Tomo 37 - Octubre 2001

Contenido:
EDITORIAL
ESPECIAL SOBRE LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME ESPECIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
EN BLANCO Y NEGRO
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EDITORIAL
Todos los abogados son juristas?

Todos los abogados son juristas?

A Pedro Planas, jurista no letrado.
Hace unas semanas, el presidente del Consejo Nacional de la
Magistratura, a travs de una declaracin solemne ante diversos medios de
prensa, nos entregaba una sobrecogedora y entusiasta primicia: "todos los
abogados son juristas", sentenci el jefe de ese organismo autnomo. Sera la
frase consagratoria con la que alrededor de 50,000 letrados sbitamente, de la
noche a la maana, pasaban a convertirse en jurisconsultos. La noticia y su
sancin oficial no poda ser placentera. El Per, pas del tercer mundo, en
virtud al alegato del doctor Angulo, no slo compite con otras naciones del
mundo civilizado en el Magistratura- bajo el ritmo actual, sin duda que
tendremos al cabo de cinco aos 100,000 jurisconsultos. En buena cuenta la
incesante produccin de hombres de leyes nos deparar Irnerius, Bartolos,
Cujacius, Heineccius, Pothieres, Savignys y Leones Barandiaranes ad
infinitum. El mos italicus y mbito de la cultura jurdica, sino que las aventaja
largamente.
Gracias a tal manifiesto, otros pases de Amrica Latina -con cierta
tradicin, en el campo de las ciencias jurdicas- como Argentina, Mxico, Chile,
Colombia, Costa Rica y Brasil se empequeecan intelectualmente. Nosotros -a
diferencia de ellos- contamos hoy con 50,000 juristas. Alemania, Francia, Italia
e Inglaterra juntas ms los Estados Unidos, con todas las posibilidades que el
progreso genera, son incapaces de exhibir tremendo contingente de estudiosos
del Derecho que acusa nuestro pas. Si el ritmo del crecimiento de abogados
contina -lase juristas, conforme a la semntica del presidente del Consejo de
la el mos gallicus sern olvidados tanto como la Escuela de la Exgesis
francesa, la pandectstica alemana y el realismo anglosajn: el mos peruviamus
se instalar para siempre en el marco de nuestras fronteras y sin duda tambin
fuera de ellas. La recesin econmica, el desempleo y el colapso de la
educacin y hasta nuestras derrotas deportivas sern compensadas con creces
en virtud a tribunas repletas -norte, sur, oriente y occidente- de jurisconsultos.
En fin, seran tantos que podramos exportarlos para beneplcito y gratitud
infinita de los otros pases. Claro, pues, si "todos los abogados son juristas",

incluidos, claro est, abogados o no, los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura.
Sin embargo, toda esta maravilla, que nos hizo olvidar el 3 a 0 de la
seleccin de Venezuela contra la peruana, es cierta? Contra lo que podra
suponer el oficioso optimismo del licenciado Angulo (los mexicanos son ms
exactos frente a los grados acadmicos), para desgracia y malestar general del
pas y de los 50,000 doctores, perdn, de licenciados, el nivel de la cultura
jurdica peruana es una de las modestas en el concierto internacional. La
formacin positivista, la graduacin masiva, el apego reverente a la ley, la
escasa o nula capacidad interpretativa, la pobreza editorial, el mantenimiento
de mtodos de enseanza anacrnicos, as como la ausencia de espacios y
estmulos propicios para la investigacin, entre otras causas, han desfigurado
por completo el perfil profesional de los letrados, tanto que, parece muy difcil la
emergencia de juristas en nuestro medio. De modo casi inexorable los juristas
contemporneos se forjan en los extramuros del pas.
En el aire queda flotando la necesidad de un concepto: quin es un
jurista? En el lenguaje convencional, jurista es quien se aplica al estudio de las
leyes. Al menos esta es la definicin que alcanza el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua. Lamentablemente no todos los abogados se dedican
al estudio de las leyes. Buena parte de ellos estn ms interesados tan slo en
la aplicacin prctica de las mismas. Se dir que para usarlas tienen que
estudiarlas. Ciertamente, pero no con el rigor y la serenidad que la prudentia
aconseja. Los romanos, que separaban la labor del abogado de la del jurista,
tenan una visin extremadamente rigurosa del jurisconsulto: "el que tena
noticias de las cosas humanas y divinas" y no dudaban de asimilar la actividad
del estudioso con la de un sacerdote. En las Siete Partidas se insistir en la
actividad tcnica de jurista como la del estudioso entendido y sapiente en
leyes. El mundo medieval tampoco privilegiaba la sabidura del jurista, sino
ante todo las virtudes de bonitas, religio y prudentia (bondad, religin y
prudencia). El Humanismo establecera, en el Renacimiento, una lnea divisoria
entre el jurista de la legislacin vigente y el hombre de ciencia del Derecho
vigente; los romanistas e historiadores del Derecho, de los ordenamientos y
prcticas legales del pasado. La Escuela Histrica del Derecho con Savigny a
la cabeza intentaron tender puentes entre el estudio de los textos romanos y la
modernidad: el resultado sera, el jurista con sensibilidad histrica, es decir, la
pandectstica. Esto es el estudio del Derecho Romano sobre bases actuales y
en funcin a un Derecho moderno que dio amparo a categoras nuevas como
"sujeto de derecho", "persona jurdica", "negocio jurdico", "relacin jurdica",
etc. Disearon, no obstante, la idea de jurista sobre una base que claramente
se distingua de los abogados en general.
Toda esta reflexin no viene en vano ms all del entusiasmo utpico del
licenciado Angulo. Al parecer tanto desde la perspectiva del poder poltico como
desde las intenciones corporativas del Consejo Nacional de la Magistratura se
quiere elevar el nivel acadmico de quienes administran justicia, va
convocatoria a los juristas ms respetables. En realidad, dicha pretensin no se
ajusta a los modelos histricos que supuestamente le confieren sustento. En
efecto, ni en la tradicin romanista y, menos an, en el Derecho anglosajn, los

jueces deben responder a un modelo de sabidura universitaria. El juez

Marshall, dechado de virtudes polticas y constitucionales, por ejemplo, era un
militar, que jams pis un aula universitaria. En Inglaterra, bien avanzado el
siglo XX e, incluso hasta hoy, no se reclama formalmente que la judicatura sea
ejercida por jueces con formacin universitaria: un mdico, un contador y un
abogado conservan las mismas facultades para el ejercicio del cargo judicial.
Lord Acton, la luminaria del Derecho ingls, fue un asistente casual de Derecho
Cannico en Oxford y Cambridge. En la tradicin romanista, uno de sus tpicos
ms recurridos seran la defensa libre, a la vez que las cortes ms respetables
intentaron conjugar la experiencia de los jueces de carrera con la pericia de los
profesores, al punto que un excelente tribunal -con excepcin de las cortes
constitucionales- suele integrarse merced al equilibrio de jueces de carrera,
abogados independientes y profesores universitarios.
Los juristas, un grupo reducido y exclusivo en toda sociedad civil, desde
Roma hasta nuestros das, no tienen por qu alistarse en fila india en los
estrados del foro y de la magistratura. Ms todava, cuando en un medio como
el nuestro, se echa de menos su presencia en las mismas universidades,
convertidas hoy en simples fbricas de letrados. Se dir, que les asiste un
deber patritico. En verdad ese deber lo tienen celebrado ya con las
Universidades en las que dispensan ctedra y para las que escriben libros de
Derecho, que, en el sistema de fuentes, llamamos doctrina. Es probable an
que las Facultades de Derecho requieran ms de ellos que los despachos
judiciales y los estudios de abogados. Es probable tambin que, en parte, al
doctor Angulo le asista la razn cuando sospecha de los mritos acadmicos
de algunos de sus crticos. Ocurre que los juristas romanos, medievales y
modernos escriban libros y su prestigio no se sustentaba tan solo en el
discurso oral y forense: verba volant, seripta manent, sino en el prestigio de su
literatura. Finalmente, los juristas, rara avis, de nuestra cultura intelectual se
miden por los ttulos bibliogrficos y por el rigor que tales libros contienen.
Basta abrir las pginas web de las principales bibliotecas pblicas
especializadas en Derecho para que quede a la vista la peculiar fisonoma de
los juristas y de sus obras con mejor evidencia que la lectura de las pginas
amarillas en las que se insertan los avisos de los grandes estudios.
Carlos Ramos Nez(*)

ESPECIAL SOBRE LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS

EL VALOR DEL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO EN LA NUEVA LEY DE
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - Juan Carlos Morn Urbina
LA COSA JUZGADA Y LA COSA DECIDIDA EN EL ORDENAMIENTO
PROCESAL Y PROCEDIMENTAL PERUANO A PROPSITO DE UN
PRECEDENTE JUDICIAL - Jairo Napolen Cieza Mora

LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE EN EL PER ACTUAL Y LAS NUEVAS

DISPOSICIONES EN MATERIA ADMINISTRATIVA - Federico G. Mesinas
Montero

EL VALOR DEL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO EN LA NUEVA LEY DE

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (Juan Carlos Morn Urbina)
El artculo VI del Ttulo Preliminar de la nueva Ley de Procedimiento
Administrativo General, aprobada mediante la Ley N 27444, atribuye a la
Administracin Pblica en general la facultad de emitir precedentes
administrativos, esto es, preceptos de observancia obligatoria en la entidad
respectiva. El autor, adems de definir y diferenciar los precedentes
administrativos con otras figuras afines, deja sentado el fundamento de su
incorporacin conforme a la regla citada, precisa sus efectos y el alcance de su
obligatoriedad, para por ltimo fijar las consecuencias emanadas de su
contravencin.
COMENTARIOS
1. GENERALIDADES
La nueva Ley de Procedimiento Administrativo General aprobada
mediante la Ley N 27444, trae consigo la novedad de institucionalizar el valor
de los precedentes para los actos de la Administracin Pblica en general.
En efecto, el artculo VI del Ttulo Preliminar, bajo el ttulo de
"Precedentes Administrativos" dispone que:

"Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten

de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin,
constituirn precedentes administrativos de observancia obligatoria por la
entidad, mientras dicha interpretacin no sea modificada. Dichos actos sern
publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma.
Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrn ser
modificados si se considera que no es correcta la interpretacin anterior o es
contraria al inters general. La nueva interpretacin no podr aplicarse a
situaciones anteriores, salvo que fuere ms favorable a los administrados.
En todo caso, la sola modificacin de los criterios no faculta a la revisin
de oficio en sede administrativa de los actos firmes".
Estamos frente a la inclusin de una tcnica de proteccin de la igualdad
de los administrados ante la administracin, de proteccin de la buena fe y de
proscribir la arbitrariedad en el ejercicio de las potestades discrecionales de las
autoridades
La variabilidad de criterios por la administracin afecta a la seguridad
jurdica, a la predictibilidad administrativa y a la buena fe con que actan los
administrados.
Cabe preguntarse por qu los organismos pblicos podran seguir
manteniendo para el ejercicio de sus potestades discrecionales, reconociendo
un derecho a un particular frente a determinados supuestos y luego negarlo a
quienes se encuentren en idntica situacin.
Sobre este particular, MAIRAL (1), expone que la doctrina administrativa
comparada (fundamentalmente norteamericana y espaola) establece como
regla la vigencia atenuada del stare decisis admitiendo en va de excepcin que
la autoridad se aparte del sentido de decisiones anteriores -cuando el inters
pblico lo justifique- siempre que al actuar as, no incurra en arbitrariedad.
2.

CONCEPTO

Denominamos precedente administrativo a la calidad que adquieren los

actos administrativos resolutivos firmes que concluye asuntos particulares pero
contienen interpretaciones o razonamientos jurdicos de proyeccin general,
sobre el sentido de algunas normas administrativas. La idea la sintetiza bien
DEZ-PICAZO, afirmando que precedente es "el supuesto ya resuelto
anteriormente en un caso similar"(2).
En trminos precisos, el precedente administrativo es aquel acto
administrativo firme dictado para un caso concreto, pero que, por su contenido,
tiene aptitud para condicionar las resoluciones futuras de las mismas
entidades, exigindoles seguir un contenido similar para casos similares.

Debe ser un acto firme el que adquiera calidad de precedente, porque de

no serlo an, puede ser variado vlidamente, y por ende, no puede obligar
tcnicamente a la administracin a seguirlo.
En segundo trmino debe recaer sobre situaciones jurdicas no regladas
plenamente, o como algunos autores denominan, cuando se presentan
indeterminaciones normativas o interpretativas por cuanto sino estaramos
hablando de resoluciones administrativas que se limitan a aplicar la norma
expresa directamente(3).
3.

DIFERENCIAS CON FIGURAS AFINES

3.1. Con la prctica administrativa

La costumbre, prctica o uso administrativo, es la forma recurrente o
reiterada como las autoridades realizan bajo determinados criterios sus
operaciones materiales impuestas por los propios agentes. El profesor ORTlZ
DIAZ (4) define a la prctica administrativa, como la norma usual de carcter y
eficacia puramente interna para la Administracin, derivada de principios de
tcnica administrativa o de buena Administracin, que los funcionarios siguen
para el desarrollo de su actividad como estilo corriente de proceder.
Por tanto, se diferencia del precedente en que sta es una resolucin
sustantiva de la Administracin sobre cuestiones sometidas a l y generadora
de derechos e intereses para los particulares. El precedente administrativo, no
tiene por qu estar sustentado en la costumbre o reiteracin para alcanzar
eficacia, bastando con un solo pronunciamiento en determinado sentido para
formar precedente.
3.2. Con la actividad reglamentaria
Como se puede desprender del artculo mismo de la Ley, el precedente
est contenido en un acto administrativo, esto es un acto de la autoridad
competente concreto, especfico y que crea, modifica, extingue o interpreta
derechos en particular. La actividad reglamentaria, por el contrario, es una
actividad abstracta y general por la cual se crea normas jurdicas vinculantes
para sus destinatarios indeterminados.
La segunda diferencia radica en que mientras el acto administrativo que
contiene un precedente vincula al particular destinatario y a la autoridad
administrativa, la actividad reglamentaria vincula a un nmero indeterminado de
personas que estn en su mbito.
3.3. Con la actividad consultiva de la administracin
El precedente surge dentro de un acto administrativo que resuelve
situaciones concretas, y como tal, el precedente es un sentido interpretativo u
opcin de la autoridad administrativa que por reflejo sigue vinculando hacia el
futuro a quien lo dict. Por su parte, la actividad consultiva es la que consiste

en la expresin de opiniones administrativas sin ningn juzgamiento de caso

concreto, como por ejemplo los informes de las asesoras legales.
3.4. Con las disposiciones generales de interpretacin
Las autoridades superiores pueden dictar instrucciones de servicios,
directivas o cualquier instrumento anlogo, estableciendo las pautas
interpretativas que debe seguir las autoridades subalternas, conforme lo prev
el Ttulo Preliminar. Pero aqu no estamos en una resolucin de un caso
concreto y menos que puedan extraerse sentidos interpretativos ms
generales, sino de verdaderas rdenes superiores de optar por un sentido
interpretativo posible.
4.
FUNDAMENTOS PARA LA INCORPORACIN DE LA REGLA DE
LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS
La regla del precedente administrativo, protege respecto a las probables
variaciones de criterio de las autoridades ante casos similares, tanto al propio
administrado que en algn momento se puede haber beneficiado por una
interpretacin normativa, como a todos los administrados que se encuentran en
la misma situacin jurdica.
Los fundamentos que sustentan la exigibilidad de los precedentes para
las propias administraciones son:
Dar seguridad jurdica a los ciudadanos de que sus asuntos van a
ser resueltos bajo los mismos razonamientos jurdicos y consideraciones
fcticas.
Garantizar la buena fe que los ciudadanos tienen al acudir a
obtener una declaracin, una certificacin o una concesin de la autoridad,
quedando a salvo que sta no va ir contra sus propios actos anteriores.
Interdictar la arbitrariedad, el trato desigual frente a situaciones
sustancialmente iguales.
El profesor chileno SOTO KLOSS resume de modo concreto el objetivo
de esta regla del modo siguiente:
"(...) se impone, tambin, en cuanto un rgano de la Administracin -sea
presidente de la Repblica, Ministro de estado, Subsecretario, Secretario
Regional Ministerial, Intendente, Gobernador, Alcalde o Jefe de Servicio
(centralizado o descentralizado) o cualquiera sea, y cualquiera sea su funcin,
jerarqua o actividad que realice -que decide de manera dada ante
determinadas situaciones que debe resolver, no puede jurdicamente decidir un
caso anlogo o semejante, de manera distinta, por cuanto al disponer as vicia
su decisin, al modificar su modo de decidir sin que exista razn jurdica alguna
suficiente, justificada y razonable, para alterar, variar o modificar sus
precedentes decisiones. Si as actuare, incurre de inmediato en una diferencia
arbitraria" (5).

5.
CASO EXCLUIDO: LA COMPETENCIA
RESERVADA A OTRO ORGANISMO ADMINISTRATIVO

INTERPRETATIVA

Una limitacin importante, es que las entidades no pueden sentar

precedentes aisladamente del resto del sistema administrativo, particularmente
cuando la materia tiene alguna autoridad administrativa calificada legalmente
para dar las interpretaciones oficiales o sentar precedentes. Por lo que, por
ejemplo, las entidades no podrn establecer precedentes propios para temas
tales como normativa de contratacin administrativa, normas tributarias, o de
control gubernamental, pues los organismos autorizados legalmente para dar
los precedentes ya se han calificado previamente por ley.
6.

EFECTO VINCULANTE DE LOS PRECEDENTES

Conforme a lo establecido por la norma, este tipo de precedentes

nicamente obliga en el mbito institucional hacia el futuro, a todo el mbito de
su alcance funcional (por ejemplo si es la interpretacin de un sector,
comprende a ste, si fuere a un rgano rector del sistema, a todo su mbito, y
as sucesivamente).
El efecto del precedente ser la vinculacin unilateral de la institucin a
lo decidido, y podr ser invocada por terceros en casos anlogos. Si bien nadie
puede afirmar que posee un derecho adquirido al mantenimiento de los
precedentes administrativos, en sentido tcnico, puede plantear la anulacin
del acto que se aparta inmotivadamente o arbitrariamente del precedente, en
especial cuando las circunstancias anteriores y actuales son iguales.
De este modo, a priori, podra decirse que el apartamiento puro y simple,
de un precedente previo puede resultar indicativo de una conducta arbitraria, y
adversa a los principios de buena fe y predictibilidad, y desde luego, contrario
al principio constitucional de no discriminacin.
7.

ALCANCE DE LA OBLIGATORIEDAD

En principio, la doctrina favorece la fuerza vinculante de los precedentes

para la propia entidad, si concurren cuatro condiciones: cuando se trate de la
misma persona jurdica administrativa (identidad subjetiva), exista identidad
entre ambas situaciones de hecho (identidad objetiva), que el inters pblico no
justifique el apartamiento y que el precedente invocado no sea manifiestamente
ilegal.
La posibilidad de apartarse de los precedentes halla su fundamento en la
atendible necesidad de permitir a una dinmica Administracin Pblica,
actualizar sus criterios (segn la oportunidad y la experiencia) si considere que
la interpretacin del precedente no es la correcta, as como adecuar sus
decisiones a las fluctuantes necesidades del inters general; pero se le exige, a
cambio, un esfuerzo de razonabilidad que debe plasmarse en la motivacin del
acto.

Cuando la autoridad se encuentre ante casos iguales, semejantes o

anlogos, el precedente ser aplicable, y adoptar decisiones iguales, para
respetar y asegurar la igualdad ante la ley. Pero como tratar de manera igual a
situaciones desiguales es manifestacin de injusticia, la autoridad deber en
este caso estar liberada del precedente existente.
Puede la Administracin variar su precedente?
La respuesta es afirmativa, pero de manera reglada. Al efecto, la
autoridad parte reconociendo la existencia del precedente, pero se le separa
consciente y motivadamente, bajo cualquiera de las dos nicas
argumentaciones vlidas:
1.
La incorreccin de la interpretacin anterior o, lo que es lo mismo
la ilegalidad manifiesta del precedente, ya que la autoridad no puede quedar
sujeta y tener que repetir aquello que sustente como ilegal.
2.
general.

La inadecuacin de la interpretacin precedente al inters

En ambos casos se har el cambio de precedente de modo motivado,

comprendiendo tanto las bondades de la nueva interpretacin, como -y es lo
fundamental para no ser acusado de trato discriminatorio- las razones por las
cuales se supera el precedente preexistente (6).
Los precedentes administrativos no obligan a la Administracin a
conformar su voluntad de idntica manera cuando existan razones fundadas
para expedirse en un sentido diferente. En tal caso, su obligacin se refiere a la
motivacin suficiente de las razones que justifiquen objetivamente el
apartamiento.
Se ha establecido como lmite que una nueva interpretacin
administrativa divergente de la preexistente slo sea aplicable hacia el futuro,
mas no para hechos anteriores. Queda facultada la Administracin para
modificar sus interpretaciones pero contemplando como lmite natural la
irretroactividad de las nuevas interpretaciones y la irrevisabilidad de los actos
firmes. De este modo, las dependencias pblicas ante causas atendibles
podrn dar por superados sus criterios hermenuticos preexistentes para los
casos en trmite y en lo futuro, sin poder proyectarlos hacia situaciones
consolidadas, evitando afectar la seguridad jurdica del acto decidido conforme
al parecer vigente en su oportunidad y la buena fe con que proceden los
administrados.
Esta regla es atenuada, si el administrado cuya pretensin hubiese sido
desestimada anteriormente bajo el precedente superado, renueva su pedido al
amparo del nuevo precedente, en cuyo caso, la administracin podr
considerarlo retroactivo.
8.
CONSECUENCIAS
DE
LA
CONTRAVENCIN
PRECEDENTE ADMINISTRATIVO VINCULANTE.

DEL

Habindose incorporado la doctrina del precedente administrativo como

exigencia legal para la Administracin, cuando se compruebe que la
Administracin ha violado un precedente vinculante, corresponde alegarlo
como causal de nulidad del acto administrativo, en sede administrativa o
judicial, y genera responsabilidad administrativa para el infractor.
El Poder Judicial tambin puede encontrar en el precedente
administrativo un elemento a tener en cuenta para calibrar la existencia o no
de arbitrariedad en la actuacin administrativa. Por ejemplo, en va de amparo
o de contencioso administrativo, podra anular una sancin impuesta poco
tiempo despus de que la misma Administracin, en un caso anlogo, haya
estimado el recurso administrativo interpuesto y sobresedo el expediente.
9.

EXIGENCIA DE LA PUBLICACIN

Para efecto de su vinculacin, la norma establece que es exigible la

publicacin de los precedentes, lo cual resulta claro en el caso de las entidades
de la administracin contenciosa (Tribunales Administrativos), sin embargo, no
lo es tanto en los casos de los precedentes institucionales, que se estima
pueden ser publicitados mediante los medios institucionales posibles. Ello, sin
perjuicio que en aplicacin del artculo 111.2. cualquier administrado antes de
iniciar un procedimiento pueda acudir en consulta para conocer los
precedentes existentes sobre determinado caso.

LA COSA JUZGADA Y LA COSA DECIDIDA EN EL ORDENAMIENTO

PROCESAL Y PROCEDIMENTAL PERUANO A PROPSITO DE UN
PRECEDENTE JUDICIAL (Jairo Napolen Cieza Mora)
Aun cuando el tema de la cosa juzgada no guarda directa relacin con el caso
aqu transcrito, el autor analiza minuciosamente esta figura para luego hacer un
parangn con la cosa decidida administrativa, dada la interrelacin existente
entre ambas instituciones, particularmente cuando estamos ante la accin
contencioso administrativa. Adicionalmente, el autor pone en evidencia la
diferencia que existe entre la cosa decidida y los precedentes administrativos
que slo causan estado, para finalmente entrar en el anlisis del presente caso
judicial.
Exp. : 0084-98
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa.
Accin Contencioso Administrativa.
Exp.

0084-98

Demandante :

EGENOR S.A.A.

Demandado :

Autoridad Autnoma de la Cuenca Hidrogrfica del

Tercero

S&Z Consultores Asociados S.A.

Santa.
:

CONSIDERANDO
PRIMERO: Que, conforme a lo dispuesto en el artculo ciento cuarenta y
ocho de la Constitucin Poltica del Estado, "Las resoluciones administrativas
que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin
contencioso administrativa, igual mandato contiene el artculo octavo inciso a)
del Decreto Supremo N 02-94-JUS, Texto nico Ordenado de las Normas
Generales de Procedimientos Administrativos. SEGUNDO: Que conforme a lo
dispuesto en el artculo cincuenta y siete inciso f) del D. Leg. 653, Ley de
Promocin de Inversin en el Sector Agrario, la Autoridad Autnoma de la
Cuenca Hidrogrfica, tendr como funcin resolver en segunda y ltima
instancia, respecto a materia de aguas, en el mbito de su jurisdiccin.
TERCERO: Que como se aprecia en la Resolucin N 018-97-AACHS, de
fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y siete, inserta a
folio trescientos noventa y seis del principal, fue en la que resolvi en ltima
Instancia Administrativa el conflicto planteado, de modo que, esta es la
resolucin administrativa que caus estado,
conforme a la norma
constitucional y procesal
acotada precedentemente, de suerte que no
corresponde el recurso de revisin y la que se interpuso resulta inexistente,
correspondiendo la accin contencioso administrativa contra la resolucin de
segunda instancia, ya que la Autoridad Autnoma de la Cuenca Hidrogrfica del
Santa no estaba o no est sometida a subordinacin jerrquica. CUARTO.
Que conforme a lo dispuesto en el artculo quinientos cuarenta y uno del
Cdigo Procesal Civil, es requisito de admisibilidad que la demanda de
Impugnacin se interponga dentro de los tres meses de notificada o publicada
la resolucin materia de impugnacin, o de producida la resolucin ficta por
silencio administrativo. QUINTO: Que, en el caso de autos la demanda de
impugnacin de resolucin administrativa se ha interpuesto vencido el plazo
establecido por la Ley , pues conforme a lo dispuesto en el artculo 2003 del
Cdigo Civil, el transcurso del tiempo extingue el derecho y la accin y
conforma a lo dispuesto en el artculo 2006 del mismo Cdigo Sustantivo, la
caducidad puede ser declarada de oficio o a peticin de parte. SEXTO: Que, la
Empresa S&Z Consultores Asociados S.A., a folios trescientos cincuentiocho
ha deducido la excepcin de caducidad, por estas consideraciones la Sala Civil
de la Corte Superior del Santa, RESUELVE: declarando FUNDADA la
excepcin de caducidad de la accin de impugnacin de resolucin
administrativa, presentada por EGENOR Sociedad Annima, contra la
Autoridad Autnoma de la Cuenca Hidrogrfica del Santa y contra S&Z
Consultores Asociados S.A., esta ltima en su condicin de litisconsorte
necesario, en consecuencia declararon IMPROCEDENTE la demanda
interpuesta, debiendo ARCHIVARSE los autos conforme a Ley.

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE

SUPREMA DE LA REPBLICA
Expediente: 1831-99
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que las Disposiciones de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos son aplicables de
manera genrica en los casos que las leyes no establezcan disposiciones de
manera expresa; SEGUNDO: Que, el artculo cincuenta y siete inciso f) y
artculo cincuenta y ocho del Decreto Legislativo seiscientos cincuentitrs, as
como el artculo ocho del Reglamento de Organizacin y Funciones de la
Autoridad Autnoma de la Cuenca Hidrogrfica del Santa, aprobado por
Resolucin Ministerial doscientos ochenta y cuatro noventisis - AG establecen
que la Va Administrativa en materia de aguas queda agotada con la resolucin
expedida en segunda instancia por la Autoridad Autnoma de la Cuenca
Hidrogrfica, con motivo del recurso de apelacin respectivo, TERCERO: Que,
siendo ello as, no es de aplicacin las normas generales del Decreto Supremo
cero dos - noventa y cuatro - JUS, sino las mencionadas en el anterior
considerando, por motivo del principio de Especialidad de las normas;
CUARTO: Que, en consecuencia, la resolucin Nmero cero - dieciochonoventa y siete - AACHS del veintisiete de noviembre de mil novecientos
noventa y siete es la que puso fin a la va administrativa, por lo que al quedar
ella como cosa decidida, qued firme, no pudiendo interponerse ms recursos
en la va administrativa, y es esta resolucin la que debi ser impugnada en la
va judicial, y es a partir de su notificacin que se debe computar el plazo de
caducidad; QUINTO: Que habindose interpuesto la demanda con fecha
nueve de octubre de mil novecientos noventa y ocho, ello se ha realizado
vencido en exceso el plazo de tres meses que establece el artculo quinientos
cuarenta y uno del Cdigo Procesal Civil; razones por las cuales:
CONFIRMARON el auto apelado expedido en la audiencia de saneamiento y
conciliacin cuya acta obra a fs. mil doscientos cuarentisis, su fecha
veintisiete de julio de mil novecientos noventa y nueve, que declara FUNDADA
la excepcin de caducidad deducida, y en consecuencia NULO todo lo
actuado, y por concluido el proceso; con lo dems que contiene en los
seguidos por EGENOR Sociedad Annima, con la Autoridad Autnoma de la
Cuenca Hidrogrfica del Santa, sobre Accin Contencioso Administrativa y los
devolvieron.
BUENDA G.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V. (1)
COMENTARIOS
I.

LOS HECHOS

1.
La Empresa S&Z Consultores Asociados S.A. obtiene a su favor
una resolucin (018-97- AACHS de fecha 27 de noviembre de 1997) que la
autoriza para la utilizacin del recurso hdrico para la construccin de una
Central Hidroelctrica. Esta resolucin fue expedida por la Autoridad Autnoma

de la Cuenca Hidrogrfica del Santa (AACHS), que es un rgano Colegiado no

supeditado a subordinacin jerrquica y que de acuerdo a su ley especial
resuelve en ltima y definitiva instancia administrativa.(2)
2.
La resolucin 018-97-AACHS fue impugnada por la empresa
EGENEOR S.A (EGENOR) a travs del recurso de revisin, el mismo que es
resuelto por el Ministro de Agricultura, el mismo que declara fundado el recurso
de revisin, declarando la nulidad de la Resolucin N 018-97-AACHS
3.
La AACHS responde al Ministro indicando que la Resolucin
Ministerial nulificante no es pertinente, pues el Ministro no es competente para
resolver un recurso de revisin, ya que quien resuelve en ltima y definitiva
instancia en materia de aguas es la AACHS por as establecerlo su norma
especial.
4.
Sin embargo se expide una nueva Resolucin Ministerial en la
que se compele a la AACHS a emitir una nueva resolucin. La AACHS emite
una nueva resolucin (la 01-98-AACHS del 28 de septiembre de 1998)
indicando en ella, que es una resolucin ratificatoria de la 018-97-AACHS, por
lo que se establece que la resolucin que puso fin al procedimiento
administrativo es esta ltima resolucin.
5.

La resolucin 01-98-AACHS es la que se impugna judicialmente

6.
S&Z Consultores Asociados S.A. (S&Z), tercero interesado en las
resultas del proceso, se apersona como litisconsorte necesario y plantea una
excepcin de caducidad, pues considera que la resolucin que causa estado es
la 018-97-AACHS y no la 01-98-AACHS, en consecuencia se habra extinguido
la facultad de EGENOR de accionar ante el Poder Judicial.
II.

INSTITUCIONES MATERIA DE ANLISIS

Si bien es cierto La Cosa Juzgada no est directamente vinculada al

precedente judicial transcrito considero importante establecer un parangn
entre esta institucin fundamental del Derecho Procesal con la cosa decidida,
propia del Derecho Administrativo (o Procesal Administrativo), en virtud a la
interrelacin existente entre ambas disciplinas sobre todo frente
a la
denominada Accin Contencioso Administrativa, regulada en nuestro Cdigo
Procesal Civil (CPC) en sus artculos 540 y siguientes, especficamente en
cuanto a los requisitos de admisibilidad reglados en el artculo 541 del CPC(3).
Lgicamente otra de las instituciones a tratar en el presente es la Cosa
Decidida y su diferenciacin con las Resoluciones "que causan estado". As
tambin brevemente se ver el punto concerniente a la Excepcin de
Caducidad.
Es pertinente, pues, delinear los fundamentos matrices de instituciones
de gran importancia para el derecho procesal y procedimental, como son la
cosa juzgada y la cosa decidida respectivamente. Ambas instituciones jurdicas,
la primera en el mbito del derecho procesal jurisdiccional y la otra en el rea

del derecho procesal administrativo, permiten orientar el camino del proceso y

del procedimiento hacia la seguridad jurdica. Sin embargo, existen no pocas
ocasiones, en que este valor se encuentra en conflicto con el mundo axiolgico
del derecho y especficamente con su principal valor : la justicia, motivo por el
cual, el legislador debe regular normativamente la realidad buscando el justo
medio entre la seguridad
jurdica
expresada en la invariabilidad e
inmutabilidad de las resoluciones judiciales de ltima instancia (cosa juzgada) o
la irrevisabilidad en el mbito administrativo de las resoluciones que causan
estado (cosa decidida) y el valor justicia, conflicto que se produce ante la
aparicin de factores internos y externos al respectivo proceso o
procedimiento.
Como hemos dicho para efectos de comprender con mayor certeza las
instituciones que se presentan en la sentencia materia de anlisis y de su
parangn en el Derecho Jurisdiccional (Cosa Juzgada) es necesario hacer una
delimitacin de conceptos y su concordancia con nuestro ordenamiento
procesal y procedimental
1.

Concepto e importancia de la Cosa Juzgada en el Proceso

Comenzaremos por esbozar algunos conceptos de lo que para algunos

autores es la institucin de la cosa juzgada, y su importancia en el mbito del
desarrollo jurisdiccional.
Debido a la naturaleza y diferenciacin de las instituciones tratadas,
anticipamos que la cosa juzgada es un concepto adaptable y aplicable al
Derecho Jurisdiccional, mas no al Derecho Administrativo, pues en este ltimo
se presenta la aplicacin de la denominada "cosa decidida" a travs de la cual
se pone fin al procedimiento administrativo, lo que implica la potestad del
administrado inconforme de recurrir al Poder Judicial.(4)
Es a travs de la cosa juzgada y sus atributos esenciales (inmutabilidad,
inimpugnabilidad y coercibilidad)(5) que tambin se realiza la tutela del
derecho, pues su observancia, a su vez, permite a las sociedades alcanzar la
vigencia y realizacin plena de aquellos valores considerados fundamentales a
los cuales el derecho acude y sirve.(6)
De otro lado es simblica la pregunta que se plantea Scrates en su
clebre Dilogo:
" Crees que puede persistir, sin arruinarse, aquella ciudad en la que las
decisiones judiciales nada pueden y en las que los particulares las anulen y
depongan a su seoro?".(7)
Pasamos a revisar algunos conceptos de autores nacionales y
extranjeros sobre la Institucin Procesal de la Cosa Juzgada:
Juan Monroy Glvez escribe: "si el fin abstracto del proceso es la paz
social en justicia, tal encargo slo va a poder ser cumplido cuando las
decisiones judiciales no admitan ningn cuestionamiento, es decir, cuando los

obligados con ellas las cumplan, sea espontneamente o a travs de

facultad coercitiva del Estado"(8).

la

Efectivamente, las decisiones judiciales no admitirn ningn

cuestionamiento cuando adquieran la calidad de Cosa Juzgada, puesto que se
est defendiendo un valor importantsimo para el Derecho, el cual es la
Seguridad Jurdica (entendida tambin en su acepcin poltica, en su razn de
Estado), ya que no se puede vislumbrar una administracin de justicia en la
que se est continuamente cuestionando la validez y eficacia de las sentencias
o actos procesales que han adquirido la calidad de Cosa Juzgada, pues sera
realmente un caos que perjudicara principalmente a los justiciables.
Para que los fines del proceso (resolucin de conflicto de intereses, o de
una incertidumbre, ambas de naturaleza jurdica), se concreten, dice Monroy,
es indispensable que la decisin final que se obtenga en ste sea de exigencia
inexorable. Esta calidad de indiscutibilidad y de certeza en su contenido es
una autoridad intrnseca que acompaa a las resoluciones judiciales y recibe
el nombre de cosa juzgada.(9)
Sin embargo es preciso aclarar que existe cierto grado de confusin al
hacerse la distincin entre la denominada "cosa juzgada formal" y la "cosa
juzgada material", siendo esta ltima la llamada "verdadera cosa juzgada"
pues no puede ser revisada en un proceso ulterior, mientras que en la primera,
al no resolverse el fondo de la controversia, s es posible iniciar un proceso
ulterior con la pretensin originaria. Desde este punto de vista estamos de
acuerdo con la distincin hecha en el sentido de que cosa juzgada ha de
denominarse a la "cosa juzgada material" y decisin firme a la llamada "cosa
juzgada formal"(10).
A fin de aclarar un aspecto vinculado al precedente jurisdiccional materia
de anlisis, debemos precisar que existen algunas resoluciones que
excepcionalmente adquieren la autoridad de la cosa juzgada, a pesar de no
referirse al conflicto de fondo como en el caso de las defensas tcnicas o
excepciones(11). Son esas decisiones que declaran la improcedencia de la
demanda, sustentadas en una infraccin procesal
(conectada con la
pretensin) que ya no son exigibles al demandado. Son los casos, por ejemplo,
de las resoluciones que declaran fundadas una excepcin de caducidad o de
cosa juzgada.
Reconocidos tratadistas definen la institucin de la Cosa Juzgada de la
siguiente manera:
a)
Enrique Vescovi: "Aunque dicha seguridad no constituya un valor
en s, el valor que mide el derecho es la Justicia, no hay duda de que es
esencia, y por ello, La Cosa Juzgada, ha existido en todas las pocas de la
historia"(12).
b)
Juan Carlos Hitters : "En ltimo anlisis, llegamos a la conclusin
de que la invariabilidad de los decisorios judiciales no es un principio absoluto,
pues -segn afirmaba Kohler- hay que rendirle pleno honor a la cosa juzgada,

pero no exagerar las cuestiones jurdicas haciendo de ellas un tab sagrado"

(...) "La cosa juzgada sera entonces, desde este ngulo, la influencia que
ejerce cierta providencia sobre las posibles declaraciones posteriores de
cualquier otro rgano; y podramos definirla como la inatacabilidad de una
sentencia jurisdiccional una vez que ha quedado firme"(13).
c)
Marco Tulio Liebman, siguiendo al maestro Chiovenda llega a la
conclusin que la autoridad de la Cosa Juzgada no es un efecto de la
sentencia, sino una cualidad y un modo de ser y de manifestarse de sus
efectos. (Eficacia y autoridad de la sentencia ,La cosa juzgada rrita).
d)
Guasp: Para este autor " La cosa juzgada es la fuerza que el
derecho atribuye normalmente a los resultados procesales, traducindose la
misma en un necesario respeto y subordinacin a lo dicho y hecho en el
proceso y por lo tanto, el proceso a travs de la cosa juzgada se hace
inatacable" (14).
e)
Couture: Define a la cosa juzgada como autoridad y eficacia de
una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnacin,
que permitan modificarla(15).
f) Bielsa dice que existe cosa juzgada cuando ha habido una contienda
judicial promovida por la lesin de un derecho o de un inters legtimo y la
decisin a la cual la cosa juzgada se refiere ha sido dictada en virtud de un
procedimiento regular con garantas de defensa, audiencia, prueba y alegacin.
Tratamiento en nuestro sistema constitucional y procesal civil en materia
de Cosa Juzgada
Nuestro ordenamiento constitucional y procesal trata la institucin que
nos ocupa en el artculo 139 Inciso 2 y en el artculo 123 respectivamente (16).
Hemos concluido en que la principal caracterstica de las resoluciones
judiciales que adquieren la calidad de Cosa Juzgada es su invariabilidad, su
inmutabilidad a fin de salvaguardar la Seguridad Jurdica. Sin embargo tal
como lo seala el artculo precedentemente glosado existen excepciones a la
regla, como el ahora tan controversial artculo 178 del nuestro Cdigo Procesal
Civil, el cual ser materia de otro trabajo.
Precisamente el artculo 178 del CPC (17)se refiere a la excepcin de la
"sacralidad" de nuestra Cosa Juzgada, instituyendo la figura de la Revocatoria
de Sentencias a travs de la denominada "Nulidad de la Cosa Juzgada
Fraudulenta", la que slo puede presentarse cuando la sentencia que se busca
revocar sea consecuencia de algn mecanismo fraudulento que haya alterado
la voluntad del Juzgador, o que el fraude sea propiciado por ste en colusin
con la o las partes atentando de esta manera contra el debido proceso.
Debemos aclarar que la opcin escogida por el legislador se refiere a una de
las tantas formas de revisin de sentencias, exigindose para la interposicin
de la accin en mencin el fraude, sin este presupuesto no es procedente

optar por la revisin de la sentencia y la anulacin del proceso o de los actos

procesales en que se ha originado tal resolucin que se busca revertir.
La clasificacin tradicional de la Cosa Juzgada (Formal y Material) y
sus lmites
Buscando adentrarnos someramente en los dominios de la Cosa
Juzgada pasamos a revisar brevemente lo que se entiende por Cosa Juzgada
Formal y Cosa Juzgada Material, que constituye la clasificacin tradicional del
la Cosa Juzgada.
a.

Cosa Juzgada formal

La cosa juzgada en sentido formal, es entendida como aquella que a

pesar de tener la va recursiva agotada, su eficacia es transitoria y esta falta de
permanencia puede estar dada en aquellas situaciones en que por mandato de
la Ley no se le agrega la autoridad que surge de la inmutabilidad.
La transitoriedad es a los fines de que en un procedimiento posterior
pueda modificarse la cosa juzgada. Dicha modificacin no significa la revisin
de aquella en un ulterior proceso, sino que en otro proceso puede existir la
intencin de que se traten pretensiones o defensas excluidas en el proceso
anterior o cuestiones cuya alegacin y prueba se halla sujetas a restricciones
en este ltimo. Tampoco se puede discutir el cambio de estado de cosas
existentes al tiempo de dictarse aqulla, es decir que ante un cambio de
estado, el mismo importar el planteamiento de un nuevo caso a juzgar.
Devis Echanda considera que no es tcnico hablar de cosa juzgada en
sentido formal y en sentido material (18).
Para este autor la Cosa Juzgada Formal no existe y solo se tratar de
una simple ejecutoria y respecto a la cosa juzgada material opina que dicho
trmino es ms tcnico, pero en definitiva el fundamento consiste en la
voluntad del Estado manifestado a travs de la ley, diciendo por ltimo que la
razn jurdica de la Cosa Juzgada est en la potestad jurisdiccional del Estado
que tiene el poder suficiente para imponer los efectos y la eficacia de la
sentencia definitiva(19).
b. Cosa Juzgada Material
Ante la Cosa Juzgada Material la sentencia no solo tiene el carcter de
inimpugnable, es decir que no solo se encuentran agotados todos los recursos,
sino que adems se adquiere el atributo de inmutable, es decir no puede ser
discutida ni alterada a travs de un nuevo proceso. Se trata de la
irrevisabilidad en cualquier otra causa posterior.
Se aduce tambin que esta especie de Cosa Juzgada resuelve sobre el
fondo quedando excluidas de esta forma las que limitan la viabilidad de la
accin o de la excepcin ejercida, o sobre otras cuestiones de orden formal.

Por su parte Lino E. Palacio dice que: "existe cosa juzgada en sentido
material, cuando a la firmeza o irrevocabilidad de la sentencia, se agrega el
impedimento de que, en cualquier otro proceso, se juzgue de un modo
contrario en opuesto a lo decidido por aqulla, siempre que subsistan las
circunstancias de hecho existentes al tiempo de la discusin(20).
LMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA.
Para Chiovenda "La sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede
perjudicar a terceros, ya que slo es vlida para aquellos que actuaron como
partes legitimadas en el proceso y a su vez distingue
dos
situaciones ,"perjuicio jurdico" y "perjuicio de mero hecho", siendo este ltimo
el que se extender a los terceros. En cambio los que pueden invocar un
perjuicio jurdico, s podran oponer contra aquella autoridad de la res iudicata
el lmite de su relatividad entre partes.
Carnelutti distingue entre la denominada "eficacia directa" y la "eficacia
refleja" . Respecto de la primera, que sera declaracin de certeza, su
declaracin podra hacerse entre las partes obligadas pero no frente a terceros,
en cambio cuando se habla de "eficacia refleja" (mero presupuesto) debe ser
admitida no como extensin de la cosa juzgada sino como repercusin de la
sentencia, lo cual no impide al juzgador examinar el nuevo conflicto(21).
LMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA
Los lmites objetivos de la cosa juzgada estn compuestos por dos
elementos:
a)

identidad de cosa y objeto o de hechos

b)
identidad de causa petendi o de causa imputandi sea en materia
civil o penal.
Cuando en una sentencia se ha resuelto sobre un todo del que forma
parte la cosa materia de la nueva demanda existir sin duda identidad de
objeto
Para Chiovenda la autoridad de la cosa juzgada recae sobre la parte
dispositiva de la sentencia, y dice: "La sentencia vale como expresin de la
voluntad del Estado y no por sus premisas lgicas; estas deben desenvolverse
por el juez en los motivos del fallo y como un garanta para los ciudadanos,
pero no adquieren valor de cosa juzgada".
Couture nos ilustra diciendo que las premisas o considerandos del fallo
no hacen cosa juzgada Pero por excepcin adquieren esa autoridad cuando lo
dispositivo se remite a ellos en forma expresa o cuando constituyan un
antecedente lgico inseparable de los dispositivos.

En lo referente a la causa petendi, entendida sta como la razn de la

pretensin o sea los hechos en que funda sta, es decir el fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio.
Es decir para la existencia de la cosa juzgada deben coincidir en forma
conjunta el objeto y la causa petendi.
LA COSA JUZGADA Y LA REVISIN DE SENTENCIAS
Es presupuesto elemental de la revisin de sentencias la ausencia de
oportunidad de defensa en el proceso originario ante una actuacin fraudulenta
de una de las partes, de ambas o del juez, para perjudicar a una de las partes o
a terceros. Se incluyen en el estudio de la revisin de sentencias a los autos
que ponen fin al proceso originario.
La revisin como un mecanismo excepcional por el cual es posible ir
mas all del acto que puso fin al proceso (sentencia firme), aparece como
producto de una evidente necesidad de justicia, ya que ella es en el fondo la
fuente de su inspiracin, de su origen.
Juan Monroy Palacios, en un interesante trabajo(22) plantea lo siguiente:
"Es por naturaleza excepcional que la doctrina acoja explcitamente
casos donde acepte la modificacin de una sentencia que ha devenido en
firme. Por ello establece lgicamente restricciones como por ejemplo admitir la
revisin solo cuando se sustenta en causales que estn determinadas de
manera expresa en el ordenamiento vigente, nicamente ellas a criterio del
jurista legislador ameritan un nuevo examen de la cuestin discutida, de ah
su calidad de medio impugnativo extraordinario".
La revisin, entonces, se entiende como el instrumento procesal por el
cual es posible efectuar un nuevo examen de la sentencia firme. En el Per
solamente se ha reglado una de sus formas: La nulidad de cosa juzgada
fraudulenta.
El efecto de la revisin de una sentencia originada en el fraude
nicamente tiene carcter rescisorio, es decir, slo persigue declarar invlida la
sentencia sin proponer un nuevo fallo sobre las pretensiones del proceso
primario.
Por su parte Pontes de Miranda(23) dice : "que la razn para que se
admita en ciertas oportunidades la revisin de la cosa juzgada, est en que el
Estado considera algunos casos de nulidad o injusticia como peligrosos, sea
para la paz pblica o para la realizacin del derecho objetivo, y la pretensin
del tercero pretende evitar el escndalo jurdico o el desprestigio del derecho".
Chiovenda manifiesta que no es irracional la revisin de la cosa
juzgada, dado que la res judicata no es absoluta y necesaria sino que se
estableci por razones de oportunidad y utilidad en concordancia con lo dicho

por Couture, quien explica que la revisin de la cosa juzgada se debe a una
exigencia poltica y no jurdica y le da un carcter meramente prctico.
Refirindose a los medios de rescisin de sentencias firmes, los
espaoles Andrs de Oliva y Miguel A. Fernndez (24) establecen que
Revisin es un expediente procesal de peculiar naturaleza que faculta a quien
perdi el litigio para solicitar -por ciertas causas especficas y tasadas- la
"reapertura" de un proceso anterior ya terminado, y el nuevo anlisis de una
resolucin judicial que por definicin, resulta inatacable: la sentencia firme.
En el caso peruano la legislacin a travs del artculo 178 del Cdigo
Procesal Civil de 1993 se ha adscrito a esta ltima manera de la Revisin de
Sentencias firmes, es decir, solamente por motivo del fraude(25). Esto significa
que solamente se puede accionar la pretensin de la nulidad de una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada si se ha producido en el proceso
originario un mecanismo fraudulento perpetrado por la parte o las partes en
colusin para perjudicar a un tercero o por el mismo juez; y que como
consecuencia de este hecho fraudulento se obtenga la sentencia que se
pretende revocar a travs de un nuevo proceso.
LA EXCEPCIN DE CADUCIDAD
Tal como enseaba Carnelutti: " La excepcin no es ms que una razn
de la discusin; es la afirmacin de libertad, no de derecho subjetivo, porque
quien le propone tiende a excluir el derecho del otro, no a afirmar el derecho
subjetivo propio: el que excepciona no pretende nada del que acciona, sino que
afirma que no est sujeto al poder jurdico de aqul (...). Quien se defiende ,
mas que discutir la pretensin, da razn a la discusin".
La excepcin debe ser entendida como una de las formas que adquiere
el derecho de defensa del demandado, la defensa procesal a travs de la
oposicin a la pretensin del demandante, sin que pretenda configurar
mediante su invocacin ningn derecho en particular.
Couture establece que es la "denominacin dada a ciertos tipos
especficos de defensas procesales, no sustanciales, dilatorias, perentorias o
mixtas, mediante las cuales el demandado puede reclamar del juez su
absolucin de la demanda o la liberacin de la carga procesal de contestarla".
Monroy y Quiroga(26) sealan que: "excepcin, pues, no es una simple
defensa, es la forma procesal que puede adquirir el derecho de defensa. La
defensa resulta siendo el gnero frente a la excepcin que es una de sus
especies; por ello podemos concluir diciendo que toda excepcin importa una
defensa , ms no toda defensa constituye una excepcin".
La excepcin, como manifestacin del derecho de defensa , tambin es
un elemento esencial para la existencia de un debido proceso.
El derecho de "excepcionar" o ejercer la defensa procesal goza de la
misma autonoma que goza el derecho de accin, pues su ejercicio no

depender de la existencia o veracidad del hecho invocado por el demandado.

La nica pretensin del demandado que formula la excepcin es la de verse
liberado de la carga del proceso al desestimarse la pretensin del demandante.
En suma la excepcin vendra a ser, dentro del derecho de defensa que
le corresponde al demandado y desde esa orilla de la relacin jurdica procesal
que se pretende desarrollar, su porcin del derecho a la tutela judicial efectiva y
al debido proceso. La excepcin ser la manifestacin procesal ms acabada
del derecho de defensa(27).
En nuestro ordenamiento procesal civil, la excepcin de Caducidad se
regula en los artculos 446 inciso 11 y en el artculo 451 inciso 5(28).
La caducidad, siendo una institucin evidentemente procesal, sin
embargo est regulada en el Cdigo Civil en su artculo 2003 y siguientes (29).
Mientras que la prescripcin extingue la accin pero no el derecho
mismo (art. 1989) la caducidad extingue ambos, esto quiere decir que,
producida la caducidad, no queda una obligacin natural subsistente. (30)
2.
La cosa decidida y las resoluciones que causan estado en el
derecho administrativo
Durante una etapa del Derecho Procesal Administrativo (o mejor dicho
Derecho Administrativo, pues la autonoma del derecho procesal administrativo
es reciente) se equipar el concepto de Cosa Juzgada al concepto de Cosa
Decidida, dndole a esta institucin de derecho administrativo ribetes de
carcter jurisdiccional, situacin que a la luz de la moderna doctrina ya no tiene
asidero, pues la naturaleza jurdica de ambas instituciones es distinta y la
disciplina dentro de la cual se desenvuelven y desarrollan es tambin diferente.
Efectivamente, la cosa decidida por su elementos y caractersticas es
institucin de derecho procesal administrativo que tiene como objeto otorgar
seguridad jurdica a nivel prejudicial a los administrados. Esto significa que en
los procedimientos administrativos, luego de cumplidas todas sus etapas, (o en
el caso que se dejasen consentir resoluciones por los administrados) se llega a
una decisin final en sede administrativa, la misma que solamente podr ser
cuestionada en sede judicial a travs del Proceso Contencioso Administrativo
reglado por los artculos 540 y sgtes. del Cdigo Procesal Civil y reconocido por
el artculo 148 de la Constitucin del Estado. La cosa decidida es entonces,
una Institucin del Derecho Procesal Administrativo que atae a la conclusin
del procedimiento por la utilizacin de todos los recursos impugnativos dentro
del mismo, o por una resolucin administrativa que haya quedado firme.
Cuando una resolucin administrativa adquiere el carcter de firmeza y de
irrecurribilidad en sede prejudicial estamos frente a la Cosa Decidida. Como
hemos dicho, la nica manera de impugnar una resolucin administrativa ante
el Poder Judicial, se da cuando se han agotado todos los medios impugnativos
que haya podido interponer el administrado, mientras que cuando ha
consentido la resolucin que lo agravia en la va administrativa, si bien el acto
ha quedado firme y ya no puede ser cuestionado administrativamente (salvo

por la nulidad de oficio) ya no podr ser impugnado en sede judicial, pues para
que esto suceda es requisito indispensable que se hayan agotado todos los
recursos del procedimiento, pues solo as se constituir lo que la ley y la
doctrina llaman "causar estado".
Esta expresin estaba reconocida en la Constitucin de 1979 en su
artculo 240 y ahora en el artculo 148 de la Constitucin de 1993.
Al respecto el artculo 148 de la Constitucin del Estado establece: " Las
resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnacin mediante la accin contencioso- administrativa".
Los requisitos para el ejercicio de la Accin Contencioso- Administrativa
se encuentran regulados en el artculo 541 del Cdigo Procesal Civil (31).
La Expresin "causar estado"
La expresin "causar estado" parece haber sido tomada de la ley de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativo de 1888(32).
En expresin de Santa Mara Pastor esta institucin de derecho
administrativo se da "... cuando la resolucin de que se trata adquiere ese
carcter de firmeza, que impide toda reforma o mudanza por parte de la
administracin , ya porque desde luego la dict quien poda dictarla sin
apelacin a nadie, ya porque siendo apelable se ha llegado al ltimo lmite de
la apelacin, se dice que causa estado" (33).
Al respecto Ramn Parada expresa: "Actos que no causan estado son
aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organizacin
administrativa en que se producen, porque contra los mismos pueden y deben
interponerse un recurso ante el superior jerrquico del rgano que los dict,
antes de acudir a la Va Judicial..."(34).
El acto administrativo que causa estado es el que concluye o agota la
va administrativa, pues determina en forma concluyente la voluntad de la
administracin
Se debe hacer la diferenciacin entre los actos que causan estado que
hemos mencionado y los denominados actos firmes o consentidos que tambin
constituyen cosa decidida sin embargo no son pasibles de ser impugnados
ante el Poder Judicial.
Estos (actos firmes o consentidos) son "...actos, que al margen que
hayan o no causado estado, se consideran manifestaciones judicialmente
indiscutibles de la voluntad de un rgano Administrativo porqu su
recurribilidad resulta vetada por el transcurso del plazo establecido para su
impugnacin, sin que la persona legitimada para ello haya interpuesto el
correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional" (35).
En similar sentido se expresa Santa Mara Pastor de Paredes (36).

Como se sabe mediante la Ley N 26810 del 18 de junio de 1997 se han

realizado una serie de modificaciones al artculo 8 del del D.S. N 02-94-JUS
(Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos).
El mismo establece lo siguiente:
" Artculo 8. Las resoluciones que ponen fin al procedimiento
administrativo podrn ser impugnadas ante el Poder Judicial mediante la
Accin Contencioso- Administrativa a que se refiere el artculo 148 de la
Constitucin Poltica de 1993.
Para tal efecto se pone fin al procedimiento administrativo:
A)
Con la resolucin expedida por un rgano que no est sometido a
subordinacin jerrquica en la va administrativa o cuando se produzca el
silencio administrativo previsto en el artculo 8, salvo que el interesado opte
por interponer el recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se
expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso
impugnativo agota la va administrativa.
Conforme a este inciso si el acto o resolucin administrativa ha sido
dictado por un funcionario que no est sometido a subordinacin, es decir que
carece de superior jerrquico, dicho acto por s mismo agota la va
administrativa, porque no constituye requisito exigible la interposicin del
recurso de reconsideracin como seala expresamente el artculo 98 del D.S.
N 02-94-JUS dicho tipo de recurso impugnativo tiene carcter opcional, y es
obvio que no cabe interponer recurso de apelacin porqu no existe superior
jerrquico que pueda resolverlo, por ejemplo es la situacin de Alcaldes,
Ministros de Estado, Contralor General, Superintendente de Banca y Seguros,
etc.(37).
Igual regla que la expresada en el prrafo precedente se aplica en el
caso de presentarse el silencio administrativo negativo que se produzca ante
la no expedicin de la correspondiente resolucin por el rgano o funcionario
no subordinado en el plazo de 30 das tiles previsto por el artculo 87 del
D.S. N 02-94-JUS. De igual modo se aplica lo previsto por el segundo prrafo
del artculo 98 del TUO si se hubiere optado por interponer recurso de
reconsideracin contra resolucin administrativa expresa o contra el silencio
administrativo negativo. Esta situacin jurdica de presencia de silencio
administrativo no implica el inicio del cmputo de los plazos para la
interposicin del medio impugnativo o de la demanda judicial, puesto que el
silencio administrativo por omisin de la Administracin no puede " crear"
plazos para el administrado mxime cuando esta figura procedimental est
para garantizar los derechos del administrado y no para perjudicarlo.
No debe alarmarnos el hecho que no existan ms instancias
administrativas que una sola, como sucede muchas veces en nuestro
ordenamiento procedimental, lo importante es que el administrado cuente con

todas las garantas para acudir al Poder Judicial a fin de que tutele sus
derechos que supuestamente han sido vulnerados por la Administracin (38).
B)
Con la resolucin expedida o el silencio administrativo producido
con motivo de la interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos
que se impugne la resolucin de un rgano sometido a subordinacin
jerrquica.
En este caso se requiere la interposicin del recurso de apelacin para
agotar la va administrativa . En tal supuesto se considera que "causa estado"
el acto administrativo que resuelva expresamente la apelacin o el silencio
administrativo que se produzca como consecuencia de la no resolucin del
recurso de apelacin dentro de los 30 das establecidos en el segundo prrafo
del artculo 99 del TUO.
En este caso es necesario aclarar que este inciso no entra en
contradiccin con lo previsto en el literal a) examinado precedentemente, pues
la va administrativa se puede agotar con la sola interposicin del recurso de
apelacin sin que se tenga que recurrir a dos instancias, ya que, como hemos
visto, el recurso de reconsideracin es por naturaleza de carcter
voluntario(39).
En virtud a lo previsto por el artculo 98 del TUO para la interposicin
del recurso de reconsideracin es necesaria la presencia de "nueva prueba
instrumental", lo cual no siempre es posible por lo que es indispensable la
interposicin del recurso de apelacin que permite la discusin en asuntos de
puro derecho.
C)
Con la resolucin expedida o el silencio administrativo producido
con motivo de la interposicin de un recurso de revisin, nicamente en los
casos a que se refiere el primer prrafo del artculo 100 de la presente Ley.
Se da este supuesto para actos o resoluciones administrativas que
hayan sido impugnadas ante instancias administrativas que no tiene
competencia nacional, siempre que la autoridad que en ltima instancia
resolvera el recurso de revisin si tenga dicho carcter. La obligatoriedad de
interponer recurso de revisin slo podr ser resuelta por Entidades
administrativas con presencia nacional, cuando la controversia se ha originado
por respecto de actos o resoluciones dictados por rganos desconcentrados
ubicados fuera de la capital, tal es el caso de los Ministerios, ESSALUD, etc.
Este inciso C) significa que el recurso de revisin tiene carcter
extraordinario porqu solo es indispensable su interposicin como requisito
para agotar la va previa cuando se impugnen actos o resoluciones
administrativas expedidas por autoridades descentralizadas o desconcentradas
dependientes de otra autoridad de competencia nacional que ser la llamada a
resolverlo.
Sobre el particular al comentarse la Ley del Rgimen Jurdico de la
Administracin Pblica espaola por el maestro Garca de Enterra se

establece que el recurso extraordinario de revisin debe tener como

presupuesto situaciones previstas por la Ley, y considera que las funciones de
este recurso se confunden con las propias de la nulidad administrativa(40).
D)
Con la declaracin de nulidad de las resoluciones administrativas
que hayan quedado consentidas, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 110
de la presente ley (41).
Estas resoluciones de la Administracin por la cual tiene la facultad de
declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos en virtud a los artculos
109 y ss. del D.S N 02-94-JUS - Texto nico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos (TUO) no requieren de
impugnacin alguna en sede administrativa porque agotan de por s la va
administrativa, pudiendo ser demandadas directamente ante el Poder
Judicial(42).
La revisin de actos administrativos de oficio por la Administracin , sin
requerimiento de parte, se produce cuando ejerce la potestad que le confiere el
artculo 109 y sgtes. del TUO ( hoy increblemente derogados por una
Resolucin del Tribunal Constitucional en un Proceso de Inconstitucionalidad)
para declarar la nulidad de un acto administrativo por razones de legalidad
siempre que se cumpla con los requisitos previstos
por los citados
dispositivos :
a)

acto que padezca de vicio de nulidad de pleno derecho.

b)

que agravie el inters pblico.

c)
que la nulidad sea declarada por el superior jerrquico del
funcionario que expidi el acto administrativo que se anula y que dicha
potestad sea ejercitada antes de los 3 aos contados a partir de la fecha en
que qued el acto objeto de revisin.
De esta forma el TUO asigna a estos actos la calidad de resoluciones
que ponen fin al procedimiento administrativo eximiendo al administrado de la
carga de impugnarlo mediante recursos administrativos dejando abierta la
posibilidad de su impugnacin ante el Poder Judicial.
III. ANLISIS DEL PRECEDENTE JUDICIAL
a) En sus considerandos primero, segundo y tercero, la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, se refiere al principio de
Especialidad de las normas, entendindose ste como aqul por el cual, de
producido un Conflicto entre una Norma Genrica y una norma especial debe
preferirse esta ltima. En este caso tenemos de un lado lo reglado por el
artculo 100 del TUO(43) y lo previsto en el artculo 57 del D. Leg. N 653 (Ley
de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario) (44). En el mismo
sentido de prevalencia de una norma especfica sobre una norma genrica se
pronuncia el propio TUO en su artculo primero en el que precepta que en

caso de no existir normas especiales deben aplicarse a todas las actuaciones

de la Administracin Pblica, lo sealado en sus normas(45). Asimismo la Carta
Fundamental del Estado prescribe en su artculo 103, primer prrafo que "
pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razn de la diferencia de las personas".
Albaladejo estima que "se llama general a la norma que contiene una
regla general (...) Las normas relativas a ciertas clases especiales de personas,
cosas o relaciones que se partan de la regla general para mejor aplicar el
principio que la preside aquellas clases especiales, se denominan normas
especiales..." (46).
Cuestiones discutibles se presentan cuando estas normas son las
relativas a si una norma general posterior afecta o no la vigencia de una
especial anterior (este es precisamente nuestro caso) y si una norma especial
posterior afecta a la general anterior. Consideramos que desde ningn aspecto
el TUO estara ejerciendo accin derogatoria sobre la Ley de Promocin a la
Inversin en el sector Agrario pues no existe incompatibilidad entre estas
normas(47).
c) De otro lado se presenta la incertidumbre (a nuestro entender bien
resuelta) de cual de las dos resoluciones administrativas es la que "causa
estado", si lo es la 018-97-AACHS expedida en noviembre de 1997 o si lo es la
001-98-AACHS de enero de 1998. Este aspecto fue importante discernir pues
hemos visto que el artculo 541 del CPC slo permite la revisin a nivel judicial
de las resoluciones que "causen estado". Asimismo el cuestionamiento
planteado es trascendente por la extincin del derecho y de la accin que
sealan los artculos 446 y 451 del CPC. Efectivamente en la poca en que
interpuso el Proceso Contencioso Administrativo exista un plazo de caducidad
de tres meses de notificada la resolucin que " causa estado", o en el mismo
plazo, producido el silencio administrativo (48).
Si bien el cuarto considerando de la resolucin de la Corte Suprema es
muy escueto y slo se limita a decir que la resolucin 018-97-AACHS es la que
puso fin a la va administrativa constituyendo cosa decidida y quedando firme
por lo que no se pueden interponer ms recursos en la va administrativa,
siendo sta la que se debi impugnar en la va judicial; consideramos que se
debi tomar en consideracin que la resolucin 01-98-AACHS, la misma que es
impugnada judicialmente, es una resolucin que no se pronuncia sobre el
fondo, por ser una resolucin simplemente ratificatoria de la resolucin que
"caus estado". Esta distincin entre resolucin ratificatoria que no se
pronuncia sobre el fondo del asunto y una resolucin que administrativamente
resuelve el tema "discutible" es importante pues va a permitir tener una claridad
conceptual y jurisprudencial de las denominadas resoluciones "que causan
estado", independientemente de los conceptos que hemos esgrimido
precedentemente.
Consideramos que en lneas generales la Resolucin de la Corte
Suprema no se limita a un anlisis mecnico de las instituciones de derecho

procesal administrativo y evacua un fallo que, si bien es discutible, permite una

orientacin en el complejo tema de los Procesos Contencioso Administrativos.
IV.

CONCLUSIONES

1.
La autoridad de la Cosa Juzgada se manifiesta en el Derecho
Jurisdiccional, mientras que la Cosa Decidida es propia del Derecho Procesal
Administrativo.
2.
Dentro de las manifestaciones de la Cosa Decidida se encuentran
las denominadas resoluciones firmes, que son aquellas que si bien ponen fin al
procedimiento administrativo no pueden ser impugnadas judicialmente, y las
resoluciones que "causan estado" que son aquellas que poniendo fin al
procedimiento administrativo son las nicas en aptitud de ser revisadas ante el
rgano Judicial.
3.
Una norma especial prima sobre una norma general y an cuando
sta haya sido dada con posterioridad a aqulla, si no existe incompatibilidad
entre ambas, no opera el instituto de la derogacin.

LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE EN EL PER ACTUAL Y LAS NUEVAS

DISPOSICIONES EN MATERIA ADMINISTRATIVA (Federico G. Mesinas
Montero (*)
La presente es una visin panormica de la situacin actual de la
jurisprudencia vinculante en el Per, tocndose adems como tema afn lo
referido a los plenos jurisdiccionales. El autor concluye analizando los alcances
que nos trae la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General con
relacin a las resoluciones vinculantes de carcter administrativo, lo que ha
significado un cambio sustancial en el tratamiento de este tema.
COMENTARIOS
I. INTRODUCCIN
Pensar en el Derecho sin tener en cuenta lo que resuelven los jueces es
formarse una imagen ficticia de dicha disciplina, sin mayor aplicacin prctica,
carente de un verdadero sustento fctico. El Derecho, finalmente, es ms lo
que los jueces dicen de l que cualquier otra cosa, pues de nada servir que
contemos con argumentos doctrinarios muy slidos respecto a determinado
asunto jurdico, si tales criterios no son tomados en cuenta por el juzgador al
resolver la controversia.

La trascendencia que tienen los criterios que se recogen en los fallos

jurisprudenciales se hace evidente en el quehacer jurdico diario. As, cualquier
abogado que pretenda ofrecer un servicio legal con un mnimo de calidad
ineludiblemente deber conocer las tendencias seguidas por nuestra judicatura
al resolver casos similares al que le plantea su cliente, dato que le ser
indispensable para proponerle a ste la solucin ms adecuada al problema.
Pasar por alto tales criterios resultar por dems irresponsable(1).
Sin embargo, los abogados tienen que enfrentar una gran dificultad: las
continuas discrepancias que existen al interior mismo del Poder Judicial, es
decir, el que los magistrados o cortes empleen criterios diferentes para resolver
un mismo asunto, problema que a veces se observa incluso a nivel de la misma
Corte Suprema. Como consecuencia de ello, el abogado no contar con los
elementos que le permitan visionar la forma como podra resolverse un
determinado conflicto (lo que estar condicionado al criterio que tenga el juez o
Sala adonde sea derivado su caso) y, por ende, tampoco podr disear una
adecuada estrategia para defender los intereses de su patrocinado,
generndose inseguridad(2).
Justamente para superar esta problemtica es que se han incorporando
en nuestra legislacin mecanismos destinados a uniformizar los criterios
jurisprudenciales, de modo que sea una sola la respuesta que se obtenga del
Poder Judicial frente a la peticin del justiciable y no dos o tres diferentes
dependiendo de quin sea el juez o tribunal que conozca del caso. En ese
sentido, existen ya algunas disposiciones legales que permiten a diversos
tribunales judiciales y administrativos emitir resoluciones con carcter
vinculante, esto es, precedentes obligatorios para todos los magistrados
respecto a los asuntos que resuelvan.
El presente trabajo tiene por finalidad hacer un breve repaso de dichas
disposiciones legales, con lo cual se podr tener una visin panormica sobre
el estado actual de la jurisprudencia vinculante en el Per. Todo ello con motivo
de la reciente entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo
General (11-10-2001), en cuyo artculo VI del Ttulo Preliminar se establece que
los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo
expreso y con carcter general el sentido de la legislacin, constituirn
precedentes de observancia obligatoria de la entidad, con lo cual se vara el
rgimen que exista hasta esa fecha en materia de jurisprudencia vinculante
administrativa, como se ver lneas ms adelante.
II. A QUIN OBLIGA LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE?
Lo que queremos preguntarnos es quines resultan obligados con tales
fallos. Hemos dicho que estamos ante precedentes de observancia obligatoria,
pero obligatorios para quin?
En principio, y creemos tambin por regla, la jurisprudencia vinculante
obliga a los jueces o tribunales de menor jerarqua que el rgano que emiti tal
jurisprudencia. La finalidad es uniformizar las decisiones de quienes resuelven
una controversia en las primeras instancias judiciales o administrativas. As, por

ejemplo, la jurisprudencia vinculante que pudiera emitir la Corte Suprema

obligar a las cortes superiores, jueces especializados y jueces de paz, que se
vern con el ineludible deber de resolver conforme a los criterios fijados por
aquella corte. Del mismo modo, los criterios vinculantes fijados por los
tribunales administrativos sern de obligatoria observancia para quienes
conocieran del procedimiento al interior de la entidad de que se trate.
Tal situacin hace que a efectos prcticos los precedentes vinculantes
resulten obligatorios tambin para la poblacin en general, pues los criterios
establecidos al fijar el sentido de las normas legales o cubrir vacos y al ser
recogidos por los magistrados en sus decisiones, finalmente constituyen
patrones generales de conducta que todos debemos observar de un modo u
otro.
La jurisprudencia vinculante -en cambio- no obliga necesariamente al
mismo tribunal que la dicta (aunque su finalidad, en el fondo, tambin sea esa),
pues cabe que ste vare sus propios criterios establecidos, siempre que se
cumplan los requisitos que fije la ley para ello, si los hubiera. Por ejemplo, en el
caso del Tribunal Constitucional, el artculo 55 de su Ley Orgnica (Ley N
26435) establece que cuando dicho tribunal decida apartarse de los
precedentes constitucionales sentados por l, la resolucin deber adoptarse
por no menos de seis votos conformes de sus miembros.
Cuando la ley no exija mayores requisitos, se entender que para variar
un precedente obligatorio deber seguirse el mismo trmite de su emisin. As,
por ejemplo, si un precedente se instituy va pleno casatorio se requerir de
otro de dichos plenos para variarlo o dejarlo sin efecto.
III. QU JURISPRUDENCIA ES VINCULANTE EN EL PER?
En nuestro pas existe ya una diversidad de resoluciones que
constituyen precedentes de observancia obligatoria, tanto a nivel constitucional,
como judicial y administrativo.
En materia constitucional, conforme al artculo 9 de la Ley de Hbeas
Corpus y Amparo, Ley N 23506, constituyen precedentes obligatorios las
sentencias que resuelven hbeas corpus o acciones de amparo cuando de
ellas se puedan desprender principios de alcance general, vale decir, que
pueden servir de fundamento en otros procesos, no quedando restringidas
nicamente a las circunstancias del caso resuelto. Esta regla se hace extensiva
a las resoluciones recadas en los procesos de hbeas data y accin de
cumplimiento, por serles de aplicacin supletoria conforme a lo estipulado por
los artculos 3 y 4 de la Ley N 26301(3).
Adicionalmente, el artculo 5 de la Ley Complementaria de la Ley de
Hbeas Corpus y Amparo (Ley N 25398) precisa que las resoluciones de
hbeas corpus y amparo que versen sobre una violacin o amenaza derivada
de la aplicacin de una norma incompatible con la Constitucin servirn como
precedente para situaciones anlogas. Es decir que la resolucin obtenida por
un particular para que los efectos de una norma inconstitucional no recaigan

sobre l (lo que -como se sabe- no deroga la norma misma), se convierte en

pauta para resolver las pretensiones de quienes no habiendo sido partes de tal
proceso se encuentren sufriendo la misma afectacin.
Como ya se ha mencionado, para que el Tribunal Constitucional tome la
decisin de modificar alguno de sus precedentes requerir de no menos de
seis votos conformes de sus miembros. Pero adems, cuando se produzca tal
apartamiento del precedente establecido sea por parte del Tribunal
Constitucional o de cualquier otro rgano que resuelva garantas
constitucionales, el juez o tribunal de que se trate, conforme al ya citado
artculo 9 de la Ley N 23506, debern explicar las razones de hecho y de
derecho en que sustenta la nueva resolucin(4).
Ahora bien, con relacin al Poder Judicial existen distintas disposiciones
legales que regulan la posibilidad de que la Corte Suprema fije precedentes
jurisprudenciales de observancia obligatoria. Un primera norma es el artculo 22
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, Decreto Supremo N 017-93-JUS, en
cuyo primer prrafo se seala que las Salas Especializadas de la Corte
Suprema ordenan la publicacin trimestral en el El Peruano de las ejecutorias
que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio
cumplimiento en todas las instancias judiciales.
No obstante, si bien estos principios jurisprudenciales deben ser
invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales -cualquiera sea
su especialidad- como precedentes de obligatorio cumplimiento, por excepcin,
tales magistrados pueden apartarse de dichos criterios. Es decir que la
obligatoriedad de los principios jurisprudenciales aprobados conforme al
referido artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial es slo relativa, pues
cabe que un juez -por razones atendibles- resuelva de modo diferente. El
segundo prrafo de la referida norma nicamente le exige a dicho magistrado
que motive adecuadamente su resolucin, dejando constancia del precedente
obligatorio que desestima y de los fundamentos que invoca(5).
Como se ha sealado, estos principios jurisprudenciales supuestamente
tenan que ser publicados cada tres meses, lo cual deba disponerlo la Sala
Plena de la Corte Suprema, conforme al inciso 3 del artculo 80 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial(6). Tales publicaciones nunca se realizaron, no
obstante lo cual, y hasta donde tenemos conocimiento, se llegaron a aprobar
cuatro principios jurisprudenciales (en materia procesal civil, penal, procesal
penal y procesal constitucional), acordados por la primera Sala Plena de
Jurisprudencia Vinculante, reunida en el ao de 1999(7). Tales principios fueron
objeto de difusin interna en el Poder Judicial y a raz de ellos estn siendo
aplicados por nuestros magistrados. Son los siguientes:
1.- "Es procedente incoar demandas sobre nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, respecto de los procesos tramitados bajo las normas del derogado
Cdigo de Procedimientos Civiles siempre que la accin no haya caducado"(8).

2.- "El delito de usurpacin es de realizacin instantnea, siendo

suficiente para su consumacin el despojo de la posesin o la afectacin de un
derecho real"(9).
3.- "Por el principio de economa y celeridad proesales es procedente
declarar la nulidad de la sentencia recurrida nica y exclusivamente en la parte
cuestionada; aun cuando resulte contradictoria con el principio de unidad del
proceso"(10).
4.- "Los edictos municipales de ndole tributario estn comprendidos
dentro de la categora de las ordenanzas, por tanto son pasibles de accin de
inconstitucionalidad y no de accin popular"(11).
Ahora bien, adems de principios jurisprudenciales, que como hemos
dicho son precedentes de obligatoriedad relativa, la Corte Suprema se
encuentra actualmente facultada tambin para crear doctrina jurisprudencial,
esto es, para fijar precedentes obligatorios que tendrn que ser
irremediablemente observados o seguidos por los jueces y salas superiores,
bajo responsabilidad. Tal facultad se encuentra recogida en el artculo 400 del
Cdigo Procesal Civil. All se seala que cuando una de las salas supremas lo
solicite, en atencin a la naturaleza de la decisin a tomar en un caso concreto,
se reunirn los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo, lo que se
denomina pleno casatorio, y la decisin que tomen en mayora absoluta de los
asistentes constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los rganos
jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno
casatorio(12).
En consecuencia, son dos las ms relevantes diferencias entre los
principios jurisprudenciales y la doctrina jurisprudencial. Primero, que aqullos
pueden versar sobre cualquier materia y sta se limita a cuestiones civiles.
Pero, lo ms importante es que, a diferencia de lo que sucede con los
principios jurisprudenciales, la doctrina jurisprudencial no puede ser dejada de
lado por el juez o vocales que conocen de un litigio, lo que los obliga a resolver
conforme a sus trminos. Incluso conforme al artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, constituye causal de casacin la aplicacin indebida, interpretacin
errnea o inaplicacin de la doctrina jurisprudencial; pero dado que hasta la
fecha no existe doctrina jurisprudencial aprobada, segn lo dispuesto en el
artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, la existencia de dichas causales es slo
lrica y los recursos de casacin que se han planteado, invocndose tales
supuestos, son liminarmente declarados improcedentes(13).
IV. LOS PLENOS JURISDICCIONALES
Antes de pasar a analizar la situacin actual de la jurisprudencia
administrativa con carcter vinculante, previamente conviene hacer unas
breves precisiones sobre los plenos jurisdiccionales.
Pues bien, conforme al artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, los integrantes de las salas especializadas pueden reunirse en plenos

jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar

jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los rganos de apoyo del
Poder Judicial. Se trata, pues, de uniformizar la forma como resuelven las
cortes superiores del pas, de modo que se eviten fallos contradictorios y se
obtenga una jurisprudencia predecible(14).
Afortunadamente, a diferencia de lo que sucede con los plenos
casatorios, los plenos jurisdiccionales se efectuaron con recurrencia desde el
ao 1997 hasta el 2000, sobre diversas materias (civil, laboral, penal y familia)
lo que es muy digno de destacar. Cada pleno recoge los acuerdos adoptados
mayoritariamente por los magistrados participantes respecto de temas que
resultan conflictivos o dudosos, que generan controversia en las decisiones
judiciales, fijndose as la forma como resolvern en adelante(15).
En cuanto a la eficacia de los plenos jurisdiccionales, la Ley Orgnica del
Poder Judicial no precisa nada, esto es, no dice qu grado de obligatoriedad
poseen. Sin embargo, pensamos que al no tratarse de doctrina jurisprudencial
(por lo menos la ley no precisa que lo sea) debe entenderse que tales acuerdos
no constrien a los jueces y magistrados a pronunciarse necesariamente en el
mismo sentido del pleno, aunque ello resultara lo ms adecuado a efectos de
uniformizar criterios. No obstante, un supuesto excepcional lo constituye la
Resolucin Administrativa N 05-99-SCS-CSJR del 10-11-99, en virtud de la
cual la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema le dio
carcter obligatorio a los acuerdos adoptados por el Pleno Jurisdiccional
Laboral 1999, realizado en La Libertad del 11 al 14 de agosto de dicho ao,
para los magistrados de primera y segunda instancia de todas las Cortes
Superiores de Justicia que conozcan de materias laborales(16).
Cabe acotar que, por ser acuerdos de magistrados superiores, los
plenos jurisdiccionales tampoco influyen en las decisiones de la Corte
Suprema, la que adems podra aprobar principios y doctrinas jurisprudenciales
que contraren los trminos de los plenos jurisdiccionales y les priven as de
efectos.
IV. LAS NUEVAS DISPOSICIONES
VINCULANTE EN MATERIA ADMINISTRATIVA

SOBRE

JURISPRUDENCIA

Por ltimo, toca abordar cul es la situacin actual de la jurisprudencia o

resoluciones administrativas con carcter vinculante, tema que ha recibido un
reciente cambio de orientacin.
Pues bien, hasta el da 11 de octubre del ao 2001, fecha en que entra
en vigencia la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, slo
resultaban vinculantes aquellas resoluciones emitidas por aquellos tribunales u
rganos administrativos que estuvieren expresamente facultados para dictar
fallos con tal carcter. Es decir que no cualquier entidad administrativa poda
crear precedentes de observancia obligatoria, requirindose de facultades
legales especficas.

En ese sentido, en el diario oficial El Peruano se han publicado

precedentes obligatorios de determinadas instituciones, como del Tribunal del
Indecopi (Sala de la Competencia y Sala de Propiedad Intelectual), del Consejo
de Minera, del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y del
Tribunal Fiscal(17). Adicionalmente, conforme al artculo 9 del TUO del
Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina Registral de Lima y
Callao, Res. N 185-96-SUNARP, tambin constituan precedentes obligatorios
las resoluciones del Tribunal Registral que interpretaran de modo expreso y con
carcter general el sentido de determinadas normas registrales, mientras dicha
interpretacin no fuera modificada por el mismo tribunal por va reglamentaria o
por ley(18).
Con la entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo
General el panorama sobre este tema cambia sustancialmente, pues conforme
al artculo VI del Ttulo Preliminar de dicha norma, en adelante los actos
administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso
y con carcter general el sentido de la legislacin, constituirn precedentes
administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha
interpretacin no sea modificada. Es decir que ya no slo sern vinculantes las
resoluciones emitidas por tribunales u rganos expresamente facultados sino
que ahora tal facultad se extiende a toda la administracin sin mayores
distinciones(19).
Tales precedentes administrativos vinculantes podrn ser modificados
slo bajo dos supuestos: (i) que se considere incorrecta la interpretacin que
hacan; y, (ii) que tal interpretacin sea contraria al inters general. As, pues, la
resolucin que recoja el nuevo criterio interpretativo deber sustentarse en
cualquiera de estos supuestos. De ello se desprende que no cabe la
modificacin tcita de un precedente obligatorio, pues se requerir una
motivacin especfica y expresa.
En cualquier caso, la nueva interpretacin no opera con efectos
retroactivos, es decir que no podr extenderse a reclamaciones anteriores,
salvo que tal interpretacin fuere ms favorable para el administrado. Como
consecuencia lgica de ello, tampoco la modificacin del precedente obligatorio
faculta para que de oficio se revisen en sede administrativa los actos firmes,
como lo precisa el numeral 3 del artculo VI de la Ley de Procedimiento
Administrativo.
Es pertinente precisar, finalmente, que en materia registral el artculo 158
del nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, Res. N 195-2001SUNARP/SN del 23-07-2001, en sentido parecido a lo sealado por la Ley de
Procedimiento Administrativo, dispone que las resoluciones de segunda
instancia registral que interpreten de modo expreso y con carcter general el
sentido de las normas que regulan actos y derecho inscribibles constituirn
precedentes de observancia obligatoria en el mbito de su competencia
territorial, mientras dicha interpretacin no sea modificada por mandato judicial
firme y vinculante o por el mismo rgano mediante resolucin debidamente
motivada. Estas ltimas resoluciones deben precisar expresamente el criterio

de observancia obligatoria que varan y deben ser publicadas en El

Peruano(20).

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO COMERCIAL
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO CIVIL
DERECHO LABORAL

DERECHO COMERCIAL
EL DERECHO DE SEPARACIN Y SUS EFECTOS EN EL CAPITAL SOCIAL Oswaldo Hundskopf Exebio

EL DERECHO DE SEPARACIN Y SUS EFECTOS EN EL CAPITAL SOCIAL

(Oswaldo Hundskopf Exebio)
Mediante la presente resolucin, el Tribunal Registral seala que el acuerdo de
reduccin de aportes de una sociedad annima debido al ejercicio de derecho
de separacin por un socio, deba efectuarse con las formalidades previstas en
los artculos 215, 217 y otros de la Ley General de Sociedades. Ello da pie al
autor para reflexionar sobre algunos temas societarios de relevancia vinculados
al derecho de separacin, como son sus alcances en nuestra normatividad
societaria vigente, el cambio del objeto social como causal de separacin, los
efectos del ejercicio de tal derecho y el procedimiento a seguirse para la
reduccin de capital en estos casos.
RESOLUCIN N 213-99-ORLC/TR
Lima, 26 de agosto de 1999
VISTA, la apelacin interpuesta por don GERMN FLOREZ GARCA
RADA (Hoja de Trmite N 11389 del 19 de abril de 1999), contra la

observacin formulada por el Registrador del Registro de Personas Jurdicas

de Lima Dr. Csar Eugenio Mayhua Fuentes, a la solicitud de inscripcin de
modificacin parcial de estatuto de Aurora Productos Qumicos e Industriales
S.A. y rectificacin de asiento registral, en mrito a partes notariales de
escritura pblica. El ttulo se present el 10 de marzo de 1999 bajo el N
40261.- El Registrador deneg la solicitud de inscripcin en los siguientes
trminos: "El acuerdo de reduccin de capital por devolucin de aportes debe
ser acordada con las formalidades previstas en los artculos 198, 215, 217, 218
(segundo prrafo) y siguientes de la Ley General de Sociedades. Respecto a
su recurso de fecha 19.01.99, de fecha anterior a la presentacin del ttulo, es
pertinente que aclare la solicitud en ella contenida por cuanto los acuerdos
adoptados en Junta General del 30.03.98 corren debidamente inscritos en la
partida de la sociedad"; con el informe oral del abogado Germn Florez Garca
Rada, interviniendo como Vocal ponente la Dra. Nora Mariella Aldana Durn; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la
modificacin parcial del estatuto de Aurora Productos Qumicos e Industriales
S.A. y rectificacin de asiento registral, en mrito a partes notariales de la
escritura pblica de fecha 14 de enero de 1999 extendida ante el Notario de
Lima Dr. Alberto Flores Barrn, instrumento en el que aparecen insertas las
actas de las juntas generales realizadas el 30 de marzo y 3 de diciembre de
1998, as como copias certificadas por Notario del acta de junta general de
accionistas del 29 de mayo de 1998 y los originales de los avisos de
convocatoria a dicha junta; adems, de presentar copia simple de la escritura
pblica de modificacin del estatuto del 22 de diciembre de 1998 extendida
ante el Notario de Lima Dr. Alberto Flores Barrn;
Que, revisada la partida registral, a fojas 302 del tomo 321 que contina
en la ficha N 117792 y en la partida electrnica N 03019722 del Libro de
Sociedades del Registro de Personas Jurdicas de Lima, consta en el asiento
electrnico B 00001 el ltimo aumento de capital social ascendente a la suma
de S/. 3 581 729.00 nuevos soles, ntegramente suscrito y pagado, as como la
modificacin total del estatuto como consecuencia de la adecuacin a la nueva
Ley General de Sociedades, acordada en junta general del 30 de marzo de
1998 y ratificada en la junta general del 3 de diciembre de 1998, acuerdos
inscritos en mrito al ttulo 212858 del 14 de diciembre de 1998;
Que, la modificacin parcial del estatuto de la sociedad materia de
inscripcin, se refiere a la reduccin del capital social como consecuencia del
ejercicio del derecho de separacin de un accionista;
Que, al respecto, cabe sealar que el derecho de separacin es una
facultad que tiene el accionista de retirarse de la sociedad en los casos
expresamente previstos en la ley o el estatuto, como consecuencia del cual la
sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que
no exceder de dos meses a partir del ejercicio de este derecho, conforme al
Art. 200 de la Ley General de Sociedades; siendo que esta Ley no ha regulado

en forma especfica las consecuencias que este reembolso genera en las

acciones cuyo valor es reembolsado y en el capital;
Que, las reglas generales respecto al reembolso y amortizacin de
acciones se encuentran contempladas en el Art.104 de la Ley General de
Sociedades, que regula la adquisicin por la sociedad de sus propias acciones,
resultando que el reembolso del valor de las acciones puede dar lugar o no a la
amortizacin de las mismas y, en caso de amortizacin, puede dar lugar o no a
la reduccin del capital;
Que, en consecuencia, el reembolso del valor de las acciones no genera
necesariamente una reduccin del capital, puesto que las acciones pueden no
ser amortizadas, en cuyo caso deben venderse o mantenerse en cartera por un
plazo no mayor de dos aos, y en caso de ser amortizadas, pueden ser
adquiridas por la sociedad con cargo a beneficios y reservas libres; en caso de
ejercicio del derecho de separacin de un accionista, la junta general deber
entonces acordar si se amortizarn o no las acciones, y en el primero de los
casos, si se reducir el capital o se incrementar proporcionalmente el valor
nominal de las dems acciones;
Que, en el caso bajo anlisis en la junta general del 30 de marzo de
1998 se acord el cambio del objeto social y se facult al Sr. Wilbert Segovia
Quin para suscribir los documentos necesarios para formalizar la reduccin del
capital que eventualmente se producira al ejercer algn accionista su derecho
de separacin; en consecuencia, se observa que la junta general opt
anteladamente por la reduccin del capital;
Que, corresponde definir si la reduccin del capital a consecuencia del
ejercicio del derecho de separacin debe reunir todas las formalidades que la
Ley General de Sociedades establece para la misma, o si -tal como argumenta
el apelante-, dichas formalidades no son de aplicacin por ser obligatorio el
reembolso al accionista que ejerce el derecho de separacin;
Que, la reduccin del capital est regulada en los artculos 215 y
siguientes de la Ley General de Sociedades, regulacin que establece un
conjunto de requisitos respecto a la forma en que debe adoptarse el acuerdo y
una serie de garantas en favor de los acreedores de la sociedad, esto ltimo
para el caso en que la reduccin del capital implique la devolucin de aportes a
los accionistas o la exencin de adeudos por razn de los aportes;
Que, en cuanto a la forma en que debe adoptarse el acuerdo, el Art. 217
de la Ley General de Sociedades establece que el acuerdo de reduccin de
capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cmo se
realiza, los recursos con cargo a los cuales se efecta y el procedimiento
mediante el cual se lleva a cabo, mientras el Art. 215 seala que consta en
escritura pblica y se inscribe en el Registro; siendo ello as, la reduccin
acordada a consecuencia del ejercicio del derecho de separacin debe tambin
cumplir estos requisitos puesto que -como ya se ha visto- la reduccin del
capital no es una consecuencia necesaria de la separacin del accionista,
requirindose de un acuerdo adoptado per la junta general;

Que, en lo que respecta al derecho de oposicin de los acreedores, el

Art. 219 consagra el derecho de los acreedores de oponerse a la ejecucin del
acuerdo de reduccin si su crdito no se encuentra garantizado, el que debe
ejercerse dentro de los 30 das siguientes a la publicacin del ltimo de los tres
avisos comunicando el acuerdo de reduccin del capital que manda realizar el
Art. 217 de la Ley General de Sociedades; la oposicin suspende la ejecucin
del acuerdo hasta que la sociedad pague los crditos o los garantice a
satisfaccin del Juez;
Que, el reembolso del valor de las acciones de quien ejercita el derecho
de separacin no puede ser suspendido por la oposicin de los acreedores,
puesto que ello implicara dejar sin contenido el derecho de separacin;
adems; el Art. 200 de la Ley General de Sociedades slo ha previsto como
supuestos de la dilacin del reembolso el que ste pusiese en peligro la
estabilidad de la empresa o que la sociedad no estuviese en posibilidad de
realizarlo, caso en que el reembolso se efecta en los plazos y forma de pago
que determine el juez a solicitud de la sociedad; no sealando la citada ley que
el reembolso pueda suspenderse por oposicin de los acreedores, lo que no
podra admitirse tomando en cuenta que el derecho de separacin no puede
excluirse ni su ejercicio puede hacerse ms gravoso, conforme a la ltima parte
del Art. 200 antes citado;
Que, de otra parte, tampoco podra admitirse que se ejecute la reduccin
del capital afectando a los acreedores, puesto que stos tienen igualmente
derecho al pago de sus crditos o a que sean garantizados; por ello, si bien el
reembolso a los accionistas que ejercitan el derecho de separacin no puede
dilatarse a menos que se ponga en peligro la estabilidad de la empresa o la
sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, la reduccin de la cuenta
capital no podr ejecutarse sino despus de transcurrido el plazo con que
cuentan los acreedores para oponerse al acuerdo;
Que, si bien el efecto inmediato del ejercicio del derecho de oposicin a
la reduccin del capital por parte de los acreedores es evitar la disminucin del
patrimonio de la sociedad, puesto que suspende la devolucin de aportes o la
exencin de las sumas adeudadas, tambin esta oposicin pretende evitar la
reduccin de la cifra del capital, la que determina el mnimo patrimonio neto
que debe tener la sociedad para que proceda el pago de dividendos, conforme
lo establece el Art. 230 de la Ley General de Sociedades; consecuentemente,
si el patrimonio neto resulta ser inferior al capital, no pueden repartirse
dividendos, lo que constituye una proteccin para los acreedores;
Que, la oposicin de los acreedores a la reduccin del capital no puede
evitar el reembolso del valor de las acciones de quien ejercita su derecho de
separacin, pero s puede evitar que la cifra del capital se reduzca, de manera
que la sociedad no podr repartir dividendos hasta que el patrimonio se haya
recuperado de la disminucin en el mismo que supone el reembolso al
accionista que se separ; por esta razn, cuando la junta general acuerda
reducir el capital a consecuencia de la separacin de un socio, igualmente
debe cumplirse con publicar dicho acuerdo por tres veces con intervalos de

cinco das y la reduccin de la cifra del capital slo podr inscribirse si media
declaracin del gerente general en el sentido que los acreedores no han
presentado oposicin a la ejecucin del acuerdo;
Que, en este caso la junta general acord la reduccin del capital para la
eventualidad que algn accionista ejerciera su derecho de separacin, pero no
expres la cifra en que se reducira el capital ni dems aspectos que seala el
Art. 217 de la Ley General de Sociedades; por el contrario se aprecia que la
cifra en que se reduce el capital social ha sido establecida en la minuta suscrita
por Wilbert Segovia Quin y Julio Mendoza Allca - este ltimo, accionista
separado de la sociedad -, y no por la junta general; que, si bien en la junta
general realizada el 30 de marzo de 1998 se autoriza al primero de los
nombrados: ".. para que en nombre y representacin de la sociedad suscriba
todos los documentos pblicos y privados necesarios para formalizar la
reduccin de capital..."; ello puede referirse slo al aspecto de la ejecucin del
acuerdo de reduccin del capital, por cuanto el rgano encargado de acordar la
cifra en que se reduce el capital, la forma cmo se realiza, los recursos con
cargo a los cuales se efecta y el procedimiento mediante el cual se lleva a
cabo, es la junta general; en consecuencia, el acto realizado por el
representante de la sociedad no constituye manifestacin suficiente para
efectuar la reduccin del capital de la sociedad;
Que, adems, no se ha permitido a los acreedores el ejercicio de la
oposicin a la ejecucin del acuerdo de reduccin, puesto que no se ha
publicado el acuerdo tal como lo manda el Art. 217 de la Ley General de
Sociedades;
Que, en cuanto al pedido de rectificacin de asiento registral cabe
sealar que el escrito de fecha 19 de enero de 1999 que hace mencin el
Registrador en la observacin apelada, no aparece en el titulo subexmine, sin
embargo, en el recurso de apelacin se indica que mediante el referido escrito
se solicita rectificar el asiento B 00001 de la partida N 3019722, en el que
aparece inscrita la adecuacin del estatuto a la nueva Ley General de
Sociedades, en lo que respecta al cambio de objeto social; agregndose
adems que se desisten de la rectificacin en lo concerniente al cambio de
denominacin social solicitada mediante escrito de fecha 13 de enero de 1999;
Que, al respecto la rectificacin de los errores materiales en que haya
incurrido el Registrador al extender un asiento de inscripcin busca adecuar el
mismo al ttulo que sirvi como sustento para efectuar la inscripcin;
aprecindose que la sociedad subexmine al adecuar sus estatutos a la nueva
Ley General de Sociedades, ha variado su denominacin de Aurora Fbrica de
Productos Qumicos e Industriales S.A. a la de Aurora Productos Qumicos e
Industriales S.A. y ha cambiado su objeto social; sin embargo, el Registrador al
extender el asiento indica que en las juntas generales del 30 de marzo y 3 de
diciembre de 1998 se acord: "2) adecuar los estatutos a la Nueva Ley General
de Sociedades conservando su denominacin, objeto, duracin y domicilio...";
en consecuencia, resulta procedente efectuar la rectificacin del asiento B
00001 de la partida registral de la sociedad en lo concerniente a la
denominacin y el objeto social; que, en lo que respecta a la rectificacin de la

denominacin social, si bien el apelante se ha desistido de la misma,

igualmente procede la rectificacin de oficio, puesto que la discrepancia entre
el ttulo y el asiento respectivo no requiere de impulso de parte para su
rectificacin;
Que, conforme al Art. 85 de la Ley del Notariado, el parte es expedido
con el sello y firma del Notario; sin embargo, en el parte de la escritura pblica
del 14 de enero de 1999 que obra en el ttulo bajo examen falta la firma del
Notario;
Que, con el escrito de apelacin el solicitante ha presentado copia
certificada del acta de junta general del 29 de mayo de 1998 y sus avisos de
convocatoria respectivos; en esta junta se designaron auditores externos, se
aplicaron los excedentes de revaluacin para cubrir prdidas, se eligi al
directorio, se design al gerente general adjunto y se revocaron poderes;
mediante el presente ttulo se ha solicitado la modificacin parcial de estatuto y
la rectificacin de asiento, no teniendo los acuerdos adoptados en la junta
general del 29 de mayo de 1998 relacin alguna con esta solicitud, por lo que
en todo caso deber presentarse por el diario a travs de un nuevo ttulo para
su calificacin por el Registrador;
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 2011 del Cdigo Civil,
numeral IV, artculos 150 y 151 del Reglamento General de los Registros
Pblicos, no resulta procedente acoger la presente solicitud de inscripcin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
1.CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por el
Registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima, al ttulo referido en la
parte expositiva, por los fundamento expuestos en los considerandos que
anteceden.
2.DISPONER que el Registrador del referido Registro proceda a
rectificar el asiento B 00001 de la partida electrnica N 3019722 en cuanto a la
denominacin y objeto de la sociedad, por los fundamentos sealados en el
dcimo noveno considerando de la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.) - DRA. ELENA VSQUEZ
TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL
REGISTRAL. - DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL TRIBUNAL
REGISTRAL. -DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURN, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIN

La Resolucin materia del presente comentario fue expedida con fecha

26 de agosto de 1999 por la Segunda Sala del Tribunal Registral, resolvindose
de esta manera la apelacin interpuesta contra la observacin formulada por el
Registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima, a la solicitud de
inscripcin de la escritura pblica de modificacin parcial de estatutos de
AURORA PRODUCTOS QUMICOS INDUSTRIALES S.A.
De la lectura de la indicada Resolucin se aprecia que sta contiene dos
partes marcadamente diferenciadas una de otra y que son:
a)
El pronunciamiento del Tribunal respecto a la observacin
formulada por el Registrador a travs de la cual deniega la solicitud de
inscripcin, en razn a que el acuerdo de reduccin de capital por devolucin
de aportes que forma parte integrante del ttulo materia de la inscripcin, debe
ser acordado con las formalidades previstas en los artculos 198, 215, 217, 218
(2 prrafo) y siguientes de la Ley General de Sociedades.
b)
El pronunciamiento del Registrador sobre el pedido de
rectificacin del asiento registral B-00001 de la partida N 3079122 en el que
aparece inscrita la adecuacin del estatuto a la Nueva Ley General de
Sociedades en lo que respecta al cambio del objeto social.
Es pertinente sealar al respecto que los comentarios que se formularn
a continuacin, bajo el esquema adoptado al efecto, estarn referidos nica y
exclusivamente a la parte a) anteriormente sealada, ya que consideramos que
en ella se tocan importantes temas societarios que nos permitirn reflexionar
acerca de los alcances de las normas legales contenidas en la Ley N 26887
(en adelante LGS), que les son pertinentes, as como respecto a su aplicacin
prctica, y en ese sentido desde ya sealamos que estamos plenamente de
acuerdo con el primer extremo de la resolucin del Tribunal a travs de la cual
se confirma la denegatoria de inscripcin formulada por el Registrador del
Registro de Personas Jurdicas de Lima, no coincidiendo, sin embargo, con
algunos de los argumentos incluidos en la parte considerativa de la resolucin
bajo comentario.
Respecto a la parte b) de la Resolucin, relativa a la rectificacin del
asiento registral por aparentes errores materiales en que incurri el Registrador
al extender el asiento de inscripcin, no consideramos transcendente
pronunciarse sobre el particular, ya que adems de no contar con todos los
elementos necesarios para un anlisis exhaustivo de la secuencia y contenido
de los ttulos, por su propia naturaleza el tema no es relevante en comparacin
con los temas que se tratan en la parte a) de la misma.
II. TEMAS SOCIETARIOS A TRATAR:
En directa relacin con la parte a) de la resolucin, los temas societarios
que trataremos son los siguientes:

a)
Los alcances del derecho de separacin de un accionista, ya que
en este caso especfico, la escritura pblica de modificacin parcial de
estatutos materia de la inscripcin, formaliza los acuerdos adoptados en la
Junta General del 30 de marzo de 1998, facultndose a su representante legal
a suscribir los documentos necesarios para ejecutar la reduccin de capital
social que eventualmente se producira al ejercer algn accionista su derecho
de separacin por el hecho de acordarse en la indicada Junta, el cambio de
objeto social, con lo cual se observa desde ya, que este rgano social, sin ser
pertinente ni oportuno todava, opt anteladamente por aprobar una reduccin
de capital social.
b)
El caso especfico del cambio del objeto social, como causal del
derecho de separacin.
c)
El procedimiento de ejecucin del derecho de separacin y las
formas de pago al accionista.
d)
sociedad.

