estado objetivo de inferioridad de
la vctima (inferioridad fsica o psquica de la persona ofendida al
momento del hecho) o por la creacin fraudulenta de una
representacin errnea de la realidad objetiva por parte del ofendido
(taxativamente limitado a los casos de sustitucin de persona), se
asigna relieve a la conducta de induccin , requiriendo en el
comportamiento del agente una intensidad sensiblemente inferior
respecto a la regla del prrafo primero que defi ne la conducta del
agente en los trminos ciertamente ms signifi cativos de la
constriccin (con violencia o amenaza o mediante abuso de
autoridad). Sobre el presupuesto de la eliminacin de la conducta de
induccin, una ulterior opcin que merece consideracin es aqulla que
propone una radical abrog acin del mismo tipo penal de concusin,
justifi cada sobre la base de la sufi ciencia de la tutela prestada por

otras normas, singularmente por aqulla de la extorsin, agravada

eventualmente por el abuso de los poderes inherentes a la funcin
pblica,
segn
el
art.
61,
n.
9,
del
Cdigo
penal.
(11) La temtica de la ofensividad puede ser considerada hoy un
clsico de la refl exin penal contempornea, al menos a partir de
fi nales de los aos cincuenta, o sea, cuando la maduracin de las
ganancias que ofrece la concepcin realista del delito ha llevado al
defi nitivo enfoque del principio de necesaria lesividad desde el prisma
de las directrices constitucionales: sobre esto, fundamental, Bricola,
Teoria generale del reato, in Noviss. Dig. it. , UTET, XIX, 1973, pp. 7 y
ss. (y ahora tambin en Scritti di diritto penale , una obra de Canestrari
y Melchionda, vol. I, Milano 1997, pp. 539 y ss.); recientemente, para
una amplia sntesis de la cuestin, v. Riccardi, I confi ni mobili del
principio di off ensivit, en IP, 1999, pp. 711 y ss., con referencias
bibliogrfi cas
y
una
panormica
sobre
los
ms
interesantes
pronunciamientos de la jurisprudencia, que demuestra no obstante
cadencias alternas progresiva sensibilidad hacia la capacidad
hermenutica del principio. Como es notorio, la problemtica ha sido
tambin objeto de los trabajos de la Comisin bicameral para las
reformas constitucionales, que el 4 de noviembre de 1997 ha terminado
un Proye cto de reforma constitucional que en la compleja arquitectura
del art. 129 prevea tambin la introduccin del principio de necesaria
ofensividad del ilcito penal: v. Donini, Lart. 129 del progetto di
revisione costituzionale approvato il 4 novembre 1997. Un contributo
alla progressione legale prima che giurisprudenziale, dei principi di
off ensivit e di sussidiariet, en Critica del diritto , 1998, pp. 95 y ss.
(ponencia del seminario de Roma, 6 de febrero de 1998, seguida por las
intervenciones de Rossi, Fiandaca y Mazzacuva). Sobre las mismas
problemticas ha sido tambin comprometida la Comisin Ministerial
para la reforma del Cdigo penal (vid. la Relazione della Commissione
Ministeriale per la riforma del Codice penale, citada en la nota 9,
publicada
en
RIDPP ,
1999,
pp.
600
y
ss.).
(12) El mrito a esta problemtica y, sin duda, a la valoracin ms
conclusa del requisito de la exigidad, se debe a Paliero, Minima non
curat praetor , Padova, 1985, parte IV, cap. II, pp. 653 y ss.; cf. tambin
Donini, Teoria del reato. Una introduzione , Padova, 1996, pp. 238 y ss.,
segn el cual (...) Hasta que no sea posible construir todos los delitos
sobre la base de la peligrosidad concreta de, al menos, la conducta ex
ante, debindose recurrir a formas de peligro abstracto, los principios
de proporcin y subsidiariedad imponen demandar al juez la exclusin
no slo de los comportamientos probadamente inofensivos, sino
tambin la de aquellos de extrema exigidad lesiva (v. en particular la
p.
244).
(13) Consideraciones anlogas ya autorizadamente sostenidas por
Fiandaca, Intervento nel dibattito sullart. 129 del Progetto di riforma
costituzionale ,
citado
en
la
nota
12.
(14) Si bien, como se ha anticipado, el legislador podra empearse en
una descripcin ms cerca a la dimensin individual-concreta, como,
por ejemplo y no obstante todas las reservas que pueden hacerse al
nuevo texto del art. 323 del Cdigo penal , ha demostrado poder hacer