Los efectos del ejercicio del derecho de separacin en la

e)
El procedimiento que se debe seguir para ejecutar la reduccin
del capital social, en el caso que ste sea la consecuencia del ejercicio del
derecho de separacin.
III. EL DERECHO DE SEPARACIN EN LA SOCIEDAD ANNIMA
Como muy bien lo precisa el Dr. Enrique Laroza(1) el derecho de
separacin, tambin llamado derecho de receso, es una institucin que
aparece en el derecho italiano con el objeto de preservar a los accionistas
minoritarios frente a determinados acuerdos de modificaciones del estatuto que
entraan cambios excepcionales y drsticos en la estructura de la sociedad y
de sus acciones, derecho que fue incorporado en la Ley de Sociedades
Espaola de 1951 y posteriormente en nuestra Ley de Sociedades Mercantiles
N 16123.
Actualmente este derecho est considerado especficamente como uno
de los derechos fundamentales o esenciales, de los accionistas titulares, tanto
de acciones con voto, (inc. 5 del art. 95) como de acciones sin derecho a voto,
(inc. 4 del art. 96) de la LGS.
El mencionado derecho de separacin tiene como una caracterstica
propia, el hecho que solo puede ser ejercitado en los casos taxativamente
sealados en la ley y el estatuto, por constituir por su propia naturaleza un
derecho de excepcin al principio esencial de mando existente en toda
sociedad annima y que se encuentra recogido en el art. 111 de la LGS, por el
cual los accionistas constituidos en Junta General, debidamente convocada y
con el qurum correspondiente, deciden, con la mayora de votos establecida
en la propia ley, los asuntos propios de su competencia, quedando sometidos
todos los accionistas a los acuerdos adoptados, incluso los accionistas
disidentes, y los que no hubieren participado en la sesin.

En el caso especfico de una modificacin del estatuto social, pese a que

est prevista la atribucin de la Junta General de modificarlo, (art. 115, inciso 2
de la LGS), siempre y cuando se cumplan los requisitos de fondo y forma, el
cambio de una de las bases fundamentales que pudo haber sido la razn
determinante para definir la participacin de un determinado accionista en la
constitucin de una sociedad o en la adquisicin posterior de un paquete
accionario, es razn vlida para ejercitar el derecho de separacin en la
medida, claro est, que la modificacin consista en alguno de los supuestos
sealados en el art. 200 de la LGS, como es en el caso bajo anlisis, en el cual
se acord el cambio del objeto social, ya que no se puede obligar a un
accionista a permanecer en la sociedad cuando se han adoptado por mayora
de votos, una sustancial modificacin estatutaria con la cual no se est de
acuerdo.
Como ya se ha mencionado, es en el artculo 200 de la ley en el cual se
sealan los tres casos especficos aplicables a la sociedad annima (incisos 1,
2 y 3) sealndose adems, que tambin es aplicable este derecho, en los
dems casos establecidos en la ley (artculos 63, 76, 244, 262, 338, 356, 385 y
427) o en el estatuto.
Ahora bien, en todos los casos de acuerdos que den lugar al derecho de
separacin, la sociedad debe publicar por una sola vez un aviso donde conste
el acuerdo dentro de los diez (10) das siguientes a su adopcin, y el derecho
de separacin se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta
el dcimo da siguiente a la fecha de publicacin del aviso anteriormente
mencionado.
En cuanto a las personas legitimadas para ejercer el derecho de
separacin, el artculo 200 de la LGS, seala expresamente quines son estos,
a saber:
a)
El o los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en
acta su oposicin al acuerdo, que es precisamente el caso de la resolucin N
213-99 ORLC/TR bajo comentario.
b)

Los accionistas que no concurrieron a la junta.

c)
Los accionistas que hubiesen sido ilegtimamente privados de
emitir su voto.
d)
Los titulares de las acciones sin derecho a voto, ya que por su
propia naturaleza no concurren a la junta.
IV. EL CAMBIO DEL OBJETO SOCIAL
El inciso 1 del artculo 200 establece que el derecho de separacin
procede cuando la sociedad cambia su objeto social, y es precisamente esta
causal la que fue invocada por el accionista de la empresa AURORA

PRODUCTOS QUMICOS E INDUSTRIALES S.A., frente al acuerdo de la

Junta General de fecha 30 de marzo de 1998. Al efecto, una de las reglas
bsicas aplicables a todas las formas societarias, es la contenida en el artculo
11 de la LGS, la cual establece que la sociedad circunscribe sus actividades a
aquellos negocios u operaciones lcitos, cuya "descripcin detallada" constituye
su objeto social, entendindose incluidos los actos relacionados con l, que
coadyuven a la realizacin de sus fines, aunque no estn expresamente
indicados en el pacto social o en el estatuto.
Son los socios fundadores quienes delimitan y definen el objeto social,
en la oportunidad que convienen en constituir una sociedad para el ejercicio en
comn de una determinada actividad econmica, para la cual se comprometen
a aportar bienes o servicios. Sin entrar a discutir si la terminologa utilizada en
la nueva ley es o no apropiada, lo importante es que el fin u objeto social no
puede ser ni ambiguo ni genrico, tampoco exageradamente especfico y
restrictivo, debiendo en todos los casos describirse en forma detallada los
negocios u operaciones lcitas que lo constituyen.
Resulta de particular importancia identificar las razones por las cuales el
legislador ha exigido como regla aplicable a toda forma societaria la descripcin
detallada de las actividades que constituyen el objeto social, siendo estas las
siguientes:
a.
Toda sociedad se constituye para un determinado fin econmico
por lo que, dependiendo de la magnitud y contenido de ste, se adoptan
decisiones complementarias que tambin son fundamentales e indispensables,
tales como fijar la cifra del capital social, la forma de pago del capital y los
aportes de los socios, la modalidad de constitucin tratndose de una sociedad
annima, las atribuciones de los rganos sociales y la composicin e
integracin de stos, as como la designacin de los primeros administradores,
directores o gerentes.
b.
El objeto social viene a constituir el marco de referencia para la
actuacin y gestin de los rganos sociales y de los administradores. A manera
de ejemplo, en el caso de la sociedad annima, segn el art. 172 de la LGS, el
directorio tiene las facultades de gestin y de representacin legal necesarias
para la administracin de la sociedad dentro de su objeto, y en el caso del
gerente, segn el artculo 188 de la LGS, ste goza de la atribucin de celebrar
y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.
c.
Una vez delimitado el objeto social elegido e incorporado en el
pacto social y en el estatuto, ser posible entender, como lo seala el propio
artculo 11, los actos que puedan considerarse incluidos en el objeto social, por
estar relacionados con l, y adems, porque coadyuvan a la realizacin de sus
fines por existir un nexo o vinculacin que as lo permita. No obstante, la
permeabilidad y relativa flexibilidad de esta ltima norma legal anteriormente
comentada, siempre habr un marco de referencia que en definitiva resulta
fundamental para, de un lado juzgar y evaluar la responsabilidad de los
administradores, directores y gerentes; y de otro para identificar los actos y

contratos, que exceden el objeto social (actos ultra vires) as como las
responsabilidades que se derivan de quienes los han celebrado.
En consideracin a lo expuesto, es nuestra opinin que para que el
cambio de objeto social justifique el ejercicio del derecho de separacin ste
debe ser sustancial, es decir que haga que la sociedad se dedique en lo
sucesivo a fines realmente diferentes a los originales, producindose una
especie de sustitucin de las actividades econmicas que se propusieron
realizar los socios.
V. EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN DEL DERECHO DE
SEPARACIN
Conforme lo seala el mencionado artculo 200 de la LGS, aquellos
acuerdos que den lugar al derecho de separacin deben ser publicados, por
una sola vez, dentro de los diez das siguientes a su adopcin, salvo aquellos
casos en que la propia ley seale otro requisito de publicacin. Advirtase que
en proteccin de los derechos de los socios o de terceros la falta de publicacin
da lugar a la prrroga indefinida del plazo, de conformidad con el artculo 43 de
la LGS, hasta que se cumpla con dicha formalidad.
Las personas legitimadas para ejercer este derecho de separacin,
anteriormente precisados, deben hacerlo, entregando una carta notarial a la
sociedad, hasta el dcimo da siguiente a la fecha de publicacin antes
referida.
El procedimiento concluye con la valorizacin y pago de las acciones de
los socios que se separan, para lo cual el citado artculo 200 contiene normas
concretas que resumiremos a continuacin:
a.
El reembolso de las acciones se har al valor que fijen de comn
acuerdo el accionista y la sociedad, y de no haber acuerdo, si las acciones
tuvieran cotizacin en bolsa, al valor de su cotizacin media ponderada del
ltimo semestre, y si no, al valor en libros, al ltimo da del mes anterior al de la
fecha del ejercicio del derecho de separacin, para lo cual deber dividirse el
patrimonio neto, entre el nmero total de acciones.
b.
La sociedad debe efectuar el reembolso en un plazo que no
exceder de dos (2) meses contados a partir de la fecha del ejercicio del
derecho de separacin, debiendo pagar intereses compensatorios y en su
caso, por incumplimiento, intereses moratorios.
c.
La sociedad tiene la posibilidad de recurrir al juez a travs de un
proceso sumarsimo para obtener plazos y forma de pago distintas, si fuere el
caso que el reembolso pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la
sociedad no estuviese en posibilidad de cumplir con el reembolso.
VI. LOS EFECTOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIN
EN LA SOCIEDAD

Lo ideal es que contablemente la sociedad annima asuma el reembolso

de las acciones con cargo a beneficios o reservas libres, si fuere el caso que
contara con ellos, para de esta forma no afectar el capital social, lo cual es
perfectamente compatible con las disposiciones del artculo 104 de la LGS y en
tal caso las acciones del accionista que ha ejercitado este derecho sern
adquiridas por la propia sociedad, con cargo a estas cuentas patrimoniales,
siguiendo al efecto las condiciones y procedimientos previstos en el
mencionado artculo 104.
Con posterioridad a ello, una vez que la sociedad sea titular de sus
propias acciones podr alternativamente venderlas, amortizarlas, distribuirlas
entre los socios restantes, o mantenerlas en cartera para una colocacin futura,
siendo ste, uno de los casos de autocartera derivada, segn la calificacin
doctrinaria.
Es completamente diferente el caso cuando la sociedad carece de
beneficios o reservas libres, situacin en la cual necesariamente se deben
amortizar y anular las acciones con cargo al capital social, a travs de un
procedimiento de reduccin del capital social.
En consideracin a lo expuesto, y como bien distingue en su parte
considerativa la resolucin bajo comentario, no en todos los casos en los
cuales se ejercita el derecho de separacin se afecta el capital social; dicho de
otra manera, no siempre la reduccin de capital es una consecuencia inevitable
del ejercicio de este derecho y por tal razn en el caso de autos, mal hizo la
Junta de Accionistas del 30 de marzo de 1998 en adelantarse a formalizar una
reduccin de capital, motivo por el cual en nuestra opinin, estuvo ajustada a
ley tanto la observacin del ttulo por el registrador, como la confirmacin de la
denegatoria por el Tribunal.
VII. EL PROCEDIMIENTO QUE SE DEBE SEGUIR EN CASO DE
REDUCCIN DEL CAPITAL SOCIAL
Conforme ya lo hemos mencionado, si la sociedad carece de beneficios
o reservas libres, es inevitable la amortizacin de acciones con cargo al capital
social a travs de un procedimiento de reduccin de capital, para lo cual debe
darse fiel cumplimiento a todas las formalidades establecidas en la LGS y que
en su orden son las siguientes:
a.
Adoptar el acuerdo de reduccin de capital social en Junta
General de Accionistas, expresando la cifra en la que se reduce el capital
social, la forma como se realiza (amortizacin y anulacin de acciones en este
caso), los recursos con cargo a los cuales se efecta (parte del capital social),
el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo, el nmero y clase de
acciones amortizadas, y el nuevo texto del artculo pertinente del estatuto,
relativo a capital social.
b.
de 5 das.

Publicarse el acuerdo de reduccin por tres veces, con intervalos

c.
Como quiera que en este caso de reduccin de capital social se
produce una llamada "devolucin de aportes", es procedente por parte de los
acreedores ejercitar si as lo deciden el derecho de oposicin establecido en el
artculo 219 de la LGS, en los casos que consideren que sus crditos no estn
suficientemente garantizados, para lo cual la LGS ha fijado un plazo de 30 das
computables desde la ltima publicacin siendo ste un plazo de caducidad.
Interpuesta una oposicin, la cual se tramita como proceso sumarsimo, se
suspende la ejecucin del acuerdo hasta que la sociedad pague los crditos o
los garantice a satisfaccin del juez.
Ahora bien, en el supuesto que de un lado se ejercite por un accionista
el derecho de separacin (10 das de plazo) y que de otro lado algn acreedor
ejercite el derecho de oposicin (30 das de plazo), consideramos que en este
supuesto, la interposicin del segundo, si bien suspende el procedimiento de
ejecucin del acuerdo de reduccin de capital, no puede detener o demorar el
reembolso de las acciones, salvo si la propia sociedad, conforme la prev el
artculo 200 de la LGS ya comentado, haya recurrido al juez para obtener
plazos y formas de pago diferentes. En tal sentido, coincidimos con el
argumento incluido en la parte considerativa de la Resolucin N 213-99
ORLC/TR, en el extremo que efectivamente la LGS no seala que el reembolso
de las acciones debe suspenderse por la interposicin del derecho de
oposicin por los acreedores, y que conforme al ltimo prrafo del mencionado
artculo 200, sera nulo todo pacto que excluya el derecho de separacin o
haga ms gravoso su ejercicio.
En cuanto a la denegatoria de inscripcin del ttulo, reiteramos lo ya
manifestado en el sentido que sta es ajustada a ley, en razn a que en el
acuerdo de la Junta General del 30 de marzo de 1998 no se observan las
normas de procedimiento anteriormente mencionadas en el sentido que no se
ha fijado en la Junta la nueva cifra del capital social, no se han hecho las
publicaciones, ni se ha permitido a los acreedores el ejercicio del derecho de
oposicin.
Para finalizar, sealamos que no nos parecen pertinentes o acertadas
las citas que se hacen en la parte considerativa de la Resolucin sobre los
efectos de una reduccin del capital social en el patrimonio neto de la sociedad
y sus implicancias en una distribucin de dividendos, ya que se estn
confundiendo los conceptos. Al respecto el art. 230 citado en la Resolucin, en
el cual se seala que slo pueden ser pagados dividendos en razn de
utilidades obtenidas o de reservas de libre disposicin y siempre que el
patrimonio neto no sea inferior al capital pagado, viene a constituir una
condicin o requisito previo para que proceda una distribucin de dividendos,
para lo cual ser necesario determinar previamente el patrimonio neto de la
sociedad restando al total de sus activos, los pasivos, sin considerar capital
social ni dems cuentas patrimoniales y la cifra que resulte, deber
contrastarse con el capital pagado de forma tal que si el patrimonio neto es
mayor, proceder la distribucin. En suma, si el capital social de AURORA
Productos Qumicos e Industriales S.A. se redujo como consecuencia del
acuerdo, para una futura distribucin de dividendos siempre ser necesario
contrastar el nuevo capital social con el patrimonio neto, el cual se obtendr

con un anlisis econmico, financiero y contable a base de los estados

financieros de la sociedad, y si esta cifra es mayor que el capital pagado,
proceder la distribucin.
Lima, 02 de octubre del 2001

DERECHO ADMINISTRATIVO
ACERCA DE LA CALIDAD DE PERSONAL NOMBRADO Y NIVEL DE
FUNCIONARIO DEL EJECUTOR
Y AUXILIAR COACTIVO
(Armando
Mendoza Ugarte)

ACERCA DE LA CALIDAD DE PERSONAL NOMBRADO Y NIVEL DE

FUNCIONARIO DEL EJECUTOR
Y AUXILIAR COACTIVO
(Armando
Mendoza Ugarte (*))
La presente resolucin de la Sala de Derecho Pblico orden a la
municipalidad demandada que cumpla con reconocer y nombrar como
funcionarios de dicha entidad al ejecutor y auxiliares coactivos desginados
mediante concurso pblico. El autor comparte esta forma de resolver,
explicando las razones por las cuales a los ejecutores y auxiliares coactivos les
correponde la calidad de personal nombrado y el nivel de funcionarios de la

entidad para la que desempean sus funciones, no obstante la renuencia que

han mostrado los gobiernos locales para reconcer tal situacin.
EXP. N 3018-2000 - SALA DE DERECHO PBLICO
Lima, catorce de mayo del dos mil uno.
VISTOS; en audiencia pblica de fecha cuatro de mayo pasado;
interviniendo como Vocal ponente el seor Linares San Romn; de conformidad
con lo opinado por el seor Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento ocho
y ciento nueve; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, mediante la presente
Accin de Cumplimiento los demandantes en su condicin de ejecutor y
auxiliares coactivos, solicitan que la emplazada cumpla con acatar el mandato
de la Ley N26979, en su artculo siete, numeral 7.2, concordando con el
artculo ciento catorce parte in fine del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF y dems normas
que indica, a fin de reconocerlos y nombrarlos como funcionarios de la
Municipalidad Distrital de San Isidro desde el veintitrs de noviembre de mil
novecientos noventiocho, fecha en que accedieron a dichos cargos mediante
Concurso Pblico; Segundo: Que, la Accin de Cumplimiento procede contra
cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley, segn lo dispuesto
en el inciso seis del artculo doscientos de la Constitucin del Estado; Tercero:
Que, el numeral 7.2 del artculo siete de la Ley N 26979, Ley de Procedimiento
de Ejecucin Coactiva, seala que tanto el ejecutor como el auxiliar coactivo
ingresarn como funcionarios de la entidad a la cual representan y ejercern su
cargo a tiempo completo y a dedicacin exclusiva; asimismo, el artculo ciento
catorce in fine del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por
Decreto Supremo N 135-99-EF, prescribe que los ejecutores y auxiliares
coactivos debern ser funcionarios de la administracin; Cuarto: Que de la
Resolucin de Alcalda N 330-98-ALC/MSI de fecha veintitrs de noviembre de
mil novecientos noventiocho, fluye que se design a los accionistas como
ejecutor y auxiliares coactivos en mrito a la Evaluacin del Concurso Pblico
de mrito respectivo; que en consecuencia los demandantes deben tener la
condicin de funcionarios de la demandada, quien debe cumplir con las normas
acotadas reconocindoles tal condicin con el nombramiento respectivo,
mxime si la Ley N 27204 en su artculo uno precisa que dichos cargos no son
de confianza; por lo expuesto, CONFIRMARON la sentencia de fojas ochenta
a ochentitrs, su fecha treintiuno de agosto del dos mil, que declara fundada la
demanda; ORDENARON que la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN
ISIDRO reconozca y nombre a los accionistas como funcionarios a partir del
veinte de noviembre de mil novecientos noventiocho; con lo dems que
contiene; en los seguidos por ARMANDO MENDOZA UGARTE, SANTOS
FELICIANO VARGAS CASTRO, LUIS FERNANDO GUZMN LANDEO,
ENRIQUE MARCOS CMARA CARRASCO
y MILAGROS SALDAA
MARENGO contra la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN ISIDRO y su JEFE
DE LA UNIDAD DE PERSONAL, sobre Accin de Cumplimiento; y estando a
que la presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria;

MANDARON que la misma se publique en el Diario Oficial El Peruano por el

trmino de ley; y los devolvieron.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1. AUTOTUTELA Y COACCIN ADMINISTRATIVA
La Administracin, como titular de facultades o potestades de actuacin,
se encuentra en la posibilidad de producir efectos jurdicos sobre la esfera
jurdica de los administrados, quienes se encontrarn en una situacin de
sujecin respecto a ella.
Sin embargo, dichas potestades tienen que ser atribuidas a la
Administracin previamente a su ejercicio. Es el ordenamiento quien habilita a
la Administracin con determinados poderes jurdicos, siendo que deber
ejercer dichos poderes dentro de los lmites pre-establecidos por la ley (1).
Una de dichas potestades es la de autotutela. En virtud a ella la
Administracin no se encuentra obligada a solicitar al rgano jurisdiccional el
uso de la coaccin para lograr el cumplimiento de sus decisiones contenidas en
actos administrativos. Es decir, la ley ha facultado a la Administracin el uso de
la coaccin directamente sobre la persona y bienes de los administrados.
En tal orden de ideas, el procedimiento de ejecucin coactiva es slo
uno de los cauces legales por los que transcurre la coaccin estatal y sirve de
instrumento a la Administracin para obtener la ejecucin forzosa de su
voluntad expresada a travs de un acto administrativo que contiene una
obligacin de dar, hacer o no hacer a cargo del administrada (2).
Es claro que la ejecucin forzosa del acto por parte de la Administracin
no repara en la voluntad del obligado. No se le solicita ni requiere su
consentimiento y, muy por el contrario, presupone la resistencia (activa o
pasiva) del obligado frente a la actuacin estatal, por lo que la Administracin
se encuentra en aptitud de vencer dicha resistencia haciendo uso de las
facultades coactivas concedidas a tal efecto por el ordenamiento.
2.
LA REGULACIN
EJECUCIN COACTIVA

LEGAL

DEL

PROCEDIMIENTO

DE

La Ley N 26979, Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva (en

adelante LPEC), regula en su integridad el llamado procedimiento de ejecucin
coactiva a ser aplicado por los Gobiernos Locales y entidades pblicas distintas
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT y la
Superintendencia Nacional de Aduanas - ADUANAS; siendo que stas ltimas
instituciones deben llevar a cabo sus respectivos procedimientos cindose a
lo dispuesto por el Cdigo Tributario (3).

A propsito de esto es pertinente el preguntarse por qu para regular

una misma materia se crearon dos regmenes legales diferentes.
La respuesta no deja de contar con un elemento valorativo extrado de la
realidad. Con anterioridad a la promulgacin de la LPEC eran "frecuentes los
abusos cometidos al amparo del procedimiento de cobranza coactiva". Siendo
que "los excesos incurridos, constatables principalmente a nivel de la
administracin municipal, (haban) trado consigo la deslegitimacin de la
cobranza coactiva que se experimenta como una manifestacin abusiva del
poder de la administracin pblica" (4).
En tal sentido, el legislador consider que los gobiernos locales y las
distintas entidades no se encontraban ni poltica ni tcnicamente preparadas
para ejercer responsablemente las facultades coactivas otorgadas por el
Cdigo Tributario, por lo que ide un rgimen propio para dichas entidades, el
cual se encuentra contenido en la LPEC.
Si bien en lo que respecta al esquema formal del procedimiento la
regulacin es semejante en ambas normas, existe una diferencia sustancial
consistente en la intensidad de la proteccin brindada a los derechos de los
administrados en la LPEC, de forma tal que se ha rodeado al procedimiento de
determinadas garantas que en conjunto responden a la preocupacin por
reforzar el derecho al debido procedimiento administrativo del que gozan todos
los ciudadanos (5).
As, la desconfianza en la capacidad poltica y tcnica de los gobiernos
locales y un marcado afn garantista marcan la pauta de la LPEC, la cual
pretende y busca evitar se produzca una situacin similar a la descrita lneas
arriba, en la cual el uso y abuso de las facultades otorgadas fue la nota
distintiva de esos aos.
El legislador lleg a la conclusin que tal situacin tena su origen y
sustento en el mismo diseo del sistema: aquellos llamados a ejercer la
facultad coactiva de las entidades (el ejecutor y auxiliar coactivo) lo hacan sin
contar con mayor preparacin profesional ni experiencia, actuando slo en
calidad de "adscritos" (6), sin ningn vnculo con la entidad y sin ser pasibles
de incurrir en responsabilidad administrativa alguna por sus actos. Ms an, la
retribucin por la labor realizada la obtenan directamente de la cobranza a los
propios administrados de las costas y gastos del procedimiento, lo cual era una
fuente potencial de abusos (7).
3.
TITULARES DE LAS FACULTADES COACTIVAS
ADMINISTRACIN: EL EJECUTOR Y AUXILIAR COACTIVO

DE

LA

Si la inestabilidad en el cargo y la existencia de un sistema de retribucin

basado en el simple nimo de lucro haba sido el origen y la fuente de malos
manejos y excesos, era menester entonces modificar diametralmente el rol del
ejecutor y auxiliar coactivo en la nueva ley, otorgndole un status (8) acorde
con la delicada labor a desempear.

Sobre la base de tales consideraciones la LPEC define al ejecutor

coactivo como el "titular del procedimiento de ejecucin coactiva" (9).
La calificacin resta de ser gratuita u ociosa. Es en realidad clave de
bveda del sistema de coaccin administrativa y resume el conjunto de
facultades y deberes atribuidos por ley al ejecutor coactivo, de manera tal que
dicho funcionario se encuentra obligado (10) -y facultado a la vez- a verificar
que los actos administrativos ha ejecutarse sean exigibles coactivamente.
Asimismo, deber dictar las medidas cautelares que garanticen el cumplimiento
de la obligacin, ordenar la suspensin del procedimiento cuando corresponda,
etc.
Y debe aqu precisarse y enfatizarse lo siguiente: al interior del
procedimiento el ejecutor coactivo no se encuentra sujeto a la voluntad de
superior jerrquico administrativo alguno, siendo autnomo en el inicio,
tramitacin y conclusin del procedimiento de ejecucin coactiva.
Claro est que dicha autonoma no hace referencia a la autonoma de la
voluntad propia del derecho comn -que, como bien sabemos, no tiene cabida
en el mbito del Derecho Administrativo- sino que se encuentra referida a que
la actuacin del ejecutor coactivo se cie a la ley y al cumplimiento de su
"funcin de filtro o de control respecto de las demandas o exigencias
(indebidas) de los respectivos rganos de la administracin para iniciar o
continuar (e inclusive suspender) los procedimientos de ejecucin coactiva"
(11).
A fin de asegurar el cumplimiento de su mandato, la LPEC asigna
responsabilidad civil, penal y administrativa tanto al ejecutor como al auxiliar
coactivo por aquellos actos que, infringiendo sus disposiciones, constituyan un
abuso o un exceso de facultades (12).
De otro lado, en lo que atae al auxiliar coactivo, la LPEC establece que
tiene como funcin colaborar con el ejecutor coactivo en la tramitacin del
procedimiento, as como llevar a cabo los diversos actos y diligencias
relacionados con ste.
A despecho de la connotacin legal del termino auxiliar (13), aqul que
desee ejercer el cargo de auxiliar coactivo deber cumplir con requisitos
previamente establecidos en la LPEC (14) y acceder al cargo en virtud de un
concurso pblico de mritos. Siendo adems que en gran medida comparte las
facultades y obligaciones que le corresponden al ejecutor coactivo (a tal punto
que la ley sanciona con nulidad la resolucin de ejecucin coactiva que carezca
de la suscripcin del auxiliar coactivo) y le atribuye, como ya se ha sealado,
responsabilidad por los actos realizados, lo que lo convierte tambin en un filtro
previo al inicio del procedimiento.
4.
ACERCA DE LA CALIDAD DE PERSONAL NOMBRADO Y NIVEL
DE FUNCIONARIO DEL EJECUTOR Y AUXILIAR COACTIVO

Habiendo ya destacado la importancia del ejecutor y auxiliar coactivo en

el procedimiento de ejecucin coactiva, es oportuno proceder al anlisis de la
resolucin reseada.
La sentencia versa sobre la calidad de personal nombrado y nivel de
funcionario del ejecutor y auxiliar coactivo, por lo que se hace necesario
analizar ambas caractersticas:
a)

La calidad de personal nombrado

El conjunto de facultades y deberes otorgados tanto al ejecutor como al

auxiliar coactivo los convierte en realidad en garantes del delicado equilibrio de
dos intereses en pugna al interior del procedimiento: por un lado el inters de la
Administracin por agenciarse de los recursos necesarios para el cumplimiento
de sus fines y del otro el inters de los administrados de no ver afectados sus
derechos en virtud del ejercicio abusivo de las potestades otorgadas por ley a
la Administracin.
A fin de que puedan cumplir su funcin a cabalidad la LPEC le otorga al
ejecutor y auxiliar coactivo estabilidad en el ejercicio del cargo. As, el artculo 7
seala lo siguiente:
"Artculo 7. Designacin y remuneracin.
7.1. La designacin del ejecutor como la del auxiliar coactivo se
efectuar mediante concurso pblico de mritos.
7.2. Tanto el ejecutor como el auxiliar ingresarn como funcionarios de la
entidad a la cual representan y ejercern su cargo a tiempo completo y
dedicacin exclusiva."
Amparndose en una pretendida poca claridad del artculo referido y
desconociendo el sentido y la lgica de la LPEC, gran cantidad de
municipalidades y entidades pblicas interpretaron que el trmino designacin
(usado por la LPEC solamente en sentido genrico), implicaba que los cargos
de ejecutor y auxiliar coactivo eran de confianza. Tal interpretacin encontraba
su fundamento en el artculo 77 del Reglamento de la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa aprobado mediante D.S. N 005-90-PCM, el cual al
regular las acciones para el desplazamiento de los trabajadores dentro de la
carrera administrativa utiliza el trmino "designacin" para referirse al
desempeo de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por
decisin de la autoridad competente.
En tal virtud, la permanencia o no en el cargo quedaba librada a la sola
voluntad de la entidad, desnaturalizndose la LPEC y exponindose al ejecutor
y auxiliar coactivo a la perdida de su autonoma.
Con la finalidad de evitar la distorsin de la LPEC con fecha veintisis de
noviembre de mil novecientos noventa y nueve se public la Ley N 27204, la
cual seala lo siguiente:

"Artculo 1.- Precsese que el ejecutor y auxiliar coactivos son

funcionarios nombrados o contratados, segn el rgimen legal de la entidad a
la cual representan y su designacin, en los trminos sealados en el artculo 7
de la Ley N 26979, 'Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva', no implica
que dichos cargos sean de confianza."
De este modo el Congreso de la Repblica, ejerciendo su facultad
interpretativa consagrada en la Constitucin (15), procedi a realizar una
interpretacin autntica de la LPEC mediante la Ley N 27204, entendindose
a sta aplicable desde la vigencia de la ley anterior, dado su carcter de norma
no innovativa.
Adems, para efectos de mayor claridad la Ley N 27204 seala
acertadamente que tanto el ejecutor como el auxiliar coactivo pueden ser
"funcionarios nombrados o contratados segn el rgimen laboral de la entidad
a la cual representan."
En efecto, la estabilidad laboral as reafirmada debe entenderse siempre
dentro del marco legal en el que la entidad se desenvuelve. Si se trata de
instituciones sujetas al rgimen laboral de la actividad privada la estabilidad
otorgada debe entenderse en consonancia con lo dispuesto por el D. Leg. N
728, hablndose en este caso de trabajadores que cuentan con un contrato
laboral a plazo indeterminado.
Si por el contrario nos referimos a gobiernos locales y dems entidades
sujetas al rgimen laboral de la actividad pblica, la estabilidad encuentra su
referencia en lo dispuesto por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa
aprobada mediante D. Leg. N 276, correspondindole consecuentemente al
ejecutor y auxiliar coactivo la calidad de personal nombrado inmerso dentro de
la denominada carrera administrativa.
b)

El nivel de funcionario

En virtud al simple expediente de realizar una interpretacin literal de los

artculos pertinentes de la LPEC (16) podra concluirse, sin necesidad de mayor
fundamento, que tanto el ejecutor como el auxiliar coactivo son funcionarios
pblicos a efectos de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa,
correspondindoles por tanto los derechos y deberes inherentes a la condicin
de funcionarios que otorga dicha norma.
Somos conscientes sin embargo que el concepto y significado de
funcionario pblico es uno de los ms discutibles e inciertos dentro del Derecho
Administrativo, utilizndose muchas veces inapropiadamente y de forma
indistinta para hacer referencia a diversas categoras de agentes pblicos. Es
por tanto forzoso desentraar el verdadero sentido y significado del trmino
funcionario pblico utilizado en la LPEC a fin de que a partir de las
conclusiones a las que se arribe podamos determinar el status laboral del
ejecutor y auxiliar coactivo.

Ya hemos sealado que tanto el ejecutor como el auxiliar coactivo de los

gobiernos locales detentan la calidad de personal nombrado sujeto al rgimen
de la carrera administrativa, por lo que deber entonces estudiarse las
categoras y niveles que otorga el D. Leg. N 276 a fin de poder incluir entre
ellos al ejecutor y auxiliar coactivo.
Dentro del ordenamiento jurdico slo la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa reconoce y hace la distincin respecto a dos clases de agentes
estatales: el funcionario y el servidor pblico. (17)
As, el artculo 4 del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa
aprobado mediante D.S. N 005-90-PCM define como funcionario a aquel
ciudadano elegido o designado por autoridad competente, para desempear
cargos del ms alto nivel en los poderes pblicos y los organismos con
autonoma.
Complementariamente, el artculo 3 del mismo cuerpo legal define al
servidor pblico como el ciudadano en ejercicio que presta servicios en
entidades de la Administracin Pblica con nombramiento o contrato de
autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a
retribucin remunerativa en perodos regulares.
A nuestro entender, y en consonancia con la sentencia en comento, le
corresponde al ejecutor y auxiliar coactivo el nivel de funcionario pblico debido
a que su labor se caracteriza por lo siguiente:
i)

Capacidad para representar a la Administracin hacia el exterior

Una de las principales caractersticas del funcionario pblico es la

capacidad de representar la voluntad del Estado en su relacin con los
administrados, de manera tal que compromete a la propia Administracin en el
ejercicio de sus funciones.
Claro est que tanto el ejecutor como el auxiliar coactivo al momento de
actuar de forma tan intensa hacia el exterior lo hacen representando a la
Administracin. As, el artculo 3 de la LPEC es enftico al sealar que el
ejecutor es el "titular del procedimiento", en tanto que el numeral 2 del artculo
7 seala que "tanto el ejecutor como el auxiliar (coactivo) ingresarn como
funcionarios de la entidad a la cual representan. Asimismo, y a fin de despejar
cualquier duda, el artculo 2 del reciente Reglamento de la LPEC, aprobado
mediante D.S. N 036-2001-EF, seala claramente que el ejecutor coactivo
acta como mandatario de la entidad para la cual labora.
ii)

Capacidad para ejercer facultades de coaccin

La capacidad para ejercer las facultades coactivas de la entidad

encuentra su consagracin en el artculo 3 de la LPEC, al referir que el ejecutor
ejerce "las acciones de coercin para el cumplimiento de la obligacin". Sin
embargo, debe precisarse que el termino coercin resulta inapropiado para
definir las facultades de las que goza el ejecutor, ya que conforme seala Rubio

Correa coercin alude a la presin subjetiva (temor) que en las personas

cumple la virtualidad de la fuerza del Estado mientras que la coaccin implica el
empleo actual de la fuerza del Estado (18).
De este modo, el ejecutor y el auxiliar coactivo son los nicos llamados a
ejercer, en nombre de la entidad, facultades de coaccin respecto a los
administrados a fin de obtener el cumplimiento de obligaciones de carcter
pblico.
Tal atribucin es distintiva de los funcionarios del Estado y, como bien se
ha sealado, no es frecuente que "una determinada potestad administrativa se
singularice en una categora de funcionarios administrativos, salvando el caso
de los funcionarios de alto nivel" (19).
iii)

Responsabilidad

Es claro que todo funcionario o servidor pblico es pasible de incurrir en

responsabilidad en el supuesto que infrinja lo dispuesto por la Ley de Bases de
la Carrera Administrativa y normas conexas.
Sin embargo, en el caso especfico del ejecutor y auxiliar coactivo a las
causales ya sealadas deben agregarse tambin las establecidas en la LPEC
que son de aplicacin exclusiva para dichos funcionarios (20).
Asimismo la actuacin del ejecutor como la del auxiliar coactivo tiene un
carcter vinculante para la propia entidad, ya que sta asume una
responsabilidad penal y/o administrativa as como una responsabilidad civil
solidaria por los actos cometidos por sus agentes en el ejercicio de sus
funciones.
iv)

Idoneidad profesional

Como ya se ha sealado, la LPEC ha sido particularmente exigente en

los requisitos que se deben cumplir a fin de acceder al cargo de ejecutor y
auxiliar coactivo (entre otros, conocimiento y a la vez experiencia en Derecho
Administrativo y/o Tributario). El alto nivel de exigencia -no aplicable a la
generalidad de servidores pblicos- se fundamenta en la necesidad de contar
con un personal idneo y altamente especializado que aplique correcta y
eficazmente las facultades otorgadas por ley.
v)

Exclusividad en el ejercicio del cargo

El artculo 7 de la LPEC dispone que tanto el ejecutor como el auxiliar

coactivo "ejercern su cargo a tiempo completo y dedicacin exclusiva."
Tal exigencia es excepcional en el mbito de la carrera administrativa y
resulta especialmente gravosa para los obligados a su cumplimiento,
resultando slo justificable con relacin a aquellos trabajadores que como
contrapartida ostenten el nivel de funcionarios, ya que imponer dicha restriccin
a un servidor pblico resultara en extremo inequitativa e injustificable.

Por lo expuesto hasta aqu, y en virtud a que la Ley de Bases de la

Carrera Administrativa divide al personal nombrado en servidores y
funcionarios pblicos resulta claro que la labor de los primeros por definicin
legal no se equipara a las competencias, atribuciones, deberes y
responsabilidades que corresponden al ejecutor y auxiliar coactivo, por lo que
debe por fuerza convenirse -de conformidad con el texto expreso de la LPECque les corresponde el nivel de funcionario previsto en la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa.
Va de suyo que la calificacin como funcionario pblico dentro de la Ley
de Bases de la Carrera Administrativa no consiste en una simple declaracin
lrica carente de contenido sino que, por el contrario, conlleva como efecto
consustancial e inmediato el reconocimiento del nivel remunerativo de
funcionario.
6.
LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO COMO REMEDIO CONTRA LA
INACCIN ESTATAL
Habiendo la ley reconocido y consagrado la calidad de personal
nombrado y nivel de funcionario tanto al ejecutor como al auxiliar coactivo, se
hace necesario que el mandato legal vigente sea acatado por aquellos sujetos
a los que va dirigido.
Es as que, en consonancia con los dictados de la LPEC, gran parte de
los gobiernos locales y entidades pblicas han reconocido la calidad de
personal nombrado y nivel de funcionarios, con el consiguiente nivel
remunerativo de tales, a los ejecutores y auxiliares coactivos, expidiendo en
consecuencia la resolucin que expresamente as lo seala (21).
No obstante, existen entidades, principalmente gobiernos locales, que se
han mostrado renuentes a acatar el mandato expreso de la LPEC, situndose
en los extramuros de la legalidad (22).
Es ante esta inaccin que los demandantes procedieron a interponer
Accin de Cumplimiento contra la municipalidad a la cual representan, garanta
constitucional que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley.
En concordancia con la definicin antedicha resulta correcta la
interposicin de dicha especfica accin de garanta, en atencin a que no
existe en el presente caso una incertidumbre jurdica a ser dilucidada sino, por
el contrario, un mandato claro y expreso de la LPEC atribuyendo a
determinados ciudadanos un haz de derechos que deben materializarse
mediante la correspondiente actuacin estatal.
Adicionalmente, y en atencin a que se considera que la LPEC siempre
reconoci el carcter de funcionarios nombrados tanto al ejecutor como al
auxiliar coactivo, la demanda solicitaba que dicho reconocimiento deba de

realizarse desde la fecha en que dichos trabajadores se incorporaron al

servicio, lo cual no significa una aplicacin retroactiva de la norma sino
simplemente el reconocimiento de un mandato legal que debi ser acatado en
su oportunidad.
En resumen, la accin de cumplimiento interpuesta tena por finalidad
que la Administracin expida el correspondiente acto administrativo que
reconozca expresamente a los demandantes:
a)
La calidad de personal nombrado sujeto al rgimen de la actividad
pblica regulado por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa; y,
b)
de tales.

El nivel de funcionarios y consecuentemente el nivel remunerativo

En primera instancia dichas pretensiones fueron recogidas por la

sentencia de fecha treinta y uno de agosto del ao dos mil que declara
FUNDADA la demanda, la cual entre sus considerandos seala que "los
demandantes (...) son funcionarios comprendidos en la carrera administrativa,
dado que los cargos que ejercen no son de confianza ni obviamente tampoco
son cargos polticos." En consecuencia, ordena que "los demandantes deben
ser incorporados -como funcionarios- mediante resolucin de nombramiento"
(23).
Apelada que fue la sentencia, el colegiado de forma acertada y mediante
decisin que tiene la caracterstica de jurisprudencia de observancia
obligatoria, declar FUNDADA la demanda, debiendo por tanto la emplazada
dar cumplimiento a lo ordenado por el rgano jurisdiccional mediante la
expedicin de la correspondiente resolucin que reconozca expresamente la
calidad de personal nombrado del ejecutor y auxiliar coactivo as como su nivel
de funcionarios (24).

DERECHO DE FAMILIA
CONSTITUCIN DE UNA UNIN DE HECHO ATPICA REALIZADA POR
CNYUGES SEPARADOS LEGALMENTE (Emilia Bustamante Oyague )

CONSTITUCIN DE UNA UNIN DE HECHO ATPICA REALIZADA POR

CNYUGES SEPARADOS LEGALMENTE (Emilia Bustamante Oyague (1))
El caso jurisprudencial materia del presente anlisis manifiesta el conflicto de
normas aplicables en un proceso de divisin y particin, cuya cuestin de fondo
es dilucidar el rgimen jurdico que le corresponde al bien inmueble submateria -si es bien propio o bien social-, para lo cual debe determinarse si se
constituy una unin de hecho entre los cnyuges quienes con posterioridad a
la sentencia judicial que los declar separados legalmente, iniciaron una
relacin fctica de convivencia. El caso nos plantea, entonces, la interrogante
sobre si existi unin de hecho, lo que nos lleva al art. 326 del CC que exige
para constituir una unin de hecho, que los concubinos deban encontrarse
libres de impedimento matrimonial; mientras que, por otro lado, est el art. 332
del mismo cuerpo legal que sanciona que la separacin de cuerpos pone fin al
rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales.
CASACIN N 2732-98-LIMA
Lima, treintiuno de mayo de 1999.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
Vista la causa nmero dos mil setecientos treintids - noventiocho, con el
acompaado; en la Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: se trata
del Recurso de Casacin interpuesto por doa Rosa Lilia Villagarca Hermosa a
fojas ciento setentisis, contra la resolucin de vista de fojas ciento
sesentinueve, su fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventiocho,
que revocando la apelada declara infundada la demanda de fojas siete,
subsanada a fojas veintiuno; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte
mediante resolucin de fecha veintisis de noviembre de mil novecientos

noventiocho ha estimado procedente el recurso por la causal de interpretacin

errnea del artculo trescientos veintisis del Cdigo Civil; CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, la impugnada ha declarado infundada la demanda en
aplicacin del artculo trescientos treintids del Cdigo Civil, segn el cual la
separacin de cuerpos pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de
gananciales, concluyendo que la adquisicin por el demandado del inmueble
materia de la divisin y particin con posterioridad a la sentencia firme que lo
declara legalmente separado de la actora determina que el terreno es bien
propio de ste; SEGUNDO.- Que, sin embargo, el A-quo ha establecido, en
mrito de la prueba actuada, que luego de declarada la separacin de cuerpos
de los esposos don Willy Alberto Hermoza Samanez y doa Rosa Lilia
Villagarca Hermoza, que puso fin al rgimen patrimonial de la sociedad de
gananciales, ellos se reconciliaron por un lapso comprendido aproximadamente
entre mil novecientos setentiocho a mil novecientos ochentiocho o mil
novecientos ochentinueve (hecho no negado por el demandado), perodo
durante el cual ostentaron la posesin constante de casados y adquirieron el
bien objeto de la divisin y particin; TERCERO.- Que, frente a esta unin de
hecho atpica entre cnyuges, por estar legalmente separados, no es correcto
interpretar literalmente el artculo trescientos veintisis del Cdigo Civil
pretendiendo, en este caso sui gneris, exigir que stos se encuentren libres de
impedimento matrimonial para dar origen a una sociedad de bienes que se
sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales; requisito que es menester
demostrar en el supuesto de aquellos a quienes no los une el vnculo
matrimonial; por estas razones y de conformidad con lo que precepta el inciso
primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo Adjetivo: declararon
FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas ciento setentisis interpuesto por
doa Rosa Lilia Villagarca Hermoza, en consecuencia; NULA la resolucin de
vista de fojas ciento sesentinueve, de fecha veintiuno de agosto del ao
prximo pasado; y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la
resolucin apelada de fojas de fojas ciento diecinueve, su fecha treinta de
enero de mil novecientos noventiocho, que declara fundada la demanda de
fojas siete, subsanada a fojas veintiuno; y en consecuencia MANDARON se
proceda a la particin del inmueble ubicado en distrito de San Bartolo en la
Calle Malecn San Martn nmero F-dos que viene a ser el lote nmero dos de
la manzana F, Lima entre las partes que se indican correspondindole a cada
uno el cincuenta por ciento del referido bien por concepto de gananciales;
ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial "El
Peruano", en los seguidos por doa Rosa Lilia Villagarca Hermoza contra Willy
Alberto Hermoza Samanez sobre divisin y particin; y los devolvieron.
S.S. URRELLO A. -ORTIZ B.- SANCHEZ PALACIOS P.-ECHEVARRIA
A.-CASTILLO LA ROSA S.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
A) SNTESIS DEL CASO
El presente caso versa sobre la demanda de divisin y particin de bien
inmueble que solicita la ex cnyuge (doa Rosa Lilia Villagarca Hermoza)

contra su ex cnyuge (don Willy Alberto Hermoza Samanez). En el presente

caso, ambas partes obtuvieron la declaracin judicial de separacin de cuerpos
en 1978, habiendo convivido con posterioridad al proceso judicial antes
referido, lapso en el cual se denota la convivencia a travs de una serie de
hechos, los que son aportados como prueba en el presente proceso de divisin
y particin, entre ellos, la escritura pblica de adquisicin de un inmueble en
1987. Posteriormente, a solicitud del cnyuge demandado en este proceso, se
declar el divorcio y en consecuencia disuelto el vnculo conyugal subsistente
por sentencia del 17 de mayo de 1990, y que fuera confirmada por la sala de
vista del 24 de julio de 1990.
La ex cnyuge, demandante en este proceso, solicita la divisin y
particin del inmueble adquirido en 1987, sustentando que aqul tambin le
pertenece y es de su copropiedad al haber constituido una unin de hecho con
el demandado, en poca posterior a la expedicin de la sentencia de
separacin de cuerpos, por lo cual pide la divisin y particin del inmueble sublitis. La sentencia de primera instancia declara fundada la demanda, en cambio
la de segunda instancia, la revoca y reformndola declara infundada su
pretensin. Ante ello, la ex cnyuge interpone recurso de casacin, la que es
resuelta por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, y que ser materia
de nuestro anlisis.
B) LOS HECHOS DEL CASO
Para efectos de comprender mejor este caso, sealaremos los hechos
ms importantes:
1.
Los cnyuges (don Willy Alberto Hermoza Samanez y doa Rosa
Lilia Villagarca Hermoza) fijan su domicilio conyugal en un inmueble sito en
Jess Mara.
2.

Ambos de comn acuerdo piden la separacin de cuerpos

3.
Por sentencia de primera instancia del 7 de julio de 1978 se
declara la separacin de cuerpos de los entonces cnyuges, declarndose
disuelta la sociedad legal, quedando subsistente el vnculo matrimonial,
estableciendo que la cnyuge pasar a ser propietaria exclusiva del
departamento de la sociedad conyugal sito en Jess Mara. Esta sentencia es
aprobada por sentencia de vista del 16 de octubre de 1978.
4.
El 30 de diciembre de 1987 el demandado don Willy Alberto
Hermoza Samanez adquiere un bien inmueble por escritura pblica
reconociendo expresamente su condicin de casado con la demandante doa
Rosa Lilia Villagarca Hermoza y seala como domicilio el mismo de la
demandante.
5.
A solicitud de don Willy Alberto Hermoza Samanez se expide la
sentencia del 17 de mayo de 1990 que declara disuelto el vnculo conyugal,
siendo confirmada por la Sala Superior del 24 de julio de 1990.

6.
Doa Rosa Lilia Villagarca Hermoza interpone la demanda de
divisin y particin del inmueble adquirido el 30 de diciembre de 1987.
7.
demanda.

Por sentencia del 30 de enero de 1998 se declara fundada su

8.
Por sentencia de vista del 21 de agosto de 1998 se revoca la
apelada del 30 de enero de 1998 y reformndola se declara infundada su
demanda.
C) PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema expidi sentencia casatoria
el 31 de mayo de 1999, declarando FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por la demandante doa Rosa Lilia Villagarca Hermoza, y en
consecuencia nula la sentencia de vista del 21 de agosto de 1998, y actuando
en sede de instancia, confirmaron la sentencia apelada del 30 de enero de
1998, que declar fundada la demanda de divisin y particin, ordenando se
proceda a la particin del inmueble sub-litis, correspondindole a cada parte el
cincuenta por ciento del referido bien por concepto de gananciales.
D) ANLISIS DE LA SENTENCIA CASATORIA
Como se presentara en la sumilla, el caso trata del conflicto de normas
aplicables en un proceso de divisin y particin de un bien inmueble, en el cual
se debe dilucidar el rgimen jurdico que le corresponde - si es bien propio o
bien social-, el cual fue adquirido durante la unin de hecho conformada por
dos cnyuges y con posterioridad a la sentencia judicial que los declar
separados legalmente.
Si bien la causal de casacin invocada fue la interpretacin errnea del
art. 326 del Cdigo Civil, para resolver el presente caso debe analizarse la
contraposicin de las normas contenidas tanto en el art. 326 como en el art.
332 del Cdigo Civil, ya que por un lado, de acuerdo al primer prrafo del art.
326, entre los requisitos que se exigen para la constitucin de una unin de
hecho, se establece que los concubinos deben encontrarse libres de
impedimento matrimonial, y de los hechos del caso, los convivientes estaban
separados legalmente pero ellos tenan an la condicin de casados, pues
subsista el vnculo matrimonial; y por otro lado, segn el art. 332 se seala que
por la separacin de cuerpos se suspende los deberes relativos al lecho y
habitacin y se pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales,
entonces como lgica consecuencia cualquier bien que se adquiera por los
cnyuges declarados separados judicialmente, ya no tendr la calidad de bien
social. Y, cmo resolvi la Corte Casatoria?; esto lo trataremos a continuacin.
D.1) La Unin de Hecho
La Unin de Hecho es aquella convivencia sostenida entre un hombre y
una mujer que viven juntos bajo un mismo techo, tal como si fueran personas
casadas, sin serlo, y que conviven de forma permanente. Los concubinos

mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que

existe entre los casados. Al tratarse el concubinato como una expresin de
convivencia que imita al matrimonio, slo se reconoce la unin de hecho entre
dos personas de distinto sexo. Entonces, la vida en comn ofrecer la
apariencia de un hogar tradicional, en el que ambos concubinos asumen las
mismas tareas de los cnyuges que han celebrado un matrimonio.
La publicidad es un elemento importante y que reflejar la unin de
hecho con carcter de permanencia, pues ante los amigos, los padres, los
concubinos aparecen como una pareja, ya que tienen alojamiento propio,
comparten sus alimentos, y disponen sus recursos en comn. En otras
palabras, para que se hable de concubinato o unin de hecho se estar frente
a un "matrimonio" al que slo le faltar su celebracin de acuerdo a lo prescrito
por ley y su correspondiente inscripcin en los Registros del Estado Civil.
- El concubinato strictu sensu
Nuestro Cdigo Civil define en el primer prrafo del art. 326 que la unin
de hecho es aquella voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, que origina una sociedad de bienes
que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
continuos.
Esta definicin se encuentra referida al concubinato strictu sensu, segn
el cual la convivencia o unin de hecho es desarrollada por un hombre y una
mujer aptos para casarse legalmente, es decir, que no tienen impedimentos
para hacerlo pero que, por decisin particular atribuible a ellos, han decidido no
contraer matrimonio entre s. A este tipo de unin de hecho, la ley peruana no
le concede efectos personales sino solamente efectos patrimoniales, en
relacin a los bienes que se adquieran durante el perodo convivencial -que
debe observar el tiempo mnimo establecido en la norma contenida en el primer
prrafo del citado art.326-. As, los bienes convivenciales adquiridos durante el
concubinato strictu sensu tendrn un rgimen similar al previsto para la
sociedad de gananciales.
Finalmente, debe resaltarse que la cohabitacin de los concubinos debe
darse en un mismo lugar, lo que denominaremos el hogar de hecho, que viene
a representar tanto a la vivienda donde la pareja comparte el mismo lecho,
como a la unin realizada voluntariamente por ambos, con el propsito de
realizar un proyecto de vida en comn, a la luz de la sociedad, y con la
caracterstica de reflejarse como una unin permanente y estable.
Evidentemente, la pareja debe haber determinado el lugar donde se asentar y
desarrollar la unin, este es el hogar de hecho de los concubinos.(2)
- El concubinato en sentido amplio
En nuestra legislacin se encuentra regulada en el art. 326 del Cdigo
Civil, en su prrafo final, cuando se refiere a aquella unin de hecho que no

rena las condiciones sealadas en el primer prrafo del mismo artculo. En tal
caso, ya no se le reconocen los efectos patrimoniales tal como se da frente a la
unin de hecho strictu sensu, slo se prev que el concubino interesado tendr
expedita la accin de enriquecimiento indebido para indemnizar cuando el otro
concubino se hubiere beneficiado patrimonialmente en perjuicio suyo(3).
Entonces, el concubinato o unin de hecho en sentido amplio es aquella
relacin convivencial que es sostenida entre personas que tienen
impedimentos matrimoniales, o que no rene el mnimo del tiempo establecido
por el art. 326 del Cdigo Civil, o que sea una unin espordica y que no
persiga alcanzar finalidades o cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio.
- Probanza del concubinato
Dada la particularidad de la convivencia, que es una figura jurdica
reconocida por el Libro de Familia del Cdigo Civil, y por referirse a una
situacin de hecho, sta debe acreditarse. Y siguiendo la regulacin prevista en
el citado art.326, la posesin constante de estado de concubinato strictu sensu
debe acreditarse en la va judicial.
Sin embargo, el maestro CORNEJO CHVEZ seala que an cuando
los mismos interesados se encuentren de acuerdo en el hecho de su unin, no
debera obligrseles a litigar para demostrarlo, al menos para las relaciones
entre ellos. En ese sentido, aprecia que la frmula empleada por el Cdigo Civil
resulta obligando a los concubinos en todo caso y para todos los efectos a
probar dentro de juicio su condicin de tales(4). Cabe anotar, que la
jurisprudencia casatoria se ha pronunciado uniformemente en que, una vez
obtenido el reconocimiento judicial de la unin de hecho, no se requiere un
nuevo reconocimiento cuando el derecho del concubino ha quedado firme, con
autoridad de cosa juzgada. (5)
D.2) La unin de hecho acreditada en el caso: el concubinato strictu
sensu
En la ejecutoria bajo anlisis, la Corte parte de considerar que la
convivencia de los ex cnyuges (la demandante y el demandado) ha quedado
acreditada ante el juez de primera instancia, sino veamos lo que se seala en
el segundo considerando:
"...el A-quo ha establecido, en mrito de la prueba actuada, que luego de
declarada la separacin de cuerpos de los esposos don Willy Alberto Hermoza
Samanez y doa Rosa Lilia Villagarca Hermoza, que puso fin al rgimen
patrimonial de la sociedad de gananciales, ellos se reconciliaron por un lapso
comprendido aproximadamente entre mil novecientos setentiocho a mil
novecientos ochentiocho o mil novecientos ochentinueve (hecho no negado por
el demandado), perodo durante el cual ostentaron la posesin constante de
casados y adquirieron el bien objeto de la divisin y particin".

Esto nos lleva a la decisin judicial de primera instancia, en la que se

valoraron los medios probatorios aportados para sustentar la unin de hecho
invocada por la demandante, obsrvese que sus argumentos son: 1) se habla
de una reconciliacin temporal entre los esposos, an cuando en 1990 el
esposo solicitara la disolucin del vnculo matrimonial que haba quedado
subyacente, tras la separacin legal; 2) que la convivencia de los esposos se
ha reflejado en la posesin constante de casados, esto es, que se ha
manifestado con una conducta mutua de mostrarse como si continuaran
casados; y, 3) que la unin convivencial sostenida entre los esposos, durante
el perodo posterior a la declaracin judicial de separacin de cuerpos por
mutuo disenso, dur de 1978 a 1988 u 1989, esto es, aproximadamente unos
10 aos.
As, a la luz de esos tres aspectos, creemos que debe entenderse que el
juez de primera instancia declar la unin de hecho strictu sensu entre las
partes del presente proceso, es decir, la unin de hecho reconocida en el
primer prrafo del art. 326 del Cdigo Civil.
Sin embargo, cabe anotar que, entre los requisitos necesarios para la
existencia de la unin de hecho strictu sensu, la norma establece que los
sujetos -varn y mujer- estn libres de impedimento matrimonial, y al respecto,
no encontramos un pronunciamiento expreso por el juez de primera instancia.
Esto fue observado por la sentencia de vista del 21 de agosto de 1998,
la que revoc la sentencia apelada y reformndola, declar infundada la
demanda de divisin y particin; basndose en los siguientes considerandos:
"Tercero: Que, la separacin antes indicada puso fin al rgimen
patrimonial de la sociedad de gananciales a tenor de la disposicin contenida
en el artculo trescientos treintids del Cdigo Civil; que siendo as, la
adquisicin posterior hecha por el demandado del inmueble sito en la Avenida
San Martn Manzana F lote dos, del Distrito de San Bartolo, viene a ser bien
propio de ste.
Cuarto: Que, el haberse consignado en la escritura pblica de
compraventa del inmueble antes identificado el estado civil del comprador,
como casado, slo reflejaba una realidad, pues, a esa fecha an no se haba
disuelto el vnculo matrimonial, lo cual no significa que el bien pasara a formar
parte de una sociedad de gananciales, por cuanto, como ya se dej anotado al
comienzo, ya se haba producido la separacin de patrimonios
Quinto: Que, la reconciliacin de hecho de los cnyuges con
posterioridad a la separacin de cuerpos y de patrimonios no genera una
sociedad de bienes pues sta produce tal efecto slo cuando la unin se refiere
a varn y mujer libres de un impedimento matrimonial y no a dos esposos con
sentencia de separacin de cuerpos y de bienes, no reuniendo por tanto para el
efecto perseguido los requisitos referidos por los artculos trescientos veintisis
del Cdigo Civil.

Sexto: Debe remarcarse que a la fecha de la adquisicin del inmueble

por el demandado, ninguno de los cnyuges se encontraba libre de
impedimento matrimonial, pues subsista la contrada por ellos, disuelto slo en
mayo de mil novecientos noventa; como tal, no puede considerarse como
concubinato la unin de dos personas casadas con sentencia de separacin de
bienes, menos que genere una copropiedad en los bienes adquiridos por
cualquiera de ellos.".
De lo expuesto en la sentencia de vista citada, puede establecerse
claramente que no se desvirtan los argumentos ya enumerados antes y que
fueron sostenidos en la sentencia de primera instancia, al contrario
encontramos que se enuncian otros argumentos: i) que el rgimen de sociedad
de gananciales concluy con la sentencia que declar judicialmente la
separacin de cuerpos; ii) que el inmueble sublitis al haber sido adquirido por el
ex cnyuge demandado, con posterioridad a la sentencia de separacin de
cuerpos, es un bien propio de aqul; iii) que la consignacin del estado civil de
casado del comprador del inmueble en la escritura de adquisicin no significa
que se estuviera ante una unin de hecho, sino que tan slo reflejaba el estado
civil en el que se encontraba el adquirente; iv) que al tratarse de dos esposos
con sentencia de separacin de cuerpos, stos tienen un impedimento
matrimonial, por tanto no pueden constituir una unin de hecho tal como lo
arguye la demandante.
El eje de la resolucin de vista est dado en dos efectos jurdicos de la
declaracin judicial de la separacin de cuerpos; por un lado, en que no
disuelve el vnculo matrimonial, entonces, los cnyuges continan casados; y,
por otro lado, en que se determina la finalizacin del rgimen econmico de la
sociedad de gananciales; efectos que estn reconocidos en el art. 332 del
Cdigo Civil, cuando seala que por la separacin de cuerpos se suspende los
deberes relativos al lecho y habitacin y se pone fin al rgimen patrimonial de
sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial(6).
Empero, creemos que la sala de vista adems debi abordar con mayor
profundidad la ocurrencia de los requisitos de existencia de la unin de hecho
tal como lo haba realizado el juez de primera instancia. En efecto, la sentencia
de vista debi haber analizado o desvirtuado los elementos de juicio que
llevaron al juez inferior a declarar la unin de hecho en el presente caso, y no
limitarse a sealar que "el haberse consignado en la escritura pblica de
compraventa del inmueble antes identificado el estado civil del comprador,
como casado, slo reflejaba una realidad, pues, a esa fecha an no se haba
disuelto el vnculo matrimonial...". Este argumento era correcto, pero a su vez
obviaba los hechos acreditados en la instancia inferior y que dieron la
fundamentacin para que se declarase la existencia de una unin de hecho
entre la demandante y el demandado en el lapso posterior a la declaracin de
separacin de cuerpos; en ese sentido es acertado el pronunciamiento de la
Sala Casatoria que retoma los hechos acreditados en autos y que son
recogidos en el segundo considerando de la sentencia de casacin, al asumir
que durante la unin de hecho sostenida por las partes, es que se adquiri el
inmueble sub-litis.

Cabe anotar que, la remisin a lo acreditado en el expediente que hace

la sala casatoria no transgrede sus facultades casatorias, ya que no estn
evaluando los medios probatorios de las partes sino destacando que en la
etapa probatoria quedaron acreditados los hechos que sustentaron la sentencia
de primera instancia que ampar la demanda.
Entonces, asumiendo que estn acreditados los elementos configurantes
de la unin de hecho, al haberse dado la reconciliacin temporal por alrededor
de diez aos, entre 1978 y 1988 o 1989, habindose comportado durante ese
perodo como si estuvieran casados, ya que de acuerdo a lo establecido en la
sentencia de primera instancia en diversos actos celebrados por el esposo(7)
dio como domicilio el de la esposa y que antes fuera el domicilio conyugal de
ambos, denostando la vida convivencial con aqulla. As, el juez de primera
instancia se pronunci:
"Sptimo.- Que, tomando en cuenta comparativamente los documentos
detallados en lo precedente, la sentencia de separacin de cuerpos ya glosada,
donde se establece que la actora pasar a ser propietaria exclusiva del
departamento de la sociedad conyugal, ubicado en el edificio Los Manzanos
nmero cuatrocientos uno, Residencial San Felipe, distrito de Jess Mara y la
copia de la Libreta electoral actual de la misma actora, presentada con la
demanda y que aparece inserta a fojas cinco de los presentes autos, todo este
caudal probatorio importa domicilio comn de las partes en las fechas
sealadas y siendo ello as, es de concluir que a partir de la fecha de la
sentencia de separacin legal, a la fecha de celebracin de los actos jurdicos
por parte del demandado, acreditados con la instrumental tantas veces citada,
adems de la sentencia de disolucin del vnculo matrimonial de fojas
doscientos ocho de los acompaados, que reconoce que existi acuerdo entre
las partes, asimismo su reconciliacin, tal como ha sido apreciado en el
dictamen fiscal de fojas ciento veintinueve, confirmada por el Superior en todos
sus extremos, segn auto de fojas doscientos quince del citado expediente
terminado, corroborndose as lo expresado en la declaracin prestada por la
demandante en el acto de audiencia de pruebas, cuando contestando a la
tercera pregunta formulada por el Juzgado, de oficio, que el reinicio de las
relaciones de hecho con el demandado se produjo en el mes de febrero de mil
novecientos setentiocho concluyendo en el ao ochentiocho u ochentinueve..."
De lo citado, debe anotarse que el elemento gravitante de la acreditacin
de la unin de hecho lo da el hogar de hecho como expresin del domicilio
comn donde residen los concubinos, an esposos en ese lapso de diez aos,
pues de los documentos aportados se reflej que el esposo siempre daba
como domicilio el mismo que haba establecido su esposa, y que coincida con
el inmueble que por la sentencia de separacin de cuerpos result asignado en
propiedad exclusiva a la esposa. Y as al identificar el domicilio de su esposa
tambin como su propio domicilio, se demostr la relacin fctica de la
convivencia entre ambos.
Asumiendo la acreditacin de la unin de hecho a la que haba arribado
el juez de primera instancia, la Sala Casatoria pasa a calificar el presente caso
como uno sui gneris, como una unin de hecho atpica pues se trata de dos

esposos declarados separados legalmente pero que conviven como pareja

durante un lapso determinado, en un mismo lugar: el hogar de hecho o
domicilio comn.
D.3) Interpretacin errnea del art. 326 del Cdigo Civil
La excnyuge invoc en su recurso de casacin la interpretacin errnea
del art. 326 del Cdigo Civil, al considerar que la norma era de aplicacin a su
caso, ya que la unin se daba por ms de dos aos entre quienes todava
subsiste el vnculo matrimonial, siendo obvio que s se puede generar una
sociedad de bienes; y que existi una reconciliacin entre ellos que dur ms
de dos aos y por tanto produjo sociedad de bienes entre ambos cnyuges.
La Sala Casatoria asumiendo la unin de hecho acreditada en la primera
instancia pas a resolver el cuestionamiento expuesto por la sentencia de vista,
segn la cual interpret que dada la situacin legal de separacin de cuerpos
de los esposos, stos no se encontraban libres de impedimento matrimonial;
esta cuestin la resuelve la Corte Suprema de forma inteligente: que
encontrndose unidos por un vnculo matrimonial, en el caso la demandante y
el demandado durante el perodo de convivencia, no devena en correcta la
exigencia planteada por la Sala Superior, al entender que dicho requisito debe
demostrarse en el supuesto de aquellos a quienes no les une el vnculo
matrimonial.
Creemos que es acertada la solucin dada al caso por la Sala Casatoria,
ya que tomando en cuenta las particularidades de este tipo de unin de hecho,
se propone una interpretacin creativa de la norma contenida en el primer
prrafo del art. 326, deshechando la mera interpretacin literal, la que a todas
luces devena en injusta pues si el bien fue adquirido en la poca ya casi final
de la convivencia, ste perteneca a los concubinos y deba ser considerado
como un bien social. Determinada la condicin de bien social del inmueble sublitis, se dispuso la divisin y particin del mismo en partes iguales,
correspondindole el 50% de los derechos del mismo a la demandante.
A todas luces, la solucin jurdica dada por la Sentencia de vista estaba
ignorando la unin de hecho acreditada en la instancia inferior, y optar por
entender que la situacin jurdica de separados legalmente era un impedimento
matrimonial que incumpla un requisito para la existencia de la unin de hecho,
era desconocer la prctica de la unin convivencial desarrollada por ambos
esposos. Por ello, reiteramos que nos parece de acuerdo a derecho y justa la
decisin casatoria.
E) CONCLUSIONES
En suma, de los temas tratados a propsito de la ejecutoria casatoria
analizada, presentamos a continuacin nuestras conclusiones: a) Que, la unin
de hecho reconocida en el primer prrafo del art. 326 del Cdigo Civil es el
denominado concubinato strictu sensu, donde un varn y una mujer viven como
si fueran casados, sin estarlo, por el tiempo que establece la misma norma;
reconocindole efectos patrimoniales a los bienes que se adquieran, los que se

regirn por las normas de la sociedad de gananciales, en lo que fuera de

aplicacin; b) Que, una unin de hecho atpica puede darse entre los esposos
declarados judicialmente como separados, quienes conviven tal como si
continuaran siendo esposos en todos los actos de sus vidas, y por un lapso que
supere el mnimo establecido en el primer prrafo del art. 326 del Cdigo Civil;
c) Que, cuando los esposos declarados judicialmente separados de cuerpos
convivan, no es necesario exigirles que se encuentren libres de impedimento
matrimonial, ya que este requisito debe demostrarse en el supuesto de
aquellos a quienes no les une el vnculo matrimonial; y d) Los bienes que se
adquieran durante la unin de hecho tienen la condicin de gananciales, en
aplicacin de lo dispuesto por la norma contenida en el primer prrafo del art.
326 del Cdigo Civil.
Lima, octubre del 2001.

DERECHO PROCESAL CIVIL

UNA "ASTREINTE" ENDOPROCESAL? - REFLEXIONES SOBRE LAS
MULTAS COERCITIVAS DEL ARTCULO 53 CPC - Eugenia Ariano Deho

UNA "ASTREINTE" ENDOPROCESAL? - REFLEXIONES SOBRE LAS

MULTAS COERCITIVAS DEL ARTCULO 53 CPC (Eugenia Ariano Deho (*))
El juez del presente caso, frente al pago diminuto de la tasa judicial por
ofrecimiento de pruebas y la falta del pago del reintegro ordenado al
demandante, hace efectivo el apercibimiento decretado e impone a este ltimo
una multa, requirindole nuevamente el pago del reintegro bajo apercibimiento
de doblarle la sancin impuesta. Para la autora, esta resolucin pone en
evidencia el absolutamente errneo criterio que vienen manejando muchos de
nuestros magistrados respecto a la funcin de las medidas coercitivas
procesales -como es el caso de la multa- principalmente perdiendo de vista su
carcter residual, todo lo cual se deriva de la inexistencia de lmites legales
claros para la facultad coercitiva que otorga a los jueces el artculo 53 del
Cdigo Procesal Civil.
SEOR JUEZ:
Cumplo con informarle que en el presente proceso el demandado AA no
ha cumplido con reintegrar la cantidad de S/. 45.00 por concepto de arancel
judicial por ofrecimiento de medios probatorios, pese a haber sido vlidamente
notificado y habrsele vencido el trmino para que pueda efectuarlo. Lo que
informo a Ud. para los fines que estime pertinente.
28 de agosto del 2001
RESOLUCIN NUMERO SIETE
..., veintiocho de agosto del dos mil uno
AUTOS Y VISTOS, estando a lo sealado en la razn que antecede y
CONSIDERANDO: Que al no haber cumplido la demandante (sic) con
presentar el correspondiente comprobante de pago del reintegro por concepto
de ofrecimiento de medios probatorios, conforme a lo decretado en la
resolucin nmero cinco debe hacerse efectivo el apercibimiento dispuesto en
la precitada resolucin. Por lo expuesto y estando a la facultad contenida en el
artculo 53 del Cdigo Procesal Civil. SE RESUELVE MULTAR al demandado
AA con el veinte por ciento de una Unidad de Referencia Procesal sin perjuicio
de la multa (?) impuesta: REQUIRASE al precitado demandado a efecto que
cumpla con el pago del respectivo reintegro, conforme a lo ordenado en la
resolucin nmero cinco, bajo apercibimiento del pago del doble de la multa
impuesta. Notificndose.
JUEZ

SECRETARIO
Juzgado especializado en lo civil de (...) (**)
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
Sumario: 1. Premisa: justificacin de la presente nota.- 2. El "misterioso" art. 53
del CPC.- 3. Las "multas coercitivas" como medio de "coercin por disuasin".4. La residualidad de las medidas coercitivas. Reflexiones conclusivas.
1. PREMISA: JUSTIFICACIN DE LA PRESENTE NOTA
Probablemente la resolucin que motiva estas notas debera ir a la
interesante nueva seccin de esta revista que lleva el sugestivo epgrafe de
"Anlisis de actos y piezas procesales". Sin embargo, su contenido es tan
perturbador que, haciendo un parntesis en mis comentarios a las grandes
"arrts" de nuestro supremo tribunal, no pude dejar de caer en la tentacin de
anotarla, por dos consideraciones: primero, porque ni ella ni otra que se le
parezca podr llegar nunca a conocimiento de nuestra Corte Suprema (por lo
que no habr posibilidad que sobre el tema se haga "nomofilaquia") y, segundo,
porque el tema que envuelve desde hace algn tiempo me tiene en conflicto.
Como se puede apreciar de la lectura de nuestro auto, un juez (que
expresamente decidimos mantener en el anonimato, para su propia salud... y la
nuestra) frente al pago de una tasa judicial "por ofrecimiento de pruebas" que
consider "diminuto" requiere a la parte (que en el caso era la demandada) el
pago del "reintegro" y lo apercibe con imponerle una multa si no paga dentro
del plazo por l fijado. Vencido dicho plazo, sin que obviamente se haya
producido el pago del "reintegro", hace efectivo el apercibimiento, le impone la
multa y lo requiere (nuevamente) para que pague el "reintegro" bajo
apercibimiento de doblar la multa impuesta. Y todo ello lo hace "fundndose" en
el art. 53 del Cdigo Procesal Civil.
La resolucin tiene el sabor del delirio y casi parece inventada (les
aseguro que es -lamentablemente- real). Se imagina el lector que sea
concebible tener que pagar una multa por no pagar (o pagar de menos) una
tasa judicial, ni ms ni menos que por "ofrecimiento de pruebas"? Se imagina
el lector lo que sinti ese justiciable que aparte de tener que pagar una tasa
judicial por ejercer su derecho constitucional de defensa se vea compelido a
pagar una multa por haber pagado, a criterio del juez, de menos? Se
imaginar el lector la frustracin de ese justiciable cuando sacando sus cuentas
lleg a la conclusin que le convena ms pagar el "reintegro" y la multa que
apelar ese auto o pedir su nulidad pues la tasa judicial por esos conceptos era
mayor al "reintegro" y "multa" juntos? Yo s les puedo decir lo que sent:
simplemente irritacin. Irritacin, por un lado, por un sistema que compele a las
partes a pagar tasas judiciales absurdas, que no corresponden ni mnimamente
al concepto de tasa de nuestro Cdigo Tributario y, por el otro, porque existe un
juez (y probablemente muchos ms) que considera que la facultad que le
otorga el art. 53 del CPC puede emplearse para "constreir" a una parte a
cumplir cualquier "orden" suya.

Y es que yo siempre he tenido una visin "romntica" del art. 53 del

CPC, pues cre (y veo que me equivoqu) que lo que estableca ese artculo
estaba enderezado a lograr la "efectividad" de la tutela jurisdiccional de los
derechos mediante la presin psicolgica sobre el obligado, pues cre
chiovendianamente (y quien me indujo a creerlo fue un sugestivo estudio de
Andrea Proto Pisani(1)) que las medidas coercitivas estaban enderezadas a
que el justiciable obtuviera (o tuviera mayor posibilidad de obtener) en el
proceso y por el proceso "todo aquello y precisamente aquello que tiene
derecho a conseguir" segn el derecho sustancial. Ahora, yo me tema que la
ubicacin sistemtica del art. 53, podra conducir a utilizar esas medidas como
mecanismo "disciplinario" endoprocesal (y veo que en esto no me equivoqu)
(2), pero jams, ni en mis ms atormentadas pesadillas pens que pudieran
usarse las "multas coercitivas" para lograr el pago de una tasa judicial.
De all, si no fuera por ms que por reiterar mi romanticismo procesal,
van estas notas sobre lo que consideramos que son las medidas coercitivas, en
la esperanza que alguien (en particular nuestro annimo juez) se d cuenta del
papel que stas pueden cumplir en un sistema procesal.
2. EL "MISTERIOSO" ART. 53 DEL CPC
Pero seamos comprensivos con nuestro annimo juez y tratemos de
entender qu le pudo llevar a establecer esta multa. Como no tenemos
Exposicin de Motivos del CPC (y ya perd la esperanza que algn da la
tengamos) l, como todos los operadores jurdicos, lo nico que tiene a la vista
es el texto del artculo 53 el que se encuentra colocado dentro del Captulo II
del Ttulo I de la Seccin Primera del Cdigo, aquella que regula los "Deberes,
facultades y responsabilidades de los jueces", vale decir, que es una norma
que tiene como directos destinatarios a los propios jueces. Este artculo le
otorga a los jueces siguiente facultad:
"Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o
quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su
decisin.
La multa es establecida discrecionalmente por el Juez dentro de los
lmites que fija este Cdigo, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si
considera que la desobediencia ha tenido o tiene justificacin".
De este texto se inferira lo siguiente:
1.- El juez puede de oficio (recurdese que es una facultad) imponer
una multa, es decir, una sancin pecuniaria cuyo destinatario es el Estado, y
especficamente el Poder Judicial (art. 420 in fine CPC);
2.- El monto de la multa es establecido discrecionalmente por el juez.
Si bien se menciona que el lmite es establecido por el propio Cdigo, resulta
evidente que ello slo procede en aquellos casos tpicos previstos por la propia

ley(3), por lo cual en la generalidad de los casos, es el juez con su "buen

criterio" quien establece el monto de la multa.
3.- La multa es progresiva, vale decir, que no consiste en una suma
fija que deba ser pagada por una sola vez, sino que se va generando en
determinados perodos de tiempo, que, consideramos, los fija, tambin,
discrecionalmente el Juez.
4.- La finalidad de la multa es compulsoria(4), vale decir, que la multa
est destinada a presionar a la parte (o un tercero) a fin de que cumpla, en
concreto, lo dispuesto en un mandato judicial. Con ello parecera que no tiene
una finalidad sancionatoria (represiva) de una "desobediencia" ya acaecida
sino procurar (para el futuro) el cumplimiento de la orden judicial.
5.- La multa puede ser reajustada (lase disminuida o aumentada) en
atencin a las razones de la "desobediencia".
6.- Puede, igualmente, ser dejada sin efecto "cuando la
desobediencia ha tenido o tiene justificacin". Sin embargo, lo dispuesto en el
ltimo prrafo del artculo 53 ("las sanciones se aplicarn sin perjuicio del
cumplimiento del mandato") resulta implicante con la posibilidad de dejarla sin
efecto.
Con una disposicin como sta cualquiera se sentira desorientado, y
hasta resulta comprensible que nuestro annimo juez le haya impuesto a la
parte "desobediente" esa multa que nos pareci tan absurda y demencial.
Tena fundamento entonces el juez? Si l orden que se pague el "reintegro" y
no se pag, puede acaso quedar as tamaa desobediencia? Dnde
quedara la autoridad del juez -que es uno de los pilares del proceso civil
peruano- si se tolerara el incumplimiento de cualquiera de sus "mandatos"?
3.
LAS "MULTAS COERCITIVAS" COMO MEDIO DE "COERCIN
POR DISUASIN"
Pero las cosas no deberan ser as. Aparte del hecho que esa multa se
impuso por no pagar ntegra la tasa judicial, que funciona -lamentablementecomo una carga para la parte (slo) para la admisin de los medios
probatorios(5), lo cierto es que la "facultad coercitiva" que le otorga el
ordenamiento procesal en el art. 53 a nuestros jueces debera cumplir otra
funcin, pero cul?
Quien nada sepa sobre la funcin que cumplen las medidas coercitivas
en el derecho comparado difcilmente podra dar con la ratio del art. 53
-mxime que el artculo inicia con un "En atencin al fin promovido y buscado
en el art. 52" (que no es otro que el de "conservar una conducta procesal
correspondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial")- y se
sentira inducido a considerar que de lo que se trata es nicamente de imponer
la "disciplina" al interior del proceso, pues a fin de cuentas el Cdigo Procesal
Civil es un cdigo decididamente sancionador, tanto que se multa (rectius, se

puede multar) a las partes (y a determinados terceros) casi por cualquier

cosa(6).
Ahora bien, para captar la ratio del art. 53 hay que tener en cuenta que,
como ya hemos dicho, nuestro Cdigo coloca esta "facultad coercitiva" dentro
de los deberes, facultades y responsabilidades de los jueces(7), de la misma
manera que lo hace el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
argentino de 1968, en cuyo artculo 37, bajo la rbrica
"Sanciones
conminatorias", se establece que "Los jueces y tribunales podrn imponer
sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes
cumplan sus mandatos, cuyo importe ser a favor del litigante perjudicado por
el incumplimiento"(8). Sobre estas "sanciones conminatorias" la doctrina
argentina est de acuerdo en considerar que no son otra cosa que su versin
domstica de las astreintes francesas(9), y que "no se encuadran en el mbito
de las medidas disciplinarias, porque si bien en cierto sentido se dirigen a
preservar la vigencia del principio de autoridad y el propio prestigio de la
justicia, benefician primordialmente a la parte interesada en el cumplimiento de
la decisin de que se trate, a cuyo patrimonio, por lo dems, ingresa el importe
que se fija a ttulo de condena"(10).
Luego, nuestro art. 53 y el art. 37 del Cdigo argentino tienen en comn
el mismo supuesto de hecho y en lo nico que se diferencian es que en el
nuestro las sumas de dinero que se generan van a favor del Estado, mientras
que en el argentino van al "litigante perjudicado por el incumplimiento". Pero
ambas cumplen (o cumpliran) idntica funcin: inducir al cumplimiento
"espontneo" de lo dispuesto por la resolucin judicial, que es la funcin que
cumple la astreinte francesa desde que se "invent", una institucin sobre la
cual es preciso detenernos.
La astreinte francesa, y eso lo saben bien los civilistas(11), es un medio
coercitivo creado por los jueces franceses(12) que -conforme lo seala el
profesor francs Roger Perrot- "consiste en el condenar a un deudor que debe
cumplir una obligacin resultante de una decisin judicial, a pagar una suma de
dinero, por lo comn muy consistente, que puede aumentar hasta proporciones
bastante elevadas con el pasar del tiempo o con el multiplicarse de las
violaciones (...); es un medio de intimidacin destinado a impresionar al deudor
para forzar su voluntad e inducirlo a cumplir espontneamente la decisin
judicial que lo condena. Como ha justamente escrito el diputado Carbonnier, 'se
ataca la billetera para forzar la voluntad'"(13). Estas astreintes constituyen
inicialmente una simple amenaza enderezada a intimidar al deudor que puede
convertirse en pena si es que el deudor se obstina en no cumplir, en cuyo caso
se "liquida" determinndose su importe definitivo el cual tendr como
beneficiario al acreedor. En tal sentido es una "pena privada" (14).
Pero lo que hay que destacar es que la funcin de las astreintes es
obtener el cumplimiento voluntario por parte del deudor a travs de lo que
Perrot llama "coercin por disuasin"(15), evitndose as el tener que recurrir a
los medios (sustitutivos) de ejecucin forzada, que en muchos supuestos se
muestran del todo ineficaces para lograr la satisfaccin del acreedor.

Ahora bien esta funcin de las medidas coercitivas (como lo son las
astreintes) estaba muy clara en el pensamiento chiovendiano. Es as que el
maestro italiano en sus Instituciones al tratar (ntese) del proceso de ejecucin,
y en atencin a la variedad de "bienes de la vida" que el acreedor tiene derecho
a conseguir a travs del proceso, distingua los medios ejecutivos (es decir, "las
medidas que la ley consiente tomar al rganos jurisdiccionales con el fin de
obtener que el acreedor consiga prcticamente el bien a que tiene derecho"(16)
entre los que l denominaba medios de coaccin ("con que los rganos
jurisdiccionales tienden a hacer conseguir al acreedor el bien a que tiene
derecho, con la participacin del obligado, y, por lo tanto, tienden a influir en la
voluntad del obligado para que se decida a prestar lo que debe. Tales son las
multas, el arresto personal, los embargos con funcin coercitiva") y medios de
subrogacin ("con que los rganos jurisdiccionales tienden por su cuenta a
conseguir para el acreedor el bien a que tiene derecho independientemente de
la participacin y, por lo tanto, de la voluntad del obligado. Tales son el tomar
directamente las cosas determinadas a que el acreedor tiene derecho; la
aprehensin de las cosas muebles o inmuebles del deudor para convertirlas en
dinero, con el fin de satisfacer las deudas; la realizacin directa de la actividad
debida por el deudor, si es fungible; el empleo de la fuerza para impedir que el
deudor realice una actividad contraria a la obligacin de no hacer")(17). Y tras
establecer que los medios de coaccin y de subrogacin no se excluyen (en
abstracto) entre s por cuanto "hay bienes para cuya adquisicin se puede
imaginar como posible tanto el empleo de medios de coaccin como el empleo
de medios de subrogacin"(18) (as cuando el "bien" consiste en la adquisicin
de una cosa cierta y determinada, o de una cantidad equiparable al dinero, o en
el cumplimiento de una actividad fungible del deudor, o en la abstencin del
obligado de una determinada actividad), en cuanto para conseguirlos "es
posible tanto que se obre sobre la voluntad del deudor para forzarlo a prestar,
como que se obtenga directamente el bien independientemente del concurso
del deudor", existen otros "bienes" en los cuales no quedan sino los medios de
coaccin (tales como una cosa mueble determinada fcilmente ocultable, o
porque no se tiene la fuerza necesaria para prevenir la contravencin del
obligado a no hacer, o un hacer no fungible) "porque no se pueden conseguir
sin el concurso de la voluntad del obligado"(19).
He aqu el mbito sobre el cual han mayormente operado (y prosperado)
las medidas coercitivas (o sea las que tienden a hacer conseguir al acreedor el
bien a que tiene derecho, con la participacin del obligado) en el derecho
comparada: las propias astreintes nacieron para lograr hacer efectivas las
sentencias que condenaban a un hacer o un no hacer a fin de evitar tener que
convertir la obligacin especfica en genrica de daos (dommages-intrts)
(20); ese el mbito en donde funcionan en el ordenamiento alemn (y
austraco) las Zwangsstrafen establecidas (slo) para obligaciones de hacer y
de no hacer no susceptibles de ejecucin por tercero (o sea infungibles)(21);
ese el mbito en que funcionan principalmente las medidas de contempt of
Court del derecho anglo-norteamericano ligadas como mecanismo para lograr
el cumplimiento especfico (specific performances) de las resoluciones
judiciales, en particular en los non money judmends, ya sea a travs de la
amenaza de arresto o de la imposicin de penas pecuniarias(22); tal es el
mbito que a las medidas coercitivas le ha reservado la recientsima Ley de

Enjuiciamiento civil espaola del 2000 (LEC 2000) en la ejecucin no

dineraria(23).
Luego, no es un instituto general que puede funcionar para lograr el
cumplimiento de cualquier decisin del juez sino, esencial y fundamentalmente,
cuando ello se presente oportuno por cuanto las medidas ejecutivas
tradicionales (subrogatorias, por obra del juez, lase, embargo-remate-pago,
entrega forzada, ejecucin por tercero de un hacer) no permiten lograr que el
que tiene un derecho obtenga a travs de proceso "todo aquello y
precisamente aquello que tiene derecho a conseguir".
4. LA RESIDUALIDAD
REFLEXIONES CONCLUSIVAS

DE

LAS

MEDIDAS

COERCITIVAS.

De lo dicho se observa que en el derecho comparado la imposicin de

medidas coercitivas, bajo el molde de multas o penas pecuniarias (o incluso,
donde procede, el arresto) no funcionan para lograr el cumplimiento de
cualquier decisin del juez, sino de aquellas en las que se presentan ms
oportunas para lograr la satisfaccin del inters del acreedor a travs de la
propia actividad del deudor. En unos casos su imposicin depender del poder
discrecional del juez (as en cuanto a las astreintes francesas y al contempt of
court anglo-norteamericano), en otros los supuestos especficos los determina
la ley (as en la ZPO alemana, la EO austraca y en la LEC 2000 espaola).
Pero lo que late tras estas medidas coercitivas es lograr el cumplimiento "in
natura", que el que tiene un derecho obtenga aquella misma utilidad que le
garantiza el derecho sustancial y que ya el juez ha determinado en su
resolucin. Como deca Carnelutti "Las medidas coercitivas son en realidad un
tertium genus, intermedio entre la ejecucin (rectius: la ejecucin forzada) y la
pena; tienen en comn con sta la estructura, en cuanto recaen sobre un bien
del obligado distinto de aquel que constituye la obligacin violada (...); tienen,
en cambio, en comn con la ejecucin la funcin, en cuanto actan con la
finalidad de obtener la efectiva satisfaccin del inters de quien tiene el
derecho y efectiva subordinacin del inters de quien tiene la obligacin"(24).
Si quisiramos hablar con el lenguaje de nuestro Cdigo diramos que
las medidas coercitivas tienen por misin y meta lograr una "tutela jurisdiccional
efectiva", lo que -lamentablemente- en nuestro sistema procesal no ha
quedado ms que en la letra del art. I del Ttulo Preliminar del CPC.
El haber establecido en el art. 53 como mera "facultad" (discrecional) del
juez la imposicin de nuestras multas ha hecho que los operadores prcticos
no se hayan percatado (y con toda razn) de la verdadera funcin de estas
multas y del papel que podran cumplir para hacer "efectiva" la "tutela
jurisdiccional efectiva".
Cuando un legislador decide de la nada -y sin contar, como en Francia o
en los ordenamientos del common law, con experien cias seculares- que puede
utilizar mecanismos de "coercin por disuasin" -como el previsto
embrionalmente en el art. 53 CPC- debe ser extremadamente cauto en
establecer sus parmetros, sus presupuestos y los mecanismos de

cuestionamiento, caso contrario nos exponen a todos al arbitrio del juez, y

buena muestra de ello es nuestro auto.
Tal como adverta Giuseppe Tarzia en 1981, frente a la inminencia de la
introduccin de las medidas coercitivas en el ordenamiento italiano (cosa que,
por cierto, nunca pas), "el espacio a asignarse, en un moderno sistema
procesal, a los medios de coaccin no puede ser sino residual" por lo que un
legislador (responsable, diramos nosotros) debera delimitar con precisin el
rea y el contenido de tales medidas: "Si los medios de coaccin deban ser
alternativos a los medios de subrogacin, o si puedan integrarse los unos a los
otros; si ellos deban proteger exclusivamente algunas obligaciones de hacer o
de no hacer, en las cuales la prestacin sea infungible y no comprometa
derechos de la personalidad o en todo caso relaciones sobre las cuales, por su
naturaleza, no se puede admitir que incida ninguna presin directa o indirecta,
salvo aquella derivada de la norma general sobre el resarcimiento del
dao"(25).
Cuando un legislador no procede as, cuando en su infinita confianza en
la sabidura del juez(26) le entrega una tan poderosa facultad como la del art.
53 del CPC no nos debe ni sorprender ni deprimir (ni, y esto me lo digo a m
misma, irritar) que nuestro jueces terminen usndola tal vez slo para lo que
ellos crean que sea el "conservar una conducta procesal correspondiente a la
importancia y respeto de la actividad judicial". De all que muy a costa de mi
romanticismo procesal no llorara si el art. 53 del CPC fuera desterrado de
nuestro sistema jurdico.

DERECHO PENAL
EL RETARDO MENTAL Y SU IMPORTANCIA EN MATERIA PENAL ( Fidel
Rojas Vargas)

EL RETARDO MENTAL Y SU IMPORTANCIA EN MATERIA PENAL ( Fidel

Rojas Vargas)
Cul es la responsabilidad penal del retardado mental que efecta una
conducta delictiva? Como lo hace ver el autor, ello depender del grado de
retardo del sujeto, siendo menor la responsabilidad conforme mayor sea el
estancamiento o deterioro de la inteligencia. As, al ser el retardo mental una
anomala que admite niveles en el grado de afectacin de la inteligencia y la
capacidad de adaptacin del individuo, la respuesta del Derecho Penal no
siempre ser la misma, pues habr casos en los que el agente habr actuado
con capacidad de culpabilidad, con esta ltima disminuida o sin culpabilidad
alguna, supuesto ste en el que el agente resultar inimputable.
EXPEDIENTE N 4557-98-TACNA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA DE
LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Lima, tres de marzo de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: que del estudio y
anlisis de todo lo actuado se advierte que la agraviada, en forma detallada ha
narrado la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, conforme es de
verse a fojas cinco y ciento sesenta y dos, debiendo aadirse adems que el
acusado en todo momento acepta haber sostenido relaciones sexuales con la
agraviada, como se observa de los documentos que obran a fojas seis, catorce,
noventa y ciento noventa y uno; que, respecto a la tipificacin exacta del ilcito,
tanto en la etapa de la instruccin como en la de juzgamiento, se ha
considerado que el accionar del acusado se encuentra previsto dentro de los
alcances del artculo ciento setenta y dos del Cdigo Penal vigente; que, al
respecto es del caso sealar que si bien es cierto que en el examen mdico de
fojas ocho se indica que Carmen Quispe Villalba presenta "... dficit mental,
genitalmente se aprecian genitales externos de nulpara, no se aprecian
lesiones genitales externas, descenso vaginal inespecfico compatible a
monoliasis que debe tratarse, la membrana himeneal presenta desfloracin
antigua, membranas elsticas...", el mismo que fuera ampliado a fojas treinta y

nueve, en el que se seala que "el dficit mental no es compatible a retraso

mental, siendo dos entidades clnicas objetivas diferentes, siendo el retraso
mental un menoscabo de la inteligencia que a lo largo de su vida (sic.)
(crecimiento) grupo mayor de retardo mental, es observable anormalidades
fsicas, defecto de los sentidos, transtornos en el habla, deficiencias
neuromusculares accesos y anormalidades fsicas(sic.). Mientras en el dficit
hay ligera debilidad mental, pudiendo desenvolverse la persona en el medio
ambiente en forma normal, siendo sus respuestas objetivas aunque no fluidas,
estimndose un estado de deficiencia intelectual"; tambin lo es que esto no
enerva la posibilidad que la menor se haya encontrado disminuida en sus
facultades mentales, dictmenes que fueran ratificados a fojas noventa y cinco;
que, para los efectos de deslindar responsabilidades, es del caso disponer que
la Sala Penal Superior convoque a los peritos psiquitricos Jos Revilla
Urquizo y Csar Lpez Salas, para que emitan el dictamen respectivo a la
brevedad posible, conforme a lo dispuesto en el acta de audiencia que obra a
fojas doscientos doce, o en su defecto se nombren nuevos peritos
psiquitricos; en consecuencia, de conformidad con lo normado en el artculo
doscientos noventa y nueve del Cdigo de Procedimientos Penales: declararon
NULA la sentencia recurrida de fojas doscientos cuarenta, su fecha quince de
octubre de mil novecientos noventa y ocho debiendo actuarse conforme a lo
citado en la parte considerativa de la presente resolucin: MANDARON se
realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior, en la instruccin seguida
contra Walter Hernn Ticona Villegas por delito de violacin de la libertad
sexual - violacin de persona incapaz de resistir, en agravio de Carmen
Candelaria Quispe Villalba; y los devolvieron.
S.S. JER DURAND; AMPUERO DE FUENTES; MARULL GLVEZ;
CERNA SNCHEZ; ROJAS TAZZA.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

1. INTRODUCCIN
El tema del retardo mental, en cuanto anomala psquica, si bien no
ofrece el marcado inters de relevancia penal que la esquizofrenia paranoide y
las psicopatas, dado que su nivel de incidencia en la comisin u omisin
delictiva es notoriamente ms bajo, sin embargo merece un necesario
detenimiento mdico-conceptual y dogmtico a efectos de tener ideas
aproximadas, por lo menos mnimamente, acerca de un factor de criminalidad,
de cierta frecuencia en un determinado sector de delincuencia, y en razn a un
segundo factor, justificador de su abordamiento, especficamente vinculado con
las vctimas que en estado de retardo mental son objeto de ilcitos penales. Por
lo mismo, el retardo mental, variedad de anomala psquica, ser estudiado en
el presente comentario tanto desde la perspectiva del sujeto activo del delito
como de su vctima o sujeto pasivo.
Para el presente trabajo, se ha obtenido una ejecutoria suprema, que no
obstante tener el inconveniente de no centrar el abordamiento dogmtico

jurdico del retardo mental en funcin al agente del delito (ya que slo lo hace
exclusivamente en relacin a la vctima), situacin explicada por la naturaleza
misma del supuesto de hecho, tiene el mrito de permitirnos, en cambio,
desarrollar con libertad algunos tems divulgatorios de inters.
Por lo dems son muy escasas las ejecutorias sobre esta materia.
2. NOTAS CARACTERSTICAS DEL RETARDO (RETRASO) MENTAL
A. El retardo mental (denominado igualmente retraso mental), es una de
las varias anomalas psquicas que registra la patologa mdica psiquitrica, ya
que afecta sensiblemente una de las ms importantes funciones mentales: la
inteligencia, y concomitantemente con ella, la capacidad de adaptacin del
individuo. Se puede llegar a adquirir dicha anomala de una manera congnita,
o por un estancamiento en el proceso de desarrollo de las indicadas facultades
(propiamente retardo mental), pero tambin a consecuencia de un ulterior
socavamiento y destruccin de una inteligencia promedio o superior, caso este
ltimo que se advierte en las demencias seniles.
B. La terminologa precedente al de las clasificadoras internacionales,
utilizada para describir a las personas que acusaban esta dolencia mental, ha
sido diversa y casi siempre peyorativa: oligofrnicos (oligo: poco, frenia: mente)
frenasnicos, enfermos mentales, cretinos, imbciles, idiotas, adems de
estultos, baricfalos, etc., varios de cuyos trminos implicaban un nivel o grado
de retardo.
C. Evolucin histrica. En la antigedad greco-romana se puso de
manifiesto una escasa tolerancia social y mdica al problema del retardo.
HIPCRATES asociaba una serie de malformaciones craneanas con dicha
dolencia. PLATN en su "Repblica" concedi al exterminio de nias con grave
retraso mental una fundamentacin de Estado. En el bajo medioevo europeo se
aprecia cierta tolerancia, pero posteriormente se le asociar con
monstruosidades, para despus llegar a concebirlo como producto de alianzas
con el diablo. Slo en el siglo XIX ser objeto de inters cientfico, al ser
racionalizada su concepcin y tratamiento, desterrando concepciones
irracionales que lo concibieron como una forma de locura o de pactos
satnicos. ITARD, en Francia y GUGGENBUHL en Suiza introdujeron la idea
de un tratamiento institucional mdico y educativo; idea que cogi cuerpo en
Europa, los EE.UU. y Japn. En 1848, SEGUIN public su obra "Instituciones
sicolgicas y morales para idiotas", la misma que marc poca por sus
postulados renovadores. La idea dominante por entonces consista en que el
retardo mental en sus diversas formas era slo una expresin de cretinismo y
que ofreca una segura cura al tratamiento mdico. En el siglo XX
determinados avances cientficos, tales como: los errores innatos del
metabolismo, los principios de la gentica de MENDEL, el perfeccionamiento
de la tcnica obsttrica, el descubrimiento de las incompatibilidades del RH y
otros contribuyeron al incremento del inters cientfico y comprometieron una
mayor inversin estatal.

D. Definicin. El retardo mental ha sido definido por los centros

clasificadores internacionales del siguiente modo: "Trastorno caracterizado por
una capacidad intelectual significativamente por debajo del promedio (un
coeficiente de inteligencia (C.I.) de 70 o inferior), que inicindose con
anterioridad a los 18 aos de edad, se acompaa de limitaciones significativas
de la actividad adaptativa de por lo menos dos de las siguientes reas de
habilidades: comunicacin, cuidado de s mismo, vida domstica, habilidades
sociales/interpersonales, utilizacin de recursos comunitarios, autocontrol,
habilidades acadmicas funcionales, trabajo, ocio, salud y seguridad"
(ASOCIACIN AMERICANA DE PSIQUIATRA. "Manual Diagnstico y
Estadstico de Trastornos Mentales. DSM-IV).
Tambin: "Trastorno definido por la presencia de un desarrollo mental
incompleto o detenido, caracterizado principalmente por el deterioro de las
funciones concretas de cada poca del desarrollo y que contribuyen al nivel
global de la inteligencia, tales como las funciones cognoscitivas, las del
lenguaje, las motrices, y la socializacin" (ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA
SALUD. "Dcima Edicin de la Clasificacin de Enfermedades Mentales." CIE10).
E. Clasificaciones. Las clasificaciones histricas (BINET 1910), y cuya
terminologa hoy se halla en desuso, fueron fundamentalmente tres: a) La
debilidad mental, por la cual el individuo presenta un C.I. de 70-50, equiparable
a una edad mental de 7 a 10 aos; b) La imbecilidad (50-35 de C.I.); con una
edad mental de 3 a 7 aos; y, c) La Idiotez o Idiocia (menos de 35 de C.I.) con
una edad mental inferior a los 3 aos.
Tanto la CIE-10 como el DSM-IV coinciden en sealar cuatro formas
bsicas y una subsidiaria:
a)
Retardo mental leve (50-70 de C.I. con edad mental de 7 a 10
aos). Representa El 85% de incidencia. Las personas son aqu sujetos
adaptables que desarrollan habilidades sociales, de comunicacin, e
intelectuales. No poseen discernimiento crtico ni pueden desarrollar conceptos
abstractos. Son sujetos de emotividad inmediata, fcilmente sugestionables
que realizan actos sin criterios de asumibilidad. No presentan anormalidades
de ndole orgnica, siendo pasibles de superar su retardo mediante aplicacin
de programas pedaggicos especiales.
b)
Retardo mental moderado (35-50 de C.I., con edad mental de 5 a
7 aos). Representa el 10% de la poblacin con retardo. Son susceptibles de
adquirir ciertos aprendizajes, son fcilmente detectables, tienen marcadas
dificultades para adaptarse al sistema de normas. Requieren de constante
vigilancia y cuidado en su aprendizaje y adaptacin.
c)
Retardo mental grave (20-35 de C.I.). Representa el 3-4% de la
poblacin comprometida, observan dolencias neurolgicas, acusan deficiencias
motoras de coordinacin y por lo general tienen afectado el sistema nervioso
central. Tienen muy escasa capacidad de comprensin, pueden aprender a

hablar y ser adiestrados en habilidades elementales de cuidado personal, no

internalizan normas.
d)
Retardo mental profundo (menos de 20 de C.I., con edad mental
inferior a 3 aos). Representa al 1-2% de la poblacin con retardo. Observan
por lo general malformaciones orgnicas: macrocefalia, microcefalia,
hidrocefalia, alteraciones metablicas, cromosmicas y genticas. Poseen
sicomotricidad rudimentaria, carencia de autoestima. Incapacidad para leer y
expresarse, dificultades para vestirse y para andar. No existe manifestacin de
vida psquica superior ni expresiones afectivas, no reconocen a los integrantes
de su entorno. Poseen dificultades para articular un lenguaje, emiten por lo
general sonidos guturales. Tienen desarrollada una existencia instintiva.
e)
Retardo mental de gravedad no especificada. Es esta una
clasificacin subsidiaria, sin importancia jurdico penal, pero s de inters
mdico operativo, vale decir, ingresan aqu los casos de retardo que no pueden
ser clasificados en los anteriores niveles, en razn a que las personas no
cooperan con las pruebas cientficas a que son objeto, o los tests de
inteligencia no reportan datos fiables.
F. Las funciones mentales afectadas: la inteligencia y la capacidad de
adaptacin. Es problemtica una definicin de lo que debe entenderse por
inteligencia. Incluso es hoy debatible la tesis de la existencia de una nica
clase de inteligencia, ante el surgimiento de hiptesis que afirman que existen
diversas clases o manifestaciones de inteligencia, como ltimamente se est
hablando (inteligencia abstracta, prctica, verbal, lgica, emocional, artstica,
etc). Por ello, sin entrar a debatir sobre los mritos y/o deficiencias de sus
diferentes conceptualizaciones y variedades, se puede anotar una nocin de
consenso, en el sentido que, por inteligencia se entiende al complejo de
capacidades para comprender, recordar, movilizar e integrar de forma
constructiva y creativa el aprendizaje anterior al momento de enfrentarse con
nuevas situaciones. Estas capacidades son, por ejemplo: comprender y utilizar
apropiadamente el pensamiento, distinguir lo esencial de lo accesorio, sintetizar
el conocimiento adquirido, asociar y comparar, resolver y aprovechar las
experiencias, poseer habilidades de abstraccin intelectual, etc.
Obviamente que el retardo, en tanto detencin, deterioro o eclipsamiento
de la inteligencia y de la facultad de adaptacin al contexto personal y social,
puede coexistir con una buena cantidad de anomalas psquicas: verbigracia,
esquizofrenias catatnicas, demencias seniles (donde se produce destruccin
paulatina de la inteligencia), sndrome down, trastornos afectivo dependientes
de personalidad, etc.
Son diversas las tcnicas que miden el rendimiento de la inteligencia, las
que pese a haber sido cuestionadas, brindan utilidad a efectos de elaborar un
cuadro aproximado de los niveles de retardo del sujeto. Tcnicas de escala
como las de Binet-Simon, WAIS, Binet-Stanford, adems de otras ms
recientes, dan cuenta de la relacin estandarizada existente entre la edad
mental y la edad cronolgica, a travs de un coeficiente que da como
resultados lmites mnimos y mximos de inteligencia. Los tests que miden la

inteligencia, por lo general evalan factores de distinta naturaleza y dificultad,

tales como informacin, comprensin, aritmtica, semejanzas, memoria de
dgitos, vocabulario, figuras incompletas, claves, cubos, historietas,
rompecabezas, etc.
Los coeficientes de inteligencia, que se obtienen dividiendo la edad
mental de la edad cronolgica y multiplicando el resultado por 100, nos
permiten establecer patrones o matrices que informan al interesado acerca de
los deterioros, normalidad o genialidades de la inteligencia de una persona. As,
tenemos la siguiente escala:
EM
CI = ------------ X 100
EC

Ms

de

140% =

inteligencia genial

130

139% =

inteligencia muy superior

120

129% =

inteligencia superior

110

119% =

inteligencia normal alta

90

109% =

inteligencia corriente

80

89% =

inteligencia normal baja

70

79% =

Border line (limtrofe)

50

69% =

retraso mental discreto o leve

35

49% =

retraso mental moderado

20

34% =

retraso mental grave

de

20% =

retraso mental profundo

Al igual que la inteligencia, se halla ostensiblemente disminuida o

anulada, segn los grados de retardo, la capacidad de adaptacin del individuo,
en una serie de contextos: al sistema de normas, a las prcticas usuales de la
interaccin social, relaciones laborales, cambios de circunstancias de vida, etc.,
lo que se expresa en conductas repetitivas, inflexibilidad en las actitudes,
pasividad emocional, serias dificultades de socializacin, etc.
G. Las causas y factores predisponentes

Son tres los ncleos etiolgicos ms comunes del retardo mental: a)

Trastornos metablicos, por acumulacin anormal de metabolitos en el sistema
nervioso central durante el perodo de la gestacin; por trastornos en el
metabolismo de determinados aminocidos; b) Alteraciones cromosmicas:
Trisoma 21 (Sndrome Down), Trisoma 18 (radiaciones ionizantes por rayos x
de las gnadas), Trisomas 13 y 18; anomalas de los cromosomas sexuales:
XXY (Sndrome de Klindeferter), Sndrome de Turner, y otras; c) Causas
orgnicas adquiridas de riesgo probable. Lesiones traumticas cerebrales,
anoxia y toxemia, factores patolgicos: meningitis, rubeola, sfilis, influenza,
toxoplasmosis y otros; intoxicacin por plomo; trastornos vasculares cerebrales
(hemorragias y/o reblandecimiento de la masa enceflica); factores
inmunogenticos: incompatibilidad antgeno madre - hijo.
Son factores predisponentes: la malnutricin, deficiencias vitamnicas;
variables socio-culturales, enfermedades maternas durante el embarazo:
parotiditis, hipoparatiroidismo, hepatitis, diabetes; lesiones durante el
nacimiento: asfixias, traumatismos; enfermedades durante los primeros aos
de vida: influenza, sarampin, neumona, disentera; otros factores: privacin
ambiental, no desarrollo del lenguaje articulado, etc.
3. LA INIMPUTABILIDAD POR RETARDO MENTAL: EL RETRASADO
MENTAL COMO SUJETO ACTIVO DEL DELITO
La incidencia delictiva del amplio sector de retardados mentales se
circunscribe a ilcitos de naturaleza comn, tales como hurtos, violaciones
sexuales, atentados contra el pudor, lesiones, homicidios, daos, injurias,
pandillaje pernicioso; como tambin a infracciones a ttulo de faltas: maltratos a
animales, actos contra las buenas costumbres; actos antisociales: bestialismo,
necrofilias, autolesiones, etc. Dependiendo del grado de retardo se abre un
limitado abanico de posibilidades delictivas que ir disminuyendo en extensin
conforme mayor sea el estancamiento o deterioro de la inteligencia del sujeto.
Debe de tomarse en cuenta, al momento de evaluar jurdico-penalmente
la conducta penalmente relevante de estas personas, que en trminos
generales las mismas presentan los siguientes cuadros derivados de su
anomala: depravacin cultural y emocional, vulneracin emocional, dficits
sensoriales definidos, irritabilidad, baja tolerancia a las frustraciones,
agresividad con disminucin notable de la capacidad de control, bajo control de
impulsos, conducta destructiva, baja autoestima, incapacidad de internalizacin
de normas.
El retrasado mental en tanto agente del delito fue objeto de interesantes
y orientados estudios antropolgicos y criminolgicos que pretendieron derivar,
a partir de circunstancias de base biolgica, una necesaria causalidad delictiva.
La escuela criminolgica italiana del Derecho Penal iniciada a partir de la
segunda mitad del siglo XIX ha dado cuenta, con una profusin emprica hasta
entonces nunca vista en las reas del Derecho Penal, de esta peculiar
propensin genetista y biolgica.

Al ser el retardo mental una anomala que admite gradaciones o niveles

en el grado de afectacin de la inteligencia y la capacidad de adaptacin del
individuo, las respuestas no sern las mismas para determinar si el agente del
delito actu con capacidad de culpabilidad, la tuvo disminuida o resulta
inscribible en un contexto de inimputabilidad.
En el caso de los sujetos fronterizos, caracterizados por la torpeza
manifiesta en sus actos y decisiones, denominados con la expresin border
line, vale decir, aquellos que se encuentran entre una inteligencia normal y otra
con retardo leve, pero que s internalizan normas prohibitivas y mandatos, as
como observan niveles aceptables de adaptacin y socializacin, se les
considera sujetos normalmente imputables, no admitindose la posibilidad de
atenuantes en su responsabilidad penal, esto es, reciben un trato igual al de los
sujetos con inteligencia normal. En este punto, considero que tendr que
flexibilizarse en determinados casos el criterio, para no incurrir en
generalizaciones inadecuadas que soslayen atenuantes de comprensin que
informen de su real capacidad de culpabilidad, cuando se trate de
determinados delitos en los que se hace despliegue de inteligencia o de
especiales y sofisticadas circunstancias modales exigidas por el tipo penal,
Los retardados leves o discretos, sujetos que se ubican en lo que se ha
dado en llamar la debilidad mental, son usualmente considerados, de cometer
delitos, poseedores de una responsabilidad penal restringida, cuando no se
trate de una causal de atipicidad por error de tipo invencible o vencible sin
forma culposa, hiptesis estas dos ltimas que harn de este retardado un
sujeto cuyos actos no adquieren tipicidad penal. En el mbito de la capacidad
de culpabilidad, resultar aplicable la eximente incompleta establecida en el
artculo 21 del Cdigo Penal, cuando se advierta que el mensaje normativo de
la norma penal no le era de una total comprensin o que no haya podido
determinarse de conformidad a derecho.
Conforme nos adentremos en niveles ya ms acusados de retardo,
ingresamos al mbito de la exclusin de capacidad de culpabilidad, la que se
torna absoluta cuando nos referimos a los retardados graves y profundos, en
donde no es posible detectar facultades de comprensin de la antijuridicidad de
la conducta y del comportamiento de conformidad a tal comprensin, al tratarse
de seres bsicamente instintivos, sin facultades de valoracin ni discernimiento.
El tema de los retardados moderados, merece sin embargo un debido
matizamiento, con el objetivo de advertir la posibilidad de sujetos con
imputabilidad restringida, junto a otros plenamente inimputables, es decir
declaradamente incapacitados para internalizar normas jurdicas y comportarse
conforme a derecho; de modo que, al ubicarnos en el caso concreto, no todos
sean considerados inimputables absolutos.
En la delicada y no siempre fcil tarea de determinar el nivel de retardo
y por lo mismo de efectuar el juicio de reprobacin normativa, o en su caso de
la declaracin de eximencia completa o incompleta de responsabilidad penal,
juega un papel de primer orden la respectiva pericia psiquitrica y los informes
mdicos, sometidos a debate pericial y evaluacin del Juez. A diferencia de lo
que acontece con la esquizofrenia y las sicosis en general, en los casos de

retardo grave y profundo el instrumental mdico cientfico se torna

determinante para abonar la inimputabilidad del agente.
4.
PASIVO

LA EJECUTORIA SUPREMA: EL RETRASADO COMO SUJETO

Cuando el sujeto pasivo del delito es un retrasado mental, hiptesis de

trabajo en la que se ha desarrollado la Ejecutoria Suprema, se pueden
presentar una serie de situaciones que resultan de especial inters para el
Derecho Penal y la victimologa: a) la vulnerabilidad de los retardados es
propicia para ser blanco fcil de estafas, defraudaciones, violaciones sexuales,
actos contra el pudor, hurtos, secuestros, prcticas vejatorias a la condicin
humana (experimentaciones mdicas, torturas, actos de esclavitud y
servidumbre, etc); b) son usualmente utilizados como instrumentos para la
comisin de delitos de resultado y de simple actividad: trfico ilcito de drogas,
terrorismo, lesiones, homicidios, daos patrimoniales, lo que configura un
contexto de autora mediata, donde el denominado "hombre de atrs o autor
mediato se vale de estas personas para que ejecuten materialmente el hecho
delictivo y aprovechar los efectos del mismo; c) pueden hallarse involucrados
en infracciones reconducibles a travs de la legislacin tutelar de menores.
Obviamente, slo la primera hiptesis incardina al retardado mental como
sujeto pasivo del delito.
El tema presente en la Ejecutoria Suprema capitaliza dos aspectos
centrales: por un lado la vctima, en tanto una persona con dficit mental que
sufre la accin delictiva del autor; y, en un segundo trmino la explcita
diferenciacin mdico conceptual establecida entre la deficiencia mental y el
retardo. La precisin conceptual realizada es pertinente ya que ayuda a
entender dos cuadros de distinta afectacin de la inteligencia, en el primer caso
(el dficit mental) de mnima incidencia para dicha facultad mental, mientras
que en el segundo de una innegable nosologa psiquitrica de menoscabo y
estancamiento. El deficiente mental es aquel a quien se conoce como el sujeto
limtrofe o border line, persona normal, socializable y adaptada a la sociedad,
pero que posee niveles de respuesta inteligente acusada de torpeza y de
escasa perspicacia y fluidez, conforme seala la Ejecutoria, la cual al hablar del
deficiente mental ha tenido el respectivo cuidado de agregar la adjetivacin
"ligera" debilidad mental, para no confundirla con la debilidad propia del retardo
leve.

DERECHO CIVIL
LA REVELACIN DE LO OCULTO: LA SIMULACIN DEL ACTO JURDICO,
MENTIRAS Y VERDADES (Jorge Alberto Beltrn Pacheco)

LA REVELACIN DE LO OCULTO: LA SIMULACIN DEL ACTO JURDICO,

MENTIRAS Y VERDADES (Jorge Alberto Beltrn Pacheco (*))
En opinin del autor, la Corte Suprema se equivoc al establecer en la presente
resolucin que el acto de reconocimiento que practican los abuelos sobre sus
nietos a ttulo de hijos, fuera del supuesto del artculo 389 del Cdigo Civil,
constituye simulacin absoluta. Ello por cuanto tal acto de reconocimiento es
un imposible jurdico y por tanto inexistente en el mundo del derecho, mientras
que la simulacin absoluta supone que se aparente la celebracin de un
negocio jurdico con posibilidad de existir en el plano fctico y jurdico, pero que
finalmente no existe en la realidad.
CAS. N 1230-96-HUAURA
Lima, veintiuno de abril de mil novecientos noventa y ocho.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la causa
vista en audiencia pblica el veinte de abril del presente ao; emite la siguiente
sentencia: con lo expuesto en el dictamen fiscal:
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por Rolando Vctor Daz
Hoyos mediante escrito de fojas doscientos dieciocho, contra la sentencia de
vista de fojas doscientos once, su fecha veinticuatro de junio de mil novecientos
noventisis, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Huaura, que revocando la sentencia apelada a fojas ciento cincuentitrs, su
fecha veintisiete de marzo del mismo ao, declara infundada la demanda; con
lo dems que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La casacin se funda en: a) la aplicacin indebida del artculo ciento
noventa y uno del Cdigo Civil; b) la inaplicacin del artculo doscientos
noventa del Cdigo Civil.
CONSIDERANDO
Primero: Que, concedido el recurso de casacin a fojas doscientos
veinticinco, fue declarado procedente por resolucin del cuatro de diciembre de
mil novecientos noventisis por las causales previstas en los incisos primero y
segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo.
Segundo: Que, en relacin con la aplicacin indebida del artculo ciento
noventa y uno del Cdigo Civil referido a la simulacin relativa, para que sta
se configure deben existir dos actos en los que intervenga la voluntad de las
partes: el acto oculto, que es el que contiene la voluntad real y el acto aparente,
que es el que en definitiva se celebra.
Tercero: Que, en el caso de autos si bien existe un hecho oculto -que la
supuesta hija es realmente la nieta- esto no configura un acto oculto, pues es
independiente de la voluntad del recurrente y porque el nico acto fue el
reconocimiento de la menor como hija.
Cuarto: Que, en consecuencia, no se ha configurado la simulacin
relativa a que se refiere el artculo ciento noventa y uno del Cdigo Civil,
indebidamente aplicado en la impugnada.
Quinto: Que, por otra parte, respecto a la inaplicacin del artculo
doscientos noventa del Cdigo Sustantivo, es claro que el recurso se refiere en
realidad al artculo ciento noventa del citado cuerpo legal relativo a la
simulacin absoluta, como se desprende del mismo recurso y de la resolucin
que lo declara improcedente.
Sexto: Que, existe simulacin absoluta cuando no hay voluntad de
celebrar un acto jurdico y slo en apariencia se celebra.
Stimo: Que, en este caso, el recurrente y su cnyuge no tenan la
voluntad de reconocer a su nieta como hija, sino en apariencia y por razones
de ndole personal.
Octavo: Que, es un hecho probado no susceptible de modificacin en va
casatoria que la menor Jssica Daz La Rosa no es hija biolgica del recurrente
cnyuge, sino nieta de stos, lo que ratifica la simulacin absoluta contenida en
el acto jurdico de reconocimiento.
SENTENCIA

Estando a las conclusiones precedentes y en aplicacin de lo dispuesto

en el artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil: declararon
FUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos dieciocho, y en
consecuencia CASARON la sentencia de vista, de fojas doscientos once, su
fecha veinticuatro de junio de mil novecientos noventisis, y actuando en sede
de instancia, REVOCARON la apelada de fojas ciento cincuentitrs, del
veintisis de marzo del precitado ao, en cuanto declara NULO el acto jurdico
contenido en la partida de nacimiento nmero dos mil novecientos cincuenta,
fechada el diez de noviembre de mil novecientos ochenta y uno,
correspondiente a la menor Jssica Patricia Daz La Rosa y NULA la indicada
partida; REFORMNDOLA; declararon FUNDADA en parte la demanda de
fojas siete, en tal virtud, que se suprima de dicho certificado de nacimiento el
nombre del demandante; la CONFIRMARON en lo dems que contiene y es
materia de la alzada; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial "El Peruano", bajo responsabilidad; en los seguidos por Rolando
Vctor Daz Hoyos contra Carmen Mercedes La Rosa de Daz y otra, sobre la
nulidad de paternidad y otro concepto y los devolvieron
S.S. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SNCHEZ; PALACIOS; CASTILLO
L.R.S.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1. INTRODUCCIN
La presente jurisprudencia merece nuestra especial atencin en la
medida que se realiza una interesante alusin a la figura de la simulacin, as
como a la de los hechos jurdicos en sentido estricto. Resulta necesario
establecer una posicin respecto al estudio de ambas instituciones con la
finalidad de coadyuvar a un mejor manejo de las mismas y permitir una
adecuada administracin de justicia.
2. TEMAS PRELIMINARES
Los temas que debemos abordar en el presente comentario son: la
naturaleza del reconocimiento de un hijo y su adecuacin a la doctrina de los
actos jurdicos y, en segundo lugar, la simulacin de los actos jurdicos y su
aplicacin de acuerdo al Cdigo Civil. Sin mayor prembulo efectuemos el
estudio de ambas instituciones.
a)
El reconocimiento de un hijo: hecho jurdico en sentido estricto o
acto jurdico?
De acuerdo a las normas del Derecho de Familia, cuando una persona
procrea un hijo tiene el deber de reconocerlo, no siendo necesario ello cuando
nos encontramos ante un hijo concebido dentro del matrimonio, dado que la
calidad de hijo se obtiene por medio de una presuncin legal. Surge as la
pregunta, Qu es el reconocimiento?

El reconocimiento implica un acto de voluntad en virtud del cual un

sujeto seala que es padre o madre del nio nacido, generando as una
relacin paterno-filial. Tal como se puede apreciar, el reconocimiento calza
perfectamente en el artculo 140 del Cdigo Civil, en tanto es "una
manifestacin de voluntad destinada a crear una relacin jurdica". Pero no
consideramos a tal apresurada conclusin como correcta en la medida que lo
dispuesto en el artculo en mencin es sumamente ambiguo.
Aclaremos los alcances del artculo 140 del Cdigo Civil. El acto jurdico
debe entenderse dentro de la doctrina de los hechos jurdicos, por tanto tiene
como punto de partida la definicin de "suceso con relevancia jurdica". Todo
hecho jurdico es un "suceso con consecuencias jurdicas, en la medida que se
encuentra reconocido de forma directa o indirecta en un supuesto de hecho
normativo". Cuando hacemos referencia a un reconocimiento directo o indirecto
aludimos a una reglamentacin expresa o a una resultante de un proceso
interpretativo o integrativo.
El hecho jurdico puede ser humano, en tanto participa el actuar del
hombre en la produccin de la consecuencia jurdica, o natural, cuando es el
devenir de la propia naturaleza el que determina la mutacin jurdica.
El hecho jurdico humano puede ser a su vez voluntario, donde existe
predeterminacin en la consecuencia jurdica, o uno involuntario, en el que no
existe un anlisis previo del resultado jurdico. El hecho voluntario puede ser
lcito o ilcito, dependiendo ello de si la consecuencia jurdica es un resultado
acorde o contrario a la ley, el orden pblico y las buenas costumbres.
Finalmente el hecho humano voluntario lcito puede ser con
manifestacin o sin manifestacin de voluntad, en la medida que se logre
exteriorizar la voluntad interna mediante algn canal de comunicacin expreso
o a partir de la valoracin de una serie de rasgos conductuales que conllevar
una manifestacin tcita.
El acto jurdico (negocio jurdico en otros sistemas) es un hecho
humano, voluntario, lcito con manifestacin de voluntad. Pero, debemos
agregar que, en tanto el negocio jurdico es expresin de autonoma privada, la
consecuencia debe ser "querida" por las partes. Ante tal anlisis, surge la
siguiente pregunta: el reconocimiento de un hijo tiene la naturaleza jurdica de
un negocio jurdico?
La respuesta es negativa. De acuerdo al Cdigo Civil en la seccin
tercera del Libro de Derecho de Familia, el reconocimiento de hijo matrimonial
o extramatrimonial tiene consecuencias jurdicas que estn preestablecidas por
el propio ordenamiento jurdico. Por tanto, no existe ejercicio de autonoma
privada.
Entonces, Qu naturaleza jurdica tiene el reconocimiento de un hijo?
Es un hecho jurdico en sentido estricto en la medida que existe un acto
voluntario pero cuyas consecuencias estn establecidas de forma preliminar en
el Cdigo Civil. As el padre no podr negar alimentos al hijo reconocido,

asimismo deber permitir el uso de sus apellidos en el nombre del hijo

reconocido, cuya exclusin es permitida en aquellos casos en los que se indica
el nombre de un supuesto padre sin que ste haya efectuado reconocimiento
alguno.
b)

La simulacin en el Cdigo Civil peruano

La simulacin es un supuesto en virtud del cual un sujeto efecta una

manifestacin de voluntad que no es acorde con la realidad, ya sea porque no
existe tal voluntad en el plano real (es carente de contenido) o porque oculta
una verdadera manifestacin de voluntad productora de consecuencias
jurdicas. La presente simulacin debe efectuarse con el concurso de la otra
parte, dado que lo contrario podra considerarse un supuesto de vicio de
voluntad.
Si bien es cierto, en el tema objeto de anlisis, en el primer punto hemos
concluido que no tiene la naturaleza de un acto jurdico es importante efectuar
el estudio de la simulacin para efectuar una revisin completa de la
jurisprudencia examinada.
La simulacin requiere de la existencia de dos elementos: animus
simulante y el acto concreto de ocultar. Se reconoce en la doctrina la existencia
de dos tipos de simulacin: a) La simulacin absoluta: en la que se exterioriza
una voluntad que no existe en el plano de la realidad. Es como un fantasma
que aparenta una realidad que carece de contenido. b) La simulacin relativa:
en la que existe un acto simulante que oculta la existencia de otro acto jurdico
(que s existe) denominado disimulado, produciendo consecuencias jurdicas el
segundo en la medida que no afecte el derecho de terceros.
De acuerdo al Cdigo Civil la simulacin trae por consecuencia la
invalidez del acto jurdico, siendo distinta la solucin si nos encontramos ante
un tipo u otro de simulacin. Es as que si nos encontramos ante una
simulacin absoluta el acto es NULO mientras que si nos encontramos ante
una simulacin relativa y el acto ocultado perjudica el derecho de terceros ste
resulta ANULABLE.
3. ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA
a)

Temas en discusin

En la presente jurisprudencia existen dos temas en discusin: en primer

lugar, determinar si es que en el presente caso el reconocer a una nieta como
hija es un acto vlido y, en segundo lugar, establecer si es que existe una
simulacin y de qu tipo.
b)

Anlisis de los temas en discusin

En la presente jurisprudencia nos encontramos ante un acto de

reconocimiento de una hija, acto que de acuerdo a lo demostrado en el
proceso, resulta no ser acorde con la realidad, en la medida que el sujeto
reconocido no es una hija sino una nieta.
Debemos resaltar que el acto de reconocimiento es un acto formal y
requiere del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Cdigo Civil. Si
bien es cierto en el artculo 389 del presente cuerpo de leyes se hace
referencia a los sujetos impedidos de reconocer un hijo extramatrimonial, como
son los retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental, entre otros,
el presente precepto alude a supuestos de incapacidad y no a casos de
imposibilidad jurdica e ilegitimidad.
El acto de reconocimiento es un acto declarativo de un supuesto fctico:
la existencia en el plano de los hechos de una relacin biolgica
paterno(materno)-filial. Ello nos conduce a afirmar que no es posible que un
abuelo (abuela) reconozca como hijo (descendiente directo, en lnea recta) a un
sujeto que biolgicamente no lo es. Debemos indicar que el nico vnculo
jurdico familiar de patria potestad que es de carcter no biolgico es la
adopcin, la que es una institucin distinta al acto de reconocimiento.
En tal sentido el acto realizado no es jurdicamente posible y por tanto no
tiene existencia en el mundo del derecho, incurriendo por tanto en un supuesto
de inexistencia o irrelevancia que es distinto al de invalidez, dado que en este
ltimo nos encontramos ante un defecto de orden estructural.
La Corte Suprema, en el segundo y sexto considerandos de la
resolucin objeto de estudio, esboza definiciones sobre los tipos de simulacin
existentes pero no realiza una adecuada labor argumentativa dado que efecta
un estudio desordenado de los hechos. A nuestro parecer debi de forma inicial
determinar la naturaleza jurdica del acto celebrado y la existencia del mismo,
para luego establecer si es que nos encontramos ante un supuesto de
simulacin.
Es as como la Corte Suprema, en primer trmino niega la existencia de
una simulacin relativa para luego efectuar un anlisis respecto a la simulacin
absoluta.
Desde nuestra perspectiva no es posible afirmar la existencia de un acto
simulado en tanto no nos encontramos ante negocios jurdicos, tal como lo
hemos desarrollado en el anlisis de los temas preliminares. Los actos de
declaracin de paternidad son actos jurdicos en sentido estricto y por ello los
efectos de los mismos estn preestablecidos en la ley, en tal medida no
consideramos posible la existencia de un acuerdo de simulacin, que resulta
necesario para afirmar la realizacin de una simulacin de acto jurdico.
Un acercamiento a lo que estamos afirmando lo podemos encontrar en
el tercer considerando de la sentencia casatoria el cual establece "que en el
caso de autos si bien existe un hecho oculto
-que la supuesta hija es
realmente la nieta- esto no configura un acto oculto, pues es independiente de

la voluntad del recurrente y porque el nico acto fue el reconocimiento de la

menor como hija.
Apreciemos que la Corte Suprema establece que el reconocimiento de
un hijo es un acto independiente de la voluntad del recurrente, por tanto,
podemos concluir que los distinguidos vocales tenan conocimiento de la
naturaleza no negocial del acto de reconocimiento, en la medida que
reconocen la NO existencia de autonoma privada en el sujeto declarante.
No obstante, lo expuesto, consideramos que la Corte Suprema yerra en
su considerando octavo cuando establece que en el presente acto de
reconocimiento nos encontramos ante un acto de simulacin absoluta. Tal
como lo hemos sealado el reconocimiento que practican abuelos sobre sus
nietos a ttulo de hijos es imposible jurdicamente y por tanto inexistente en el
mundo del derecho, es por ello que afirmamos la NO ocurrencia de una
SIMULACIN ABSOLUTA (en el que se aparenta la celebracin de un negocio
jurdico -el que s puede existir en el plano fctico y jurdico- pero que en la
realidad no existe).
El nico supuesto en el que los abuelos pueden intervenir en un acto de
reconocimiento es en aquel reconocido en el artculo 389 del Cdigo Civil que
establece: "El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o
abuelas de la respectiva lnea, en el caso de la muerte del padre o de la madre
o cuando ellos se hallen comprendidos en los artculos 43 inciso 2 y 3, y 44
inciso 2 y 3 o en el artculo 47 o tambin cuando los padres sean menores de
catorce aos".
Finalmente debemos sealar que la consecuencia jurdica a la que
debieron arribar los magistrados es la de declarar NULO el acto celebrado por
imposibilidad jurdica, dada la no regulacin en el Cdigo Civil peruano de la
inexistencia del negocio jurdico.
4. CONCLUSIONES
a)
El acto de reconocimiento de un hijo no es un ACTO JURDICO
sino que slo puede ser considerado un HECHO JURDICO EN SENTIDO
ESTRICTO, al no existir un ejercicio de autonoma privada, dado que los
efectos jurdicos estn predeterminados por la ley.
b)
La simulacin del acto jurdico es un supuesto en virtud del cual
un sujeto acuerda con otro aparentar la celebracin de un acto el cual no existe
(al carecer de voluntad) o que existiendo oculta un acto verdadero. Para que
exista una apariencia, el acto simulante (que sirve de mscara o recubrimiento
de una apariencia) debe ser posible de existir en el Derecho.
c)
Debemos modificar el Cdigo Civil en lo que atae a inexistencia
en la medida que no puede confundirse con un acto nulo, dado que en la
primera hiptesis estamos ante un supuesto de IRRELEVANCIA y en la
segunda de INVALIDEZ.

DERECHO LABORAL
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA ESTABILIDAD LABORAL DE
LOS TRABAJADORES PBLICOS - Edgardo Balbin Torres

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA ESTABILIDAD LABORAL DE

LOS TRABAJADORES PBLICOS (Edgardo Balbin Torres (*))
Adems de efectuar una minuciosa descripcin jurdico-normativa de lo que ha
sido la estabilidad laboral en el Per, el autor aborda los dos aspectos de
mayor relevancia en el fallo en comentario, esto es, la aplicacin del principio
de primaca de la realidad en la determinacin de una relacin laboral y su
fundamento expreso en la "Constitucin del Trabajo", y la aplicacin de la Ley
N 24041, que en el presente caso supuso que el cese del demandante, por la

municipalidad demandada, se considera violatorio a los derechos al trabajo y al

debido proceso.
EXPEDIENTE N 991-2000-AA/TC - SANTA
LIBERIO EDMAR DOMNGUEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los veintin das del mes de diciembre de dos mil, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Garca Marcelo, pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Liberio Edmar Vidal
Domnguez, contra la resolucin de la Sala Civil de Chimbote de la Corte
Superior de Justicia del Santa, su fecha veintids de agosto corriente ao, que
declar improcedente la Accin de Amparo de autos, incoada por el mismo
recurrente.
ANTECEDENTES
Con fecha tres de marzo de dos mil, el recurrente interpuso la presente
demanda contra la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, solicitando que
se declare inaplicable la Resolucin de Alcalda N 305-99-MDNCH, de fecha
primero de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, que dispuso dejar
sin efecto la Resolucin de Alcalda N 216-99-MDNCH, del mismo ao, que
renov su contrato de trabajo; asimismo, solicita su reposicin en la plaza que
vena ocupando y el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. El
demandante sostiene, en efecto, que labor para la municipalidad mencionada,
desde el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, previo concurso
pblico, ingresando a trabajar como servidor pblico, en calidad de contratado,
en el cargo de Ingeniero I, aprobado mediante la Resolucin de Alcalda N
187-96-MDNCH expedida con fecha quince de octubre de mil novecientos
noventa y seis; alega que desde esa fecha se ha venido renovando su contrato
de trabajo por servicios personales. Que en ese mismo sentido se expidi la
Resolucin de Alcalda N 216-99 MDNCH, de fecha dos de junio de mil
novecientos noventa y nueve, que renov su contrato por todo el ejercicio
presupuestal respectivo debiendo precisar que la Resolucin de Alcalda
N305-99 MDNCH slo dej sin efecto la renovacin de su contrato,
permitiendo que las dems renovaciones de contratos por servicios personales
dispuestas por la resolucin cuestionada, quedasen vigentes. Aduce que le
renovaron su contrato de trabajo durante cuatro ejercicios presupuestales,
desde el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, al treinta y uno
de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, contratos que se expidieron
en virtud de la vigencia de dichos ejercicios presupuestales, es decir, desde el

primer da hbil hasta el ltimo de cada ao, de tal manera que ha venido
prestando servicios personales en forma ininterrumpida, hasta que, mediante la
resolucin cuestionada, se dej sin efecto la renovacin de su contrato y, por
consiguiente, se le ceso en el cargo.
El demandado contesta la demanda solicitando que se la declare
improcedente, sealando que el demandante ingres a laborar en la fecha y
cargo que seala, pero que su contrato fue nicamente por el periodo mil
novecientos noventa y seis; que tambin es cierto que se le ha venido
renovando peridicamente su contrato durante tres periodos que van del ao
de mil novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve, pero que no labor por ms de un ao en forma
ininterrumpida.
El Primer Juzgado Civil de Chimbote, con fecha veintiocho de abril de
dos mil, declar improcedente la demanda, estimando que el Memorando N
171-99- MDNCH-OA/P, mediante el cual se le notifica al demandante con la
Resolucin de Alcalda N 305-99-MDNCH, no transgrede el derecho
constitucional a la libertad de trabajo, toda vez que al haber ingresado ste a
trabajar en la modalidad de contratado, su relacin laboral se ha ceido a las
clusulas del contrato, las que no se encuentran dentro de los alcances del
Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa; y que,
adems, el hecho de haber continuado prestando servicios, bajo la misma
modalidad, no genera vnculo laboral entre las partes, tal y conforme se hizo
constar en el contrato de servicios referido.
La recurrida confirma la apelada, considerando que no se ha cumplido
con agotar la va previa.
FUNDAMENTOS
1.
Que, el requisito del agotamiento de la va, ha sido cumplido,
segn consta en autos, mediante el correcto acogimiento al silencio
administrativo negativo.
2.
Que obran en autos, de fojas dos a trece, las copias de las
resoluciones de alcalda por las que se contrat, por servicios personales, al
demandante, que acreditan indubitablemente la relacin laboral entre ste y la
entidad edil, la misma que ha sido reconocida por esta ltima en su escrito de
contestacin de la demanda; pudindose advertir que tal vnculo laboral dur
desde el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, hasta el
diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, y que las labores
del demandante se efectuaban en el nivel de profesional en la carrera
administrativa.
3.
Que, en virtud del principio de la primaca de la realidad, resulta
evidente que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han
tenido las caractersticas de subordinacin, dependencia y permanencia, de
modo que no es correcto considerar que la relacin laboral mencionada tuvo
carcter eventual. El principio de primaca de la realidad es un elemento

implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia

naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto ste como
un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin de
la persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del
Estado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una
relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos.
4.
Que, por otro lado, est probado que las labores prestadas por el
demandante lo han sido por ms de un ao ininterrumpido de manera que el
mismo, se encontraba comprendido en el artculo 1 de la Ley N 24041, segn
el cual los trabajadores contratados para labores de naturaleza permanente
con ms de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden cesados ni
destituidos sino por las causales y con sujecin al procedimiento administrativo
establecido en el Decreto Legislativo N 276.
5.
Que, en consecuencia, la decisin de la Municipalidad Distrital de
Nuevo Chimbote, de dar por concluida la relacin laboral con el demandante,
sin observar el procedimiento antes sealado, resulta violatorio de sus
derechos al trabajo y al debido proceso.
6.
Que la remuneracin es la contraprestacin por el trabajo
efectivamente realizado, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
improcedente la demanda, y , reformndola, la declar FUNDADA, y ordena,
consecuentemente, que se reponga a don Liberio Edmar Vidal Domnguez en
el cargo que desempeaba al momento de la violacin de sus derechos
constitucionales, o en otro de igual nivel; pero sin el pago de las
remuneraciones que, por razn del cese, ha dejado de percibir, dejando a salvo
el derecho del demandante de reclamar la correspondiente indemnizacin en la
forma legal respectiva. Dispone la notificacin a las partes; su publicacin en
Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; GARCA MARCELO
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1. INTRODUCCIN
La estabilidad laboral de los trabajadores pblicos se ha constituido en
una materia de frecuente conocimiento por la jurisprudencia nacional, sobre
todo a partir del constante recurso por parte de las diversas instancias

conformantes de la administracin pblica a la contratacin temporal de

trabajadores bajo formas admitidas por el Decreto Legislativo N 276 o,
mediando frmulas contractuales -como los contratos de servicios personales y
no personales- no apropiadas para la formalizacin de una relacin de trabajo
subordinado. An cuando el sentido de los pronunciamientos judiciales en torno
al tema ha sido uniforme, inclinndose -como lo hace la sentencia transcrita al
amparo de la Ley N 24021- por el reconocimiento de la estabilidad laboral de
los trabajadores al exceder de un ao el periodo de prestacin de labores,
conviene poner nfasis en los valores asentados por el Tribunal Constitucional
(TC), dada su estrecha conexin con el objetivo general de dotar de seguridad
jurdica al sistema en su conjunto.
2. LA RELACIN LABORAL DE LOS TRABAJADORES PBLICOS
El tratamiento de la relacin laboral de los trabajadores pblicos ha sido
materia de una evolucin interesante que evidencia un cambio radical -pero
an inacabado- en la concepcin de su naturaleza jurdica.
La juridificacin originaria de la relacin laboral de empleo pblico se
llev a cabo por la doctrina de derecho administrativo que, debido a la
presencia del Estado como parte, le atribuy el carcter de relacin jurdica de
derecho pblico sujeta a un rgimen cuyo objetivo de resguardo del inters
pblico determinaba la primaca absoluta del inters estatal que lo encarnaba
por sobre el inters de la contraparte.
Concebida la relacin laboral del trabajador pblico como de derecho
pblico y regida por la doctrina de derecho administrativo, el rasgo central de
su regulacin era el unilateralismo, esto es, el reconocimiento de la capacidad
absoluta y exclusiva del Estado para la constitucin, regulacin y
establecimiento de los contenidos de la relacin laboral. Al trabajador, en
cambio, la doctrina de derecho administrativo no le reconoca mas influjo que el
de dar por extinguida la relacin de empleo, con lo que entenda salvaguardada
su libertad, valor fundamental del sistema jurdico. Bajo esta ptica, la nocin
de estatuto identificaba a un conjunto normativo destinado a regir la relacin de
empleo pblico, su objeto y contenido, las formas de organizacin, desarrollo,
modificacin y extincin de dicha relacin jurdica(1).
Una de las caractersticas del estatuto que conviene destacar para los
efectos del presente comentario es su rigidez, expresada en la constitucin y la
extincin del vnculo laboral. Conectada estrechamente al principio de igualdad
en el acceso a los cargos pblicos consagrado ya en las primeras
constituciones liberales, el establecimiento de mecanismos estrictos de
medicin de la aptitud para el ingreso y de garantas tendientes a asegurar la
estabilidad del trabajador en el puesto de trabajo, se ha justificado en la
necesidad de asegurar dos caractersticas inherentes a todo Estado de
Derecho: la especializacin y la imparcialidad de su aparato administrativo. Es
indudable que la consagracin de tales garantas ha obedecido a la necesidad
de asegurar mediante tcnicas como el concurso pblico, tanto la idoneidad
del postulante, como una aptitud mnima que permita al trabajador pblico un
desarrollo profesional adecuado y que finalmente redunde en el desarrollo

eficiente de la funcin ejecutiva encomendada a la administracin pblica. Del

mismo modo, la consagracin de la garanta de estabilidad en el empleo en la
concepcin estatutaria no tiene otro sentido y valor que el de alejar toda
prctica clientelar o riesgo de manipulacin poltica del empleo que ponga en
peligro la necesaria garanta de previsibilidad en la aplicacin de la ley, propia a
todo Estado de Derecho(2). La tesis estatutaria de derecho pblico configura,
entonces, un rgimen de estabilidad laboral absoluta, es decir, un decidido
sistema de causalidad objetiva para el acceso y la extincin en orden a la
necesidad de asegurar valores fundamentales del sistema.
De esta concepcin unilateral y de derecho administrativo, la relacin
laboral de empleo ha pasado a ser remodelada en gran medida por el principio
social instaurando por el constitucionalismo ya entrado el presente siglo. El
principio social, atento a la generalizacin del trabajado asalariado como
consecuencia de la implantacin del modelo de produccin capitalista
industrial, sustenta en un primer momento la conformacin de una normativa de
corte excepcional a la regulacin civil -concebida como derecho comn- y, en
un segundo momento, la articulacin de una disciplina autnoma con un
sistema de principios propios fundada en un doble objetivo: protector de la
figura del prestador de servicios subordinados y limitador de las facultades
directivas y organizadoras del dador de trabajo. El derecho del trabajo,
ciertamente, repara en el estado de sujecin del ser humano que se inserta en
una relacin jurdica que conlleva el apoderamiento de los frutos de su trabajo,
diseando una normativa y un sistema de principios especficos que canalizan
el conflicto derivado de tal estado de sujecin y aseguran al interior de la
relacin de empleo el respeto de los derechos fundamentales(3).
El principio social determina una progresiva extensin de las
instituciones protectoras sobre la relacin de empleo pblico y reclama
finalmente la regulacin de la relacin laboral de empleo pblico por el derecho
laboral. Y es que, en efecto, si para la doctrina de derecho administrativo es
indiscutible que en su actuacin en toda relacin jurdica el Estado encarnaba
al inters pblico -confundindose el rol del Estado como conformador del
orden jurdico con el Estado como sujeto de derecho(4)-; para la doctrina
laboral es imprescindible distinguir y reparar en los supuestos en los que el
Estado comparece como sujeto de derecho y se encuentra por tanto en la
obligacin de someterse a las normas que ha emanado(5). Realizada esta
distincin resulta indudable que en la relacin jurdica que el Estado establece
con sus trabajadores, aquel despliega un poder de sujecin no fundado en el
inters pblico, sino en la necesidad de explotacin de trabajo humano, acta
como contraparte y no como orden jurdico, y por tanto debe sujetarse al
sistema de garantas previsto para todo empleador comn y cuyo objetivo es el
resguardo de la dignidad humana en el marco de las relaciones de empleo
subordinado.
Ahora bien, desde la perspectiva del principio social, el reconocimiento
de la naturaleza laboral de la relacin de empleo pblico y su regulacin por el
derecho laboral no implica desconocer la existencia de ciertas particularidades
determinadas por el tipo de labor desarrollada o por la necesidad de asegurar
determinadas condiciones a la prestacin de servicios subordinados de los

trabajadores pblicos. Justamente, los valores de especializacin e

imparcialidad de la actividad de la administracin pblica determinan que en el
tratamiento de la relacin laboral de los trabajadores pblicos se establezca
necesariamente un sistema rgido de acceso y extincin que, lejos de
obstaculizar o mermar la eficacia de los derechos laborales fundamentales,
conforma un sistema reforzado de garantas(6).
Es por ello que con la implantacin del principio social y la regulacin de
la relacin de empleo pblico por el derecho laboral, no desaparece la
necesidad de asegurar un sistema rgido de acceso y extincin; por el contrario,
sta se mantiene y ha determinado en la mayor parte de ordenamientos la
articulacin de un modelo normativo de ingreso previa evaluacin de aptitudes
y un sistema de extincin que prohbe el despido sin causa. A la vez que
factores que contribuyen decisivamente al cumplimiento de los fines de la
administracin pblica, el acceso en condiciones de igualdad y la estabilidad se
convierten tambin en derechos subjetivos de los trabajadores pblicos que les
garantizan condiciones de objetividad en el ingreso as como el mantenimiento
permanente de su nica fuente de ingreso.
3. EL MARCO NORMATIVO APLICABLE AL
ESTABILIDAD LABORAL DE LOS TRABAJADORES
NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO

DERECHO
PBLICOS

DE
EN

En nuestro ordenamiento jurdico la regulacin de la relacin laboral de

los trabajadores pblicos ha seguido el proceso de evolucin antes reseado.
Su primer instrumento regulador, la Ley N 11377, Ley del Estatuto y Escalafn
del Servicio Civil, no obstante incluir dentro de su texto algunas instituciones y
principios del derecho laboral, se inclinaba ms hacia un modelo estatutario y
unilateral. Por el contrario, el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico Peruano,
emitido bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979, constituye un paso
importante en el proceso de implantacin del principio social (7).
En efecto, el Decreto Legislativo N 276 y sus normas reglamentarias y
complementarias conforman, a instancia de la consagracin de los derechos
laborales constitucionales a todos los trabajadores al margen de la naturaleza
pblica o privada del empleador o de las particularidades de las labores
desarrolladas, un sistema de empleo pblico altamente laboralizado con
recepcin, en ocasiones expresa, de los principios base del derecho del
trabajo. Dentro de dicho marco normativo, se configura tambin un sistema
rgido de acceso a la carrera pblica en el que mediante el concurso de mritos
se pretende la seleccin de postulantes con aptitud suficiente para el desarrollo
de la carrera profesional; y, asimismo, mecanismos rgidos de salida que
determinan un sistema de extincin de la relacin laboral limitado a causales
expresas.
En cuanto a la regulacin concreta de los mecanismos de acceso y
extincin de la relacin laboral, el Decreto Legislativo N 276 contempla como
regla general el ingreso por concurso pblico de mritos(8) y de modo
excepcional la contratacin para labores de naturaleza permanentes(9) y la

contratacin para el desarrollo de labores de carcter temporal o accidental

para el desempeo de obras o actividades determinadas; labores en proyectos
de inversin y proyectos especiales; o labores de reemplazo de personal
permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duracin
determinada. Esta ltima forma de contratacin no requiere de concurso y la
relacin contractual concluye al trmino del contrato, no generndose derechos
de ninguna clase para efectos de la carrera(10).
En lo referido a los mecanismos de terminacin del vnculo laboral, el
Decreto Legislativo N 276 consagra, adems de las causas de extincin como
el fallecimiento, renuncia y cese definitivo por lmite de setenta aos de edad,
prdida de la nacionalidad, incapacidad permanente fsica o mental; e,
ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeo del cargo, un conjunto
de causales que, tipificadas como faltas disciplinarias, autorizan la destitucin
del trabajador de acuerdo a su gravedad(11). En estos casos, como medida de
freno a eventuales arbitrariedades, se prev la necesaria observancia de un
procedimiento administrativo en el que el trabajador pueda ejercitar su derecho
de defensa. La estabilidad laboral, conforme lo establece el texto expreso del
Reglamento(12), se adquiere nicamente a partir del nombramiento, de modo
tal que, por regla general, carece de este derecho el trabajador contratado,
salvo se haya celebrado un contrato para el desarrollo de labores permanentes
y el plazo del contrato exceda de los tres aos, en cuyo caso, previa evaluacin
favorable y siempre que exista plaza vacante, el trabajador acceder a la
carrera adquiriendo el derecho a la estabilidad desde su nombramiento.
Por ltimo, hay que agregar a las causales de extincin del vnculo
laboral el "cese por excedencia" impuesto por el Decreto Ley N 26093, hoy
derogado. A travs de esta causal, se autorizaba a los titulares de las entidades
del gobierno central e instancias descentralizadas a realizar exmenes
semestrales de evaluacin, pudiendo, la entidad, cesar a quienes no califiquen
en dichos exmenes. Como ya es conocido, al amparo de esta norma -de
aplicacin a los gobiernos locales durante el ejercicio presupuestal de 1996 - y
como efecto de la implementacin de evaluaciones carentes en muchos casos
de garantas mnimas de objetividad y proporcionalidad, se produjo la mayor
cantidad de ceses de personal en el sector pblico.
Es necesario hacer mencin tambin en esta breve resea de la
evolucin de la normativa peruana en materia de la relacin de empleo pblico,
a dos fenmenos que han desdibujado en gran medida el sistema previsto por
el Decreto Legislativo N 276.
En primer lugar, el cada vez ms frecuente recurso por parte de los
entes pblicos a la provisin de mano de obra a travs de mecanismos
atpicos. El primero de ellos consiste en el empleo desmesurado de las formas
de contratacin temporal previstas en el propio Decreto Legislativo N 276,
pero para la cobertura de labores permanentes y no eventuales. El segundo
mecanismo lo constituye el uso inapropiado de formas de contratacin
previstas para la prestacin de servicios autnomos -contratos de servicios
personales- e incluso a formas de contratacin para servicios no personales
-contratos de servicios no personales- para la cobertura de prestaciones de

servicios personales y subordinados. Por ltimo, el uso de mecanismo de

intermediacin laboral, sobre todo, para la cobertura de servicios
complementarios.
En segundo lugar, se viene produciendo una severa disminucin del
mbito personal de aplicacin del Decreto Legislativo N 276, consecuencia del
tambin cada vez ms frecuente recurso a la regulacin de la relacin de
empleo pblico por las normas laborales privadas. Este fenmeno, que viene
materializando una decidida orientacin privatizadora de la relacin de empleo
pblico, puede ser objeto de serios cuestionamientos pues, como veremos ms
adelante, tal como se encuentra configurado actualmente el rgimen laboral
privado en especial en materia de extincin de la relacin laboral, se dificulta el
aseguramiento de valores como la especializacin e imparcialidad en el
desempeo de labores.
Justamente, es el primero de los factores de distorsin anotados -nos
referimos al recurso a frmulas de contratacin atpicas- el que justific la
emisin de la Ley N 24041, que estableci un mecanismo inusual de
titularidad del derecho a la estabilidad laboral al sealar que quienes presten
labores en una entidad pblica por ms de un ao, adquieren el derecho a la
estabilidad laboral y, por ende, no pueden ser cesados sino por las causales
expresamente contenidas en el Decreto Legislativo N 276. Vale decir, a travs
de esta norma se introduce una excepcin a la regla general de titularidad del
derecho a la estabilidad laboral con el nombramiento e ingreso a la carrera,
admitindose la posibilidad de goce del derecho a la estabilidad sin concurso.
4. LOS VALORES ENFATIZADOS POR LA SENTENCIA DEL TC Y LA
LEGISLACIN PERUANA
Sin duda, son dos los aspectos que destacan en la sentencia del TC: en
primer lugar, la aplicacin del principio de primaca de la realidad en la
determinacin de una relacin laboral y su fundamento expreso en la
"Constitucin del Trabajo"; y, en segundo lugar, la aplicacin de la Ley N
24041. A continuacin abordaremos cada uno de ellos con especficas
referencias a los valores que debe sustenta un sistema de empleo pblico
acorde a los parmetros constitucionales.
4.1. La Constitucin del Trabajo y el principio de primaca de la realidad
Desde nuestra ptica, mediante el trmino "Constitucin del Trabajo" se
hace referencia todo el conjunto de principios y derechos consagrados en el
texto constitucional, destinados a brindar un marco articulado de proteccin a
toda actividad laboral. El trmino, claro est, no solo alude a la mera
agrupacin de principios sino a su ordenacin y sistematizacin conforme a la
identificacin de valores bsicos y de principios y derechos que deben orientar
la poltica laboral, la labor de la administracin y jurisdiccin social, y en
general, irradiar sobre toda prestacin de servicios subordinados.
Bajo la perspectiva anotada, el TC identifica como objetivo fundamental
del sistema la proteccin laboral desprendida de la elevacin del trabajo al

rango de valor supremo del ordenamiento y materia de atencin prioritaria del

Estado(13). Sin duda, tanto la centralidad que el trabajo humano asume en el
sistema de relaciones sociales y econmicas, como la necesidad de resguardar
al interior de toda relacin de sujecin -que suelen articularse para la
explotacin del trabajo humano- la dignidad de la persona, se constituyen en
los factores que determinan la aplicacin de los principios y derechos laborales
al margen de las formalidades, incluso aquellas a las que pueda o deba recurrir
la propia administracin pblica en aplicacin del principio de legalidad.
Conviene anotar en este sentido que nuestra Constitucin Poltica es
categrica al sealar en su artculo 23 que "ninguna relacin laboral puede
limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador".
Por lo anotado, es posible sostener, como lo hace el TC, que es la propia
Constitucin la que impone la aplicacin del principio de primaca de la realidad
y la consecuente valoracin de la situacin de hecho por encima de la forma
empleada, an cuando se trate de relaciones jurdicas en las que sea parte la
administracin pblica. As, el principio de legalidad no implica, por ello, la
primaca de la forma sino, por el contrario, la necesaria observancia por la
administracin pblica de los derechos derivados de las relaciones jurdicas
que entabla; ms en concreto, la titularidad de los derechos previstos en la
normas laborales para quienes presten servicios personales, subordinados y
remunerados al Estado(14).
Cierto es, sin embargo, que en los entes conformantes de la
administracin pblica con trabajadores sujetos al rgimen laboral de la
actividad pblica y en particular en los gobiernos locales, la aplicacin del
principio de primaca de la realidad se limita a la posibilidad de su invocacin
ante los tribunales por los trabajadores afectados -con la consecuente
necesidad de desplegar una actividad probatoria no siempre sencilla- debido a
que, de acuerdo a lo establecido en la nueva Ley de Inspeccin del Trabajo, la
labor de control de aplicacin de la norma laboral que realiza el servicio
inspectivo se limita a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada, sin extenderse a los trabajadores regulados por las normas laborales
pblicas. Curiosamente, uno de los mbitos en los que con mayor incidencia se
incurre en la celebracin de contratos no adecuados para la cobertura de
relaciones de trabajo subordinado, queda desprovisto de proteccin por los
servicios inspectivos. Lo sealado realza el sentido del pronunciamiento
comentado pues, cerrada normativamente la va de la inspeccin, la denuncia
de estos supuestos de simulacin en la instancia jurisdiccional no desemboca
en el desconocimiento absoluto de los derechos derivados de la prestacin de
servicios subordinados sino, en la proteccin del trabajador vctima de la
simulacin, desprendida del imperativo constitucional de proteccin.
Otro aspecto a destacar con relacin a este extremo del
pronunciamiento, es el definitivo deslinde con la tesis estatutaria que implica el
reconocimiento de la aplicacin de la denominada constitucin del trabajo a los
trabajadores pblicos. No obstante, como ya hemos anotado, la calidad laboral
del trabajador pblico puede desprenderse de la sola recepcin del principio

social en el texto constitucional, ha sido frecuente encontrar rezagos en nuestra

legislacin y doctrina que sustentan la vigencia de la tesis estatutaria unilateral
y que derivan la regulacin de la relacin de empleo pblico al derecho
administrativo(15). En este caso, la reafirmacin por el intrprete supremo del
texto constitucional de la aplicacin de la "Constitucin del Trabajo" a los
trabajadores pblicos, ratifica su indiscutible titularidad de toda la gama de
derechos laborales constitucionales.
4.2. La aplicacin de la Ley N 24041
Un segundo aspecto abordado por la sentencia, relacionado de modo
ms directamente con la resolucin final adoptada por el TC, es la aplicacin
de la Ley N 24021, segn la cual los trabajadores contratados para labores de
naturaleza permanente por ms de una ao ininterrumpido de servicios, no
pueden ser destituidos sino por las causales y con sujecin estricta al
procedimiento administrativo establecido en el Decreto Legislativo N 276.
Un primer tema a tratar en este punto consiste en la evaluacin de la
norma aplicada por el TC a la luz de los valores de especializacin e
imparcialidad de la administracin pblica. Como ya hemos precisado, a travs
de los valores mencionados se pretende asegurar una actuacin eficiente de
los diversos rganos administrativos que garantice la plena efectividad del
principio de seguridad jurdica, factor que, contribuyendo a la consolidacin de
un autntico Estado de Derecho, brinda garantas suficientes de previsibilidad
en la aplicacin de la ley necesarias para el fomento a la inversin privada. Es
en funcin a estos objetivos que se ha particularizado a la relacin de empleo
pblico, estableciendo un sistema de acceso por concurso de mritos y una
garanta de estabilidad de salida en el puesto de trabajo. De este modo, el
derecho a la estabilidad laboral, ha pasado a convertirse -por lo menos desde
una perspectiva formal- en la piedra angular del sistema de carrera pblica,
beneficindose con el derecho a la permanencia nicamente al trabajador que,
habiendo satisfecho los requisitos para el ingreso, presenta aptitudes mnimas
para un buen desempeo laboral en la carrera administrativa.
De acuerdo a lo sealado, cabe analizar si es posible que, como lo
admite la Ley N 24041, un trabajador contratado para las labores de
naturaleza eventual o accidental, que no ha satisfecho ningn tipo de concurso
o evaluacin previa y que, por tanto, no ha demostrado una aptitud mnima
para la carrera profesional, pueda beneficiarse con el derecho a la estabilidad
laboral.
Desde nuestra perspectiva, el tema puede ser abordado desde dos
perspectivas. Bajo una ptica que vincula nica y necesariamente la
satisfaccin de los valores de especializacin e imparcialidad a mecanismos de
ingreso como el concurso pblico y la evaluacin de mritos, la norma aparece
como disfuncional al sistema, puesto que permite el acceso sin haber
satisfecho los canales de evaluacin de aptitudes normativamente previstos.
Sin embargo, bajo una ptica que considera a la estabilidad en su doble
dimensin, esto es, como autntico derecho subjetivo del trabajador que le
brinda continuidad a su fuente de empleo y tambin -pero en segundo orden-

como mecanismo de aseguramiento de valores antes mencionados, resulta

evidente que la Ley N 24041 cumple una primordial funcin de proteccin al
trabajador, que redunda en una suerte de sancin para el ente administrativo
consistente en la conversin de una relacin laboral originalmente temporal en
indefinida. El trabajador vctima de la simulacin accede de este modo a la
titularidad del derecho a la estabilidad, dado que un hecho concreto, la
continuidad de su prestacin de servicios, denota no la temporalidad de la
relacin sino, mas bien, su vocacin de indefinicin en el tiempo. No obstante
lo sealado, puede considerarse tambin que la Ley N 24041 no determina
una elusin a todo tipo de evaluacin previa al ingreso; por el contrario, la
propia prestacin de labores por un tiempo determinado conformara una
suerte de periodo de evaluacin: el desempeo laboral por espacio de un ao
dara por supuesta cierta aptitud del trabajador para el desarrollo de labores en
la administracin pblica y le otorgara el derecho a la estabilidad laboral.
Lo anotado, sin embargo, no resulta del todo satisfactorio dado que el
otorgamiento del derecho a la estabilidad no implica necesariamente la
insercin del trabajador en un sistema de carrera profesional. En efecto, a
diferencia de lo establecido con referencia a los contratos para el desarrollo de
labores permanentes, en este caso, no se contempla como consecuencia de la
declaracin de la indefinicin del vnculo laboral, la insercin del trabajador
dentro del sistema de carrera, lo que deriva en la posibilidad planteada por la
norma de que exista al interior de la administracin pblica trabajadores con
estabilidad pero sin un canal de desarrollo profesional. Entendemos que, frente
a este inconveniente, el TC ha optado por el reconocimiento al derecho de la
estabilidad en funcin a las necesidad de proteccin laboral, lo que no implica
desconocer que resulta necesaria una complementacin normativa que
establezca un mecanismo de incorporacin del trabajador al sistema de
carrera, en el que su propio desarrollo profesional redunde en un ejercicio
especializado de la funcin administrativa encomendada a la administracin
pblica.
Consideramos que la sentencia comentada, rescata los valores bsicos
que deben presidir la articulacin de un sistema de empleo pblico. En primer
lugar, por su importancia y su estrecha vinculacin con el objetivo prioritario de
rescate y realce de la dignidad humana perseguido por nuestro ordenamiento
jurdico, la proteccin del trabajador inserto en una relacin de trabajo
subordinado en los diversos entes de la administracin pblica; y, en segundo
lugar, y siempre supeditados a los valores antes mencionados, los de
profesionalizacin e imparcialidad del trabajador estatal. La estabilidad laboral
se sita aqu como un factor contributivo a la eficacia plena de todos los valores
mencionados, de all la necesidad de su reafirmacin a todo nivel de la
normativa laboral de empleo pblico.

INFORME ESPECIAL
Acusacin Constitucional contra el ex Presidente de la Repblica Alberto
Fujimori Fujimori, por la presunta comisin de los delitos de homicidio
calificado, lesiones graves y desaparicin forzada de personas, en los casos
denominados "La Cantuta" y "Barrios Altos"

Acusacin Constitucional contra el ex Presidente de la Repblica Alberto

Fujimori Fujimori, por la presunta comisin de los delitos de homicidio
calificado, lesiones graves y desaparicin forzada de personas, en los casos
denominados "La Cantuta" y "Barrios Altos"
Seor Presidente del Congreso de la Repblica:
Seores Congresistas:
En nombre de la Comisin Permanente, venimos ante el Pleno del
Congreso, gora mayor de la Repblica y de la democracia, para cumplir un
trmite de rigor legal, que, sin embargo, ms all del acatamiento ejemplar de
una norma que garantiza el debido proceso, importa el correcto tratamiento
poltico y jurdico que otorga el Parlamento Nacional, a uno de los

acontecimientos ms perversos ocurridos en la historia del pas. Acusamos,

ante ustedes, seoras y seores Congresistas, al ex Presidente Alberto
Fujimori Fujimori, por su presunta participacin en hechos tipificados como
delitos: homicidio calificado, lesiones graves y desaparicin forzada de
personas, conducta dolosa agravada por encontrarse inmersa entre los actos
abominables que la civilizacin considera crmenes de lesa humanidad.
La Comisin Permanente del Congreso de la Repblica, luego de
aprobar el informe en mayora emitido por la Subcomisin investigadora de la
Denuncia Constitucional N 130, acord nombrar, en sesin del 11 de junio del
ao en curso, la correspondiente Subcomisin acusadora, la misma que fue
ratificada en sesin del da 10 de agosto, aplicndose para todos los efectos lo
dispuesto en el artculo 89 inciso "h" del Reglamento del Congreso. En
consecuencia, como Congresistas, cumplimos con el mandato de la Comisin
Permanente y ejercemos el derecho que nos asiste. Lo hacemos con honor y
en defensa de la integridad moral de nuestra patria.
I.

ANTECEDENTES

La Comisin Permanente del Congreso, en su sesin de fecha 21 de

diciembre del 2000, design como integrantes de la Subcomisin Investigadora
de las Denuncias Constitucionales N 57 y otras y N 58, a los Congresistas
Daniel Estrada Prez (Presidente), Mercedes Cabanillas Bustamante y Carmen
Lozada de Gamboa.
Con fecha 19 de Enero del 2001, la Comisin Permanente del Congreso,
en aplicacin del inciso "o" del artculo 89 del Reglamento del Congreso,
acord acumular la Denuncia Constitucional N 87, interpuesta por el
Congresista Henry Pease Garca, a la investigacin practicada por la
Subcomisin.
La Subcomisin investigadora, en sesin del 30 de enero del ao 2001,
emiti un INFORME PARCIAL opinando por la responsabilidad penal del ex
Presidente Alberto Fujimori Fujimori, por la presunta comisin de los delitos de
incumplimiento de deberes y abandono de cargo, tipificados en los artculos
377 y 380 del Cdigo Penal.
Dicho informe fue sustentado por la Subcomisin Acusadora(1) integrada
por los Congresistas Daniel Estrada Prez (Presidente), Mercedes Cabanillas
Bustamante y Juan Velit Granda en la Sesin Plenaria del Congreso de 23 de
febrero del 2001, que aprob las Resoluciones Legislativas N 017-2000-CR y
N 018-2000-CR, publicadas en el Diario Oficial "El Peruano" el 24 de febrero
del ao 2001, por las cuales se declara HA LUGAR a la formacin de causa en
contra del seor ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI, ex Presidente de la
Repblica, por la presunta comisin de los delitos de incumplimiento de
deberes y abandono de cargo y se le INHABILITA para el ejercicio de toda
funcin pblica por diez aos.
Posteriormente, son materia de acumulacin a la Subcomisin
Investigadora, las Denuncias Constitucionales N 44, N 52 y N 85. Tales

denuncias constitucionales, fueron objeto de pronunciamiento, en el informe

aprobado por la Subcomisin Investigadora en la Sesin del 30 de abril del
2001.
Con fecha 20 de abril del ao 2001, la Subcomisin Permanente del
Congreso de la Repblica, acumula a la investigacin, la Denuncia
Constitucional N 130, interpuesta por la Congresista Ana Elena Townsend
Diez-Canseco contra el ex Presidente de la Repblica, Ingeniero Alberto
Fujimori Fujimori, por la presunta comisin de los delitos de homicidio
calificado, desaparicin forzada y terrorismo, tipificados en los artculos 108 y
320 del Cdigo Penal y el artculo 2 de la Ley N 25475.
La Comisin Permanente, en sus sesiones de fecha 8 y 11 de junio del
ao 2001, acuerda aprobar el Informe Final de la Subcomisin Investigadora y
designa, como se ha sealado antes, a los integrantes de la Subcomisin
Acusadora.
Por tales consideraciones, sern materia de pronunciamiento en la
presente acusacin, slo los aspectos y resultados de la investigacin
concernientes a la Denuncia Constitucional N 130, que se refiere a los casos
denominados "La Cantuta", "Barrios Altos" y el asesinato de la ex agente del
Servicio de Inteligencia del Ejrcito Mariela Barreto Riofano.
II.
HECHOS PENALMENTE
CONSTITUCIONAL N 130

RELEVANTES

DE

LA

DENUNCIA

2.1. DE LA IMPUTACIN: CASO "BARRIOS ALTOS"

La noche del 3 de noviembre de 1991, aproximadamente a las 22:30
horas, seis individuos fuertemente armados ingresaron violentamente en el
inmueble ubicado en el Jirn Huanta N 840, en Barrios Altos, distrito del
Cercado de Lima. Al producirse la irrupcin, se celebraba una fiesta social
denominada "pollada", que tena como objeto recaudar fondos para
reparaciones en el edificio.
Los atacantes llegaron al sitio en dos vehculos, uno de marca Jeep
Cherokee y otro Mitsubishi. Ambos tenan luces y sirenas policiales, que fueron
apagadas al llegar al lugar de los hechos. De ellos descendieron entre seis y
ocho individuos que cubrieron sus rostros con pasamontaas e ingresaron a la
referida vivienda, obligando a sus vctimas a arrojarse al suelo. Una vez
dominada la situacin, los atacantes procedieron a disparar a sus vctimas de
manera indiscriminada por espacio aproximado de dos minutos, matando a 15
personas e hiriendo gravemente a otras cuatro, quedando una de estas
ltimas, el seor Toms Livias Ortega, con incapacidad permanente. Las
personas que fallecieron son: Placentina Marcela Chumbipuma Aguirre, Luis
Alberto Daz Astovilca, Octavio Benigno Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio
Len Borja, Filomeno Len Len, Mximo Len Len, Lucio Quispe Huanaco,
Tito Ricardo Ramrez Alberto, Teobaldo Ros Lira, Manuel Isaas Ros Prez,
Javier Manuel Ros Rojas, Alejandro Rosales Alejandro, Nelly Mara Rubina
Arquiigo, Odar Mender Sifuentes Nuez y Benedicta Yanque Churo.

Resultaron con lesiones Natividad Condorcahuana Chicaa, Felipe Len Len,

Toms Livias Ortega y Alfonso Rodas Alvtez.
Logrado su cometido, los atacantes huyeron del lugar de los hechos en
los dos vehculos en los que llegaron, haciendo sonar nuevamente sus sirenas.
Los sobrevivientes declararon que las detonaciones sonaban
"apagadas", lo cual permite establecer que se utilizaron silenciadores,
encontrndose en la escena del crimen 111 cartuchos y 33 proyectiles del
mismo calibre, que corresponden a pistolas ametralladoras.
Las primeras investigaciones y los informes periodsticos revelaron que
los involucrados integraban el cuerpo de inteligencia militar del Ejrcito a cuyo
efecto se form un "escuadrn de eliminacin", como lo ha denominado la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamado "Grupo Colina". Este
grupo habra desarrollado un plan especialmente diseado para liquidar
fsicamente a personas vinculadas con actos de subversin.
El 15 de noviembre de ese ao, 1991, la Cmara de Senadores aprob
la conformacin de una Comisin Investigadora integrada por los Senadores
Rger Cceres Velsquez, Vctor Arroyo Cuyubamba, Javier Diez Canseco
Cisneros, Francisco Guerra Garca Cueva y Jos Linares Gallo, que instalada
el 27 de noviembre de 1991 no lleg a emitir informe alguno por efecto del
autogolpe de Estado del 5 de abril de 1992.
En el Fuero Militar, con fecha 29 de agosto de 1994, el Fiscal General de
la Sala de Guerra, formul denuncia penal por estos hechos contra el General
de Divisin (r) Pedro Villanueva Valdivia, el General Nicols De Bari Hermoza
Ros, el General de Brigada Juan Rivero Lazo y el Capitn de Artillera (r)
Vladimiro Montesinos Torres y contra los que resulten responsables, por la
presunta comisin de los delitos de homicidio y abuso de autoridad, lesiones
graves, negligencia y contra la Administracin de Justicia; aperturando
instruccin la Sala de Guerra, por auto de fecha 5 de Setiembre de 1994, en el
expediente N 494-V-94. Con fecha 21 de octubre de 1994, la Sala de Guerra
expide auto que RESUELVE SOBRESEER la causa a favor de los referidos
inculpados por los delitos de homicidio, abuso de autoridad, negligencia y
contra la administracin de justicia, RESERVANDO la causa contra los que
resulten responsables, resolucin que es confirmada por el Consejo Supremo
de Justicia Militar por resolucin del 28 de octubre de 1994.
Dicho proceso fue materia de ampliacin por auto de fecha 24 de enero
de 1995, (fs. 1300 del Tomo III de la copia certificada del expediente N 494-V94 remitido por el Consejo Supremo de Justicia Militar a la Subcomisin
informante), contra el General de Divisin Julio Rolando Salazar Monroe,
Mayores Santiago Martn Rivas, Carlos Eliseo Pichilinge Guevara,
Suboficiales Pedro Guillermo Suppo Snchez, Julio Aguirre, Hugo Coral
Goycochea, Jess Antonio Sosa Saavedra, Nelson Rogelio Carbajal Garca,
Wilmer Yarleque Ordinola, Jhonny Berrios Rojas y Silvia Ibarra Espinoza. La
indicada causa penal, culmin con la expedicin del auto de 6 de julio de 1995,
que RESUELVE: SOBRESEER la causa a favor de los inculpados General de

Divisin Julio Rolando Salazar Monroe, Mayores Santiago Martn Rivas, Carlos
Eliseo Pichilinge Guevara, Suboficiales Pedro Guillermo Suppo Snchez, Julio
Aguirre, Hugo Coral Goycochea, Jess Antonio Sosa Saavedra, Nelson Rogelio
Carbajal Garca, Wilmer Yarleque Ordinola, Jhonny Berrios Rojas y Silvia Ibarra
Espinoza, por los delitos de asesinato, lesiones graves, abuso de autoridad,
negligencia y contra la Administracin de Justicia.
Las investigaciones judiciales no se efectuaron sino hasta abril de 1995,
cuando la Fiscal de la Cuadragsima Primera Fiscala Provincial Penal de
Lima, Ana Cecilia Magallanes, denunci penalmente a cinco oficiales del
Ejrcito como responsables de los hechos, incluyendo a varios condenados en
el Fuero Militar por el caso La Cantuta. Los denunciados eran el General de
Divisin Julio Salazar Monroe, entonces Jefe del Servicio de Inteligencia
Nacional (SIN), el Mayor Santiago Martn Rivas y los Suboficiales Nelson
Carbajal Garca, Juan Sosa Saavedra y Hugo Coral Goycochea.
Es en dicho momento, que se produce una contienda de competencia
entre el Fuero Militar y la Justicia Comn, que deba ser resuelta por la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica. Dicho incidente no se resolvi en la forma
prevista por ley, por cuanto que el 15 de junio de 1995 se public, la Ley N
26479, que "Concede amnista general a personal militar, policial y civil para
diversos casos", as como la ley N 26492, publicada el 2 de julio de 1995, que
"precisa la interpretacin y alcances de la amnista otorgada por la Ley N
26479", disposiciones que sern analizadas despus como uno de los
elementos que hacen conviccin para formular cargos en contra del ex
Presidente de la Repblica.
Las condenas impuestas a integrantes de las fuerzas de seguridad por
violaciones de derechos humanos fueron dejadas sin efecto inmediatamente,
liberndose a los ocho hombres recluidos por el caso conocido como "La
Cantuta", algunos de los cuales estaban procesados por el caso Barrios Altos.
Posteriormente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por
sentencia del 14 de marzo del 2001, expedida en el caso Chumbipuma Aguirre
y otros contra el Per, falla por unanimidad, entre otros aspectos que se
desarrollarn oportunamente, que las Leyes de Amnista N 26479 y N 26492
son incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y,
en consecuencia, carecen de efectos jurdicos.
En este contexto la Fiscal Flor de Mara Alba Lpez con fecha 06 de abril
del presente ao, formula Denuncia Penal Ampliatoria por estos hechos contra:
Vladimiro Montesinos Torres, Juan Nolberto Rivero Lazo, Nicols De Bari
Hermoza Ros, Federico Augusto Navarro Prez, Fernando Rodrguez
Zabalbeascoa, Julio Chuqui Aguirre, Wilmer Yarlequ Ordinola, Juan Pampa
Quilla, Carlos Eliseo Pichilinge Guevara, Miguel Jos Pino Daz, Fernando
Lecca Esqun, Pedro Guillermo o Juan Suppo Snchez, Gabriel Orlando Vera
Navarrete, Shirley Rojas Castro y Csar Nstor Alvarado Salinas, por la
presunta comisin de los delitos contra la vida el cuerpo y la salud - homicidio
calificado y lesiones graves.

2.2. DE LA IMPUTACIN: CASO "LA CANTUTA"

La Universidad Nacional de Educacin Enrique Guzmn y Valle, es
conocida por el nombre de La Cantuta, palabra de origen quechua que los
incas utilizaban para denominar a un clavel de ptalos rojos. Est ubicada en el
Distrito de Lurigancho, Provincia de Lima, en el continium urbano de la ciudad
capital del Per.
La madrugada del 18 de julio de 1992, militares encapuchados con
pasamontaas, irrumpieron en la Universidad Nacional de Educacin Enrique
Guzmn y Valle "La Cantuta" y a culatazos y puntapis, procedieron a
seleccionar a las personas que iban a secuestrar, 9 estudiantes (7 hombres y 2
mujeres) y un profesor: los alumnos Juan Gabriel Mario, Bertila Lozano
Torres, Dora Oyague Fierro, Robert Teodoro Espinoza, Marcelino Rosales
Crdenas, Felipe Flores Chipana, Luis Enrique Ortiz Perea, Armando Amaro
Cndor y Herclides Pablo Meza y el profesor Hugo Muoz Snchez.
Simultneamente cientos de soldados rodearon las instalaciones de "La
Cantuta" en un operativo de inocultable factura militar. A punta de golpes
introdujeron a sus vctimas en dos de los cinco vehculos que componan el
convoy y se los llevaron con rumbo a Lima.
El 21 de agosto de 1992 se present una accin de hbeas corpus al
14 Juzgado en lo Penal en Lima, que fue admitida en primera instancia y
anulada posteriormente en apelacin, porque, se adujo el absurdo de falta de
pruebas para demostrar la existencia anterior de las personas desaparecidas.
Basta con decir que los nueve estudiantes estaban registrados en la Oficina
Central de Bienestar de la Universidad como residentes en los hogares
estudiantiles y que el Sr. Muoz Snchez, profesor adjunto de la Facultad de
Pedagoga, tena autorizacin para vivir en el recinto de la universidad.
A causa de estas graves acusaciones, el Congreso Constituyente
Democrtico (CCD), aprob el 2 de abril de 1993, la creacin de una Comisin
Especial de Investigacin para el caso La Cantuta. La Comisin, a la que se
dieron 30 das para que preparara un informe, comenz su labor con la
entrevista de testigos y miembros de la familia de las vctimas. De conformidad
con las atribuciones de investigacin previstas en el artculo 180 de la
Constitucin de 1979, la Comisin solicit una entrevista con el Ministro de
Defensa, el Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y los
oficiales cuyos nombres figuraban en el documento "Len Dormido"(2).
El 15 de abril de 1993, el general Nicols de Bari Hermoza Ros, en su
condicin de Comandante General del Ejrcito, present dos denuncias ante
los tribunales militares: una contra los autores annimos del documento titulado
"La captura y la ejecucin extrajudicial de un profesor y diez estudiantes de la
Universidad Enrique Guzmn y Valle - La Cantuta" que llevaba la palabra
COMACA (Coroneles - Mayores - Capitanes"), y otra contra el personal del
Ejrcito que pudiera haber sido responsable de las desapariciones, con lo que
se iniciaron los procesos ante el Consejo Supremo de Justicia Militar.

El General de Divisin de Ingeniera Rodolfo Robles, denunci en una

entrevista concedida al diario espaol "El Pas" (19 de mayo de 1993), que en
el seno del Ejrcito Peruano hay un "ncleo de hampones con uniforme". A
buen recaudo, desde su refugio en la capital argentina, Robles acus al asesor
presidencial Vladimiro Montesinos de formar un escuadrn de la muerte,
denominado "Grupo Colina" y de ser el mentor de las mltiples operaciones
realizadas por el comando asesino, entre ellas, las matanzas de Barrios Altos y
de las universidades de La Cantuta y Huancayo. Se confirmaba as que los
universitarios de la Cantuta haban sido asesinados y slo quedaba dar con el
paradero de sus restos para iniciar una accin legal.
Es bueno recordar que el 24 de mayo de 1993, el CCD debati si deba
prorrogarse por 30 das ms el plazo concedido a la Comisin Especial de
Investigacin del caso de La Cantuta. En este debate, el CCD aprob una
Mocin para impedir la comparecencia ante las Comisiones Parlamentarias de
Investigacin, de oficiales militares complicados en presuntas violaciones de
derechos humanos, una vez iniciado un proceso ante los tribunales militares.
En lo que se consider, en general, un acto de auto censura, la mayora del
CCD vot una resolucin en el sentido que solamente se poda pedir que
comparecieran las personas polticamente responsables; a saber: el Ministro de
Defensa y el Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.
Finalmente, se prorrog 20 das ms el mandato de la Comisin Especial de
Investigacin del caso de La Cantuta.
El 24 de junio de 1993, la Comisin Investigadora public dos informes
finales. El informe en mayora concluy que era evidente la participacin militar
en los acontecimientos de La Cantuta y la responsabilidad penal de oficiales
designados por sus nombres. Se recomend que, debido a que el secuestro y
la desaparicin eran delitos comunes, su juzgamiento no corresponda a la
jurisdiccin de los tribunales militares, sino a la justicia comn. El informe en
minora, neg que existieran pruebas y declar que no se poda llegar a
ninguna conclusin en cuanto a la responsabilidad penal, ya que los tribunales
militares estaban investigando el caso. En Sesin Plenaria del 26 de junio de
1993, el CCD aprob el informe en minora.
Los militares involucrados venan siendo procesados tanto en la
jurisdiccin comn como en la militar. E1 17 de diciembre de 1993 el Vocal
Instructor militar, General Marco Antonio Rodrguez Huerta, present contienda
de competencia ante el Juez Penal Carlo Magno Chacn. En ella sostuvo que
el Fuero Militar estaba investigando el caso de La Cantuta y que los militares
comprometidos estaban bajo su jurisdiccin y, por tanto, el Fuero Comn deba
abstenerse de seguir con el proceso. El referido Juez Penal elev la contienda
de competencia ante la Corte Suprema de la Repblica, adjuntando tanto el
Dictamen Fiscal como el Informe del Juez, que coincidan en que los militares
instruidos deban ser juzgados en el Fuero Ordinario, por tratarse de delitos
comunes.
El 3 de febrero de 1994, luego de recibir los alegatos de las partes, la
Sala Penal de la Corte Suprema, integrada por cinco Vocales no pudo resolver

por presentarse discordia en la decisin sobre el fuero al que deba ser

derivado el proceso; pero la noche del 7 de febrero de 1994, el Congresista
oficialista Julio Chu Meris, present un Proyecto de Ley proponiendo que el
conflicto de competencia se resuelva en la Sala Penal de la Corte Suprema con
el voto favorable de slo tres Vocales y no con cuatro, como era de ley. Tal
proyecto de ley fue sometido a votacin en la madrugada del 8 de febrero de
1994 y fue aprobado por el Congreso el mismo da. Al da siguiente el
Presidente de la Repblica, seor Alberto Fujimori, promulg la norma, que fue
publicada el 10 de febrero de 1994, como Ley N 26291. Dicha ley, al modificar
el procedimiento preestablecido de un caso judicial en curso, violenta el debido
proceso.
El 11 de febrero de 1994, en "cumplimiento de la norma expedida", tres
vocales de la Sala Penal, ya con el qurum necesario para el efecto,
dispusieron que el proceso a los inculpados por el asesinato de los estudiantes
y el profesor de La Cantuta se remitiera a la jurisdiccin militar.
El 21 de febrero de 1994, la Sala de Guerra del Consejo Supremo de
Justicia Militar, dict sentencia en las causas acumuladas 157-93 y 8841-93,
cuyas cuestiones de hecho y de derecho acreditan fehacientemente la
comisin de execrables delitos que relevan a la Subcomisin de presentar otros
elementos de prueba. Algunas de esas cuestiones y otras que se transcriben
ms adelante, sealan lo siguiente:
"EST PROBADO QUE:
Desde el ao mil novecientos noventiuno a la fecha de la comisin de los
hechos en la Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle"- La
Cantuta, se hallaba acantonada una Base de Accin Cvica del Ejrcito con un
contingente aproximado de treinta efectivos al mando de un oficial subalterno;
Los elementos armados ingresaron libremente al recinto universitario sin
encontrar obstculo alguno por parte del personal militar de la Base de Accin
Cvica acantonada en dicho lugar;
El profesor Hugo MUOZ SNCHEZ y los nueve estudiantes extrados
de sus habitaciones de la Universidad Nacional de Educacin "Enrique
Guzmn y Valle", el da dieciocho de julio de mil novecientos noventids, fueron
victimados por sus captores y enterrados inicialmente en un lugar de Huachipa;
Como consecuencia de dichas denuncias, la Fiscala de la Nacin,
dispuso la investigacin del caso, nombrndose un Fiscal Ad Hoc, peritos
Mdicos Legales y Criminalsticos, para que con apoyo de la Polica Nacional,
otras Instituciones del Estado y particulares se conforme un equipo
especializado para el mejor esclarecimiento de los hechos;
Con el hallazgo de conjuntos de restos humanos seos fragmentados y
calcinados; vestigios materiales: casquillos, manojos de llaves, ropa, etc. En las
fosas antes referidas, se lleg a determinar que dichos restos corresponden a
entierros: primario y secundario, significando esto que anteriormente fueron

enterrados en otro lugar (Huachipa) y luego de ser extrados encontrndose en

estado de putrefaccin fueron quemados y vueltos a enterrar en fosas de
Cieneguilla;
Los restos hallados en la fosa nmero Uno del Sector de Cieneguilla
corresponden a dos personas, una de sexo masculino y otra de sexo femenino
con una edad de veinte a veinticinco aos;
Los restos hallados en la fosa nmero Dos del mismo sector
corresponden a tres personas: dos de sexo masculino de cuarenta a
cuarenticinco aos y de veinticinco a treinta aos de edad, y otra de sexo
femenino de veinte a veinticinco aos de edad;
En uno de los casos, la causa del fallecimiento fue por herida perforante
del crneo con proyectil de arma de fuego calibre nueve milmetros:
La data de las muertes se encuentra entre los nueve y dieciocho meses
anteriores a la fecha del hallazgo de los restos humanos en Cieneguilla;
A raz de lo narrado en la cuestin de hecho anterior se constat la
existencia de tres fosas clandestinas en el sector de Huachipa, donde fueron
hallados un esqueleto humano completo, otro medio esqueleto, ropa, restos
seos, restos orgnicos de partes blandas, fragmentos de cuero cabelludo,
abundante cabello y un maxilar superior completo, todos de especie humana,
restos de ropa, proyectiles de arma de fuego y casquillos;
El esqueleto completo corresponde a una persona de sexo masculino de
aproximadamente veintids a veinticuatro aos de edad, un metro setenta
centmetros de estatura, raza mestiza, con patologa sea, desviacin marcada
hacia la derecha del hueso sacro, siendo la causa de la muerte, herida
penetrante y perforante de cabeza por proyectil de arma de fuego;
El esqueleto completo hallado en la fosa clandestina a la altura del
kilmetro uno y medio de la carretera Ramiro Prial, corresponde al estudiante
universitario Luis Enrique ORTIZ PEREA;
Los restos seos hallados en el kilmetro uno y medio de la carretera
Ramiro Prial fosas de Huachipa, corresponden al entierro primario ya
expresado;
Parte de los restos humanos enterrados en el kilmetro uno y medio de
la carretera Ramiro Prial, fueron exhumados y sometidos a incineracin,
siendo posteriormente enterrados en cajas de cartn en la Quebrada de
Chavilca, kilmetro catorce y medio de la Carretera a Cieneguilla;
La causa de la muerte de las personas cuyos restos fueron encontrados
en Cieneguilla y Huachipa fue como consecuencia de heridas en el crneo por
arma de fuego;

Las imputaciones que se hicieran sindicando como responsables del

hecho ilcito a los mayores MARTN RIVAS, PICHILINGE GUEVARA, tcnicos
SUPPO SNCHEZ, CARBAJAL GARCA, CHUQUI AGUIRRE Y SOSA
SAAVEDRA, coinciden en la secuencia en que se desarrollo el evento daoso
antes puntualizado y en la participacin directa que tuvieron los nombrados
acusados;
El grupo que incursiono en la Universidad Nacional de Educacin
"Enrique Guzmn y Valle"- La Cantuta, traslad a los secuestrados, hacia un
lugar desconocido donde fueron ultimados;
Luego de eliminar al profesor y nueve estudiantes de la Universidad
Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle", los victimarios enterraron a
algunas de las vctimas clandestinamente en un paraje ubicado a la altura del
kilmetro uno y medio de la carretera Ramiro Prial, cerca de un polgono de
tiro que usa el personal de la Polica Nacional que presta servicios en la planta
de Agua Potable - La Atarjea, y otras en un lugar desconocido;
Con posterioridad a la muerte del profesor y nueve estudiantes y en
fecha no precisada fueron exhumados los cadveres enterrados en las fosas
ubicadas en el kilmetro uno y medio de la carretera Ramiro Prial para
proceder a su destruccin utilizando material inflamable;
Luego de incinerar los cuerpos, trasladaron los restos parcialmente
calcinados a la quebrada de Chavilca, altura del kilmetro catorce y medio de la
carretera a Cienegilla, donde procedieron a un nuevo entierro en cajas de
cartn;
El comando del Ejrcito Peruano al tomar conocimiento de los hechos
mencionados a travs de las denuncias pblicas, que implicaban a miembros
de la institucin, de inmediato dispuso las investigaciones administrativas
pertinentes, procediendo a formular denuncia penal ante el fuero militar;
El General de Brigada Juan RIVERO LAZO, quien se desempeaba
como Director de Inteligencia del Ejrcito en julio de mil novecientos
noventids, no ejerci el debido control sobre sus subordinados;
El General de Brigada Juan RIVERO LAZO no dispuso las
investigaciones del caso al tomar conocimiento de los hechos materia del
proceso;
El Coronel Federico NAVARRO PREZ, quien en la fecha de ocurridos
los hechos se desempeaba como Jefe del Frente Interno de la Direccin de
Inteligencia del Ejrcito, no ejerci el debido control de sus subordinados y
omiti el anlisis de las informaciones que daban cuenta del hecho, motivo por
el cual personal bajo su mando sin su conocimiento particip en el referido
hecho delictivo;
En el mes de mayo de mil novecientos noventids, el coronel Manuel
GUZMN CALDERN, jefe del Batalln de Comandos nmero Diecinueve, fue

relevado del control de la Base de Accin Cvica en la Universidad Nacional de

Educacin "Enrique Guzmn y Valle"- La Cantuta, por lo tanto no ha participado
directa ni indirectamente en los hechos materia de juzgamiento;
El hoy capitn Jos VELARDE ASTETE, Jefe de la Base de Accin
Cvica del Ejrcito acantonada en la Universidad Nacional de Educacin
"Enrique Guzmn y Valle" - La Cantuta, no control al personal militar de
servicio bajo su mando, motivando que personas ajenas a la Base ingresaran
al Campus de dicha Universidad;
El ahora capitn del Ejrcito Peruano Jos Adolfo VELARDE ASTETE,
quien se encontraba de servicio y como Jefe de la Base de Accin Cvica
acantonada en la Universidad Nacional "Enrique Guzmn y Valle"- La Cantuta y
el teniente Aquilino PORTELLA NEZ, segundo jefe de dicha base, no se
percataron del ingreso del personal armado que incursion, ni del secuestro del
profesor y nueve estudiantes;
Los denunciados supuestos suboficiales Hugo CORAL SNCHEZ y
Eduardo SOSA DVILA, no figuran en el escalafn correspondiente del Ejrcito
Peruano;
Los procesados RIVERO LAZO, NAVARRO PREZ, MARTN RIVAS,
PICHILINGE GUEVARA, CHUQUI AGUIRRE, SOSA SAAVEDRA, CARBAJAL
GARCA, SUPPO SNCHEZ Y VELARDE ASTETE, vienen cumpliendo
DETENCIN DEFINITIVA por mandato judicial en las instalaciones militares,
por los hechos materia de juzgamiento;
Los acusados RIVERO LAZO, MARTN RIVAS, PORTELLA NEZ,
SOSA SAAVEDRA CARBAJAL GARCA Y SUPPO SNCHEZ, carecen de
antecedentes penales y judiciales en el fuero privativo militar.
Los acusados NAVARRO PREZ, PICHILINGE GUEVARA, VELARDE
ASTETE y CHUQUI AGUIRRE, registran sus antecedentes judiciales en el
Fuero Privativo Militar".
La misma sentencia, que en lo sustancial fue confirmada por el Consejo
Supremo de Justicia Militar el 3 de mayo de 1994, contiene en su parte
considerativa aseveraciones de gran utilidad para la comprensin de la
indudable autora del crimen. (...)
Luego vendra la mencionada Ley N 26479 de auto amnista, que
procura un marco de impunidad para los casos investigados, cuya aplicacin
por el Consejo Supremo de Justicia Militar fue inmediata, procedindose, el 15
de julio de 1995, a dictar libertad a todos los condenados por la matanza de La
Cantuta.
2.3. HOMICIDIO DE LA EX AGENTE DE INTELIGENCIA MARIELA
BARRETO RIOFANO

El 22 de marzo de 1997, la ex agente del Servicio de Inteligencia del

Ejrcito (SIE), Mariela Luz (sic) Barreto Riofano, sali de su domicilio
aproximadamente a las siete de la maana, indicando a sus familiares que se
dirigira al Hospital Central Militar. No retorn a su casa como de costumbre.
El 23 de marzo de 1997, sus familiares iniciaron la bsqueda. Los
parientes se presentaron al Hospital Militar donde les informaron que no haba
llegado y que no estaba registrado su ingreso. En esa fecha se produjo el
hallazgo de un cuerpo descuartizado de una mujer de aproximadamente 25
aos, de cabello largo y lacio, piel cobriza, nariz aguilea y de contextura
delgada. El cuerpo fue hallado en dos bolsas de polietileno en un fundo del
casero de Punchauca, del distrito de Carabayllo, al norte de Lima, a la altura
del kilmetro 25 de la Carretera Lima-Canta, siendo levantado con intervencin
del Fiscal que dispuso se realicen las pericias de rigor.
El cuerpo presentaba los brazos seccionados a la altura de los hombros.
Tambin haban sido seccionados la cabeza, las manos y los pies. Asimismo, el
cuerpo presentaba diversas lesiones a la altura del cuello, en ambos costados
del abdomen y en una de las piernas, lo que indicaba que haba sido sometida
a maltratos fsicos antes de su ejecucin, segn se desprende del Protocolo de
Necropsia N 1228-97, de fecha 23 de marzo de 1997(3) y del examen de
antropologa forense. El primero sostiene que haban escoriaciones, equimosis
y cortes en diversas partes del cuerpo (cuello, abdomen y brazos). El segundo
seala que en el cuerpo "se encuentran lesiones traumticas".
Efectuada la pericia de Medicina Forense de Identificacin N 6863/97,
por el Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional del Per, que corre a
fs. 263 del Anexo antes referido, de fecha 24 de abril de 1997, se confirm que
los restos pertenecan a la ex agente de inteligencia Mariela Lucy Barreto
Riofano. (...)
Ahora bien, se tiene conocimiento que el Fiscal Provincial de la Cuarta
Fiscala Penal del Cono Norte, ha dispuesto el archivamiento provisional del
caso, en razn de no estar identificados los autores.
Por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su
Informe 30/00, caso 12.095 MARIELA BARRETO RIOFANO - PER, de 23 de
marzo del ao 2000, al caracterizar los hechos sostiene que "La Comisin
seala que los hechos alegados, en caso de ser comprobados, podran
caracterizar violaciones de derechos consagrados en la Convencin Americana
de Derechos Humanos" y "con fundamento en los argumentos de hecho ... y de
derecho y sin prejuzgar sobre el fondo de la cuestin" decidi declarar
admisible la denuncia y asimismo continuar con el anlisis de fondo.
Consecuentemente, queda establecido que no estando identificados los
autores del crimen perpetrado en la persona de la que en vida fue Mariela
Barreto Riofano y sin dejar de mostrar estupor por la brutalidad que medi en
su ejecucin, calificatoria de tortura seguida de muerte, resulta indispensable
reabrir el caso por la va judicial y profundizar las investigaciones a fin de
establecer las responsabilidades a que haya lugar.