en
la
reforma
del
delito
de
abuso
de
ofi cio.
(15) No es sta la sede para afrontar las diversas opciones ofrecidas
para codifi car una clusula de tal clase, sustancialmente reconducibles
en dos direcciones, sintetizadas en la citada Relazione della
Commissione Ministeriale ( 1 y 2). La primera sugiere la valoracin
de la exigidad bajo la forma de causa de no procedibilidad, como el
ejemplo de la institucin prevista en el sistema penal del menor, e
introducido de nuevo por el art. 27, prrafo 1, del D.P.R. de 22 de
septiembre de 1998, n. 448, que dispone la no procedibilidad sobre la
base de la tenuidad del hecho y del carcter ocasional del
comportamiento. Un modelo como ste, ya presente para la justicia
penal del mayor (giustizia penale maggiore) en el sistema penal
alemn en los 153 y 153, a), del StPO, referidos a la posibilidad de
archivar
los
supuestos
de
bagatela,
es
retomado
entre
las
modifi caciones procesales que vendran a acompaar la introduccin
del juez monocrtico de primer grado (diseo de la Ley C/4625; en
sentido anlogo ya el proyecto de reforma gubernativo dirigido a
introducir un nuevo art. 346 bis en el Cdigo de procedimiento penal
entre las causas de no procedibilidad por la irrelevancia del hecho,
reproducido en Guida. dir. , n. 8/1998, p. 19). El segundo prevera, sin
embargo, la codifi cacin de una causa general de no punibilidad, que
se piensa ms practicable porque a pesar de no tener la misma
efi cacia defl acionaria, al menos en trminos procesales garantizara
mayor compatibilidad con el principio de obligatoriedad de la accin
penal (art. 112 de la Constitucin). Sobre esto Donini, Lart. 129 del
progetto di revisione costituzionale , cit., 3., pp. 109 ss., en
particular
nota
31.
(16) No es un problema hermenutico, sino un problema poltico. Sobre
esto cf. tambin Donini, Lart. 129 del progetto di revisione
costituzionale,
cit .,
pp.
113,
116.
(17) Es indiferente, a los fi nes de nuestra breve investigacin, la
califi cacin que pueda darse a estas dos hiptesis: ambas pueden ser
consideradas condiciones que fundamentan la punibilidad o bien meras
causas de no punibilidad. A nuestro parecer, hiptesis como stas
seran tcnicamente encuadrables como condiciones que fundamentan
la punibilidad, dada la intrnseca inherencia a la ofensa, y la unin
funcional (y tambin subjetiva) con la lesividad del hecho (cf. al
respecto
Donini,
op.
ult.
cit. ,
pp.
115-120).
(18) Siempre en tema de omisin de actos de ofi cio, y en una
perspectiva anloga, debe darse tambin relieve al perfi l sustancial de
la ofensa, cf. tambin la sentencia de la Corte Suprema de Casacin de
11 de diciembre de 1998, n. 12977, Concu, en Rivista Penale , 1999,
pp. 41 y ss.: "A los fi nes de la confi guracin del delito de omisin de
actos de ofi cio, en la hiptesis prevista por el artculo 328, prrafo
segundo del Cdigo penal, es necesario que el acto de ofi cio no
cumplido y en relacin al que no vienen fi jadas en los trminos de la
ley, a peticin expresa del interesado, las razones del retardo, sea un
acto debido y, por tanto, idneo para expresar tilmente, y no en un
modo espontneo y superfl uo, la posicin de la Administracin pblica
en la relacin con el particular. Por ello no toda peticin del acto por el

particular es idnea para activar el mecanismo que puede dar lugar a

la confi guracin del delito de quo , debindose reconocer tal idoneidad
a aquellas peticiones que sean funcionales a un efectivo y obligatorio
dinamismo de la Administracin pblica, que se manifi esta en actos
facultativos, vinculantes, o que conlleven una cierta discrecionalidad, y
siempre que se trate de actos que constituyan de cualquier modo
expresin de un preciso deber legal del funcionario pblico o del
encargado del pblico servicio. El delito de todos modos se excluye
cuando como en el caso de la peticin de acceso a documentos
regulada por el art. 25 de la Ley n. 241/1990 la falta de respuesta a
la peticin del particular en el mismo trmino previsto por la norma
penal (30 das), da lugar al silencio administrativo porque este ltimo
equivale, aunque sea por presuncin, al cumplimiento del acto y viene
de todos modos a determinar una situacin conceptual incompatible
con la inercia de la Administracin pblica y con la necesidad, por
tanto, de un emplazamiento de la misma por parte del particular, quien
puede, sin embargo, apreciar concretamente el resultado de la
actividad administrativa que le interesa y asumir las eventuales
iniciativas
del
caso".
(19) La opinin a favor de una consideracin diferenciada de ciertos
sectores, donde implementar tcnicas de disminucin (degradazione)
legal y judicial centradas (aunque no slo) sobre la exigidad, es
autorizadamente sostenida, con especial referencia al mbito del
Derecho penal complementario (diritto penale complementare), por
Donini, La riforma della legislazione penale complementare: il suo
signifi cato costituente per la riforma del codice (Rifl essioni a margine
di una ricerca), texto de la ponencia presentada en el Convenio de
Macerata,
abril,
1999,
p.
33
del
original
mecanografi ado.
(20) As Fiori, Osservazioni in tema di clausole di irrelevanza penale e
trattamento della criminalit bagattellare. A proposito di una recente
proposta legislativa, en Critica del diritto , n. 4., 1998, p. 276.
(21) En el contexto del debate general sobre el futuro del Derecho
penal, y respondiendo a las tesis neoretribucionistas (Naucke) y
neoliberales (Hassemer) por una vuelta al Kernstrafrecht , es notoria
la toma de conciencia de Lderssen de que el objetivo de un Derecho
penal mnimo querra decir volver a un Derecho penal de clase
(Lderssen, Abshaff en des Strafrechts? , Suhrkamp, Frankfurt a. M.,
1995, pp. 391 y ss.); Los relieves (gli accenti) ms signifi cativos de
esta posicin se encuentran en un reciente ensayo de MarinucciDolcini, Diritto penale minimo e nuove forme di criminalit, in RIDPP ,
1999, pp. 802 y ss., 816. En la doctrina italiana, el debate ha recibido
la atenta mediacin de Donini, La riforma della legislazione penale
complementare, cit., p. 24; no pudiendo en esta sede expresar una
opinin argumentada, a nuestro juicio parece de cualquier modo ms
coherente la posicin de quien defi ende ex profeso los avances de
reduccin (gli avamposti riduzionisti), respecto a un legislador que
contina haciendo la voz gruesa (a fare la voce grossa) en sede de
amenaza edictal, para despus dejar la defl acin en concreto
verdaderamente abandonada a mecanismos de clase, como aqullos
que componen hoy ms que nunca el acceso a las medidas alternativas