III.
NATURALEZA
CONSTITUCIONAL

DEL

PROCEDIMIENTO

DE

ACUSACIN

(...)
3.4. PROCEDIMIENTOS PARLAMENTARIOS DE LEVANTAMIENTO
DE INMUNIDAD
En la Constitucin de 1993, la transgresin de la norma penal puede dar
ocasin al levantamiento de la inmunidad del funcionario comprendido en el
artculo 99 de la Constitucin. El procedimiento previsto para el logro de dicho
propsito, puede tener reglamentariamente, dos vas:
a)
Procedimiento de Levantamiento de Inmunidad (artculo 16 del
Reglamento del Congreso). Dicho procedimiento es aplicable en dos
supuestos, el primero, para los casos de delito flagrante y segundo, cuando lo
solicita la Corte Suprema de Justicia, en los casos que exista un proceso penal
en trmite por delito que no ha sido cometido en el ejercicio de funciones.
El artculo 16 del Reglamento del Congreso, establece a su vez dos vas
en estos casos:
a.1. Para el caso del delito flagrante
Marcial Rubio sostiene que si se trata de delito flagrante, es obvio que
no puede ser dejado libre, por lo que deber ser puesto dentro de las
veinticuatro horas a disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente,
organismos que, segn el caso, autorizan o no la privacin de libertad y el
enjuiciamiento.
Este procedimiento es aplicable tanto para los delitos cometidos en el
ejercicio de funciones, como para los delitos que no sean cometidos en dicho
supuesto.
El Congreso tiene facultades para pronunciarse sobre la autorizacin del
procesamiento - con desafuero o sin l- o sobre la no autorizacin del
procesamiento.
El desafuero est ligado al problema de la privacin de la libertad, lo cual
impide al afectado realizar o cumplir las funciones parlamentarias(4).
a.2.

A solicitud la Corte Suprema de Justicia por delitos no funcionales

El artculo 16 del Reglamento del Congreso establece un procedimiento

especial de levantamiento de la inmunidad parlamentaria, aplicable slo a los
altos funcionarios.

Este procedimiento es aplicable para los casos de imputaciones por la

presunta comisin de delitos que no han sido cometidos en el ejercicio de las
funciones.
b)
Procedimiento de Acusacin Constitucional o Antejuicio (artculo
89 del Reglamento del Congreso). Este procedimiento es aplicable en los
casos que se formula una Denuncia Constitucional por todo delito cometido en
el ejercicio de las funciones, contra cualquiera de los altos funcionarios del
Estado, a que se refiere el artculo 99 de la Constitucin.
La denuncia puede ser interpuesta por un Congresista, el Fiscal de la
Nacin o por particulares, caso ltimo en el que la denuncia requiere ser
evaluada por la Comisin de Acusaciones Constitucionales.
El objeto materia de la denuncia puede ser una infraccin a la
Constitucin o la presunta comisin de un delito, como ya se precis, vinculado
al ejercicio de las funciones.
El procedimiento parlamentario se encuentra descrito en el artculo 89
del Reglamento del Congreso, que es el que ha seguido la Subcomisin
Investigadora y ahora, la Subcomisin Acusadora, para el caso del ex
Presidente Alberto Fujimori Fujimori.
3.5. EL ANTEJUICIO POLTICO
El Antejuicio Poltico es una prerrogativa que confiere el Derecho
Constitucional a los altos funcionarios sealados en el artculo 99 de la
Constitucin, derivado de la inmunidad. Es un mecanismo procesal de control
poltico destinado a promover, de un lado la defensa y eficacia de las normas e
instituciones previstas en la Constitucin, contra el abuso de poder en que
pudiesen incurrir los altos funcionarios pblicos(5).
Marcial Rubio lo considera una prerrogativa, porque el principio general
es que toda persona puede ser denunciada ante los tribunales y en tal caso,
quedar sometido a su jurisdiccin(6), lo que no sucede con los altos
funcionarios del Estado, quienes tienen que ser sometidos a un procedimiento
especial, cuando se produce cualquiera de los siguientes supuestos:
Infraccin de la Constitucin
La presunta comisin de un delito
a) Infraccin de la Constitucin
El primer supuesto, que corresponde a los casos estrictos en los que la
violacin de la norma constitucional no es tipificada como delito, es el que ms
controversia ha generado en la doctrina constitucional, cuando se aplica sin
que concurra con una denuncia por la presunta comisin de un delito. En este
caso, la decisin se agota en la permanencia o destitucin del afectado en el

cargo y en su habilitacin o inhabilitacin para ejercer posteriormente una

funcin pblica.
El carcter "poltico" del pronunciamiento del rgano parlamentario es el
que genera que no sea justiciable ante ningn tribunal, agotndose en el juicio
poltico.
b) La presunta comisin de un delito
El segundo supuesto, que corresponde a los casos en los que la
Denuncia Constitucional se funda en la transgresin de la norma penal. Se
ventila en el Antejuicio Poltico.
Para el constitucionalista Valentn Paniagua, en el Antejuicio no se juzga
ni se sanciona. Se cumple en l una funcin anloga a la del Ministerio Pblico
o la del Juez de Instruccin. Su propsito final es levantar la inmunidad o
prerrogativa (exencin de proceso y arresto) que protege al titular de una
funcin para que los rganos jurisdiccionales (ordinarios o especiales)
procesen y juzguen su conducta(7).
El Antejuicio Poltico se concretiza en la Acusacin Constitucional, que
es el instrumento que permite al Congreso de la Repblica levantar la
inmunidad parlamentaria y autorizar el procesamiento judicial de los altos
funcionarios del Estado. Es necesario por ello, delimitar cules son los
presupuestos que permiten fundar una acusacin de tal naturaleza.
La Acusacin Constitucional, determina en cuanto a su contenido, dos
actos jurisdiccionales muy importantes: la denuncia y el auto apertorio de
instruccin(8).
Puede sealarse por ello que, a diferencia de su precedente, la
Constitucin de 1993, establece que los trminos de la denuncia fiscal y del
auto apertorio de instruccin, no pueden exceder ni reducir los trminos de la
acusacin del Congreso. Dicho precepto, implica para la doctrina procesal que:
El Congreso de la Repblica tiene la obligacin de efectuar la
tipificacin de la conducta denunciada.
La Acusacin Constitucional puede fundarse en similares exigencias
que la denuncia fiscal y el auto apertorio de instruccin.
En tal sentido, siguiendo con las exigencias introducidas por el modelo
Constitucional de 1993, puede sealarse que una acusacin constitucional slo
requiere de elementos de juicio razonables, que permitan establecer la
existencia del delito y la presunta responsabilidad penal del denunciado.
Incluso en nuestro sistema judicial, slo se exige pruebas de conviccin, al
dictar una sentencia condenatoria, ms no para la apertura de la investigacin
judicial(9).

El objetivo que persigue el Antejuicio Poltico es definir el tipo de

intencionalidad subyacente en la formulacin de una Denuncia Constitucional
(venganza poltica, inconducta funcional, etc.); establecer la razonabilidad de
los hechos que originan la denuncia; constatar la existencia de tipicidad penal
en la supuesta conducta del imputado, etc.
Garca Toma(10) seala que el Congreso no juzga conductas delictivas,
sino que nicamente se pronuncia en lo relativo a:
Determinar si la denuncia contiene o carece de intencionalidad poltica
de perjudicar o daar al funcionario o exfuncionario incriminado.
Apreciar la verosimilitud de los hechos incriminados.
Establecer la existencia o inexistencia de infraccin constitucional en el
ejercicio de la funcin de parte del incriminado; y, en caso de existir infraccin,
si sta se colige como ilicitud penal, a tenor de lo que disponga la legislacin
sobre la materia.
Igualmente, en los casos en donde no existe infraccin constitucional
puede establecer la presunta existencia o inexistencia de una conducta
funcional tipificada como delictiva (...).
Se estima en virtud de todo lo sealado, que una Acusacin
Constitucional por la violacin de una norma penal, slo requiere de indicios
razonables que formen conviccin sobre la presuncin de responsabilidad
penal en la persona del investigado.
El indicio es todo hecho cierto y probado con virtualidad para acreditar
otro hecho con el que est relacionado. Es el hecho base de la presuncin y
permite formular una afirmacin con evidente significacin probatoria(11). El
profesor Mixn Mss, el ms distinguido procesalista que ha estudiado la
prueba indiciaria, seala que el indicio no es solamente un hecho en sentido
estricto, sino tambin puede ser un fenmeno, una accin, una omisin, el
lugar, el tiempo, la cualidad, etc. Agrega que es deber inexcusable de quien
tiene la carga de la prueba poner en accin su conocimiento, su experiencia, su
inteligencia, sus aptitudes de observacin, discernimiento, capacidad
discursiva, su intuicin e inters destinados a encontrar, incorporar en el
proceso e interpretar adecuadamente los datos indiciarios en cada caso
concreto(12).
La presuncin es la inferencia que obtenida sobre la base del indicio
permite acreditar otro hecho distinto(13).
En el presente caso, como quedar demostrado ms adelante, existen
no slo indicios razonables de la presunta responsabilidad penal del ex
Presidente de la Repblica, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori en los crmenes
de la Cantuta y Barrios Altos, sino elementos que superan tales exigencias.

3.6. PROCEDIMIENTO REGLAMENTARIO

SUBCOMISIN INVESTIGADORA

SEGUIDO

POR

LA

De conformidad con el artculo 89 del Reglamento del Congreso, que

tiene fuerza de ley, y las normas modificatorias aprobadas mediante Resolucin
Legislativa N 014-2000-CR, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 18 de
enero del 2001, el procedimiento a seguir en caso de Acusaciones
Constitucionales presentadas por Congresistas contra los altos funcionarios del
Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin Poltica, es el
siguiente:
"e.1 Si las denuncias hubiesen sido presentadas o hechas suyas por un
Congresista o formuladas por el Fiscal de la Nacin, se verificar que los
hechos denunciados constituyan presunto delito de funcin o infraccin de la
Constitucin y que la denuncia cumpla con los requisitos establecidos en el
segundo prrafo del inciso a) del presente artculo."
Este mandato fue cumplido por la Subcomisin Investigadora al haber
acordado, en la sesin del 3 de mayo del ao en curso, avocarse a su
conocimiento para iniciar y proseguir sus actividades, destinadas a deslindar,
determinar, delimitar o precisar cualquier tipo de responsabilidad criminal y/o
infraccin de la Constitucin.
A)

NOTIFICACIN

La Subcomisin Investigadora notific al ex Presidente Alberto Fujimori

Fujimori la interposicin de la denuncia a travs de los medios idneos que
faculta el Reglamento del Congreso.
La Denuncia Constitucional N 130 fue notificada al ex Presidente de la
Repblica denunciado, de acuerdo al inciso e.3) del artculo 89 del Reglamento
del Congreso, que estatuye la forma de notificacin de la denuncia para los
casos en que el denunciado se encuentre fuera del pas.
Las notificaciones fueron efectuadas a travs del Diario Oficial "El
Peruano" y otro peridico de circulacin nacional, que publica tambin su
edicin diaria en una pgina web, adjuntndose un breve resumen de la
denuncia, hecho que se cumpli debidamente, como puede apreciarse de los
avisos aparecidos en "El Peruano"(14) y "La Repblica"(15) el da jueves 3 de
mayo del presente ao, tanto en sus ediciones nacionales como en sus
respectivas pginas web y que han permitido su difusin simultnea en el
mundo.
B) PRESENTACIN DE DESCARGO
No obstante haber vencido el plazo reglamentario, el denunciado no ha
presentado su descargo, tal como ocurri en las otras Denuncias
Constitucionales que investig la Subcomisin.

IV.

MARCO NORMATIVO DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD

(...)

4.7.
DE 1991

LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD EN EL CDIGO PENAL

Como ha quedado expresado en el marco normativo, la naturaleza del

crimen contra la humanidad y las condiciones de su responsabilidad, no
dependen del derecho interno.
Sin embargo, resulta necesario sealar que en materia especfica de
delitos de lesa humanidad, nuestro Cdigo Penal de 1991, no abord de
manera sistemtica estos delitos, sino que por el contrario, los ubic en ttulos
distintos.
El delito de genocidio fue incorporado como delito contra la vida el
cuerpo y la salud, en el artculo 129 del Cdigo Penal.
El delito de desaparicin forzada fue incorporado como delito de
terrorismo en el artculo 323 del Cdigo Penal, que a la letra sealaba:
Artculo 323.- El funcionario o servidor pblico que prive a una persona
de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su
desaparicin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince
aos e inhabilitacin.
Con la promulgacin el 5 de mayo de 1992, del Decreto Ley N 25475,
que establece la penalidad y procedimientos para la investigacin, instruccin y
el juicio de los delitos de terrorismo, se "descriminaliza" la figura de la
desaparicin forzada.
Ms adelante, por Decreto Ley N 25592, promulgado el 26 de Junio de
1992 y publicado el 2 de julio del mismo ao, se "criminaliza" nuevamente la
conducta del funcionario o servidor pblico que prive a una persona de su
libertad, ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su
desaparicin.
DECRETO LEY N 25592.- Establecen pena privativa de libertad para
funcionarios o servidores pblicos que priven a una persona de su libertad
ordenando o ejecutando acciones que tengan como resultado su desaparicin.
Artculo 1.- El funcionario o servidor pblico que prive a una persona de
su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su
desaparicin debidamente comprobada, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de 15 aos e inhabilitacin, conforme al artculo 36 incisos 1
y 2 del Cdigo Penal.
Posteriormente, es recin con la promulgacin de la Ley N 26926, que
se modifican diversos artculos del Cdigo Penal, incorporndose de manera

orgnica, los delitos contra la Humanidad, en un ttulo especial del Cdigo

Penal.
V.
IMPUTACIONES
PENALES
CONSTITUCIONAL N 130
5.1.

MATERIA

DE

LA

DENUNCIA

DELITO DE ASESINATO U HOMICIDIO CALIFICADO

5.1.1. Consideraciones generales

El derecho a la vida, reconocido en el artculo 2 inciso 1) de la
Constitucin Poltica del Estado, se erige como un derecho fundamental de la
persona humana.
Para el profesor Enrique Bernales, "el derecho a la vida, es el centro de
todos los valores y supuesto bsico de la existencia de un orden mnimo en la
sociedad"(16). Agrega que el pleno respeto del derecho a la vida implica la
prohibicin a cualquier agente, funcionario o autoridad estatal, o particular que
acte bajo las rdenes o aquiescencia directa, indirecta o circunstancial de los
agentes o autoridades del Estado, de atentar contra ella, por cualquier medio y
en cualquier circunstancia, con excepcin de la pena de muerte aplicada en
estricta concordancia con las normas del derecho internacional de los derechos
humanos.
El derecho a la vida es inherente a la persona humana, universalmente
reconocido y tutelado en Tratatados Internacionales como la Declaracin
Universal de Derechos Humanos en su artculo 3, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos en su artculo 6 inciso 1, Pacto de San Jos de
Costa Rica, en su artculo 4.
El Derecho Penal cumple la misin de tutelar bienes jurdicos protegidos
por la ley, es decir los valores elementales que hagan posible la vida en
comunidad. En tal sentido, la afectacin de este derecho fundamental ha sido
tipificada en nuestro ordenamiento jurdico penal como delito en el Captulo I
del Ttulo I, del Libro Segundo del Cdigo Penal.
Por lo tanto, teniendo el derecho a la vida, dos mbitos de proteccin,
uno en el derecho interno y otro en el derecho internacional, las consecuencias
de su infraccin, como por ejemplo el asesinato, son concurrentes.
5.1.2. Elementos del delito de asesinato u homicidio calificado en el
derecho interno
Cdigo Penal
Artculo 108.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
quince aos el que mata a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:
1.- Por ferocidad, por lucro o por placer;

2.- Para facilitar u ocultar otro delito;

3.- Con gran crueldad o alevosa;
4.- Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de
poner en peligro la vida o salud de otras personas". (Texto vigente conforme a
la modificacin establecida por el artculo 1 de la Ley N 27472 del 04 de junio
del ao 2001).
A)

ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO

El asesinato es la causacin de la muerte de una persona a

consecuencia de la accin realizada por otra, concurriendo cualquiera de las
circunstancias especificadas en el artculo 108 del Cdigo Penal.
a.1.

SUJETO ACTIVO

El delito de asesinato es un delito comn, por lo tanto, lo puede realizar

cualquier persona. En el caso concreto es el ex Presidente Alberto Fujimori
Fujimori y los integrantes del Grupo Colina.
a.2.

SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo de esta conducta lo es cualquier persona humana.

a.3.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

El bien jurdico protegido es la vida humana. Est considerado como el

bien jurdico principal en nuestra sociedad, al que toda persona tiene
derecho(17).
a.4.

CONDUCTA PROHIBIDA

El elemento bsico para la configuracin de esta figura delictiva exige

que se haya producido la muerte de un persona en alguno de los cuatro
supuestos que la ley penal prev en los incisos 1 al 4 del artculo 108 del
Cdigo Penal.
Se ha determinado en los casos materia de investigacin, que en el
asesinato de Barrios Altos, producido aproximadamente a las diez y treinta de
la noche del da 3 de noviembre de 1991, se caus la muerte de 15 personas,
cuyos nombres ya se han mencionado.
Es posible efectuar esta afirmacin de manera concluyente, en mrito a
las copias certificadas de biologa forense, remitidas a la Subcomisin
Investigadora por el Ministro del Interior por Oficio N 624-2001-IN-0601, como
"consolidado de pericias del caso Barrios Altos".

Estos homicidios se produjeron con el siguiente elemento:

ALEVOSA

Para el tratadista Luis Roy Freire, la alevosa se refiere a "una

circunstancia de agravacin especfica del homicidio perpetrado con medios,
modos o formas que permiten asegurar el resultado, sin riesgo alguno para la
persona del victimario" (el actor premeditado se evit la posibilidad de una
reaccin defensiva por parte del sujeto pasivo)(18).
En el mismo sentido, el profesor Luis Bramont-Arias Torres seala que la
alevosa "admite su existencia cuando el agente para matar, emplea medios o
formas en la ejecucin que tienden directa y especialmente a asegurarla, sin
riesgo para su persona ...".
En el caso Barrios Altos, se ha establecido que los agentes de
inteligencia desplegaron acciones tendientes a establecer ntidamente la
ausencia de defensa o resistencia de sus vctimas ya que:
Organizaron su conducta para una fecha en la cual las vctimas
realizaran una fiesta social, en mrito a una informacin que obtuvieron en el
sentido que en dicha fiesta participaran diversas personas vinculadas a una
organizacin terrorista, con lo que se anulaba o por lo menos restringa
grandemente cualquier riesgo para los victimarios.
Infiltraron agentes especiales de inteligencia momentos previos a la
incursin por el equipo armado. Segn se ha podido establecer en las
investigaciones y conforme emerge incluso de la Denuncia Fiscal promovida
por la Fiscal Flor de Mara Alba Lpez, en primer trmino, ingresaron dos
parejas de agentes de inteligencia, entre las que se encontraban las agentes
de Inteligencia del Ejrcito Shirley Castro y Mariela Barreto Riofano, quienes
simulando ser clientes, comunicaron con los equipos de transmisin adheridos
a sus cuerpos detalles importantes para facilitar la incursin seguida
inmediatamente.
Debe agregarse que en esta ocasin, los integrantes del "Grupo Colina"
actuaron con gran ferocidad, crueldad y otras caractersticas que han sido
reveladas en el Informe Psicolgico N 04-CAO-6- DIRCOTE, elaborado por la
Direccin contra el Terrorismo, el 29 de enero de 1992, documento remitido a la
Subcomisin Investigadora por el General en Jefe de la DIRCOTE.
5.1.3 Elementos del delito de asesinato en el derecho internacional
La Subcomisin Investigadora, ha podido establecer que los asesinatos
cometidos por el "Grupo Colina", tuvieron caractersticas fundamentales que los
alejan de casos comunes de asesinato:
A)

Se realizaban asesinatos selectivos

Las vctimas del "Grupo Colina" eran seleccionadas previamente, no

desarrollaban sus ataques al azar. En el caso Barrios Altos, se ha establecido
que victimaron a 15 de los asistentes a la fiesta y que tenan la presunta
condicin de terroristas. De igual modo, en el caso de La Cantuta, se ha
llegado a determinar que los nueve estudiantes secuestrados y el profesor
Muoz, fueron sacados de distintos lugares de la vivienda universitaria, sobre
la base de una lista previamente elaborada.
B)

Se trat de violaciones sistemticas de derechos humanos

Los crmenes de Barrios Altos y La Cantuta, no constituyeron acciones

aisladas, independientes una de la otra desplegadas por miembros del Ejrcito.
No fueron producto del accionar autnomo y exento de control que pudieron
haber ejecutado algunos militares como grupo anrquico. Ambos hechos y
otras acciones guardan conexin. Fueron realizados por un grupo de
aniquilamiento especialmente concebido para dicho fin y para otros operativos
especiales de inteligencia, que la Subcomisin Investigadora lleg a detectar
de la profusa documentacin que se le ha entregado. Tal es el caso del
asesinato del dirigente sindical Pedro Huillca Tecse y del abogado democrtico
Wilfredo Terrones, ambos personajes registrados como desaparecidos.
Asimismo, en el asesinato de Febres Flores y Jos Huayta.
C)
ejecutor"

Formaron parte de una estrategia del gobierno y su "brazo

Las matanzas de la Cantuta y Barrios Altos, entre otras, formaron parte

de un plan de violacin sistemtica de derechos humanos. Lejos de los fines y
motivaciones que pudieran haber tenido sus ejecutores materiales, los
objetivos de gobierno eran:
-

Asestar golpes frontales en la lucha antisubversivas;

Efectuar ejecuciones extrajudiciales contra presuntos terroristas

(caso de los abogados democrticos) ante la falta de eficacia del sistema
judicial; y,
Servir como instrumento de ataque contra los enemigos polticos
del rgimen, como en el caso del asesinato del dirigente sindical Pedro Huillca
Tecse.
Estas caractersticas permiten establecer que la actuacin del "Grupo
Colina" respondi a una estrategia de gobierno. Es por ello que el poder
poltico fue utilizado para reforzar el Sistema de Inteligencia y proveer al grupo
Colina de los recursos logsticos necesarios, garantizndoles un marco de
impunidad y estmulos.
Estas caractersticas, sometidas a los alcances del marco normativo de
los Derechos Humanos y de los delitos de lesa humanidad, permiten conferir a
los execrables crmenes de Barrios Altos y La Cantuta, el carcter de delito
internacional.

5.2. DESAPARICIN FORZADA

Cdigo Penal
"Artculo 320.- El funcionario o servidor pblico que prive a una persona
de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su
desaparicin debidamente comprobada, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince aos e inhabilitacin, conforme al artculo 36
incisos 1) y 2)".
Al tiempo de la comisin de los hechos, se encontraba en vigencia la Ley
N 25592, promulgada el 26 de junio de 1992, ley esta que sanciona con la
misma pena privativa de la libertad no menor de quince aos, que la ley
vigente.
En primer lugar, cabe sealar que existe consenso para considerar la
desaparicin forzada como un delito de lesa humanidad, reconocido como tal,
incluso por el propio Cdigo Penal Peruano, los Tratados Internacionales y las
jurisprudencias en materia de Derechos Humanos.
Es necesario dejar sealado que el delito de desaparicin forzada, de
acuerdo a los elementos del tipo penal, constituye tcnico-jurdicamente, un
delito de secuestro, que se ve agravado por la condicin de funcionario pblico
del agente. Segn lo establecido en el artculo 152 del Cdigo Penal, comete el
delito de secuestro, "el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a
otro de su libertad personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la modalidad
o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su
libertad".
5.2.1. Elementos del delito
A) Sujeto activo
Conforme a las exigencias del artculo 320 del Cdigo Penal, este delito
solamente puede ser cometido por un funcionario o servidor pblico. Al
respecto, conforme a la definicin del concepto de funcionario o servidor que
establece el artculo 425 del Cdigo Penal de 1991, promulgado por el propio
ex Presidente Alberto Fujimori el 3 de abril de 1991, los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, tienen la condicin de funcionarios
pblicos. Del mismo modo, los funcionarios que desempean cargos polticos,
aun si emanan de eleccin popular:
Cdigo Penal
Artculo 425.- Se consideran funcionarios o servidores pblicos: (...)
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si
emanan de eleccin popular. (...)

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, adoptada por la Organizacin de Estados Americanos el 9 de junio
de 1994, define la desaparicin forzada como "... la privacin de la libertad a
una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del
Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el
apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la
negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el
paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos
legales y de las garantas procesales pertinentes.
Dicho elemento fundamental de la intervencin de funcionarios del
Estado o que acten con su aquiescencia, seguidos de los antes descritos y su
prctica sistemtica, son los que permiten a su vez configurar este delito como
delito de lesa humanidad, adems en el Derecho internacional.
B)

Sujeto pasivo

En principio, los sujetos pasivos del delito de desaparicin forzada son

las personas contra quienes se desarrolla esta conducta. En este caso
concreto los nueve estudiantes y el profesor de la Cantuta:
Los estudiantes:
-

Juan Gabriel Marios,

Bertila Lozano Torres,
Dora Oyague Fierro,
Robert Teodoro Espinoza,
Marcelino Rosales Crdenas,
Felipe Flores Chipana,
Luis Enrique Ortiz Perea,
Armando Amaro Cndor,
Herclides Pablo Meza y

El profesor:
-

Hugo Muoz Snchez.

Sin embargo, el dao producido por las desapariciones no se

circunscribe a la vctima directa, sino tambin a sus familiares. Posiciones ms
"garantistas" asumen incluso que "la sociedad entera" es tambin agraviada. El
profundo dao psicosocial se genera a partir de que el poder es el ejecutor de
las desapariciones. Se provoca en todos los individuos sentimientos de
indefensin, impotencia y miedo ante la posibilidad real de ser vctimas de
similar conducta. A travs de la reiteracin del mtodo, se puede observar un
proceso creciente de prdida de la confianza en las instituciones y en las leyes.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha fijado los
alcances de este delito y considera sujeto pasivo a la familia. As aparece del

Informe emitido en el caso 10.897, Guatemala, del 16 de octubre de 1996(19).

Se seala en dicho documento, que al producirse la desaparicin forzada del
Sr. Arnoldo Juventino Cruz Soza, el Estado de Guatemala ha violado el artculo
1.1. porque no garantiz el ejercicio de los derechos y garantas del Sr. Arnoldo
Juventino Cruz Soza y su familia.
La "Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas" seala incluso de manera expresa que: "(...)
2. Todo acto de desaparicin forzada sustrae a la vctima de la
proteccin de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia".
C)

Bien jurdico protegido

En el delito de desaparicin forzada, el bien jurdico protegido es

pluriofensivo. Es decir, su comisin afecta varios bienes jurdicos. Los
considerandos de la "Declaracin sobre la proteccin de todas las personas
contra las desapariciones forzadas" aprobada por la Asamblea General en su
Resolucin 47/133 de 18 de diciembre 1992, dan una idea de los bienes que
son objeto de tutela por parte de la sociedad y del Estado y es en esta
exposicin de propsitos donde se puede encontrar expresado el pensamiento
de los pueblos y sus gobiernos respecto a este tipo delictual que cobra cada
vez ms desprecio y sancin. Dice el documento:
Considerando que las desapariciones forzadas afectan los valores ms
profundos de toda sociedad respetuosa de la primaca del derecho, de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que su prctica
sistemtica representa un crimen de lesa humanidad.
Teniendo en cuenta especialmente los artculos pertinentes de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, que garantizan a toda persona el derecho a la
vida, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona, el derecho a no
ser sometido a torturas y el derecho al reconocimiento de su personalidad
jurdica.
(...)
Artculo 1.- Todo acto de desaparicin forzada sustrae a la vctima de la
proteccin de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia.
Constituye una violacin de las normas del derecho internacional que
garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento
de su personalidad jurdica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su
persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Viola, adems, el derecho a la vida, o lo
pone gravemente en peligro.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos al pronunciarse
sobre la desaparicin de nuestros compatriotas Manuel Tuanama Garca y

Estalin Fasanando Upiachihua, en el INFORME N 27/90, CASO 10.183,

Per(20), declar que tal hecho configura una grave violacin por parte del
Estado peruano al derecho a la vida, la integridad personal, derecho a la
libertad personal, y derecho a las garantas judiciales (artculos 4, 5, 7 y 8,
respectivamente, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
D)

Conducta prohibida

La desaparicin forzada tiene los siguientes elementos:

d.1. EJECUCIN DE ACCIONES QUE TENGAN POR RESULTADO
LA DESAPARICIN
Segn las investigaciones judiciales y especialmente con lo
sealado en las consideraciones de hecho y de derecho de la Sentencia
emitida por el Consejo Supremo de Justicia Militar, de fecha 21 de febrero de
1994, est probado:

Que en la madrugada del da dieciocho de julio de mil novecientos

noventids, aproximadamente a las cero una horas, un grupo de personas
portando armas de fuego, vestidas con chompa de color negro de cuello alto,
botas de tipo militar y pasamontaas, movilizndose en vehculos, hizo su
ingreso por la puerta principal al Campus de la Universidad Nacional de
Educacin "Enrique Guzmn y Valle", La Cantuta.

Que el da dieciocho de julio de mil novecientos noventids, la

Base de Accin Cvica referida en la cuestin de hecho anterior, se encontraba
al mando del teniente Ejrcito Peruano Jos Adolfo VELARDE ASTETE y como
segundo jefe el Teniente Ejrcito Peruano Aquilino PORTELLA NEZ.

Que los elementos armados se dirigieron al pabelln de

estudiantes varones de la Universidad Nacional de Educacin "Enrique
Guzmn y Valle", extrayendo de su alojamiento previa identificacin a los
estudiantes: Richard Armando AMARO CNDOR, Felipe FLORES CHIPANA,
Juan MARIOS FIGUEROA, Herclides PABLO MEZA, Luis Enrique ORTIZ
PEREA, Marcelino ROSALES CRDENAS, Robert Edgar TEODORO
ESPINOZA.

Que luego de extraer a los estudiantes varones, se dirigieron a la

residencia de estudiantes mujeres de la Universidad Nacional de Educacin
"Enrique Guzmn y Valle", extrayendo de sus dormitorios previa identificacin a
las estudiantes: Bertila LOZANO TORRES y Dora OYAGUE FIERRO.

Que aproximadamente a la una y treinta horas del da dieciocho

de julio de mil novecientos noventids, los elementos armados detuvieron al
profesor universitario Hugo MUOZ SNCHEZ, en el interior de su residencia
ubicada en dicha Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y
Valle".


Que el profesor y los nueve estudiantes de la Universidad
Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle", referidos en las cuestiones
de hecho anteriores, fueron conducidos en vehculos por el personal armado
con direccin a la ciudad de Lima.
d.2

QUE SE COMPRUEBE LA DESAPARICIN

En el caso materia de anlisis, se ha comprobado fehacientemente la

desaparicin de los nueve estudiantes y el profesor de La Cantuta por el lapso
de casi un ao. La sentencia del fuero militar as como las investigaciones
parlamentarias de la Subcomisin han permitido determinar:

Que a raz de las denuncias formuladas ante la Fiscala de la

Nacin se constat la existencia de fosas clandestinas, ubicadas en el sector
de Cieneguilla, quebrada de Chavilca, kilmetro catorce y medio de la carretera
a Cieneguilla, y en el sector de Huachipa a la altura del kilmetro uno y medio
de la Carretera Ramiro Prial.

Que los restos humanos hallados en las fosas UNO Y DOS de la

quebrada de Chavilca en Cieneguilla corresponden a las estudiantes Bertila
LOZANO TORRES y Dora OYAGUE FIERRO, quienes contaban con veintids
aos de edad; as como los estudiantes Richard Armando AMARO CNDOR y
Juan Gabriel MARIOS FIGUEROA, quienes contaban con veintisis y
veintinueve aos de edad, respectivamente y del profesor Hugo MUOZ
SNCHEZ, de aproximadamente cuarenticinco aos.

Que del manojo de llaves hallado en la fosa nmero uno de la

quebrada de Chavilca, una llave abri el candado del armario que ocupaba el
estudiante Richard Armando AMARO CNDOR en la Universidad Nacional de
Educacin "Enrique Guzmn y Valle"; otra llave abri la puerta de ingreso del
inmueble signado con el numero mil ciento cincuentiocho del Jirn Italia La
Victoria; y otra tercera, el departamento nmero uno de dicho inmueble y
vivienda del citado estudiante.

Que las llaves encontradas en la fosa nmero dos de la quebrada

de Chavilca, una abri el candado del armario que ocupaba el estudiante Juan
Gabriel MARIOS FIGUEROA y otra el candado que aseguraba la puerta de
ingreso del Centro Federado de la Facultad de Electromecnica de la
Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle" del que dicho
estudiante era dirigente.

Que el fragmento de maxilar superior derecho hallado en la fosa

nmero Dos de Cieneguilla, con una corona fenestrada de cromo cobalto,
corresponde a la estudiante Bertila LOZANO TORRES.

Que los restos de prendas de vestir halladas en las fosas Uno y

Dos de la quebrada de Chavilca, corresponden a los estudiantes Robert
TEODORO ESPINOZA, Herclides PABLO MEZA, Richard Armando AMARO
CNDOR y Juan Gabriel MARIOS FIGUEROA.

Por lo tanto, la desaparicin de las vctimas ha quedado debidamente

comprobada. Es necesario hacer precisin que el hecho que despus
aparezcan los cuerpos de las vctimas, como sucede comnmente, en fosas,
no elimina la tipicidad del delito, ya que el tiempo que pueda demorar a las
autoridades encontrar los cuerpos no constituye un elemento del tipo.
En materia de Derechos Humanos, la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de personas, adoptada en Brasil, el 9 de junio de 1994,
seala en su artculo II, que se considera desaparicin forzada la privacin de
la libertad a una o ms personas cualquiera que fuere su forma, cometida por
agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la
autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
informacin o la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los
recursos legales y de las garantas procesales pertinentes. A la luz de esta
firme definicin, es indudable que el secuestro de los 10 universitarios de La
Cantuta se encuadra dentro del ilcito materia de anlisis.
5.3.

DELITO DE LESIONES GRAVES

Cdigo Penal
"Artculo 121.- El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la
salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de ocho aos. Se consideran lesiones graves:
1.

Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima.

2.
Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo
hacen impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el
trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de manera
grave y permanente.
3.
Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal, o a la
salud fsica o mental de una persona que requiera treinta o ms das de
asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo
prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos."
El derecho a la integridad fsica constituye tambin un derecho
fundamental de la persona humana. El artculo 5 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en sus prrafos 1 y 2 seala que "toda persona tiene
derecho a que se respete su integridad fsica, psquica o moral". Nuestra
Constitucin Poltica consagra a su vez este derecho en el artculo 2, inciso 1.
El delito de lesiones, de acuerdo a nuestra dogmtica jurdico penal,
consiste en el dao causado a la integridad corporal, a la salud fsica o mental
de una persona.

5.3.1. Sujeto activo

El delito de lesiones es un delito comn, es decir, lo puede cometer
cualquier persona, resultando indistinto para la norma, las calidades personales
del agente.
En los casos materia de investigacin la Subcomisin ha encontrado que
el da 3 de noviembre de 1991, fecha en la que se produjo la matanza de 15
concurrentes a la actividad social que se desarrollaba en el Jirn Huanta N
840 Lima, caso denominado "Barrios Altos, cuatro personas que salvaron de la
muerte resultaron con lesiones graves.
5.3.2. Sujetos pasivos
Est establecido de manera incuestionable que las personas que se
nombra a continuacin sufrieron lesiones graves en el atentado conocido como
la matanza de Barrios Altos.
-

Natividad Condorcahuana Chicaa,

Felipe Len Len,

Toms Livias Ortega, y

Alfonso Rodas Alvtez.

5.3.3 Bien jurdico protegido

El bien jurdico protegido segn la antigua doctrina, en el delito de
lesiones, es la integridad fsica. Actualmente la posicin mayoritaria plantea la
existencia de un doble bien jurdico tutelado: la integridad corporal y la
salud(21).
5.3.4. Conducta prohibida
No est permitido por norma de ningn tipo asesinar a personas, en
ninguna circunstancia y mucho menos planificar esta accin. Lo ocurrido en
Barrios Altos es un hecho brutal y reprimible y denota el ejercicio de una
conducta patolgica, absolutamente incompatible con la naturaleza humana.
5.4.

DELITO DE TORTURA

Cdigo Penal
"Artculo 321.- El funcionario o servidor pblico o cualquier persona, con
el consentimiento o aquiescencia de aqul, que inflija a otro dolores o
sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o lo someta a condiciones o
mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o
mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica, con el fin de obtener

de la vctima o de un tercero una confesin o informacin, o de castigarla por

cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de
intimidarla o de coaccionarla, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez aos.
Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesin grave y el
agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad ser
respectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte aos, ni menor de seis
ni mayor de doce aos."
La Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, aprobada por el Per por Resolucin Legislativa N
24815, de 12 de mayo de 1988 (El instrumento de ratificacin de 14.6.88 fue
depositado el 7.7.88), en su artculo 1 estipula que la tortura consiste en "todo
acto por el cual se inflinja intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o
de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de
discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a
instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia".
A su vez, el artculo 4 de dicha Convencin obliga a los Estado Parte,
como el Per, a comprender los actos arriba descritos como delitos en su
legislacin penal(22).
Los hechos objeto del denominado caso "La Cantuta" ocurrieron el 18 de
julio de 1992, esto es, cuando estaba en vigor la referida Convencin. Sin duda
alguna, a partir de las evidencias que ha podido recabar la Subcomisin
Investigadora, a las vctimas que previamente fueron privadas ilegtimamente
de su libertad se les someti a violencias y sufrimientos graves. Uno de los
objetivos de estos hechos por parte de los militares involucrados en su
comisin fue el de castigarlos, sin duda contra toda norma legal y humanitaria,
bajo la sospecha de que estaban involucrados en actos de naturaleza
terrorista; as como, a partir de all, intimidar a sus familiares y todos los que de
uno u otro modo estaban vinculados a ellos.
De lo expuesto resulta que el torturado no es el nico sujeto pasivo del
delito segn la legislacin internacional; tambin lo son sus familiares y
terceros en general, quienes por cierto, como tales, tienen pleno derecho a
intervenir en el proceso y obtener las reparaciones correspondientes(23).
Segn la doctrina nacional el bien jurdico vulnerado constituye,
especficamente, el contenido del derecho fundamental a la integridad personal
fsica, psicolgica o moral, en tanto derecho subjetivo del individuo frente al
Estado(24).
Lo expuesto permite establecer, frente a la autonoma del bien jurdico
vulnerado y de las conductas objeto de tipificacin, que el que adicionalmente

se matara a las vctimas, luego de privarlas de su libertad y ocultar su

paradero, no pueda ser considerado como un caso de concurso aparente de
leyes o unidad de ley. Existe una pluralidad de actos y de voluntad criminal: se
ha perpetrado, en concurso, los delitos de asesinato, desaparicin forzada y
tortura.
El artculo 321 del Cdigo Penal, incorporado por la Ley N 26926, de 21
de febrero de 1998, tipifica el delito de tortura bajo el rubro de delitos contra la
humanidad. No obstante que esta tipificacin autnoma se realiz luego de los
hechos objeto de anlisis, es de considerar que de conformidad con el artculo
15.II del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos es absolutamente
posible enjuiciar y condenar a una persona por actos como los presentes que al
momento de cometerse fueran delictivos -este es el caso de las torturas en
virtud de la Convencin antes aludida- segn los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional.
Por lo tanto, habiendo conferido la Comisin Permanente a la Comisin
Acusadora, mandato para formular Acusacin Constitucional por los delitos de
Asesinato, Desaparicin Forzada y Lesiones Graves, este delito podr ser
materia de otra investigacin.
VI.
FUNDAMENTOS JURDICO-PENALES QUE SUSTENTAN LA
PARTICIPACIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI EN
LOS CASOS "LA CANTUTA" Y "BARRIOS ALTOS"
El derecho penal se enfrenta a menudo con problemas relativos a la
definicin de los niveles de participacin de los distintos personajes que
intervienen en una conducta criminal.
En ese sentido, la dogmtica jurdico-penal ha tratado siempre de evitar
que la generacin de distintas formas de criminalidad pueda dejar en la
impunidad a los distintos actores del hecho punible.
Para resolver el problema que plantea la intervencin de varias personas
en la realizacin de un delito, tradicionalmente la dogmtica jurdico-penal
distingue entre autora y participacin. La distincin entre una y otra categora
se lleva a cabo utilizando distintos criterios, entre los que predomina la teora
del dominio del hecho.
Autor de un delito es el que domina objetiva y subjetivamente la
realizacin del hecho, hasta el punto que sin su intervencin y decisin el delito
no se podra cometer. El partcipe, en cambio, es slo, como su propio nombre
indica, alguien que favorece, ayuda, induce o coopera en la comisin de un
delito, cuya realizacin, sin embargo, depende de la voluntad de otra persona
que es el verdadero autor(25).
Esta distincin es puramente conceptual y no impide que, desde el punto
de vista de la gravedad de la pena, tambin el partcipe pueda ser condenado
con la misma pena que el autor en sentido estricto, en aplicacin de los
artculos 24 y 25 del Cdigo Penal.

La ms importante consecuencia de la distincin dogmtica entre autor y

partcipe es que la punibilidad del partcipe, aunque sea la misma que la del
autor, depende o es accesoria de la del autor, que es la figura en torno a la cual
gira la configuracin del tipo delictivo.
La distincin se hace ms difcil cuando el delito es cometido, no slo
por varias personas, cada una con distinto grado de intervencin o
responsabilidad en su realizacin, sino, por esas mismas personas integradas
en grupos u organizaciones en cuyo seno y con la participacin de otros se
hubiere diseado un plan conjunto o decidido la realizacin de esas acciones.
En estos casos, no se plantea slo la necesidad de castigar a todos los
miembros del grupo por su pertenencia al mismo, sino el problema de cmo
hacer responsables a los miembros de esos grupos que no intervienen
directamente en la ejecucin de los delitos concretos, que slo llevan a cabo
otros.
Esta es la cuestin que casi siempre se plantea a la hora de resolver
problemas de autora y participacin por los hechos concretos realizados por
organizaciones criminales.
Lo que aqu se tratar de resolver es en qu casos y a quienes se puede
imputar, los hechos delictivos concretos que realizan algunos miembros de una
organizacin o aparato de poder.
Al respecto, la dogmtica jurdico-penal ofrece criterios distintos, que
tienen en comn fundamentar la responsabilidad penal de casos como el
planteado. Desarrollaremos las ms importantes:
6.1.

LA TEORA DE LA AUTORA MEDIATA

Para resolver este problema y en relacin concretamente con los

crmenes contra la humanidad y genocidios cometidos por los miembros y
funcionarios del aparato de poder del gobierno nacional-socialista alemn en el
perodo de 1939 a 1945, Claus Roxin desarroll en 1963 una teora conforme a
la cual poda fundamentarse una autora mediata de quienes, sin haber
intervenido directamente en la ejecucin de tan horribles hechos, dominaban su
realizacin sirvindose de todo un aparato de poder de organizacin estatal
que funcionaba como una mquina perfecta, desde la cpula donde se daban
las rdenes criminales, hasta los meros ejecutores materiales, pasando por las
personas intermedias que organizaban y controlaban el cumplimiento de estas
rdenes.
Una de estas personas fue Eichmann, alto funcionario nazi encargado
de la planificacin y puesta en marcha de los actos de exterminio ejecutados
luego materialmente por otros en los campos de concentracin. En el proceso a
que fue sometido en Jerusaln y en el que fue condenado a muerte, qued
probado que Eichmann jams llev a cabo personalmente algunas de estas
ejecuciones, como tampoco las llevaron a cabo personalmente que se sepa

Hitler, Himmler o Goebbels, pero ello no fue obstculo para no considerrseles

responsables de los delitos que otros haban ejecutado materialmente.
Para Roxin, la nica razn que puede fundamentar esta conclusin es
que Eichmann era autor mediato de estos delitos, en la medida en que por su
posicin en el aparato de poder controlaba y, por tanto, dominaba los hechos
que ejecutaban otros.
Contra esta opinin, algunos argumentan que la figura de la autora
mediata, no es aplicable cuando el ejecutor material es plenamente
responsable de lo que hace, sino slo cuando ste es inimputable o ni siquiera
acta tpica o antijurdicamente.
La autora mediata es un instituto que tiene como caracterstica eximir de
responsabilidad al ejecutor, en cuanto es un simple instrumento no
responsable, trasladndola "al hombre de atrs" que es realmente el autor
(mediato) de lo que el autor inmediato realiza sin responsabilidad alguna o con
una responsabilidad por lo menos disminuida.
Para Roxin, la clave que sirve para fundamentar en estos casos la
autora mediata de los que estn detrs de los autores inmediatos o ejecutores
materiales de los hechos, es la fungibilidad de los mismos, ya que, en
definitiva, se trata de personas carentes de autonoma, que ni siquiera son
conocidas personalmente por el que da las rdenes. Se trata, pues, de meros
ejecutores annimos que si por cualquier motivo no quieren o no pueden
realizar en el caso concreto el hecho que se les ordena, pueden ser sustituidos
por otros, sin que por eso fracase el resultado final, que dominan otros, sean
Eichmann, Hitler, Videla, o el Sr. X de cualquier otro aparato de poder estatal o
paraestatal.
La Subcomisin considera que no es aplicable a los casos en anlisis la
teora de la autora mediata (26).
6.2. LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO
La teora del dominio del hecho, junto con la objetivo-formal, es la que
cuenta con mayor nmero de partidarios en la doctrina ms avanzada(27).
De acuerdo con ella, es autor quien tiene el dominio del hecho, es decir,
quien decide sobre los aspectos fundamentales de la ejecucin del delito.
Esta teora define a su vez la coautora, en funcin al dominio funcional
del trabajo a realizar en la resolucin criminal: Se trata de un co-dominio del
hecho, en virtud del cual cada coautor posee algo ms que el dominio de su
porcin de hecho, aunque dirige el acontecimiento slo junto con otros. Sobre
estas bases, los elementos de la coautora que fundamentan el dominio
funcional son dos:

El plan comn o nexo subjetivo que debe existir entre los

coautores. El plan comn entre los intervinientes se concibe generalmente

como un dolo comn, sin que necesite de un detallado plan o un acuerdo

previo. Al respecto, existen comprobados elementos que han demostrado
palmariamente que el ex Presidente de la Repblica, ingeniero Alberto Fujimori
Fujimori, no slo conoca de la existencia del "Grupo Colina", sino que permita
sus acciones. Es decir, ejerci el domino del hecho, por cuanto tuvo la facultad
y la posibilidad de decidir si se ejecutaba o no la accin. Tuvo entonces, un
control previo, durante y posterior a la Ejecucin, como se aprecia de la prueba
testimonial que han brindado a la Subcomisin Investigadora militares de alto
rango, cuya calificacin profesional avala la seguridad de sus palabras. Se
seala a su vez que existi un plan comn, por cuanto el resultado de la
accin, es decir, los crmenes cometidos, eran planificados y desarrollados
sobre una estrategia comn: asestar golpes al terrorismo y atacar a los
enemigos polticos del rgimen.
Esta teora encuentra un soporte normativo en el derecho
nacional, dado que el artculo 23 del Cdigo Penal define las reglas de la
autora considerando como autor, al que realiza el delito por s mismo o por
medio de otro:
Cdigo Penal
artculo 23.- El que realiza por s o por medio de otro el hecho
punible y los que lo cometan conjuntamente, sern reprimidos con la pena
establecida para esta infraccin."

La esencialidad de la contribucin. En este aspecto, no puede

negarse que el ex Presidente Fujimori tuvo capacidad de decisin sobre la
acciones del "Grupo Colina", directamente o a travs de su asesor Vladimiro
Montesinos, jefe real del Servicio de Inteligencia Nacional o, finalmente, a
travs del Comandante General del Ejrcito. Este status de dominio absoluto
de la situacin, pues nada se haca sin su conocimiento y consentimiento,
constituye mucho ms que una esencial contribucin. Este elemento de la
teora del dominio del hecho es determinante para fijar la responsabilidad penal
y su alcance a todos aquellos individuos que intervinieron en el acto criminal.
El dominio del hecho puede asumir la forma de un dominio
funcional, en los supuestos en que varios partcipes dividen funcionalmente
entre s la ejecucin del delito, segn plan comn (los que realizan el hecho
conjuntamente con otros). En el caso, conforme a esta moderna teora, los
integrantes del "Grupo Colina" tenan el dominio de la propia accin, es decir,
realizaron las conductas prohibidas, mientras que el ex Presidente Alberto
Fujimori, tuvo, a su vez, el dominio del hecho, por cuanto estuvo bajo su
decisin la ejecucin o no de los crmenes materia de informe.
El profesor Luis Bramont-Arias Torres asume que la coautora
puede exhibir diversos tipos, a saber: Co-autora ejecutiva directa, "Co-autora
ejecutiva parcial, Co-autora en la cual se da un reparto de papeles entre los
diversos intervinientes en la accin tpica, (con ello se incluyen casos en los
que ciertos autores no se encuentran en el momento de la ejecucin). Aqu
podemos ubicar a los autores intelectuales y recurrir a un criterio que supera la

visin estrictamente formal de la co-autora, todo, sobre la base del dominio del
hecho."(28).
La Subcomisin prefiere no usar la terminologa de autora
intelectual, sin embargo de lo cual considera importante el anlisis que dicho
jurista efecta de la coautora, a partir de la teora del dominio del hecho.
6.3

LA OBEDIENCIA DEBIDA

En materia penal, la obediencia s constituye un supuesto de atipicidad.

Quien acta bajo un supuesto de obediencia debida, no es responsable
penalmente de sus actos, conforme al mandato que emerge del artculo 20 del
Cdigo Penal, inciso 8, que establece que est exento de responsabilidad
penal el que obra por disposicin de la ley, en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo.
Al respecto debe hacerse las siguientes precisiones:
a)
Los funcionarios pblicos en general slo estn obligados al
cumplimiento de aquello que es debido.
b)
Las ordenes antijurdicas y, lo que es ms grave, que contengan
un delito en su realizacin, no son debidas.
c)
Los funcionarios y servidores que ejecuten o cumplen una orden
bajo los supuestos anteriores, son responsables penalmente por la conducta
que hayan desplegado.
6.4.

LA TEORA DE LA OMISIN IMPROPIA

Esta tesis ha sido sustentada por la Procuradura ad hoc, a cargo del Dr.
Jos Ugaz Snchez-Moreno, en la decimotercera sesin de la Subcomisin,
llevada a acabo el da 11 de mayo del ao en curso. En dicha sesin, el
Procurador Pblico seal que:
"Existe hoy en la teora del Derecho Penal, en primer trmino, una
determinacin de responsabilidad especficamente construida para aquellos
casos en los que se cometen delitos a travs de aparatos de poder. Esta es
una tesis creada y sustentada por el jurista alemn Roxin, que tuvo por objeto
llegar a establecer los niveles de responsabilidad penal de los principales
dirigentes del nazismo, cuando se iniciaron los juicios de Nuremberg.
Y esta tesis seala que en aquellos aparatos de criminalidad asentados
en el poder la cadena de responsabilidad penal llega hasta quienes no
formando parte de la fase ejecutiva del aparato criminal, sin embargo detentan
el dominio del hecho, es decir, pueden determinar la voluntad de los ejecutores.
En aquellos casos hay que acreditar nicamente que hay una vinculacin con
el aparato criminal desde una posicin de poder sobre los subalternos y en este

caso es evidente que por la va de la tesis de Roxn, la mxima responsabilidad

de Vladimiro Montesinos Torres en este caso est absolutamente acreditada.
No tendra que probarse siquiera la existencia de rdenes explcitas
dictadas por Montesinos, sino su sola vinculacin en el estamento determinante
de la creacin y accin del Grupo Colina, y en esto, por supuesto, todas las
acciones posteriores para garantizar impunidad a la persona de Martin Rivas y
los dems componentes de este grupo.
En lo que atae a la persona del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori,
en opinin de la Procuradura es absolutamente aplicable el artculo 13 del
Cdigo Penal, que en su parte general consagra la figura de los delitos de
comisin por omisin o de omisin impropia; es decir, aquellos casos en los
que la ley no prev un tipo omisivo especfico y sin embargo el no hacer de la
gente puede derivar en una responsabilidad penal.
Para ello la doctrina ms autorizada en la materia seala que los delitos
de comisin por omisin o de omisin impropia se sustentan bsicamente en la
posicin de garante que tiene el autor respecto del bien jurdico en proteccin.
Y en este caso, seor Presidente, es innegable que siendo Fujimori, en la
poca de la creacin y desarrollo de las actividades del Grupo Colina, el Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, en su condicin de
Presidente de la Repblica. Por lo tanto, recaa sobre l un deber de garante
respecto de la seguridad nacional y la vida de los ciudadanos que conforman
este pas.
De ah, que no pueda decirse desde el lado de la defensa de Fujimori,
que su no hacer es irrelevante, en primer lugar, porque aqu cuando menos
estaramos en una situacin de dolo eventual desde nuestra perspectiva
porque Fujimori no podra alegar en su favor, que desconoca la existencia o el
accionar del Grupo Colina; y, en ese sentido, hemos acompaado como prueba
referencial informaciones de prensa, que documentaban absolutamente el
accionar del Grupo Colina, al punto que cuando se abre la investigacin del
caso La Cantuta y el caso de Barrios Altos, en una extraordinaria investigacin
llevada adelante por el Fiscal Cubas, hoy da Fiscal Superior Coordinador de
los fiscales anticorrupcin, se llega a establecer la conformacin del Grupo
Colina, su vinculacin con Montesinos y la direccionalidad que se le imprimi
desde las ms altas esferas del poder.
Por lo tanto, Fujimori conoca esto y teniendo entonces, posicin de
garante, respecto de no dejar en la impunidad actos gravsimos de lesa
humanidad que tienen que ver con ejecuciones extrajudiciales y asesinatos.
Sin embargo, omiti cumplir con su deber, no solamente de Presidente
de la Repblica, sino Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas.
En tal sentido, desde esa perspectiva, en opinin de la Procuradura, el
Presidente Fujimori incurri en grave responsabilidad penal en la modalidad de
omisin impropia con su no accin, es decir, con su conducta omisiva.

Por lo tanto, esto desde nuestra perspectiva y en aplicacin del artculo

13 lo asimila a la calidad de coautor, y lo hace corresponsable de las acciones
penales en las que ha incurrido el personal que integr el Grupo Colina;
entendiendo por esto, a los ejecutores materiales de las acciones y en la
cadena de mando, desde Martin Rivas hacia abajo, tanto como al inspirador,
instigador y principal responsable de la conformacin de Colina que fue
Vladimiro Montesinos Torres.
Esa, es la conformacin del aparato criminal de poder y, al lado estaba la
figura del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, que debiendo haber evitado
que esta agrupacin ilcita se conforme y acte, con su inaccin, no solamente
permiti su desarrollo, sino alent la impunidad porque debe recordarse que
toda esta historia culmina con la dacin de unas leyes de amnista
vergonzosas, que terminaron garantizando la impunidad para estas personas.
Esa es la base terica sobre la que descansa este extremo de nuestra
denuncia, como usted ha podido advertir, esta es una denuncia conglobante,
en la que estamos estableciendo desde esta posicin terica que el Presidente
Fujimori asume responsabilidad penal por el conjunto de los delitos cometidos
por la organizacin Montesinos, llmese trfico de drogas, delitos contra los
derechos humanos, delitos contra el patrimonio del Estado, delitos contra el
orden constitucional.
En este extremo, sin embargo, est claramente documentado que
Fujimori conoca por lo menos por referencia pblica de informacin que fue
sistemticamente documentada de la existencia del accionar del Grupo Colina,
luego conoci de la existencia Conformacin Nacional de Colina por
investigaciones judiciales, tanto en los casos Cantuta como Barrios Altos; y, sin
embargo, incurri en una abierta omisin para permitir que Colina siguiera
actuando en su momento y luego para evitar que los responsables de estos
delitos, asumieran su responsabilidad penal conforme a Ley."
Nuestro ordenamiento jurdico penal admite que los delitos descritos en
la Parte Especial del Cdigo Penal (artculo 106 en delante), pueden ser
cometidos tanto por comisin, que es la forma en la que el verbo rector
describe usualmente estas conductas, como por omisin. En tal sentido,
nuestro Cdigo Penal adopta el sistema de la clusula cita, es decir, en virtud
de una regla establecida en la Parte General (reglas de la teora del delito)
cualquier delito se puede cometer por omisin, es decir, por un dejar de hacer,
siempre que exista una posicin de garante que obligue al sujeto a realizar la
conducta:
Cdigo Penal
"Artculo 13.- El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser
sancionado:
1.
Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro
inminente que fuera propio para producirlo.

2.
un hacer.

Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante

La pena del omiso podr ser atenuada."

Se sustenta entonces, que el ex Presidente de la Repblica, Alberto

Fujimori Fujimori, en su condicin de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas,
tena una posicin de garante respecto de sus subordinados y, por lo tanto,
tiene responsabilidad penal, por no haber evitado los crmenes de La Cantuta y
Barrios Altos.
6.5.

POSICIN ADOPTADA POR LA COMISIN PERMANENTE

Como ha quedado sealado, la situacin penal del ex Presidente Alberto

Fujimori Fujimori ha sido estudiada con elementos que aporta la teora del
delito. Ahora bien, sea que se adopte la teora del dominio del hecho, la autora
mediata o de la omisin impropia, todas estas teoras tienen el comn
denominador de encontrar responsabilidad penal en el ex Presidente Fujimori,
por los mismos hechos: las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta
Sin embargo, al aprobar la Comisin Permanente el Informe de la
Subcomisin Investigadora, asume, como lo hace esta Subcomisin
Acusadora, la apreciacin que, su juicio, mejor se adecua a los hechos y la
situacin del ex Presidente Fujimori, la tesis de la coautora, por su nivel de
participacin en los acontecimientos delictivos objeto de anlisis, con la
salvedad que, por acuerdo de la Comisin Permanente, se ha dejado la tarea
de parametrar el nivel de responsabilidad al Poder Judicial, mas no el aspecto
referente a la tipificacin, que en cumplimiento del artculo 100 de la
Constitucin, corresponde al Congreso de la Repblica.
VII. SUPUESTOS FCTICOS QUE ACREDITAN LA RESPONSABILIDAD
DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI.
La Subcomisin Investigadora solicit a diversas entidades del Estado
que han conocido los casos materia de investigacin, la remisin de la
documentacin vinculada con los hechos, habindose recibido importantes
pruebas instrumentales que han contribuido al esclarecimiento y adopcin de
conclusiones en el sentido propuesto. De las pruebas actuadas directamente
ante dicha Subcomisin y el anlisis de la documentacin recepcionada, sta
ha llegado a establecer elementos de conviccin, que a su vez constituyen
cargos que sustentan las presunciones de responsabilidad penal del ex
Presidente denunciado, elementos que a su vez los hace suyos la Subcomisin
acusadora en nombre de la Comisin Permanente, con el formal pedido al
Pleno, que los considere debidamente para el momento de adoptar su decisin
final.
7.1. EL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
ESTABLECI UN MECANISMO DE VIOLACIN SISTEMTICA DE
DERECHOS HUMANOS

A partir de la asuncin del poder, el ex Presidente de la Repblica,

ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, estableci una poltica encubierta de
implantacin de un programa de violacin sistemtica de derechos humanos,
como parte de una estrategia en la lucha contrasubersiva. En dicho contexto
naci un "comando de aniquilamiento" integrado por diversos efectivos militares
de diferentes reparticiones, que fueron destacados al Servicio de Inteligencia
del Ejrcito, pero que realizaban sus operaciones en el Servicio de Inteligencia
Nacional, en adelante SIN, (primero en la Escuela de Inteligencia y despus en
un garaje, al interior de sus instalaciones), bajo el mando directo del asesor
presidencial y jefe real del SIN, Vladimiro Montesinos Torres. Este comando de
aniquilamiento se autodenomin "Grupo Colina" y estuvo integrado por
aproximadamente 35 personas.
En sus inicios estuvo encargado del anlisis de la documentacin
incautada a las organizaciones subversivas y despus de ejecuciones
extrajudiciales selectivas y desapariciones forzadas.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en un Informe
Especial sobre los Derechos Humanos en el Per, del 12 de marzo de 1993,
OEA/Ser.L/V/II.83 (29), seal que durante el perodo del 28 de julio al 5 de
abril de 1992, especialmente durante el primer ao del Gobierno del ex
Presidente Alberto Fujimori, se haban denunciado 375 desapariciones
forzadas de personas, de las que quedaban 236 sin resolver y que, de ellas,
184 haban ocurrido en el perodo 1 de enero al 28 de julio de 1991. Tambin
precis que se haban continuado produciendo ejecuciones sumarias de
personas tanto individuales como en grupo. En dicho documento se seala que
ante la situacin producida en el Per, el Consejo Permanente de la
Organizacin convoc a una reunin ad-hoc de Ministros de Relaciones
Exteriores conforme a lo previsto en la Resolucin AG/RES. 1080 (XXI-0-91) y
el Compromiso de Santiago con la democracia, a fin de considerar: "la grave
situacin por la que atraviesa" el Per. La Reunin ad-hoc se celebr el 13 de
abril en Washington y resolvi "hacer un llamado para que se restablezca
urgentemente el orden institucional democrtico en el Per y se ponga fin a
toda accin que afecte la vigencia de los derechos humanos, evitndose la
adopcin de nuevas medidas que continen agravando la situacin". La
Reunin ad-hoc resolvi tambin "expresar su honda inquietud por la actual
situacin de los derechos y libertades en el Per...
De similar modo, en el Informe Anual sobre los Derechos Humanos, la
Comisin Interamericana revel que en el nuestro pas, en el perodo
comprendido entre julio de 1992 y julio de 1993, se registraron 53 casos
denunciados de personas detenidas desaparecidas en los que se atribuye
responsabilidad a agentes del Estado peruano(30).
7.2. EL EX PRESIDENTE DE LA REPBLICA ALBERTO FUJIMORI
FUJIMORI POTENCI EL SISTEMA DE INTELIGENCIA Y LE CONFIRI
NUEVAS FACULTADES PARA DICHO OBJETO

El ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, reforz el aparato de

inteligencia, rgano que como queda fehacientemente demostrado, ejecut las
matanzas de la Cantuta y Barrios Altos, a travs de su comando de
aniquilamiento, denominado "Grupo Colina".
Por Ley N 25327, del 17 de junio de 1991, a su solicitud, el Congreso
de la Repblica deleg facultades legislativas al Poder Ejecutivo, en las
materias que aparecen del texto de la ley, que se transcribe a continuacin:
LEY N 25327
"Artculo 1. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 188 de la
Constitucin, delgase en el Poder Ejecutivo facultades legislativas a fin de
que, dentro del trmino de 150 das y mediante Decretos Legislativos, norme
las siguientes materias y dentro de las pautas que a continuacin se indican:
1.PACIFICACIN NACIONAL (...)
d) Adecuar la capacidad logstica, estratgica y de inteligencia y
operativa de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, para la erradicacin de la
subversin terrorista y del trfico ilcito de drogas, dentro del marco
presupuestal; y,(...)"
Ms adelante, en mrito a las facultades conferidas, el ex Presidente de
la Repblica, Alberto Fujimori Fujimori, dict a travs del Decreto Legislativo N
746, publicado el 12 de noviembre de 1991, la norma que potencia el poder del
Sistema de Inteligencia Nacional. Debe resaltarse que es a travs de esta ley
que se le otorga al SIN la funcin de desarrollar acciones de inteligencia
operativa frente a los diversos factores de perturbacin que afectan la
Seguridad Nacional y la Defensa Nacional:
Ley del Sistema de Inteligencia Nacional
DECRETO LEGISLATIVO N 746
"Artculo 4.- La inteligencia que se produce es de nivel nacional,
Dominio o Campo de Actividad y Operativa".
"Artculo 10.- Corresponde al Servicio de Inteligencia Nacional:
(...)
c. Desarrollar acciones de Inteligencia Operativa frente a los diversos
factores de perturbacin que afectan la Seguridad Nacional y la Defensa
Nacional".
Esta norma marca un hito importante en los nuevos roles que asumira a
partir de 1991 el SIN, ya que hasta ese momento, de acuerdo a los
reglamentos y procedimientos analizados, el rol fundamental del Sistema de
Inteligencia era "proporcionar inteligencia del ms alto nivel al Presidente de la

Repblica y a otros organismos del Estado"; es decir, un conocimiento

completo, seguro, oportuno y capaz de servir de base para orientar la Poltica
de Seguridad y garantizar la Seguridad Nacional en situaciones de paz; y, en
caso de guerra, asegurar las bases para llevar a cabo las luchas contra el
adversario, de manera que al producirse sta, se obtenga la victoria con un
mnimo de prdidas humanas y materiales en el menor tiempo posible.
La inteligencia, se refera en escencia, al "conocimiento" que deban
tener las ms altas autoridades para un adecuada toma de decisiones.
Las acciones de inteligencia operativa, no se encontraban plasmadas en
la normatividad anterior al Decreto Legislativo N 746, ya que el Decretos
Legislativo N 270, Ley del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA) y el
Decreto Legislativo N 271, Ley del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), no
conferan dicha facultad, precisando que el campo de accin de la inteligencia
se circunscriba a la siguiente:
DECRETO LEGISLATIVO N 270
Ley del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA)
"Artculo 4.- La inteligencia Estratgica es de nivel nacional, militar, no
militar y sectorial".
Dicha norma, contrastada con el texto del artculo 4 del Decreto
Legislativo N 746, permite apreciar la adicin de la nueva funcin.
Las "operaciones" desarrolladas en "Barrios Altos" y "La Cantuta", son
operaciones especiales de inteligencia, que no se hubieran llevado a cabo
jams si no hubieran contado con el apoyo logstico, administrativo y
econmico de los mandos superiores del Ejrcito.
Entre las medidas "complementarias", adoptadas para facilitar las
operaciones especiales de inteligencia, se dieron las siguientes:
a)
Se confiri carcter de secreto al cuadro para la Asignacin de
Personal y el Presupuesto Analtico del Personal del SIN.
b)
El cuadro de personal poda ser variado por el Jefe del Servicio de
Inteligencia.
c)
Se abri la posibilidad de asignar incentivos especiales en
atencin de la funcin a desempear.
d)
Se proporcion respaldo econmico al personal que quede
impedido o limitado fsica y/o mentalmente a consecuencia de eventos
producidos en "actos de servicio". Veamos:
Ley del Sistema de Inteligencia Nacional
DECRETO LEGISLATIVO N 746

"Artculo 8.- El Servicio de Inteligencia Nacional para el adecuado

cumplimiento de su misin y de las funciones asignadas, cuenta con una
organizacin interna basada en la flexibilidad y funcionalidad, que le permita
readecuarse eficaz y oportunamente en relacin con sus objetivos. (...)
CAPITULO V
DEL PERSONAL
Artculo 19.- El Cuadro para Asignacin de Personal y el Presupuesto
Analtico de Personal del Servicio de Inteligencia Nacional, tienen la
clasificacin de "SECRETO", y podrn ser variados por el Jefe del Servicio de
Inteligencia Nacional en funcin de las modificaciones que requiera la
organizacin para el cumplimiento de su misin.
Artculo 20.- El Servicio de Inteligencia Nacional adoptar en el
respectivo Reglamento, las medidas necesarias para:
a. Asignar incentivos especiales al personal que, por el tipo de funciones
que desempee est en permanente riesgo o que por la calidad de sus
Servicios contribuya destacadamente al cumplimiento de los objetivos de
Seguridad Nacional y Defensa Nacional.
b. Establecer los procedimientos para determinar las reglas de
confidencialidad que debe cumplir el personal, as como las sanciones que
deben aplicarse a quienes las incumplan.
c. Garantizar la permanente capacitacin del personal, en todos los
niveles, a fin de asegurar un alto rendimiento, eficiente y profesionalismo.
d. Proporcionar un respaldo econmico adecuado al personal que quede
impedido o limitado fsica y/o mentalmente a consecuencia de eventos
producidos en acto del servicio, y a los deudos del personal que pierda la vida
igualmente en acto del servicio".
7.3. EL EX PRESIDENTE DE LA REPBLICA ALBERTO FUJIMORI
FUJIMORI REESTRUCTUR VERTICALMENTE LA DEPENDENCIA DEL
SISTEMA DE INTELIGENCIA NACIONAL A SU PERSONA
A)

Se elimin la participacin del Presidente del Consejo de Ministros

Conforme podr apreciarse del nuevo Sistema de Inteligencia gestado a

partir de 1991, el artculo 7 del Decreto Legislativo N 746, hizo depender al
Sistema de lnteligencia Nacional de la persona del Presidente de la Repblica,
eliminando la presencia y la responsabilidad poltica que segn el Decreto
Legislativo N 271, corresponda al Presidente del Consejo de Ministros:

B)
El Servicio de Inteligencia Nacional pas de ser el ente encargado
de los campos de acciones No Militares a Organismo Central y Rector del
Sistema de Inteligencia Nacional
Es necesario hacer mencin expresa, que el modelo dejado de lado por
el ex Presidente Fujimori, plasmado en los Decretos Legislativos N 270 y 271,
organizaban un Sistema de Inteligencia Nacional, como parte del Sistema de
Defensa Nacional. En dicho modelo, el Servicio Nacional de Inteligencia, era un
rgano del Sistema de Inteligencia que se encargaba de proporcionar
Inteligencia Militar en los campos de acciones No Militares.
Sin embargo, a partir del Decreto Legislativo N 746, dicho ente pas a
ocupar a ser (sic) el organismo central y rector del Sistema de Inteligencia
Nacional, con "rango ministerial", por mandato expreso del artculo 7 de dicha
norma.
Ley del Sistema de Inteligencia Nacional.
DECRETO LEGISLATIVO N 746
Artculo 7.- El Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) es el Organismo
Central y Rector del Sistema de Inteligencia Nacional, con rango ministerial,
encargado de producir, integrar, dirigir, coordinar, controlar y realizar, en los
niveles a que se refiere el artculo 4, actividades de inteligencia y
contrainteligencia requeridas por la Seguridad Nacional y Defensa Nacional.
Depende directamente del Presidente de la Repblica.
C)
Se sustituy al Consejo Superior de Inteligencia (6 miembros
natos), por la Jefatura del Servicio de Inteligencia, designado directamente por
el Presidente de la Repblica
El Sistema de Inteligencia Nacional (SINA) tena como rgano de ms
alto nivel al Consejo Superior de Inteligencia, segn lo establecido en el artculo
7 del Decreto Legislativo N 270, que era un rgano colectivo conformado por
los siguientes miembros natos:
1.

El Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional.

2.

Jefe de la Segunda Divisin de Estado Mayor de las FF. AA.

3.

Director de Inteligencia del Ejrcito.

4.

Director de Inteligencia Naval.

5.

Director General de Inteligencia y Seguridad FAP.

6.

Director de Inteligencia del Ministerio del Interior.

7.
Representantes de cada uno de los comits interministeriales
componentes del Sistema de Defensa Nacional, en el mbito de inteligencia.

Dicha organizacin fue sustituida de tal modo que el jefe del Servicio de
Inteligencia, nombrado directamente por el Presidente de la Repblica, por
Resolucin Suprema, se constituy en la mxima autoridad de todo el Sistema
de Inteligencia Nacional. La realidad ha mostrado ampliamente quin fue el jefe
real del SIN y los altos niveles de poder e influencias que ejerci en
connivencia con el ex Presidente de la Repblica.
Lo singular de este suceso resulta que el propio ex Presidente de la
Repblica, puso al frente del SIN, aunque de manera "subterrnea" al seor
Vladimiro Montesinos Torres, a quien convirti en el interlocutor del Presidente
de la Repblica en los asuntos del Sector Defensa, segn la testimonial
brindada por el General Nicols De Bari Hermoza Ros a la Subcomisin
Investigadora, el 23 de mayo del ao en curso, conforme se ver ms adelante.
La Subcomisin no puede dejar de resaltar el hecho que este personaje
cuyo vnculo con el ex Presidente y tentculos han quedado en evidencia,
oficialmente tena la condicin de asesor "ad honormem" en el cargo de Asesor
II del Gabinete de Asesores del Servicio de Inteligencia Nacional, segn puede
apreciarse de la copia certificada de la Resolucin Jefatural N 135-91-SIN, que
obra a fojas 2470, del expediente del caso "Barrios Altos", N 494-V-94, que
fuera remitido por el Consejo Supremo de Justicia Militar.
D)
El modelo instaurado con el D. Leg. N 746, se reprodujo en el
Decreto Ley N 25635
Como ha quedado demostrado, se instaur a partir del Decreto
Legislativo N 746, expedido en mrito a las facultades delegadas por Ley N
25327 de junio de 1991, un nuevo Sistema de Inteligencia Nacional,
dependiente del Presidente de la Repblica y verticalizado.
Si bien es cierto que dicha norma fue derogada por el Congreso, por Ley
N 25399, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 10 de febrero de 1992,
debe efectuarse una acotacin importante.
Los lineamientos, efectos y estructura del nuevo Sistema de Inteligencia
Nacional previsto en el D. Leg N 746, se mantuvieron de facto despus del
golpe del 05 de abril de 1992 y fueron reinstaurados legislativamente con
mnimas diferencias, por mrito del Decreto Ley N 25635, del 23 de julio de
1992, que volvi a aplicar el Sistema de Inteligencia Nacional que conocimos
hasta la cada del rgimen fujimorista.
7.4. SE DOT AL GRUPO COLINA DE ESPACIO FSICO PARA
ENTRENAMIENTO, RECURSOS LOGSTICOS Y HUMANOS NECESARIOS
PARA EL LOGRO DE SUS FINES
En el curso de las investigaciones se ha llegado a comprobar
fehacientemente lo siguiente:


Que el Servicio de Inteligencia Nacional en coordinacin con la
Direccin de Inteligencia del Ejrcito (DINTE), en el primer semestre del ao de
1991 formaron un grupo que inicialmente se dedic al anlisis e interpretacin
de parte de la documentacin incautada por la DIRCOTE a Sendero Luminoso,
labor que fue sustituida por operaciones especiales de inteligencia, entre las
que se encontraba la eliminacin selectiva de personas.

El grupo antes indicado fue dotado de medios logsticos, los que

fueron gestionados en el mes de agosto de 1991 por Carlos Eliseo
PICHILINGE GUEVARA ante el Jefe de Administracin del Servicio de
Inteligencia del Ejrcito, en ese entonces Comandante E.P. Luis Alberto
CUBAS PORTAL. Dicha afectacin se produjo por orden verbal del Jefe de la
DINTE General Juan RIVERO LAZO y fue hecho con conocimiento del Jefe del
SIE Crnl. Vctor Ral SILVA MENDOZA, quien corrobora esta afirmacin,
habindoseles asignado de diez (10) a trece (13) pistolas ametralladoras HK
cal. 9 mm. con silenciador y aproximadamente diez (10) fusiles automticos
ligeros (FAL), un fusil automtico pesado (FAP) con trpode, estas armas
estuvieron en un armario en el interior del garaje o taller que ocupaba este
grupo a cargo del AIO E.P. Marcos FLORES ALVN y bajo el control de Mayor
Carlos PICHILINGE GUEVARA hasta el mes de octubre de 1991
aproximadamente, fecha en que fueron retirados por los Agentes de
Inteligencia Operativa E.P. Jess Antonio SOSA SAAVEDRA, Julio CHUQUI
AGUIRRE y Wilmer YARLEQU ORDINOLA, esto por orden de Santiago
MARTN RIVAS.

Los vehculos asignados a este grupo fueron dos camionetas

Cherokee nuevas, con lunas polarizadas, una de color blanco y otra roja,
automviles Toyota, Volswagen y motos, dichos vehculos fueron entregados
por el Servicio de Inteligencia del Ejrcito por orden verbal del Director de
Inteligencia. Asimismo, el grupo operaba con el apoyo econmico mensual de
esta unidad (DINTE) que se haca efectivo a travs del jefe del departamento
de Economa My. E.P. Mximo CCEDA PEDEMONTE, con una asignacin
mensual de nueve mil a doce mil dlares americanos, dinero que era
administrado por Carlos PICHILINGE GUEVARA y Santiago MARTN RIVAS.
Conforme a lo aseverado por el Crnl. Vctor Hugo SILVA MENDOZA Jefe del
SIE, el SO AIO Marcos FLORES ALVN, integrante del grupo "Colina" y en
alguna medida por Aydee Magda TERRAZAS ARROYO, que vio alguno de
estos vehculos en la playa La Tiza.
Debe resaltarse que el "Grupo Colina", tuvo una "inauguracin oficial"
que se produjo en 1991, en el taller o garaje ubicado en las instalaciones que
en la actualidad ocupa el SIN. A dicho acto, asistieron el Genera E.P. Juan
RIVERO LAZO, Director de Inteligencia del Ejrcito y el General Julio
SALAZAR MONROE, Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, donde hizo
uso de la palabra el Mayor E.P. Santiago MARTN RIVAS, conforme lo
aseverado por el SO AIO Marcos FLORES ALVN, quien present a la
Subcomisin Investigadora, un documento en el cual se ratifica en los trminos
de sus declaraciones prestadas ante la DIE DIRCOTE, los das 23 de febrero,
25 de marzo y 26 de marzo del ao en curso, en presencia del representante
del Ministerio Pblico.

El grupo "Colina" utiliz como cubierta la empresa denominada

Consultores y Constructores de Proyectos Amrica S.A. (COMPRANSA),
dedicada a obras de Ingeniera Civil, Arquitectura y Urbanismo, cuya
constitucin se hizo mediante Minuta de fecha 28 de octubre de 1991,
existiendo un Testimonio en la Notara Pblica CORREA MILLER, de fecha 13
de noviembre de 1991, siendo los accionistas Carlos Eliseo PICHILINGE
GUEVARA, Juan RIVERO LAZO, Fernando RODRGUEZ ZABALBEASCOA y
Santiago MARTN RIVAS. Posteriormente el 9 de septiembre de 1992, dicha
empresa efectu un aumento de capital por parte de Juan RIVERO LAZO,
Santiago MARTN RIVAS y Carlos PICHILINGE GUEVARA. La empresa en
mencin funcion inicialmente en el inmueble ubicado en la Av. Paseo de la
Repblica N 5663 - Miraflores, trasladndose luego a la Av. Los Pinos N 320,
segundo piso, San Isidro.
7.5.

SE ESTIMUL A LOS INTEGRANTES DEL GRUPO COLINA

La Subcomisin investigadora ha encontrado que los crmenes de la

Cantuta y Barrios Altos y otros que tambin se atribuyen al "Grupo Colina",
forman parte de una estrategia que cont con la aprobacin de altas esferas
del Gobierno, as como de los mandos militares. Se ha logrado determinar que
el Grupo Colina no slo actu con total impunidad, sino que adems mereci
estmulos.
Est probado con la copia de los legajos del Coronel Fernando
Rodrguez Sabalbeascoa y los Mayores Santiago Martn Rivas y Carlos
Pichilinge Guevara, entregados por el Comandante General del Ejrcito,
General Mariano Cacho Vargas en la sesin de la Subcomisin Investigadora,
de 21 de mayo del ao 2001, que el propio ex Presidente de la Repblica
intervino en tres circunstancias favoreciendo a los miembros del Grupo Colina,
recomendando su ascenso y felicitndolos.
A) Recomendaciones de Ascenso
El primer documento cursado por el ex Presidente de la Repblica,
ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, recomendando el ascenso de los miembros
del Grupo Colina, lo constituy el Memorndum s/n de fecha 25 de junio de
1991, cursado al Ministro de Defensa, cuyo texto es materia de referencia en el
Memorndum de fecha el 30 de julio de 1991.
El segundo documento lo constituye el Memorndum reiterativo s/n, de
fecha 30 de julio de 1991, en el que el ex Presidente Alberto Fujimori,
invocando su condicin de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, dispone que
se considere su reconocimiento para el proceso de ascenso de dicho ao de
los Oficiales que indica. (...)
Estas recomendaciones para el ascenso de los militares que conforman
el Grupo Colina fueron formuladas por el Presidente Fujimori el 30 de julio de
1991, tres meses antes de la masacre de Barrios Altos y precisamente en el
momento de formacin del Grupo Colina y sobre el que coinciden diversas

manifestaciones que indican que por ese tiempo se hizo un acto de

inauguracin del comando posteriormente nominado como "Colina", en
recuerdo de un militar de ese apellido cado de una accin contrasubversiva.
Hay versiones coincidentes que afirman que tal inauguracin se habra
realizado en instalaciones del SIN y con la concurrencia de algunos altos
oficiales del ejrcito.
Puede colegirse, en consecuencia, que el Estado a travs del propio
Presidente de la Repblica incentiv la formacin de este grupo, desde sus
inicios, acto que denota una clara e inequvoca manifestacin de conocimiento
y estmulo por parte del primer funcionario del Estado.
B)

Felicitaciones Presidenciales

Cabe resaltar que dicho estmulo no fue el nico enviado por el propio ex
Presidente de la Repblica a los integrantes del "Grupo Colina", ya que el 15
de agosto de 1991, expres nuevamente sus felicitaciones a los personajes
antes citados, as como al Tcnico Marco Flores Albn, ex integrante del
"Grupo Colina", en acciones no operativas. En el texto de la felicitacin
presidencial se seala que se efecta "por encontrarse prestando eficiente
servicio en materia de seguridad nacional y defensa de los altos valores de la
democracia, trabajos que son de gran utilidad para el Sistema de Inteligencia
Nacional (SINA)."
De ambos documentos, puede vlidamente colegirse que las acciones
del grupo especial de inteligencia, no eran desconocidas por ex Presidente de
la Repblica, sino que por el contrario, contaban con su aval y estmulo.
Cabe adems precisar que un estmulo o felicitacin por una accin
militar, debe ser en principio identificado y promovido desde el propio Comando
del Ejrcito, porque es la institucin la que operativamente tiene la posibilidad
de "apreciar sus acciones".
7.6. SE PROMETI A LOS MIEMBROS DEL GRUPO COLINA
"IMPUNIDAD" POR SUS ACCIONES
Se ha podido establecer que los estmulos conferidos a los integrantes
del "Grupo Colina" fueron complementados por la promesa de otorgarles un
marco de impunidad por sus criminales actos.
Slo as encuentra explicacin el porqu un grupo de aniquilamiento
gestado en el Ejrcito, ha podido desarrollar tales actos de manera sistemtica,
sin ser sancionado ninguno de sus miembros, ni siquiera disciplinariamente,
sino hasta el ao 1995.
A dicha conclusin es posible arribar en mrito de las declaraciones
efectuadas por la hermana de la ex agente de inteligencia e integrante del
grupo Colina, Mariela Barreto Riofano. La seora Blanca Luz Barreto Riofano
declar ante la Subcomisin en sesin reservada de fecha 15 de mayo del ao

2001, que su hermana le coment que era integrante del Grupo Colina y que
como tal, actuaba bajo la promesa que si se descubriera algo, el ex Presidente
de la Repblica, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori los iba a proteger. (...)
En el mismo sentido, dicha versin ha sido corroborada por el propio
Santiago Martn Rivas, quien admiti frente al Editor General de "Canal N",
Gilberto Hume, como aparece en la edicin del diario "La Repblica" del 22 de
mayo del ao en curso, que los crmenes de La Cantuta y Barrios Altos fueron
obras del "Grupo Colina", y que adems, acept que lo lleven ante los
tribunales militares en 1995, porque el propio ex Presidente Alberto Fujimori se
lo pidi y le ofreci dar un tiempo despus, una amnista que efectivamente se
convirti en ley.
Tal declaracin a la prensa, llev a la Subcomisin Investigadora en
pleno, a recibir la testimonial del Editor General de "Canal N", seor Gilberto
Hume, quien en sesin de fecha 23 de mayo dio su conformidad con las
publicaciones aparecidas en los diarios locales.
Debe agregarse que la existencia de una promesa o pacto de
impunidad, constituye un gran elemento que permite determinar el nivel de
conocimiento y aprobacin de las acciones del grupo paramilitar denominado
Colina, por parte del ex Presidente de la Repblica, ingeniero Alberto Fujimori
Fujimori.
7.7. EN EJECUCIN DEL "PACTO DE IMPUNIDAD", EL EX
PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI UTILIZ SUS INFLUENCIAS POLTICAS
EN EL CONGRESO PARA EVITAR QUE SE CONTINEN LAS
INVESTIGACIONES POR LA COMISIN INVESTIGADORA DEL CONGRESO
CONSTITUYENTE DEMOCRATICO
Slo la persona del ex Presidente de la Repblica, ingeniero Alberto
Fujimori, poda ejercer poder poltico suficiente en distintas esferas del Estado
para evitar la investigacin de estos crmenes en los que se encontraba
personalmente comprometido. No hay otra autoridad pblica que pueda llegar
con capacidad de mando a instituciones tan dismiles como el Congreso, el
Poder Judicial, El Tribunal de Justicia Militar, el Ejrcito, la Polica Nacional, etc.
para en todas ellas aplicar presin a efecto de lograr impunidad para los
horrendos crmenes de Barrios Altos y La Cantuta.
Dicho supuesto se puso de manifiesto en los siguientes actos
parlamentarios:
A)
Al aprobarse una mocin que limitaba las facultades de la
comisin investigadora
El Congreso Constituyente Democrtico aprob el 2 de abril de 1993, la
creacin de una Comisin Especial de Investigacin para el caso La Cantuta.

Al vencerse el plazo de la Comisin Parlamentaria, fueron sometidas a la

Orden del Da del Pleno del Congreso Constituyente Democrtico, diversas
mociones que solicitaban la prrroga del plazo.
El 24 de mayo de 1993, la mayora oficialista del Congreso
Constituyente Democrtico, aprueba una Mocin de Orden del da, que recorta
las facultades fiscalizadoras de la Comisin Investigadora, al limitrsele la
posibilidad de llamar a los miembros de las Fuerzas Armadas a declarar ante la
Comisin. Es por ello que no se pudo recibir mayores aportes para el cabal
esclarecimiento de los hechos, incluso, la de los propios involucrados como los
Mayores Santiago Martn Rivas y Carlos Eliseo Pichilinge, pues el acuerdo
adoptado en este extremo seala que los miembros de las Fuerzas Armadas,
Polica Nacional del Per y personal que integra el Sistema de Defensa
Nacional, que sean citados ante la Comisin Investigadora que se ocupa del
presente caso, por razones disciplinarias y de su seguridad personal frente al
hecho evidente de estar enfrentando una situacin anloga a guerra interna,
sern representados por sus respectivos Comandantes Generales, Director
General de la Polica Nacional del Per y Jefes de los Organismos integrantes
del Sistema de Defensa Nacional correspondientes, quienes estarn obligados
a concurrir al seno de la misma y absolver las preguntas que se les formule
respecto a sus subordinados.
No cabe duda, que slo el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, tena
el poder poltico en el ao 1993, para lograr que su bancada en el Congreso,
contrariando el espritu que debe orientar a las investigaciones, desnaturalice el
carcter personalsimo de la prueba testimonial, con el claro objeto de evitar el
esclarecimiento de los hechos y la funcin investigadora y fiscalizadora del
Parlamento.
Esta consecuencia lgica y previsible de una medida de tal naturaleza,
impidi formalmente la realizacin de una cabal investigacin, como qued
expresado en el Dictamen en Mayora elaborado por la comisin investigadora
sobre la desaparicin de nueve estudiantes y un profesor de la Universidad
Nacional Emilio Valdizn y Valle.
INFORME EN MAYORA
INTRODUCCIN
(...)
"Es de lamentar que hayamos tenido que recortar nuestra accin en
razn del acuerdo del pleno del Congreso, que dada la prolongada situacin de
emergencia que atraviesa el pas, exclusivamente podramos recibir el
testimonio de los principales jefes de la Fuerzas Armadas y de las entidades
representadas en el Consejo de Defensa Nacional, acuerdo que guarda
similitud con lo dispuesto por el Consejo Supremo de Justicia Militar."
Debe resaltarse que, conforme aparece de las muestras de extraeza
dejadas de manifiesto por la Comisin Investigadora, el Fuero Militar expidi
resoluciones mediante las cuales, prohibi a los investigados comparecer ante
el Fuero Comn, en las investigaciones penales que se estaban realizando. Tal
circunstancia, constituye otro hecho que pone en relieve la cadena de medidas

desarrolladas a crear el manto de impunidad para las acciones del "Grupo

Colina" y evitar que se descubra la vinculacin del ex Presidente Alberto
Fujimori Fujimori, en los hechos.
B)
Al aprobarse el dictamen en minora exculpatorio y que entrega
los actuados de una comisin investigadora al fuero militar
Otro hecho que dej en evidencia la decisin de trabar no slo las
investigaciones de los crmenes de La Cantuta y Barrios Altos, sino, incluso los
resultados de la investigacin parlamentaria, se produjo al aprobarse un
Dictamen en Minora que tena contenido exculpatorio y conclua que los
actuados deban remitirse al fuero militar.
La condicin del ex Presidente Alberto Fujimori, lder poltico de la
bancada mayoritaria del Congreso, fue otra vez empleada para sus propsitos.
El Informe en minora fue suscrito por los Congresistas Gilberto Siura
Cspedes y Jaime Freund - Thurne Oyanguren el 24 de junio de 1993, el cual,
entre otros contiene las siguientes conclusiones y recomendaciones:
14. CONCLUSIONES GENERALES
(...)
14.7. Actualmente el Fuero Privativo Militar viene conduciendo un
proceso para investigar los hechos e individualizar a los presuntos
responsables, a efecto de imponer las sanciones penales a que hubiere lugar;
consecuentemente, al estar en pleno trmite la instruccin nadie puede
avocarse al conocimiento de esa causa pendiente ni interferir el ejercicio de la
funcin jurisdiccional militar. Por tanto, mientras contine la investigacin
judicial referida, dicho Fuero est impedido por mandato de la Ley de
proporcionar, a persona ajena al proceso, informacin de cualquier naturaleza
vinculada al caso que instruye por la reserva que tiene la instruccin de
acuerdo a lo dispuesto por el Cdigo de Justicia Militar, que es norma de orden
pblico y por ende de ineludible cumplimiento.
(...)
14.10. En tal sentido, a esta Comisin no le corresponde establecer
responsabilidades de carcter penal, bajo riesgo de incurrir en usurpacin de
funciones. Tanto ms que, constitucionalmente, toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
Por ello, el sealar la presuncin de responsabilidad penal a priori, sin
que haya habido un proceso penal previo dentro del fuero correspondiente, es
incurrir en un exceso, que le quita seriedad al trabajo de la Comisin.
15. CONCLUSIONES ESPECFICAS
(...)

15.3. Est igualmente comprobado que, el Servicio de Inteligencia

Nacional, por mandato de la Ley que lo rega en la poca de los sucesos
(Decreto Legislativo N 271), por su organizacin y por las funciones que le son
propias, tampoco ha tenido ninguna participacin en los hechos investigados.
Hay que puntualizar que el Decreto Ley N 25635 que norma actualmente al
Servicio de Inteligencia Nacional, recin tiene vigencia a partir del 24 de julio de
1992; es decir, con posterioridad a los hechos.
15.4. Est indubitablemente demostrado que el Dr. Vladimiro Montesinos
Torres, Asesor ad honorem del SIN, no ha tenido ninguna intervencin y/o
participacin en los sucesos materia de la investigacin; toda vez que no tiene
mando o relacin de autoridad con personal militar o policial, y sus actividades
en el SIN se circunscriben a las tareas propias de su profesin de Abogado y
Analista.
(...)
15.7. La hiptesis de la voluntaria desaparicin es probable,
considerando que de la informacin disponible por la Comisin, se aprecia que
hay muchos casos de personas denunciadas como desaparecidas que, luego,
han sido ubicadas en otros lugares, a los que se trasladan para no ser
identificadas y realizar as actividades terroristas; apreciacin que se
demuestra con la aplicacin de la Ley de Arrepentimiento, que ha posibilitado la
desercin de algunos terroristas que haban sido declarados desaparecidos.
16. RECOMENDACIN
Estando en curso un proceso penal por ante el Fuero Privativo Militar
que se ha avocado jurisdiccionalmente al conocimiento de los hechos materia
del trabajo de la Comisin, RECOMENDAMOS al Pleno del C.C.D., remitir todo
lo actuado y la documentacin recepcionada por la Comisin al Consejo
Supremo de Justicia Militar, para los fines de Ley correspondientes.
Nuevamente, no cabe duda alguna, que slamente el ex Presidente
Alberto Fujimori Fujimori, poda en base a su poder poltico en 1993, lograr los
resultados descritos
7.8. EN OTRO ACTO QUE SLO EL PODER POLTICO DEL EX
PRESIDENTE FUJIMORI PODA LOGRAR, SE APROB Y PROMULG UNA
LEY EN PRECISOS MOMENTOS QUE SE RESOLVA UNA CONTIENDA DE
COMPETENCIA ENTRE EL FUERO CIVIL Y EL FUERO MILITAR, QUE
PERMITI
QUE
LA
JUSTICIA
COMN,
NO
REALICE
LAS
INVESTIGACIONES DE SU COMPETENCIA.
El poder poltico del ex Presidente Fujimori, fue instrumentalizado para
tejer un manto de impunidad y evitar, por cuanto medio sea posible, que los
hechos materia de acusacin, fueran investigados por los tribunales
competentes. Para ello se desplegaron acciones parlamentarias que slo
podran haberse dispuesto por un jefe poltico o por lo menos con su plena

anuencia o respaldo. La existencia de cuatro acciones distintas, producidas en

diferentes momentos, confieren certeza a esta inferencia.
Las investigaciones practicadas por la Subcomisin, han permitido
establecer que producidos los hallazgos de cadveres en Cieneguilla, se
design un Fiscal ad hoc para realizar las investigaciones correspondientes.
En cumplimiento de tal designacin, el 18 de diciembre de 1992 el Fiscal
ad hoc Vctor Cubas Villanueva present ante el 16 Juzgado Penal de Lima,
una denuncia penal contra varios oficiales del Ejrcito Peruano por el crimen de
La Cantuta.
A mrito de la denuncia fiscal, el Juez del dcimo sexto Juzgado Penal
de Lima apertur instruccin el 16 de abril de 1993, por los delitos de
secuestro, desaparicin forzada y asesinato.
E1 17 de diciembre de 1993 el Vocal Instructor militar del caso La
Cantuta, promovi Contienda de Competencia contra el Fuero Civil,
reclamando que dicho caso sea conocido en exclusividad por el Fuero Militar.
En dicha resolucin se resuelve: Entablar contienda de competencia por
declinatoria de jurisdiccin, ante el Juez del dcimo sexto Juzgado Penal de
Lima, a fin de que se abstenga del conocimiento de la causa que est
tramitando por los mismos hechos y contra los mismos procesados ... y haga
remisin de la misma a la Vocala de Instruccin.
La Sala Penal de la Corte Suprema no pudo resolver la Contienda de
Competencia al producirse discordia en la decisin, cuestin que de acuerdo a
lo establecido en el artculo 141 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, requiere
en la Corte Suprema, de cuatro votos conformes para la expedicin de una
resolucin. La votacin 3-2 produce discordia y debe llamarse a otro vocal para
que dirima.
El 7 de febrero de 1994, la bancada fujimorista, a travs del Congresista
Julio Chu Meris present un proyecto de ley que modifica los quorums y
mayoras para la solucin de las contiendas de competencia.
Singularmente, el proponente solicit la dispensa de dictamen el mismo
da 7 de febrero, para ser votado y aprobado en la madrugada del 8 de febrero
de 1994, en la misma sesin.
El Proyecto de Ley, as aprobado por el Congreso es enviado al da
siguiente al Poder Ejecutivo, promulgndolo Fujimori inmediatamente y
publicndose con el N 26291 en El Peruano el 10 de febrero.
Aprueban Ley referida a las contiendas de competencia sobre
jurisdiccin civil o militar
LEY N 26291
"Artculo 1.- Las contiendas de competencia sobre jurisdiccin civil o
militar, que no estn vinculadas al trfico ilcito de drogas, se entienden
resueltas por la Sala correspondiente de la Corte Suprema de la Repblica,

cuando cuenten con mayora simple de los votos emitidos por los miembros de
la Sala. Las votaciones futuras sern secretas".
El 11 de febrero de 1994, en "cumplimiento de la norma expedida", tres
vocales de la Sala Penal, contando "oficialmente" con el qurum necesario
para resolver la contienda de competencia, dispusieron que el proceso de "La
Cantuta" se remitiera a la jurisdiccin militar.
7.9. COMO COLOFN DEL PACTO DE IMPUNIDAD, SE CONCEDI
AMNISTA A LOS INTEGRANTES DEL GRUPO COLINA.
Nuevamente, en precisos momentos en los que se resolvera la
Contienda de Competencia entre el Fuero Civil y Militar, esta vez por el
denominado caso "Barrios Altos", en cumplimiento de lo que ha quedado
demostrado, fue un pacto de impunidad, se expide la Ley de Amnista N
26479, promulgada el 14 de Jjunio de 1995 que concede amnista general al
personal Militar, Policial o Civil, cualquiera que fuere su situacin Militar o
Policial o Funcional correspondiente, que se encuentre denunciado,
investigado, encausado, procesado o condenado por delitos comunes y
militares en los Fueros Comn o Privativo Militar, respectivamente, por todos
los hechos derivados u originados con ocasin o como consecuencia de la
lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma
individual o en grupo desde mayo de 1980 hasta la fecha de la promulgacin
de la Ley.
En aplicacin de dicha ley, se liber a los ocho condenados por el caso
conocido como "La Cantuta", algunos de los cuales siendo procesados ante la
Justicia comn por el caso Barrios Altos.
Sin embargo, dado que nuestra Constitucin reconoce el control difuso
de la produccin legislativa, a travs del cual, los jueces tienen el deber de no
aplicar aquellas leyes que consideren contrarias a las disposiciones de la
Constitucin, la Jueza Antonia Saquicuray, en resolucin del 16 de julio de
1995, decidi que el artculo 1 de la Ley N 26479 no era aplicable a los
procesos penales pendientes en su juzgado contra los cinco miembros del
Servicio de Inteligencia Nacional (SIN).
Consider en los fundamentos de su decisin, que la amnista violaba
las garantas constitucionales y las obligaciones internacionales que la
Convencin Americana impona al Per.
Apelada dicha resolucin, el caso pas a conocimiento de la undcima
Sala Penal de la Corte Superior de Lima. El 27 de junio de 1995 el Fiscal
Superior del caso, Carlos Arturo Mansilla Gardella, defendi en todos sus
extremos la resolucin de la Juez Saquicuray que declaraba que la Ley de
Amnista N 26479 era inaplicable al caso Barrios Altos.
La vista de la causa fue fijada para el 3 de julio de 1995. Sin embargo,
antes que pudiera celebrarse dicha diligencia judicial, el Congreso de la
Repblica el 2 de julio del indicado ao public una segunda Ley de Amnista,

la Ley N 26492, que declar que la amnista no era "revisable" en sede judicial
y que era de obligatoria aplicacin. Dicha norma, ampli adems los alcances
de la Ley N 26479, concediendo una amnista general para todos los
funcionarios militares, policiales o civiles comprendidos o no en las
investigaciones. Ms adelante, la Jueza Saquicuray fue "investigada" por el
rgano judicial de control interno por haber efectuado la referida interpretacin
normativa.
Las Amnistas son incompatibles con la Constitucin y con la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
La amnista es la institucin jurdica por la cual el Poder del Estado,
olvida el delito cometido y, por tanto, borra jurdicamente todo rastro y
consecuencia del mismo devolviendo a quien lo cometi la condicin de
ciudadano sin penas, sanciones ni antecedentes penales.
El artculo 89 del Cdigo Penal seala: "La amnista elimina legalmente
el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a l. El
indulto suprime la pena impuesta".
Gramaticalmente la lengua espaola define la amnista como "olvido de
los delitos polticos, otorgados por la ley ordinariamente a cuantos reos tengan
responsabilidades anlogas entre s".
Desde una concepcin sociolgico-jurdica se sostiene que el olvido del
delito, al punto de considerarlo inexistente en todos sus efectos, slo puede
aplicarse a los delitos polticos.
En ese sentido, Enrique Bernales en su obra: "La Constitucin de 1993,
Anlisis Comparado" seala en relacin a la amnista, con precisin que: "La
lgica jurdica presente en la definicin de una institucin normada, no puede
ser distinta ni negar el sentido lgico-formal, es decir gramatical, que la
contiene. Tampoco puede negar el contenido histrico y doctrinario presente en
su definicin. Por tanto, la amnista a la que se refiere la Constitucin peruana
-la misma que por cierto no est definida en su texto- no es una institucin
ajena, diferente y contraria a lo que la historia, la lengua, la doctrina y el
derecho definen como tal. No existe en el legislador libertad de criterio para
darle a una institucin un sentido y unos alcances arbitrariamente asignados y
que contradigan la naturaleza de su identidad precisa".
La historia en Amrica Latina y el Per consigna que la amnista siempre
ha beneficiado a dirigentes polticos, sindicales, estudiantiles y en general, a
todos aquellos que fueron perseguidos por razn de sus ideas. La amnista
siempre surgi de parlamentos que se erigan en smbolos de reivindicacin
democrtica frente a dictaduras que conculcaron y violaron los derechos
humanos.
Sin embargo, cabe precisar que este derrotero sufri un cambio
cualitativo, cuando a partir de la dcada del setenta regmenes de facto en
Uruguay, Argentina y Chile, se dieron leyes de amnista que beneficiaron a los

autores intelectuales y materiales de crmenes execrables contra los derechos

humanos. Por tanto, la finalidad de dichas amnistas no era reparar una
situacin de injusticia sino por el contrario perpetuar la impunidad y encubrir a
quienes recurrieron de manera condenable a violaciones de Derechos
Humanos, como arma sistemtica y letal contra sus adversarios polticos.
La opinin importante en la literatura comparte la de la jurisprudencia y
con los mismos argumentos considera a las autoamnistas como irrelevantes
obstculos procesales de persecucin. Son ilegales tambin desde el punto de
vista del Derecho Internacional Pblico. La ilegalidad de las leyes de amnista
resulta del hecho que el Derecho Internacional Pblico y el Derecho interno de
los pases establecen obligaciones de persecucin y sancin para ciertas
graves violaciones de los derechos humanos, como por ejemplo: asesinatos
extrajudiciales, tortura y desaparicin forzada. El derecho interno (material o
procesal) de no sancionar ciertos delitos termina, en principio, all donde se
opone a los deberes de persecucin y castigo de la Carta Magna y del Derecho
Pblico Internacional.
En el caso "Velasquez - Rodrguez", la Corte Interamericana de
Derechos Humanos pronunci la siguiente decisin fundamental: "El Estado
est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones a los
derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las
violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin, a fin de
identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de
asegurar a la vctima una adecuada reparacin".
Detallando dichas obligaciones declar, tambin, que no es suficiente la
simple existencia de un sistema jurdico adecuado, sino que el gobierno debe
ser exhortado a "efectivamente asegurar (...) los derechos humanos". Adems
las investigaciones penales deben "... emprenderse con seriedad y no como
una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa". Dicha
jurisprudencia lleg a ser la base para numerosas decisiones posteriores tanto
de la Corte como de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Las Leyes de Amnista nmeros 26479 y 26492 son contrarias al espritu
de la Constitucin de 1993 e incompatibles con la Convencin Americana de
Derechos Humanos, por las siguientes consideraciones:

Existe una contradiccin flagrante entre los bienes jurdicos

sustantivos inherentes a la persona humana (la vida, la seguridad y la
integridad fsica) que la Constitucin prima facie reconoce y protege y los
excesos de tales leyes, que beneficiaron a violadores de los derechos
humanos.

Es lcito amnistiar a quien ha sido procesado o condenado por

delito de sedicin, rebelin, desacato, motn, insulto al superior, pero en el
caso, de crmenes graves como ejecuciones extrajudiciales, desapariciones
forzadas, los afectados no slo son las vctimas y sus familiares, sino toda la
sociedad y la humanidad en su conjunto, por ser delitos de lesa humanidad.


El Estado no puede arrogarse el derecho o la atribucin de olvidar
o perdonar una ofensa que no le ha sido inferida a l, sino a la sociedad, a las
personas que perdieron la vida y a sus parientes.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia

sobre el caso de los Barrios Altos, ha considerado que las disposiciones de
amnista, de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los
responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extra-legales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas, son prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.

Dichas leyes impidieron que los familiares de las vctimas y las

vctimas sobrevivientes en el caso de los Barrios Altos fueran odas por un juez
(artculo 8.1 de la C.A.D.H.), violaron el derecho a la proteccin judicial (artculo
25 de la C.A.D.H); impidieron la investigacin, persecucin, captura,
enjuiciamiento y sancin de los responsables.

Las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las

vctimas y la perpetuacin de la impunidad, por tal motivo, son incompatibles
con la naturaleza jurdica de las amnistas, vulneran el derecho a la tutela
jurisdiccional, a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
como fin supremo de la sociedad y del Estado garantizados por la propia
Constitucin en los artculos 1, 138 y 139 incisos 3 y 8.

Violentan y encubren el derecho a la verdad. El Estado so

pretexto de la violencia terrorista y de la reconciliacin nacional, no puede
abdicar a que la sociedad en su conjunto, y los familiares de las vctimas,
conozcan los hechos y circunstancias que rodearon la violacin del principal y
fundamental derecho humano por excelencia, la vida humana.
A mayor abundamiento, la Comisin Interamericana de Derecho
Humanos, en sus informes Ns 28/92 y 29/92 concluye que otras leyes de
amnista similares a las leyes 26479 y 26492, dadas en Argentina y Uruguay
son "incompatible(s) con el artculo XVIII (Derecho de justicia) de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los artculos 1, 8 y 25 de
la Convencin Americana sobre derechos Humanos.
Asismismo, el Presidente del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones
Forzadas o Involuntarias y los Relatores Especiales de la Comisin de
Derechos Humanos sobre la independencia de jueces y abogados, sobre las
Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias y sobre la Tortura, en
comunicacin dirigida al Gobierno peruano el 1 de agosto de 1995 ha
expresado que tales leyes: "favorecen la impunidad al negar recursos eficaces
a quienes hayan sido vctimas de violaciones de derechos humanos y, por
consiguiente, son contrarias al espritu de los instrumentos de derechos
humanos".

Al respecto, la Resolucin 47/133 de la Asamblea General de las

Naciones Unidas: "Declaracin sobre la proteccin de todas las personas
contra las desapariciones forzosas" dispone en su artculo 18 inciso 1 que los
autores o presuntos autores de actos como desaparicin forzada no se
beneficiarn de ninguna ley de amnista especial u otros medios anlogos que
tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o sancin penal.
Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas
Artculo 18.1. Los autores o presuntos autores de actos previstos en el prrafo 1 del
artculo 4 supra no se beneficiarn de ninguna ley de amnista especial u otras
medidas anlogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier
procedimiento o sancin penal.
Por otro lado, cabe mencionar que la realidad ha demostrado, que en
pases como Chile o Argentina, que al igual que el Per, promulgaron leyes de
amnista para violaciones a los derechos humanos, desde el mismo da de su
aplicacin y hasta hoy, han conseguido, precisamente, todo lo contrario. No
slo ha dividido al pas ms de lo que estaba cuando se dieron a conocer sino
que su sola existencia constituye un obstculo insalvable para la reconciliacin
nacional.
Una verdadera ley de amnista, como lo sostienen los juristas de
derechos humanos, debera constituir un aparato legal por el cual el Estado
renuncia a su autoridad penal a la luz de factores polticos y sociales
compartidos por la mayora ciudadana. Las leyes referidas constituyen un
abuso de poder, que niega las bases del Estado de Derecho en cuanto
ilegtimamente impide que el Poder Judicial cumpla su cometido de proteger los
derechos de las personas y de investigar y sancionar los delitos.
7.10. LAS DECLARACIONES DE LOS GENERALES DE DIVISIN DEL
EJRCITO CACHO, HERMOZA ROS, ROBLES Y VILLANUEVA
DEMUESTRAN QUE EL EX PRESIDENTE FUJIMORI CONOCI
ANTELADAMENTE DE LAS MATANZAS DE LA CANTUTA Y BARRIOS ALTOS
La prueba, ms all de los indicios, contundente e irrefutable sobre la
responsabilidad del ex Presidente Fujimori, se encuentra en las declaraciones
de los Generales de Divisin del Ejrcito Jos Mariano Cacho, Comandante
General del Ejrcito hasta hace slo 10 o 15 das; Nicols de Bari Hermoza
Ros, ex Comandante General del Ejrcito y hombre de innegable cercana e
influencia sobre el ex mandatario y Rodolfo Robles Espinoza, en situacin de
retiro.
En efecto, de las declaraciones de los tres militares, en especial de los
Generales Robles y Hermoza Ros se colige que el ex Presidente Fujimori
saba de la existencia en primer lugar y en segundo trmino de las acciones
delictuales del grupo Colina, cuestin que sera suficiente para sustentar la
incriminacin en su contra.

La declaracin del General Jos Mariano Cacho, ofrecida ante la

Subcomisin Investigadora el 21 de mayo del ao en curso, empez con el
ofrecimiento de colaboracin por parte del militar convocado, quien manifest
que para l "como Comandante General tambin es un responsabilidad
colaborar ... estamos tambin viviendo nosotros un cambio de actitud a fin de
que este cambio de actitud tambin nos permita visualizar un futuro de un
nuevo Ejrcito, de una institucin acorde con un nuevo escenario, un nuevo
ciclo y lgicamente en un mundo globalizado donde muchos conceptos
antiguos han pasado ya de moda. Entonces, tenemos que adoptar tambin otra
actitud diferente a la realidad que estamos viviendo". Sin embargo, mantuvo a
lo largo de la conversacin una actitud evasiva que aparentaba
desconocimiento de los hechos por los que se le pidi informar.
Sin embargo, se le pudo extraer informacin valiosa, de gran utilidad
para la investigacin. Entre otros conceptos expres los siguientes:
"Las operaciones especiales tienen un procedimiento. Creo que el
ejemplo ms claro y sencillo es lo que vemos en las pelculas. Quieren
conseguir un objetivo, entonces, planifican una operacin especial, se hace el
planeamiento, el entrenamiento, y una vez que se da la decisin de hacer la
operacin especial la ejecutan.
Y dentro de estas operaciones especiales normalmente no queda
ninguna huella, porque no existen planes. As como sale James Bond, que
cuando recibe la misin se le quema el casete, ms o menos ese es el
procedimiento de las operaciones especiales.
Bien, entonces, pero toda operacin que se ejecuta tiene que ser con
autorizacin del jefe. El jefe es el Director de Inteligencia. Lgicamente ese
Director de Inteligencia tiene que darle cuenta al Comandante General y el
Comandante General es el que decide: se hace o no se hace".
Lo ms importante de estas afirmaciones resulta que las Operaciones
Especiales de Inteligencia "normalmente" no dejan huella y que es el
Comandante General del Ejrcito el que decide si se ejecuta o no, mientras que
en la siguiente acepta, por "fuente abierta" que el ex Presidente Fujimori eligi
un asesor al que hizo responsable de todo el Sistema de Inteligencia, lo que
denota que reconoce implcitamente que el Ejrcito dej de tener competencia
sobre la parte de la inteligencia que corresponda al sector castrense y, en
efecto, as ocurri, pues es pblico y notorio que el Capitn (r) Vladimiro
Montesinos, asumi la jefatura real del SIN, desplazando abiertamente a los
jefes militares que cumplieron un rol decorativo. Acepta adems y ello es
importante, que seguramente Fujimori y Montesinos maquinaron para llegar a
un acuerdo.
Bueno, el cmo fue? Es difcil explicar, porque los procedimientos del
Servicio de Inteligencia solamente lo saben al detalle los que estn en el
Sistema de Inteligencia.

En el caso que nosotros, el Presidente Fujimori eligi a un asesor y lo

hizo responsable de todo el Sistema de Inteligencia. Eso es conocido, fuente
abierta.
Ahora, l cmo maquin todo esto para llegar dnde lleg? Yo no lo s,
porque son procedimientos pues fuera de la doctrina, que seguramente el
Presidente de ese entonces con l llegaron a un, no s, a un acuerdo, no s
cmo sera su trato con l.
En el dilogo sostenido con los miembros de la Subcomisin, resultan
dignos de relievar los siguientes pasajes:
La seora CABANILLAS BUSTAMANTE (GPNA).- Perdn, general, pero
ustedes para ese esfuerzo tan importante, que encomiamos nosotros, pero
ustedes no parten de cero, estn partiendo de todo un bagaje: hay archivos
no es verdad? Hay una serie de documentos. Y entonces, dentro de todo ese
procesamiento de reconstruccin calculo yo que tendrn que haber recogido
informacin clasificada sobre estos temas que nosotros necesitamos.
El seor COMANDANTE GENERAL DEL EJRCITO, General EP Jos
Mariano Cacho Vargas.- Esa es la ltima pregunta que nos hacen.
La seora CABANILLAS BUSTAMANTE (GPNA).- Y cul es la
respuesta?
El seor COMANDANTE GENERAL DEL EJRCITO, General EP Jos
Mariano Cacho Vargas.- Nada. Hemos rebuscado por todo lado. Por qu? Por
la definicin que les he dado. Apenas se producen estas cosas destruyen todo,
no queda absolutamente nada. Esa es la operacin especial.
El seor PRESIDENTE.- Entonces, general, volviendo a lo que usted
nos seala.
Dentro del orden regular del funcionamiento del Servicio de Inteligencia
del Ejrcito a travs de su Direccin de Inteligencia, como usted bien seala, es
lgico que una Operacin Especial de Inteligencia tiene que estar aprobada por
el Comandante General y por el Jefe Supremo. Eso es lo normal, lo
reglamentario.
El seor COMANDANTE GENERAL DEL EJRCITO, General EP Jos
Mariano Cacho Vargas.- Pero tambin hay niveles, seor Presidente, quiero
decirle, por ejemplo, que una operacin especial pues para una cosa sencilla.
El seor PRESIDENTE.- Estamos hablando de una cosa mayor.
El seor COMANDANTE GENERAL DEL EJRCITO, General EP Jos
Mariano Cacho Vargas.- Claro, seor Presidente, como el ejemplo que les
puse.

El seor PRESIDENTE.- Y usted nos seala de que los hechos que

nosotros vamos conociendo y de lo que estamos conversando como ha sido de
La Cantuta, Barrios Altos, usted dijo "han salido de todos los cnones". Eso es
evidente?
El seor COMANDANTE GENERAL DEL EJRCITO, General EP Jos
Mariano Cacho Vargas.- Porque no hay explicacin.
El seor PRESIDENTE.- Eso significa, entonces, que la Direccin de
Inteligencia del Ejrcito no ha tenido ningn conocimiento ni injerencia en el
manejo del Grupo Colina?
El seor COMANDANTE GENERAL DEL EJRCITO, General EP Jos
Mariano Cacho Vargas.- Eso no le puedo informar, porque no existe
documentacin. No hay ningn documento que pruebe que nosotros podemos
confirmar que alguna vez se organiz ese Grupo Colina, no existe. Ni en el
archivo, ni nada, ni siquiera como nombre.
El seor PRESIDENTE.- S, pero esa prueba, general, ya est
determinada. Hay, inclusive, una sentencia del Consejo Supremo de Justicia
Militar.
El seor COMANDANTE GENERAL DEL EJRCITO, General EP Jos
Mariano Cacho Vargas.- De repente no me expres bien.
En lo que yo he buscado como antecedente, como documento, no
existe, en mis archivos, lo que me pregunt la doctora. Porque hemos buscado,
pues hemos hecho una investigacin bien hecha.
Se puede apreciar que segn el Comandante General del Ejrcito, no
disponen de informacin sobre operativos especiales, ya que despus de
realizados "apenas se producen estas cosas se destruye todo, no queda
absolutamente nada. Esa es la operacin especial" y es de entender que por
esta razn no puede informar sobre el Grupo Colina, pues no existe nada en
sus archivos que d razn sobre la existencia y funcionamiento de este
escuadrn, que tampoco lo niega, pues admite, en otro momento de su
manifestacin que los Mayores Rivas y Pichilinge pudieron haber sido
asignados al Servicio de Inteligencia Nacional.
Por su parte el General Nicols de Bari Hermoza Ros, ex Comandante
General del Ejrcito prest su declaracin ante la Subcomisin el da 23 de
mayo prximo pasado, manifestando, entre otras aseveraciones, las que
aparecen a continuacin, como respuesta a algunas interrogantes de los
Congresistas:
El seor PRESIDENTE.- Y dgame general, a quin obedeca el Grupo
Colina? Se dice, bueno, que estaba a rdenes del seor Vladimiro Montesinos,
usted conoce esto?

El seor General de Divisin EP (r), Nicols de Bari Hermoza Ros.- Yo

no conozco que estaba a rdenes del seor Vladimiro Montesinos, primero
quiero hacer una precisin a la pregunta anterior, doctor.
Lo que habl en la respuesta anterior se refiere a 1992 cuando yo
asumo la Presidencia del Comando Conjunto, porque en 1991 yo era jefe del
Estado Mayor General del Ejrcito.
Este sistema empieza a funcionar a partir de 1990 a finales ya cuando
se procede a la repotenciacin del Sistema de Inteligencia Nacional y todo en
1991 naturalmente se le da bastante preferencia en presupuesto, en personal,
por eso es que se le atiende estos pedidos.
Pero a posteriori de los hechos de La Cantuta, entonces en ese
momento nosotros no sabamos cmo es que Vladimiro Montesinos pudo
haber estado dirigiendo esto. Naturalmente, a la luz de todo lo que ha salido a
posteriori, de todo lo que se conoce tenemos que concluir que la cabeza estaba
ah. (Todo resaltado con negritas y subrayado es nuestro)
El seor PRESIDENTE.- Dgame, y a la luz de esos mismos
acontecimientos, usted no sabe o conoce cul era el grado de vinculacin que
exista entre el ex Presidente Fujimori y el seor Montesinos?
El seor General de Divisin EP (r), Nicols de Bari Hermoza Ros.- En
el campo de inteligencia yo no poda decirle, primero porque no me consta,
pero el Presidente de la Repblica en la primera pregunta, ya le inform que no
tiene relacin legal, pero el seor Montesinos el Presidente lo present como
su representante en el Ministerio de Defensa y el interlocutor para todos los
aspectos del sector Defensa, todas las resoluciones del sector Defensa a
travs del Ministro de Defensa, eran tramitados, iban primero al SIN.
El seor PRESIDENTE.- Donde estaba el seor Montesinos?
El seor General de Divisin EP (r), Nicols de Bari Hermoza Ros.- S,
donde el seor Montesinos.
Y el parte o el despacho que lo haca en la noche el seor Montesinos
con el seor Presidente de la Repblica, entonces dentro de ese contexto es
que naturalmente tiene que haber una vinculacin directa no solamente formal
de acuerdo a la ley, sino tambin en el trabajo diario.
Conociendo la personalidad del Presidente de la Repblica, a m nunca
me dijo sobre esa relacin, nunca me pregunt sobre esa relacin, por eso le
digo que no me consta formalmente.
Con esta declaracin, no queda duda que la "cabeza" del SIN era el
asesor Vladimiro Montesinos, en su condicin de representante del Presidente
en el Ministerio de Defensa y como "interlocutor" de ese Sector Pblico, con
quien se tramitaban las resoluciones y con quien tambin despachaba el propio
ex Presidente Fujimori. Ante esta aseveracin, resultara infantil, por decir lo

menos, aceptar la idea que Montesinos actu en el Grupo Colina por su propia
iniciativa, si en horas de la noche haca el despacho documentario con su jefe.
La seora CABANILLAS BUSTAMANTE (PAP).- General, en su
condicin de Comandante General del Ejrcito y Jefe del Comando Conjunto
de las Fuerzas Armadas, usted despachaba directamente con el Presidente de
la Repblica los operativos de inteligencia, correcto?, del Ejrcito.
Teniendo en cuenta que conforme al Decreto Legislativo N 746 y
posteriormente el Decreto Ley N 25399, corresponde al Presidente de la
Repblica dirigir y coordinar, adems de controlar la ejecucin de las
operaciones de inteligencia, usted podra decirnos cul era el grado de
participacin a nivel de conocimiento de que en todos estos campos operativos
del seor Presidente de la Repblica?
El seor General de Divisin EP (r), Nicols de Bari Hermoza Ros.Seor Presidente: En el aspecto de inteligencia nunca despach con el
Presidente de la Repblica. Con el Presidente de la Repblica tampoco ni
como Presidente del Comando Conjunto ni como comandante general del
Ejrcito tuve algn despacho ni regular ni irregular por dos razones
fundamentales.
Primero, el legal. El Presidente del Comando Conjunto y los
Comandantes Generales del Ejrcito, tienen un jefe inmediato que es el
Ministro de Defensa y el Ministro de Defensa es el que transmite todo al
Presidente de la Repblica o es el que le soluciona todo porque es el principal
asesor en Defensa y es el que, ms todava, tramita o lleva o despacha toda la
documentacin de las instalaciones a partir de las resoluciones supremas o
cualquier otro asunto.
En el campo de inteligencia con mayor razn, no tena ni vnculo
funcional, ni vnculo legal para despachar y el otro factor era la personalidad del
Presidente de la Repblica. No solamente el aspecto de inteligencia, aun en los
aspectos formales de cada institucin, era muy pocas las veces que el
Presidente de la Repblica recurra a los comandantes generales
...................
La seora CABANILLAS BUSTAMANTE (PAP).- Finalmente, general,
considera usted con la experiencia funcional que tiene si operaciones de
inteligencia como La Cantuta y Barrios Altos, siendo de suyo tan graves, tan
delicadas, tan importantes, debieron llegar de alguna manera a conocimiento
del ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori?, o en su defecto debieron
ser reportadas o informadas inmediatamente de lo acontecido?
El seor General de Divisin EP (r), Nicols de Bari Hermoza Ros.- Es
lgico que el Presidente de la Repblica era un hombre meticuloso que estos
hechos siendo tan importantes o tan graves, tiene que haber tenido
conocimiento de inmediato, pero a m nunca me present el Presidente de la

Repblica sobre este problema, sobre todo La Cantuta donde ya yo era

comandante general del Ejrcito, nunca me pregunt sobre eso.
Se corrobora el criterio que por no tener la autoridad militar mando sobre
el SIN, para los operativos planeados por Montesinos y el Grupo Colina, se
necesitaba de la autorizacin del Jefe tanto del SIN como del Ejrcito, vale
decir del Presidente de la Repblica. Pero, lo ms importante es que el General
Hermoza Ros, Comandante General del Ejrcito por varios aos y hombre de
la ms alta confianza del ingeniero Fujimori, sostiene enfticamente que el ex
Presidente "tiene que haber tenido conocimiento de inmediato" de las
operaciones especiales de inteligencia conocidas como las matanzas de
Barrios Altos y La Cantuta. Ello resulta una verdad incontrovertible.
Por su parte el General Rodolfo Robles es ms enftico y en la
declaracin prestada ante la Subcomisin el da 25 de mayo del ao en curso,
acusa en forma directa al ingeniero Alberto Fujimori. Dice el General:
"Quiero expresar particularmente mi agradecimiento por darme la
oportunidad de colaborar en la restitucin de la justicia y en la regeneracin
moral del Per, brindando informacin testimonial sobre el hecho que el ex
Presidente Fujimori s conoca de la existencia del autodenominado Grupo
Colina y autorizaba sus operaciones y actividades". (Pg. 2 de la transcripcin
proporcionada por el Congreso).
A fojas 14 y siguientes de la transcripcin proporcionada por el Congreso
de la Repblica, el General Robles se ratifica en el testimonio acusatorio del ex
Presidente Fujimori y ampla la informacin, en la siguiente forma:
"Existen slidas evidencias que el Presidente Fujimori s conoca de la
existencia del auto denominado "Grupo Colina" y que autoriz sus operaciones
y actividades.
En primer lugar, est demostrado que el esquema de toma de decisiones
pragmtico en el campo militar y de inteligencia funcionaba siempre igual,
dejando de lado todo el estudio, la frondosa normatividad que existe para tomar
decisiones en las estructuras militares, teniendo en la cspide el triunvirato
Fujimori, Montesinos y Hermoza. Fujimori como Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadas, Montesinos, como el jefe real de los servicios de inteligencia y de
seguridad, y Hermoza como el Comandante General del Ejrcito y Presidente
del Comando Conjunto.
Y as fue, en forma prctica como se desarroll esta toma de decisiones
por el triunvirato para debelar el movimiento insurgente del 13 de noviembre de
1992 del general Salinas, profusamente informado por la revista Caretas y
otros rganos de expresin sobre las grabaciones de las comunicaciones
radiales de ese da, que termin con la vergonzosa fuga a un emporio de Japn
de Fujimori.
Y tambin actu as en la operacin Chavn de Huntar, ampliamente
conocida por nosotros, en la que el Presidente Fujimori, que estaba haciendo

una diligencia de carcter personal relacionada con su divorcio, recibi el

llamado de Vladimiro Montesinos.
Ojo, de Vladimiro Montesinos y no del Comandante General del Ejrcito
que era el jefe de la fuerza de intervencin militar, el jefe de la fuerza operativa.
Eso fue una cachetada al comando del Ejrcito, porque l era el llamado a
hacer en todo caso y recibir directamente por la lnea de comando esta orden.
Sin embargo, el que se comunic con l fue Vladimiro Montesinos, que
le dijo algo as como que los chanchitos ya estn abajo y Fujimori orden
"procedan". Eso lo han relatado ellos mismos en esa pattica conferencia de
prensa con el inefable seor Lcar.
En segundo lugar, Fujimori como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas
estaba completa y permanentemente informado por sus dos colaboradores
inmediatos, Montesinos en el campo de inteligencia y seguridad, y Hermoza
Ros en el campo operativo militar y de empleo de las tropas, tal como lo
hemos visto en el organigrama correspondiente.
Repito, y tena pues la informacin permanente de sus dos
colaboradores en el campo de inteligencia y seguridad de Montesinos y en el
campo operativo militar de Hermoza Ros, tal como se ha demostrado en
muchos otros eventos, en el empleo de tropas antes, durante y despus de los
operativos. Ojo que as se ha dado el esquema de decisiones pragmticas en
el campo operativo militar de inteligencia y de seguridad.
Fujimori autorizaba los operativos ms importantes, y si no se opona es
que llevaba una autorizacin implcita que tambin conlleva responsabilidad
penal, porque en los crmenes de obediencia no solamente son responsables
aquellos que dan la orden directa sino aquellos que guardan silencio, con lo
cual dan autorizacin implcita porque ya dieron esa autorizacin implcita en
casos anteriores.
La masacre de La Cantuta fue precedida por la masacre de Barrios
Altos, las actuaciones en la Universidad de Huancayo y muchos otros
crmenes, o sea que eso ya estaba autorizado implcitamente.
Cuando haban resultados notoriamente escandalosos y llegaban a
conocimiento pblico, como La Cantuta y Barrios Altos no impuls una
investigacin profunda y seria como era su deber, porque estaba comprometida
su responsabilidad. Al contrario, propugn el encubrimiento y la impunidad.
Hoy en da varios integrantes del Grupo Colina, entre ellos el propio
Martin Rivas estn reconociendo en pblico su participacin en La Cantuta y
Barrios Altos, lo que antes negaban en 1993, 1994, 1995, aun despus de la
Ley de Amnista, manifestaban que ellos haban sido vctimas o chivos
expiatorios, y que como soldado muy disciplinado lo haba tenido que aceptar
porque era muy verde.

Sin embargo, hoy da hablan de que s participaron en La Cantuta y

Barrios Altos por rdenes superiores. Entonces son crmenes de obediencia, no
son crmenes de funcin ni son excesos. Si es por rdenes superiores, son
crmenes de obediencia y viene desde el ms alto escaln del Alto Mando de la
Fuerza Armada".
.........
La seora CABANILLAS BUSTAMANTE (GPNA) ..... General, usted ha
hecho una exposicin grfica y con basamento legal sobre todo para demostrar
cules eran las lneas o las cadenas de mando de direccin y de
responsabilidad que funcionaban en el Ejrcito y en general las Fuerzas
Armadas, pero bsicamente en el Ejrcito a partir de este organigrama que ha
sustentado, que adems conlleva a una explicacin de lo que son las normas
de organizacin y funciones de los diversos organismos y comandos de
nuestro Ejrcito.
En tal virtud, me sugiere esta explicacin preguntarles: si dentro de la
estructura o normas internas del Ejrcito, hubo un operativo de inteligencia y un
operativo de accin de la magnitud de los hechos criminales que se llegaron a
producir a raz de la intervencin en la universidad La Cantuta, tuvieron que ser
necesariamente de conocimiento va un reporte a quien era, en todo caso, el
jefe supremo de las Fuerzas Armadas y a quien reportaba directamente el
Servicio de Inteligencia Nacional, vale decir, al Presidente de la Repblica.
El seor ROBLES ESPINOZA.- S, efectivamente.
De acuerdo a las normas y manejo del aparato militar, del aparato de
seguridad. Este operativo que tena una proyeccin tan peligrosa en el campo
poltico, en la universidad, una intervencin de tanta magnitud de fuerzas, tena
necesariamente que ser reportado y comunicado en cuanto a su planificacin
por el Comandante General del Ejrcito, Hermoza Ros, de acuerdo a la
planificacin en la parte que comprenda el personal de la direccin de
inteligencia del Ejrcito y del SIN y tambin a las fuerzas regulares; o sea, la
Divisin de Fuerzas Especiales.
Y por el lado de Montesinos, tambin tena que ser reportado por la Ley
del Sistema de Inteligencia Nacional indica claramente que, la cabeza del
Servicio de Inteligencia Nacional depende directamente del Presidente de la
Repblica, no como la ley anterior de 1983 y 1984 en que dependan y haba
un tamiz que era el primer ministro.
Lo que sigue, como respuesta del General Robles a una pregunta de la
Congresista seora Mercedes Cabanillas, resulta de trascendental importancia
para la investigacin, por cuanto que es una referencia testimonial sobre un
pasaje vivido por el General Robles y que evidencia la existencia del Grupo
Colina y la preocupacin que entre los mandos militares vena generando su
actuacin, en especial en el Jefe directo de la inteligencia del Ejrcito, cuestin
que denota, sin lugar a dudas, la prdida de mando sobre este "escuadrn de
aniquilamiento", que pas a depender del Servicio de Inteligencia Nacional,

donde no poda estar fuera de control del ex Presidente Fujimori, en razn que
se someta a las rdenes de su asesor Vladimiro Montesinos, con quien, como
se ha visto, tena una relacin indestructible, pero a la vez inextricable,
especialmente por manejos oscuros en drogas, armas y corrupcin en general.
La seora CABANILLAS BUSTAMANTE (GPNA).- General, cul fue la
fuente mediante la cual obtuvo usted informacin sobre la existencia de este
grupo Comando Especial Colina?, sobre el cual evidentemente no hay, no hubo
y supongo que no habr sustentos orgnicos. No se le va a encontrar en un
manual de organizacin y funciones, no se le va a encontrar en un
organigrama, pero todas las evidencias llevaron a constatar su existencia;
inclusive hubo sobre ellos ya un proceso de carcter militar en el fuero
correspondiente, un proceso y una condena.
Entonces, cmo usted logra articular esa informacin?, porque yo
tengo entendido que en un primer momento habra sido el General de Brigada
Willy Chirinos, quien en una oportunidad dirigi DINTE el que habra
canalizado, sabe usted alguna informacin?, esto es as, general?
El seor ROBLES ESPINOZA.- S, efectivamente. A pesar de que l lo
ha negado, l comenz a contarme ms o menos en febrero o marzo, porque l
fue cambiado de la DINTE, estuvo creo que en un momento, en un tiempo en el
hospital en enero. Luego en febrero, a fines de febrero se incorpor como
Inspector General del Comando de Instruccin y Doctrina del Ejrcito y ah me
narr la gran preocupacin que senta por la existencia de este Grupo Colina,
en el que estaba realizando actos criminales y estaba ya fuera del control de
las autoridades correspondientes.
Los que deberan ser sus jefes directos casi no podan participar. l
quiso orientar, quiso ponerlo dentro del cors militar, sin embargo tuvo serios
problemas; por eso es que a los 40 das de haber estado ah y de haber
querido desarticular a este grupo fue cambiado, cosa inusual.
El General Willy Chirinos fue nombrado como Director de Inteligencia
justamente a raz del golpe del 13 de noviembre del 92, porque l estaba de
inspector en la Tercera Regin Militar. Se produce la insurreccin del General
Salinas y cae en desgracia Juan Rivero Lazo, porque no haba sido eficiente, o
ms que todo por celos y porque le haba dado primero la informacin a
Montesinos antes que a su Comandante General, porque ya las cosas estaban
as.
Entonces, el General Hermoza monta en clera, lo aparta y ms o
menos el 14 o 15 de noviembre del 92 me llama a la Tercera Regin Militar,
donde yo estaba de Comandante General de la Tercera Regin Militar y me
ordena que viaje inmediatamente el General Chirinos. l viaj al da siguiente,
que se iba a hacer cargo de un puesto muy importante, bueno, el puesto era
justamente Director de Inteligencia.
l estuvo ah y vio el problema del Grupo Colina, ms otros problemas
adicionales, l quiso al Grupo Colina prcticamente desaparecerlo; y, sin

embargo, Martn Rivas se dirigi a Vladimiro Montesinos, le dijo que l no

quera salir al extranjero, l no quera que lo desaparezcan, quera continuar
ah y eso motivo la cada de Willy Chirinos.
En diciembre lo cambian, no estuvo ms de 40 das en el puesto, y en
los primeros das de enero yo soy nombrado Comandante General del
COINDE, l nuevamente de inspector al COINDE, cosa curiossima porque ya
haba sido inspector en la Tercera Regin Militar, entonces nuevamente a
trabajar conmigo.
Y cuando l llega ms o menos a fines de febrero, en marzo, el Inspector
como el Jefe de Estado Mayor todos los das dan cuenta al Comandante
General, le dan parte, y en esas conversaciones l comenz a manifestarme la
preocupacin que exista en la existencia de este Grupo Colina.
La seora CABANILLAS BUSTAMANTE (GPNA).- En sntesis, por los
recursos asignados o por las recompensas que tambin se han constatado que
reciban los integrantes de este grupo como resultado de sus operativos, usted
podra decir que desbord las lneas regulares hasta el nivel de DINTE,
desbord a la DINTE su jefatura, pero su relacin parece que iba
directamente hacia el Comando Conjunto, al General Hermoza y hacia el SIN,
hacia Montesinos?
El seor ROBLES ESPINOZA.- As es.
Es conocido absolutamente y me explicaron que l directamente iba y
hablaba con Vladimiro Montesinos y lograba lo que otros no podan lograr, ya
por esa afinidad propia de las actividades en las que andaban metidos.(Pg.18
de la transcripcin)
Por otro lado, las respuestas que da el General Robles a la Congresista
seora Carmen Lozada, que corren a fojas 23 y siguientes de la transcripcin,
demuestran el profundo conocimiento que el declarante tena de los hechos
investigados y, adems, de la apreciacin que le merecan como persona y
General del Ejrcito (sic), en funciones al tiempo de la comisin de los hechos y
cuya denuncia pblica tuvo un alto costo para l y su familia.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- Gracias.
Entonces, hay 2 posiciones de los testigos o de las personas que han
dado testimonio en este grupo de trabajo, unos que dicen que pertenece al
Servicio de Inteligencia Nacional y cuya relacin directa a travs del seor
Montesinos se daba hacia el Jefe Supremo de la Fuerza Armada y otra que
perteneca a la Direccin General del Ejrcito. Eso lo tendremos que esclarecer
cuando hagamos nosotros el anlisis de los testimonios que se han dado.
Pero, hay otro tema que yo quisiera preguntarle a usted, general, por
intermedio del seor presidente, usted ha hablado de un triunvirato FujimoriMontesinos-Hermoza, ha manifestado que el ingeniero Fujimori estaba antes,

durante y despus de los operativos y que daba la autorizacin para que se

realicen estos operativos y ha hecho referencia a unos crmenes de obediencia.
Yo quisiera, por favor, que me explique si es que estos crmenes de
obediencia a los que usted ha hecho referencia estn en alguna normatividad
del Ejrcito, porque yo he buscado en el Cdigo Penal y no hay estos crmenes
de obediencia.
El seor ROBLES ESPINOZA.- En el Ejrcito no existe ninguna orden,
ninguna norma, ninguna directiva para que se asesine, para que se cometan
masacres, esto es absolutamente fuera de las normas regulares del Ejrcito.
Pero cuando estos crmenes son repetitivos la impunidad los encubre,
los ayuda y cuando el Comando del Ejrcito o el comando de la institucin
muestra autorizaciones implcitas y la gente que acta se siente protegida, se
van deshumanizando entonces se colige de que son crmenes autorizados
implcitamente por la superioridad. En ningn momento vamos a encontrar a de
que esto sea producto de una norma, justamente es algo que denigra al
uniforme, cada uno tiene sus funciones, cada uno tiene su deber.
Y por eso es imposible aceptar la tesis del fuero militar de que hubo
exceso en sus deberes, porque no hay ningn deber en ninguna norma, en
ningn POB, en ninguna directiva que indique que los oficiales tienen que
matar por rdenes superiores.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- Usted ha hecho referencia
a que estos seran crmenes de obediencia, yo este trmino lo he escuchado
de su exposicin, yo me imagino que eso no existe en ninguna norma, por eso
cuando lo escucho a usted decir que el crimen de obediencia est evidenciado
porque guardaban silencio las personas que tendran que haber en este caso
denunciado y que esto sera un sinnimo de que daban la autorizacin.
Yo, por eso quiero que explique, pero no referido al Comandante
General de la Fuerza Armada; ni tampoco al Jefe del Servicio de Inteligencia
Nacional, el general Salazar Monroe; ni al Capitn en retiro Montesinos.
A m lo que me interesa como miembro de esta Comisin es a la misin
que nosotros tenemos es, cmo usted, seor general en retiro, manifiesta ac
de que existen slidas evidencias de que el ingeniero Fujimori sera la persona
que habra dado la autorizacin para estos crmenes que se realizaron en la
Cantuta y en Barrios Altos?
El seor ROBLES ESPINOZA.- Le voy a leer lo que puse en mi libro en
1995-96, y que despus deriv en mi encarcelamiento justamente, en el Real
Felipe.
Yo indicaba muy bien de que en el Ejrcito Peruano no existe ninguna
gua de procedimientos, ni procedimientos operativos vigentes, ningn
reglamento militar, ninguna directiva que imponga el deber militar de matar; si
ellos cumplieron su deber, como ellos manifestaban en el juicio, con exceso,

alguien debi imponer ese deber, el Mayor Martin Rivas y a su escuadrn en

forma especfica.
Es decir, deba haber un plan de operaciones escrito y una orden
particular, as como una autoridad que la imparti, autoridad que en el
momento debido no asumi su responsabilidad.
No, La Cantuta no es un delito de funcin concatenado con el de los
Barrios Altos y los otros delitos pendientes de investigar, cometidos
sistemticamente por el mismo grupo operativo, constituyen crmenes de
obediencia.
Este tipo de crmenes de obediencia generalmente no tienen rdenes
especficas ni escritas, provienen de lineamientos de poltica o conceptos
iniciales, verbales u rdenes vagas que difcilmente conservan su claridad para
identificar responsabilidades posteriores; una vez que emanan de la
superioridad pasan por una cadena de mandos medios hasta llegar a sus
ejecutores reales.
Esto sucede cuando la autoridad permite que se sobrepase los lmites
de la tica y de la ley, cuando se autoriza implcitamente, se premia mediante
ascenso, felicitaciones y pagas adicionales y se encubre irresponsablemente,
se alienta cuando acaecen casos masivos sospechosos de ser acciones
criminales y las entidades oficiales obsecuentes tergiversan los hechos u
obstaculizan las investigaciones, o cuando la propaganda oficial presenta como
gran victoria militar en defensa de la democracia lo que en realidad es una
cruel matanza de civiles, es la esencia del encubrimiento y la impunidad.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- No me ha contestado la
pregunta, seor general.
Yo, con todo respeto, yo tengo su libro y lo puedo leer, pero lo que yo le
estoy preguntando a usted es algo concreto, seor.
Usted ha dicho, ac, en esta comisin que hay slidas evidencias de que
el ingeniero Fujimori en el esquema de toma de decisiones estaba informado,
antes, durante y despus de los operativos.
Ha dicho tambin, seor, de que la autorizacin se daba en la lnea
directa por el seor Montesinos, y usted atribuye al ingeniero Fujimori, y que el
hecho, dice usted, de que haya guardado silencio y que haya inclusive buscado
la impunidad, es la evidencia de que el ingeniero Fujimori sera el autor
intelectual de estos crmenes.
Yo le digo, con todo respeto nuevamente a travs de la mesa, que
explique o explaye ms, a qu se refiere usted cuando atribuye al ingeniero
Fujimori, no al seor Montesinos, vamos a tratar de individualizar las
responsabilidades, porque ese es nuestro papel ac, nosotros no estamos
juzgando a Montesinos, ni estamos investigando a Montesinos, estamos
investigando una denuncia al ex Presidente Fujimori sobre asesinato, homicidio

calificado, y el tema de terrorismo que lo han denunciado, y desaparicin de

personas.
Eso es lo que yo le pido a usted que aclare en esta comisin.
El seor ROBLES ESPINOZA.- Bueno, Fujimori era el Jefe Supremo de
la Fuerza Armada y tena 2 asesores directos: en el campo de seguridad y de
inteligencia, Vladimiro Montesinos que tena la obligacin de informarle antes,
durante y despus de todos los acontecimientos importantes que acontecan
dentro de su campo de actividad; y en el campo operativo militar, el General
Hermoza Ros era su subordinado directo y no haba intermediacin, y ellos
permanentemente tenan, Hermoza tena la obligacin de informar al
Presidente Fujimori antes, durante y despus.
Indudablemente que el esquema que ellos han mostrado en la operacin
Chavn de Huntar y en lo del 13 de noviembre demuestra que el Presidente
Fujimori efectivamente reciba las informaciones, conoca perfectamente los
avances de planeamiento, incluso de entrenamiento, veamos cuntas veces
estuvo preparando o viendo la preparacin de Chavn de Huntar, y l conoca
los avances del planeamiento, e incluso l daba las rdenes de ejecucin como
fue en el caso de Chavn de Huntar que el dio la orden.
Es decir, este era el esquema de toma de decisiones pragmticos que
implement Fujimori como Jefe Supremo de la Fuerza Armada, y debido a su
personalidad, que vulnera las normas que siempre se ha utilizado para el
manejo de los asuntos militares, para el manejo de las Fuerzas Armadas.
l como Jefe Supremo no estaba solamente para recibir los honores,
para recibir las prebendas, para recibir la lujuria que representa el tener el
poder. l lo ejerca y se jactaba de ello de conocer todo lo que suceda en el
Ejrcito, en las Fuerzas Armadas y en el campo de seguridad y de inteligencia.
l nunca acept ser un mueco decorativo, sino ser el mandn y el hombre que
daba las rdenes.
A su momento, cuando el General Robles responde algunas
interrogantes del Presidente de la Subcomisin, el Congresista Daniel Estrada
Prez, la informacin que proporciona lleva al convencimiento absoluto que era
imposible la realizacin de los hechos violatorios de los derechos humanos
investigados, sin la decisiva participacin del ingeniero Fujimori, en su calidad
de Presidente de la Repblica, as como del nivel de influencia que logr su
asesor Vladimiro Montesinos. Veamos:
El seor PRESIDENTE.- La Subcomisin cuenta ya con los nombres de
todos los que integraron el Grupo Colina.
Sin embargo, general, nos interesa mucho conocer lo siguiente: De las
informaciones que hemos recibido llegamos a concluir nosotros que este grupo
germinal, el Grupo Colina, era un grupo destinado a hacer anlisis de los
documentos que capturaban a elementos subversivos, o sea, produca

inteligencia en base al anlisis y que luego se convirti, pues, en un grupo de

aniquilamiento.
Pero cuando se convierte en un grupo de aniquilamiento el Ejrcito
pierde capacidad de mando sobre ellos porque ellos son asignados al Servicio
de Inteligencia Nacional y esa tesis ha sido sostenida ante la Subcomisin de
una manera coherente.
Entonces, sera posible, yo le pregunto, de que, le vuelvo a preguntar, de
que Esos hombres asignados al Servicio de Inteligencia donde ya estaran
bajo el mando nico de Vladimiro Montesinos puedan, efectivamente, ser
perdidos en cuanto a control se refiere por el Ejrcito?
El seor ROBLES ESPINOZA.- Yo creo que, efectivamente, cuando ellos
son recin organizados la idea era hacer un grupo de anlisis para llegar hasta
Abimael Guzmn y, eventualmente, capturar a toda la cpula y eliminarlo.
Despus, polticamente, fue siendo utilizado en otros menesteres, ya se
convirti en un escuadrn de la muerte con una fama terrible dentro del
Ejrcito.
En los aos 1991 y 1992, por lo menos, hasta diciembre de 1992 y los
primeros meses de 1993 seguan perteneciendo al Ejrcito, o sea, al Servicio
de Inteligencia del Ejrcito y a la Direccin de Inteligencia del Ejrcito porque
de lo que se trataba era, les haba contado que, me manifest el General Willy
Chirinos de que trataba de desactivarlo, de enviarlos a uno al extranjero, etc., y
no se logr porque Martn Rivas actu sobre Vladimiro Montesinos, le pidi y l
se qued y ms bien el que sali, el que perdi el puesto fue Chirinos.
Y l actu tambin en 1992, este grupo, y estaba de Director de
Inteligencia Chirinos, indudablemente, este grupo elimin a Pedro Huillca.
Ahora, despus de lo de marzo, de todo el escndalo que se arm tanto
en el Congreso, en el CCD, como aquellas denuncias que hicimos, puede
haber motivado para que el Ejrcito se lo pueda pasar al Servicio de
Inteligencia Nacional para que, de una vez, lo poltico, la parte sta, sea
manejada por l.
El seor PRESIDENTE.- Entonces, hay acercamiento en estas
apreciaciones que se hacen.
Ahora, yo le pregunto, sea como fuere, que est este grupo ubicado
dentro del mbito del Servicio de Inteligencia del Ejrcito o del Servicio de
Inteligencia Nacional Este grupo podra autoplanificar sus acciones de
aniquilamiento o es que necesariamente deba obedecer rdenes de alguien?
El seor ROBLES ESPINOZA.- Necesariamente estaba bajo las rdenes
de algn superior, ahora, eso no significa que no se metan, de rato en rato, en
algunos los y pleitos personales, de ajustes de cuentas, se alquilaban, etc.,
tambin los desconocidos.

El seor PRESIDENTE.- En lo que s hay una coincidencia y que es,

precisamente, el motivo de investigacin de esta Subcomisin, es decir,
coincidencia absoluta entre lo que usted seala y lo que sealan los otros
militares de alta graduacin que han informado, es que estos operativos
especiales de inteligencia no podan escapar, primero, del conocimiento del
Jefe Supremo de la Fuerza Armada y usted lo ha confirmado aqu, que estos
operativos no podan escapar, ya no slo del conocimiento sino, de la
autorizacin para su ejecucin por parte del Jefe Supremo de la Fuerza
Armada. Esto usted tambin lo confirma.
El seor ROBLES ESPINOZA.- Eso lo confirmo.
El seor PRESIDENTE.- Esto lo confirma usted por una deduccin que
hace, por la amplia informacin que nos ha dado, o es que esto tambin es el
resultado de su experiencia profesional.
El seor ROBLES ESPINOZA.- Justo es el resultado de mi experiencia
personal porque conozco durante 37 aos cmo se manejan las lneas
disciplinarias jerrquicas.
He estado en el Alto Mando, he sido secretario del Comandante General
del Ejrcito, he sido asesor del Comandante General del Ejrcito, en otras
pocas. Entonces s cmo se maneja esta forma no.
El seor PRESIDENTE.- Mientras usted estuvo en el Ejrcito, constat,
le pregunto si le consta que el seor Vladimiro Montesinos haba sometido
hasta las ms altas autoridades del Ejrcito a la autoridad que en l,
Montesinos, deposit el seor Fujimori.
Dicho de otro modo: Las autoridades militares en el Ejrcito se
sometieron al seor Montesinos?
El seor ROBLES EXPINOZA.- Ya se notaba una corriente que a m me
produca mucha mortificacin porque soy y he sido siempre muy
institucionalista y creyente en la disciplina militar.
De que muchos oficiales ya hablaban de Montesinos como el verdadero
poder a quien haba que acudir para obtener ventajas y prebendas.
Eso me mortificaba mucho porque eso no lo haba visto nunca en el
Ejrcito durante mis 30 y tantos aos, y si haba llegado a General de Brigada y
General de Divisin no poda aceptar que no sea solamente el Comandante
General del Ejrcito y su Estado Mayor tal como est en las normas y es quien
la que dirige en el Ejrcito (sic), sino que se produzca un poder paralelo, oculto
y a quien estaba asumiendo las lealtades y la funciones en cuanto a cambios,
en cuanto a ascensos.

Me mortificaba que muchos generales tena demasiado en cuenta a un

capitn en retiro. Conste que estoy diciendo ms o menos 1991, 1992 cuando
l estaba ascendiendo en cuanto al poder; ya posteriormente fue escandalosa
la sumisin que se vio en todos los mandos ya que haba que estar bien con
este seor para poder ascender digamos no.
....
El seor PRESIDENTE.- Usted nos ha hecho una amplia explicacin con
el organigrama que nos ha trado y segn su criterio nos ha demostrado que no
es posible el desconocimiento del Comandante General del Ejrcito de un
operativo de esta naturaleza que hizo el "grupo Colina" en razn de que el jefe
del SIE no puede ordenar a la Segunda Regin y viceversa y participaron
contingentes de ambos destacamentos. Por tanto tena que ser un tercero el
que ordene.
Ahora bien, por un lado se tiene esa pirmide en el Ejrcito, pero en
estos operativos est ms o menos ya comprendido que adems de este
personal del Ejrcito, particip el Servicio de Inteligencia Nacional sobre el que
no poda ordenar el Comandante General del Ejrcito, entonces, con la misma
lgica deductiva que usted ha hablado sobre el Ejrcito, se puede concluir o no,
le pregunto, si la nica persona que poda ordenar sobre el Comandante
General del Ejrcito y sobre el Servicio de Inteligencia que es aparte, era el
Presidente de la Repblica.
El seor ROBLES ESPINOZA.- S, efectivamente.
Montesinos tena facultades por las leyes que he hablado de actuar
funcional y operativamente en la lucha contrasubversiva segn era el pretexto,
y tena legalmente la posibilidad de hacerlo.
Pero, realmente necesitaba la aquiescencia, la autorizacin del
Presidente Fujimori para un operativo de esa envergadura. Ellos no pudieron
haber hecho, por ejemplo, Chavn de Wantar entre los dos.
Por otro lado, la participacin del ex Presidente Fujimori resulta
irrefutable si se aplican los cnones de la denominada "cadena de mando"; es
decir, la sucesiva participacin de escalones superiores para tomar una
decisin. En el caso de los hechos analizados, por sus repercusiones
innegables y la gravedad implcita de su naturaleza delictiva, es sencillamente
imposible que la orden provenga de una instancia intermedia y menos que
pudiera ser, como sostiene la justicia militar, un hecho autnomo, aislado,
asumido por un grupo de personas con prescindencia del conocimiento y
autorizacin del superior al que se encontraban subordinados, mxime si los
oficiales eran solamente tres y el militar de grado superior en el grupo Colina
era el de Comandante, que corresponda a Rodrguez Zabalbeascoa, mientras
que los otros dos eran mayores (Martin Rivas y Pichilinge), sin ninguna
capacidad de provisin de armas, equipo y vituallas ni de asignaciones de
personal, presupuesto e instalaciones para su funcionamiento.

Ahora bien, se tiene pleno conocimiento que el operativo de La Cantuta

se realiz con el "apoyo" de un nmero indeterminado no menor de trescientos
soldados pertenecientes al Batalln de Infantera 19 de la Segunda Regin
Militar acantonada en Lima. Es imposible que este contingente militar haya
actuado por rdenes del Jefe de la Direccin de Inteligencia del Ejrcito
(DINTE) o de su brazo ejecutor, el Servicio de Inteligencia del Ejrcito (SIE), ni
mucho menos del "jefe" del Grupo Colina sea Vladimiro Montesinos o de los
propios mandos del Ejrcito. Sostener eso sera absurdo, pues el Batalln de
Infantera 19 obedece las rdenes del Jefe de la Segunda Regin Militar, que
no tiene ninguna vinculacin funcional directa con los mandos de Inteligencia
del Ejrcito, que como l reporta al Comandante General del Ejrcito, como
puede apreciarse del organigrama presentado por el General Rodolfo Robles al
momento de su declaracin ante la Subcomisin. Sobre el particular dicho
General sostuvo en la misma oportunidad, lo siguiente:
Aprovechando este organigrama voy a explicarles el primer argumento.
Esa noche del 18 de julio de 1992 hemos dicho que est probado que
participaron personal y medios de diferentes unidades y organizaciones
militares, es decir de la Direccin de Inteligencia del Ejrcito (DINDE) y el
Servicio de Inteligencia del Ejrcito (SIE), la II Regin Militar, la Divisin de
Fuerzas Especiales del Ejrcito y que obedecen a diferentes jefaturas.
Efectivamente, como ustedes recuerdan, de acuerdo a la denuncia que
en su oportunidad en mayo de 1993 present y que est siendo corroborada
por las declaraciones de los actuales miembros del grupo Colina arrepentidos
actu la Divisin de Fuerzas Especiales al mando de Prez Document que
rode la universidad. Hace poco el mayor Martn Rivas ha declarado que
fueron ms de 500 soldados pertenecientes a la Divisin de Fuerzas
Especiales uniformados que rodearon la universidad, e ingres como fuerza de
golpe el coronel Manuel Guzmn y su Batalln de Infantera 19, ingres sin
tener problemas de la base militar del 39.
Lo lgico hubiera sido que si no hubiese planificacin, si no hubiese una
orden para los dos hubiese tenido que haber necesariamente un
enfrentamiento armado. La misin de la base de accin cvica era defender e
impedir el ingreso de fuerzas armadas; sin embargo, el mayor Berdetti fue el
que le alert la noche anterior que iba a haber ese operativo, por eso es que
llegaron los del BI 19, tuvieron la colaboracin de la base de accin cvica y
entre todos ellos sacaron de la residencia a los 9 estudiantes y al profesor, los
seleccionaron con una lista, el teniente Medina que haba estado anteriormente
en la base de accin cvica los fue llamando, los fue seleccionando y luego a
golpes los entregaron al grupo Colina que ingres tambin sin resistencia, ellos
s ingresaron con pasamontaas, con vestimenta negra, con vestimenta de
civil, con silenciadores, etctera. Quiere decir que estaba perfectamente
coordinado.
Yo quiero hacer notar que el Grupo Colina, como vemos ac, obedece y
solamente debe obedecer a su jefe, que es el jefe del SIE, al director de
Inteligencia, y de ah, el Director de Inteligencia para autorizar la participacin
de este Grupo Colina, tiene que darle cuenta al Comandante General del

Ejrcito. Solamente l puede autorizar que ellos entren en un operativo,

planifiquen, ejecuten y despus den cuenta de los resultados.
Y, por el lado de las fuerzas regulares, el BI 19 no tiene capacidad para
poder coordinar con el BI 39, a menos que est autorizado por el Jefe de la
Divisin de Fuerzas Especiales, el general Luis Prez Documet; y l no
intervendra en una universidad si no tiene la autorizacin de la Segunda
Regin Militar, en cuya jurisdiccin est la responsabilidad del control del orden
en la universidad.
Y, el general Luis Salazar Monroe, solamente recibe rdenes, vemos ac
por la lnea, del Comandante General del Ejrcito. Esto significa, que la nica
autoridad que podra haber dado la orden para que participen los dos, es el
general Hermoza Ros, no hay otra autoridad; no puede decirse que fue el jefe
del Estado Mayor, no puede decirse que fue el Director de Inteligencia, porque
el Director de Inteligencia puede ordenar que acte el destacamento de
Inteligencia autodenominado Grupo Colina. Pero, no puede ordenarle a un
General de Divisin que le rodee el rea para que l pueda actuar
tranquilamente.
As como tampoco el General de Divisin puede hacer ese cerco para
entregrselo a alguien con quien no tiene comando. La nica persona que lo
puede hacer es el Comandante General del Ejrcito, es el nico que puede
ordenar, no hay ningn otro; el segundo en la jerarqua, el jefe de Estado Mayor
no tiene posibilidad de dar esa orden; y no le obedeceran, as la diera.
Con ello queda suficientemente acreditado, en una primera instancia,
que por lnea de mando y subordinacin tanto la Inteligencia Militar como la
Segunda Regin, deban estar y estn bajo las rdenes del Comandante
General del Ejrcito, que era y es la nica autoridad que puede "coordinar" una
accin en la que participen las dos unidades, situacin que se reafirma con
precisas declaraciones sobre el asunto vertidas por el General Rodolfo Robles,
cuando compareci ante la Subcomisin.
Adems, ningn General de Brigada, de los que hemos mencionado, ni
de Divisin, se atrevera por su cuenta y riesgo a ordenar o autorizar una
operacin militar dentro de una universidad, por las previsibles consecuencias
polticas y/o penales.
En un ejrcito tan disciplinado, jerarquizado, profesionalizado, como es
el Ejrcito Peruano, es imposible, repito, es imposible que un mayor como
Martin Rivas tenga tanta autonoma y falta de control para movilizar tantos
medios que se emplearon esa madrugada; ni tiene influencia sobre una divisin
de fuerzas especiales comandandas por un General de Brigada y sus
respectivos batallones comandados por comandantes o coroneles.
Ahora bien, de las declaraciones de los Generales Cacho y Hermoza
Ros se desprende ntidamente que sobre el Grupo Colina tuvo decisiva
intervencin el Sistema de Inteligencia Nacional (SIN), sobre el que no tiene
poder ni mando el Ejrcito, cuestin que es as tanto por mandato legal, cuanto

porque si bien es cierto que ambos, el SIN y el Ejrcito realizan labores de

inteligencia, el primero deba asumir el campo no militar, dejando lo castrense
para el Ejrcito, lo que durante el gobierno del seor Fujimori no ocurri en
debida forma, ya que es pblico y notorio y no requiere prueba por ser obvio,
que ste domin y cop absolutamente la capacidad de decisin en el SIN, a
travs de su asesor Vladimiro Montesinos Torres.
Sobre el asunto, el General Nicols Hermoza Ros, al prestar su
declaracin instructiva ante el Vocal Instructor de la causa seguida por la
matanza de La Cantuta, en el Fuero Militar sostuvo:
"Que en el Ejrcito no existe ni ha existido ningn destacamento militar
especial dedicado exclusivamente de operaciones de inteligencia y contra
inteligencia en la lucha antisubersiva o contrasuversiva; sin embargo, en
nuestra organizacin, es decir en el Ejrcito Peruano, disponemos del servicio
de inteligencia del Ejrcito, que es parte integrante de la Direccin de
Inteligencia del Ejrcito, estando encargado a proporcionar la informacin para
facilitar la conduccin de ejecucin de las operaciones militares
contrasubersivas, las mismas que se realizan de acuerdo a las polticas y
directivas dictadas por el seor Presidente de la Repblica, en su condicin de
Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per y que
son traducidas en estrategias por el Comando Conjunto de las Fuerzas
Armadas y ejecutadas por las fuerzas del orden dentro del marco de la
Constitucin y el ordenamiento jurdico de la nacin, con absoluto respeto a los
derechos humanos (31).
Tambin es importante conocer la versin del General de Divisin Pedro
Villanueva Valdivia, quien en noviembre de 1991, se desempeaba como
Comandante General del Ejrcito. La transcripcin que se consigna a
continuacin es parte de la declaracin instructiva prestada por el citado militar
el 12 de setiembre de 1994, ante el Vocal Instructor de la causa seguida ante el
Consejo Supremo de Justicia Militar por el caso La Cantuta.
"QUINTA.- Para que diga: Qu relaciones de colaboracin
administrativa, materiales, personal y otros, existieron entre la Comandancia
General del Ejrcito y el Servicio de Inteligencia Nacional para el cumplimiento
de sus fines, en el mes de noviembre de 1991, dijo:
Que, el Ejrcito Peruano cuenta con una organizacin, personal, material
y presupuesto propios, que le son asignados a travs del Ministerio de Defensa
para el cumplimiento de su fines; por su parte el Servicio de Inteligencia
Nacional es un Organismo Pblico que depende directamente del seor
Presidente de la Repblica, contando para el cumplimiento de sus metas con la
autonoma indispensable, tanto desde el punto de vista organizativo, material,
personal y presupuestal. Entre el Ejrcito Peruano y el Servicio de Inteligencia
Nacional, no existe relaciones de dependencia alguna entre ambos;
consecuentemente, los funcionarios del Servicio de Inteligencia Nacional no
tienen injerencia ni mando en los asuntos y personal propios del Ejrcito;
igualmente el Ejrcito Peruano no tiene injerencia alguna en los asuntos del
Servicio de Inteligencia Nacional". (El subrayado y el resaltado son nuestros).

En consecuencia, es fcil colegir que la nica persona capaz de dar

rdenes a ambas instituciones del Estado, el Ejrcito y el SIN, era y es el
Presidente de la Repblica. No cabe duda alguna, entonces, que el ingeniero
Alberto Fujimori deba y tena que haber conocido de los operativos del Grupo
Colina y dado las rdenes o respondido favorablemente a las consultas que se
le pudieron y debieron haber hecho, para poner en prctica tamaas y salvajes
Operaciones Especiales de Inteligencia (OEI). Otra posibilidad no cabe, tanto
porque la lnea de mando o como se conoce "cadena de mando" no lo permite
ni lo puede permitir, cuanto porque es de ley, como explica el General
Villanueva, que una institucin no tiene ni puede tener injerencia de mando en
otra, obedeciendo s, ambas, al Jefe el Estado, que es, a su vez, el Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y mxima autoridad de la que depende el
Servicio de Inteligencia Nacional, lo que significa que concentra la capacidad
de decidir una accin concertada de ambas entidades pblicas. No hay otro
funcionario dentro de la estructura del Estado que est revestido de esa
capacidad y competencia, como tampoco hay antecedentes cercanos que
recuerden una delegacin de facultades de decisin en asuntos de tanta
trascendencia, como lo hizo el ex Presidente Fujimori con Montesinos En
sntesis, es una cuestin de poder y, como tal, tiene que analizarse poltica y
jurdicamente, con el fin de lograr una cabal comprensin de los factores que
existieron al momento de la comisin de los delitos.
Los organigramas que aparecen lneas abajo, explican grficamente
esta grave presuncin de responsabilidad.
Insertar Imagen
7.11. LA ACTUACIN DEL ASESOR VLADIMIRO MONTESINOS
TORRES Y SU RECONOCIMIENTO EXPRESO QUE LAS ACCIONES DE LA
CANTUTA Y BARRIOS ALTOS SALIERON DEL SERVICIO DE INTELIGENCIA
NACIONAL
A)

El asesor presidencial Vladimiro Montesinos

Vladimiro Lenin Montesinos Torres, un Capitn del Ejrcito en situacin

de retiro, procesado por delito de traicin a la patria y sentenciado a un ao de
prisin, se desempe como asesor del ex Presidente de la Repblica Alberto
Fujimori, durante toda su gestin de diez aos. Ingres con l al gobierno en
julio de 1990 y desde entonces adquiri poder de efecto incalculable en todas
las esferas del Estado.
Montesinos se desempeaba formalmente como Asesor del Servicio de
Inteligencia Nacional y en sus orgenes haba cumplido sus funciones "en el
cargo de Asesor II del Gabinete de Asesores del Servicio de Inteligencia
Nacional, en la condicin de Ad Honorem", segn aparece de la Resolucin
Jefatural Secreta N 135-91, expedida por el Jefe del SIN de entonces, General
Julio R. Salazar Monroe.

Montesinos, personaje de nefastos antecedentes que aparecen en su

biografa, haba logrado acumular bajo la proteccin o permisin del ex
Presidente Fujimori o con su complicidad, un poder de tal naturaleza que
someti a las instituciones, casi a todas, bajo su frula y ejerci un dominio
absoluto sobre las decisiones ms importantes. Hoy se conoce que pasaron
por su "Despacho" en las instalaciones del SIN las ms altas autoridades del
pas adictas al rgimen y algunas otras fueron doblegadas bajo signos de
corrupcin. Acataron sus rdenes Congresistas, Ministros, Magistrados
Supremos, funcionarios de alto rango, militares, banqueros, dueos de medios
de comunicacin, empresarios nacionales y extranjeros y muchos ms que
saban de su posicin de mando absoluto e indiscutible. Se puede sostener que
Montesinos gobern desde el SIN, corrompi desde el SIN, se enriqueci
ilcitamente desde el SIN con cantidades inimaginables y, en fin, labr desde su
posicin de mando, una de las peores tragedias morales del Per y
seguramente del mundo.
B) Entrevista con la Revista POCA de Mxico
Este "asesor", que fue el "brazo derecho" del ex Presidente durante toda
su gestin, revela su entroncamiento y que su historia es comn con el
ingeniero Fujimori, en una entrevista concedida al periodista Luis Eduardo Silva
de Balboa, publicada el 13 de noviembre del ao 2000 en la Revista poca de
Mxico.
A la pregunta del periodista: Fujimori lo busca con policas. Qu cree
que pretenda?
Montesinos responde: Fujimori est desesperado y corre el riesgo de
perder todo lo bueno que hizo. Yo no soy su enemigo, l quiere que lo sea para
justificar lo injustificable. l no puede separarse convenientemente de nuestra
historia comn. A su tiempo l sabe que dar informacin que el pas necesita.
No me busca para hacer justicia no, l quiere ser el justiciero, l me busca para
la guillotina. Deseo que sepa que hasta la oposicin peruana est manipulada;
no queda rincn poltico del pas que no est manejado por el gobierno.
Montesinos confiesa que el ex Presidente Alberto Fujimori no puede
separarse convenientemente de su historia comn y que l dar informacin
que el pas necesita. Con ello, no hace sino confirmar contundentemente que el
ex Presidente Fujimori tena con el ex asesor Vladimiro Montesinos Torres, un
vnculo indesligable en todos los actos y hechos que se ejecutaron durante su
gobierno. Dicho enlace umbilical entre el ex Jefe de Estado y su asesor, era de
tal magnitud y particularidad, que es imposible que Alberto Fujimori ignorara y
no tuviera cabal conocimiento de La Cantuta y los Barrios Altos. Es ms,
declara que Fujimori quiere justificar lo injustificable, frase que deja clara
constancia que el ex mandatario realiz actos injustificables, como pueden ser
los que se investigan.
A la pregunta qu destino tiene su clandestinidad?, Montesinos
responde:

Debo pensar y actuar. S que no puedo permanecer en esto, pero

debemos crear las condiciones para que pueda defenderme adecuadamente.
Todos tenemos derecho a eso. Le digo desde aqu al secretario general de la
OEA que no se deje convencer fcilmente y que resulta muy fcil cumplir tareas
pacificadoras con un chivo expiatorio que sirve para justificar todo. Aqu hubo y
hay una poltica de Estado, no de una persona, y ese Estado tiene un
presidente sobre quien recae la responsabilidad poltica. No asumir esa
realidad es un cinismo poltico grave y no todos en Per estn dispuestos a
aceptar.
Las palabras de Montesinos delatan que las "tareas pacificadoras"
comprendieron acciones perversas, por decir lo menos, cuando cree que stas
pueden justificarse con el sacrificio de alguien que sera l. En todo caso,
queda muy claro que se aplic una poltica de Estado, que por venir de quien
viene, debe entenderse que correspondi a una planificacin preconcebida y
ejecutada con conviccin, con conciencia que corresponda como respuesta a
la situacin causada por la subversin. Comprendido de otro modo, significa
que las acciones contrasubversivas, entre ellas Barrios Altos y La Cantuta,
obedecieron a una decisin tctica del Estado.
Al final de la entrevista, cuando se le consulta si desea agregar algo,
Montesinos suelta ideas contundentes que incriminan al ex Presidente Fujimori
como inspirador de sus actos, susceptibles de explicarse ante un tribunal. Dice:
Que tengo confianza en mi pas, en su gente y en las Fuerzas Armadas.
Que no soy el personaje srdido y vil que se pretende dibujar con malficas
intenciones, y si tengo que comparecer ante algn tribunal independiente,
tendr que hacerlo junto a quien fue parte integral de mis actos como asesor,
como consejero; no fui ejecutor; yo sostuve una estrategia basada en los
antecedentes que se daban y las intenciones de un gobernante. No soy
narcotraficante, soy un peruano que deseo lo mejor para mi pas y toda su
gente.
Para la investigacin parlamentaria de una Subcomisin, es poco
probable que se puedan encontrar aseveraciones que signifiquen
autoinculpacin como la consignada, que comprometen incuestionablemente al
personaje investigado, vale decir el ex Presidente Alberto Fujimori. Estas tienen
valor suficiente para formar criterio. Dimensionan el nivel de coordinacin entre
el ex Presidente y su asesor, y tambin manifiestan el grado de cercana, de
inmediatez y de confianza entre uno y otro. No en vano, el mismo da que
aparecieron estas explosivas declaraciones, el Sr. Alberto Fujimori fug del pas
con direccin a Japn, con el pretexto de asistir en viaje oficial no previsto, al
Foro Asia - Pacfico, a Brunei en el Sudeste Asitico.
C) Los "Vladivdeos" N 880 y 881
En uno de los vdeos que delatan la corrupcin del rgimen fujimorista,
el N 880 enviado por el Ministerio Pblico al Congreso de la Repblica, se
puede observar al asesor Montesinos en larga pltica con los ex Ministros

Mara Luisa Cuculiza y Juan Briones Dvila. El dilogo se realiz el 29 de abril

de 1998 en las instalaciones del SIN.
Gran parte de los vdeos muestran las condiciones de cercana, de
coautora, de prctica conjunta para enfrentar las vicisitudes del poder, entre el
ex Presidente Fujimori y su asesor Vladimiro Montesinos. Era, a juzgar por las
innumerables referencias de Montesinos a Fujimori, imposible que el Servicio
de Inteligencia Nacional cuyo jefe real era Montesinos, no haya informado al ex
mandatario de los hechos, antes de su ejecucin, mxime si el Capitn (r)
Montesinos, tena pleno dominio de su realizacin, conforme se acredita
fehacientemente con lo dicho por l en una parte de la entrevista, que es como
sigue:
..............
La seora CUCULIZA TORRE. No, aqu el que le falla al Servicio de
Inteligencia, o el que le falla al gobierno, as que ya son comprometidas
comprometidas, meterle una sancin de 10 o 15 aos adentro. Les va a doler
ms que les tuerzan el cuello.
El seor BRIONES DVILA. No puede ser.
El seor MONTESINOS TORRES. Ahora, claro, nosotros ya ahorita que
trabajamos como sistema, como equipo, pero no podemos ir a decir no, no
somos nosotros, son ac o acusar. Todos los problemas han sido del complejo,
pero ac nunca ha habido ningn problema.
El seor BRIONES DVILA. Lo deca, por que tambin sera bueno
analizar.
El seor MONTESINOS TORRES. La Cantuta, Barrios Altos, la Leonor
La Rosa, la Zanata, todas son del SIE y que no tienen que ver con el SIN nada,
nada. Pero todos lo tiran por ac para el SIN.
El seor BRIONES DVILA, interrumpiendo. Por dispararse.
El seor MONTESINOS TORRES. As es. Todo sale de ac. (Sealando
el silln de cabecera donde se ubica el Presidente de la Repblica). Ac. La
Cantuta igual.
El seor BRIONES DVILA. Algo est saliendo y sera bueno revisar.
Sera bueno revisar El otro aspecto es el de narcotrfico (sic).
Ante esta evidencia, no cabe ninguna duda. Montesinos seala el silln
presidencial, aludiendo directamente al seor Fujimori, como el autor de "todo".
(Todo sale de ac), debiendo tenerse en cuenta que en ese momento de la
conversacin, el tema giraba alrededor del SIN y especficamente, sobre los
casos de "La Cantuta, Barrios Altos, la Leonor La Rosa, la Zanata". Mayor
confesin de parte, por ahora imposible.

D)

Las especiales consideraciones de Fujimori hacia Montesinos

El ex Presidente Fujimori siempre dio muestras de guardar

consideraciones especiales por su asesor Montesinos. Se cree que le deba
grandes favores y le guardaba secretos. Era, indudablemente, el hombre de su
mayor confianza. No tuvo reparo, Fujimori, de sacrificar polticamente a su
hermano Santiago, ni a otros connotados representantes del rgimen, por las
recomendaciones y, se dice, clculos e intereses de Montesinos. La propia hija
de Fujimori, la seorita Keiko Sofa Fujimori "Seal que desde el ao pasado
(2000) comenz a creer en la inconveniencia de mantener en el poder a
Vladimiro Montesinos. Cont que trat de convencer a su padre de que lo
separara, pero ste le explic que tena mucha confianza en la labor del ahora
prfugo jefe de los servicios secretos peruanos" (10-ENE-2001
www.peru.com.noticias/AutoNoticias/Detalle)
La agencia de noticias TELAM hizo un despacho publicado el 4 de junio
del ao 2000, publicado por el diario El Tribuno de Salta que informa que
Fujimori dijo que "pondra las manos al fuego por l", se entiende, por
Montesinos.
Fujimori lleg a extender a Montesinos el agradecimiento por servicios
prestados al Estado en condicin de asesor del Servicio de Inteligencia
Nacional, tal y como consta en la Resolucin Suprema N 424-2000-PCM,
expedida en setiembre del ao 2000, como consecuencia de la renuncia
presentada por aqul, como preludio de su fuga y posterior descubrimiento de
la inimaginable red de corrupcin que comand desde las instalaciones del
SIN.
Fujimori busc asilo para Montesinos en Panam y comprometi el
prestigio del Per, al solicitar apoyo internacional para un delincuente.
Fujimori declar el 4 de noviembre del ao 1996: "Estoy satisfecho
porque cada vez hay ms resultados del SIN y de la labor de Montesinos en la
lucha contra el narcotrfico. Qu ms prueba de su eficiencia. Yo, por lo pronto,
le doy mi respaldo total al doctor Montesinos y al SIN"
Cuando Montesinos fue denunciado por el narcotraficante "Vaticano" de
haberle pagado US$ 50,000 mensuales, Fujimori dijo: "No retroceder frente a
las presiones ni confabulaciones que pretenden mellar el camino que nos
hemos trazado".
En otra oportunidad, el 20 de agosto del ao 2000, Fujimori refirindose
a Montesinos dijo: "Es un asesor presidencial que tiene el encargo del Jefe de
Estado para que de manera silenciosa, como debe ser, d seguridad al pas".
Tambin sostuvo que "la permanencia de Vladimiro Montesinos no depende de
l, sino del Presidente de la Repblica".
Por las propias declaraciones de Fujimori, se puede deducir cul fue el
grado de acercamiento entre estas dos personas, que tuvieron una

participacin gravitante en la trgica historia social y poltica del Per de los

ltimos 10 aos. Montesinos fue recproco en sus apreciaciones sobre Fujimori.
7.12. LAS IMPUTACIONES DIRECTAS ESGRIMIDAS POR EL EX
AGENTE DE INTELIGENCIA C. ALAYO, CUYA IDENTIDAD SE MANTUVO EN
RESERVA
La Subcomisin Investigadora informante, ha podido recabar otro
elemento de cargo de singular importancia, que permite establecer que el ex
Presidente Alberto Fujimori, no slo conoca de las actividades del Grupo
Colina, sino que las autorizaba.
El testimonio del ex agente de inteligencia e integrante del Grupo Colina
C. Alayo, fue recibido por una Representante del Ministerio Pblico el 6 de
febrero del ao 2001 y por ser instrumento pblico, hace fe y tiene mrito de
incuestionable valor probatorio. En la documentacin que ha sido remitida a la
Sub- comisin por la Procuradura Pblica Ad Hoc, el 17 de mayo del ao en
curso el testigo sostiene la responsabilidad del ex Presidente en los siguientes
trminos:
DECLARACIN DE TESTIGO CON IDENTIDAD EN RESERVA
PARA QUE DIGA EN QU CIRCUNSTANCIAS FUE INCORPORADO AL
DENOMINADO GRUPO COLINA Y QU ACTIVIDADES DESARROLLABA
ESTE GRUPO.
Dijo: "... haba un grupo que se dedicaba a realizar asesinatos
extrajudiciales; el Jefe Operativo era el Mayor Martn Rivas, el que planificaba
era el Jefe de la ...."
PARA QUE DIGA POR QU MOTIVO HA MANIFESTADO USTED EN
ESTE ACTO QUE CON PEDRO PRETELL IBA A PARTICIPAR EN EL CASO
HUILLCA.
Dijo: Que despus de haber descubierto MARTN RIVAS, que Mesmer
estaba denuncindolo ante los superiores sobre la apropiacin de los
doscientos veinte mil dlares, que haba recibido para el operativo, y que haba
presentado recibos falsos supuestamente firmados por m; entonces en vista
que saba que iba a ir a la crcel, es por ello que despus de Semana Santa
del ao mil novecientos noventids, en Ancn tenamos que entregar a un
delincuente terrorista, y MARTN RIVAS estaba esperando para asesinarnos;
tambin en los primeros das del mes de junio, MARTN RIVAS tom el nombre
del General RIVERO LAZO y nos cit para encontrarnos en la Plaza San
Martn, pero felizmente logramos percatarnos de este atentado que estaba
preparando MARTN RIVAS. En el mes de octubre del mismo ao, me dijeron
que tena que eliminar a los abogados democrticos CRESPO y CARTAGENA,
pero como no tena pruebas, primero les exig que me muestren pruebas, a mi
me iban a dar sesenta mil dlares y a Mesmer veinte mil, el que iba a dar el
dinero era el General Julio SALAZAR MONROE; de todas maneras se iba a
ejecutar a estos abogados, pero en esas circunstancias me encuentro con el

Tcnico PRETELL, quien estaba con su enamorada en el cine Tacna, le dije

"chiquito" que era su "chapa", l me abraza y se pone como si quisiera llorar, y
me dijo que quera hablar conmigo, despide a su enamorada y nos dirigimos a
un barcito frente al cine Tacna, me dijo que no deba matar a los abogados,
porque no me iban a dar nada de dinero, lo nico que me iban a dar era un
balazo en la cabeza por parte de MARTN RIVAS, me dijo que no participe en
lo de los abogados, porque nos iba a matar a MESMER y a m, porque estaba
molesto con nosotros, pero PRETELL no saba el motivo; sabiendo eso no
poda matar a los abogados, por lo que se alargaba el tiempo, para esperar
mejores condiciones y tal vez se podra evitar eso; adems, en todo momento
le deca a MARTN RIVAS que no era conveniente para el Gobierno matar a los
abogados, porque ya se saba que eran los abogados de Abimael Guzmn, y
se iba a saber que haban sido los servicios de inteligencia los que los haban
matado e iba a perjudicar al Gobierno. No pudo obligarme a ejecutar estas
muertes, pero mientras tanto me dijo que iba a participar en otro operativo con
l, con una agente, un chofer y otro persona, donde iba a recibir cien mil
dlares, le pregunt a quin se iba a matar, pero no me quiso decir, me dijo que
se iba a realizar una reunin en tres das en la Plaza Dos de Mayo, pero pens
que tal vez me iban a emboscar para matarme, por lo que primero verifiqu con
mi amigo el Tcnico PRETELL DAMASO, el que me dijo que haba dos planes,
uno matarme a m, y el otro era matar a Pedro HUILLCA, que MARTN RIVAS
haba recibido la orden del Presidente FUJIMORI, indicndome que MARTN
RIVAS reciba rdenes directas del Presidente; el Tcnico PRETELL me dijo
que en ese operativo me iban a matar, y que iba a ser l mismo, el que me iba
a matar, en esa poca el Grupo "Colina" estaba muy activo, realizando
operaciones de asesinatos extra judiciales.
(...)
PARA QUE PRECISE CUL HA SIDO LA PARTICIPACIN DEL
INVESTIGADO VLADIMIRO MONTESINOS EN EL ASESINATO DE PEDRO
HUILLCA TECSE.
Dijo: El que ordena la muerte en el ao mil novecientos noventids de
HUILLCA TECSE, de los abogados democrticos, Crespo y Cartagena, del
asesinato de Alfredo TERRONES, el General Julio SALAZAR MONROE, Jefe
del SIN, ello lo s porque, en vista que no poda ingresar a las instalaciones
militares, el hombre de enlace era Mesmer CARLLES TALLEDO, siendo ste
quien me dijo que los operativos de inteligencia eran de conocimiento del
Presidente FUJIMORI, y que ste ordenaba el pago por los trabajos que
realizbamos, y el Presidente pensaba que el dinero llegaba hasta nosotros,
pero no llegaba, pues se lo quedaban los Jefes de las Direcciones y MARTN
RIVAS, que reciban el dinero. MONTESINOS era el hombre de enlace con las
Fuerzas Armadas y el Presidente era un ttere que estaba al servicio de las
Fuerzas Armadas, MONTESINOS no es el nico culpable, pues con FUJIMORI
son socios en estos hechos."
7.12. LAS IMPUTACIONES FORMULADAS POR LA SEORA BLANCA
LUZ BARRETO RIOFANO

Los elementos de cargo y declaraciones recibidas por la Subcomisin

Investigadora en el sentido que el ex Presidente no slo conoca de las
actividades del Grupo Colina, sino que adems de alentarlas, las autorizaba,
fueron esgrimidas en igual sentido por la seora Blanca Luz Barreto Riofano,
hermana de la ex agente de inteligencia Mariela Barreto Riofano, al rendir su
manifestacin policial prestada ante la DINCOTE.
Durante su comparecencia ante la Subcomisin el 15 de mayo del
presente ao, la seora Blanca Luz Barreto Riofano, manifest que su hermana
Mariela, antes de su execrable asesinato, le cont que el ex Presidente Alberto
Fujimori, conoca y daba las ordenes para las acciones del Grupo Colina:
DECLARACIN DE LA SEORA Blanca Luz Barreto Riofano
MARTES 15 DE MAYO DE 2001
(Hemiciclo del Congreso de la Repblica)
(...)
Pg. 2.
El seor PRESIDENTE.- Bien. Usted ha sealado y quiero que ratifique
de que este grupo a travs del Grupo Colina, a travs del mayor Santiago
Martin Rivas, reciba rdenes del seor Vladimiro Montesinos y del Presidente
Fujimori.
La seora BARRETO RIOFANO.- S, es lo que mi hermana me coment.
El seor PRESIDENTE.- Ms o menos cundo le coment?
La seora BARRETO RIOFANO.- Eso ha sido cuando se lleg a saber
que exista el grupo, sali en la revista Caretas y en varias revistas salieron.
Ella me dijo que quin habra sido la persona que habra vendido esta
informacin.
El seor PRESIDENTE.- Y ante esa confesin de su hermana de que
reciban rdenes del seor Fujimori y del seor Montesinos, cul fue la
reaccin suya?
La seora BARRETO RIOFANO.- No me gust a m, inclusive mi
hermana tampoco no estaba de acuerdo con esas cosas, era su trabajo.
El seor PRESIDENTE.- Bien, alguna pregunta de vuestra parte?
Seora Carmen Lozada, tiene la palabra.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- Quiero preguntarle a la
seora, primero dijo usted que se reuna con el seor Montesinos le dijo su
hermana o con el seor Fujimori?

La seora BARRETO RIOFANO.- Con el seor Fujimori y con el seor

Montesinos se reunan.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- No sabe, no le dijo dnde
se reunan?
La seora BARRETO RIOFANO.- Ac en San Borja en el Pentagonito.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- O sea que su hermana lo
conoca, entonces, al ingeniero Fujimori.
La seora BARRETO RIOFANO.- No, el seor Rivas le coment que
ellos se reunan y ellos reciban rdenes.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- A ver, vamos a esclarecer.
La seora BARRETO RIOFANO.- No s si mi hermana lo habr
conocido al ingeniero Fujimori personalmente, no le puedo asegurar. Lo nico
que le digo es que mi hermana me dijo que ellos reciban, que el seor Rivas le
ha dicho que reciban rdenes.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- Del seor Montesinos,
del seor Nicols Hermoza o del seor Fujimori?
La seora BARRETO RIOFANO.- Del seor Montesinos y del seor
Fujimori.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- No del seor Nicols
Hermoza?
La seora BARRETO RIOFANO.- Que ellos se reunan y reciban
rdenes de ellos, inclusive si les pasaba algo el seor Presidente los iba a
proteger.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- Entonces, no era de que
su hermana como era miembro del Grupo Colina, ella no se reuna con el
ingeniero Fujimori, sino el seor Martin Rivas, segn le haba contado el seor
Martin Rivas?
La seora BARRETO RIOFANO.- S. Yo no he dicho que mi hermana se
reuna con ellos ni con el Presidente Fujimori.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- Porque pareciera de que
su hermana manifestaba que reciban rdenes de matar del ingeniero Fujimori
y del doctor Montesinos?
La seora BARRETO RIOFANO.- De la manera como mi hermana me
dijo se sobreentiende que era as no?

La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- O sea, no hablaron de lo

que se sobreentienda, sino de lo que realmente le dijo su hermana. Ella
reciba rdenes de Martin Rivas?
La seora BARRETO RIOFANO.- S, l era el jefe.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- Ya, ella reciba rdenes
de Montesinos?
La seora BARRETO RIOFANO.- Mi hermana?
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- S.
La seora BARRETO RIOFANO.- El que era el jefe del grupo el seor
Montesinos, el seor Martin reciba rdenes de arriba, de ellos, del seor
Fujimori.
(...)
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- Y quines eran los jefes?
La seora BARRETO RIOFANO.- El seor Martin Rivas.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- Qu otro jefe haba?
La seora BARRETO RIOFANO.- El seor Montesinos, el ingeniero.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- No, no, no, pero no
hablemos del ingeniero Fujimori ni del seor Montesinos, quines eran los
jefes del Grupo Colina, adems de Martin Rivas?
La seora BARRETO RIOFANO.- El seor Martin Rivas, el seor Carlos
Pichilinge.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- Ellos dos eran los jefes?
La seora BARRETO RIOFANO.- S.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- Qu grado tenan?
La seora BARRETO RIOFANO.- El mayor y el capitn creo el seor
Pichilinge.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- Ya, y ellos eran los que
se reunan con el ingeniero Fujimori y con el doctor Montesinos?
La seora BARRETO RIOFANO.- Es lo que mi hermana me ha dicho.
(...)

Pg. 6.
La seora CABANILLAS BUSTAMANTE (PAP).- Dgame, su hermana
en su algn momento le coment que todos los trabajos que ellos realizaban
eran previamente coordinados con Vladimiro Montesinos y con el propio
Presidente de la Repblica?, le mencion que haba una coordinacin para
desarrollar actividades?
La seora BARRETO RIOFANO.- Ella me dijo que reciban rdenes de
ellos nada ms.
La seora CABANILLAS BUSTAMANTE (PAP).- De quines ellos?
La seora BARRETO RIOFANO.- Del seor Montesinos y del seor
Fujimori (Fuente: transcripcin entregada por el Congreso de la Repblica).
7.13. LAS IMPUTACIONES FORMULADAS POR EL EX AGENTE DE
INTELIGENCIA JOS LUIS BAZN ADRIANZN
Tambin la Subcomisin Investigadora recibi la declaracin testimonial
de otro ex agente de inteligencia, que coincide en sealar, como en los casos
anteriores, que el ex Presidente Alberto Fujimori autorizaba las operaciones
desarrolladas por el grupo especial de inteligencia.
El seor Jos Luis Bazn Adrianzn, cuya declaracin primigenia fue la
que permiti dar inicio a la presente investigacin, lejos de cobrar debilidad y
descartarse, ha venido a corroborarse con otros elementos probatorios
recogidos durante las investigaciones.
Dicho testigo, en sesin reservada del 11 de mayo de los corrientes,
manifest al pleno de la Subcomisin, entre otros asuntos, los siguientes:
DECLARACIN DEL SEOR JOS LUIS BAZN ADRIANZN
Sesin del 11 de mayo del 2001
La seora CABANILLAS BUSTAMANTE (GPNA).- Usted tena
desplazamiento por todas las reas del SIE, sino has participado, pararte,
digamos, como dices, afuera de la puerta escuchar y nadie se percataba de tus
desplazamientos. Qu facilidades? T a tu rango, a tu cargo, tenas dentro del
SIE.
El seor BAZN ADRIANZN.- S, le explico. Dentro del Servicio.
El seor PRESIDENTE.- Por favor, queremos que explique y luego le
preguntamos cada uno.
Contine, por favor.

El seor BAZN ADRIANZN.- Bueno, continuando. Al escuchar yo

esto, entonces, yo nunca lo escuch realmente decir estas palabras al ex
Presidente Fujimori pero s le escuch al doctor Montesinos.
Entonces yo deduca, al decir "que ya est autorizado" que vena del
mini departamento del seor Presidente. "Ya he conversado", dijo, "ya convers
con el hombre y ya est autorizado todo".
Entonces, en ese pabelln hay soldados que siempre rondan y cuidan.
Cuando yo veo que estaban ya transitando me retiro de ah.
Pero quiero explayarme un poquito para hacerle conocer la inquietud de
la doctora Cabanillas.
Todos los agentes del Servicio de Inteligencia del Ejrcito, oficiales,
subalternos, todos, hacemos un compromiso, yo ya estoy retirado, hacamos
un compromiso de honor, de lealtad. Incluso es muy difcil que uno se retire
cuando est trabajando en el Servicio de Inteligencia, porque conoce tantas
cosas.
Y el libre desplazamiento es libre para todos. Uno puede ir porque son
-se supone- de suma confianza todos lo que trabajan en el Servicio de
Inteligencia del Ejrcito, y es un libre desplazamiento: los patios, los
pabellones. Uno puede subir y tocar la puerta, buscar a un oficial, no hay
ningn problema en eso.
Ahora, yo era muy amigo, tena mucha amistad, bastante amistad,
incluso me tenan confianza a m, todos los integrantes del Grupo Colina: el
Mayor Martn Rivas, incluso era mi amigo tambin. l me consideraba a m
como un amigo. Yo poda desplazarme por todos esos sitios, sin ningn
problema. Eso quiero que quede bien claro.
Entonces, es por eso que yo deduzco cuando escucho decirle eso al
seor Montesinos. Deduzco que el seor Fujimori es el que tena, estoy
completamente seguro en eso, que s tena conocimiento de lo que haca.
Porque dentro del Ejrcito existe una jerarqua, un escalafn el cual se respeta.
Un grado superior no puede hacer algo sin darle cuenta a su grado
inmediato superior. Esa es una norma definitivamente que no lo puede faltar
nadie. Porque al ocurrir algo, si ocurriera algo, sino tiene conocimiento el jefe
inmediato superior, de quien depende esa persona, de hecho que se le va a ir
contra aquella persona por no haberle dado cuenta.
Entonces, el dar cuenta a su jefe inmediato eso es algo definitivamente
que no se poda faltar en el Ejrcito, es bien estricto eso. No se puede saltar el
escaln.
Entonces, estos hechos tambin tena conocimiento el Director de
Inteligencia, tambin tena conocimiento el Jefe del Servicio de Inteligencia del
Ejrcito, pero quiero que quede en claro algo que, mire, lo del Grupo Colina y

todas sus acciones, no solamente lo s yo, eso lo saben muchos que han
trabajado adentro y que trabajan dentro del Servicio de Inteligencia.
Lo que pasa es que yo soy la nica persona que se ha animado a
denunciar esto y a decir esto, los dems no quieren decirlo, ni nunca, creo que
lo dirn. Ojal aparezcan otros ms, que digan lo mismo.
Eso es lo que pasa, porque todos lo saban. Por todas partes era vox
populi, dentro del Servicio, nada ms. Fuera de ah no sala, no sala para
nada, para otro sitio, pero adentro saban todos lo que hacan.
Entonces, yo era muy amigo de ellos, tena mucha amistad con ellos,
incluso, bastante confianza, y siempre me contaban lo que hacan, despus de
los hechos que hacan.
Me contaban, que cuando se reunan en el cuarto, que el seor
Montesinos les pagaba a cada uno, les daba un dinero en dlares por cada
accin que ellos hacan, por cada hecho, lo que ellos ejecutaban o algo as, les
daban un dinero.
Incluso, cuando he venido a esta prisin, me han trado, en el pabelln
donde yo estoy, hay detenidos, cerca de 40 detenidos, que lo han trado de
Castro Castro, que estn por terrorismo, hay uno de ellos que yo al llegar ac
lo reconoc, porque lo he visto en el Servicio de Inteligencia del Ejrcito, lo he
visto yo a l. Le he preguntado y me ha dicho que s, que l es la persona que
yo pensaba que era.
Yo lo he visto a l entre el mes de julio, ms o menos, del 92, que lo
llevan detenido y lo meten al stano, porque el Servicio de Inteligencia del
Ejrcito tiene stanos con celdas, donde torturaban y donde detenan a
personas. A lo cual nunca se ha llegado a ver porque no lo han permitido, pero
es un stano que est bien resguardado, con una puerta bien segura, y est un
poco escondido. Pero cuando uno baja debajo es grande, inmenso, donde
estn todas las celdas, donde la torturaron a la seora Leonor La Rosa, ah
mismo fue.
Ah lo bajaron a este seor que se llama Pablo Cruz Milla.
Ese ao lo haban trado, me parece, a l de Chorrillos, de Chorrillos lo
haban trado. Y despus lo suben al segundo piso, perdn, al primer piso, del
stano al primer piso, donde quedaba el Departamento de Contrainteligencia,
seguramente para interrogarlo y todo. Y l de ah se escapa, por la venta,
ayudado, creo, por otros militares l se escapa de ah.
El seor PRESIDENTE.- Mire, seor Bazn, vamos a proceder a hacer
unas repreguntas de nuestra parte, cada uno.
Yo quisiera que usted nos precise lo siguiente: Usted seala que el
ingeniero Fujimori tena un mini departamento en el edificio del Servicio de
Inteligencia.

El seor BAZN ADRIANZN.- Afirmativo, seor Presidente.

El seor PRESIDENTE.- Este mini departamento estaba ubicado en un
segundo piso? En un tercer piso?
El seor BAZN ADRIANZN.- En un segundo piso, seor Presidente.
El seor PRESIDENTE.- En un segundo piso.
Frente a este departamento estaba la habitacin que ocupaba
permanentemente el Mayor Martn Rivas?
El seor BAZN ADRIANZN.- S, el Mayor Martn Rivas no viva en
otro lugar ms que en ese, dentro del Servicio de Inteligencia, casi no sala, por
temor, supongo. l nunca pernoctaba en otro lugar, solamente en su cuarto.
El seor PRESIDENTE.- A usted le consta que el seor Martn Rivas, el
mayor, viva ah.
El seor BAZN ADRIANZN.- Me consta, tajantemente.
El seor PRESIDENTE.- Y a usted le consta que el ingeniero Fujimori
ocupaba un mini departamento?
El seor BAZN ADRIANZN.- Me consta, seor Presidente, y no
solamente yo, lo saben muchas personas. Ojal otros ms dijeran lo mismo.
El seor PRESIDENTE.- A usted le consta que el seor Vladimiro
Montesinos se reuna con el ingeniero Fujimori en este mini departamento?
El seor BAZN ADRIANZN.- Definitivamente, me consta eso, seor
Presidente.
El seor PRESIDENTE.- Nos podra usted ampliar la explicacin que ha
dado, que usted escuch que el seor Montesinos conversando con el Grupo
Colina dijo de que "ya tenan autorizacin" para ejecutar algunas de estas
acciones?
El seor BAZN ADRIANZN.- Eso lo confirmo, seor Presidente.
Vuelvo a repetir, no saba qu personas estaban dentro del cuarto,
porque no vi la hora en que se reunieron, ya estaban con la puerta cerrada.
Pero cuando vi que el seor Montesinos cruz el patio para subir, y subi al
pabelln donde estaba el cuarto del Mayor Martn Rivas, yo entr por otro lugar
y me trat de acercar. Estaba la puerta cerrada, estaban rindose, incluso,
conversando y se rean bastante. Y ah es donde logro escuchar que le dicen:
"Ya no se preocupen, ya est autorizado todo".
El seor PRESIDENTE.- Esto lo dice Montesinos.

El seor BAZN ADRIANZN.- El seor Montesinos.

El seor PRESIDENTE.- Dirigindose al Grupo Colina.
(...)
Pg. 36.
El seor PRESIDENTE.- Seor Bazn, en sntesis, a usted le consta
personalmente que el seor ingeniero Alberto Fujimori entre 1990 y 1992
ocupaba un mini departamento en el edificio del Servicio de Inteligencia del
Ejrcito.
El seor BAZN ADRIANZN.- Me consta. Pero, perdn, doctor, no
desde 1990.
El seor PRESIDENTE.- Desde cundo?
El seor BAZN ADRIANZN.- Casi en todo el ao 92, porque desde
antes del autogolpe l ya ocupaba, ya se haba acondicionado, parece que ya
se tena previsto esto, o se haba planeado que iba a haber un autogolpe,
porque ya le haban acondicionado el mini departamento.
El seor PRESIDENTE.- Desde 1991 puede ser?
El seor BAZN ADRIANZN.- S, ms o menos, desde antes de
diciembre del 91 ya estaba acondicionado.
El seor PRESIDENTE.- A usted le consta que frente a este
departamento el seor mayor del Ejrcito, Santiago Martn Rivas, ocupaba una
habitacin en forma permanente?
El seor BAZN ADRIANZN.- En forma permanente, doctor, me
consta.
El seor PRESIDENTE.- Que viva ah?
El seor BAZN ADRIANZN.- Ah viva.
El seor PRESIDENTE.- A usted le consta que el seor Vladimiro
Montesinos Torres se reuna con el ingeniero Fujimori antes de que Montesinos
fuera a la habitacin de Martn Rivas?
El seor BAZN ADRIANZN.- Me consta, doctor.
El seor PRESIDENTE.- A usted le consta que el seor Montesinos ha
dicho en alguna oportunidad que ya tena autorizacin, llmese del "chino", del
"to" o como fuera la denominacin que dio al ingeniero Fujimori?

El seor BAZN ADRIANZN.- S, me ratifico en eso plenamente.