a la detencin tambin despus de la imprvida reforma de la Ley

Simeone (Ley 165/1998). La inversin se resuelve en un hipcrita
anatopismo; derecho penal de los iguales, en abstracto, afl iccin
(affl ittivit) solo para algunos (los marginados), en concreto: del todo
compartida, por tanto, la crtica de Dolcini, Le misure alternative oggi:
alternative alla detenzione o alternative alla pena?, in RIDPP , 1999,
pp.
856
y
ss.,
876.
(22) Adems de los hechos de particular tenuidad ya tomados en
consideracin en varios delitos contra la Administracin Pblica (por
ejemplo el art. 323 bis del Cdigo penal), particular relieve asumen
otras hiptesis, sealadas por Paliero, op. cit., pp. 664 y ss. (sobre esto
tambin Donini, op. cit., p. 245, nota 78): dao patrimonial de especial
tenuidad en los delitos que lesionan el patrimonio (art. 62, n. 4, del
Cdigo penal); hecho de leve entidad en los delitos contra la
personalidad del Estado (art. 311 del Cdigo penal); hecho de
particular tenuidad en la receptacin (art. 648 del CPV y del Cdigo
penal); participacin de mnima importancia (arts. 114 y 609 del
Cdigo penal); diversas hiptesis estn presentes tambin en sede de
legislacin especial (donde a veces la misma punibilidad del delito
viene vinculada a determinados niveles de exigidad), como por
ejemplo el hecho de leve entidad en la posesin, cesin, etc., de
estupefacientes (art. 73, prrafo quinto, del DPR 309/1990); el dao
patrimonial de especial tenuidad en la quiebra y en el recurso abusivo
de crdito (art. 219 del CPV); el hecho de leve entidad en el fraude
fi scal (art. 4, ltimo prrafo, de la Ley 516/1982); el hecho de leve
entidad en materia de armas (art. 5 de la Ley 895/1967). La posible y
diferente consideracin de la concreta ofensividad o de niveles de
exigidad de determinadas conductas como presupuestos para la
misma punibilidad encuentra hoy un ulterior ejemplo en la clusula de
ofensividad prevista en el prrafo segundo del art. 172 del Decreto
legislativo n. 58/1998 (texto nico que regula la disciplina de los
mercad os fi nancieros), donde precisamente se prev una clusula
expresa que subordina la punibilidad de la violacin de la norma en
materia de compra de acciones propias (art. 132) a la verifi cacin de
una ofensa concreta para el bien protegido por la misma norma: sobre
esto, vid. Sgubbi (Le sanzioni, en A A.VV., La riforma delle societ
quotate , Actas del Convenio de Santa Margherita Ligure, 13 y 14 de
junio de 1998, una obra de Bonelli y otros, pp. 293 y ss., 295), quien
subraya un interesante y prometedor indicio de recuperacin de la
dimensin sustancial del delito, y de abandono del modelo sancionador
acostumbrado a la tutela de funciones en base al cual el tipo penal
termina consistiendo en la mera inobservancia del precepto extrapenal.
En efecto, la violacin del art. 132 en materia de compra de acciones
propias o de la sociedad controladora viene penada como tal: sin
embargo, la punibilidad viene excluida cuando la compra aunque
efectuada en modo irregular haya sido realizada en modalidad no
ofensiva para el bien jurdico protegido por la norma penal.

Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa

RECPC 02-01 (2000)
Crimenet@ugr.es
2000 RECPC (de la web).
2000 El respectivo autor (de cada uno de los textos).
Prohibido reproducir cualquier material sin la previa autorizacin del
propietario de los derechos.