El seor PRESIDENTE.- A usted le consta de que los miembros del
Grupo Colina reciban un pago en dlares luego de cometer cada accin ilcita
que comandaba el seor Martn Rivas?
El seor BAZN ADRIANZN.- Digo que me consta, doctor, por lo que
los vea a ellos, los integrantes, que cuando salan de la reunin salan con
dinero en dlares, y ellos mismos me contaban que les pagaban: por cada
accin el "to" nos ha dado esto, nos ha dato tanto. Yo les vea el dinero, se
gastaban a manos llenas. Es por eso que yo digo, me ratifico en eso.
El seor PRESIDENTE.- No habiendo ms preguntas se le agradece por
la informacin que ha prestado y si usted tiene algo ms que agregar, que
decir, por supuesto que puede hacerlo con la ms absoluta libertad.
La declaracin de Bazn Adrianzen en el sentido que el ex Presidente
Alberto Fujimori, tena un departamento en el Servicio de Inteligencia del
Ejrcito, ha sido corroborada por el propio General Nicols Hermoza Ros,
quien en su declaracin del 24 de mayo, confirm que el ex Presidente
aproximadamente a partir de 1991, pernoctaba tanto en Servicio de Inteligencia
del Ejrcito, como en el Servicio Nacional de Inteligencia.
DECLARACIN DEL GENERAL NICOLAS DE BARI HEMOZA ROS
MARTES 15 DE MAYO DE 2001
El seor General de Divisin EP (r), Nicols de Bari Hermoza Ros.Seor Presidente: No tena conocimiento como vuelvo a reiterar.
Respecto a esta informacin, en 1991 el Presidente pernoctaba en el
Cuartel General, en 1992 por motivo de seguridad efectivamente primero se
traslad a lo que era la oficina del director, del jefe del Servicio de Inteligencia
del Ejrcito, se traslad con su familia, por motivo de seguridad, porque
naturalmente haba muchos problemas de seguridad para el Presidente en el
Palacio, de tal manera, que se instal all.
Pero all no estuvo mucho tiempo, luego en el Servicio de Inteligencia
Nacional le pusieron otra oficina, esa oficina donde despachaba regularmente
durante todo el tiempo, unos lugares donde despachaba, era en el SIN,
efectivamente en el SIE el Presidente estuvo una temporada muy corta.
La seora LOZADA DE GAMBOA (C90-NM).- Recuerda usted, general,
usted podra acordarse de la fecha ms o menos en la cual el ingeniero
Fujimori tena.
El seor General de Divisin EP (r), Nicols de Bari Hermoza Ros.- No
recuerdo, seor Presidente, no s si 1991 o 1992, me parece que fue en 1992,
me parece que fue en 1992.

Los diversos medios probatorios que han sido analizados

resumidamente, permiten llegar a conclusiones valederas sobre la presunta
responsabilidad penal del ex Jefe de Estado Alberto Fujimori, por los alevosos
crmenes de Barrios Altos y La Cantuta, que deben ser investigados y
analizados dentro de su marco contextual, mas no, en forma aislada y como
hechos autnomos desconectados el uno del otro, e inclusive de otros que ya
se conocen y se conocern despus.
Estas pruebas instrumentales, testimoniales e indicios que presenta la
Subcomisin Acusadora ante el Pleno del Congreso, tienen el mrito comn de
establecer la presunta responsabilidad penal del ex Presidente de la Repblica
Alberto Fujimori Fujimori.
A MANERA DE COLOFN
El problema de la criminalidad de los gobernantes ha sido analizado por
el Constitucionalista Espaol Luis Mara Dez-Picazo, quien seala que el
fenmeno de las conductas delictivas de los gobernantes suscita un problema
jurdico y poltico con caractersticas propias, entre las que destaca que: "desde
un punto de vista prctico, los gobernantes son personas que por razn del
cargo, disfrutan de una especial capacidad de informacin e influencia. Pueden
poner a su propia disposicin los principales resortes del aparato del Estado.
De aqu, no slo que puedan hacer uso de propio partido con fines sectarios
(espionaje a favor del propio partido, desviacin de fondos pblicos para
objetivos espreos, etc.), sino sobre todo que estn en una condicin,
particularmente propicia e inalcanzable para todas las dems personas de
encubrir o tratar con indulgencia los hechos delictivos cometidos por ellos
mismos o por sus colaboradores. En otras palabras, la caracterstica definitoria
de la criminalidad gubernativa radica en que, bien para cometer el delito bien
para evitar que sea investigado y perseguido, sus autores pueden disponer de
medios jurdicos, econmicos, humanos y tecnolgicos que son privativos del
Estado (32).
Este fenmeno, es el que ha vivido nuestro pas. Slo despus de la
cada del rgimen anterior ha sido posible poner al descubierto e investigar,
aunque todava no rigurosamente, crmenes horrendos como los de Barrios
Altos y La Cantuta.
Ahora bien, es en el Poder Legislativo; fundamentalmente en l, donde
radica la soberana del pueblo. Su atribucin connatural de control y
fiscalizacin se realiza haciendo efectiva la responsabilidad poltica que tienen
las autoridades de respetar la Constitucin Poltica y la legislacin vigente. Esta
funcin bsica para la existencia de este poder del Estado, es irrenunciable e
inabdicable.
Los hechos que fueron estudiados y analizados corresponden a tres de
los actos que se tenga conocimiento, ms connotados y execrables que
perpetr el rgimen fujimorista. Ha habido, con seguridad, otros que el
Congreso deber desentraar para dar curso a los antejuicios que
correspondan. Algunas evidencias ya estn surgiendo como macabras

revelaciones provenientes de la zona ms convulsionada y afectada por el

terrorismo y las ejecuciones extrajudiciales. Fue el tiempo de la barbarie, el de
la inmovilizacin de las conciencias paralizadas por el miedo y el terror
sembrado por Sendero y el militarismo. Haba que salvaguardar el Estado de
Derecho, haba que responder a la barbarie pero se hizo equivocadamente,
con las mismas armas innobles y despiadadas que destruan el Per.
Gran parte de las dictaduras de Amrica Latina, han empleado la
violencia para asentar su poder. Han hecho uso y abuso de la arbitrariedad, de
la desaparicin y el asesinato, con escuadrones de la muerte y la tortura. En
nuestro continente, algunos gobiernos dictatoriales fundaron su gestin para
favorecer intereses de oligopolios, otros para montar enormes redes de
corrupcin que permitieran el enriquecimiento fcil y cmodo de una lite. Es
decir, por un lado favorecer la enorme concentracin de riqueza en unos pocos
y, por otro, la pauperizacin y represin con muerte de los no privilegiados. En
nuestro pas, se agreg el autoritarismo encubierto de Fujimori que destruy el
tejido social y debilit las instituciones. La dictadura corrompi a las Fuerzas
Armadas y ello trajo consigo un dao irreparable a la imagen del militar recto y
valiente y a su capacidad de vencer.
Esta acusacin a un ex Presidente de la Repblica, inaudita y
desconocida en estos tiempos, nos debe conducir tambin a reflexionar
hondamente sobre nosotros los peruanos, como nacin y como individuos,
castigados otra vez, ms all de la pobreza extendida, por el trastocamiento de
valores, antiguos y nuevos, que aceptbamos como patrones de conducta
comn. Es posible que con el cabal conocimiento de hechos como La Cantuta
y Barrios Altos, el Per est llegando a tener mayor conciencia de los costos
que le han significado la existencia de un Estado corrupto.
El desfase entre el decir y el hacer, la distancia entre el quehacer de un
gobernante y su deber, la ausencia de tica en las acciones y decisiones
polticas, el autoritarismo, el engao y la aplicacin dogmtica de su voluntad
fueron, al fin y al cabo, reflejo y consecuencia de una gran carencia: estructuras
democrticas. La anomia social en la que estuvo sumida la civilidad a causa del
terror y la escasa conciencia cvica y de compromiso social compartido de los
dirigentes y gobernantes en los aos previos, prepar el camino a aquellos
recin llegados, que actuaron del lado oscuro del poder, lejos de la moral y el
derecho. El estilo para gobernar, entre el cinismo y la chabacanera, el
desapego y desprecio de los valores, a lo que se agreg la incondicionalidad
de los medios que escribieron el guin de un presidente popular y efectivo,
fueron grandes aliados para la instauracin de un rgimen totalitario en el pas.
Antes de la llegada de Fujimori al poder el pas pareca un laboratorio en
el que se experimentaban modelos econmicos nada eficaces para atacar la
pobreza y la lucha contra la subversin. No se daba respuesta efectiva a los
graves problemas sociales que se acumulaban dcada tras dcada y el pas
estaba, prcticamente, exange. Nuestra sociedad fragmentada y desigual no
lograba fijar un camino, un estilo de hacer poltica.

Sendero se present en el ande como el nuevo poder que tuvo su origen

en Ayacucho, zona empobrecida con una lite intelectual arrinconada y con
poca o ninguna perspectiva de movilidad social. El retraso econmico de la
regin, ubicada en la profundidad de los Andes, donde la mirada de Lima no se
pos jams, produjo fuertes resentimientos que aglutinados por un lder que
insert concepciones dogmticas en sus jvenes escuchas de origen
campesino, dio nacimiento a esta fuerza subversiva que por 12 aos asol el
pas.
Segn Neira, la sociedad en los andes no haba experimentado cambios
significativos en ningn sentido. Era un territorio que slo representaba el
pasado. La descripcin que hace de la regin desde donde se desencaden la
violencia senderista muestra lo que aparentemente an sigue siendo. "... en
Ayacucho, desde siglos nada se haba movido... Antes de que Sendero la
convirtiera en la capital del terror, era capital de un departamento masivamente
rural, era una ciudad quieta sin el cosmopolitismo del Cusco ni el dinamismo
comercial de Huancayo, con un antiguo recato, un lugar triste, clebre por sus
viejas iglesias y sus retablos rutilantes de oro... Rincn de muertos. Una
procesin de Semana Santa la poblaba ocasionalmente de turistas, procesin
que respetaba la estricta separacin entre blancos y mestizos de un lado e
indios de otro. Ayacucho no slo era la expresin del viejo gamonalismo y las
relaciones tradicionales y despticas con los indios, sino una ciudad donde
todos se haban empobrecido incluyendo a los propietarios de tierras y
pequeos patrones". (NEIRA, Hugo. "Hacia la Tercera Mitad". Per XVI- XX.
Pg. 675).
Sendero ingres a la capital asestando duros golpes, saqueos,
apagones, bombas y coches bombas en zonas urbanas y cntricas (Tarata),
creando el terror en la Lima que an no haba sido tocada sensiblemente por la
barbarie. La reaccin del rgimen fue el reforzamiento del Servicio de
Inteligencia Nacional (SIN), que manej un escuadrn de aniquilamiento
encargado de operativos especiales de inteligencia, que se vali de mtodos
ilegales y protervos como las ejecuciones extrajudiciales.
En poltica el poder no siempre contiene elementos de razonabilidad.
Tener la razn por medio de la imposicin y la arbitrariedad no es garanta de
triunfo. La infamia de los errados voluntarios e inescrupulosos puede
imponerse un tiempo por medio de la fuerza o el poder que controlan, pero el
tiempo se encarga de hacer de la victoria un triunfo prrico. Un poder dictatorial,
como el del rgimen pasado, no poda configurar un Estado tico o un Estado
de Derecho, pues el ejercicio del poder en esa forma se transforma en un
poder arbitrario que va contra la razn y el derecho. El poder, por tanto, debe
estar sustentado en la razn y tener proporcionalidad entre su uso y los medios
en relacin a su fin. Esto no ocurri en el Per.
Fue una dcada de voluntarismo irracional, no hubo lucidez en las
conciencias de los que promovieron y manejaron el Estado. Pretendieron
edificarlo a base de la destruccin de las instituciones, de la sospecha y el
terror. Moralmente lo volvieron indefenso. Manipularon las instituciones,
transgredieron juramentos de honor y el compromiso de la palabra empeada.

El todo vale se volvi modo de actuar para muchos y las vctimas de tan
profunda desmoralizacin an no se reponen del dao.
Fujimori puede jactarse de haber creado una manera de pensar, una
filosofa del acomodo y de vivir el momento. A la ciudadana, especialmente
aquella de los Conos o de las provincias del interior, les ense el estilo de vida
del conformismo (asistencialismo). Model un ciudadano al que poco le import
la desinstitucionalizacin del pas, porque ellos mismos eran producto del
desgobierno y la exclusin.
El derecho que asiste a un gobernante no lo exime ni separa de la moral.
sta no es un conjunto de frmulas o recetas inconexas, bien intencionadas,
abstractas y alejadas de las necesidades y pasiones de la vida. Tampoco es un
listado de prohibiciones y mandatos. Es un conjunto de concepciones y valores
coherentes que tienen un propsito: conducirse cada vez ante la propia
conciencia como lo hara el mejor, el ms desarrollado de los seres humanos.
"La moral privada y la moral pblica no son dos morales distintas, sino una
serie de obligaciones que afectan a relaciones y actuaciones privadas o a
relaciones y actuaciones pblicas y que derivan de unos mismos principios y
derechos fundamentales. El fin de las obligaciones de la moral privada es la
felicidad de lo individuos, mientras que el fin de las obligaciones de la moral
pblica es la felicidad de todos, es decir la justicia". (CAMPS, Victoria. "La
Moral Pblica". tica Fundamental. Pg. 629).
La tarea de construir una nacin es responsabilidad de todos los
ciudadanos y no de una lite. Sin la incorporacin de todos los sectores y de la
equitativa distribucin de oportunidades y riqueza, esa tarea se puede convertir
en una lucha perdida y no asegurar la supervivencia de las siguientes
generaciones. En sociedades como la peruana que han estado desgarradas
por la violencia, no se puede permitir exclusiones de dilogo, tolerancia y
participacin. Es la leccin que debemos aprender.
VIII. CONCLUSIONES
PRIMERA:
El ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori, es presunto
responsable de la comisin de los delitos de asesinato (homicidio calificado),
lesiones graves y desaparicin forzada de personas, previstos y sancionados
por los artculos 108, 121 y 320 del Cdigo Penal. Los delitos radican en los
hechos conocidos como "Barrios Altos" y "La Cantuta", perpetrados el 3 de
noviembre de 1991 y el 18 de julio de 1992.
SEGUNDA:
Los atentados de Barrios Altos y La Cantuta son crmenes de lesa
humanidad y en consecuencia, como delitos internacionales, son perseguibles
universalmente.
TERCERA:

Con arreglo a lo establecido en los incisos e.3) y e.8) del artculo 89 del
Reglamento del Congreso, modificado por la Resolucin Legislativa N 0142000-CR, la Subcomisin considera que existe lugar para formular Acusacin
Constitucional contra el ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori,
a efecto que sea denunciado por la presunta comisin de los delitos de
asesinato (homicidio calificado), lesiones graves y desaparicin forzada de
personas, previstos y sancionados por los artculos 108, 121 y 320 del Cdigo
Penal.
En consecuencia:
La SUBCOMISIN ACUSADORA propone al Pleno del Congreso de la
Repblica, al amparo de los artculos 99 y 100 de la Constitucin Poltica y lo
establecido en los incisos i) y j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso,
modificado por la Resolucin Legislativa N 014-2000-CR, se formule
ACUSACIN CONSTITUCIONAL contra el ex Presidente de la Repblica,
ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, autorizndose la formacin de causa, como
presunto responsable de los delitos de asesinato (homicidio calificado),
lesiones graves y desaparicin forzada de personas, previstos y sancionados
por los artculos 108, 121 y 320 del Cdigo Penal, cometidos con ocasin de
los hechos conocidos como "Barrios Altos" y "La Cantuta",
Lima, 27 de agosto del ao 2001
DANIEL ESTRADA PREZ
PRESIDENTE DE LA SUBCOMISIN ACUSADORA
MERCEDES CABANILLAS BUSTAMANTE
INTEGRANTE DE LA SUBCOMISIN ACUSADORA

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL

DERECHO PROCESAL PENAL

DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO ADMINISTRATIVO

DERECHO CONSTITUCIONAL
VOTO SINGULAR RESPECTO AL MOMENTO EN QUE OPERA EL SILENCIO
ADMINISTRATIVO NEGATIVO A EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DE LA
ACCIN DE AMPARO
SI EL PROCESADO TIENE COMPARECENCIA RESTRINGIDA PERO EST
DETENIDO Y POSTERIORMENTE SE ORDENA DETENCIN - Se produce
la sustraccin de la materia?

VOTO SINGULAR RESPECTO AL MOMENTO EN QUE OPERA EL SILENCIO

ADMINISTRATIVO NEGATIVO A EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DE LA
ACCIN DE AMPARO

Exp. N 514-2000-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
John William Vergaray Alzamora
Demandado :
Municipalidad Distrital de San Martn de Porres
Asunto
:
Inaplicacin de resolucin de alcalda
Fecha
:
22 de enero de 2001(Publicada el 11/9/2001)
Luego de transcurridos los treinta das hbiles siguientes a la interposicin del
recurso de apelacin se produjo el silencio administrativo negativo, por lo que a
partir de ese momento el demandante tena expedita la va para acudir a la
accin de amparo dentro de los sesenta das hbiles siguientes.
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 514-2000-AA/TC -Lima
John William Vergaray Alzamora
Resolucin del Tribunal Constitucional
Lima, veintids de enero de dos mil uno.
VISTO
El recurso extraordinario interpuesto por don John William Vergaray
Alzamora contra la resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas cincuenta y ocho, su fecha veintiocho de febrero de dos mil, que
confirmando la apelada declar improcedente in limine la Accin de Amparo; y,
ATENDIENDO A
1. Que la demanda interpuesta tiene por objeto que se declare la no
aplicacin de la Resolucin de Alcalda N 0261-93, de la Municipalidad Distrital
de San Martn de Porres, expedida con fecha veintids de marzo de mil
novecientos noventa y tres.
2. Que contra dicha resolucin el demandante interpuso recurso de
apelacin el doce de abril de ese mismo ao, el cual, sin embargo, no fue
resuelto expresamente por la autoridad administrativa; por consiguiente, luego

de transcurrido los treinta das hbiles siguientes a la interposicin del

mencionado recurso, se produjo el silencio administrativo negativo, de
conformidad con el artculo 99 del Texto nico de la Ley de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos, Decreto Supremo N 02-94-JUS [1] [2], por
lo que a partir de ese momento el demandante tena expedita la va para acudir
a la Accin de Amparo dentro de los sesenta das hbiles siguientes, de
conformidad con el artculo 37 de la Ley N 23506 [3], plazo que a la fecha de
interpuesta la presente demanda, veintitrs de setiembre de mil novecientos
noventa y nueve, ha transcurrido con exceso, razn por la que ha caducado el
ejercicio de la accin.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica
RESUELVE
CONFIRMAR la recurrida que, confirmando la apelada, declar
IMPROCEDENTE la Accin de Amparo. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA SNCHEZ;
GARCA MARCELO
VOTO SINGULAR DEL DR. MANUEL AGUIRRE ROCA
No suscribo la resolucin recada en esta caso, porque discrepo de su
fundamento, tal vez que, en mi criterio, el plazo de los 60 das, invocando en
ella, no empieza a correr al vencerse el plazo de que se dispone para resolver
el correspondiente recurso administrativo, sino cuando el justificable, haciendo
uso del derecho que le otorga el artculo 99 del D.S. N 02-94-JUS, decide
optar por considerar agotada -habida cuenta del silencio administrativo- dicha
va. Si, en efecto, decidiendo lo contrario, opta por "esperar", es evidente que la
va administrativa no podr considerarse agotada [4].
En consecuencia, estimo que, no habindose vencido el plazo de los
sesenta (60) das, la causa amerita un pronunciamiento de fondo.
SR. AGUIRRE ROCA

SI EL PROCESADO TIENE COMPARECENCIA RESTRINGIDA PERO EST

DETENIDO Y POSTERIORMENTE SE ORDENA DETENCIN - SE
PRODUCE LA SUSTRACCIN DE LA MATERIA?

Exp. N 1092-2000-HC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Juan Manuel Aguilar Rengifo
Demandado
:
Vocal Supremo de la Segunda Sala Penal Transitoria
Especializada en delito de Trfico Ilcito de Drogas
Asunto
:
Hbeas corpus
Fecha
:
30 de noviembre del 2000
Si la sentencia condenatoria fue declarada nula y, al momento de la etapa de
juzgamiento a la que se orden retrotraer el proceso, el demandante se hallaba
con comparecencia restringida, ste debi haber sido puesto en libertad, lo cual
no se cumpli, incurrindose en grave infraccin.
Sin embargo, si
posteriormente la Sala Penal Especializada en delito de Trfico Ilcito de
Drogas de la Corte Superior de Lima revoca el mandato de comparecencia
restringida, decretando la detencin del demandante, carece de objeto
pronunciar sentencia por cuanto se ha producido la sustraccin de la materia.
Expediente N 1092-2000-HC/TC - Lima
Juan Manuel Aguilar Rengifo
Resolucin del Tribunal Constitucional
Lima, treinta de noviembre de dos mil.
VISTO
El recurso extraordinario interpuesto por don David Estuardo Roldn
Infante a favor de don Juan Manuel Aguilar Rengifo, contra la sentencia
expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento doce, su fecha treinta y
uno de agosto de dos mil, que declar improcedente la Accin de Hbeas
Corpus contra el Vocal Supremo de la Segunda Sala Penal Transitoria
Especializada en Delito de Trfico Ilcito de Drogas de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, y los seores Vocales de la Sala Penal Especializada
en el Delito de Trfico Ilcito de Drogas de la Corte Superior de Justicia de
Lima; y,
ATENDIENDO A
1.Que mediante esta accin de garanta se pretende la inmediata
excarcelacin del beneficiario. Se alega, en efecto, que al haberse declarado
nula la sentencia dictada contra l por la Sala Penal Especializada en el Delito
de Trfico Ilcito de Drogas de la Corte Superior de Justicia de Lima, por la que
se le conden a ocho aos de pena privativa de la libertad, en la causa penal
N 8282-97, y nulo el auto superior de enjuiciamiento, y como consecuencia de
ello, ordenado la realizacin de un nuevo juicio oral, se debi decretar su
inmediata libertad, puesto que, en dicha etapa procesal, el beneficiario se
encontraba en situacin de comparecencia.

2. Que, en efecto, el artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales

prescribe que "La nulidad del proceso no traer ms efectos que retrotraer el
procedimiento a la estacin procesal en que se cometi o produjo el vicio (.:.)",
y como el beneficiario, al momento de la etapa de juzgamiento a la que se
orden retrotraer el proceso, se hallaba con mandato de comparecencia
restringida, como se acredita a foja uno, la Sala Penal Transitoria Especializada
en Delito de Trfico Ilcito de Drogas de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, debi disponer su inmediata excarcelacin, libertad que tambin fue
oportuna y reiteradamente solicitada a la Sala Superior Penal emplazada. Sin
embargo, no se le puso en libertad, incurrindose en grave infraccin. En
consecuencia, resulta de aplicacin al presente caso el artculo 11 de la Ley
N 23506 [1]; debiendo el Juez ejecutor disponer las medidas pertinentes.
3. Que, cabe sealar que a fojas veintids del expediente obra la
resolucin de fecha once de agosto de dos mil, dictada por la Sala Penal
Especializada en el Delito de Trfico Ilcito de Drogas de la Corte Superior de
Justicia de Lima, por la cual revoca el mandato de comparecencia restringida
dispuesto contra el beneficiario y, reformndolo, se decreta su detencin.
4. Que, siendo as, resulta de aplicacin el artculo 6, inciso 1) de la Ley
de Hbeas Corpus y Amparo N 23506 [2] [3].
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
RESUELVE
Revocar la recurrida, que revocando la apelada, declar infundada la
Accin de Hbeas Corpus, y reformndola, declara que carece de objeto
pronunciar sentencia, por haberse producido la sustraccin de la materia [4] .
Ordena la remisin por el juez ejecutor de las copias certificadas de la presente
sentencia al Ministerio Pblico y al rgano de Control de la Magistratura, para
que se proceda conforme al artculo 11 de la Ley N 23506. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE;
NUGENT; AGUIRRE ROCA; REY TERRY;
REVOREDO MARSANO; GARCA MARCELO

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

A EFECTOS DE DETERMINAR LA PRECARIEDAD DE LA POSESIN
IMPORTA LA BUENA FE CON QUE SE POSEE?
LA ESCRITURA PBLICA COMO FORMALIZACIN DE UN ACTO JURDICO
Y SU INDEPENDENCIA FRENTE A ESTE LTIMO

A EFECTOS DE DETERMINAR LA PRECARIEDAD DE LA POSESIN

IMPORTA LA BUENA FE CON QUE SE POSEE?

Cas. N 3152-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Miguel Ronald Corrales Picardo
Demandado :
Luis Javier Romero
Asunto
:
Desalojo por ocupacin precaria
Fecha
:
7 de marzo del 2001 (Publicada el 31/08/2001)
En el caso analizado, no est en discusin la posesin de buena fe, pues es
precario quien ocupa el bien sin justo ttulo que ampare dicha posesin o el que
ha fenecido, mxime si esta no puede oponerse al actor por cuanto tiene la
calidad de propietario con derecho inscrito.

CAS. N3152-2000

ANCASH
Lima, siete de marzo del dos mil uno
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA, Vista la causa nmero tres mil ciento cincuentids - dos
mil con los acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Doa Susana Cabana Granados recurre en casacin de la
resolucin de vista de fojas doscientos veintiocho emitida por la Segunda Sala
Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ancash el dieciocho de setiembre del
dos mil, aclarada por Resolucin de fojas doscientos cuarentisis, fechada el
dos de octubre del ao prximo pasado, que confirma la apelada de fojas
ciento ochentiocho, fechada el diecinueve de junio del ao prximo pasado,
que declara fundada la demanda, con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Por Resolucin de esta Sala Suprema del treinta de
noviembre del dos mil se ha declarado procedente el recurso por interpretacin
errnea del artculo novecientos once del Cdigo Civil [1] , al haberse
considerado a los demandados como ocupantes precarios cuando por el ttulo
que les da derecho a la posesin y a la propiedad ellos no estn inmersos
dentro de los alcances de dicha norma que refiere a los que carecen del ttulo o
cuando el ttulo que tenan ha fenecido; y por la inaplicacin de los artculos
novecientos siete, novecientos trece y novecientos catorce del acotado Cdigo
[2] , ya que con la celebracin del contrato de promesa de venta, que por su
naturaleza es un verdadero contrato de compraventa, los demandados se
convirtieron en poseedores de buena fe con justo ttulo y no en ocupantes
precarios; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el actor en su calidad de
propietario del inmueble ubicado en el jirn Retamas nmeros doscientos
veintisiete y doscientos veintisiete A, demanda desalojo por ocupante precario
contra los demandados con quienes no tiene relacin contractual ni paga renta
alguna; que, al haber adquirido el bien notifica a los demandados para que la
desocupen, quienes lejos de retirarse del bien interponen diversas acciones
judiciales que han sido declaradas infundadas; Segundo.- Que, los
demandados sostiene ser propietarios de dicho bien por haberlo adquirido en
compraventa de Juana Ordoez Loli, conduciendo el bien en forma pacfica y
pblica, habiendo interpuesto diversas acciones legales para sanear su
propiedad como proceso de prescripcin adquisitiva; que, admite que el
contrato de arrendamiento por el cual tienen la posesin del bien ha sido
suscrito por su hijo Rodrigo Javier Cabana, pero sostiene que lo hizo en su
representacin; Tercero.- Que, respecto a la causal in iudicando, el impugnante
denuncia inaplicacin de los artculos novecientos siete, novecientos trece y
novecientos catorce del Cdigo Civil, normas que estn referidas a la posesin
de buena fe, sin embargo esta posesin no favorece al poseedor del bien
inscrito a nombre de otra persona; Cuarto.- Que, en el caso submateria no est
en discusin la posesin de buena fe, por cuanto es precario quien ocupa un
bien sin justo ttulo que ampare dicha posesin o el que tena ha fenecido,
mxime si esta no puede oponerse al actor por cuanto tiene la calidad de
propietario con derecho inscrito [3]; Quinto.- Que, las normas denunciadas son
impertinentes al proceso submateria, pues no se trata de uno de prescripcin

adquisitiva, donde el juez debe valorar esta circunstancia siendo materia de

probanza en este proceso que el demandado tenga justo ttulo que ampare su
posesin y que no haya fenecido, pues el poseedor de buena fe tambin tiene
la calidad de precario, pues no paga renta y posee un bien en la creencia que
le corresponde legtimamente, no habiendo demostrado en autos dicha
circunstancia; Sexto.- Que, en conformidad con lo dispuesto en el artculo
trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil [4] ; declararon; INFUNDADO
el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos sesentids contra la
sentencia de vista de fojas doscientos veintiocho, su fecha dieciocho de
setiembre del dos mil, aclarado a fojas doscientos cuarentisis, fechada el dos
de octubre del ao prximo pasado; CONDENARON a la recurrente al pago de
las costas y costos del presente recurso, as como a la multa de dos Unidades
de Referencia Procesal; MANDARON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Miguel Ronald Corrales
Picardo con don Luis Javier Romero y otras, sobre Desalojo por Ocupacin
Precaria; y los devolvieron.
SS. IBERICO M.; ECHEVARRIA A.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; DEZA P.

LA ESCRITURA PBLICA COMO FORMALIZACIN DE UN ACTO JURDICO

Y SU INDEPENDENCIA FRENTE A ESTE LTIMO

Cas. N 3494-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Amparo Benavides Alarcn
Demandado :
Rodolfo Robles Espinoza y otros
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
21 de marzo del 2001 (Publicada el 31/07/2001)
Conforme a la sentencia de vista, la escritura pblica implica la formalizacin
de un acto jurdico y son independientes el acto con el documento que le sirve
para acreditarlo.
CAS. N 3494-2000 - LIMA
Lima, veintiuno de marzo del dos mil uno
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICA
DE LA REPUBLICA; Vista la causa nmero tres mil cuatrocientos
noventicuatro-dos mil; con los acompaados; en Audiencia Pblica de la fecha

y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por
doa Amparo Benavides Alarcn viuda de Mostajo, mediante escrito de fojas
mil veinticinco, contra la resolucin de vista, emitida por la Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas mil veintiuno, su fecha quince de agosto del dos mil, que declar nula la
apelada declar y mandaron que el A-Quo emita nueva resolucin:
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin de
fojas mil cuarenticuatro, fue declarado procedente por resolucin del cinco de
enero del dos mil uno, por la causal contemplada en el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1] , sustentada en la
contravencin de lo dispuesto en el artculo stimo del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil [2] , ya que el Tribunal revisor anul indebidamente la
sentencia de primera instancia, al aducir que la recurrente demand slo la
nulidad de escrituras y no la de sus respectivos actos jurdicos, as como los
artculos tercero, stimo y noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Adjetivo [3] ,
porque no se cumpli con resolver el conflicto de intereses controvertidos y el
Tribunal prescindi de aplicar el derecho que corresponde y adems desacata
todas y cada una de las normas procesales que alega haber contravenido; la
ltima parte del artculo ciento veintiuno del Cdigo precitado [4] al no decidir
expresa y motivadamente sobre la cuestin controvertida; el inciso tercero y
cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo en mencin [5] , ya que sus
incongruentes considerandos no reflejan veraces fundamentos de hecho y de
derecho, as como no decide sobre los puntos controvertidos; ciento setentiuno
del acotado Cdigo [6] , al invalidar sin causal legal el fallo del Juez de primera
instancia; cuatrocientos cuarentisis, cuatrocientos cincuenticuatro y
cuatrocientos sesentisis del Cdigo Adjetivo [7] en razn de que el Tribunal
careca de potestad para deducir excepcin alguna y habindose declarado
saneado el proceso precluy toda peticin sobre la validez de la relacin
jurdica procesal y la transgresin de los artculos seis, diecisis y ciento
ochenticuatro de la Ley Orgnica del Poder Judicial [8] ; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la sentencia de vista ha declarado nula la apelada, porque el
Juez se ha pronunciado sobre la nulidad de las escrituras pblicas pretendidas
por la actora, pero de la fundamentacin fctica de la misma se observa que se
pronuncia sobre la nulidad del acto jurdico que contienen dichas escrituras, sin
tener en cuenta que la escritura pblica conforme a lo previsto en el artculo mil
cuatrocientos doce del Cdigo Civil [9] , implica la formalizacin de un acto
jurdico; y son independientes el acto jurdico con el documento que sirve para
acreditarlo como lo seala el artculo doscientos veinticinco del mismo Cdigo
[10] [11] ; Segundo.- Que, la parte final del artculo ciento veintiuno del Cdigo
Procesal Civil permite que en la sentencia se pueda pronunciar
excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal; Tercero.- Que, en
este caso si bien el petitorio de la demanda estuvo referido a la nulidad de las
escrituras pblicas que se mencionan en ellas, as como las pretensiones
accesorias de la nulidad de las inscripciones de registros pblicos y la
indemnizacin de daos y perjuicios, el fundamento legal de la accin
comprendi a los artculos doscientos diecinueve incisos tercero, cuarto y
stimo y doscientos veinte del Cdigo Civil referidos a la nulidad del acto
jurdico [12] ; Cuarto.- Que, en consecuencia cuando el Juzgado se ha
pronunciado sobre el petitorio de la demanda y declar fundada la misma y

nula la escritura de aclaracin de sustitucin del rgimen de sociedad conyugal

por el de separacin de patrimonios extendida el seis de enero de mil
novecientos noventiocho, ante el Notario Pblico doctor Eduardo Laos de Lama
y nulo el asiento respectivo y manda pagar una indemnizacin de daos y
perjuicios, ha resuelto el proceso y al referirse en los considerandos sobre el
inciso tercero del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil ha analizado
parte de la fundamentacin jurdica de la demanda y no aspectos fcticos de la
misma y al hacerlo no ha incurrido en la causal de nulidad alguna, porque el
fallo no ha declarado nulos los actos jurdicos demandados; Quinto.- Que, por
ello, la sentencia de vista debi pronunciarse sobre el fondo de la materia
controvertida confirmando o revocando la apelada; Sexto.- Que, el artculo
tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil establece que el Juez
deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto
de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica
haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es
lograr la paz social en justicia, por lo que la resolucin de vista al no resolver el
conflicto de intereses ha contravenido este dispositivo e incurrido en la causal
de nulidad contemplada en el artculo ciento setentiuno del Cdigo acotado;
Stimo.- Que, por las razones expuestas y presentndose la causal del inciso
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo, y de
conformidad con el acpite dos punto uno del inciso segundo del artculo
trescientos noventisis de dicho Cdigo, declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por doa Amparo Benavides Alarcn viuda de Mostajo, a
fojas mil veinticinco y en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas mil
veintiuno, del quince de agosto del dos mil; ORDENARON al rgano
Jurisdiccional inferior expedir nuevo fallo con arreglo a Ley; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Amparo Benavides Alarcn con Rodolfo Robles Espinoza y otros,
sobre Nulidad de Acto Jurdico y otros; y los devolvieron.
SS. IBERICO M.; ECHEVARRIA A.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; TORRES
T.

DERECHO DE FAMILIA
PARA DICTAR UNA MEDIDA DE PROTECCIN ES INDISPENSABLE LA
DECLARACIN DE ABANDONO?
LA NECESIDAD DE DECLARAR EL ABANDONO NO OBSTANTE EXISTA EL
DESEO DE BRINDARLE AL MENOR UN TRATO FAMILIAR

PARA DICTAR UNA MEDIDA DE PROTECCIN ES INDISPENSABLE LA

DECLARACIN DE ABANDONO?
Exp. N 325-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CONO NORTE DE LIMA
Beneficiado :
Carmen Chrysti Chumacero Arias
Asunto
:
Declaracin de abandono
Fecha :
2 de diciembre de 1997
Para dictar una medida de proteccin se requiere la declaracin de abandono,
no siendo jurdicamente posible dictar alguna medida de proteccin cuando se
ha declarado que el menor tutelado no se encuentra en tal situacin.
RESOLUCIN NMERO 293
Independencia, dos de diciembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; Vista la causa, sin informe oral, interviniendo como Vocal
Dirimente el Seor MONTAEZ GONZALES en cumplimiento a lo dispuesto en
el artculo ciento cuarenticinco del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial [1] ; y, con lo opinado por el Seor Fiscal Superior a fojas
setentisis; y, CONSIDERANDO; Primero; Que fluye de autos la apelacin
presentado por Carmen Arias Rivadeneyra contra la resolucin de fecha siete
de julio de mil novecientos noventisiete de fojas sesentids y sesentitrs, en
virtud del cual se declara que la menor Carmen Chrysti Chumacero Arias no se
encuentra en situacin de abandono por maltrato fsico y psicolgico; Segundo;
El estado de abandono del nio y adolescente es declarado por el juez, cuando
sea expsito (recin nacido abandonado), no tenga padres o responsables y si
los tiene no cumplieron con su obligaciones, es maltratado, es entregado por

sus padres a un establecimiento de asistencia social, o es dejado en

instituciones hospitalarias, tal por el que el juez declarar al nio o adolescente
en abandono y dictar la medida de proteccin ms conveniente en favor del
nio o adolescente, tal como lo disponen los artculos doscientos cincuentisis,
doscientos sesentids del Cdigo del Nio y Adolescentes [2] lo que en autos
no fue acreditada; Tercero; Por lo que para dictar una medida de proteccin se
requiere la declaracin de abandono, no siendo jurdicamente posible dictar
alguna medida de proteccin cuando se ha declarado que la menor tutelada no
se encuentra en tal situacin [3], y no habindose recabado la Partida de
Nacimiento de la menor tutelada, hechos estos que no se ajustan a lo prescrito
en el artculo doscientos cincuentisis inciso "C" del Cdigo antes glosado;
Consideraciones por las que DECLARARON; NULA la sentencia venida en
grado de fojas sesentids a sesentitrs, su fecha siete de julio de mil
novecientos noventisiete que declare que la menor Carmen Chrysti Chumacero
Arias, no se encuentra en situacin de abandono por maltrato fsico y
psicolgico, DISPUSIERON Que la A quo emita nueva resolucin de acuerdo a
ley, recabando previamente la Partida de Nacimiento de la menor tutelada; en
la investigacin tutelar en favor de la adolescente Carmen Chrysti Chumacero
Arias, por Maltrato Fsico; llamando por nica vez la atencin al Juez de la
causa por la omisin advertida; Suscribiendo la presente resolucin el Seor
Doctor Arrospide Noering de conformidad a lo dispuesto por el artculo ciento
cuarentinueve de la Ley Orgnica del Poder Judicial [4]; Notificndose y los
devolvieron.
SS. ARROSPIDE NOERING; MONTAEZ GONZALEZ; CATACORA
VILLACANTE.
LA SECRETARIA DE LA SALA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL DEL
DISTRITO JUDICIAL DEL CONO NORTE DE LIMA, CERTIFICA QUE LOS
FUNDAMENTOS DEL VOCAL PONENTE SEOR ARROSPIDE NOERING ES
COMO SIGUE: VISTOS; Con lo opinado por el Seor Fiscal Superior; y,
CONSIDERANDO; Primero: Que fluye de autos la apelacin presentando por
Carmen Arias Rivadeneyra contra la resolucin de fecha siete de julio de mil
novecientos noventisiete de fojas sesentids y sesentitrs, en virtud del cual se
declara que la menor Carmen Chrysti Chumacero Arias no se encuentra en
situacin de abandono por maltrato fsico y psicolgico; Segundo: El estado de
abandono del nio y adolescente es declarado por el juez, cuando sea expsito
(recin nacido abandonado), no tenga padres o responsables y si los tiene no
cumplieron con sus obligaciones, es maltratado, es entregado por sus padres a
un establecimiento de asistencia social, o es dejado en instituciones
hospitalarias, tal por el que el juez declarar al nio o adolescente en abandono
y dictar la medida de proteccin ms conveniente en favor del nio o
adolescente, tal como lo disponen los artculos doscientos cincuentisis,
doscientos sesentids del Cdigo del Nio y Adolescentes lo que en autos no
fue acreditada; Tercero: Por lo que para dictar una medida de proteccin se
requiere la declaracin de abandono, no siendo jurdicamente posible dictar
alguna medida de proteccin cuando se ha declarado que la menor tutelada no
se encuentra en tal situacin, y no habindose recabado la Partida de
Nacimiento de la menor tutelada, hechos estos que no se ajustan a lo prescrito
en el artculo doscientos cincuentisis inciso "C" del Cdigo antes glosado;

Consideraciones por las que MI VOTO es por que se declare NULA la

sentencia venida en grado de fojas sesentids a sesentitrs, su fecha siete de
julio de mil novecientos noventisiete que declara que la menor Carmen Chrysti
Chumacero Arias, no se encuentra en situacin de abandono por maltrato fsico
y psicolgico, y se DISPONE Que la A quo emita nueva resolucin de acuerdo
a ley, recabando previamente la Partida de Nacimiento de la menor tutelada; en
la investigacin tutelar en favor de la adolescente Carmen Chrysti Arias, por
Maltrato Fsico; llamando por nica vez la atencin al Juez de la causa por la
omisin advertida; Suscribiendo la presente resolucin el Seor Doctor
Arrospide Noering de conformidad a lo dispuesto por el artculo ciento
cuarentinueve de la Ley Orgnica del Poder Judicial; Notificndose y los
devolvieron.
SS.
ARROSPIDE NOERING
VOCAL PONENTE
LA SECRETARIA DE LA SALA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL DEL
DISTRITO JUDICIAL DEL CONO NORTE DE LIMA, CERTIFICA QUE LOS
FUNDAMENTOS DE LA SEORITA DOCTORA CATACORA VILLASANTE ES
COMO SIGUE: VISTOS: Con lo expuesto por el Seor Fiscal Superior, la
suscrita esta de acuerdo con los fundamentos del Seor Vocal ponente
ARROSPIDE NOERING, CONSIDERANDO; Consideraciones por las que MI
VOTO es por que se DECLARE NULA la sentencia venida en grado de fojas
sesentids a sesentitrs, su fecha siete de julio de mil novecientos noventisiete
que declara que la menor Carmen Chrysti Chumacero Arias, no se encuentra
en situacin de abandono por maltrato fsico y psicolgico, y se ORDENE que
el juez de la causa emita nueva resolucin de acuerdo a ley, recabando
previamente la correspondiente partida de nacimiento de la menor tutelada; en
la investigacin tutelar en favor de la accionante Carmen Chrysti Chumacero
Arias, por maltrato Fsico, llamndose por esta nica vez la atencin al A quo
por la omisin advertida; Notificndose y los devolvieron.S.S.
SR. MONTAEZ GONZALES VOCAL DIRIMENTE
LA SECRETARIA DE LA SALA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL DEL
DISTRITO JUDICIAL DEL CONO NORTE DE LIMA, CERTIFICA QUE LOS
FUNDAMENTOS DEL VOTO EN SINGULAR DE LA SEORITA LOPEZ
VASQUEZ ES COMO SIGUE: VISTOS; con lo opinado por el seor Fiscal
Superior; y, CONSIDERANDO; Primero; Que, en el caso de autos conforme
puede verse del atestado policial de fojas uno a dieciocho, de las declaraciones
de las menores Carmen Chrysti Chumacero Arias de fojas cincuentiuno a
cincuenticuatro respectivamente, la declaracin de Carmen Amparo
Rivadeneyra de Chumacero de fojas veintids y de Elmer Egberto Chumacero
Rea de fojas veintisis; as como el Informe Mdico que obra de fojas treintitrs
a treinticuatro, del informe Social de fojas cuarentids a cuarentitrs, se
encuentra demostrado que la menor Carmen Chrysti Chumacero Arias ha sido

maltratada por su padre don Elmer Egberto Chumacero Rea; tambin es

verdad que esta menor no se encuentra en estado de abandono, al estar bajo
el cuidado de su madre, viviendo conjuntamente con sus hermanos; Segundo;
Que no obstante lo anteriormente expuesto del examen psicopatolgico de
fojas treintitrs a treinticuatro aparece que la mencionada menor Carmen
Chrysti Chumacera Arias a consecuencia de los maltratos fsicos y psicolgicos
ocasionados por su padre sufre de Sndrome Ansioso por maltrato psicolgico;
que tal hecho requiere que el juzgado adopte las medidas necesarias que
ayuden a superar tal estado en la menor, estando a lo dispuesto por el artculo
octavo y noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes
que prescribe que en toda medida que se adopte debe tomarse en cuenta el
inters superior del nio, debiendo tratarse como un proceso humano [5] ; por
cuyos fundamentos MI VOTO es por que se CONFIRME la sentencia apelada
de fojas sesentids a sesentitrs, su fecha siete de julio ltimo que declara que
la menor Carmen Chrysti Chumacero Arias, no se encuentra en situacin de
abandono por maltrato fsico y psicolgico, con lo dems que contiene y es
materia de la alzada.- entre lneas: Arias.-Vale.- Enmendado "Chumacero.-Vale.
LOPEZ VASQUEZ
VOTO SINGULAR

LA NECESIDAD DE DECLARAR EL ABANDONO NO OBSTANTE EXISTA EL

DESEO DE BRINDARLE AL MENOR UN TRATO FAMILIAR

Exp. N 330-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CONO NORTE DE LIMA
Beneficiado :
Valeria Basilia Pucho Mamani
Asunto
:
Declaracin de abandono
Fecha
:
7 de noviembre de 1997
Habiendo quedado probado que con respecto a la menor se ha descuidado el
deber de asistencia, vigilancia y correccin por parte de las personas
obligadas, se evidencia su estado de abandono no obstante que una persona
haya manifestado el deseo de brindarle trato familiar y apoyo integral. En todo
caso, la declaracin de abandono no puede ser bice para dejar de agotar las
diligencias necesarias tendientes a la ubicacin de los padres, hermanos o
parientes ms prximos.
RESOLUCIN NMERO 272
Independencia, siete de noviembre de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; Vista la causa, sin informe oral, interviniendo como Vocal

Ponente la Seorita Doctora CATACORA VILLASANTE de conformidad con lo
dispuesto por el inciso segundo del artculo cuarenticinco del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial [1] ; de conformidad con lo
opinado por el Seor Fiscal Superior; y, CONSIDERANDO; Primero; Que, a
tenor de lo dispuesto en el inciso h) del artculo doscientos cincuentisis del
Cdigo de los Nios y Adolescentes el juez puede declarar el estado de
abandono cuando el nio o adolescente, se encuentre en total desamparo [2] ;
Segundo; Que, de las declaraciones de la menor Valeria Basilia Pucho Mamani
obrante de fojas nueve, diecinueve y veintinueve corroborada en su versin con
las declaraciones de doa Carmen Rosa Hospinal de Vega corriente de fojas
doce y trece y doa Mnica Doris Andia Araujo de fojas veintiocho se tiene que
su padre se encuentra en una ciudad diferente a la de Lima, as como que su
seora madre es fallecida, por lo que al no tener parientes ni persona alguna
que la cuide as como que vele por su alimentacin y desarrollo integral se
evidencia que se encuentra en estado de abandono puesto que se advierte a
todas luces la falta fsica de su padre, sustrayndose al cumplimiento de sus
obligaciones; Tercero; Que, a mayor abundamiento, el hecho de que se hubiera
consignado en el Informe Tcnico Multidisciplinario Evolutivo corriente a fojas
cuarentisiete que la seora Carmen Atoche de Reyes manifieste su deseo de
brindarle trato familiar y apoyo integral no importa en absoluto que no se
encuentre en desamparo, puesto que en autos se ha probado que con respecto
a Valeria Basilia Pucho Mamani se ha descuidado el deber de asistencia,
vigilancia y correccin por las personas obligadas [3] ; Cuarto; Que, asimismo
la declaracin del estado de abandono de la menor Valeria Basilia Pucho
Mamani no puede ser bice para dejar de agotar todas las diligencias
necesarias tendientes a la ubicacin de su padre, hermanos o parientes mas
prximos y en su oportunidad el viaje de la menor a la ciudad de Arequipa en
compaa de la educadora integral pertinente; toda vez que dada la naturaleza
del proceso prevalece el inters superior de dicha menor; Por estas
consideraciones REVOCARON la resolucin nmero nueve de fojas
cincuentitrs a cincuenticinco de fecha primero de octubre de mil novecientos
noventisiete que falla declarando que la menor Valeria Basilia Pucho Mamani
no se encuentra en ninguna de las causales para ser declarada en abandono
moral; REFORMNDOLA; Declararon que la menor tutelada VALERIA BASILIA
PUCHO MAMANI se encuentra en estado de abandono y DISPUSIERON como
medida de proteccin que contine internada en el "Hogar de Nias
Hermelinda Carrera del Instituto Nacional de Bienestar Familiar"; sin perjuicio
de que se realicen las actividades efectivas para la ubicacin del padre y/o
familiares de la menor tutelada, para los fines de ley; notificndose y los
devolvieron.

DERECHO PROCESAL CIVIL

LAS LIQUIDACIONES DE FINANCIERAS DE SALDO DEUDOR Y SU
MRITO EJECUTIVO EN LOS PROCESOS DE EJECUCIN DE GARANTAS
SI NO SE HA EVALUADO UNA PRUEBA INDISPENSABLE PARA EL
PROCESO PUEDE DISPONERSE ELLO AL RESOLVERSE LA CASACIN?
LAS NORMAS QUE SUSTENTAN EL SENTIDO DEL FALLO PUEDEN
TENER CONTENIDO ESTRICTAMENTE PROCESAL?
LA INTERPRETACIN DE LAS CLUSULAS DE UN CONTRATO - Puede
ser objeto de casacin?

LAS LIQUIDACIONES DE FINANCIERAS DE SALDO DEUDOR Y SU MRITO

EJECUTIVO EN LOS PROCESOS DE EJECUCIN DE GARANTAS

Cas. N 2126-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco de Crdito del Per
Demandado :
Ren Leonardo Domingo Toche Natteri
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
1 de setiembre del 2000 (Publicada el 30/01/2001)
Respecto a la existencia de diversas sentencias de casacin donde se
establecen que las liquidaciones que hacen los bancos por s solos no tienen
"mrito ejecutivo", se observa que no son pertinentes al caso porque la
ejecutante ha adjuntado los ttulos de ejecucin, correspondientes a las
escrituras pblicas que contienen las garantas; adems, no se ha expedido
doctrina jurisprudencial tal como lo prev el artculo 400 del Cdigo Procesal
Civil.
CASACIN 2126-2000 - CHINCHA - 01 09-2000
VISTOS: y CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin
interpuesto por Carmen Marina Ocampo de Toche, cumple con los requisitos de
admisibilidad del artculo trescientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil [1];
Segundo: Que, la recurrente se encuentra legitimada para interponer el recurso

de casacin, pues no consisti la resolucin de primera instancia; Tercero: Que,

fluye del texto del recurso que la coejecutada se ampara en las causales
previstas en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis
del referido Cdigo [2]; Cuarto: Que, en cuanto a la primera causal, asevera
que el Colegiado ha interpretado errneamente los artculos setecientos veinte
y seiscientos veintids del Cdigo Procesal acotado [3]; que, asimismo, se ha
infringido el artculo seiscientos ochentinueve del precitado Cdigo [4]; que,
respecto a la segunda causal, la impugnante acusa la inaplicacin de los
artculos veinte inciso segundo y diecisiete de la Ley de Ttulos Valores, Ley
diecisis mil quinientos ochentisiete [5]; que, asimismo denuncia la inaplicacin
de los artculos sesentiuno inciso ocho y sesentids de la mencionada Ley
sustantiva, concordante con el artculo ciento treintitrs de la precitada Ley [6];
y, alega la existencia de diversas sentencias de casacin que establecen que
las liquidaciones que hacen los Bancos por s solas no tienen "mrito
ejecutivo", ya que no renen los requisitos previstos en el artculo setecientos
veinte del Cdigo adjetivo; Quinto: Que, analizando la primera causal, cabe
precisar que la recurrente ha denunciado normas de carcter procesal, las
cuales no pueden ser invocadas como sustento de un error in judicando, pues
se refieren, respectivamente, a que el demandado puede oponerse al
cumplimiento de las obligaciones fundndose en la falsedad de la firma que se
le atribuye y al carcter ejecutivo que tiene un ttulo valor. No se puede
confundir un error in judicando con un error in procedendo, porque aqul atae
exclusivamente a las normas materiales o sustantivas; Sexto: Que, en cuanto a
la supuesta inaplicacin de los artculos sesentiuno inciso ocho y sesentids de
la Ley de Ttulos Valores, concordante con el artculo ciento treintitrs de la
misma Ley se aprecia que la litis corresponde a una ejecucin de garantas, y
no a un proceso ejecutivo, razn por la cual no existe conexin lgica entre lo
que se denuncia y lo que es objeto de este proceso; Sptimo: Que, respecto a
la existencia de diversas sentencias de casacin donde se establecen que las
liquidaciones que hacen los Bancos por s solas no tienen "mrito ejecutivo", ya
que no renen los requisitos previstos en el artculo setecientos veinte del
Cdigo adjetivo, se observa que son pertinentes al caso sub materia, porque la
ejecutante ha adjuntado los ttulos de ejecucin, correspondiente a las
Escrituras Pblicas que contienen las garantas; adems, no se ha expedido la
doctrina jurisprudencial [7], tal como se prev en el artculo cuatrocientos del
Cdigo Procesal acotado [8]; que, la recurrente no ha cumplido con
fundamentar con claridad y precisin su recurso, tal como lo disponen lo
numerales dos punto uno y dos punto dos del artculo trescientos ochentiocho
del Cdigo Procesal Civil [9]; por lo expuesto, y, de conformidad con el artculo
trescientos noventids del precitado Cdigo [10]: declararon IMPROCEDENTE
el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento veintitrs contra la resolucin
de vista de fojas ciento dieciocho, su fecha veintitrs de junio ltimo;
CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos de este recurso
as como la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; MANDARON
publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en la causa
seguida por el Banco de Crdito del Per - Sucursal de Chincha - contra Ren
Leonardo Domingo Toche Natteri y otra, sobre Ejecucin de Garantas; y los
devolvieron.

SS. URRELLO A.; SANCHEZ PALACIOS P.; ROMAN S.; ECHEVARRIA

A.; DEZA P.

SI NO SE HA EVALUADO UNA PRUEBA INDISPENSABLE PARA EL

PROCESO PUEDE DISPONERSE ELLO AL RESOLVERSE LA CASACIN?

Cas. N 3486-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Irma Victoria Luy Len
Demandado :
Carlota Emrica Medrano Otiniano
Asunto
:
Nulidad de cosa juzgada fraudulenta
Fecha
:
23 de marzo del 2001 (Publicada el 31/07/2001)
Como la corte de casacin no puede analizar la prueba y el recurso se funda
en aspectos procesales y no sustantivos, est facultada para disponer que se
expida nuevo fallo, examinando un medio probatorio necesario para el proceso.
CAS. N 3486-2000 - CALLAO
Lima veintitrs de marzo del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero tres mil cuatrocientos ochentisisdos mil; con los acompaados; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Georgina
Angela Luy Len, mediante escrito de fojas ciento cincuentiuno, contra la
sentencia de vista, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del
Callao, de fojas ciento cuarentisis, su fecha once de octubre del dos mil, que
confirmando la apelada declar infundada la demanda: FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin de fojas ciento
cincuentisiete, fue declarado procedente por resolucin del cinco de enero del
dos mil uno, por las causales contempladas en los incisos primero y tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], sustentada en: a)
la aplicacin indebida del artculo setecientos veintitrs del Cdigo Civil [2], por
cuanto las demandantes no son herederas forzosas, el derecho a suceder
hereditariamente no corresponde nicamente a los herederos forzosos, sino
adems a los parientes colaterales, considerados en el artculo ochocientos
veintiocho del Cdigo Sustantivo y b) contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, porque ni el Juzgado ni la Sala han
merituado la declaracin de parte prestada por la demandada en el proceso de
desalojo en que admite que conoce a las demandantes desde antes de la
muerte de su esposo, sin embargo los fallos sostienen que no se ha acreditado

con prueba alguna que la demandada conoca con anterioridad el domicilio de

los litigantes de la sucesin de don Adrin Luy Len; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, primero hay que examinar la causal contemplada en el inciso
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, porque de
declararse fundada, ya no cabe pronunciamiento sobre la otra causal;
Segundo.- Que, la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se ampara
en que el proceso de reconocimiento de existencia de concubinato seguido por
doa Carlota Emrica Medrano Otiniano, fue seguido a espaldas de los
hermanos Luy Len, herederos del causante don Adrin Luy Len, pues la
demandante en dicho proceso expres que desconoca la existencia de
posibles herederos de su difunto conviviente, a pesa de que en su declaracin
de parte en un juicio de desalojo seguido contra ella al emitir la cuarta
respuesta afirm que era cierto que conoca a las demandantes desde antes de
la muerte de su esposo; Tercero.- Que, las sentencias de mrito al analizar las
pruebas no han hecho ninguna mencin al mrito probatorio de la declaracin
de parte prestada por doa Carlota Emrica Medrano Otiniano, en el proceso
de desalojo a que se ha hecho referencia; Cuarto.- Que, el artculo tercero del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, dispone que el Juez debe atender a
que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o
eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos
los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social
en justicia; Quinto.- Que, el artculo ciento noventisiete del acotado Cdigo
exige que todos los medios probatorios deber ser valorados por el Juez en
forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada, pero sin embargo, en la
resolucin slo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes
que sustentan su decisin; Sexto.- Que, el proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta se interpone, porque doa Carlota Emrica Medrano Otiniano
sigui el juicio de reconocimiento de existencia de concubinato con el fallecido
don Adrin Luy Len, con la intervencin de un curador procesal, porque
desconoca la existencia de posibles herederos de su difunto conviviente, y las
demandantes sostienen que s las conoca como hermanas de su difunto
conviviente y por lo tanto el proceso debi seguirse contra ellas; Stimo.- Que,
en consecuencia lo que hay que definir en este proceso es el anterior juicio de
declaracin de convivencia, debi seguirse contra el curador procesal o contra
los herederos declarados del difunto conviviente, independientemente si se
conoca o no el domicilio de dichos herederos, porque para ello el Cdigo
Procesal Civil contiene las formas de notificacin; Octavo.- Que, resulta
evidente que ante esta situacin las sentencias de mrito no han hecho
ninguna referencia a la declaracin de parte prestada por doa Carlota Emrica
Medrano Otiniano, en el proceso de desalojo y no han merituado dicho medio
probatorio, para llegar a la conclusin si ello afecta o no al debido proceso;
Noveno.- Que, como la Corte de Casacin no puede analizar prueba y el
recurso se funda en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Adjetivo, es decir por aspectos procesales y no sustantivos, est
facultada para disponer que se expida nuevo fallo, examinando un medio
probatorio necesario para el proceso [4]; Dcimo.- Que, todo esto determina
que las sentencia de mrito han incurrido en la causal de nulidad contemplada
en el artculo ciento setentiuno del acotado Cdigo [5]; Dcimo Primero.- Que,
por las razones expuestas y presentndose la causal del inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y de conformidad con

el acpite dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis
de dicho Cdigo [6]; declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por doa Georgina Angela Luy Len, a fojas ciento cincuentiuno, en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento cuarentisis, del once
de octubre del dos mil, e INSUBSISTENTE la apelada de fojas ciento diez, del
veintitrs de marzo del dos mil; ORDENARON que el Juez expida nuevo fallo
con arreglo de Ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Irma Victoria Luy Len y otros
con Carlota Emrica Medrano Otiniano, sobre Nulidad de Cosa Juzgada
Fraudulenta; y los devolvieron.
SS. IBERICO M.; ECHEVARRIA A.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; TORRES
T.

LAS NORMAS QUE SUSTENTAN EL SENTIDO DEL FALLO PUEDEN

TENER CONTENIDO ESTRICTAMENTE PROCESAL?

Cas. N 3512-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Francisco Alfredo Alca Quispe
Demandado :
Compaa Inmobiliaria Los Constructores S.A.
Asunto
:
Tercera de propiedad
Fecha
:
31 de julio del 2001
La sentencia de vista se sustenta nicamente en normas de derecho procesal,
ms omite la sustentacin de derecho sustantivo, lo que infracciona la
Constitucin.
CAS. N 3512-2000 - LIMA
Lima, diecinueve de marzo del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero tres mil quinientos doce-dos mil, en
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Francisco Alfredo Alca Quispe contra la sentencia de
vista de fojas trescientos cuatro expedida por la Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima el dieciocho de
setiembre del dos mil, que revocando la apelada de fojas ciento cincuentiuno,
fechada el veinticuatro de mayo de mil novecientos noventinueve declara
infundada la demanda de fojas treinticinco; FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, por resolucin de este Supremo Tribunal de fecha doce de enero del dos
mil uno se ha declarado la procedencia del recurso por las causales de los

incisos segundo y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo

Procesal Civil [1], sosteniendo el recurrente: a) La inaplicacin de los artculos
novecientos veintitrs, mil trescientos cincuentids, mil trescientos cincuentisis
y mil quinientos veintinueve del Cdigo Civil [2] y artculo dos inciso dcimo
sexto de la Constitucin Poltica del Estado [3], ya que el siete de marzo de mil
novecientos noventicinco adquiri mediante compra venta a plazos la
propiedad del bien sub litis y luego de la cancelacin del precio firm el contrato
definitivo; que el contrato se perfeccion con el consentimiento de las partes no
existiendo la exigencia de la legalizacin de firmas; y que el precio de venta se
pago en cuotas mensuales mediante veinte letras canceladas; y b) Que se
debi merituar los documentos de fojas noventa y ciento setentisis; que no se
revis el expediente ni el contrato de compra - venta a plazos que establece el
nmero y monto de las letras, las que coinciden con las obrantes en autos; y
que la Sala no precis cul es la norma de derecho material que ampara su
parte dispositiva; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Constitucin Poltica del
Per en su artculo ciento treintinueve inciso quinto, establece como uno de los
principios de la funcin jurisdiccional la obligacin de motivar las resoluciones
judiciales, como mencin expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustenten, lo que ha sido regulado minuciosamente por el
artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil [4]; Segundo.- Que, la
sentencia exterioriza una decisin jurisdiccional del Estado, consta en un
instrumento pblico, y es la materializacin de la tutela jurisdiccional que llena
su funcin al consagrar un derecho mediante una declaracin afirmada de que
la relacin sustancial discutida se encuentra en los presupuestos legales
abstractos y como consecuencia de lo cual establece, en la sentencia, una
norma concreta para las parte, de obligatorio cumplimiento; Tercero.- Que, el
legislador produce la Ley, que es una norma abstracta, a partir de la cual el
Juez, en la sentencia, produce una norma concreta aplicable a las partes en el
proceso; Cuarto.- Que, por eso es fundamental conocer cul es la norma que el
Juez aplica, y por eso mismo tal obligacin del Juzgador se ha elevado al rango
de garanta constitucional; Quinto.- Que, la doctrina reconoce como fines de la
motivacin: a) Que, el Juzgador ponga de manifiesto las razones de su
decisin, por el legtimo inters del justificable y de la Comunidad en
conocerlas; b) Que, se pueda comprobar que la decisin judicial adoptada
responde a una determinada interpretacin y aplicacin del Derecho; c) Que las
partes, y an la Comunidad, tengan la informacin necesaria para recurrir, en
su caso, la decisin; y d) Que, los Tribunales de Revisin tengan la informacin
necesaria para vigilar la correcta interpretacin y aplicacin del Derecho;
Sexto.- Que, la sentencia de vista, de fojas trescientos cuatro, revoca la
apelada y se sustenta nicamente en normas de derecho procesal, ms omite
la sustentacin en derecho sustantivo, con infraccin del precepto
constitucional primeramente citado [5]; Sptimo.- Que, tampoco indica la
impugnada cundo se habra efectuado el embargo que se cuestiona mediante
el presente proceso para que se pueda concluir si el recurrente prueba o no su
adquisicin con anterioridad a la misma, situacin de hecho que requiere ser
dilucidada para que se resuelvan los autos; Octavo.- Que, esta Sala ha
establecido que cuando se invocan distintos agravios en el recurso de
casacin, si se estima fundado un agravio in procedendo, relativo a vicios en la
sentencia recurrida, resulta innecesario emitir pronunciamiento respecto a los
dems agravios denunciados, atendiendo a que conforme al numeral dos punto

uno del inciso segundo del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal
Civil [6], se debe declarar la nulidad de la impugnada y ordenarse que se
expida nuevo fallo; por estas consideraciones, declararon: FUNDADO el
recurso de casacin de fojas trescientos diez, NULA la resolucin de vista de
fojas trescientos cuatro su fecha dieciocho de setiembre del dos mil,
DISPUSIERON que la Sala de su origen expida nuevo fallo; ORDENARON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en la
causa seguida por Francisco Alfredo Alca Quispe con la compaa Inmobiliaria
Los Constructores Sociedad Annima y otra; sobre Tercera de Propiedad; y los
devolvieron.
SS. IBERICO M.; ECHEVARRIA A.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; TORRES
T.

LA INTERPRETACIN DE LAS CLUSULAS DE UN CONTRATO - PUEDE

SER OBJETO DE CASACIN?

Cas. N 44-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Peruinvest Compaa de Fomento e Inversiones S. A.
Demandado :
Juan lvaro Lira Villanueva
Asunto
:
Obligacin de dar Suma de Dinero
Fecha
:
07 de febrero del 2001 (Publicada el 02-07-2001)
No es objeto de casacin la interpretacin de las clusulas contenidas en un
acto jurdico, por constituir normas particulares que emanan de la voluntad
privada de las partes, por lo que no son de aplicacin a otros negocios
jurdicos.
CAS. N 44-01 - LIMA
VISTOS; a que de lo actuado aparece que don Juan Alvaro Lira
Villanueva ha cumplido con todos los requisitos formales para la admisin del
recurso de casacin; y ATENDIENDO: Primero.- Que en el escrito de fojas
doscientos veintinueve se denuncia la inaplicacin de los artculos ciento
sesentiocho, mil cuatrocientos once, mil trescientos setentiocho, mil
ochocientos sesentiuno y mil ochocientos setenticinco del Cdigo Civil [1],
porque el Colegiado en forma incorrecta ha sealado que la obligacin que une
al recurrente con la accionante fluye del contrato, en el que el recurrente y sus
co-demandados se constituyeron en fiadores solidarios, y que sobre ello versa
la presente causa y no sobre el pagar, afirmacin errada que proviene de la
inaplicacin de la norma contenida en el artculo ciento sesentiocho del Cdigo
Sustantivo, ya que de haberse aplicado dicha norma, para interpretar el

contrato sub litis se habra concluido en que la vigsima clusula de dicho acto
jurdico no contiene la constitucin de la fianza solidaria, solo expresa como se
hara la fianza y su forma, siendo lo correcto que los fiadores son los que
aparecen constituyndose como tales en un anexo adicional al contrato de
crdito, documento que no aparece recaudado a la demanda; as mismo, si las
partes estipularon en el contrato que la fianza solidara se constituira en un
anexo adicional a ste, para que tal garanta sea vlida sta debi constituirse
en el referido anexo adicional en el que se indicara sus alcances y dems
normas, por ende, tal documento, como se repite, debi anexarse a la
demanda y al no contar ste en autos, tal hecho libera al recurrente y dems
co-demandados de estar obligados a la empresa accionante, ya que no se
puede conocer a los que si seran fiadores o quienes aceptaron serlo, siendo
de aplicacin lo establecido en el artculo mil cuatrocientos once del Cdigo
Civil concordante con el artculo mil trescientos setentiocho del acotado;
adems la Sala debi aplicar la norma contenida en el artculo mil ochocientos
setentiuno del Cdigo sustantivo, que establece que la fianza debe constar por
escrito bajo sancin de nulidad, y al haberse pactado que dicha garanta
constara en un anexo adicional, el cual al no obrar en autos, se habra
incumplido con la formalidad prevista en dicha norma; y finalmente, se omiti
aplicar la norma contenida en el artculo mil ochocientos setenticinco del
Cdigo Material ya que la fianza requiere de una obligacin vlida y tal podra
ser la contenida en el contrato de crdito, pero no lo es porque en l no se
constituy fianza alguna, ya que se acord hacerlo en un anexo, por lo que no
tendra obligacin principal y por escrito que la ampare; Segundo.- Que no es
objeto de casacin la interpretacin de las clusulas contenidas en un auto
jurdico, por constituir normas particulares que emanan de la voluntad privada
de las partes, por lo que no tienen aplicacin general que pudieran ser de
aplicacin a otros negocios jurdicos [2]; adems, determinar si se constituy o
no la fianza o si esta cumple con los requisitos de validez legalmente
establecidos implicara revalorar los medios probatorios actuados, lo cual
excede las facultades casatorias de esta Sala por no constituir una instancia de
mrito; Tercero.- Que no habindose cumplido con lo establecido por el
numeral dos punto dos del inciso segundo del artculo trescientos ochentiocho
del Cdigo Procesal Civil [3], y en aplicacin de lo dispuesto por el artculo
trescientos noventids del Cdigo acotado [4], declararon IMPROCEDENTE el
recurso de casacin interpuesto por don Juan Alvaro Lira Villanueva a fojas
doscientos veintinueve contra la sentencia de vista de fojas doscientos
veinticuatro, su fecha cuatro de setiembre del dos mil; en los seguidos por la
empresa Peruinvest Compaa de Fomento e Inversiones Sociedad Annima
en Liquidacin, sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero; CONDENARON al
recurrente al pago de una multa de tres Unidades de Referencia Procesal as
como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad, y lo devolvieron.
SS. IBERICO M.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; TORRES T.; CACERES B.

DERECHO PENAL
CASO EN QUE SE GRAV COMO PROPIO UN BIEN AJENO DILUCIDAN LA
INTENCIN DOLOSA DE QUIEN RECIBI EL BIEN EN GARANTA
OBLIGAR A UNA PERSONA A PRACTICAR SEXO ORAL - CONFIGURA
VIOLACIN O SLO ATENTADO CONTRA EL PUDOR?

CASO EN QUE SE GRAV COMO PROPIO UN BIEN AJENO DILUCIDAN LA

INTENCIN DOLOSA DE QUIEN RECIBI EL BIEN EN GARANTA

Exp. N 1285-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CONO NORTE DE LIMA
Procesado :
Juan Pedro Garca Vsquez y otros
Agraviado :
Aida Tania Mau Castaeda
Asunto
:
Delito contra el patrimonio - Defraudacin
Fecha
:
26 de noviembre de 1997
No ha quedado acreditada la intencin dolosa en el nimo del agente que
recibi el bien en garanta de quien no era su propietario, por cuanto este
ltimo le dijo que el auto le perteneca, adicionndose la expresin de aqul
que no quera ser dueo del vehculo que se le daba en garanta y por ello no
solicit la tarjeta de propiedad, aceptando dicho vehculo en respaldo de una

deuda, de modo que su conducta no se ajusta al delito de defraudacin, en la

modalidad de estelionato.
EXP. 1285-97
RESOLUCIN N 393
Independencia veintisis de noviembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS: Vista la causa, sin informe oral, interviniendo como Vocal
Ponente el seor Doctor QUISPE GEJAO, en aplicacin de lo dispuesto en
inciso segundo del artculo cuarenticinco del Texto nico Ordenado de la Ley
orgnica del Poder Judicial, con lo expuesto por el seor Fiscal Superior, y
CONSIDERANDO: Que, la imputacin concreta contra el encausado Arencio
De La Cruz Nivil consiste en que ste se coludi con el ausente Juan Pedro
Garca Vsquez para obtener la tenencia y apropiarse del vehculo automvil
marca Hyundai con placa de rodaje 10-mil novecientos veintiocho y pliza de
importacin nmero ciento cuarentinueve mil setecientos cuarenta de
propiedad de la agraviada Aida Tania Mau Castaeda, vehculo que
primeramente fue arrendado al acusado ausente Pedro Garca Vsquez por el
esposo de la referida agraviada Carlos Csar Cumpa Mori segn contrato de
fojas cuarentids por el perodo de treinta das que rega desde el dos de
noviembre hasta el dos de diciembre de mil novecientos noventiocho en pago
de la suma de cuatrocientos cuarentiun dlares americanos importe de la letra
que en fotocopia obra a fojas cincuenta, vencida el treinta de setiembre de mil
novecientos noventicinco y aceptada por el arrendador Cumpa Mori, Que, sin
embargo dicho vehculo es entregado el ocho de noviembre de mil novecientos
noventicinco en calidad de garanta por el acusado ausente Juan Pedro Gada
Vsquez en representacin de la Empresa de Compraventa de vehculos J&P
Ching Automotriz al encausado Arencio De La Cruz Nivin, precisndose que
dicha entrega era hasta el treinta de noviembre del referido ao y que si el
ausente no cumpla con cancelar al referido encausado, el vehculo en cuestin
sera de su propiedad; Que, dndose as los hechos resulta acorde y
perceptible lo referido por el encausado De La Cruz Nivin en su manifestacin
policial de fojas veintitrs como en su instructiva de fojas sesentisiete en que
sostiene que con el objeto de adquirir un vehculo -Combi- con capacidad para
veintisis pasajeros le entreg en las oficinas de la Empresa "J&P Ching
Automotriz" Sociedad Annima un total de seis mil trescientos dlares
americanos entre el diez y veintiuno de agosto de mil novecientos noventicinco
segn los recibos de fojas sesentitrs a sesenticuatro sin que el coencausado
ausente Garca Vsquez cumpla con entregar el vehculo por el cual insiste
concurriendo al depsito de "Kolcandina" en la Avenida Argentina de donde
desapareci el vehculo ofrecido en venta -Combi- por lo que le reclam la
devolucin del dinero y por ello que a fin de arreglar el problema concurri a la
Polica juntamente con el coencausado Garca Vsquez, quien de suyo propio
ofreci darle en garanta otro vehculo que result ser el automvil Hyundai
ms catorce letras para lo cual se redact el documento que obra en fotosttica
a fojas treinticuatro y cuarentiuno firmando inclusive el abogado del referido
encausado refiriendo que ste se hizo en la Comisara de Sol de Oro; que en

efecto en dicho instrumento no consta el nmero de placa de rodaje ni la tarjeta

de propiedad del referido vehculo, compadecindose ello con lo expresado por
el acusado De La Cruz Nivin en su instructiva en cuanto asevera que slo le
entreg la pliza de importacin que aparece a fojas ocho, lo que resulta
evidente puesto que la tarjeta de propiedad que se recauda a fojas siete y
cincuentiocho tiene fecha de expedicin ocho de noviembre de mil novecientos
noventicinco siendo que conforme al contrato de arrendamiento de fojas
cuarenta dicho vehculo lleg primeramente a poder del encausado ausente
Garca Vsquez el dos de noviembre y despus el ocho de noviembre al
encausado De La Cruz Nivin, sin la tarjeta de propiedad por lo que es
entendible que la propiedad sea atribuida al encausado Garca pues este le dijo
que era su carro conforme lo asevera el encausado, adicionndose an su
expresin de que ste no quera ser el dueo del vehculo que le daba en
garanta y por esto no le solicit la tarjeta de propiedad aceptando dicho
vehculo como respaldo de la deuda, por lo que siendo as no se da la
existencia de intencin dolosa en el nimo del agente y en consecuencia la
conducta de ste no se ajusta a los presupuestos del tipo penal contenido en el
numeral ciento noventisiete inciso cuarto del Cdigo Penal [1] [2], por lo que es
del caso absolvrsele en aplicacin del artculo doscientos ochenticuatro del
Cdigo de Procedimientos Penales [3], por tales consideraciones
examinndose los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia que la ley
autoriza; REVOCARON: La sentencia apelada de fojas ciento treintisis, su
fecha diecisis de mayo de mil novecientos noventisiete que falla condenando
a Arencio De La Cruz Nivin por delito Contra el Patrimonio - Defraudacin, en
agravio de Aida Tania Mau Castaeda a tres aos de pena privativa de libertad
suspendida condicionalmente bajo reglas de conducta: y fija en dos mil nuevos
soles por concepto de Reparacin Civil; y REFORMNDOLA; ABSOLVIERON
de la acusacin fiscal a ARENCIO DE LA CRUZ NIVIN, por el delito Contra el
Patrimonio - Defraudacin, en agravio de Aida Tania Mau Castaeda:
CONFIRMARON: En cuanto reserva el juzgamiento contra el ausente Juan
Pedro Garca Vsquez; MANDARON: Que consentida o ejecutoriada que sea
esta sentencia se anulen los antecedentes policiales y judiciales que se
hubieran generado en el presente proceso; archivndose definitivamente la
instruccin en el extremo absolutorio: Notificndose y los devolvieron.SEQUEIROS VARGAS; QUISPE GEJAO; URQUIZO OLAECHEA

OBLIGAR A UNA PERSONA A PRACTICAR SEXO ORAL - CONFIGURA

VIOLACIN O SLO ATENTADO CONTRA EL PUDOR?

Exp. N 2086-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CONO NORTE DE LIMA
Procesado :
Eduardo Manuel Revilla Puccio
Agraviada :
XXXX

Asunto
:
Delito contra el patrimonio - Robo agravado y otro
Fecha
:
25 de octubre de 1999
No puede reducirse el tipo legal "violacin de la libertad sexual" al coito, dado
que siendo el Derecho una ciencia social que se inserta en una realidad,
responde a la exigencia que la sociedad le formula de proteger a sus individuos
frente a toda conducta que procure satisfaccin sexual al agresor.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA - Primera Sala Penal Corporativa
para procesos Ordinarios con Reos en Crcel - EXP. N 2086-99
SENTENCIA
Lima, veinticinco de octubre de mil novecientos noventinueve.
VISTA : En Audiencia Privada la causa seguida contra EDUARDO
MANUEL REVILLA PUCCIO por delito contra el Patrimonio -Robo Agravado- y
por delito contra la libertad sexual -atentado contra el pudor- en agravio de
XXXX; APARECE DE AUTOS: Que a mrito de la denuncia del representante
del Ministerio Pblico de fojas veintitrs, recaudada con el atestado nmero
doscientos noventids - noventiocho - JPMS - DIVINCRI SUR DIR tres, y
anexos obrantes a fojas a ocho, se abri instruccin a fojas veinticinco y
veintisis contra el mencionado proceso; que seguida la instruccin con arreglo
a ley, la causa fue elevada a esta Superior Sala Penal con los Informes finales
respectivos; que emitido el dictamen acusatorio de fojas sesentiocho, se dict
el auto superior de enjuiciamiento de fojas setenta, realizndose la audiencia
oral, de la forma que aparece de las actas de su propsito; que habindose
elevado los actuados a la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en mrito
al recurso de nulidad interpuesto por el seor Fiscal Superior, mediante
Ejecutoria Suprema de fecha treintiuno de mayo de mil novecientos
noventinueve se dispuso la realizacin de un nuevo acto oral; que citadas las
partes para la audiencia realizada esta conforme aparece de las actas
correspondientes, oda la requisitoria oral del seor Fiscal Superior y el alegato
pertinente, recepcionadas las conclusiones escritas, planteadas discutidas y
votadas las cuestiones de hecho, se produce a dictar sentencia; y
CONSIDERANDO: Primero: Que, se imputa al procesado que el da veintisiete
de junio de mil novecientos noventiocho, en horas de la tarde cuando la
agraviada XXXX, se encontraba esperando a una amiga en la puerta de su
casa, sito en la Urbanizacin La Capullana - Surco, se le acerc, buscndole
conversacin para luego de amenazarla con un objeto que tena entre sus
prendas de vestir, obligarla a acompaarlo a los lugares denominados Los
Intocables y El Carmen en el distrito de Surquillo a fin de comprar drogas, para
luego llevarla por el circuito de playas de la capital a la altura del club Terrazas
de Miraflores, donde igualmente bajo amenaza la oblig a realizar el sexo oral,
sustrayndole asimismo sus zapatillas, un celular Nokia y cartera que llevaba
para luego darse a la fuga; Segundo: Que, el acusado a lo largo del proceso
manifiesta que conoci circunstancialmente a la agraviada, ofrecindose para
acompaarla a comprar droga, sin ejercer violencia o amenaza, admitiendo
finalmente que al momento de retirarse del lugar donde se produjeron los
hechos contra la libertad sexual, zona de la Costa Verde, por los cuales se le

procesa, se apoder de las zapatillas de la agraviada y que los dems bienes

fueron vendidos en los lugares donde compr drogas; Tercero: Que, de la
compulsa de las pruebas actuadas aparece que la agraviada desde la etapa
policial -fojas ocho y nueve a nivel de instructiva -fojas cuarentiuno a
cuarentitrs- confrontacin de fojas cincuentiocho y cincuentinueve, as como
en el acto oral -actas de fecha cuatro de octubre de mil novecientos
noventinueve-, sindica al procesado como la persona que bajo amenaza la
conmin a acompaarla a diversos lugares para finalmente conducirla a un
lugar cerca a la playa en el distrito de Miraflores - a la altura de la playa Waikikidonde ejercitando la violencia le oblig a practicarle el sexo oral, previo
manoseo de su cuerpo, luego del cual se retir llevndose sus zapatillas, un
maletn donde se encontraba un gorro y su celular, precisando que cuando la
condujo por los lugares denominados "Los Intocables" y "El Carmen" en todo
momento la tena bajo amenaza y en esa ocasin vendi su walkman,
imputaciones que no han sido desvirtuadas por el acusado, limitndose a
sealar que la agraviada lo acompa porque deseaba consumir droga y como
conoca dichos lugares se prest a acompaarla, habiendo vendido el walkman
porque as lo consinti la agraviada, sin embargo esta coartada ha sido
desvirtuada por cuanto la agraviada en la confrontacin antes sealada lo
sindica y enrostra su proceder, esto es, el haberla desapoderado de sus bienes
bajo amenaza, de los que se apoder y dispuso en beneficio personal; Cuarto:
Que, siendo esto as se configura los elementos constitutivos del delito de robo
en su modalidad agravada contemplado en los incisos dos y tres del artculo
ciento ochentinueve del Cdigo Penal con la modificatoria efectuada por el
Decreto Legislativo ochocientos noventisis [1] , es decir evento efectuado bajo
amenaza, y en lugar desolado toda vez que el lugar donde conduca conforme
han referido ambas partes era un descampado al cual concurren personas que
sufren de alteracin mental, lo cual contribuy al estado de zozobra en que se
encontraba la agraviada al momento de los hechos, conducta ilcita que es
necesario reprimir; Quinto: Que asimismo, este colegiado por mayora
considera que entre los bienes jurdicos a los que la sociedad dispensa
especial proteccin, se encuentra la libertad personal que importa, como lo
consagra el artculo segundo de la Constitucin Poltica del Estado [2], el
derecho a la integridad moral, psquica, fsica y al libre desarrollo y bienestar;
Sexto: Que, consecuente con lo antes glosado, el Cdigo Penal incorpora en
su Ttulo IV, Delitos contra la Libertad, el de violacin de la libertad sexual en
cuyo artculo ciento setenta [3], considera como reprochable la conducta de
quien obliga a una persona con violencia o grave amenaza a practicar el acto
sexual u otro anlogo; Stimo: Que, del estudio de autos se advierte que corre
inserta a fojas tres en el atestado nmero doscientos noventids-noventiocho,
la denuncia que hizo la agraviada, en la cual refiri que haba sido obligada por
el procesado a practicarle el acto sexual -oral- versin en la que se ratific al
prestar su declaracin preventiva de fojas cuarentiuno y sostuvo en la
audiencia, as aparece de las actas de su propsito, admitiendo el procesado
desde la etapa investigatoria policial, instructiva preliminar - de fojas diez y
veintisiete - y acto oral, la veracidad de la denuncia, ratificndose las partes en
sus dichos en la diligencia de confrontacin de fojas cincuentiocho; Octavo:
Que, por consiguiente la conducta del procesado en cuanto se refiere al delito
contra la libertad, se adecua al tipo penal contenido en el ya citado artculo
ciento setenta del Cdigo Penal dado que oblig a la agraviada a satisfacerlo

sexualmente concurriendo as los elementos objetivos y subjetivos del tipo, al

estar presente el dolo con que se actu sobre una persona que por encontrarse
fsicamente en desventaja y amenazada, fue objeto de la agresin sexual;
Noveno: Que, la interpretacin que se hace del artculo ciento setenta del
Cdigo Penal, responde al principio contenido en el artculo constitucional ya
glosado y habiendo establecido que el procesado tuvo el propsito de practicar
el acto sexual u otro anlogo, su conducta no puede adecuarse al tipo
contenido en el artculo ciento setentisis del Cdigo Penal [4] por el cual se le
procesa, dado que la descripcin de la conducta del agente infractor que
efecta el ya citado artculo ciento setenta del Cdigo Penal, crea un mbito de
aplicacin de la norma, correspondiendo al Juzgador determinar su contenido,
interpretacin que responde a principios morales, puesto que no hay mbito del
Derecho Penal, que no est regido por ellos y obviamente con justicia y
equidad, no pudiendo reducirse el tipo legal " violacin de la libertad sexual" al
coito, dado que siendo el Derecho una ciencia social que se inserta en una
realidad, responde a la exigencia que la sociedad le formula, de proteger a sus
individuos, frente a toda conducta que procure satisfaccin sexual al agresor [5]
; Dcimo: Que, delimitado por el Colegiado la comisin del delito de robo
agravado, para los efectos de fijar la pena debe tenerse en consideracin las
condiciones personales y sociales del procesado, el mismo que conforme al
certificado de fojas cuarenta no registra antecedentes por eventos similares, el
perjuicio sufrido por la agraviada y su reconocimiento parcial de los hechos [6] ,
por lo que en aplicacin de los artculos doce, veintitrs, cuarentiocho,
cuarentisis, noventids y noventitrs del Cdigo Penal [7] y artculos
doscientos ochenticuatro y doscientos ochenticinco del Cdigo de
Procedimientos Penales [8] ; la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos
Ordinarios con Reos en Crcel de Lima, administrando justicia a nombre de la
Nacin; FALLA: CONDENANDO a EDUARDO MANUEL REVILLA PUCCIO por
la comisin del delito contra el Patrimonio - robo agravado - en agravio de
XXXX a cinco aos de pena privativa de la libertad efectiva la misma que con
descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el veintiocho de junio de
mil novecientos noventiocho vencer el veintisiete de junio del ao dos mil tres;
FIJARON: en la suma de seiscientos nuevos soles por concepto de reparacin
civil en favor de la agraviada; asimismo, por mayora, ABSOLVIERON a
EDUARDO MANUEL REVILLA PUCCIO de la acusacin fiscal por delito contra
la libertad sexual - atentado contra el pudor - en agravio de XXXX;
MANDARON: Que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se
inscriba donde corresponde emitindose los boletines y testimonios de
condena con dicho fin; anulndose los antecedentes policiales y judiciales en el
extremo del cual fuera absuelto; DISPUSIERON: se remita copias certificadas
de todo lo actuado, al seor Fiscal Provincial en lo Penal de turno a fin de que
proceda acorde con sus atribuciones, por existir indicios de la comisin de un
delito contra la libertad, conforme a los considerandos de la presente
resolucin; archivndose oportunamente la presente causa con aviso al
Juzgado de origen.
BETANCOUR BOSSIO; TELLO DE ECCO; VIZCARRA ZORRILLA.
El secretario que suscribe certifica que el voto del doctor Betancour
Bossio es como sigue, CONSIDERANDO: Primero: que el suscrito si bien

concuerda con la existencia de un atentado contra el patrimonio en contra de la

agraviada, tambin considera que existen suficientes elementos que nos llevan
a concluir por la existencia del atentado contra el pudor a que hace referencia
el artculo 176 del Cdigo Penal por cuanto, el delito contra la libertad sexual en
el grado de violacin slo se consuma con la penetracin total o parcial del
pene en el conducto vaginal de la mujer o en el ano del hombre o la mujer,
previo empleo de violencia o grave amenaza, hecho aceptado por la doctrina
de manera general (Ver: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis. "Manual de
Derecho Penal". Parte especial. Primera Edicin. 1994. Pg. 179) resultando
discutible si el coito oral o bucal -fellatio in ore- sea considerada un acto
anlogo, por lo que a criterio del suscrito no se configuran los supuestos
contemplados en el artculo 170 del Cdigo Penal y antes bien estando
acreditado los tocamientos deshonestos -reconocidos por el propio procesadose debe condenar al procesado por el delito contra el pudor conforme aparece
sealado en el auto de enjuiciamiento [9] , teniendo en cuenta que inclusive, la
agraviada al prestar su declaracin indica que "a un drogadicto no se le para el
miembro" circunstancia que obviamente debe considerarse si se pretende un
anlisis de la existencia de un acto contra la libertad sexual en la modalidad de
violacin; Segundo: que a mayor abundamiento en el caso de verosimilitud de
la existencia de un acto contra la libertad sexual se debe tener en cuenta que, a
la fecha de la comisin del hecho punible se encontraba en vigencia el texto
original del artculo 178 del Cdigo Penal -modificado despus por la Ley
veintisiete mil ciento quince- que prescriba que el ejercicio de la accin es
privada para los actos indicados en el citado artculo 170 del Cdigo, razn por
la cual no resulta factible, el disponer se expidan copias para la actuacin del
representante del Ministerio Pblico, estando al mandato constitucional de
irretroactividad de la ley y al principio consagrado en la doctrina procesal de
"Non bis in idem"; por estas consideraciones MI VOTO es para que se condene
a EDUARDO MANUEL REVILLA PUCCIO como autor del delito contra el pudor
previsto en el artculo 176 del Cdigo Penal, subsumiendo la penalidad en la
contemplada para el delito contra el patrimonio - robo agravado.
BETANCOUR BOSSIO.

DERECHO PROCESAL PENAL

SE PUEDE CONDENAR A UN ACUSADO Y LUEGO SOBRESEER LA
CAUSA POR EL MISMO DELITO? NULIDAD DE SENTENCIA
LA IMPORTANCIA DE LA PARTIDA DE DEFUNCIN EN EL PROCESO
PENAL - Un caso de homicidio culposo

SE PUEDE CONDENAR A UN ACUSADO Y LUEGO SOBRESEER LA

CAUSA POR EL MISMO DELITO? NULIDAD DE SENTENCIA

Exp. N 633-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CONO NORTE DE LIMA
Procesado :
Guillermo Escobar Prez
Agraviado :
Teodosio Obregn Espeza
Asunto
:
Delito contra el patrimonio - Estafa y otros
Fecha
:
26 de noviembre de 1997
Se declara nula la sentencia por cuanto el juez por un lado condena al acusado
por la comisin del delito de estafa y otros, y en la misma resolucin sobresee
la causa por esos mismos delitos.
EXP. N 633-97
RESOLUCIN N 394
Independencia, veintisis de noviembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS: Vista la causa en audiencia pblica, odo el informe oral,
interviniendo como vocal ponente el seor Doctor URQUIZO OLAECHEA, en
aplicacin de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo cuarenticinco del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial [1] de conformidad
con lo opinado por el seor Fiscal Superior a fojas trescientos cinco, y
CONSIDERANDO ADEMS: Que, a tenor de lo dispuesto en el inciso primero
del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales [2],

se declara la nulidad cuando en el proceso del juzgamiento se hubiera incurrido

en grave irregularidad, y en el presente caso fluye que el Juez de la causa por
un lado ha condenado al procesado Guillermo Escobar Prez por los delitos
contra el Patrimonio - Estafa, contra la Fe Pblica - Falsificacin de
documentos privados en agravio de Teodosio Obregn Espeza, y contra la
Administracin Pblica - usurpacin de autoridad, ttulos y honores - en agravio
del Estado [3], y por otro lado ha sobresedo la causa por los tres delitos
mencionados en agravio del Teodosio Obregn Esperza y del Estado,
originando una contradiccin insalvable jurdico - penalmente [4], asimismo
estando a lo dictaminado por el Seor Fiscal Provincial a fojas doscientos
sesentiocho, el A-quo ha omitido ampliar el auto apertorio de instruccin para
tenerse al procesado por los delitos denunciados a fojas cuarenta. Razones por
las cuales: DECLARARON: NULA la sentencia de fojas doscientos noventisis
a doscientos noventisiete vuelta, su fecha treintiuno del julio de mil novecientos
noventisiete que Falla condenando a Guillermo Escobar Prez como autor de
los delitos contra el patrimonio - estafa y contra la fe pblica - falsificacin de
documentos privados en agravio de Teodosio Obregn Espeza, y como autor
del delito contra la administracin pblica - usurpacin de autoridad, ttulos y
honores, en agravio del Estado a cuatro aos de pena privativa de la libertad
suspendida condicionalmente bajo regla de conducta, por un trmino de prueba
de tres aos, fijando en la suma de cuatro mil nuevos soles el monto de la
reparacin civil a favor del agraviado; as como sobresee la causa contra el
procesado Guillermo Escobar Prez por los delitos contra la fe pblica falsificacin de documentos privados, contra el patrimonio - estafa y contra la
administracin pblica - usurpacin de autoridad ttulos y honores, en agravio
de Teodosio Obregn Espeza y del Estado Peruano; DISPUSIERON: Que, se
remitan los autos al Juzgado de origen a fin de que el Juez de la causa ample
el auto apertorio de instruccin para comprenderse al procesado conforme a la
denuncia formulada por el Fiscal Provincial y dicte nueve sentencia con arreglo
a ley; y estando a la irregularidad anotada. IMPUSIERON: La medida
disciplinaria de APERCIBIMIENTO a los doctores AUGUSTO F. CRDENAS
MINAYA, CSAR AUGUSTO VSQUEZ ARANA, por la grave irregularidad
advertida de autos, recomendndoseles mayor celo en el anlisis y aplicacin
de normas de imperativo cumplimiento, debiendo notificarse la medida
impuesta al infractor y consentida que sea la misma se comunique a las
autoridades correspondientes; notificndose y los devolvieron.
SEQUEIROS VARGAS; QUISPE GEJAO; URQUIZO OLAECHEA

LA IMPORTANCIA DE LA PARTIDA DE DEFUNCIN EN EL PROCESO

PENAL - Un caso de homicidio culposo

Exp. N 2180-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CONO NORTE DE LIMA

Procesado :
Germn Nicols Ortiz vila
Agraviado :
Fernando Osorio Rosales
Asunto
:
Homicidio culposo
Fecha
:
28 de noviembre de 1997
El nico documento que acredita la muerte de una persona es su partida de
defuncin y al no recabarse en este caso, se ha incurrido en irregularidad
grave.
EXP. N 2180-97
RESOLUCIN N 400
Independencia, veintiocho de noviembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; Vista la causa en audiencia pblica, sin informe oral,
interviniendo como vocal ponente el seor Doctor SEQUEIROS VARGAS, en
aplicacin de los dispuesto en el inciso segundo del artculo cuarenticinco del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial [1] ; de
conformidad con lo opinado por el seor Fiscal Superior de fojas ciento
diecinueve; y CONSIDERANDO ADEMS: PRIMERO: Que, conforme al
informe tcnico nmero seiscientos treintitrs guin cincuenta CPNP-UIAT, de
fojas treintisis-cuarenticinco en su segunda conclusin establece que
probablemente la visibilidad del conductor estuvo restringuida, lo que determina
que el chofer debi haber actuado con mayor cuidado, por lo que sin perjuicio
de la negligencia del peatn ha contribuido al resultado del hecho la falta de
previsin del conductor [2] ; SEGUNDO: Que, el nico documento que acredita
legalmente la muerte de una persona es su partida de defuncin y al no
recabarse en este caso, se ha incurrido en irregularidad grave. Razones por las
que, en aplicacin del inciso primero del artculo doscientos noventiocho del
Cdigo de Procedimientos Penales [3] ; DECLARARON: NULA la sentencia de
fojas ciento doce y vuelta, su fecha veinticinco de febrero del mil novecientos
noventisis, que falla absolviendo a Germn Nicols Ortiz vila de la acusacin
fiscal formulada en su contra por delito contra la vida, el cuerpo y la salud Homicidio Culposo, en agravio de Fernando Osorio Rosales; e
INSUBSISTENTE la acusacin fiscal de fojas ochentiocho a ochentinueve,
AMPLIARON: la instruccin por el trmino de QUINCE DIAS, a fin de que el
Juez de la causa recabe la partida de defuncin y emita nueva sentencia a la
brevedad posible y bajo responsabilidad; notificndose y los devolvieron.
MIRANDA CANALES; SEQUEIROS VARGAS; QUISPE GEJAO

DERECHO LABORAL
SI POR UNA FALTA GRAVE SE SUSPENDI A UN TRABAJADOR EN SUS
LABORES
CABE
DESPEDIRLO
JUSTIFICADAMENTE
POR
LA
COMISINDE ESA MISMA FALTA?
ERROR EN EL CLCULO EFECTUADO POR EL PERITO INCLUSIN DE
PASAJES, VESTUARIO, ASIGNACIONES ANUALES Y CLCULO ERRNEO
DEL PROMEDIO DE GRATIFICACIONES
EL PLAZO DE PRESCRIPCIN PARA EXIGIR LA ENTREGA DE
CERTIFICADOS DE ACCIONES LABORALES NORMA APLICABLE

SI POR UNA FALTA GRAVE SE SUSPENDI A UN TRABAJADOR EN SUS

LABORES
CABE
DESPEDIRLO
JUSTIFICADAMENTE
POR
LA
COMISINDE ESA MISMA FALTA?

Cas. N 1499-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Mario Luque Cruz
Demandado :
Telefnica del Per S.A.
Asunto
:
Despido Arbitrario
Fecha
:
1 de diciembre del 2000 (Publicada el 01/03/2001)
Por la falta cometida al trabajador se le impuso la medida disciplinaria de
suspensin sin goce de haberes, medida que luego fue privada de efecto por el
empleador para proceder a despedir al trabajador, sin que se haya tenido en
cuenta que ste ya haba cumplido la medida disciplinaria que se le haba
impuesto, motivo por el que no se le poda sancionar nuevamente. Siendo as,
el despido efectuado deviene arbitrario.

CAS. N 1499-2000 - LIMA

Lima, primero de diciembre del dos mil.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: Vista la causa
nmero mil cuatrocientos noventinueve - dos mil; en la Audiencia Pblica de la
fecha; y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por
don Mario Luque Cruz a fojas ciento veintiocho, contra la sentencia de vista
expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima,
obrante a fojas ciento veintisiete, su fecha veintisiete de abril del dos mil, que
confirmando la apelada de fojas ciento nueve, su fecha diez de enero del dos
mil, declara infundada la demanda, con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente invoca el literal c) del artculo
cincuentisis del texto modificado de la Ley Procesal del Trabajo [1] y denuncia:
a) la inaplicacin del artculo doce del Decreto Supremo cero cero tres noventisiete - TR [2], alegando que esta norma debi aplicarse pues regula las
causales de suspensin del contrato de trabajo, entre las cuales se encuentra
la sancin disciplinaria de suspensin de labores sin goce de haber; b) la
inaplicacin del artculo treintiuno del aludido Decreto Supremo [3], porque
dicha norma recoge el Principio de Inmediatez tanto para dar inicio al trmite
investigatorio interno como para aplicar la sancin del despido; c) la
inaplicacin del artculo treintisiete del Reglamento Interno de Trabajo de
Telefnica del Per Sociedad Annima, alegando que dicha norma establece
que la aplicacin de sanciones disciplinarias, salvo el despido, corresponde a
los jefes inmediatos del trabajador y que en el caso de autos la sancin de
suspensin de labores sin goce de haber fue dejada sin efecto cuando la
misma ya se haba hecho efectiva; d) la inaplicacin del artculo treintiocho del
citado reglamento, el mismo que establece las medidas disciplinarias que se le
pueden aplicar al trabajador que incurre en falla laboral; e) la inaplicacin del
artculo treintinueve del aludido reglamento de trabajo porque la medida de
suspensin impuesta al recurrente cumple con los requisitos y formalidades
establecidas por dicha norma y por lo tanto, es jurdicamente vlida; f) la
inaplicacin del artculo cuarenta del tantas veces mencionado Reglamento
Interno de Trabajo, pues al no haber impugnado la sancin disciplinaria dentro
del plazo previsto en dicha norma, la medida impuesta qued consentida y
firme y por lo tanto no poda ser dejada sin efecto por la empresa demandada;
g) la inaplicacin del artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil [4]
dado que uno de los principios que debi ser aplicado es el de nom bis in idem;
y, h) la inaplicacin del artculo ciento cuarentitrs del Cdigo Civil [5], pues la
Sala ha incurrido en el mismo error que el Juzgado al considerar que la sancin
de suspensin de labores constituye una irregularidad de forma que poda ser
subsanada dejando sin efecto dicha sancin; CONSIDERANDO: Primero.Que, las denuncias de inaplicacin de los artculos treintinueve y cuarenta del
Reglamento Interno de Trabajo de Telefnica del Per Sociedad Annima,
previstas en los puntos e) y f), resultan manifiestamente improcedentes debido
a que las normas que contienen dichos artculos no son de derecho material;
Segundo.- Que, en lo que respecta al cargo de inaplicacin del artculo ciento

cuarentisis del Cdigo Civil, el justiciable sostiene que en el caso de autos la

empresa ha utilizado la forma sealada en el artculo treintinueve de su
Reglamento Interno de Trabajo y que la medida de suspensin aplicada al actor
no constituye una irregularidad de forma sino un acto jurdico vlido y eficaz; al
respecto, este extremo del recurso no puede prosperar toda vez que de la
fundamentacin del mismo no se advierte cul es el nexo de casualidad entre
la norma y la materia sub litis; Tercero.- Que, por su parte las denuncias de
inaplicacin del artculo doce del Decreto Supremo cero cero tres - noventisiete
- TR, y de los artculos treintisiete y treintiocho del Reglamento Interno de
Trabajo de la demandada, no resultan viables dado que la litis no versa sobre si
la sancin disciplinaria es o no una causal de suspensin del contrato de
trabajo, ni menos sobre a quin le corresponde aplicar las sanciones
disciplinarias, Cuarto.- Que, al fundamentar el cargo de inaplicacin del artculo
treintiuno del Decreto Legislativo setecientos veintiocho el justificiable sostiene
que la demandada no ha observado el Principio de Inmediatez dado que el
hecho que se le imputa fue conocido por la empresa el da cinco de setiembre
de mil novecientos noventiocho, pero la carta de imputacin de cargos le fue
notificada despus de veintiocho das; al respecto, establecer si se ha cumplido
o no con el aludido principio es una cuestin ligada a la prueba y -por endeescapa a los fines del extraordinario recurso de casacin; Quinto.- Que, por su
parte, la fundamentacin de la denuncia contenida en el punto g) cumple con
las exigencias del artculo cincuentiocho del texto modificado de la Ley
Procesal del Trabajo [6], lo que determina que la misma resulte PROCEDENTE
correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo; Sexto.- Que, el Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil establece principios de alcance general que pueden
ser aplicados supletoriamente a las dems ramas del derecho, como lo es el
derecho laboral; siendo as, conviene analizar si como reclama el actor, se
debi aplicar el artculo octavo del indicado Ttulo Preliminar, el mismo que
establece que en caso de defecto o deficiencia de la ley, los jueces no pueden
dejar de administrar justicia, sino que deben aplicar los principios generales del
derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho peruano; Stimo.- Que,
el justiciable sostiene que la impugnada debi aplicar el principio laboral de
nom bis in idem, segn el cual el trabajador no puede ser sancionado
doblemente por un mismo hecho, constituyendo este principio un lmite al poder
disciplinario de la empleadora; Octavo.- Que, las instancias inferiores han
establecido que se ha acreditado objetivamente la falta grave cometida por el
trabajador, esto es, el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo, que
supone el quebrantamiento de la buena fe laboral y la inobservancia del
Reglamento Interno de Trabajo; asimismo reconocen que antes del despido se
le impuso al recurrente la medida disciplinaria de suspensin sin goce de
haberes; sin embargo, indican que la imposicin de sta ltima medida
constituye simplemente una irregularidad que fue subsanada por la empresa
con la carta de fojas diecisiete, mediante la cual se dej sin efecto la misma;
Noveno.- Que, no obstante, la impugnada no ha tenido en cuenta que la
medida disciplinaria impuesta al recurrente fue cumplida por ste, motivo por el
que no se le poda volver a sancionar por lo mismos hechos, como ha
acontecido en el caso de autos; siendo as, resulta que el despido del
impugnante
deviene
arbitrario,
correspondindole
por
tanto
las
indemnizaciones previstas en el Decreto Supremo cero cero tres - noventisiete
- TR y en el Acta de Compromiso [7]; SENTENCIA: Por lo antes expuesto:

declararon FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don Mario

Luque Cruz a fojas ciento veintiocho; en consecuencia, CASARON la sentencia
de vista de fojas ciento veintisiete, su fecha veintisiete de abril del dos mil, y
actuando en sede instancia: REVOCARON la apelada de fojas ciento nueve, su
fecha diez de enero del dos mil, que declara infundada la demanda;
REFORMNDOLA declararon FUNDADA la misma y DISPUSIERON que el
Juez de la causa liquide los aspectos econmicos en ejecucin de sentencia;
ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por don Mario Luque Cruz con Telefnica del Per
Sociedad Annima sobre despido arbitrario; y los devolvieron.
SS. ORTIZ B.; VSQUEZ C.; FERREYROS P.; LLERENA H.; OLIVARES
S.

ERROR EN EL CLCULO EFECTUADO POR EL PERITO INCLUSIN DE

PASAJES, VESTUARIO, ASIGNACIONES ANUALES Y CLCULO ERRNEO
DEL PROMEDIO DE GRATIFICACIONES

Cas. N 1490-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Germn Gogin Quispe
Demandado :
Empresa Nacional Pesquera S.A.
Asunto
:
Reintegro de C.T.S.
Fecha
:
28 de mayo de 1999 (Publicada el 01/03/2001)
Errneamente el perito incluye en la remuneracin compensatoria conceptos
excluidos como pasajes, vestuario, asignaciones anuales y otros, as como
incurre en errores de clculo en la determinacin del promedio de
gratificaciones, donde coloca un sexto pero calcula como si fuera treinta por
ciento, es decir, un tercio, pese a que para pagar la reserva acumulada se
determina un dozavo.
CAS. N1490-98 -CHINCHA
Lima, veintiocho de mayo de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTOS; en Audiencia Pblica
llevada a cabo en la fecha, integrada por los seores Vocales Buenda
Gutirrez, Presidente, Beltrn Quiroga, Almeida Pea, Seminario Valle y
Zegarra Zevallos; luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia; RECURSO DE CASACIN: Interpuesto por la Empresa

Nacional Pesquera Sociedad Annima, mediante escrito de fojas ciento

cincuentids contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarentiocho, su fecha
siete de mayo de mil novecientos noventiocho, expedida por la Sala Mixta de la
Corte Superior de Chincha, que Revoca la sentencia de fojas ciento veintids,
su fecha nueve de marzo de mil novecientos noventiocho, Ordenando se pague
nueva cantidad por concepto de beneficios sociales, la Confirmaron en los
dems que contiene, sobre Reintegro de Compensacin por Tiempo de
Servicios. CAUSALES DE CASACIN: La impugnante sustenta su recurso en
las siguientes causales: a) Aplicacin errnea del inciso g) del artculo
diecinueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta [1]; b) Violacin del
inciso tercero del artculo cuarentiocho de la Ley veintisis mil seiscientos
treintisis [2]; c) Violacin de la Primera Disposicin Transitoria del Decreto
Legislativo seiscientos cincuenta [3]; Aplicacin errnea de los artculos noveno
y dcimo del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta [4]; Inaplicacin de las
normas de compensacin e imputacin de pagos y Contradiccin
jurisprudencial. CONSIDERANDO: Primero: Que, la recurrida ampara la
demanda de pago de beneficios sociales, ordenando un reintegro de la
compensacin por tiempo de servicios en base a una nueva liquidacin que se
practica por medio de los peritos, cuyo resultado es superior al monto del
petitorio consignado por el actor, pese a que reduce una suma mayor
establecida por la sentencia de primera instancia. Segundo: Que, por ello la
empresa recurrente impugna la forma como se ha calculado el beneficio en
mencin, sealando que se han incluido en la remuneracin computable,
conceptos que estn excluidos por el artculo diecinueve del Decreto
Legislativo seiscientos cincuenta, denunciando que se ha aplicado
incorrectamente esta norma, sin reparar que la misma no ha sido aplicada por
el ad quem, motivo que impedira invocar esta causal para casar la venida en
grado. Tercero: Que la segunda causal denunciada, carece tambin de
pertinencia por cuanto el proceso se ha iniciado bajo la vigencia de las normas
del Decreto Supremo cero tres - ochenta - TR, debiendo terminar con ellas de
acuerdo a la regla contenida en la Primera Disposicin Transitoria de la Ley
veintisis mil seiscientos treintisis [5], concordante con la Quinta Disposicin
Transitoria del Cdigo Procesal Civil [6]. Cuarto: Que, ms bien, la tercera
causal rene los requisitos necesarios para examinarse con relacin a lo
resuelto en la sentencia de vista, en la que se constata la existencia de errores
en la determinacin de los derechos reclamados, especialmente al establecer
el monto lquido de los mismos, sin sealar su forma de clculo, omisin que es
bastante objetiva, dado que sin reproducir los fundamentos de la apelada y sin
consignar nuevos argumentos, la confirma en el monto que equivocadamente
se liquida. Quinto: Que, la recurrida ratifica la determinacin de la remuneracin
computable hecha por la apelada, donde tambin se han reproducido
textualmente las cantidades consignadas en el informe del perito contable
designado por el Juzgado, el mismo que ha determinado remuneraciones
especiales para los diferentes perodos de servicio del actor, sin considerar que
muchos de ellos ya fueron depositados en las cuentas respectivas, en
cumplimiento del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y que no pueden
removerse con el argumento de existir un reclamo de reintegros, ya que eso
afecta el carcter cancelatorio que tienen stos. Sexto: Que, el Perito incluye
en la remuneracin compensatoria concepto excluidos como pasajes,
vestuario, asignaciones anuales y otros, as como incurre en errores de clculo

en la determinacin de cantidades como en el promedio de gratificaciones,

donde coloca un sexto pero calcula como si fuera treinta por ciento, es decir un
tercio, pese a que para pagar la reserva acumulada se determina un dozavo
[7]. Stimo: Que, estos errores recogidos por el Juzgado determinan una
violacin de la Primera Disposicin Transitoria del Decreto Legislativo
seiscientos cincuenta, la cual invalida las resoluciones finales expedidas en el
proceso, de acuerdo a lo que dispone tambin la segunda parte del artculo
ciento veintids del Cdigo Procesal Civil aplicable supletoriamente al caso [8].
RESOLUCIN: Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento
cincuentids, interpuesto por la Empresa Nacional Pesquera Sociedad
Annima, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento
cuarentiocho, su fecha siete de mayo de mil novecientos noventiocho, e
INSUBSISTENTE la apelada de fojas ciento veintids, su fecha nueve de
marzo de mil novecientos noventiocho, DISPUSIERON que el a quo expida
nuevo fallo, fundamentando cada uno de los extremos de su resolucin; en los
seguidos por don Germn Gogin Quispe sobre Reintegro de Compensacin por
Tiempo de Servicios; MANDARON que el texto de la presente resolucin se
publique en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. BUENDA G. BELTRN Q. ALMEIDA P. SEMINARIO V. ZEGARRA
Z.

EL PLAZO DE PRESCRIPCIN PARA EXIGIR LA ENTREGA

CERTIFICADOS DE ACCIONES LABORALES NORMA APLICABLE

DE

Cas. N 1506-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Efran Moquillaza Romn
Demandado :
Empresa Editora El Comercio S.A.
Asunto
:
Entrega de acciones laborales
Fecha
:
5 de diciembre del 2000 (Publicada el 01/03/2001)
Conforme al voto singular, el plazo previsto en el artculo 96 de la Ley de
Comunidades Industriales es para sancionar a los funcionarios de la empresa y
a todo miembro que incumpla obligaciones establecidas en la ley, y no para
reclamar la entrega de acciones laborales mediante el certificado respectivo.
Por tanto, resulta forzado pretender que porque el plazo para sancionar al
funcionario que se niega a entregar los certificados ya venci, debe extinguirse
la accin del perjudicado para exigir tal cumplimiento.
CAS. N 1506-2000-LIMA
Lima, cinco de diciembre del dos mil.

VISTOS; Y CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin

interpuesto por el recurrente rene los requisitos de forma para su admisin
conforme a lo previsto en el artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del
Trabajo nmero veintisis mil seiscientos treintisis modificada por la Ley
nmero veintisiete mil veintiuno [1]; Segundo: Que, el artculo cincuentiocho de
la ley acotada establece que constituye requisito de fondo del recurso, que se
fundamente con claridad, sealando con precisin en cul de las causales
descritas en el artculo cincuentisis de esta Ley se sustenta [2] y, segn el
caso, debe precisarse qu norma ha sido indebidamente aplicada y cul es la
que debi aplicarse, cul es la similitud existente entre los pronunciamientos
invocados y en qu consiste la contradiccin; Tercero: Que, el recurrente
invocando los literales a), b) y d) del artculo cincuentisis de la Ley de
Comunidades Industriales [3], argumentando que la Sala de mrito ha aplicado
una norma que resulta ser ajena a la materia de la litis, pues la misma est
referida a las sanciones disciplinarias por comisin de infracciones laborales de
los trabajadores y funcionarios de la empresa pero por ningn modo se refiere
a la entrega de acciones laborales; aade que la norma aplicable es el Decreto
Legislativo nmero seiscientos setentisiete [4] concordante con el artculo
cuarentinueve de la Constitucin Poltica de mil novecientos setentinueve que
declara la prescripcin a los quince aos [5]; b) La interpretacin errnea de los
Decretos Supremos nmero cero veintiuno- noventa- EF y ciento sesentanoventiuno- EF, sealando que la Sala de mrito ha considerado que ambos
dispositivos legales establecieron la actualizacin de las acciones laborales al
valor nominal de mil intis cada una, as como la actualizacin a razn de mil
acciones antiguas por una nueva de valor nominal de un nuevo sol,
respectivamente, razonamiento por el cual se incurre en el errneo
entendimiento de que el valor ntimo de sus acciones laborales no ha cubierto
saldo alguno de una accin de valor nominal de un nuevo sol; agrega que la
sala ha debido tener presente en el sentido de ambos dispositivos no es hacer
simples conversiones monetarias, pues de ser ese su espritu, se llegara a la
conclusin a la que ha arribado la Sala; c) La Contradiccin jurisprudencial con
otros pronunciamientos, alegando que la Segunda, Tercera y Cuarta Sala
Laboral han resuelto declarando improcedente la prescripcin en casos sobre
la misma materia y siendo la misma parte demandada; acompaando copias
de las resoluciones que estima como fuente de contradiccin jurisprudencial;
Cuarto: Que, en cuanto al primer agravio, si bien es cierto, las instancias de
mrito han hecho cita de la norma que se denuncia como indebidamente
aplicada, es de advertir que la misma no ha servido de sustento para resolver
la controversia; razn por la cual su denuncia en la va de casacin adolece de
nexo de casualidad entre el tema del debate propuesto en el recurso y el fallo
emitido; Quinto: Que, en lo referente al segundo agravio denunciado
concurrente no ha cumplido con precisar cul es la correcta interpretacin de
los dispositivos denunciados, omisin que no le permite satisfacer los requisitos
de fondo para su procedencia; Sexto: Que, en lo que concierne al tercer
agravio denunciado, el recurrente no ha cumplido con precisar cul es la
similitud existente entre los pronunciamientos invocados y la recurrida, y en qu
consiste la contradiccin, omisin que no le permite cumplir a cabalidad con los
requisitos de fondo a que se hace referencia en el segundo considerando de la
presente resolucin; Stimo: Que, en consecuencia, al no haberse cumplido
con los requisitos de fondo establecidos en el artculo cincuentiocho de la Ley

Procesal del Trabajo: Declararon IMPROCEDENTE el recurso de Casacin

interpuesto a fojas trescientos ochenta por don Efran Moquilaza Romn;
DISPUSIERON: se publique la presente Resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, en los seguidos con la Empresa Editora El Comercio Sociedad
Annima, sobre Acciones Laborales; y los devolvieron.- SS. ORTIZ S.;
LLERENA H.; OLIVARES S.; VILLACORTA R. EL VOTO DEL SEOR
ZEGARRA ZEVALLOS es como sigue: FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El
recurso de casacin deduce las causales de: a) Aplicacin incorrecta de la Ley,
esto es el artculo noventisis del Decreto Ley nmero veintin mil setecientos
ochentinueve referido al trmino prescriptorio para sancionar las infracciones
sobre acciones laborales. b) Contradiccin jurisprudencial. CONSIDERANDO:
Primero: Que, siendo procedente el recurso por reunir los requisitos de fondo,
debe pasarse al anlisis de las causales de conformidad con lo dispuesto por la
Ley nmero veintisiete mil veintiuno modificatoria de la Ley Procesal del
Trabajo. Segundo: Que, respecto a la primera causal, debemos sealar que
resulta lgico que el plazo para formular la reclamacin a que se refiere la
demanda debe buscarse en el propio Decreto Ley nmero veintin mil
setecientos ochentinueve, sin embargo, examinando esta norma en ella no
aparece disposicin alguna al respecto, toda vez que la nica referencia hecha
al plazo prescriptorio es la contenida en el artculo noventisis [6], pero tal
como se puede leer del propio nombre del captulo segundo, "De las
Sanciones" como del anlisis de sus artculos, el plazo de dos aos all previsto
es para sancionar a los funcionarios de la empresa y a todo miembro de la
Comunidad Industrial que incumpla obligaciones establecidas en la Ley y no
para reclamar la entrega de Acciones Laborales mediante Certificado
respectivo [7]. Tercero: Que, por lo tanto resulta forzado pretender que porque
el plazo para sancionar al funcionario que se niega a entregar los certificados
ya venci, debe tambin extinguirse la accin del perjudicado para exigir tal
cumplimiento, toda vez que los plazos de prescripcin son expresos, no
pudindose extender un plazo fijado para una determinada situacin a otra
diferente, consecuentemente al no encontrarse plazo prescriptorio en la Ley
especial debe recurrirse a una norma de igual o mayor jerarqua que la
contemple, y en este caso se tiene la Constitucin de mil novecientos
setentinueve vigente al tiempo en que regla tambin el citado Decreto Ley, o el
Cdigo Civil de mil novecientos treintisis dada la fecha del cese del ex
trabajador, o ya el vigente Cdigo Civil del catorce de noviembre de mil
novecientos ochenticuatro. Cuarto: Que, la citada Carta Magna establece en su
artculo cuarentinueve el plazo de quince aos para toda reclamacin sobre
remuneraciones y beneficios sociales del trabajador, sin embargo las acciones
laborales no se encuadran dentro de tales conceptos, mxime lo dispuesto por
el Decreto Legislativo nmero setecientos ochentiocho, que enumera los
beneficios, no los indica, por lo que el referido plazo prescriptorio no resulta
aplicable en el presente caso. Quinto: Que, siendo ello as, y atendiendo a que
no se puede dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la Ley,
resulta de aplicacin el plazo prescriptorio de quince aos para las acciones
personales, previsto en el artculo mil ciento sesentiocho inciso segundo del
Cdigo Civil de mil novecientos treintisis [8], o ya el de diez aos previsto en
el artculo dos mil uno inciso primero del Cdigo Civil [9], plazo que con el
transcurrir del tiempo no es sustituido por sealado en el artculo cinco del
Decreto Legislativo nmero seiscientos setentisiete del siete de noviembre de

mil novecientos noventiuno [10], que derog el Decreto Ley nmero veintin mil
setecientos ochentinueve, dado que estableci el plazo de quince aos slo
para la distribucin de utilidades, mas no para lo que es materia de casacin.
Sexto: Que, en el presente caso se observa que la empresa con fecha quince
de abril de mil novecientos ochentisiete entrega al trabajador el certificado
nmero doscientos treintinueve acciones, acto que interrumpe el plazo
prescriptorio, por lo que al momento de interponerse la presente demanda con
fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventicinco, no habra
transcurrido el plazo de diez aos previsto en el Cdigo Civil vigente. Stimo:
Que, en consecuencia se ha aplicado incorrectamente el artculo noventisis
del Decreto Ley nmero veintin mil setecientos ochentinueve y se ha incurrido
en contradiccin con otros pronunciamientos emitidos en casos objetivamente
similares. RESOLUCIN: Por estos fundamentos; MI VOTO es porque se
declare FUNDADO el recurso de casacin de fojas trescientos ochenta,
interpuesto por don Efran Moquillaza Romn; en consecuencia SE CASE la
sentencia de vista de fojas trescientos setentids, su fecha trece de junio del
dos mil; y actuando en sede de instancia SE REVOQUE la apelada de fojas
trescientos treintinueve, su fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos
noventinueve, que declara infundada la demanda; Reformndola se declare
FUNDADA la demanda; en los seguidos con la Empresa Editora El Comercio
Sociedad Annima sobre Entrega de Acciones Laborales.
Sr. ZEGARRA Z.

DERECHO REGISTRAL
SI UNA PARTIDA REGISTRAL HA SIDO TRASLADADA AL REGISTRO
PREDIAL URBANO - Se puede considerar cerrada?
DECLARATORIA DE INSOLVENCIA DE SOCIEDAD - Ttulo que da mrito a la
inscripcin

SI UNA PARTIDA REGISTRAL HA SIDO TRASLADADA AL REGISTRO

PREDIAL URBANO - Se puede considerar cerrada?

Res. N 218-99-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Jos Chipana Guilln
Asunto
:
Anotacin de bloqueo
Fecha
:
31 de agosto de 1999
Si el Registro Predial Urbano ha asumido jurisdiccin, no es procedente realizar
inscripcin alguna en una partida registral que ha sido cerrada.
RESOLUCIN N 218-99-ORLC/TR
Lima, treinta y uno de agosto mil novecientos noventa y nueve.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por JOS CHIPANA
GUILLN (mediante Hoja de Trmite Documentario N 23407 del 19 de julio de
1999) contra la tacha formulada por el Registrador del Registro de Propiedad
Inmueble de Lima, Dr. William Enrique Soto Ramos, a la solicitud de anotacin
de bloqueo. El ttulo se present el 05 de julio de 1999 bajo el N 107903. El
Registrador deneg la inscripcin solicitada de acuerdo a lo siguiente: "Se
tacha la presente por cuanto la partida N 209036 ha sido cerrada, por cuanto
ha asumido jurisdiccin el Registro Predial, artculo 48 del D.L. 495 y Segunda
Disposicin Transitoria del D.S. N 001-90-VC." [1] interviniendo como Vocal
ponente la Dra. Martha Silva Daz;
CONSIDERANDO
Que, mediante el presente ttulo se solicita la anotacin de bloqueo
sobre el inmueble ubicado en la urbanizacin Ciudad de Dios, lote N 6,
manzana 19, distrito de San Juan de Miraflores, en mrito a solicitud formulada
por el Notario de Lima Dr. Anbal Corvetto Romero y minuta de constitucin de
fianza solidaria respaldada con hipoteca otorgada por Gregorio Quispe

Mogrovejo y Juana Berrospi Sarco de Quispe a favor del Banco de Crdito del
Per representado por Carmelo Gregorio Perich Lenci y Luis Manuel Martorell
Coda;
Que, segn comunicacin efectuada mediante Oficio N 861-99/RPUGOD2 de fecha 25 de junio de 1999 al amparo de lo dispuesto en el artculo 48
del Decreto Legislativo 495 y la segunda disposicin transitoria del Decreto
Supremo N 001-90-VC; se solicit el cierre y traslado, entre otras, de la partida
matriz [2] N 205385 continuada en la partida electrnica N 11062798 del
Registro de Propiedad Inmueble al Registro Predial, as como las partidas
independizadas de la misma, entre las que se encuentra la partida N 209036 y
su continuacin en la partida electrnica N 42513946 correspondiente al
inmueble submateria;
Que, el artculo 48 del Decreto Legislativo N 495 referido establece que
los Registros Pblicos continuarn inscribiendo actos y contratos relativos a
inmuebles en pueblos jvenes y urbanizaciones populares hasta que el
Registro Predial oficie al Registro de la Propiedad Inmueble que ha iniciado sus
actividades;
Que, en ese mismo sentido la Segunda Disposicin Transitoria del
Decreto Supremo N 011-90-VC, seala que al inicio de sus activdades el
Registro Predial oficiar al Registro de la Propiedad Inmueble este hecho,
acompaando un listado de los pueblos jvenes cuyas partidas matrices ha
incorporado, las mismas que quedarn automticamente cerradas en dicho
Registro, sin necesidad que se extienda el respectivo asiento de cierre,
habindose producido el referido cierre de la ficha N 205385 en fecha 05 de
julio de 1999;
Que, el ltimo prrafo de la disposicin precitada expresa que
simultneamente al cierre quedarn bloqueadas en forma automtica y sin
necesidad de asiento expreso todas las partidas de lotes pertenecientes a los
pueblos jvenes cuyas partidas se han cerrado;
Que, en consecuencia el Registro de Propiedad Inmueble carece a la
fecha, de jurisdiccin y competencia sobre las partidas sealadas en el
considerando segundo precedente, constituyendo esta circunstancia en
obstculo insalvable que determina la improcedencia de la inscripcin
solicitada;
Que, a mayor abundamiento, en relacin a lo sealado por el apelante
de que a la fecha no existira una partida registral abierta para el inmueble
materia del ttulo submateria, cabe sealar que dicha apertura debe ser
gestionada en todo caso ante el Registro Predial Urbano, conforme a lo
establecido en el artculo 46 del Decreto Legislativo N 495 [3], concordante
con la Cuarta Disposicin Transitoria de su Reglamento;
De conformidad con el numeral IV del Ttulo Preliminar, artculos 150 y
151 del Reglamento General de los Registros Pblicos [4] y dems normas
antes glosadas no es procedente amparar la presente solicitud; y,

Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
CONFIRMAR la tacha formulada por el Registrador del Registro de
Propiedad Inmueble al ttulo mencionado en la parte expositiva de conformidad
con los considerandos de la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.-(FDO.)- DRA. MARTHA SILVA DAZ,
PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL.- DRA.
GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL. - DR.
FERNANDO TARAZONA ALVARADO, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.

DECLARATORIA DE INSOLVENCIA DE SOCIEDAD - TTULO QUE DA

MRITO A LA INSCRIPCIN

Res N 340-99-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Moiss Augusto Carrin Flores
Asunto
:
Inscripcin de declaracin de insolvencia
Fecha
:
20 de diciembre de 1999
Constituye ttulo suficiente a efectos de inscribir la declaracin de insolvencia
de una sociedad, la copia de la resolucin de insolvencia legalizada por un
representante de la comisin, con la constancia de la fecha en que sta qued
consentida.
RESOLUCIN N 340-99-ORLC/TR
LIMA, 20 DE DICIEMBRE DE 1999.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por MOISS AUGUSTO
CARRIN FLORES (mediante hoja de trmite documentario N 34023 del 07
de octubre de 1999) contra la observacin formulada por la Registradora del
Registro de Personas Jurdicas de Lima Dra. Gina Elizabeth Guevara Ruiz, a la
solicitud de inscripcin de declaracin de insolvencia. El ttulo se present el 13
de setiembre de 1999 bajo el N 149313. La Registradora deneg la inscripcin
solicitada por cuanto: "Existen ttulos pendientes de inscripcin presentados
bajo los Nros. 92144 del 08.06.99, 140912 y 140913 del 19.10.99. Observacin
formulada de conformidad con lo dispuesto en el artculo 149 del Reglamento
General de los Registros Pblicos que disponen: encontrndose vigente el
asiento de presentacin, no podr inscribirse ningn ttulo referido a la partida o
asiento.", interviniendo como Vocal ponente la Dra. Elena Vsquez Torres; y,

CONSIDERANDO:
Que mediante el presente ttulo se solicita la inscripcin de la
declaratoria de insolvencia de la sociedad CE.CE.GE. S.A. inscrita en la ficha
N 12950 y su continuacin enla partida electrnica N 02007223 del Libro de
Sociedades del Registro de Personas Jurdicas de Lima, en mrito a copias
certificadas de la Resolucin N 0084-1999/CSM-ODI-CCPL de fecha 20 de
enero de 1999 expedida por la Comisin de Salida del Mercado de la Oficina
Descentralizada de INDECOPI - Colegio de Contadores Pblicos de Lima y
Resolucin 0136-1999/TDC-INDECOPI de fecha 21 de abril de 1999 expedida
por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual Sala de Defensa de la Competencia del referido organismo;
Que, en cuanto a la existencia de ttulos pendientes de inscripcin, esta
instancia ha establecido en reiterada y uniforme jurisprudencia que el artculo
149 del Reglamento General de los Registros Pblicos - conforme al cual
estando vigente el asiento de presentacin del ttulo, no se podr inscribir
ningn ttulo referente a la misma partida o asunto-, debe ser aplicado en forma
concordada con el artculo 20174 del Cdigo Civil [1], siendo que en ese orden
de ideas, la existencia de ttulos pendientes imposibilita la inscripcin
nicamente si existe incompatibilidad entre el ttulo pendiente y el que es objeto
de la calificacin [2]:
Que, mediante el ttulo N 92144 de 08 de junio de 1999 se solicit la
inscripcin del acta de constatacin de hechos extendida por el Notario Dr. Igor
Sobrevilla Donayre, en la cual se dej constancia de la denegatoria formulada
por la sociedad a la concurrencia y participacin del Sr. Mario Mendoza Daz en
la junta general de fecha 07 de junio de 1999; el ttulo N 140912 del 31 de
agosto de 1999 se refera a la solicitud de inscripcin del nombramiento de
gerente administrativo y financiero y otorgamiento de poderes a los directores y
mediante el ttulo N 140913 del 31 de agosto de 1999 se solicit la inscripcin
de nombramiento de gerente comercial y gerente de produccin de la sociedad;
Que, los ttulos N 140912 y 140913 fueron tachados con fecha 07 y 14
de octubre de 1999, respectivamente y el ttulo N 92144 - materia de apelacin
ante este Tribunal-, fue resuelto mediante Resolucin N 184-99-ORLC/TR del
27 de julio de 1999 notificada al interesado el 09 de agosto del mismo ao,
habiendo caducado a la fecha la vigencia del asiento de presentacin, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 146 del Reglamento General de los
Registros Pblicos [3] modificado por el artculo 541 inciso 3 del Cdigo
Procesal Civil [4]; no obstante ello, segn se ha sealado en el segundo
considerando corresponde determinar si la rogatoria de los ttulos referidos era
incompatible con el ttulo submateria y en consecuencia, imposibilitaba su
inscripcin;
Que, segn dispone el artculo 1 del Decreto Legislativo 845 (Ley de
Reestructuracin Patrimonial) modificado por la Ley N 27146, habindose
aprobado, asimismo, el Texto nico Ordenado de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial mediante D.S. N 014-99-ITINCI, la insolvencia es la situacin

econmico-financiera declarada por la Comisin de Reestructuracin

Patrimonial (antes Comisin de Salida al Mercado) del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI, o la entidad que haga sus veces -con sujecin a un convenio de
delegacin de funciones-, conforme al procedimiento establecido en dicha
norma; en tal sentido los artculos 4 y 5 dispone que la insolvencia de una
persona natural o jurdica podr ser declarada a solicitud de uno o varios
acreedores impagos cuyo crditos superen el equivalente a cincuenta unidades
impositivas tributarias, o a solicitud del deudor, siempre que acredite
encontrarse, cuando menos, en alguno de los supuestos sealados en el
artculo 5 mencionado;
Que, la declaracin de insolvencia tiene como efectos la suspensin de
la exigibilidad de las obligaciones que tuviera pendientes de pago el insolvente
y la proteccin legal de su patrimonio, lo que produce la suspensin de los
procesos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos
contra el insolvente y que tengan como objeto la ejecucin de garantas reales,
embargos o cualquier otra medida ordenada sobre sus bienes, as como la
suspensin de la ejecucin de dichas medidas en caso de haber sido trabadas;
Que, asimismo el artculo 18 del Decreto Legislativo N 845, dispone que
dentro de los tres das siguientes a la fecha en que la declaratoria de
insolvencia haya quedado consentida el insolvente o su representante , bajo
responsabilidad respecto del dao que su inaccin pudiera ocasionar a la masa
patrimonial, deber solicitar la inscripcin de la declaracin de insolvencia en el
Registro Personal, los Registros Pblicos en los que se encuentren inscritos
sus bienes, cualquier tipo de registros donde aparezcan bienes o garantas
constituidas sobre bienes del deudor y, en su caso, en el Registro Mercantil o
en el Registro de Personas Jurdicas correspondiente, bastando para dicha
inscripcin la presentacin de copia de la resolucin de insolvencia legalizada
por un representante de la comisin, quien deber dejar constancia de la fecha
en que sta qued consentida no pudiendo el Registrador Pblico exigir
documentacin adicional; asimismo el artculo citado establece que ante la
inaccin del deudor, la inscripcin de la declaracin de insolvencia podr ser
solicitada por cualquier interesado, de lo que se desprende que la finalidad de
la inscripcin es publicitar la declaracin de insolvencia a fin de asegurar sus
efectos frente a terceros y cautelar el patrimonio del insolvente;
Que, de lo expuesto en los considerandos precedentes, se aprecia que
la rogatoria contenida en el ttulo sub-exmine no es incompatible con el ttulo
N 92144 referido a un acto no susceptible de inscripcin en el Registro, ni con
los ttulos Nros. 140912 y 140913 por los cuales se solicit la inscripcin de
actos relacionados con la administracin de la sociedad, a dicho efecto, debe
tenerse en cuenta que la declaracin de insolvencia no tiene incidencia en la
administracin de la sociedad, en la que s tiene incidencia la posterior decisin
de la Junta de Acreedores respecto al destino de la sociedad [5];
Que, dicha situacin debi ser evaluada por la Registradora en
aplicacin del artculo 2017 del Cdigo Civil;

Que, se aprecia de la Resolucin N 0084-1999/CSM-ODI-CCPL de

fecha 20 de enero de 1999 expedida por la Comisin de Salida al Mercado
(actualmente Comisin de Reestructuracin Patrimonial) de la Oficina
Descentralizada del INDECOPI - Colegio de Contadores Pblicos de Lima, que
se declar la insolvencia de CE. CE. GE. S.A. a solicitud de Andean Trading
S.A., disponiendo se efecte la convocatoria a Junta de Acreedores,
requiriendo a la sociedad insolvente para que cumpla con presentar la
informacin y documentacin sealadas en el artculo 5 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial as como una propuesta fundamentada respecto
a la decisin que sobre el destino de la empresa debera adoptar la Junta de
Acreedores;
Que, por Resolucin N 0136-1999/TDC-INDECOPI de fecha 21 de abril
de 1999 expedida por Sala de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual del INDECOPI, se resolvi confirmar la resolucin sealada en el
considerando precedente;
Que, se ha cumplido con presentar copias certificadas por el Secretario
Tcnico de la Comisin de Reestructuracin Patrimonial del INDECOPI Oficina Descentralizada del Colegio Pblico de Contadores de Lima, de la
Resolucin N 0084-1999/CSM-ODI-CCPL de fecha 20 de enero de 1999,
constando igulamente en el ttulo venido en grado, las copias certificadas de la
Resolucin N 0136-1999/TDC-INDECOPI de fecha 21 de abril de 1999,
acorde a lo preceptuado en el artculo 18 del Decreto Legislativo 845 sealado
en el stimo considerando;
De conformidad con el numeral IV del Ttulo Preliminar, artculos 150 y
151 del Reglamento General de los Registros Pblicos [6], resulta procedente
acceder a la presente solicitud de inscripcin;
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE;
REVOCAR la observacin formulada por la Registradora del Registro de
Personas Jurdicas de Lima al ttulo sealado en la parte expositiva y disponer
su inscripcin de conformidad con lo expresado en los considerandos de la
presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.-(FDO.)- DRA. ELENA VSQUEZ
TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURN, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL.

DERECHO ADMINISTRATIVO
IMPROCEDENCIA DE IMPUGNACIN DE ACTO QUE AUTORIZA A
PROCURADOR PBLICO INICIAR ACCIONES LEGALES - TAL ACTO NO ES
RECURRIBLE DEBIDO A QUE FORMA PARTE DE LOS PROCEDIMIENTOS
INTERNOS DE LA ENTIDAD PBLICA

IMPROCEDENCIA DE IMPUGNACIN DE ACTO QUE AUTORIZA A

PROCURADOR PBLICO INICIAR ACCIONES LEGALES - TAL ACTO NO ES
RECURRIBLE DEBIDO A QUE FORMA PARTE DE LOS PROCEDIMIENTOS
INTERNOS DE LA ENTIDAD PBLICA

Res. Contr. N 158-2001-CG

CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA
Demandante :
Enrique Antonio Pajuelo Roldn y otro
Demandado :
Contralora General de la Repblica
Asunto
:
Impugnacin de Resolucin de Contralora N 072-2001CG

Fecha
:
25 de setiembre de 2001
Mediante Resolucin de Contralora N 072-2001-CG se dispuso autorizar al
Procurador Pblico de la Contralora General de la Repblica para que inicie
las acciones legales respectivas basados en el Informe Especial de Contralora
N 216-99-CG/AA5 y con el objeto de determinar la responsabilidad de algunos
ex funcionarios pblicos de la Municipalidad Distrital de Ate, entre quienes se
encuentran los demandantes, estos ex funcionarios interpusieron recurso de
impugnacin contra la autorizacin de acciones legales al Procurador Pblico.
RESOLUCIN DE CONTRALORA N 158-2001-CG
Lima, 21 de setiembre de 2001
VISTOS, los recursos impugnativos interpuestos por los seores Enrique
Antonio Pajuelo Roldn y Alfredo Orlando Rejas Aguilar, ex Alcalde y ex Jefe de
la Oficina de Auditora Interna de la Municipalidad Distrital de Ate, provincia y
departamento de Lima, respectivamente, contra la Resolucin de Contralora
N 072-2001-CG de 31.MAY.2001; y,
CONSIDERANDO:
Que, como resultado del Examen Especial practicado a la Municipalidad
Distrital de Ate correspondiente al perodo enero 1996 - diciembre 1998, la
Contralora General de la Repblica emiti el Informe Especial N 215-99CG/AA5, expidindose, consecuentemente la Resolucin de Contralora N
072-2001-CG de fecha 31.MAY.2001, autorizando al Procurador Pblico
encargado de los asuntos judiciales de la Contralora General, la interposicin
de las acciones legales correspondientes contra los presuntos responsables;
Que, mediante los recursos de Vistos, los recurrentes pretenden enervar
los efectos de la Resolucin de Contralora N 072-2001-CG que, como se
expresa, se concreta a ser una autorizacin para que el Procurador Pblico
proceda conforme a sus atribuciones;
Que, sobre el particular, la Contralora General de la Repblica ha
emitido reiterados y uniformes pronunciamientos, estableciendo que las
autorizaciones al Procurador Pblico para el inicio de las acciones legales
correspondientes, constituyen actos de administracin [1] conformantes de los
procedimientos internos del Estado, dirigidos a que la propia administracin
active sus funciones o competencias; por lo que, consecuentemente, no resulta
aplicable el Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos conforme lo establece el Artculo 1 [2],
adquiriendo, por lo tanto, estos actos, el carcter de inimpugnables;
En uso de las facultades conferidas por los Artculos 19 [3] y 24 [4] de
la Ley del Sistema Nacional de Control, aprobada por Decreto Ley N 26162;
SE RESUELVE:

Artculo nico.- Declarar improcedentes los Recursos Impugnativos

interpuestos por los seores Enrique Antonio Pajuelo Roldn y Alfredo Orlando
Rejas Aguilar, ex Alcalde y ex Jefe de la Oficina de Auditora Interna de la
Municipalidad Distrital de Ate, respectivamente, contra la Resolucin de
Contralora N 072-2001-CG de fecha 31.MAY.2001, que autoriza al Procurador
Pblico encargado de los asuntos judiciales de la Contralora General para que
en nombre y representacin del Estado inicie las acciones legales
correspondientes.
Regstrese y publquese.
CARMEN HIGAONNA DE GUERRA, CONTRALORA GENERAL DE LA
REPBLICA

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SALA DE DERECHO PBLICO
CONSEJO DE MINERA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SI UNA NORMA CALIFICA A DETERMINADA - INFORMACIN COMO
RESERVADA - Se puede acceder a ella?
EL DICTAMEN Y LA RESOLUCIN QUE DENIEGA LA PRRROGA DE LA
PENSIN DE INVALIDEZ SIN FUNDAMENTAR TAL DECISIN - Produce
indefensin al asegurado?
SEGURO DE VIDA A FAVOR DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS
POLICIALES ALCANCES Y FUNDAMENTO
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN DE AMPARO - Interpretacin del inciso 3
del artculo 6 de la Ley N 23506

SI UNA NORMA CALIFICA A DETERMINADA - INFORMACIN COMO

RESERVADA - Se puede acceder a ella?
El hecho de que una norma o un acto administrativo atribuya o reconozca la
condicin de seguridad nacional a una informacin determinada, no es razn

suficiente, en trminos constitucionales, para denegar el acceso a la misma;

por el contrario, es siempre indispensable examinar si la informacin calificada
de reservada reviste realmente o no tal carcter, acudiendo para tal efecto al
principio constitucional de razonabilidad. El referido principio implica, entre
otros aspectos, que la medida adoptada que restringe o limita algn derecho
bsico, tenga como finalidad o propsito la proteccin de un bien jurdico o un
derecho fundamental exigiendo que esa relacin medio-fin sea directa y no
aparente o indirecta.
(Publicada el 10 de setiembre del 2001)
HBEAS DATA - Expediente N 950-00-HD/TC -Lima
Asociacin de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Polica Nacional
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los trece das del mes de diciembre de dos mil, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta
Snchez, Revoredo Marsano y Garca Marcelo, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Asociacin de Pensionistas de
la Fuerza Armada y la Polica Nacional contra la sentencia expedida por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas noventa y siete, su fecha once de agosto de dos
mil, que declar improcedente la Accin de Hbeas Data de autos.
ANTECEDENTES
La demandante interpone Accin de Hbeas Data contra el Comandante
General de la Marina de Guerra del Per, con el objeto de que se le otorguen
las siguientes copias certificadas: Reglamento de Prestaciones de Servicios de
Salud para el Personal Militar y sus Familiares -PRESAFA 13203, edicin 1989
y la Resolucin N 0367-89-CGMG, de fecha veinticinco de mayo de mil
novecientos ochenta y nueve, aprobatoria del citado reglamento; Reglamento
de Prestacin de Servicios de Salud para el Personal Militar y sus FamiliaresPRESAFA 13203, edicin 1995 y la Resolucin R/CGM N 706-95, de fecha
treinta y uno de agosto de 1995, aprobatoria del mencionado reglamento;
Resolucin de la Comandancia General de la Marina R/CGM N 0391-98, de
fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y ocho y el Reglamento de
Salud que aprueba dicha resolucin; Resolucin N 0894-CGM, de fecha
veintids de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro; Disposiciones de la
Comandancia General de la Marina N 0098-87-CG, de fecha veintids de
setiembre de mil novecientos ochenta y siete. Refiere que el personal de la
Marina de Guerra en situacin de actividad y de retiro, sus esposas e hijos,
gozan de atencin mdica no remunerada desde el ao de mil novecientos

ochenta y tres, pero el Director de Salud del Centro Mdico Naval orden el
pago por la atencin mdica y medicamentos que reciben los familiares del
personal naval y pensionistas, justificando que ello se efectuaba basndose en
las normas citadas y que al solicitar copia de las mismas al Comandante
General de la Marina, ste se las neg, bajo el argumento de que se trata de
informacin reservada.
La demandada solicita se declare infundada la demanda, por considerar
que la informacin solicitada no est relacionada a la demandante y que el
Reglamento de Instrucciones del Sistema de Publicaciones de la Marina de
Guerra del Per (ISP-13301) asigna la clasificacin de seguridad a toda
publicacin que por su naturaleza, contenido o inters, revista para la
seguridad nacional o institucional medidas especiales de seguridad, y el
Reglamento PRESAFA 13203 tiene la clasificacin de reservado; y que, de
conformidad con el artculo 611 del citado reglamento, las publicaciones con
esa clasificacin slo pueden ser retiradas por oficiales y con autorizacin del
Comando, no siendo posible su entrega a terceros como la demandante; que la
normativa citada halla sustento en el artculo 168 de la Constitucin segn el
cual las leyes y reglamentos respectivos determinan la organizacin de las
Fuerzas Armadas. Afirma que la demandante tambin ha incoado una Accin
de Amparo para que se declare la ineficacia legal del referido reglamento.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas cincuenta y tres, con fecha diecisis de diciembre de
mil novecientos noventa y nueve, declar improcedente la demanda, por
considerar que de conformidad con el artculo 611, inciso h), del Reglamento
de Instrucciones del Sistema de Publicaciones de la Marina de Guerra del Per
(ISP-13301), las publicaciones con clasificacin de reservado slo podrn ser
retiradas con autorizacin escrita del Comando.
La recurrida confirm la apelada, por considerar que no se ha agotado la
va previa y porque, segn el artculo 2, inciso 20), de la Constitucin, los
miembros de las Fuerzas rmadas y Polica Nacional no pueden ejercer el
derecho de peticin colectivamente.
FUNDAMENTOS
1.
Obra en autos la carta notarial remitida por la demandante a la
emplazada por la cual se le solicita la informacin requerida a travs del
presente proceso constitucional, la misma que no fue respondida por sta,
habindose adems interpuesto la presente demanda luego de haber
transcurrido quince das de la notificacin de la referida carta notarial, acto con
el cual, a efectos de la procedibilidad de la presente demanda, se constituy
debidamente la renuencia de la autoridad emplazada, de conformidad con el
artculo 5, inciso a), de la Ley N 26301.
2.
El hecho que la demandante haya interpuesto una Accin de
Amparo en la que solicita la inaplicabilidad de los dispositivos cuyo acceso se
solicita, no impide que incoe el presente proceso de Hbeas Data debido a que
el objeto de ambos procesos es diferente: en el primero la declaracin de no

aplicacin de las normas y, en el segundo, la entrega de determinada

informacin.
3El artculo 1 de la Resolucin de la Comandancia General de la
Marina N 0706-95, de fecha treinta y uno de agosto de mil novecientos
noventa y cinco, resuelve aprobar "con la clasificacin de seguridad
'RESERVADO'" al "Reglamento de Prestaciones de Servicios de Salud para el
Personal Militar de la Marina de Guerra del Per y sus Familiares", PRESAFA13203, edicin de 1995"; dicha calificacin se sustenta en que, de conformidad
con lo establecido en el artculo N 611, inciso "h", de las "Instrucciones del
Sistema de Publicaciones de la Marina, ISP-13301", aprobadas por Resolucin
Ministerial N 1584-85-MA/CG, de fecha cinco de noviembre de mil novecientos
ochenta y cinco, "Las publicaciones con clasificacin de seguridad Reservado,
slo podrn ser retiradas de la Unidad o Dependencia; por oficiales y con
autorizacin escrita del Comando, donde deber consignarse el tiempo del
prstamo".
4.
La emplazada ha aceptado que los dispositivos cuya entrega se
solicitan tienen por objeto la regulacin de las prestaciones mdicas y de salud
al personal en actividad, en retiro y a sus familiares de la Marina de Guerra del
Per, no habiendo negado en ningn momento tal extremo. De otra parte, del
epgrafe de la normatividad solicitada, tal como el "Reglamento de Prestacin
de Servicios de Salud para el Personal Militar y sus Familiares" (de 1989 y
1995), y el "Reglamento de Salud", se infiere su contenido estrictamente
atinente a materia prestacional.
5.
De conformidad con el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin,
toda persona tiene derecho "A solicitar sin expresin de causa la informacin
que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el
costo que suponga este pedido". La Constitucin Poltica del Estado ha
consagrado en estos trminos el derecho fundamental de acceso a la
informacin, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad
de toda persona de solicitar y recibir informacin de cualquier entidad pblica,
lo cual incluye lgicamente tambin a las Fuerzas Armadas, no existiendo, en
tal sentido, entidad del Estado o entidad con personera jurdica de derecho
pblico que resulte excluida de la obligacin de proveer la informacin
solicitada. Pero es adems otra caracterstica del derecho en cuestin la
ausencia de expresin de causa o justificacin de la razn por la que se solicita
la informacin, este carcter descarta la necesidad de justificar la peticin en la
pretensin de ejercer otro derecho constitucional (v.gr. la libertad cientfica o la
libertad de informacin) o en la existencia de un inters en la informacin
solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es
simplemente inconstitucional; por ello no resulta aceptable el alegato de la
emplazada en el sentido de la ausencia de inters de la demandante para
recibir la informacin solicitada.
6.
Si bien es cierto que, de conformidad con lo establecido por la
precitada disposicin constitucional, el ejercicio de este derecho tiene lmites
expresos cuando se establece que "Se exceptan las informaciones que
afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por

razones de seguridad nacional"; no obstante, para este Tribunal Constitucional,

queda meridianamente establecido como principio de observancia obligatoria
para jueces y tribunales, de conformidad con la Primera Disposicin General de
nuestra Ley Orgnica, que el solo hecho de que una norma o un acto
administrativo, como en el presente caso, atribuya o reconozca la condicin de
seguridad nacional a una informacin determinada, no es razn suficiente, en
trminos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario,
es siempre indispensable examinar si la informacin calificada de reservada
reviste realmente o no tal carcter, acudiendo para tal efecto al principio
constitucional de razonabilidad.
7.
E1 referido principio implica, entre otros aspectos, que la medida
adoptada que restringe o limita algn derecho fundamenta, tenga como
finalidad o propsito la proteccin de un bien jurdico constitucional o un
derecho fundamental, exigiendo que esa relacin de medio-fin sea directa y no
aparente o indirecta. Aplicado al caso subjudice, la proscripcin del acceso al
conocimiento de los dispositivos reglamentarios mencionados constituye la
medida o decisin restrictiva o limitativa del derecho fundamental de acceso a
la informacin; por su parte, dicha proscripcin pretende proteger un bien
jurdico constitucional como es el de la seguridad nacional. Sin embargo, en el
caso, la finalidad presunta de la citada restriccin no es la seguridad nacional
porque el objeto de regulacin de la normativa solicitada es materia
prestacional consistente, segn se ha establecido, en la reglamentacin de las
prestaciones mdicas y de salud al personal de la Marina de Guerra del Per
en situacin de actividad, de retiro y a sus familiares, aspectos que no guardan
ninguna relacin con el concepto de seguridad nacional; en tal sentido, la
restriccin del derecho de acceso a la informacin examinada resulta
irrazonable y, por lo tanto, inconstitucional. Siendo as, la Resolucin de la
Comandancia General de la Marina N 0706-95, que califica con la condicin
de "seguridad reservado" al "Reglamento de Prestaciones de Servicios de
Salud para el Personal Militar de la Marina de Guerra del Per y sus
Familiares", as como cualquier norma o acto administrativo que prohiba
acceder y recibir los dispositivos y resoluciones detallados en la parte resolutiva
de la presente sentencia, resultan restricciones irrazonables y, por lo tanto,
inconstitucionales, del derecho fundamental a solicitar y recibir informacin,
contemplado en el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Estado.
8.
An cuando no resulta relevante para la resolucin del presente
caso, no puede pasar desapercibido a este supremo intrprete de la
Constitucin, el hecho de la absoluta incompatibilidad con el Estado
Constitucional de Derecho la existencia de leyes y dispositivos normativos, en
general, no publicados, debido a su presunto carcter reservado o secreto; en
tal sentido, descalifica el argumento de la demandada en el sentido del carcter
reservado de los dispositivos solicitados; primero, porque en un Estado
Constitucional de Derecho, tal como el que fundamenta la Constitucin en su
artculo 3, resulta absolutamente incompatible con ste, la existencia de
normas no publicadas y "reservadas", pero, por otra parte, es preciso sealar
que la publicacin de la norma constituye un principio relativo a la propia
validez de la misma, tal como se infiere del artculo 109 de la Constitucin, por

lo que resulta incompatible con sta la existencia de dispositivos no publicados,

y "reservados".
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
improcedente la demanda, y, reformndola, declara FUNDADA la Accin de
Hbeas Data; en consecuencia, inaplicable el artculo 1 de la Resolucin de la
Comandancia General de la Marina N 0706-95, de fecha treinta y uno de
agosto de mil novecientos noventa y cinco, en el extremo que determina la
calificacin de "seguridad 'RESERVADO'" al "Reglamento de Prestaciones de
Servicios de Salud para el Personal Militar de la Marina de Guerra del Per y
sus Familiares", PRESAFA-13203, edicin de 1995"; declaracin de
inaplicabilidad que se har extensivo a cualquier norma o acto administrativo
que prohba la entrega de la informacin solicitada. Dispone que la emplazada
proporcione las siguientes copias certificadas: Reglamento de Prestacin de
Servicios de Salud para el Personal Militar y sus Familiares-PRESAFA 13203,
edicin 1989; Resolucin N 0367-89-CGMG, de fecha veinticinco de mayo de
mil novecientos ochenta y nueve aprobatoria del citado reglamento;
Reglamento de Prestacin de Servicios de Salud para el Personal Militar y sus
Familiares-PRESAFA 13203, edicin 1995; Resolucin R/CGM N 706-95, de
fecha treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y cinco aprobatoria
del reglamento; Resolucin de la Comandancia General de la Marina R/CGM
N 0391-98, de fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y ocho;
Reglamento de Salud que aprueba dicha resolucin; Resolucin N 0894-CGM,
de fecha veintids de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro;
Disposiciones de la Comandancia General de la Marina N 0098-87-CG, de
fecha veintids de setiembre de mil novecientos ochenta y siete. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA SNCHEZ;
REVOREDO MARSANO; GARCA MARCELO

EL DICTAMEN Y LA RESOLUCIN QUE DENIEGA LA PRRROGA DE LA

PENSIN DE INVALIDEZ SIN FUNDAMENTAR TAL DECISIN - Produce
indefensin al asegurado?
Ni el dictamen de la Comisin Mdica que sirve de sustento, ni la resolucin
impugnada, contienen las razones por las cuales se deniega la prrroga
solicitada, no siendo suficiente que se diga nicamente "no procede la prrroga
de la pensin de invalidez", por cuanto ello produce la indefensin del
asegurado, quien persigue la continuacin del servicio de su pensin de

Seguridad Social, lo cual es un derecho fundamental y no sabe los motivos de

esa denegatoria, dado que el contenido de ambos actos no se ajusta a lo
dispuesto en el ordenamiento jurdico ni es adecuado a sus fines pertinentes.
(Publicada el 11 de setiembre del 2001)
Expediente N 527-2000-AA/TC - Lima
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los treinta das del mes de enero de dos mil uno, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta
Snchez, Revoredo Marsano y Garca Marcelo, pronuncia la siguiente
sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Portugal Huaylla contra
la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas ciento
veintitrs, su fecha veintiocho de febrero de dos mil, que, declar improcedente
la Accin de Amparo de autos.
ANTECEDENTES
El demandante interpone Accin de Amparo contra la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP), a fin de que se declare nula e inaplicable la
Resolucin N 3308-JDPPS-SGO-GZCCN-IPSS-94, de fecha trece de
setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, que dispuso que no procede la
prrroga de su pensin de invalidez sin razn alguna, teniendo conocimiento de
que no puede trabajar como consecuencia de la incapacidad que padece.
La emplazada, absolviendo el traslado de contestacin a la demanda,
propone las excepciones de caducidad, de falta de agotamiento de la va
administrativa y de falta de legitimidad para obrar, y niega y contradice la
demanda en todos sus extremos, precisando que no existe agravio de
derechos constitucionales pues no est en discusin la violacin o amenaza de
derecho constitucional alguno sino la pretensin del demandante que se le
restituya una pensin de invalidez que segn la evaluacin mdica practicada
por el IPSS no le corresponde, habiendo la administracin de la ONP actuado
en base al principio de legalidad.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas sesenta, con fecha treinta de setiembre de mil
novecientos noventa y nueve, declar infundadas las excepciones de falta de
legitimidad para obrar y de agotamiento de va administrativa, y fundada la
excepcin de caducidad e improcedente la Accin de Amparo, por considerar
que el demandante debi interponer su demanda dentro de los sesenta das
hbiles posteriores a la notificacin de la resolucin impugnada, hecho que

aconteci con fecha treinta de octubre de mil novecientos noventa y ocho, tal
como consta a fojas cinco, y no despus de haber transcurrido diez meses,
segn aparece en el sello de recepcin del escrito de demanda; siendo
evidente que la presente accin no se encuentra habilitada por haber sido
presentada fuera del plazo previsto en el artculo 37 de la Ley N 23506.
La recurrida, revoc en parte la apelada y declar improcedentes las
excepciones propuestas por la demandada y la confirm declarando
improcedente la demanda, por estimar que estando a la finalidad restitutiva de
la Accin de Amparo, la prrroga de pensin solicitada por el demandante no
implica reposicin a un estado anterior, por lo que en ese orden dicha
pretensin resulta controvertible, requiriendo ser ventilada en una va ms
amplia, que cuente con etapa probatoria, que esta accin de garanta
constitucional no tiene.
FUNDAMENTOS
1.
Consta de autos que la entidad demandada otorg al demandante
pensin de invalidez mediante la Resolucin N 17613-93, de fecha veintiuno
de mayo de mil novecientos noventa y tres, desde el diecisiete de mayo de mil
novecientos noventa hasta el diecisis de noviembre de mil novecientos
noventa y dos, y al solicitar su prrroga sta le fue denegada mediante la
Resolucin N 3308-JDPPS-GZCCNIPSS-94, de acuerdo a lo dictaminado por
la Comisin Mdica de Evaluacin en su sesin del diez de junio de mil
novecientos noventa y cuatro, cuya copia corre a fojas siete.
2.
Ni el citado dictamen de la Comisin Mdica que sirve de
sustento, ni la resolucin impugnada contienen las razones por las cuales se
deniega la prrroga solicitada, no siendo suficiente que se diga nicamente "no
procede la prrroga de pensin de invalidez", por cuanto ello produce la
indefensin del asegurado, quien persigue la continuacin del servicio de su
pensin de la Seguridad Social, lo cual es un derecho fundamental y no sabe
los motivos de esa denegatoria, dado que el contenido de ambos actos no se
ajusta a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico ni es adecuado a sus fines
pertinentes.
3.
En efecto, segn el artculo 24 , inciso a), del Decreto Ley N
19990, para que un asegurado sea declarado invlido y perciba pensin, se
requiere tener en consideracin diversos presupuestos, como son, que se
encuentre en incapacidad fsica o mental prolongada o presumida permanente,
que le impida ganar ms de la tercera parte de la remuneracin o ingreso
asegurable que percibira otro trabajador de la misma categora en un trabajo
igual o similar en la misma regin; y el artculo 33 , inciso a), del mismo texto
legal, establece que caduca la pensin de invalidez cuando el pensionista ha
recuperado la capacidad fsica o mental o ha alcanzado una capacidad, en
ambos casos, en grado tal que le permita percibir una suma cuando menos
equivalente al monto de la pensin que recibe; nada de lo cual se menciona.
4.
Se ha vulnerado entonces la garanta constitucional consagrada
en el artculo 233, inciso 4), de la Carta Poltica Fundamental de 1979 bajo

cuyo imperio se dict la resolucin cuestionada, que prescribe la motivacin

escrita de las resoluciones, en todas las instancias, con mencin expresa de la
ley aplicable y de los fundamentos en que se sustentan, garanta que se
reproduce y desarrolla en el artculo 41 del Reglamento de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo N 00667-SC, del once de noviembre de mil novecientos sesenta y siete, que dispone
que todas las resoluciones deben ser motivadas, con sucinta referencia de los
hechos y de los fundamentos de derecho.
5.
Aparece, asimismo, a fojas nueve, que, ante la desatencin
sanitaria y econmica del demandante por su entidad tutelar, acudi a
atenderse en el Instituto Nacional de Rehabilitacin del Ministerio de Salud,
cuyo certificado mdico de fecha diecisiete de agosto de mil novecientos
noventa y ocho acredita que la incapacidad fsica del asegurado subsiste,
razn por la cual se le recomienda sesiones de terapia fsica especializada y
uso de calzado ortopdico con alza compensatoria, por sufrir de "limitacin
articular rodilla izquierda y dismetra de miembros inferiores secundaria a
consolidacin viciosa de fractura patolgica de fmur izquierdo (ocho aos de
evolucin)".
6.
Habindose acreditado la violacin del derecho invocado, mas no
as la actitud dolosa de la demandada, no resulta de aplicacin el artculo 11
de la Ley N 23506.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
REVOCANDO en parte la recurrida, que, confirmando la apelada,
declar improcedente la demanda, y, reformndola, declara FUNDADA la
Accin de Amparo, en consecuencia, inaplicable al demandante la resolucin
N 3308-JDPPS-SGO-GZCCN-IPSS-94; ordena que la entidad demandada
dicte una nueva resolucin con arreglo a ley, con el pago de su pensin de
invalidez y sus devengados correspondientes y la CONFIRMA en lo dems que
contiene. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial
El Peruano, y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA SNCHEZ;
REVOREDO MARSANO; GARCA MARCELO

SEGURO DE VIDA A FAVOR DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS

POLICIALES ALCANCES Y FUNDAMENTO

El Decreto Supremo N 015-87-IN, que otorg al personal de las fuerzas

policiales que fallezca o se invalide en un acto o como consecuencia del
servicio, un seguro de vida equivalente a seiscientos sueldos mnimos vitales
mensuales, que se financiara por el Estado; ha tenido en cuenta la obligacin
que tiene el Estado de velar por el personal de la PNP, contra los riesgos que
en el ejercicio de sus funciones comprometa su vida y su seguridad, pues slo
contaba con una legislacin sobre pensiones (Decreto Ley N 19846), pero
careca de un sistema de seguros que cubriera los riesgos del personal que
fallezca o se invalide en acto de servicio, o a consecuencia de l, el cual le
permita superar el desequilibrio econmico generado por tal consecuencia,
dao que se extiende a la familia que depende de la vctima.
(Publicada el 11 de setiembre del 2001)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 807-2000-AA/TC - Lima
Mara Hedibia Montoya Fernndez viuda de Angulo
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los diez das del mes de enero de dos mil uno, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta
Snchez, Revoredo Marsano y Garca Marcelo, pronuncia la siguiente
sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Mara Hedibia Montoya
Fernndez viuda de Angulo contra la sentencia expedida por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior
de Justicia de Lima, a fojas ciento quince, su fecha seis de junio de dos mil,
que declar improcedente la Accin de Amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente interpone Accin de Amparo contra el Ministro del Interior y
el Director General de la Polica Nacional del Per, solicitando se cumpla un
acto debido y se mande ejecutar el pago del seguro de vida que le corresponde
por el fallecimiento de su esposo, porque al no hacerlo se le est violando su
derecho a la vida, su identidad moral, psquica y fsica, as como su libre
desarrollo y bienestar.
La demandante sostiene que su esposo, entonces suboficial Tcnico de
Segunda PNP, Fulton Angulo Ros, falleci en acto de servicio el trece de
marzo de mil novecientos noventa y dos, tal como se consider mediante la
Resolucin Directoral N 3361-92-DGPNP/DIPER, del diecisiete de julio del
mismo ao, lo que gener el derecho a percibir seguro de vida conforme a lo
establecido por el Decreto Supremo N 015-87-IN, del treinta de mayo de mil
novecientos ochenta y siete, el cual fij el monto en seiscientos sueldos o

remuneraciones mnimas vitales, y que al momento que se produce el deceso

del causante era S/.72,00 (setenta y dos nuevos soles) mensuales pero que el
clculo del monto debe hacerse conforme lo establece el artculo 1236 del
Cdigo Civil, es decir, en el momento mismo de hacerse el pago.
El Procurador Pblico del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos
judiciales de la Polica Nacional del Per contesta la demanda, proponiendo las
excepciones de incompetencia, de falta de agotamiento de la va administrativa
y de caducidad, agregando que no se ha vulnerado ningn derecho
constitucional de la demandante, sino que sta pretende que se le abone un
dinero que supuestamente se le adeuda y la va procedimental competente no
es la especial de garanta constitucional, por lo que, considera, se debe
declarar improcedente la accin.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas sesenta, con fecha treinta de setiembre de mil
novecientos noventa y nueve, declara infundadas las excepciones propuestas e
improcedente la demanda, por considerar, principalmente, que es un hecho
controvertible que requiere de pruebas para lograr su esclarecimiento, etapa de
la cual carece la va procesal constitucional.
La recurrida, confirm la apelada en todos sus extremos, por estimar que
la determinacin de montos y/o reintegros no es posible de ser dilucidada
utilizando el amparo constitucional, pues ste se limita a reponer las cosas al
estado anterior a la violacin del derecho, situacin que no ocurre en el
presente caso, pues lo que se pretende es el cumplimiento de una norma en
relacin al pago del seguro de vida que le corresponde a la actora.
FUNDAMENTOS
1.
En autos aparece que el suboficial Tcnico de Segunda PNP
Fulton Angulo Ros fue declarado "fallecido en Acto de Servicio", mediante
Resolucin Directoral N 3361-92-DGPNP/DIPER, de fecha diecisiete de julio
de mil novecientos noventa y dos, cuya copia corre en autos a fojas cinco.
2.
Mediante el Decreto Supremo N 015-87-IN del treinta de mayo
de mil novecientos ochenta y siete, se otorg al personal de las Fuerzas
Policiales que fallezca o se invalide en acto o como consecuencia de servicio,
un seguro de vida equivalente a seiscientos sueldos mnimos vitales mensuales
fijados para la provincia de Lima, que se financiara por el Estado.
3.
Como lo ha tenido ya establecido el Tribunal Constitucional, la
disposicin legal en mencin ha tenido en cuenta la obligacin que tiene el
Estado de velar por el personal de la PNP, contra los riesgos que en el ejercicio
de sus funciones comprometa su vida y su seguridad, pues slo contaba con
una legislacin sobre pensiones (Decreto Ley N 19846), pero careca de un
sistema de seguros que cubriera los riesgos del personal que fallezca o se
invalide en acto de servicio, o a consecuencia de l, el cual le permita superar
el desequilibrio econmico generado por tal consecuencia, dao que se
extiende a la familia que depende de la vctima.

4.
La Constitucin Poltica de 1979, en su artculo 7 estableca que
"La madre tiene derecho a la proteccin del Estado y a su asistencia en caso
de desamparo", concordante con el artculo 8 de la misma que deca: "El nio,
el adolescente y el anciano son protegidos por el Estado ante el abandono
econmico, corporal y moral", aplicable al caso por estar vigente en el
momento del accidente.
5.
Que, por Decreto Supremo se dispuso el otorgamiento de un
seguro de vida que era igual a seiscientos sueldos mnimos vitales. Al haberse
producido el deceso del causante el da trece de marzo de mil novecientos
noventa y dos, entonces, es sobre la base de la cantidad de S/. 72,00 nuevos
soles, que en ese tiempo era la remuneracin mnima vital, que se debe hacer
efectivo el seguro.
6.
A lo expuesto se debe agregar que el artculo 13 de la
Constitucin Poltica del Estado ya enunciada, estableca que: "La seguridad
social tiene como objeto cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad,
invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquier
otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley", el mismo que
concuerda con el artculo 10 de la actual Constitucin.
7.
Aclara la situacin el hecho de que la parte demandada no afirma
que se haya cancelado debidamente y de acuerdo a ley el seguro de vida
reclamado por la parte demandante, ni seala cunto es lo que realmente les
corresponde a los deudos del causante, con lo que se demuestra que se
desconoce su derecho constitucional a la seguridad social, que es
irrenunciable.
8.
En cuanto a la aplicacin del artculo 1236 del Cdigo Civil, no es
amparable en esta va, porque la demandante no ha acreditado
fehacientemente haber reclamado el pago del seguro inmediatamente despus
de producirse el deceso de su esposo; pudiendo hacerlo en la va judicial,
donde podr actuar otros medios probatorios.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
improcedente la demanda, y, reformndola declara FUNDADA en parte la
Accin de Amparo; en consecuencia, ordena que la entidad emplazada le
reconozca a la demandante el seguro de vida en funcin de seiscientas
remuneraciones mnimas vitales correspondientes al ao de mil novecientos
noventa y dos, que entonces era S/. 72,00 (setenta y dos nuevos soles) con
deduccin de las sumas pagadas; la CONFIRMA en la parte que declara
IMPROCEDENTE en cuanto a la aplicacin del artculo 1236 del Cdigo Civil.

Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El

Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; AGOSTA SNCHEZ;
REVOREDO MARSANO; GARCA MARCELO

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN DE AMPARO - Interpretacin del inciso 3

del artculo 6 de la Ley N 23506
El inciso 3) del artculo 6 de la Ley N 23506, al referirse a la declaracin de
improcedencia cuando se opta por la va paralela, seala que no pueden
subsistir en un mismo tiempo reclamaciones de garanta constitucional con
acciones planteadas ante el fuero ordinario, fundadas en los mismos
presupuestos de hecho y derecho entre las mismas partes litigantes, a fin de
evitar pronunciamientos divergentes o contradictorios y en virtud del carcter
sumario de las acciones de garanta.
(Publicada el 11 de setiembre del 2001)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 952-2000-AA/TC-Lima
Sebastin Huacre Yactarimay
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima a los quince das del mes de marzo de dos mil uno, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta
Snchez, Revoredo Marsano y Garca Marcelo, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Sebastin Huacre Yactarimay
contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada
en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas noventa y
dos, su fecha tres de agosto de dos mil, que declar improcedente la Accin de
Amparo de autos.
ANTECEDENTES
El demandante interpone Accin de Amparo contra la Oficina de
Normalizacin Previsional con el objeto de que se reajuste el monto de su
pensin, por haber aplicado la demandada en forma retroactiva el Decreto Ley
N 25967 y en consecuencia se le fije una nueva pensin de jubilacin de
conformidad con lo establecido por el Decreto Ley N 19990, pagndosele

adems los reintegros correspondientes. Expresa que mediante la Resolucin

N 004826 se le otorg una pensin de jubilacin irrisoria y diminuta, pese a
que ya haba cumplido con todos los requisitos que seala el Decreto Ley N
19990, toda vez que el demandante ces el veintiuno de noviembre de mil
novecientos noventa y uno, antes de la vigencia del Decreto Ley N 25967.
El apoderado de la Oficina de Normalizacin Previsional propone las
excepciones de falta de agotamiento de la va administrativa y de caducidad y,
sin perjuicio de las excepciones propuestas, contesta la demanda
manifestando, entre otras razones, que la presente Accin de Amparo es
improcedente por cuanto la pretensin del demandante no es susceptible de
ser conocida en la va extraordinaria del amparo, pues no se ha vulnerado
derecho constitucional alguno. Asimismo, el demandante interpuso accin
contencioso administrativa contra su representada en la va ordinaria, que
concluy con el archivamiento definitivo de la causa.
El Juez del Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en
Derecho Pblico de Lima, a fojas sesenta y tres, con fecha veintiuno de marzo
de dos mil, declar improcedente la demanda, por considerar, principalmente,
que el demandante, antes de iniciar la presente accin de garanta haba
interpuesto demanda contra la Oficina de Normalizacin Previsional ante la
Sala Laboral de turno de la Corte Superior de Justicia de Lima, solicitando la
nulidad de la resolucin cuestionada y que se obligue a la demandada pagarle
una pensin de jubilacin de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley
N 19990. Por lo tanto, la presente demanda fue desestimada, en estricta
aplicacin de los dispuesto por el artculo 6 , inciso 3), de la Ley N 23506.
La recurrida confirm la apelada, por considerar, principalmente, que tal
como se demuestra en autos, el demandante, al interponer la demanda de
amparo, tena promovido una accin contencioso administrativa sobre nulidad
de la resolucin que se cuestiona en la sede.
FUNDAMENTOS
1.
No cabe invocar para el presente caso la excepcin de caducidad,
por cuanto se trata de un reclamo en materia pensionaria en el que los actos
violatorios objeto de reclamo asumen carcter continuado, por lo que en tales
circunstancias rige lo dispuesto en la ltima parte del artculo 26 de la Ley N
25398.
2.
En el presente caso, por la naturaleza del derecho invocado,
teniendo en consideracin que la pensin tiene carcter alimentario y
habindose ejecutado en forma inmediata, no es exigible el agotamiento de la
va previa, tal como lo prescribe el inciso 2) del artculo 28 de la Ley N 23506.
3.
El artculo 6, inciso 3), de la Ley N 23506, al referirse a la
declaracin de improcedencia cuando se opta por la va paralela, se refiere a
que no pueden coexistir en un mismo tiempo reclamaciones de garanta
constitucional con acciones planteadas ante el fuero ordinario, fundadas en los
mismos presupuestos de hecho y derecho entre las mismas partes litigantes, a

fin de evitar pronunciamientos divergentes o contradictorios y en virtud del

carcter sumario de las acciones de garanta.
4.
No resiste una interpretacin restrictiva del referido dispositivo
legal cuando, como en el presente caso, la demanda contencioso
administrativa interpuesta en la va ordinaria fue archivada, al haberse
declarado fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa, con fecha veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y
nueve, sin resolver la cuestin de fondo y la presente Accin de Amparo ha
sido interpuesta posteriormente, el da veintinueve de febrero de dos mil, segn
obra en autos a fojas once, por cuanto las acciones tutelares alcanzan su
objetivo con la dilucidacin del conflicto de intereses materia del petitorio como
expresin del valor justicia, conforme a la previsin contenida en el artculo 15
de la Ley N 25398 y en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, aplicable en forma supletoria.
5.
De autos se advierte que el demandante ces en su actividad
laboral el veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y uno, contando
en ese momento con treinta y siete aos de aportaciones, habiendo solicitado
su pensin de jubilacin el siete de octubre de mil novecientos noventa y dos.
6.
Con posterioridad a esta ltima fecha, el diecinueve de diciembre
de mil novecientos noventa y dos, entr en vigencia el Decreto Ley N 25967,
que establece un nuevo sistema de clculo de la pensin de jubilacin, el cual,
puede aplicarse nicamente a los asegurados cuya contingencia ocurra con
posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del referido dispositivo, mas no
a aquellos cuya contingencia haya ocurrido con anterioridad. En consecuencia,
al haberse aplicado el mencionado decreto ley al demandante, pese a que la
contingencia ocurri antes de la fecha en que entr en vigencia, se ha
vulnerado el artculo 187 de la Constitucin Poltica de 1979, vigente en la
fecha de ocurridos los hechos y posteriormente reafirmado por el artculo 103
y la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del
Estado vigente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
improcedente la demanda; y, reformndola, declara FUNDADA la Accin de
Amparo, en consecuencia, inaplicable al demandante la Resolucin N 004826,
y ordena que la demandada Oficina de Normalizacin Previsional cumpla con
dictar nueva resolucin con arreglo al Decreto Ley N 19990 y con abonar los
reintegros del monto de las pensiones dejadas de percibir e integrando el fallo
declara infundadas las excepciones de falta de agotamiento de la va
administrativa y de caducidad. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.

SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA SNCHEZ;

REVOREDO MARSANO; GARCA MARCELO

SALA DE DERECHO PBLICO

VIOLACIN AL DERECHO DE INFORMACIN EN LAS EVALUACIONES
PARA EL CESE DE TRABAJADORES
VIOLACIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA
AFECTACIN PROVISIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD
NORMA CARENTE DE PARTE CONSIDERATIVA - Vulneracin de debido
proceso y el derecho de defensa
DIFERENCIA DE LA CTS ADEUDADA A EMPLEADO PBLICO CASO EN
QUE LA ENTIDAD PBLICA NO EST EN CAPACIDAD DE EFECTUAR EL
PAGO

VIOLACIN AL DERECHO DE INFORMACIN EN LAS EVALUACIONES

PARA EL CESE DE TRABAJADORES

El hecho de haberse realizado unilateralmente la evaluacin, sin que la parte

actora hubiese estado en aptitud de tomar conocimiento con una anticipacin
razonable de las pruebas a realizarse, la calificacin impartida a cada prueba,
el resultado final y la explicitacin suficientes de las razones objetivas del cese
propias y exigibles en un Estado de Derecho, en el que las decisiones que
afecten derechos subjetivos reconocidos constitucionalmente deben dar razn
de s mismas, evitndose de esta manera la arbitrariedad, afecta su derecho
constitucional a la informacin. Las personas tienen derecho a que se les
comunique con una razonable anticipacin de todas las circunstancias que
pudieran afectar su esfera jurdica, mxime si sobre sta incide de manera
directa y grave la extincin de la relacin laboral producto del cese.
(Publicada el 27 de setiembre del 2001)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 2841-2000 - Sala de Derecho Pblico
Corte Superior de Justicia de Lima
Resolucin N 1670
Lima, nueve de julio del ao dos mil uno.
VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la seora Alvarez Olazbal;
con lo expuesto por el seor Fiscal Superior en su Dictamen de fojas
doscientos siete a doscientos nueve; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, de
autos se comprueba lo siguiente: a) La parte activa de la relacin procesal
ejerci su derecho de accin en sede constitucional el da diecisiete de julio del
dos mil (fojas cuarentitrs); b) La parte actora identifica como ACTOS
LESIVOS: la Resolucin Gerencial nmero quinientos treintitrs guin GDLIMA
guin ESSALUD guin noventinueve de fecha dos de diciembre de mil
novecientos noventinueve (copia a fojas veintiocho), la Resolucin Gerencial
nmero ciento treintitrs guin GDLI guin ESSALUD guin dos mil de fecha
diecisis de febrero del dos mil (copia a fojas veintinueve), y la Resolucin de
Gerencia Central nmero cuatrocientos setenta guin GCRH guin ESSALUD
guin dos mil de fecha diecinueve de abril del dos mil (copia de fojas treinta a
treintiuno), por lo que a partir del veinticuatro de abril del dos mil (dado que los
das veinte y veintiuno fueron feriados: Semana Santa) se cuenta el plazo de
sesenta das hbiles establecido por el Artculo 37 de la Ley N 23506.
Verificndose que la demanda ha sido interpuesta en tiempo hbil; Segundo.Que, el Decreto Ley N 26093 dispuso que "Los Titulares de los distintos
Ministerios y de las Instituciones Pblicas Descentralizadas, debern cumplir
con efectuar semestralmente programas de evaluacin de personal de acuerdo
a las normas que para el efecto se establezcan.", bajo cuyos efectos se dict el
Reglamento de Evaluacin Semestral de los Trabajadores del Seguro Social de
Salud -EsSALUD- (copia de fojas dos a ocho), aprobado mediante Resolucin
de Presidencia Ejecutiva nmero ciento trece guin PREJ guin ESSALUD
guin noventinueve, de fecha veinticinco de mayo de mil novecientos
noventinueve; Tercero.- Que, en aplicacin de las normas citadas en el
considerando precedente, se emitieron los actos lesivos mencionados en el
considerando primero de la presente resolucin, en virtud de los cuales se
dispuso el cese por causal de excedencia de la parte demandante; Cuarto.-

Que, ante la ocurrencia de tales hechos, el ciudadano JOS ALBERTO

ABRIGO JARA inicia el presente proceso de amparo a fin de que se declaren
inaplicables, para su caso, las citadas resoluciones administrativas y expone
que su cese se ha producido de manera arbitraria e ilegal, por lo que debe
ordenarse la reposicin a su puesto de trabajo, el pago de todas las
remuneraciones dejadas de percibir, calculadas hasta la fecha de su
reincorporacin, y el pago de costas y costos de parte de la emplazada; Quinto:
Que, de los documentos ofrecidos por las partes e incorporados al proceso y
del mrito de lo actuado se establece lo siguiente: a) Debido proceso en sede
administrativa (Artculo 139 inciso 3 Constitucin): La falta de conocimiento por
parte del administrado del Reglamento de Evaluacin Semestral de los
Trabajadores del Seguro Social de Salud -EsSalud- le impidi conocer con una
razonable anticipacin el perodo y sede de la evaluacin, las pruebas a las
que iba a ser sometido, el procedimiento y los tipos de evaluacin, los
parmetros de calificacin, y los factores de aprobacin; en suma, aspectos de
suma trascendencia para el demandante, pues en funcin a ellos, pudo haber
encaminado la produccin y presentacin de documentos a fin de mejorar la
evaluacin de su legajo administrativo, por lo que la lesin del derecho tanto a
producir como a ofrecer prueba, incide claramente en un componente esencial
del debido proceso en sede administrativa, cual es, el derecho de defensa de la
parte demandante; de otro lado, el hecho de que el citado Reglamento no haya
sido publicado no es congruente con la parte final del Artculo 51 de la
Constitucin que establece: "(...) La publicidad es esencial para la vigencia de
toda norma del Estado.", siendo insuficiente que la parte afectada haya suscrito
el documento denominado Formato de Evaluacin Curricular y Experiencia
(copia fedateada de fojas ochentisis a ochentisiete) para que se d
cumplimiento al mencionado precepto constitucional; b) Derecho a la
informacin (Artculo 2 inciso 5) Constitucin): el hecho de haberse realizado
unilateralmente la evaluacin, sin que la parte actora hubiese estado en aptitud
de tomar conocimiento con una anticipacin razonable de las pruebas a
realizarse, la calificacin impartida a cada prueba, el resultado final y la
explicitacin suficiente de las razones objetivas del cese propias y exigibles en
un Estado de Derecho en el que las decisiones que afecten derechos
subjetivos reconocidos constitucionalmente deben dar razn de s mismas,
evitndose de esta manera la arbitrariedad, afecta su derecho constitucional a
la informacin, hecho que se corrobora con la lectura del contenido de la copia
de las Resoluciones lesivas; de otro lado, cabe enfatizar que ni la suscripcin
del referido Formato de Evaluacin Curricular y Experiencia, ni la notificacin
de la resolucin de cese han garantizado una debida informacin a la parte
actora que tiene derecho a que le comuniquen con una razonable anticipacin
de todas las circunstancias que pudieran afectar su esfera jurdica, mxime si
sobre sta incide de manera directa y grave la extincin de la relacin laboral
producto del cese; que adems la entidad emplazada ha procedido de manera
extempornea dado que dio a conocer los resultados de la referida evaluacin
-correspondiente al primer semestre recin a fines del mes de diciembre de mil
novecientos noventinueve, esto es, seis meses despus; irregularidad que dej
a la parte actora en un estado de indefensin y desproteccin frente a la
prxima evaluacin y de incertidumbre respecto a su estabilidad laboral, hecho
que de por s vulnera de manera directa sus derechos constitucionales, los
mismos que no pueden ser objeto de desamparo por este superior colegiado;

Sexto.- Que, el Tribunal Constitucional, en pronunciamientos anteriores

respecto de casos similares, ha establecido que la causal de cese laboral por
excedencia es un supuesto excepcional distinto del cese definitivo que origina
sancin de destitucin por la comisin de falta de carcter administrativo
prevista en el Artculo 28 del Decreto Legislativo N 276 -Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Pblico-. Asimismo, ha
enfatizado el propio Tribunal Constitucional que dicho procedimiento
administrativo evaluatorio debi llevarse a cabo con todas las garantas del
debido proceso, a fin de no se vean vulnerados los derechos
constitucionalmente reconocidos de los trabajadores (sentencia emitida en el
expediente nmero cero veinte guin noventinueve guin AA/TC, publicada en
el Diario Oficial El Peruano con fecha treintiuno de diciembre de mil
novecientos noventinueve -Noveno y Dcimo fundamento); Stimo: Que, de lo
expuesto se concluye que el procedimiento de evaluacin de personal
dispuesto por el Decreto Ley nmero 26093 que dio origen a la emisin de las
resoluciones administrativas materia de cuestionamiento se llev a cabo sin
respetar los derechos constitucionales declarados en el inciso 3) del Artculo
139 e inciso 5) del Artculo 2 de la Carta Fundamental, actuacin arbitraria de
la administracin demandada que no es aceptable en un Estado Democrtico
de Derecho caracterizado por propender a una continua subordinacin de la
actuacin de la administracin pblica en particular y de los poderes pblicos
en general a la Constitucin y las leyes. En conclusin, debe ampararse la
demanda en este extremo; Octavo.- Que, en cuanto a la pretensin de pago de
remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de cese, no puede emitirse
pronunciamiento sobre los montos y perodos que dicha pretensin involucra,
pues es necesario un debate probatorio ms amplio que resulta incompatible
con la sumarsima cognicin permitida en el proceso de amparo, en
consecuencia, cabe declarar este extremo improcedene, dejando a salvo su
derecho para que lo haga valer en el proceso cognitorio correspondiente;
Noveno.- Que, respecto de la pretensin accesoria de pago de costas (tasas
judiciales y dems gastos realizados en el proceso) cabe precisar que no
procede, debido a que por mandato de la Ley nmero 27231 -que modifica el
inciso g) del Artculo 24 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial- concordada con la parte final del Artculo 47 de la Constitucin
("El Estado est exonerado del pago de gastos judiciales") las instituciones
pblicas descentralizadas -como Essalud- estn exoneradas del pago de los
referidos conceptos. Por estas consideraciones y en aplicacin de lo dispuesto
por el Artculo 196 del Cdigo Procesal Civil (aplicable supletoriamente
conforme a su Primera Disposicin Complementaria y Final concordada con el
Artculo 33 de la Ley nmero 23598); Artculos 1, 2, 9, 28 inciso 1) de la
Ley nmero 23506; y Artculo 139 inciso 3), Artculo 2 inciso 5), Artculo 51
de la Constitucin, e impartiendo justicia constitucional a nombre del pueblo
peruano: REVOCARON la sentencia venida en grado que corre de fojas ciento
cincuenta a ciento cincuentitrs su fecha once de agosto del dos mil que
declara INFUNDADA la demanda, REFORMNDOLA la declararon FUNDADA
EN PARTE, en consecuencia: INAPLICABLE al ciudadano JOS ALBERTO
ABRIGO JARA la Resolucin Gerencia nmero quinientos treintitrs guin
GDLIMA guin ESSALUD guin noventinueve de fecha dos de diciembre de mil
novecientos noventinueve (copia a fojas veintiocho), la Resolucin Gerencial
nmero ciento treintitrs guin GDLI guin ESSALUD guin dos mil de fecha

diecisis de febrero del dos mil (copia a fojas veintinueve), y la Resolucin de

Gerencia Central nmero cuatrocientos setenta guin GCRH guin ESSALUD
guin dos mil de fecha diecinueve de abril del dos mil (copia de fojas treinta a
treintiuno) que dispusieron su cese por causal de excedencia, y reponiendo las
cosas al estado anterior de la produccin del primer acto lesivo: ORDENARON
que la entidad demandada reincorpore al ciudadano JOS ALBERTO ABRIGO
JARA en el cargo y nivel remunerativo que desempeaba a la fecha de la
declaracin de excedencia (momento de la afectacin constitucional o en otro
cargo similar o de igual nivel; IMPROCEDENTE en cuanto a la pretensin de
pago e remuneraciones y otros beneficios dejados de percibir desde su cese,
dejando a salvo su derecho para que lo haga valer en el proceso cognitorio
correspondiente y ante autoridad competente, si lo estima til o conveniente; e
IMPROCEDENTE la pretensin accesoria de costas con costos en el proceso
de amparo iniciado por el ciudadano JOS ALBERTO ABRIGO JARA contra el
GERENTE CENTRAL DE RECURSOS HUMANOS DE ESSALUD; y, estando a
que la presente decisin sienta precedente de observancia obligatoria:
MANDARON que, consentida o ejecutoriada sea, se publique en el Diario Oicial
El Peruano por el trmino de ley: notificndose y los devolvieron.
LAGOS ABRILL; ALVAREZ OLAZBAL; GARAY MORN

VIOLACIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA

AFECTACIN PROVISIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD
El principio de legalidad implica que nadie se vea sujeto a procedimientos de
cobranza coactiva iniciados, tramitados y concluidos al margen de lo
prestablecido por la ley. La violacin del principio de legalidad afecta de manera
directa, indubitable pero provisional el derecho de propiedad del accionante,
toda vez que para garantizar instrumentalmente la ejecucin coactiva de la
obligacin impaga se trab embargo sobre parte de su patrimonio, limitando
con ello el libre uso, disfrute y disposicin.
(Publicada el 3 de octubre del 2001)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 2455-2000
Resolucin N 639
Lima, cinco de abril del dos mil uno.
VISTOS: odo el informe oral del abogado de la parte demandante, de
conformidad en parte con el Dictamen Fiscal de fojas doscientos nueve a
doscientos diez e interviniendo como Vocal Ponente la seora Alvarez
Olazbal; por sus fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO; Respecto de
la pretensin autnoma referida al cese del cobro del impuesto predial de mil

novecientos noventicinco: Primero.- Que, el primer prrafo del Artculo

cuarentitrs del Texto Unico Ordenado del Cdigo Tributario (aprobado por
Decreto Supremo nmero ciento treinticinco guin noventinueve guin EF)
establece que "La accin de la Administracin Tributaria para determinar la
deuda tributaria, as como la accin para exigir su pago y aplicar sanciones
prescribe a los cuatro (4) aos; (...)", en tanto que, el inciso primero del Artculo
cuarenticuatro del citado cuerpo normativo define que el trmino prescriptorio
se computar "desde el uno (1) de enero del ao siguiente a la fecha en que
vence el plazo para la presentacin de la declaracin anual respectiva"; de la
concordancia de ambas disposiciones y de la revisin de autos se aprecia lo
siguiente: a) a la empresa demandante le corresponda obligatoriamente
presentar declaracin jurada del impuesto predial del ao mil novecientos
noventicinco, tal como lo manda el Artculo 14 del Decreto Legislativo N 776
(Ley de Tributacin Municipal), verificndose de fojas catorce a diecisis el
cumplimiento de esta obligacin tributaria, b) el plazo
que tena la
administracin tributaria de San Martn de Porres para determinar vlidamente
la deuda cuestionada por el demandante se inici el primero de enero del ao
mil novecientos noventisis culminando el primero de enero del ao dos mil;
Segundo.- Que, teniendo en cuenta el considerando precedente, se constata a
fojas ciento sesentisiete que la Resolucin de Determinacin nmero
quinientos cuarenticuatro guin noventinueve guin MDSMP guin OR fue
emitida el trece de enero del ao dos mil, por lo que, a dicha fecha el plazo
para determinar vlidamente la deuda ya haba prescrito; y por otro lado,
Urbanizadora Pro sociedad annima quedaba liberada de su deuda tributaria
referente al impuesto predial del ao mil novecientos noventicinco; Tercero.Que, la indicada administracin tributaria, a pesar de lo expuesto en el
considerando precedente decidi emitir las Resoluciones de Determinacin
nmero quinientos cuarenticuatro guin noventinueve guin MDSMP guin OR
(fojas ciento sesentisiete) y nmero treintiocho guin doscientos UF/SIAT (fojas
cincuentiuno) configurndose invlidamente para Urbanizadora Pro sociedad
annima vinculaciones tributarias al margen de lo establecido por las normas
citadas en el considerando primero de la presente resolucin; y, adems en
abierta contravencin del literal b) del Artculo diecisis punto uno que
establece imperativamente que el ejecutor suspender, bajo responsabilidad, el
procedimiento coactivo cuando "la deuda u obligacin est prescrita"; y, del
literal a) del Artculo veinticinco punto uno que considera deuda exigible
coactivamente aquella que se encuentra establecida mediante Resolucin de
Determinacin "emitida por la Entidad conforme a ley", arbitrariedad e
ilegalidad que se agrava al haberse dispuesto el inicio del procedimiento de
cobranza coactiva (conforme se aprecia de la Resolucin de Ejecucin
Coactiva nmero uno de fecha veintiuno de febrero del dos mil corriente a fojas
veintiuno) y ordenado el archivamiento de los actuados despus de considerar
realizado el cobro de lo adeudado (conforme se aprecia de la resolucin
nmero doce, obrante a fojas sesenta, su fecha tres de mayo del ao dos mil);
Cuarto.- Que, el proceder de la administracin tributaria lesiona gravemente un
derecho constitucional que tiene calidad de garanta bsica en el mbito del
derecho constitucional tributario, cual es, el denominado principio de legalidad
establecido por nuestra Carta Magna en los Artculos dos numeral veinticuatro
literal a) y setenticuatro; y, desarrollado por la Norma IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Tributario concordada con el ltimo prrafo del Artculo veintisiete del

citado ordenamiento tributario; someterse a la garanta de legalidad en un

Estado Democrtico de Derecho implica que nadie se vea sujeto a
procedimientos de cobranza coactiva iniciados, tramitados y concluidos al
margen de lo preestablecido por la ley; Quinto.- Que, la violacin al principio de
legalidad afecta de manera directa, indubitable pero provisional el derecho de
propiedad de Urbanizadora Pro sociedad annima, toda vez que, para
garantizar instrumentalmente la ejecucin coactiva de la obligacin impaga se
trab embarg sobre parte de su patrimonio, limitando con ello su libre uso,
disfrute y disposicin, consecuentemente, la pretensin en ste extremo resulta
atendible; Respecto de la pretensin autnoma de devolucin de cincuenta mil
soles cobrados coactivamente condicionada al pronunciamiento de la
pretensin que antecede: Quinto.- Que, la medida cautelar trabada por la
administracin tributaria local tena por finalidad asegurar la eficacia del
procedimiento coactivo, sin embargo, dado que es necesario restituir lo que ha
sido adquirido sin razn jurdica y ante la cierta e inminente declaratoria de
prescripcin por parte de la mencionada administracin procede la devolucin
de lo embargado, debiendo previamente el rgano administrativo competente
de la Municipalidad de San Martn de Porres liquidar y deducir los adeudos por
concepto de arbitrios de los aos mil novecientos noventisiete, mil novecientos
noventiocho y mil novecientos noventinueve que han quedado consentidos en
el presente proceso constitucional; Respecto de la pretensin autnoma
referida al cese del cobro de arbitrios correspondiente a los aos mil
novecientos noventisiete, mil novecientos noventiocho y mil novecientos
noventinueve; Sexto.- Que, se aprecia a fojas ciento ochentinueve que la
demandante Urbanizadora Pro sociedad annima fue notificada vlidamente
con la Sentencia que corre de fojas ciento cincuenticuatro a ciento
cincuentinueve, por lo que estuvo en posibilidad de impugnarla en el extremo
que declara improcedente dicha pretensin autnoma; al no
haber
manifestado su voluntad impugnatoria consinti lo resuelto por el A quo en este
extremo, ratificndose este proceder con la presentacin de su escrito que
corre a fojas ciento noventisis por el que le solicita al A quo declare consentida
la Sentencia materia de apelacin; Stimo.- Que, para el caso concreto
planteado el proceso constitucional de Amparo tiene por finalidad la defensa del
derecho constitucional de propiedad del demandante ante el acto de la
autoridad pblica municipal manifiestamente arbitrario y violatorio del principio
de legalidad en materia de cobranza coactiva. Por estos fundamentos y en
resguardo de lo dispuesto por el inciso diecisis del Artculo segundo, literal a)
del inciso veinticuatro del Artculo segundo, Artculo tercero, Artculo
setenticuatro e inciso segundo del Artculo doscientos de la Constitucin
Poltica; as como los Artculos primero, segundo e inciso doce del Artculo
veinticuatro de la Ley N 23506: CONFIRMARON la Sentencia en el extremo
que declara INFUNDADAS las excepciones de incompetencia y falta de
agotamiento de la va administrativa; CONFIRMARON la Sentencia en el
extremo que declara IMPROCEDENTE la pretensin autnoma de cese de
cobro de arbitrios correspondiente a los aos mil novecientos noventisiete, mil
novecientos noventiocho y mil novecientos noventinueve; CONFIRMARON la
Sentencia que declara FUNDADA EN PARTE la demanda planteada de fojas
noventisiete a ciento trece en el extremo que ordena se devuelva a la parte
demandante el dinero embargado, debindose calcular, previamente en sede
administrativa, el monto a devolverse, al haber quedado consentida la deuda

impaga por concepto de arbitrios; respecto de la pretensin autnoma de cese

de cobro del impuesto predial referido a mil novecientos noventicinco; se
ordena la suspensin de los efectos jurdicos derivados de la Resolucin de
Determinacin nmero quinientos cuarenticuatro guin noventinueve/MDSMPOR de fecha trece de enero del dos mil as como de los actos de procedimiento
coactivo dependientes y posteriores a aquella, debiendo la autoridad
administrativa municipal expedir resolucin proveyendo, con arreglo a las
consideraciones precedentes, el escrito obrante a fojas veinte, su fecha
veintiocho de enero del ao dos mil; debindose abstener, en lo sucesivo, de
emitir nuevas Resoluciones de Determinacin y Resoluciones de Ejecucin
Coactiva relacionadas con el cobro del impuesto predial del ao
mil
novecientos noventicinco; en los seguidos por URBANIZADORA PRO
SOCIEDAD ANONIMA contra la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN
MARTIN DE PORRES el DIRECTOR DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA DE
LA MUNICIPALIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES y LA EJECUTORIA
COACTIVA DE LA MUNICIPALIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES; y estando
a que la presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria;
MANDARON: que consentida o ejecutoriada sea se publique en el Diario
Oficial El Peruano por el trmino de ley; notificndose por cdula.
MAC RAE THAYS, Vocal;
OLAZABAL, Vocal

TELLO GILARDI, Vocal; ALVAREZ

NORMA CARENTE DE PARTE CONSIDERATIVA - Vulneracin de debido

proceso y el derecho de defensa
Ningn pronunciamiento de autoridad que se dicte contra el honor y los
derechos de la persona humana puede tener validez jurdica y sustento
constitucional sin la debida y comprobada justificacin. Si los decretos leyes,
cuya inaplicacin se solicita, carecen de parte considerativa, as como de la
debida motivacin al no expresar las razones que pudiera justificar las razones
del demandante, entonces se vulnera el derecho al debido proceso y a la
defensa.
(Publicada el 3 de octubre del 2001)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 952-2001
Resolucin N 2066
Lima, ocho de agosto del dos mil uno.
VISTOS.- Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Alvarez Olazabal;
de conformidad con lo opinado por el Seor Fiscal Superior en su dictamen de
fojas quinientos cuarentitrs a quinientos cuarentisiete; y, CONSIDERANDO
adems.- Primero.- Que la Accin de Amparo es una garanta constitucional

que tiene por objeto reponer las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional, por accin u omisin de
actos de cumplimiento obligatorio; Segundo.- Que, del escrito de demanda de
fojas tres, se advierte que el accionante FERNANDO MONTES MINAYA, al
formular la presente accin de garanta pretende que el Organo Jurisdiccional
inaplique para su caso lo contemplado en los Decretos Leyes nmeros 25492 y
25496, publicados en el Diario Oficial El Peruano con fechas trece y quince de
mayo de mil novecientos noventids, a travs de los cuales, lo cesan en el
cargo de Vocal de la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima,
establecindose en el Artculo 1 del Decreto Ley nmero 25496 la prohibicin
de impugnar directa o indirectamente va Accin de Amparo los efectos de
aplicacin del Decreto Ley nmero 25492, lo que considera violatorio de los
derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa, a la
estabilidad en el trabajo, a la igualdad ante la ley, al honor y buena reputacin
al derecho de peticin ante la autoridad competente, a la irretroactividad de la
ley, consagrados en los incisos 2, 5, 13, 15 y 18 del Artculo 2 de la
derogada Constitucin Poltica de mil novecientos setentinueve y solicita su
reincorporacin a dicho cargo, reconocindole adems su tiempo de servicios,
los sueldos dejados de percibir y dems beneficios que le corresponden;
Tercero.- Que, la Ley que reincorpora a los Magistrados del Poder Judicial y del
Ministerio Pblico cesados con posterioridad al cinco de abril de mil
novecientos noventids -Ley nmero 27433, publicada en el Diario Oficial El
Peruano con fecha diez de marzo del dos mil uno- establece las condiciones a
que se hallan sujetos los solicitantes, esto es, un proceso de evaluacin sobre
su conducta e idoneidad en el desempeo del cargo que ejercieron antes de
ser cesados el seis de junio de mil novecientos noventids; situacin que no se
condice con una efectiva reparacin de los derechos constitucionales
invocados como afectados en la demanda; tanto ms, si en dicha norma no se
hace referencia directa al demandante, razones por las cuales persiste la
afectacin producida por el Decreto Ley objeto del proceso, correspondiendo
resolver sobre el fondo del petitorio, pues la presente accin de garanta ha
sido planteada con anterioridad a su vigencia; Cuarto.- Que dilucidada la
procedencia de esta demanda y pronuncindose sobre el fondo de la misma,
se tiene que la pretensin del actor debe ser amparada, ya que el Decreto Ley
nmero 25492 (Publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha trece de
mayo de mil novecientos noventids), que lo cesa en el cargo, transgrede lo
dispuesto en el inciso 2) del Artculo 242 de la Constitucin Poltica de mil
novecientos setentinueve, segn el cual el Estado garantizaba a los Jueces, su
permanencia en el servicio hasta los setenta aos de edad, as como la
inamovilidad en el cargo mientras observara buena conducta e idoneidad
propias de su funcin; situaciones que acorde a la Ley Orgnica del Poder
Judicial nicamente podan determinarse en un proceso disciplinario,
consignndose detalladamente los cargos y la acusacin atribuida para as
darle la oportunidad de ejercitar su legtimo derecho de defensa, del cual goza
toda persona, lo que no ha ocurrido en el caso de autos; Quinto.- Que, estando
a lo precedentemente expuesto, en los Decretos Leyes nmeros 25492 y
25496, vulneran el derecho del actor a ser odo en un proceso administrativo o
judicial, de este modo no se ha observado la Dcima Tercera Disposicin
General y Transitoria de la Carta Poltica vigente en ese entonces, en cuanto
prescriba que "Ningn Magistrado Judicial es separado de su cargo sin ser

previamente citado y odo. La Resolucin debe expresar los fundamentos en

que se sustenta"; as como tampoco se ha observado lo dispuesto en el inciso
1) del Artculo 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que
taxativamente seala que "Toda persona tiene derecho a ser oda, con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal
competente independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la substanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o
para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carcter; Sexto.- Que, ningn pronunciamiento de
autoridad que se dicte contra el honor y los derechos de la persona humana, en
este caso Magistrado de la Repblica, puede tener validez jurdica y sustento
constitucional sin la debida y comprobada justificacin, lo que no se advierte en
los indicados Decretos Leyes cuya inaplicacin se solicita, pues al no tener
parte considerativa, carece de una debida motivacin al no expresar las
razones que pudieran justificar el cese del demandante; en consecuencia, el
Decreto Ley nmero 25492 y Decreto Ley nmero 25496, ha vulnerado los
derechos constitucionales del accionante referidos al debido proceso y a la
defensa consagrados en el Artculo 236 de la derogada Carta Poltica de mil
novecientos setentinueve y del inciso 3) del Artculo 139 de la actual
Constitucin del Estado de mil novecientos noventitrs; as como los Artculos
10 y 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, debiendo
reponerse las cosas al estado anterior a la violacin de estos derechos
trascendentales en la va de todo ser humano, que esta Sala de Derecho
Pblico est llamada a reparar, reconocindole por tanto al actor para efectos
pensionarios: el tiempo no laborado por razn del ilegal cese, reincorporndose
en el cargo de Vocal Superior de la Sala Laboral de la Corte Superior de
Justicia de Lima; Stimo.- Que en cuanto al extremo que solicita el pago de los
sueldos dejados de percibir y dems beneficios que le corresponden, no resulta
posible amparar tal peticin pues conforme al criterio sentado por el Tribunal
Constitucional: "La remuneracin constituye una contraprestacin por un
servicio realmente efectuado lo que no ha ocurrido en el presente caso, durante
el perodo no laborado (Sentencia dictada en el Expediente nmero 1127-2000AA/TC, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha cinco de julio del
dos mil uno, quinto fundamento); por estos fundamentos: CONFIRMARON la
Sentencia apelada de fecha treinta de noviembre del dos mil obrante de fojas
trescientos noventinueve a cuatrocientos cuatro que declara Fundada la
demanda de fojas tres y siguientes; en consecuencia INAPLICABLE al
demandante los Decretos Leyes nmeros 25492 y 25496 expedidos por el
Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional y publicados en el Diario
Oficial El Peruano con fechas trece y quince de mayo de mil novecientos
noventids, vigentes al momento de interposicin de la presente demanda
constitucional, debiendo reponerse las cosas al estado anterior a la violacin de
los derechos constitucionales afectados; esto es, la reincorporacin de
FERNANDO MONTES MINAYA en el cargo de Vocal Superior de la Corte
Superior de Justicia de Lima, dejndose sin efecto la cancelacin de su ttulo
correspondiente, reconocindole para efectos pensionarios, el tiempo
transcurrido de cese, y asimismo IMPROCEDENTE en cuanto al extremo que
solicita el pago de los sueldos insolutos, as como los beneficios solicitados; en
la Accin de Amparo seguida por FERNANDO MONTES MINAYA contra el
ESTADO; y, estando a que la presente resolucin sienta precedente de

observancia obligatoria; MANDARON: que consentida o ejecutoriada que sta

sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano, por el trmino de ley y los
devolvieron.
LAGOS ABRILL; GARAY MORAN; ALVAREZ OLAZABAL

DIFERENCIA DE LA CTS ADEUDADA A EMPLEADO PBLICO CASO EN

QUE LA ENTIDAD PBLICA NO EST EN CAPACIDAD DE EFECTUAR EL
PAGO
El Poder Judicial reconoci establecer como saldo de la CTS por pagar al
demandante una suma de dinero equivalente a la diferencia entre la
remuneracin total y la remuneracin principal. Por ello, no es razonable el
tiempo transcurrido sin que se hayan podido concluir hasta la fecha, con
resultados positivos, las gestiones necesarias a cumplir con el pago solictado,
ms all del hecho que si el Poder Judicial estaba en capacidad o no de
realizar dicho pago o de si el Ministerio de Economa tuvo la capacidad o no de
otorgarlo, con mayor razn si se tiene en cuenta que el pago de las
remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores tiene preferencia
sobre cualquier otra obligacin del empleador. Por ello, el Poder Judicial deber
tomar todas las medidas que sean necesarias a efectos de su realizacin.
(Publicada el 3 de octubre del 2001)
ACCIN DE CUMPLIMIENTO - Expediente N 3423-2000
Resolucin N 1780
Lima, veinticinco de julio de dos mil uno.
VISTOS; en Audiencia Pblico, odo el informe oral del abogado de la
parte demandante; conformidad con lo opinado por la seora Fiscal Superior,
en su dictamen de fojas ciento tres a ciento cuatro; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la Accin de Cumplimiento procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, siendo
el espritu de esta garanta constitucional, buscar la efectividad de la Ley, para
los casos concretos y particulares en que cualquier persona se est viendo
afectada en sus derechos por la conducta omisiva de alguna autoridad o
funcionario; Segundo.- Que, la pretensin contenida en el petitorio de la
demanda, est dirigida a que los demandados cumplan con ejecutar la
Resolucin nmero cero ciento ochentisiete - noventinueve - GG-GA y F.SP-PJ,
procediendo a pagarle al demandante los ochentiocho mil novecientos
setentin nuevos soles que le adeudan desde el seis de enero de mil
novecientos noventinueve por concepto de compensacin por tiempo de
servicios reconocido tanto en la resolucin sealada como en el Artculo

veinticuatro de la Constitucin vigente; Tercero.- Que, de acuerdo a la Ley

nmero veintisis mil trescientos uno, para la tramitacin de la Accin de
Cumplimiento sern de aplicacin, en forma supletoria las disposiciones
pertinentes de las Leyes nmeros veintitrs mil quinientos seis, veinticinco mil
once, veinticinco mil trescientos quince, veinticinco mil trescientos noventiocho
y el Decreto Ley nmero veinticinco mil cuatrocientos treintitrs, en todo cuanto
se refiera a la Accin de Amparo, siendo de aplicacin lo dispuesto en el
Artculo once de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis, cuando fuera del
caso; Cuarto.- Que, conforme a lo establecido por el Artculo veintisiete de la
Ley nmero veintitrs mil quinientos seis, slo procede la Accin de Amparo
cuando se hayan agotado las vas previas; Quinto.- Que, conforme a lo
dispuesto por el inciso c) del Artculo cinco de la Ley nmero veintisis mil
trescientos uno, para los efectos de las garantas constitucionales de Accin de
Hbeas Data y Accin de Cumplimiento, adems de lo previsto en el Artculo
veintisiete de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis y su Complementaria,
constituye va previa, en el caso de la Accin de Cumplimiento, el requerimiento
por conducto notarial, a la autoridad pertinente, de cumplimiento de lo que se
considera debido, previsto en la ley o el cumplimiento del correspondiente acto
administrativo o hecho de la administracin, con una antelacin no menor de
quince das, sin perjuicio de las responsabilidades de ley; Sexto.- Que, el
demandante ha cumplido con requerir notarialmente a los demandados,
conforme aparece de los cargos de las cartas notariales que corren de fojas
diez a doce; Stimo.- Que, conforme se desprende de la copia de la Resolucin
de la Supervisin de Personal nmero cero ciento ochentisiete - noventinueve GG-GA y F-SP-PJ de fecha diecisis de febrero de mil novecientos
noventinueve, corriente de fojas tres a cuatro, el Poder Judicial reconoci
establecer como saldo de la Compensacin por Tiempo de Servicios por pagar
al demandante la suma de ochentiocho mil novecientos setentin nuevos soles,
equivalente a la diferencia entre la remuneracin total y la remuneracin
principal por treinta aos de servicios; Octavo.- Que, como lo tiene sealado el
Tribunal Constitucional en la sentencia dictada con fecha cinco de abril de dos
mil en el Expediente nmero 1063-99-AA/TC, no es razonable el tiempo
transcurrido sin que se hayan podido concluir hasta la fecha, con resultados
positivos, las gestiones necesarias conducentes a cumplir con el pago
solicitado, mas all del hecho de si el Poder Judicial estaba en capacidad o no
de realizar dicho pago o de si el Ministerio de Economa tuvo la posibilidad o no
de otorgarlo, con mayor razn si se tiene en cuenta que el pago de las
remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores tiene preferencia
sobre cualquier otra obligacin del empleador, de conformidad con el Artculo
cuarentinueve de la Constitucin de mil novecientos setentinueve, vigente al
momento de expedirse la resolucin que reconoce el pago que se reclama,
principio recogido por la actual Constitucin Poltica del Estado en su Artculo
veinticuatro; Noveno.- Que, en el presente caso, la resolucin cuyo
cumplimiento se solicita reconoce un derecho del demandante, resultando
obligatoria su cumplimiento, para lo cual el Poder Judicial deber tomar todas
las medidas que sean necesarias a efectos de su realizacin; fundamentos por
los cuales: REVOCARON la sentencia apelada de fojas sesentiocho a setenta,
su fecha veinticinco de setiembre de dos mil, que declara infundada la
demanda de folios diecisiete y veinticinco, REFORMNDOLA declararon
FUNDADA la demanda; en consecuencia, dispone que el Poder Judicial

cumpla e inmediato con pagar al demandante la suma de ochentiocho mil

novecientos setentin soles reconocidos en la Resolucin de la Supervisin de
Personal nmero cero ciento ochentisiete - noventinueve - GG-GA y F-SP-PJ
de fecha diecisis de febrero de mil novecientos noventinueve por concepto de
saldo total de la compensacin por tiempo de servicios, y, en caso que no
tuviese los recursos necesarios, el Ministerio de Economa y Finanzas, deber
proveer de inmediato dichos recursos a fin de que se cumpla con el pago
solicitado; en la Accin de Cumplimiento seguida por SARIO FALCONI SALAS
contra el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y Jefe
Mximo del Poder Judicial, doctor Victor Ral Castillo Castillo, contra el Titular
del Pliego del Poder Judicial, doctor David Peza Vivanco y contra el Gerente
General del Poder Judicial, Fernando Lazo Manrique; y estando a que la
presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria; MANDARON
que, una vez consentida o ejecutoriada que sta sea se publique en el Diario
Oficial El Peruano por el trmino de ley; y los devolvieron.
TELLO GILARDI; GARAY MORAN; LINARES SAN ROMAN

CONSEJO DE MINERA
SI EL INCUMPLIMIENTO DEL PAMA SE DEBE A UNA SITUACIN DE
FUERZA MAYOR DEBI ALEGARSE EN LA PRIMERA OPORTUNIDAD?

SI EL INCUMPLIMIENTO DEL PAMA SE DEBE A UNA SITUACIN DE

FUERZA MAYOR DEBI ALEGARSE EN LA PRIMERA OPORTUNIDAD?
Si el recurrente no acompaa en su recurso de revisin cargos de recursos que
hubieren sido presentados ante la Direccin General de Minera alegando su
situacin de fuerza mayor, los cuales pudieron ser presentados cuando se le
notific el incumplimiento del PAMA producto del examen de fiscalizacin del
primer semestre del ao 2000 o luego del examen de fiscalizacin del segundo
semestre del ao 2000, de lo que se concluye que lo argumentado carece de
sustento y no desvirta la sancin impuesta.
(Publicada el 14 de setiembre del 2001)
Resolucin N 264-2001-EM/CM
Lima, 7 de agosto del 2001
VISTOS, el dictamen del seor Vocal ingeniero Juan Zuta Rubio y el
recurso de revisin interpuesto por Minera Lizandro Proao S.A. contra la
Resolucin Directoral N 018-2001-EM/DGM de fecha 12 de febrero del 2001
del Director General de Minera que sanciona a la recurrente con una multa de
cincuenta Unidades Impositivas Tributaria (50 UIT) vigentes a la fecha de pago;
Tenindose a la vista el expediente de los informes de fiscalizacin del
primer y segundo semestre de la Unidad de Produccin "Coricancha Tamboraque" de Minera Lizandro Proao S.A.;
CONSIDERANDO:
Que, la resolucin venida en revisin se sustenta en que: 1.- Minera
Lizandro Proao S.A. no cumpli con informar en el plazo otorgado con el
descargo sobre el avance de los proyectos y/o actividades e inversiones del
Plan de Abandono de las canchas antiguas de relaves, observado por
Resolucin Directoral del 11 de septiembre del ao 2000; y, 2.- Por los
resultados de la segunda inspeccin semestral del ao 2000 realizada por la
Empresa de Auditora e Inspectora SINMA S.R.Ltda. se advierte que no ha
cumplido Minera Lizandro Proao con regularizar la ejecucin de los proyectos
de mitigacin atrasados correspondientes al Plan de Abandono de las canchas
de relaves, teniendo como consecuencia el incumplimiento de los proyectos
programados aprobados en el mencionado Plan de Abandono, con avances
fsicos mnimos y escasas inversiones realizadas;

Que, la recurrente argumentando su recurso de revisin manifiesta que

como consecuencia de la difcil situacin econmica de la empresa y las
persistentes lluvias que afectan la zona de operacin, mediante escrito de
fecha 18 de abril del 2000, reiterado el 25 de mayo de dicho ao, Proao, como
titular de la operacin minera de la Unidad de Produccin "TAMBORAQUE" y
como nico obligado a su cumplimiento, solicit la ampliacin del plazo
otorgado para el cumplimiento del Plan de Abandono, solicitud que fue
concedida mediante resolucin del Director General de Minera de fecha 11 de
setiembre del 2000 por un plazo adicional de 90 das hbiles. Asimismo, como
fundamentos de derecho solicita tomar en cuenta lo previsto por el Artculo 48
del Reglamento para la Proteccin Ambiental en la Actividad Minero
Metalrgica, aprobado por Decreto Supremo N 016-93-EM, modificado por
Decreto Supremo N 058-99-EM, respecto a que la aplicacin de las sanciones
resulta procedente "salvo caso fortuito o fuerza mayor", por lo que la sancin
impuesta deber ser declarada improcedente;
Que, de actuados se tiene que con Recurso N 1288904 de fecha 24 de
julio del 2000, la Empresa de Auditora e Inspectora EMITA S.A.C. presenta el
informe de fiscalizacin de las normas de conservacin del medio ambiente de
la Unidad de Produccin Mina Coricancha y Planta Metalrgica Tamboraque de
Minera Lizandro Proao S.A., correspondiente al primer semestre del ao 2000
y, evaluando el citado informe la Direccin de Fiscalizacin Minera con Informe
N 146-2000-EM/DGM-DFM/MA, determina que no se ha cumplido con la
ejecucin del PAMA de los aos 1998, 1999 y parte del primer semestre del
ao 2000 cuyas inversiones eran las siguientes: l.-Para el ao 1998 se
program una inversin de US$ 52,564.00, habindose cumplido slo US$ 32
678.00; 2.- Para el ao 1999 se program una inversin de US$ 85,5578,
siendo ejecutado slo US$ 51,552.00; y, 3.- Para el primer semestre del ao
2000 se program US$ 33,338.00, no habindose realizado ninguna inversin,
resultando a la fecha un avance en lo invertido de 56%v de lo programado con
un avance fsico total del 47%;
Que, con resolucin de fecha 11 de setiembre del 2000 el Director
General de Minera, sustentado en el informe antes referido, ordena se
notifique a Minera Lizandro Proao S.A. para que en el plazo de 90 das
regularice los compromisos asumidos en su PAMA de los aos 1998, 1999 y
parte del primer semestre del ao 2000 de su Unidad de Produccin
"TAMBORAQUE" y presente a la Direccin General de Minera un informe
detallado de regularizacin, bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto en el
Artculo 1 del Decreto Supremo N 058-99-EM, que modifica el Artculo 48 del
Decreto Supremo N 016-93-EM; asimismo, ordena se comunique a la
Empresa de Auditora e Inspectora EMITA S.A. para que verifique el
cumplimiento el PAMA de la Unidad de Produccin mencionada e informe de
manera detallada a la Direccin General de Minera en la Fiscalizacin del
presente ao conforme a Ley;
Que, con Recurso N 1305683 de fecha 2 de enero del 2001 la Empresa
de Auditora e Inspectora SINMA S.R.Ltda. presenta el informe de fiscalizacin
de las normas de conservacin del medio ambiente de la Unidad de Produccin
Coricancha y Planta Metalrgica Tamboraque de Minera Lizandro Proao S.A.

correspondiente al segundo semestre del ao 2000 y, evaluando el citado

informe, juntamente con el informe subsanatorio del informe de fiscalizacin del
primer semestre del ao 2000 presentado con Recurso N 1295151 del 20 de
setiembre del 2000 por E.A.I. EMITA S.A.C. y el Recurso N 1298720 de fecha
23 de octubre del 2000 de Minera Lizandro Proao S.A. en cumplimiento de las
recomendaciones realizadas por la E.A.I. EMITA S.A.C. en su informe de
fiscalizacin del primer semestre del ao 2000, la Direccin de Fiscalizacin
Minera con Informe N 017-2000-EM-DGM-DFM/MA determina que Minera
Lizandro Proao S.A.: 1.- Ha invertido desde el ao 1997 hasta diciembre del
ao 2000 US$112.737 de una programacin de US$199.966, con un avance
fsico del 40%; y, 2.- La empresa minera, de los 7 proyectos establecidos en su
Plan de Abandono de las canchas de relaves, ha regularizado sus inversiones
en un proyecto con un avance fsico del 90%; sin embargo, presenta retrasos
con los avances y ejecucin de los otros 6 proyectos de mitigacin, con un
avance fsico del 40%; por lo que opina hacer efectivo el apercibimiento de
sancin con multa, por haber incurrido en una (1) infraccin de acuerdo al
numeral 2 del Decreto Supremo N 058-99-EM; posteriormente, se emite la
resolucin materia de alzada;
Que, al respecto el Artculo 1 del Decreto Supremo N 058-99-EM que
modifica el Artculo 48 del Decreto Supremo N 016-93-EM, establece que
cuando los titulares de la actividad minera, salvo caso fortuito o fuerza mayor,
incumplan el PAMA aprobado, la Direccin General de Minera proceder de la
siguiente manera: 1.- Detectada la infraccin, se notificar al titular de la
actividad minera metalrgica para que en el plazo de 90 das cumpla con las
disposiciones contenidas en el PAMA bajo apercibimiento de imponer multa,
proceder a la paralizacin de sus operaciones y de ser el caso, cancelar las
autorizaciones otorgadas al infractor para sus operaciones minero
metalrgicas; 2.- Si vencido dicho plazo subsistiera el incumplimiento, la
Direccin General de Minera sancionar al infractor con una multa segn la
Escala de Multas y Penalidades vigente y en los casos que lo ameriten, se
ordenar adems la paralizacin temporal de las operaciones por un perodo
mximo de 30 das calendario; 3.- En caso de verificarse por segunda vez el
incumplimiento, la multa se incrementar al doble de la establecida en la
primera oportunidad, y en los casos que as lo ameriten, se ordenar adems la
paralizacin temporal de las operaciones por un perodo mximo de 60 das
calendario; y, 4.- De persistir el incumplimiento, la multa se incrementar hasta
el mximo establecido en la escala de multas y penalidades vigente. La
Direccin General de Minera dispondr adems la paralizacin de operaciones
hasta que se d cumplimiento al PAMA. Para casos graves se proceder a la
paralizacin definitiva de las operaciones y la cancelacin de las autorizaciones
otorgadas al titular minero para sus operaciones minero metalrgicas;,
Que, el Artculo 2 de la referida norma establece que el incumplimiento
del PAMA constituye dao al medio ambiente y se considera infraccin grave,
por tanto, la sancin de multa referida en el Artculo 48 del Decreto Supremo
N 016-93-EM, modificado por el Artculo 1 del Decreto Supremo N 058-99EM, se sujetar a lo establecido en la escala de multas y penalidades vigente
aprobada por Resolucin Ministerial;

Que, en el presente caso Minera Lizandro Proao S.A. ha incumplido

con las acciones e inversiones del PAMA de la Unidad de Produccin Mina
Coricancha y Planta Metalrgica Tamboraque sobre el Plan de Abandono de
las canchas antiguas de relaves, detectadas en el examen de fiscalizacin del
primer semestre del ao 2000 por la Empresa de Auditora e Inspectora EMITA
S.A. C., las cuales fueron notificadas por resolucin de fecha 11 de setiembre
del 2000 a Minera Lizandro Proao S.A. para que cumpla con las disposiciones
establecidas en su PAMA en el plazo de 90 das y que vencido dicho plazo se
detecta en el examen de fiscalizacin del segundo semestre por la Empresa de
Auditora e Inspectora SINMA S.R.Ltda. que subsiste el referido
incumplimiento, lo que constituye infraccin sujeta a sancin de multa por
primera vez en aplicacin de las normas antes referidas, razn por la cual la
resolucin venida en revisin se encuentra arreglada a Ley;
Que, respecto a lo argumentado por la recurrente sobre su difcil
situacin econmica y persistentes lluvias que afectan la zona de operacin, es
de sealar que la recurrente no advierte tales hechos en los exmenes de
fiscalizacin realizados el primer y segundo semestre del ao 2000, en los
cuales intervino, segn actas, el Jefe de Medio Ambiente de la empresa.
Asimismo, no consta en autos recurso alguno presentado por la recurrente
alegando fuerza mayor por el incumplimiento de su PAMA; tampoco la
recurrente acompaa su recurso de revisin cargos de recursos que hubieran
sido presentados ante la Direccin General de Minera alegando su situacin
de fuerza mayor, los cuales pudieron ser presentados cuando se le notific el
incumplimiento del PAMA producto del examen de fiscalizacin del primer
semestre del ao 2000 o luego del examen de fiscalizacin del segundo
semestre del ao 2000, de lo que se concluye que lo argumentado carece de
sustento y que no desvirta la sancin impuesta;
Que, por las consideraciones expuestas el Consejo de Minera debe
declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por Minera Lizandro
Proao S.A. contra la Resolucin Directoral N 018-2001-EM/DGM del 12 de
febrero del 2001 del Director General de Minera, la que debe confirmarse;
Que, lo dispuesto en la presente resolucin sienta precedente de
observancia obligatoria; por tanto, a tenor de lo dispuesto por el inciso 6) del
Artculo 1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM, debe publicarse en el Diario
Oficial El Peruano;
Estando al dictamen del Vocal informante y al voto favorable de los
miembros del Consejo de Minera que suscriben;
SE RESUELVE:
1.Declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por Minera
Lizandro Proao S.A. contra la Resolucin Directoral N 018-2001-EM/DGM del
12 de febrero del 2001 del Director General de Minera, la que se confirma.

2.Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de

acuerdo a lo dispuesto por el inciso 6) del Artculo 1 del Decreto Supremo N
018-97-PCM.
Regstrese, comunquese y archvese.
JUAN ZUTA RUBIO, Presidente; LILIANA PAUTRAT MEDINA,
Vicepresidenta; JOSE CASTILLO MEZA, Vocal; GLADYS JOHNSON
LAZARTE, Vocal; TOMAS E. GALVEZ FERNNDEZ, Vocal; RODOLFO
CAPCHA ARMAS, Secretario Relator Letrado.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
GARANTAS REALES

GARANTAS REALES
Hay crdito siempre que se adquiera un bien o se contrate un servicio contra la
promesa de pago o reembolso futuro. Ese lapso de tiempo que transcurre entre
las prestaciones lleva implcito un riesgo natural para el acreedor, puesto que al
trmino del plazo el patrimonio del deudor podra haberse reducido
cuantiosamente al punto de tornar en imposible el cumplimiento de la
prestacin asumida. Sin embargo, a pesar del alea implcita, es innegable que
el crdito constituye uno de los ms importantes instrumentos de la economa
al permitir a todos aquellos que no cuentan con medios presentes adquirir
bienes y/o contratar servicios y finalmente, satisfacer sus necesidades. De esta
manera, permite una participacin global en la demanda y el consumo,
activando el aparato productivo de los Estados y promoviendo la circulacin e
intercambio de la riqueza.
Ante un eventual incumplimiento del deudor, el Derecho ofrece al acreedor una
serie de medios para asegurar el cumplimiento de las obligaciones, o en todo
caso, mitigar el riesgo de su incumplimiento, trasladndolo a la persona del
garante. Surgen as las garantas como aquellas seguridades adicionales por
medio de las cuales el propio deudor o un tercero aportan patrimonios o
afectan bienes con motivo de reforzar el cumplimiento de una obligacin.
Las garantas pueden clasificarse en personales o reales. Entre las primeras
nuestra legislacin regula a la fianza y al aval, otorgadas por personas distintas
del deudor quienes comprometen la totalidad de su patrimonio en seguridad del
cumplimiento de una o ms obligaciones del deudor. Las garantas reales o
derechos reales de garanta, por el contrario, son aquellas que otorgan al
acreedor un poder jurdico sobre la cosa gravada en garanta de su crdito,
otorgndole los derechos de persecucin, venta judicial del bien y preferencia
sobre los dems acreedores en caso de incumplimiento del deudor, salvo que
el garante haya sido declarado insolvente, en cuyo caso el acreedor
garantizado es desplazado a un tercer lugar, de acuerdo al orden de
preferencia establecido en el art. 24 del TUO de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial (D.S. 014-99-ITINCI). La prenda, la anticresis, la hipoteca y el
derecho de retencin son las garantas reales consagradas en la Seccin
Cuarta del Libro de los Derechos Reales del Cdigo Civil.
I. PRENDA
II. ANTICRESIS
III. HIPOTECA
IV. DERECHO DE RETENCIN

I.

PRENDA

Conceptos previos.- El trmino "prenda" admite tres significados: i) es el

contrato por medio del cual el deudor o un tercero entrega un bien mueble al
acreedor o a un tercero en seguridad del cumplimiento de una obligacin; ii) es
el derecho real que surge a favor del acreedor prendario sobre el bien afectado
en garanta; y, iii) es el bien mueble sobre el que recae la garanta prendaria.
Como todo derecho real de garanta, la prenda consiste en la afectacin de uno
o ms muebles para garantizar el cumplimiento de una obligacin. El bien
afectado queda destinado a que con su importe se pague al acreedor en la
eventualidad de que el deudor falte al cumplimiento de su prestacin. En
consecuencia -y a diferencia de las garantas personales- la garanta no recae
sobre la totalidad del patrimonio del deudor sino sobre un bien especficamente
determinado en razn de que es ste y no aqul el que garantiza.
La prenda se constituye para garantizar cualquier tipo de obligacin y no
solamente las de contenido pecuniario (art. 1055 C.C.), aunque por lo general
es aprovechada para asegurar el pago de alguna suma mutuada.
1.

LA FORMA EN EL CONTRATO DE PRENDA

Expediente :

Casacin N 2021 - 97 Lima

Demandante :

El Sol Nacional Compaa de Seguros y Reaseguros

Demandado :

Banco del Sur

Fecha

12/10/98

S.A.

"El Cdigo sustantivo no ha establecido una forma especial o

preestablecida para la constitucin de la prenda ya que ostenta su carcter de
accesoria y subsistente mientras la obligacin principal lo haga, sin embargo la
prenda requiere que conste en documento de fecha cierta, porque de este
modo produce efectos contra terceros y aun entre acreedor y deudor, a tenor
de lo dispuesto por el Artculo mil sesentiuno del Cdigo material."

Expediente :

Casacin N 2021 - 97 Lima

Demandante :

El Sol Nacional Compaa de Seguros y Reaseguros

Demandado :

Banco del Sur

Fecha

12/10/98

S.A.

"No habindose previsto en la ley la formalidad "ad solemnitatem" (por la

cual el documento se confunde con el contrato) para la celebracin de la
prenda, sino la formalidad "ad probationem" ya que el instrumento o documento
que contiene la prenda es un medio destinado a establecer la existencia del
contrato, pero no es condicionante de su realidad, de modo que si se puede
demostrar a travs de otros medios que la prenda ha sido celebrada, esta
probanza tiene validez y, en suma, la relacin obligacional existir."
Comentario
El contrato de prenda se perfecciona con el consentimiento de las
partes, surtiendo efectos entre ellas desde ese mismo momento; en ese
sentido, la forma de este contrato es libre, ya que puede ser pactada
verbalmente o por escrito. Sin embargo, para que la prenda sea oponible a
terceros es necesario que revista de una formalidad: el documento de fecha
cierta; salvo el caso de bienes muebles susceptible de inscripcin para los
cuales la prenda slo surte efecto desde su inscripcin en el registro
respectivo. Tal formalidad tiene como principal propsito evitar los fraudes que
eventualmente pudiera cometer el deudor en desmedro de sus acreedores
simulando una afectacin cronolgicamente preferencial. Es por ello que los
nicos legitimados para denunciar la ausencia de dicha formalidad son los
terceros con legtimo inters.
2.
PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO Y PRENDA CON ENTREGA
JURDICA
Expediente :

335-97

Demandante :

Compaa Petrolera Ro Bravo Sociedad Annima,

Demandado :
Compaa Pan Americana Internacional Petroleum
Corporation Peruvian Branch
Fecha

05/09/97

"Para la constitucin de la prenda se requiere necesariamente acuerdo

de partes, es decir, convencin entre deudor y acreedor, y adems que cuando
se trata de una prenda con entrega jurdica, sta surte efecto a partir de su
inscripcin en los antecedentes registrales de los bienes afectados."

Comentario
Consideramos oportuno advertir acerca de lo que, a nuestro entender,
son las distancias que existen entre la prenda sin desplazamiento y la prenda
con entrega jurdica.
En efecto, de la propia definicin que recoge el Cdigo Civil, la prenda
con entrega jurdica solamente procede respecto de bienes muebles inscritos
-ni siquiera inscribibles- respecto de los cuales la inscripcin del contrato de
prenda reemplaza en sus efectos a la entrega fsica del bien gravado. Sin
embargo, nuestra legislacin se ha adherido al llamado "sistema de registro de
garantas" que, a diferencia de un autntico Registro, solamente se limita a
publicitar las garantas prendarias que afectan a bienes muebles no inscritos ni
susceptibles de inscripcin. As tenemos a la prenda agrcola (Ley N 2402)
que afecta los objetos de labranza o ganado del deudor prendario; la prenda
industrial (Ley N 23407) por la cual se permite que las personas que realizan
actividades industriales constituyan gravamen sobre las maquinarias, insumos
y materias utilizadas en el desarrollo de sus actividades; la prenda minera (D.S.
N 014-92-EM); la prenda pesquera (Ley N 25977), entre otras. Al igual que la
prenda con entrega jurdica, la prenda sin desplazamiento permite en todos los
casos que el constituyente conserve en su poder el bien afectado, facilitando
que stos continen con el normal desarrollo de sus actividades econmicas,
ventajas imposibles de implementar en la prenda comn. En consecuencia,
podramos afirmar que existe una relacin de gnero a especie, donde el
primero sera la prenda sin desplazamiento y el segundo la prenda con entrega
jurdica, aplicables exclusivamente a los bienes inscritos.
3.

PROHIBICIN DEL PACTO COMISORIO

Expediente :

Casacin N 1492-98 Lima

Demandante :

Mara Consuelo Vsquez Vsquez

Demandado :

Jos Yvn Mendieta Landeo

Fecha

09/04/99

"El pacto comisorio encuentra su origen en el derecho romano clsico y

se denominaba "lex commissoria" al pacto por el cual las partes convenan en
que el acreedor no pagado se hara propietario de la cosa dada en prenda o
hipoteca y fue prohibido por Constantino, por el peligro que representaba para
el deudor, quien forzado por la necesidad poda entregar en garanta un bien
muy superior al monto de la deuda (Petit, Derecho Romano, Madrid mil
novecientos noventisis, nmeros doscientos cuarentisis y trescientos
setenta)".
Comentario

La prohibicin del pacto comisorio se encuentra consagrada en el

artculo 1066 del Cdigo Sustantivo, en virtud de ste se prohbe al acreedor
apropiarse del bien dado en prenda a pesar que el deudor prendario no haya
pagado la deuda. La nulidad del pacto comisorio es absoluta, considerndose a
la clusula que lo contiene como no puesta; sin embargo, dicha nulidad no
alcanza al contrato de prenda, pues ste subsiste. Por ello, la forma por la cual
se puede ejecutar un bien dado en prenda es a travs de la va judicial
(proceso de ejecucin de garantas), salvo que las partes hayan pactado que
en caso de incumplimiento de la obligacin el vendedor pueda vender
directamente el bien prendado (artculo 1069 del Cdigo Civil).
4.

PROCEDENCIA DE LA PRENDA CON ENTREGA JURDICA

Expediente :

335-97

Demandante :

Compaa Petrolera Ro Bravo Sociedad Annima,

Demandado :
Compaa Pan Americana Internacional Petroleum
Corporation Peruvian Branch
Fecha

05/09/97

"Es requisito para la validez de la prenda, entre otros, que el bien sea
entregado fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por ste o
a la que sealen las partes; a que, cuando se trata de una entrega de
naturaleza jurdica, se debe tener en cuenta que sta procede slo respecto de
bienes inscritos, y surte sus efectos a partir de su inscripcin en el Registro
respectivo, de conformidad con lo previsto por el artculo mil cincuentinueve del
Cdigo Civil".
Comentario
La entrega fsica de la cosa prendada puede consistir en ponerla en
posesin del acreedor o de un tercero en el que ambas partes contratantes
estn de acuerdo. La entrega efectiva viene exigida por la razn de conseguir
la disponibilidad de la cosa. La entrega es elemental en la prenda con
desplazamiento ya que en el momento en que se produce la entrega nace la
prenda como derecho real de garanta. Una vez constituido el derecho de real
de prenda, ya no importa que la cosa salga de la posesin del acreedor (o del
tercero); aqul subsiste aunque dicha posesin se pierda, o aunque pase la
cosa a posesin de otra persona.
En cuanto a la prenda con entrega jurdica, se considera entregada la
cosa con la inscripcin de la prenda en el registro respectivo, por tanto el
derecho real de prenda nace con la inscripcin, lo cual slo se podr conseguir
si el contrato de prenda jurdica consta en documento de fecha cierta.
5. PRENDA SOBRE PARTICIPACIONES SOCIALES

Resolucin :

147-98-ORLC/TR.

Solicitante

Florentino More Carranza

Fecha

06/04/98

"Debe sealarse que la falta de acreditacin del pago del precio de la

transferencia de participaciones no impide la inscripcin del presente ttulo,
pero s genera la constitucin de prenda legal en aplicacin de lo establecido
en el artculo 1065 concordado con el artculo 1118 inciso 1 del Cdigo Civil, la
misma que se constituye de manera automtica y es inscribible de oficio, bajo
responsabilidad del Registrador, simultneamente con los contratos de los
cuales emanan, segn lo preceptuado en el artculo 1119 del citado Cdigo".
Comentario
Las participaciones sociales son a la sociedad comercial de
responsabilidad limitada lo que las acciones a la sociedad annima. En efecto,
en la SRL, el capital social est dividido en participaciones iguales (porque
todas tienen el mismo valor nominal y confieren los mismos derechos),
acumulables (porque los socios pueden tener ms de una participacin) e
indivisibles (porque no pueden dividirse en partes de valor inferior), que no
pueden incorporarse en ttulos valores ni denominarse acciones. Al no ser
ttulos valores la negociacin y circulacin de las participaciones se encuentra
de cierto modo limitada, restriccin que se hace extensiva a la formalidad de
los actos de disposicin, como la prenda, que requieren de escritura pblica y
su inscripcin en la partida registral de la sociedad (art. 292 Ley General de
Sociedades). No est dems sealar que por ficcin legal, las participaciones
son asimiladas a bienes muebles (art. 886 inc. 8 C.C.)
Por otro lado, la prenda legal -figura no regulada en el Cdigo de 1936es el gravamen que la ley impone en determinadas situaciones para asegurar
el cumplimiento de ciertas obligaciones. En el caso en comentario, tenemos
que en la venta de bienes muebles registrados (participaciones) no se ha
cancelado la totalidad del precio ni se ha convenido la constitucin de una
prenda sobre dicho bien, supuesto previsto en el art. 1118 inc. 1 aplicable por
remisin del art. 1065 del C.C., por lo que el registrador tiene la obligacin de
inscribir conjuntamente la venta y la prenda legal a favor del vendedor de las
participaciones.
Las prendas legales son renunciables y puede cederse su rango,
antelada y unilateralmente, respecto de otras prendas legales y
convencionales.
6.

CARCTER ACCESORIO DE LA PRENDA

Expediente :

530-98

Demandante :

No se menciona

Demandado :

No se menciona

Fecha

16/04/98

"La prenda contenida en el contrato de fojas once y veintiuno constituye

una garanta real que por su propia naturaleza es un derecho accesorio, es
decir, tiene existencia en tanto tambin exista un crdito que garantice, es decir
una obligacin principal".
Comentario
La prenda es siempre accesoria de una obligacin principal ya que su
objeto es garantizar su cumplimiento. Esta caracterstica es sumamente
importante porque en virtud de la aplicacin del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, la prenda se extinguir con la extincin de la
obligacin que garantiza, lo que ocurre generalmente con el pago o por
cualquier otro medio de extincin de las obligaciones.
7. TTULO IDNEO EN EL PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS
Expediente :
Demandante :
Limitada

Casacin 2701-97
Cooperativa de Usuarios de Ahorros y Crdito baco

Demandado :

Remy Eduardo Obando Lazo

Fecha

19/07/99

"No puede exigirse la presentacin de ttulos ejecutivos o de ejecucin

en un proceso de ejecucin de garantas, en el cual el ttulo que sirve de
recaudo es ms bien el de constitucin de la garanta real que se desea
ejecutar, en este caso, el de la hipoteca y el de la prenda".
Comentario
En el proceso de ejecucin de garantas reales el ttulo que da mrito al
remate del bien gravado es el contrato de constitucin de hipoteca o de prenda.
Sin embargo, para que la accin proceda es necesario que se adjunte a la
demanda el estado de cuenta de saldo deudor, ya que es en virtud de dicho
documento que se va a acreditar que el deudor hipotecario o prendario no ha
cumplido con la obligacin garantizada indicada en el ttulo que contiene la
garanta real. Por esa razn, si se omite presentar el estado de cuenta del
saldo deudor o si la operacin es practicada de una forma incorrecta, el juez
tendr que declarar improcedente la demanda, pues los requisitos de
procedencia no se pueden subsanar.

8.

CUANDO EL EMBARGO VENCE A LA PRENDA INSCRITA

Expediente :

1458-1-96

Demandante :

Pandero Sociedad Annima

Demandado :

Francisco Feijoo Breau

Fecha

26/06/97

"Lo alegado por el codemandado Francisco Feijoo Breau, en el sentido

que siendo su derecho de naturaleza real, es preferente al del demandante, por
cuanto el derecho de este ltimo es de naturaleza personal, no resulta ser
cierto pues, en primer lugar, conforme al artculo 1059 del Cdigo Sustantivo,
cuando se trata de un bien mueble inscribible, la prenda slo surte efectos a
partir de la inscripcin en el registro respectivo; y, en segundo lugar, la
preferencia establecida por el artculo 1068 del Cdigo acotado se da cuando
entre la acreencia prendaria y las dems acreencias no hubiese prioridad en el
rango a favor de una de ellas, de modo que la preferencia se determinara con
arreglo a dicho artculo pues, de no ser as, estaramos frente a una
inseguridad jurdica en la que un derecho inscrito resulte sin efecto con la sola
celebracin de parte del deudor de un contrato de prenda, lo que devendra en
evidente abuso en el ejercicio del derecho".
Comentario
Tal como se ha dicho, en el contrato de prenda con entrega jurdica el
derecho real nace con la inscripcin del contrato en el Registro
correspondiente, y es en virtud de esa inscripcin que la prenda jurdica puede
oponerse a terceros. En ese sentido, si el contrato no se inscribe, el derecho de
prenda no habr nacido. Por tanto, si es que antes de la inscripcin de una
prenda jurdica se ha anotado un embargo, debemos entender que ste tiene
preferencia sobre aqulla puesto que el derecho real de prenda al no haber
sido inscrito es inexistente y por lo tanto tampoco puede ser opuesto a terceros,
ya que lo que no existe no se puede oponer a nadie. Adems, el embargante
estara amparado por la fe pblica registral.
9.

IMPROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE EXCUSIN

Expediente :

451-97

Demandante :

No se menciona

Demandado :

Urbano Viscop Cartagena Ulfe y otros

Fecha

27/11/97

"No resulta de aplicacin el beneficio de excusin a que se refieren los

artculos mil ochocientos setentinueve y mil ochocientos ochenta del Cdigo
Civil; pues la ejecucin judicial de la hipoteca constituida por los referidos coejecutados, no se encuentra condicionada a la previa ejecucin de la prenda
legal u otros bienes de la deudora pues stos emplazados se han constituido
en directos garantes del cumplimiento de las obligaciones de su co-ejecutada,
admitiendo la posibilidad de ejecutar la citada hipoteca por el solo
incumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa garantizada".
Comentario
El beneficio de excusin es el derecho que tiene el fiador de solicitar al
acreedor que se dirija contra los bienes del deudor afianzado antes de
responder por el incumplimiento de ste. En las garantas reales no existe este
beneficio puesto que el bien o bienes del constituyente han sido afectados con
prescindencia de quien sea su propietario.
10.

PRENDA SOBRE TTULOS VALORES

Expediente :

S/N

Demandante :

Banco Popular del Per

Demandado :

Carrocera Thomas del Per Sociedad Annima y

Fecha

15/07/88

otro
:

"El Banco, para asegurarse frente al probable incumplimiento del deudor

constituy, a su favor una serie de garantas tanto reales como personales,
entre ellas la detallada en la clusula quinta del contrato sub-examen en la cual
se estipul que en el supuesto que se produjera la venta de los omnibuses
importados, los compradores de los mismos suscribiran letras y/o pagars
consecutivos en dlares por el ochenticinco por ciento del valor de los mismos
ms los intereses y gastos de la operacin, ttulos a la orden de Carroceras
Thomas, pero que deberan ser endosados en garanta al Banco; que, dicha
clusula, por su esencia, contiene una prenda de ttulos valores constituyendo
dentro del contrato una garanta real ms frente al probable incumplimiento del
deudor; que tal prenda lleva implcita la facultad del tenedor de los ttulos de
realizar los actos de conservacin del ttulo recibido en prenda debindose
tener presente, para tal efecto lo dispuesto en el artculo cuarentids de la Ley
de Ttulos Valores, la misma que constituye una norma facultativa y no una
norma imperativa para el ejercicio de las acciones cambiarias respectivas, pues
contiene en su enunciado una mera posibilidad y no una coercin jurdica
dentro de la autonoma que caracteriza cambiariamente a los ttulos valores".
Comentario

Para que se produzca la prenda sobre ttulos valores es necesario que el

deudor prendario entregue el ttulo valor al acreedor. En caso de que el ttulo
prendado sea uno a la orden o nominativo el deudor prendario tendr que
endosar en garanta el ttulo valor a favor del acreedor prendario. Es importante
que al momento de realizar el endoso se seale expresamente en el ttulo valor
que el endoso es en garanta pues de lo contrario la ley cambiaria presume que
el endoso es en propiedad.
11.

EL CERTIFICADO DE DEPSITO Y EL WARRANT

Expediente :

188 - 95

Demandante :

Industrial Suizo Peruana Sociedad Annima

Demandado :
Sociedad Annima
Fecha

Almacenes

Generales

de

Depsito

Kolkandina

25/09/95

"De conformidad con el artculo dcimo segundo de la Ley nmero dos

mil setecientos sesentitrs, los Certificados de Depsito y Warrant son
transferibles por endoso y por tanto el que s hizo respecto del Warrant nmero
cero tres mil quinientos veintinueve, a favor de Industrial Suizo Peruana
Sociedad Annima, confiri a sta en su calidad de tenedor o endosatario de
dicho Warrant, los derechos propios de un acreedor prendario".
Comentario
Por los derechos que representan, los ttulos valores se clasifican en: i)
representativos de derechos de crdito, destacando la letra de cambio y el
pagar; ii) representativos de derechos corporativos, como las acciones; y, iii)
representativos de derechos reales, entre los que se encuentran el certificado
de depsito y el warrant. Estos ltimos son ttulos valores a la orden, emitidos
exclusivamente por Almacenes Generales de Depsito (AGD) contra la
recepcin de mercaderas depositadas en sus locales, a solicitud del
depositante. El primero representa el derecho de propiedad sobre los bienes
depositados, mientras que el warrant representa el derecho real de prenda
sobre los mismos bienes, los cuales deben constar cuidadosamente sealados
en el respectivo ttulo. Ambos se transmiten por endoso y confieren a su
legtimo tenedor, en el caso del warrant, los derechos del acreedor prendario
sobre la mercadera depositada en los AGD.
12.

ENDOSO EN GARANTA
Expediente :

5039-98

Demandante :

Banco Continental

Demandado :

Oimex SRL y otro

Fecha

06/08/98

"Si bien es cierto el artculo ciento sesentinueve de la ley veintisis mil

setecientos dos la presuncin del endoso en garanta los ttulos valores que se
encuentran en poder de una empresa del sistema financiero; tambin es
verdad que ello no limita al banco demandante a ejercitar todos los derechos
inherentes al ttulo, conforme lo seala el artculo cuarentids de la ley de
ttulos valores diecisis mil quinientos ochentisiete".
Comentario
El endoso es la forma de transmisin de los ttulos valores a la orden y
deben constar en el reverso del ttulo respectivo o en hoja adherida a l y reunir
los siguientes requisitos: i) nombre del endosatario; ii) clase de endoso; iii)
fecha del endoso; iv) nombre, el nmero del documento de identidad del
endosante y firma. Si se omite el requisito sealado en el inciso ii), se presume
que el endoso ha sido realizado en propiedad, salvo disposicin legal en
contrario.
El art. 169 de la Ley de Bancos es una de las excepciones a lo dispuesto
en el prrafo anterior. En tal sentido, los ttulos a la orden que se hallen en
poder de una empresa del sistema financiero sin indicacin de la calidad del
endosatario, se presume que se trata de un endoso en garanta, el cual
confiere al endosatario los derechos del acreedor prendario sobre el crdito
representado en el documento cartular.

II.

ANTICRESIS

Conceptos previos.- El lector sabr comprender que las pocas resoluciones

que aparecen en esta seccin obedecen a que la anticresis es una figura en
desuso (y hasta nos atreveramos a decir, obsoleta). La anticresis (o prenda
inmobiliaria, como tambin se le denomina) es el contrato por el cual se
entrega un inmueble en garanta de cumplimiento de una obligacin pecuniaria,
concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
La impopularidad de esta institucin radica, principalmente, en las siguientes
causas: i) priva al constituyente del derecho a usar y disfrutar del bien (art.
1091); ii) respalda nicamente obligaciones pecuniarias (lo que se desprende
del art. 1093, al sealar que la renta del inmueble -es decir, los frutos- se
aplican al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital); iii) la
disminucin que sufre el constituyente de poder disponer del predio gravado,
pues no puede desconocerse las pocas probabilidades de enajenar un
inmueble desprovisto del uti y el fruti; y, iv) la imposibilidad de afectar el predio
con una segunda anticresis (pues el derecho real surge con la traditio del bien).

Por disposicin del art. 1096, se aplican a la anticresis las reglas establecidas
en la prenda, en lo que fueren aplicables. En tal sentido, el acreedor anticrtico
tiene el derecho de retencin sobre el inmueble gravado hasta que el deudor
cumpla con pagar la prestacin a su cargo, as como la facultad de solicitar la
venta judicial del bien y hacerse pago preferente con el precio, salvo las
excepciones expresamente previstas en ley.
1.

LA FORMA EN EL CONTRATO DE ANTICRESIS

Expediente :

Ejecutoria Suprema 1413-90

Demandante :

Francisco Vsquez Zanini y otra

Demandado :

Alejandro Miguel Rosas Fernndez y otra

Fecha

11/11/91

"El contrato de anticresis tiene que constar en escritura pblica, bajo

sancin de nulidad, como lo establece el artculo mil noventids del Cdigo
Civil; que esta regla imperativa no ha sido observada en el caso de autos, en
que el referido contrato slo aparece de la minuta con firmas legalizadas de los
contratantes, la que no fue elevada a escritura pblica".
Comentario
La escritura pblica es la nica forma con la que puede demostrarse la
existencia y contenido del contrato de anticresis. Como acto jurdico es, pues,
solemne, de modo tal que la ausencia o defecto de la escritura pblica provoca
la inexistencia del acto. Recordemos que en los actos jurdicos solemnes la
forma es consustancial a los mismos, fundindose en una sola entidad jurdica
el documento y el acto.
En el caso que reseamos, las partes nicamente suscribieron una
"minuta de anticresis" con firmas legalizadas ante notario pblico. La pretensin
de declarar resuelto el "contrato" de anticresis es evidentemente improcedente
por cuanto la observancia de la forma prescrita constituye un requisito de
validez del contrato y, por consiguiente, la anticresis solamente se perfecciona
cuando se otorgue la correspondiente escritura pblica. (arts. 140 inc. 4 / 219
inc. 6 C.C.). Hasta que las partes no cumplan con la referida solemnidad,
simplemente, no hay contrato. Al respecto, Len Barandiarn opina que en
tales supuestos parece dudoso que se pudiese demandar que se practicara la
formalidad ausente, pues por tratarse de una ad subs-tantiam actus, ella es
requisito de existencia del acto, de modo que antes de su realizacin no es
posible considerarla (LEN BARANDIARN, Jos. "Acto Jurdico". Tercera
edicin. Enero 1999. Gaceta Jurdica Editores. Pg. 278).
2.

NATURALEZA DE LA POSESIN EN ANTICRESIS NULA

Expediente :

Casacin 520-96 Ancash

Demandante :

No se menciona

Demandado :

No se menciona

Fecha

31/12/98

"El hecho de que el contrato

las formalidades que establece el
dejara de ser el titular del derecho
garanta a su acreedor, ni que la
naturaleza".

de anticresis no haya sido celebrado con

Cdigo Civil, no significa que el deudor
de propiedad del inmueble entregado en
posesin que ste ejerca cambiase de

Expediente :

Casacin N 1801-2000 Moquegua

Demandante :

Mario Dara Ramos Vizcarra y otra

Demandado :

Julio Aroz Anchaise

Fecha

01/03/2001

"Se ha establecido que el demandado ocupa el inmueble sub litis en

mrito de un contrato privado de anticresis, el mismo que no ha sido elevado a
escritura pblica, sin embargo, este defecto formal configura un supuesto de
posesin ilegtima, debindose por ende discutir la validez del ttulo en una va
distinta, no siendo de aplicacin por lo tanto el artculo mil noventids del
Cdigo Civil que regula la formacin del convenio de anticresis".
Comentario
La anticresis es un contrato accesorio que carece de autonoma,
existiendo nicamente para asegurar el cumplimiento de la obligacin
pecuniaria que garantiza. En consecuencia, y en aplicacin del principio de
accesoriedad que rige a los derechos reales de garanta, la nulidad o los vicios
que afecten al contrato de anticresis no pueden extenderse a la obligacin
principal y menos an, modificar los derechos y/o la situacin jurdica de la que
disfrutaban las partes hasta antes de su celebracin (art. 224 C.C.)
La anticresis recae sobre bienes inmuebles y la afectacin de los
mismos solamente puede ser practicada por el propietario capaz o su
representante, expresamente facultado para celebrar actos de disposicin
sobre los bienes de su representado. Al igual que la prenda, el derecho real de
anticresis nace con la entrega del predio al acreedor anticrtico, quien al asumir
la posesin lo hace como poseedor inmediato, es decir, que posee para otro: el
poseedor mediato, o sea, el propietario del predio; asumiendo las obligaciones
propias de un arrendatario. En el caso que comentamos, se tiene que el
"contrato de anticresis" -expresin empleada por el Superior que por supuesto
no compartimos- no guard las formalidades impuestas, no obstante lo cual el
deudor se comport como si el acto no fuera nulo, entregando el inmueble al

acreedor en calidad de garanta. An cuando las partes se conduzcan como si

el contrato fuera vlido, el cumplimiento no remedia el defecto formal. No
obstante, ello no significa que la posesin ejercida por el acreedor anticrtico
sea a nombre propio, como propietario, sino que conserva una posesin
ilegtima por vicio que invalida el ttulo por el cual detenta el jus utendi y el
fruendi del inmueble. En efecto, no podra afirmarse que por ser nulo el ttulo
que transfiere la posesin el acreedor ha entrado en posesin del inmueble
como propietario. Sin embargo, el acreedor podra adquirir por prescripcin la
propiedad del inmueble si demuestra que durante diez aos ha ejercido
posesin continua, pacfica y pblica como propietario (art. 950 C.C.).

III.

HIPOTECA

Conceptos previos.- La hipoteca, quiz la garanta real ms utilizada, es el

contrato por medio del cual el deudor o un tercero grava un inmueble de su
propiedad en garanta del cumplimiento de una obligacin, otorgando al
acreedor hipotecario los derechos de persecucin y venta del bien gravado. Se
distingue de la anticresis en que el constituyente conserva el uti y el fruti sobre
el inmueble gravado.
1.

HIPOTECA SOBRE CUOTAS IDEALES

Resolucin :

219-96-ORLC/TR

Solicitante

No se menciona

Fecha

02/07/96

"El artculo 977 del Cdigo Civil establece que cada copropietario puede
disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos, como tambin puede
gravarlos, entendindose con ello la posibilidad de afectar tales bienes, de ser
inmuebles, con hipoteca".
Comentario
Uno de los caracteres de la hipoteca es la especialidad, la cual reside
tanto en determinar cul es la obligacin garantizada como en individualizar
con precisin el inmueble sobre el cual recae (art. 1100 C.C.). En virtud a ello,
podra afirmarse que la hipoteca solamente afecta al inmueble en s mismo, sin
admitirse gravmenes sobre partes o secciones del mismo. Sin embargo, tal
afirmacin no se condice con lo expresado en el art. 977 del Cdigo Civil, que a
la letra dice: "Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los
respectivos frutos. Puede tambin gravarlos." En tal supuesto, tendramos que

admitir que el copropietario est facultado a hipotecar su cuota ideal y no el

bien en s mismo.
En el caso que ahora comentamos, el Tribunal Registral revoca la
observacin formulada por el Registrador del Registro de la Propiedad
Inmueble, quien deneg la inscripcin de una hipoteca sobre una cuota ideal
constituida por su titular bajo el argumento que la hipoteca recae sobre
inmuebles especficamente determinados y no sobre derechos abstractos.
Como es sabido, la cuota ideal es el derecho abstracto que tiene un
copropietario sobre un bien indiviso, derecho que se materializar con la
particin del mismo (siempre que sea divisible). Hasta entonces, el derecho del
copropietario se manifiesta sobre la totalidad del bien y no sobre una
determinada parte del mismo. Por otro lado, y atendiendo a la clasificacin
adoptada por nuestro Cdigo Civil, podemos afirmar que las cuotas ideales son
bienes inmuebles por el objeto sobre el cual se aplican (art. 885 inc. 10),
posicin que, al parecer, tambin es aceptada por el Tribunal al calificar a las
cuotas ideales como bienes. El requisito de especialidad que se exige para la
validez de la hipoteca radicara en identificar y determinar el inmueble indiviso
sobre el cual el copropietario detentara el dominio de una de las cuotas. En
consecuencia, la hipoteca recaera sobre la cuota abstracta y no sobre el
inmueble en s mismo. Finalmente, no podemos dejar de mencionar el riesgo
que para el acreedor representa este tipo de garantas en la hiptesis que la
obligacin garantizada sea exigible despus de la particin y al deudor no se le
adjudique el bien o una parte de l, en cuyo supuesto la hipoteca caducara.
2.

EXTINCIN DE OBLIGACIN GARANTIZADA

Resolucin :

113-95-ORLC / TR

Solicitante

Inversiones Banco de Comercio S. A.

Fecha

11/12/95

"La hipoteca es un derecho real que se extingue conjuntamente con la

obligacin a la que garantiza, y que la declaracin del acreedor es suficiente
expresin para considerar que la hipoteca est efectivamente extinguida,
mxime si la suma consignada en los partes notariales excede a la consignada
en la partida registral".
Comentario
La hipoteca es un derecho accesorio que nicamente se constituye para
garantizar el cumplimiento de una obligacin. En ese sentido, extinguida la
obligacin principal por alguna de las formas establecidas en el Libro de las
Obligaciones (pago, transaccin, compensacin, etc) o por alguna de las
sealadas en el art. 1122 del Cdigo Civil, se extingue el derecho real de
garanta; en aplicacin del principio de lo accesorio, corre la suerte del
principal.

En el caso materia de comentario, el Registrador deniega la inscripcin

del ttulo de "Cancelacin del precio y levantamiento de hipoteca" al advertir las
discrepancias entre el monto de la suma garantizada y la cantidad
efectivamente cancelada por el deudor hipotecario.
3.

DERECHO REAL VS. DERECHO PERSONAL

Expediente :

Casacin 655-95-Lima

Demandante :

No se menciona

Demandado :

No se menciona

Fecha

02/09/96

"Si bien es cierto que conforme al artculo dos mil veintids se reconoce
preferencia para el caso del derecho de propiedad adquirido conforme al
artculo novecientos cuarentinueve del Cdigo Civil frente a un crdito
quirografario inscrito mediante embargo, este mismo razonamiento no puede
ser de aplicacin al caso de la hipoteca puesto que conforme al artculo mil
noventiocho del mismo Cdigo sta recin se constituye, en la fecha en que se
otorga la correspondiente Escritura Pblica (...); en consecuencia, y de
conformidad con los artculos 140 inciso 4, 1098, 2012, y 2019 inciso 7 del
Cdigo Civil debe concluirse necesariamente que la hipoteca no otorga
derecho de preferencia sobre un embargo inscrito con anterioridad a la fecha
de su constitucin".
Expediente :

1473-97

Demandante :

Empresa Nacional del Tabaco

Demandado :

Marino Or Pizarro y otra

Fecha

19/01/98

"Que es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca para su

validez se constituya por escritura pblica".
Comentario
Se tiene en la primera resolucin arriba transcrita que el titular de un
predio pretende que se reconozca la prioridad de una hipoteca sobre un
embargo, no obstante que la escritura pblica del referido gravamen es de
fecha posterior a la de la inscripcin de la medida cautelar; amparndose en lo
dispuesto en el ltimo prrafo del art. 2022 del Cdigo Civil. Es nuestro parecer
que lo resuelto por la Sala Suprema es acertado -aunque parcialmente- por
cuanto la citada disposicin, en concordancia con los arts. 949 y 1135, se
orienta a resolver los conflictos entre acreedores con derecho sobre un mismo
inmueble, favoreciendo a quien se preocup en asegurar su dominio mediante

inscripcin registral, sin desconocer por ello que nuestro sistema registral es
meramente declarativo ms no constitutivo de derechos reales (salvo
excepciones, como detallaremos en el siguiente prrafo). En ese sentido, y
siendo los derechos en conflicto de naturaleza distinta -el embargo es una
medida cautelar que tiene por objeto asegurar que el deudor cumpla con pagar
la obligacin puesta a cobro, mientras que la hipoteca es un derecho real de
garanta sobre bien ajeno-, el rgano jurisdiccional considera que el embargo
prevalece sobre la hipoteca por cuanto esta ltima recin se perfeccion al ser
formalizada mediante escritura pblica. Es en este ltimo aspecto que diferimos
de lo resuelto por la Suprema, pues la hipoteca, como contrato, no es ad
solemnitatem, mientras que como derecho real nace con su inscripcin
registral.
De la revisin de los 33 artculos del Cdigo Civil que se ocupan del
tratamiento de la hipoteca, no hayamos ninguno por el cual se sancione con
nulidad la inobservancia de la escritura pblica en la celebracin del contrato
de hipoteca. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 144 del cuerpo de leyes
sustantivo, cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su
inobservancia, constituye slo un medio de prueba de la existencia del acto,
motivo por el cual consideramos vlido el contrato de hipoteca que conste en
documento privado. Consecuencia lgica de ello es que las partes puedan
compelerse recprocamente a formalizar el contrato mediante instrumento
pblico. Sin embargo, el derecho real de hipoteca, ese que faculta al acreedor
hipotecario a perseguir el inmueble y hacerse pago preferente con el precio
obtenido de su remate, nace con la inscripcin del contrato en el Registro de la
Propiedad Inmueble, segn lo establecido en el art. 1099 del Cdigo Civil,
inscripcin que solamente es posible si el contrato ha sido elevado a escritura
pblica. La inscripcin registral sera a la hipoteca los que es la traditio a la
prenda. Por lo expuesto, el derecho real de hipoteca solamente podr ser
opuesto y preferente al derecho obligacional siempre que, con fecha anterior,
conste debidamente inscrito en el Registro Pblico correspondiente.
4.

EL DERECHO DE PERSECUCIN DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Resolucin :

086-96-ORLC/TR

Solicitante

No se menciona

Fecha

01/03/96

"Es de aplicacin al presente caso el artculo 1097 del Cdigo Civil, que
reconoce al acreedor el derecho de persecucin del bien hipotecado, dado que
la hipoteca no implica una desposesin del referido bien, y ste puede ser
perseguido an cuando hubiera pasado a propiedad de terceros, mediante la
accin real que plantea el artculo 1117 del mismo Cdigo; por lo que, el hecho
que los actuales propietarios transfieran el bien a terceros, no afecta el derecho
de hipoteca instituido a favor del Banco Latino".
Comentario

A diferencia de las obligaciones (o derechos personales, como tambin

se les denomina), el derecho real es el poder jurdico que ejerce directa o
indirectamente una persona sobre una cosa para su aprovechamiento total o
parcial y que es oponible erga ommes. La hipoteca, como derecho real sobre
bien ajeno, es el poder que tiene el acreedor hipotecario sobre el inmueble
afectado en garanta de su crdito que otorga al acreedor los derechos de
preferencia, de persecucin y de hacerse pago con el precio de venta de bien
en caso de incumplimiento del deudor hipotecario. Maisch Von Humboldt nos
ilustra manifestando que el jus persequendi (el derecho de persecucin) es la
facultad que tiene el acreedor hipotecario de perseguir una cosa inmueble, sea
cual fuere su poseedor, con el objeto de venderla en pblica subasta y pagarse
con preferencia a otros acreedores con el precio obtenido en el remate del bien
(MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. "Los Derechos Reales". Segunda
edicin. Abril 1980. SESATOR. Pg. 152).
En el fallo registral glosado el Tribunal resuelve revocar la observacin
del Registrador del Registro de la Propiedad Inmueble que ved la inscripcin
de la transferencia de dominio del inmueble hipotecado bajo el argumento que
era necesaria la intervencin del acreedor hipotecario. Al respecto, es preciso
resaltar que la hipoteca no priva al propietario del jus utendi, fruendi y abutendi,
derechos que se encuentran consagrados en los arts. 852 y 1097 del Cdigo
Civil; de modo tal que el constituyente es libre de enajenar el bien hipotecado,
habida cuenta que el acreedor hipotecario se encuentra suficientemente
garantizado con los derechos indicados en el prrafo anterior.
5.

CONSTITUCIN DE HIPOTECA LEGAL

Resolucin :

113-96-ORLC/TR

Solicitante

No se menciona

Fecha

18/03/96

"Si bien de conformidad con los artculos 1118 inciso 1 y 1119 del Cdigo
Civil surge una hipoteca legal de pleno derecho cuando el inmueble se enajena
sin que su precio haya sido pagado totalmente, el artculo 1120 del mismo
cuerpo legal faculta al acreedor para renunciar a dicha hipoteca al momento de
contraer la obligacin o por acto posterior que puede ser unilateral".
Comentario
Con relacin a su origen, la hipoteca pueden ser convencional o legal: la
primera es aquella que nace de un contrato celebrado entre el constituyente y
el acreedor hipotecario, mientras que en la hipoteca legal, por el contrario, la
voluntad del legislador sustituye la voluntad de las partes al sujetar los
inmuebles del deudor a hipoteca, bajo ciertos supuestos. En ese orden de
ideas, podemos definir a la hipoteca legal como el gravamen que la ley impone
a favor de ciertas personas para asegurar el cumplimiento de determinadas

obligaciones, alguna de las cuales estn sealadas en el art. 1118 del Cdigo
Civil. As, de presentarse alguno de los supuestos contemplados en la Ley, la
afectacin del inmueble se produce de pleno derecho y se inscribe
conjuntamente con el contrato del cual emane, especificando el valor por el que
se constituye y los actos y responsabilidades que garantiza,
bajo
responsabilidad del registrador (art. 57 Reglamento de las Inscripciones).
Generalmente, la hipoteca legal se constituye sobre el saldo del precio
de venta de los inmuebles, conforme lo seala el inc. 1 del art. 118 del Cdigo
Civil, y tal es el caso que ahora comentamos. El Registrador, sin reparar que en
una de las clusulas del contrato de compraventa por armadas el acreedor
renuncia a la garanta real, afecta el inmueble con hipoteca legal, inobservando
lo dispuesto en el art. 1120 del Cdigo Civil, el cual establece que el acreedor
puede renunciar a la garanta legal.
6.

REDUCCIN UNILATERAL DE LA BASE MATERIAL DE LA HIPOTECA

Resolucin :

319-96-ORLC/TR

Solicitante

No se menciona

Fecha

06/09/96

"La hipoteca ha sido establecida en proteccin del derecho del acreedor,

por lo que ste puede inclusive renunciar en forma expresa y por escrito, a
dicha hipoteca, producindose la extincin de la misma, a tenor de lo dispuesto
en el inciso 3 del artculo 1122 del Cdigo Civil, pudiendo por tanto y con mayor
derecho reducirla unilateralmente en su base material, desgravando uno de los
bienes afectados".
Comentario
En el presente caso, en un primer momento se grav un inmueble que,
posteriormente, fue dividido y sus partes independizadas, trasladndose a cada
uno de los nuevos predios la hipoteca que pesaba sobre el inmueble matriz.
Cuando el acreedor hipotecario solicita que se levante el gravamen respecto de
uno de los predios independizados el Registrador observa la inscripcin del
referido acto, manifestando que la hipoteca, por ser indivisible, recae sobre el
predio matriz y sobre todos y cada uno de los predios independizados
conforme lo dispone el art. 1102 del Cdigo Civil, razn por la cual de
levantarse la hipoteca se deber levantar la hipoteca trasladada a cada uno de
los inmuebles independizados y del matriz.
Sobre el particular, es evidente que el problema radica en la
interpretacin y alcances de uno de los caracteres de la hipoteca: la
indivisibilidad. En efecto, el derecho real de hipoteca es indivisible en tanto
afecta todo el inmueble hipotecado y cada una de sus partes por el total de la
obligacin que garantizada sin que en nada afecte ni modifique el hecho que la
obligacin principal sea divisible, habida cuenta que la hipoteca es accesoria a

sta. Por ello, aunque sea pagada una parte de la deuda, el gravamen subsiste
en su integridad (VILLEGAS, Carlos Gilberto. "Las garantas del crdito". Tomo
I. Segunda edicin. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, 1998. Pg. 365).
Ahora bien, en vista de que el inmueble hipotecado ha sido dividido, es
evidente que cada uno de los predios independizados contina gravado por la
misma obligacin y no por una fraccin de la misma. Consideramos que para
este caso no sera de aplicacin el art. 1109 del Cdigo Civil toda vez que la
particin del inmueble y la constitucin de predios independientes a ste hara
surgir la figura de la "hipoteca plural", es decir, varios inmuebles hipotecados en
garanta de una misma obligacin. En tal sentido, no encontramos obstculo
legal alguno que impida que el acreedor hipotecario solicite la liberacin de uno
de los predios, ya sea por disminucin del importe de la obligacin garantizada
o por renuncia a voluntad del acreedor.
7.

LA ESPECIALIDAD EN LA HIPOTECA
Expediente :

795-95

Demandante :

No se menciona

Demandado :

No se menciona

Fecha

24/07/95

"La especialidad es requisito sustancial de la hipoteca, la misma que

comprende dos elementos; a) determinacin de la obligacin garantizada; y b)
individualizacin de la cosa que sirve de garanta (confr.:-Instituciones de
Derecho Civil-los Derechos Reales de Garanta, Jorge Eugenio Castaeda
-Lima-mil novecientos sesentisiete, tomo tres, pgina doscientos doce)".
8.

IMPROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE EXCUSIN

Expediente :

Demandante :
Annima

44-97
Banco Exterior de los Andes y Espaa Sociedad

Demandado :

Charles Cannock Sole y otra

Fecha

13/10/97

"La fianza es una garanta meramente personal; por eso, cuando el

garante constituye hipoteca a favor del acreedor, no puede acogerse al
beneficio de excusin, dado que en este caso, el derecho del acreedor es uno
de naturaleza real que se hace efectivo sobre el bien dado en garanta".
Comentario

La fianza es una de las garantas personales reguladas por el Cdigo

Civil (art. 1868 y sgtes.) y, recientemente, por la Ley de Ttulos Valores (art. 61
y sgtes.). Es definida por la norma comn como el contrato por el cual el fiador
se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin en garanta de
una obligacin ajena si sta no es cumplida por el deudor. De esta forma, el
fiador se constituye en un "nuevo deudor" del acreedor, obligndose a
responder con la totalidad de su patrimonio en la hiptesis de que el afianzado
no pague la prestacin a su cargo.
La garanta real, por el contrario, no significa relacin jurdica alguna
(acreedor-deudor), sino poder jurdico de una persona sobre la cosa gravada
en seguridad del cumplimiento de una obligacin principal. Esa es la principal
diferencia entre las garantas personales y las reales: mientras que las
primeras recaen sobre la persona del obligado, las segundas recaen sobre un
objeto determinado. Consecuencia lgica de ello es que en las garantas reales
no quepa la aplicacin del beneficio de excusin porque el bien ha sido
expresamente afectado al pago de la obligacin con prescindencia de quien
sea su propietario, reconocindose al acreedor el jus persequendi.
9.

GARANTA DE OBLIGACIONES FUTURAS

Expediente :

1136-98

Demandante :

No se menciona

Demandado :

Javier Martnez Malpartida y otra

Fecha

17/06/98

"Si bien es cierto en este proceso los ejecutados han cumplido con
cancelar la deuda que se les ha demandado, ms intereses, costas y costos,
no es menos cierto que de las copias antes referidas -no impugnadas por los
ejecutados- aparece que tienen una acreencia pendiente de cancelacin y cuyo
pago est respaldado tambin por el contrato de garanta hipotecaria que corre
en autos, razn por la que no resulta procedente ordenar que se levante la
hipoteca sub-materia hasta que se determine la inexistencia de deuda
pendiente garantizada con la hipoteca en referencia".
Comentario
La sentencia de vista nos permite apreciar la constitucin de una
hipoteca que garantiza obligaciones futuras. Para ilustrar al lector: los
ejecutados solicitan la cancelacin de la hipoteca en razn de que han
cumplido con pagar al acreedor hipotecario la deuda demandada judicialmente.
En primera instancia, el juez admite el pedido de los ejecutados y ordena el
levantamiento de la hipoteca, decisin que es cuestionada y apelada por el
acreedor hipotecario puesto que en una de las clusulas del Contrato de
Garanta Hipotecaria las partes acordaron que la hipoteca que se constitua

garantizaba "las obligaciones contradas o las que se puedan contraer en el

futuro".
El art. 1099 seala entre los requisitos de validez de la hipoteca que se
asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable y que
el gravamen sea de cantidad determinada o determinable, disposicin
concordante con el art. 11004 que reitera que la hipoteca puede garantizar
obligaciones futuras o eventuales. Por lo dems, es conveniente precisar que
obligacin y gravamen son conceptos distintos, pues en uno est referida a la
prestacin que se obliga a cumplir el deudor a favor del acreedor hipotecario o
de un tercero, que puede consistir en una conducta de dar, hacer o no hacer
(aunque por lo general, las garantas se constituyen para asegurar obligaciones
dinerarias), mientras que el trmino "cantidad del gravamen" debe entender
como la valorizacin econmica de la obligacin garantizada por la hipoteca.
En ese sentido, es frecuente que los contratos de hipoteca contengan clusulas
similares a la que motiva el proceso en comentario, donde nicamente se
indica el monto del gravamen de las obligaciones presentes mas no futuras; o
tambin que se convenga que la hipoteca se constituye hasta por cierta
cantidad de dinero en garanta de las obligaciones que en el futuro contraiga el
deudor. En este ltimo caso, consideramos que la hipoteca solamente
asegurar las obligaciones que contraiga al deudor hasta por la cantidad
indicada.
10.

OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE SER GARANTIZADAS

Expediente :

252-1-97

Demandante :

Jos Miguel Giannoni Prez y otra

Demandado :

Constructora e Inmobiliaria Tahit Sociedad Annima

Fecha

01/08/97

y otro
:

"Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de

cualquier obligacin, propia o de un tercero".
Comentario
En efecto, la hipoteca ha sido diseada para garantizar cualquier tipo de
obligaciones -de dar, hacer o no hacer- aunque por lo general asegura el
crdito del mutuante o el saldo del precio de la compraventa, con excepcin de
llamadas obligaciones naturales (por ejemplo las deudas prescritas) porque
estas son inexigibles judicialmente. Por otro lado, el inmueble puede ser
gravado por el propio deudor o un tercero, siempre que sea el propietario del
predio que goce la libre disposicin de sus bienes (art. 42 C.C.) o su
representante expresamente facultado para realizar actos de disposicin sobre
los bienes de su representado.

11.

OBJETO DE LA HIPOTECA
Expediente :

3818-97

Demandante :

Mara Berta Quirz Castaeda y otro

Demandado :
liquidacin
Fecha

Banco Central de Crdito Cooperativo del Per en

13/03/98

"Los derechos de garanta, entre los cuales se encuentra la hipoteca,

tienen por objeto conceder seguridad al acreedor de que su crdito ser
cancelado y especficamente la hipoteca es un derecho real establecido en
seguridad de un crdito en dinero, sobre bienes inmuebles, quedando stos en
poder del deudor que an no ha cancelado la deuda".
Comentario
La hipoteca est concebida para garantizar cualquier obligacin: de dar,
hacer o no hacer, pasadas, presentes o futuras y eventuales, puras o
condicionales; y no solamente las de contenido pecuniario (como ocurre con la
anticresis ), siempre que la obligacin garantizada cumpla con los siguientes
requisitos: i) que sea determinada o determinable; ii) apreciable en dinero
(porque el gravamen debe ser de cantidad determinada o determinable); iii)
exigible, es decir, que conceda al acreedor el derecho de accionar
judicialmente en caso de incumplimiento; y, iv) vlida, porque de lo contrario la
nulidad de la obligacin provocara la nulidad de la garanta.
12.

DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Expediente :

1454-98

Demandante :

No se menciona

Demandado :

No se menciona

Fecha

13/07/98

"La hipoteca no determina la desposesin del bien y otorga al acreedor

los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien."
Expediente :

Casacin 1059-99 Arequipa

Demandante :

Jos Antonio Farfn Armengol

Demandado :

Mutual de Vivienda Arequipa en liquidacin

Fecha :

19/11/99

"La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor

tiene el derecho de persecucin y de venta del bien se constituye en garanta
de un crdito u obligacin, y se extiende a todas las partes de bien hipotecado".
Comentario
La aceptacin de la que goza la hipoteca (en comparacin con la
anticresis) reside en las ventajas que ofrece tanto para el acreedor hipotecario
como para el constituyente. La resolucin que ahora comentamos lo expresa
con meridiana claridad: el constituyente -que puede ser el propio deudor o un
tercero- conserva el uti, el fruti y el abuti (el uso, el disfrute y la disposicin) del
bien gravado, a diferencia de lo que sucede con la anticresis, la que despoja al
constituyente de la posesin y frutos del inmueble afectado (art. 1091 C.C.),
situacin que por dems provoca que la comercializacin del predio se agrave.
Y en lo que concierne al acreedor hipotecario, la ley le reconoce el derecho de
persecucin, de vender judicialmente el bien y de hacer el pago con preferencia
de los dems acreedores.
El derecho de persecucin (jus persequendi) es la facultad que tiene el
acreedor hipotecario de perseguir el inmueble y solicitar su venta judicial, sin
importar en poder de quin se encuentre ni en virtud de qu ttulo, pues quien
adquiere un inmueble hipotecado est obligado a soportar la ejecucin de la
garanta en caso de incumplimiento.
El derecho de vender judicialmente el inmueble (jus vendendi) se
encuentra regulada en el art. 1117 del Cdigo Civil, en el cual se establecen
dos acciones: la accin personal y la accin real. Por la accin personal el
acreedor hipotecario puede exigir el pago de la obligacin garantizada al
deudor primitivo y por la accin real al tercer adquirente del bien hipotecado .
El derecho de preferencia (jus preferendi) consiste en la prioridad que
tiene el acreedor hipotecario en el pago del precio obtenido en el remate del
bien. Sin embargo, tratndose de un deudor declarado insolvente, la
preferencia del acreedor hipotecado se ve relegada a un tercer lugar, segn lo
dispuesto por el art. 24 del TUO de la Ley de Reestructuracin Patrimonial
13.
LA CUANTA DEL
OBLIGACIONES FUTURAS

GRAVAMEN

EL

ASEGURAMIENTO

Expediente :

Casacin 328-94 La Libertad

Demandante :

Banco de Crdito del Per

Demandado :

Manuel Reynaldo Peralta Herrera y otro

Fecha :

10/11/95

DE

"Habindose garantizado en las Escrituras a que se ha hecho referencia

en los acpites anteriores las obligaciones que poda tener en el futuro el
Consorcio Agroindustrial del Norte Sociedad Annima, no poda contener plazo,
ni fijarse el monto de la deuda, pero la garanta se encuentra limitada por el
monto de la hipoteca".
Comentario
Nuevamente se hace presente el principio de especialidad y su
adaptacin al crdito garantizado. La doctrina tradicional sostena que la
hipoteca deba constituirse en garanta de una obligacin cierta y determinada,
argumentando que tal exigencia se estableca en inters del constituyente y de
terceros a quienes les convena conocer el monto de lo adeudado por el
deudor.
El Cdigo de 1984 permite que se constituyan hipotecas en favor de
obligaciones futuras y eventuales y que la cuanta del gravamen que se
constituye sobre el inmueble sea determinable. Entonces, es posible concluir
que la especialidad se encuentra presente en el afianzamiento de obligaciones
cuya existencia es incierta y no siempre necesaria? El autor nacional Arias
Schreibir, en su "Exgesis" Tomo IV, seala que tratndose de obligaciones que
por su misma naturaleza no pueden quedar cifradas ser indispensable,
cuando menos, que se haga una valoracin tentativa de la obligacin que
cubre. Consideramos que la admisin de hipotecas sobre obligaciones futuras
debilita de cierta manera la especialidad que acompaa a la hipoteca desde
sus orgenes; sin embargo, no podemos desconocer que la obligacin futura se
convierte en determinada en el instante en que el deudor se compromete a
ejecutar una prestacin a favor del acreedor hipotecario.
En el presente caso, el deudor garantiz el cumplimiento de obligaciones
que posiblemente asumira en el futuro a favor del acreedor, pero lo hizo hasta
un monto determinado. En ese sentido, si bien no podan ser determinadas en
cuanto a su monto y plazo de vencimiento, el importe o cuanta de la garanta
s haba sido convenida por las partes, de modo que el acreedor solamente
podra ejecutar el inmueble hasta por el monto del gravamen an cuando el
monto de las obligaciones superara esta cifra.
14.
TTULO DE EJECUCIN EN EL PROCESO DE EJECUCIN DE
GARANTAS
Expediente :

Casacin 328-94 La Libertad

Demandante :

Banco de Crdito del Per

Demandado :

Manuel Reynaldo Peralta Herrera y otro

Fecha

10/11/95

"Tratndose de un proceso de ejecucin de garanta, el pagar

acompaado, no constituye el ttulo de la ejecucin, que est referido a la
escritura pblica de garanta, por lo que las normas de la Ley de Ttulos y
Valores no les son aplicables".
Comentario
La hipoteca, como derecho real, nace con su inscripcin en los Registros
Pblicos. Su origen puede ser convencional o legal, pero en ambos casos el
ttulo que apareja la ejecucin de la garanta es el contrato que contiene la
voluntad de las partes de gravar un inmueble en garanta de una obligacin
propia o de un tercero o aquel que contiene la obligacin que la ley ha previsto
asegurar con la constitucin de hipotecas legales.
Todo hace indicar que en este proceso de ejecucin de garanta el
ejecutante present como ttulo de ejecucin un pagar -posiblemente emitido
por el deudor hipotecario para conceder accin cambiaria al acreedor para el
cobro de la obligacin civil- inobservando lo dispuesto en el art. 720 del Cdigo
Procesal Civil, que seala que el acreedor debe anexar a su demanda el
documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor.
15.

HIPOTECA ORDINARIA E HIPOTECA DE SEGURIDADES

Expediente :

Casacin 1897-99 Lambayeque

Demandante :

Banco Santander Sucursal Chiclayo

Demandado :

Jos Mara Remuzgo Chvez y otra

Fecha

19/11/99

"Por la forma en que garantizan las obligaciones, las hipotecas pueden

ser: hipoteca ordinaria y de seguridad; en la primera la existencia y la cuanta
de la obligacin est determinada en el ttulo en el que se constituye la garanta
real; en cambio, la hipoteca de seguridad se constituye por una cantidad
mxima, en garanta de crditos indeterminados en su existencia y cuanta, que
slo se indican en sus lneas fundamentales y cuya determinacin se efecta
por medios extra-registrales; dentro de las hipotecas de seguridad se
encuentran aquellas constituidas en garanta de cuentas corrientes de crdito
(Roca Sastre, Ramn "Derecho Hipotecario" Stima Edicin Barcelona mil
novecientos setentinueve Tomo Cuarto pginas setecientos ochentinueve a
setecientos noventicuatro)".
Expediente :

Casacin 1897-99 Lambayeque

Demandante :

Banco Santander Sucursal Chiclayo

Demandado :

Jos Mara Remuzgo Chvez y otra

Fecha

19/11/99

"El artculo ciento setentids primer prrafo de la Ley nmero veintisis

mil setecientos dos, precisa que los bienes dados en garanta a favor de una
empresa del sistema financiero respaldan todas las obligaciones directas e
indirectas, existentes o futuras, de lo que se colige que la norma acotada regula
una clase de garanta que respalda cualquier tipo de obligacin no contenida
en el instrumento en el que se constituye la garanta, inclusive respaldan
obligaciones contenidas en pagars y en letras de cambio giradas a la vista por
el saldo deudor del cierre de la cuenta corriente".
16.

APLICACIN Y ALCANCES DEL ARTCULO 1108

Expediente :

Casacin 884-95 La Libertad

Demandante :

Banco Continental

Demandado :
Pronorte
Responsabilidad Limitada y otros,
Fecha

Contratistas

Generales

Sociedad

de

14/10/96

"Que, examinando el fondo de la materia controvertida resulta que la

hipoteca se constituy por don Vctor Benjamn Molina Pea y su esposa doa
Aurora Abanto Salazar de Molina para garantizar a Pronorte Contratistas
Generales Sociedad de Responsabilidad Limitada en el pago de las deudas y
responsabilidades en general que pudieran tener ellos o el deudor frente al
Banco Continental por descuentos, pagars, aceptaciones, advance accounts,
avales, crditos en cuentas corrientes, crditos documentarios, fianzas; Que,
no se trata por ello de la situacin prevista por el artculo mil ciento ocho del
Cdigo Civil, porque la hipoteca no se constituy exclusivamente para
garantizar ttulo trasmisible por endoso o al portador; Como adems la hipoteca
se otorg por plazo indefinido, no poda figurar en el contrato, en el caso de
pagars que fueron aceptados con posterioridad al otorgamiento del crdito
hipotecario datos que exige el artculo mil ciento ocho del Cdigo Civil, por
tratarse de hechos futuros".
Expediente :

Casacin N 723-98 Arequipa

Demandante :

No se menciona

Demandado :

No se menciona

Fecha

17/12/98

"El artculo mil ciento ocho del Cdigo sustantivo regula la hipoteca
proveniente de la voluntad unilateral llamada tambin hipoteca de cdula, cuyo
antecedente es el artculo mil ciento catorce del Cdigo Civil derogado, que por
un error de sistemtica no se le ha dado un captulo aparte, lo que produce

confusin en sus alcances, y que est destinada a garantizar ttulos

transmisibles por endoso o al portador, en cuyo caso se debe hacer constar en
la escritura los detalles de la emisin de esos ttulos, que pueden ser bonos,
cdulas u otros ttulos de deuda, con los cuales se recauda dinero del mercado
de capitales, con el atractivo de una tasa de bienes y el respaldo de garanta
hipotecaria, como lo fueron en el pasado las cdulas hipotecarias que emiti el
Banco Central Hipotecario del Per, aun cuando stas tuvieron la garanta
general de las hipotecas constituidas en favor de esa entidad; por lo que dicha
norma no es aplicable cuando se trata de letras de cambio respaldadas por
hipoteca, como ya se ha establecido en reiteradas ejecutorias supremas, por
ser stas ttulos valores, distintos a ttulos hipotecarios".
Expediente :

Casacin 771 - 99 Huara.

Demandante :

No se menciona

Demandado :

No se menciona

Fecha

01/09/99

"En cuanto a los artculos mil noventisiete y mil ciento ocho del Cdigo
Civil, la hipoteca es un derecho de carcter accesorio que sirve para garantizar
una obligacin, en tal sentido, en los casos que el testimonio de constitucin de
hipoteca no contenga la obligacin adeudada, es requisito necesario que se
acredite aqulla".
17.

HIPOTECA NO INSCRITA EN PARTIDA INDEPENDIZADA

Expediente :

Casacin 1418-99 Lambayeque

Demandante :

Carmen Gladys Peralta Chvez

Demandado :

Banco Hipotecario del Per.

Fecha

05/10/99

"Si bien el gravamen indicado no est inscrito en los Registros Pblicos

en la partida independizada de dicho departamento, s lo estaba en la matriz
como se ha indicado; y en estas condiciones fue adquirido por la demandante y
esposo, luego no puede invocar la garanta que otorga los Registros Pblicos a
base de la buena fe del adquirente; y no es admisible en este caso lo dispuesto
en el Artculo dos mil catorce del Cdigo Civil".

IV.

DERECHO DE RETENCIN

Conceptos previos.- El art. 1123 del Cdigo Civil define el derecho de retencin
como la facultad que tiene el acreedor de retener en su poder un bien de su
deudor si su crdito no se encuentra suficientemente garantizado, en los casos
en que establece la ley o existe conexin entre el crdito y el bien que se
retiene.
1.

PROCEDENCIA DE LA RETENCIN
Expediente :

Casacin 401-99

Demandante :

Csar Roberto Li Li y otra

Demandado :

Ana Grace Lam Byrne

Fecha

06/07/99

"La retencin es un derecho real de garanta, que solamente procede en

los casos que establece la ley o cuando haya conexin entre el crdito y el bien
que se retiene, dicha conexin se produce en los casos que existe una
conexin material o jurdica; en el primer caso, el derecho de crdito surge de
la inversin material sobre la cosa, como en el caso de las mejoras; en el
segundo caso, el derecho de crdito surge como consecuencia de la
conservacin jurdica del valor de la cosa, como cuando el poseedor ha
comprado una servidumbre, ha extinguido una hipoteca; siendo esto as, en el
presente caso no se cumple con el requisito de conexidad entre el derecho de
crdito de la compradora y el bien que se retiene, en tal virtud, no resulta
aplicable las normas sobre derecho de retencin".
Comentario
El derecho de retencin tiene una triple fuente: la ley, el contrato o
simplemente el hecho que exista un crdito impago que no est garantizado y
un bien del deudor que guarde conexin con aqul y que est en poder del
acreedor del crdito. Por tanto para que el acreedor pueda ejercer este derecho
se requiere la confluencia de tres requisitos: a) la tenencia material de una
cosa; b) existencia de un crdito en favor de quien detenta la cosa contra el
propietario de ella, y c) la relacin de conexidad entre el crdito y la cosa.
2.

EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIN

Expediente :

Casacin 2940-2000

Demandante :

VIJVERHOF Constructora Inmobiliaria S.A.

Demandado :

Rosa Mercedes Fuentes Medina

Fecha

12/02/2001

"La excepcin de incumplimiento regulada en el artculo 1426 del Cdigo

Civil, est relacionada con el derecho de retencin que se pueda ejercer
cuando una de las prestaciones no es debidamente cumplida o no est
suficientemente garantizada".
Comentario
Manuel De la Puente y Lavalle establece las siguientes diferencias entre
el derecho de retencin y la excepcin de incumplimiento:
El derecho de retencin es un derecho real; mientras que la
excepcin opera exclusivamente en el campo del derecho de obligaciones.
El derecho de retencin puede ejercitarse slo sobre un bien; en
cambio la prestacin radica en la prestacin, que es una actividad.
El derecho de retencin requiere la posesin del bien, lo que es
inaplicable en la excepcin.
El derecho de retencin exige una conexin entre el bien y el
crdito; mientras que la excepcin requiere una reciprocidad de las
prestaciones, proveniente de un contrato de prestaciones recprocas,
independientemente de que si recaen sobre un bien o no.
El derecho de retencin tiene que ejercitarse necesariamente
sobre bienes ajenos; en cambio la excepcin, puede recaer, cuando se trata
de prestaciones de dar, sobre bienes propios del deudor.
El derecho de retencin es una garanta que se confiere al
acreedor; la excepcin, por su parte, es un medio que tiene el deudor de evitar
verse compelido a cumplir, si el acreedor no cumple, a su vez, o garantiza su
cumplimiento. (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general".
Tomo IV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1993. Pg. 263).
3.

REEMBOLSO DEL VALOR DE LAS MEJORAS AL POSEEDOR

Expediente :

Casacin 443 - 97

Demandante :

Alfredo Risi Mendivil

Demandado :

Fuente de Soda Armas Sociedad Annima "Cocos" y

Fecha

15/12/97

otro
:

"Con arreglo a lo que prescribe el Artculo novecientos dieciocho del

Cdigo Civil, en los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de

mejoras, tiene el derecho de retencin; que este derecho que la Ley otorga a
favor del conductor del predio es conforme y no poda haber sido desconocido".
Comentario
Para la devolucin de un bien, por parte del poseedor vencido en juicio, se
tendr que pagar a ste el valor de las mejoras necesarias y tiles, siempre y
cuando esta ltima (mejoras tiles)
haya sido efectuada antes de la
notificacin de la demanda. De no cumplirse con cancelar el valor de las
mejoras el obligado a entregar podr ejercer el derecho de retencin.
4.

DERECHOS DEL POSEEDOR ILEGTIMO

Expediente :

Casacin 2733-99

Demandante :

Debora Elizabeth Robles de Mendoza y otros

Demandado :
Ramn Nuez Robles
Fecha

Mara Isabel Robles Espinoza y Vctor Manuel

24/06/2000

"La posicin adoptada por nuestra legislacin es que, tratndose de

mejoras necesarias y tiles, es el poseedor legtimo el que tiene el derecho al
valor actual de las mismas, excluyendo de este derecho al poseedor ilegtimo
aunque el Cdigo Civil no los excluya expresamente. Asimismo establecen la
imposibilidad de ejercer el derecho de retencin por el poseedor ilegtimo".
Comentario
No se puede sostener que el poseedor ilegtimo no tiene derecho a que
le pague las mejoras necesarias y tiles realizadas sobre un bien, pues el
Cdigo Civil establece de manera expresa que todo poseedor tiene derecho al
pago de mejoras, razn por la cual no se puede distinguir donde la ley no
distingue. Teniendo en cuenta que cualquier poseedor tiene derecho a que se
le reembolsen el valor de las mejoras, todo poseedor tambin tiene el derecho
de ejercer el derecho de retencin sobre el bien si es que no se le ha cumplido
con cancelar dicho valor. Este criterio es acogido por Max Arias-Schreiber,
quien al comentar el artculo 918 del Cdigo Sustantivo, nos dice que: "el texto
del citado artculo favorece a toda clase de poseedores que realizan mejoras,
sean de buena o de mala fe". (ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del
Cdigo Civil Peruano de 1984". Tomo IV. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1998.
Pg. 162).
5.

LMITES CON EL DELITO DE APROPIACIN ILCITA

Expediente :

819-98

Procesado

Aurora Petronila Costa Altamirano de Ubaldo

Agraviado

Marciano Blas Munarra

Fecha

20/05/98

"Que, dicho delito se configura realmente cuando se recibe la cosa y con

abuso de confianza no se restituye, es decir que lo que convierte en punible la
obligacin de restituir es precisamente el abuso de confianza; que en el caso
materia de pronunciamiento si bien es cierto que los hechos revisten los
caracteres de la tipicidad objetiva y subjetiva del ilcito investigado, tambin lo
es que el delito de apropiacin ilcita est inmerso en determinadas relaciones
de carcter civil entre las personas (de derechos y obligaciones), por lo que
ser una causa de justificacin frecuente el derecho de retencin que le otorga
el ordenamiento civil, es decir que el depositario puede retener la cosa
depositada hasta el completo pago de lo que se debe".
Comentario
Muoz Conde, considera que el ejercicio del derecho de retencin
excluye la apropiacin ilcita, pero no por concurrencia de una causa de
justificacin sino ya por atipicidad, en la medida en que tal derecho de
retencin por hiptesis se refiere al supuesto en que se retiene una cosa en
prenda y no con nimo de apropiacin. (Citado por PEA CABRERA, Ral.
"Tratado de Derecho Penal". Parte Especial II. Ediciones Jurdicas. Lima, 1992.
Pg. 101). Adems hay que tener en cuenta que para que haya apropiacin el
sujeto activo debe disponer del bien. En ese sentido, consideramos que el
tribunal se equivoca al manifestar que la conducta del procesado se encuadra
dentro de la tipicidad objetiva y subjetiva del tipo penal, ya que segn se
desprende del presente extracto el procesado nunca tuvo el nimo de
apropiarse del bien, debido a que slo lo retuvo en garanta de la satisfaccin
de su crdito.

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO REGISTRAL

DERECHO CONSTITUCIONAL
SI EXISTE CONFLICTO ENTRE UNA ORDENANZA Y UNA LEY - La
municipalidad puede hacer cumplir lo dispuesto en la ordenanza?
SI LAS CAUSAS QUE FUNDAMENTAN LA SANCIN NO SE DESVIRTAN Se puede considerar la sancin como arbitraria?

SI EXISTE CONFLICTO ENTRE UNA ORDENANZA Y UNA LEY - La

municipalidad puede hacer cumplir lo dispuesto en la ordenanza?
SI EXISTE CONFLICTO ENTRE UNA ORDENANZA Y UNA LEY
La municipalidad puede hacer cumplir lo dispuesto en la ordenanza? Por
ordenanza municipal se exige que para el ejercicio de actividades mercantiles
debe obtenerse carn de saneamiento ambiental y la Ley N 26842 establece
que ninguna autoridad podr exigir a las personas la certificacin de su estado
de salud, carn sanitario, carn de salud o documento similar para el ejercicio
de actividades profesionales o afines. Dado que la de ley y la ordenanza
citadas tienen rango de ley, es en virtud del principio de competencia en base
al cual deben articularse sus relaciones. Basndose en tal principio, en cuanto
componente del bloque de constitucionalidad, la Ley Orgnica de
Municipalidades ha determinado que las municipalidades norman y controlan el
aseo, higiene y salubridad en los establecimientos pblicos.
ACCIN DE CUMPLIMIENTO / Exp. N 689-00 AC/TC (Publicada el 11 de
setiembre del 2001)
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los quince das del mes de diciembre de dos mil, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta
Snchez, Revoredo Marsano y Garca Marcelo, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato nico de
Expendedores Minoristas de los Mercados Central, San Sebastin y Mercadillo,
contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Cajamarca, de fojas ciento sesenta y cuatro, su fecha diecisis de mayo de
dos mil, que declar infundada la Accion de Cumplimiento.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone Accin de Cumplimiento contra la Municipalidad
Provincial de Cajamarca, con el objeto de que, "en cumplimiento de lo
dispuesto en el segundo prrafo del artculo 13 de la Ley N 26842, se deje sin

efecto la exigencia de contar con carn de saneamiento ambiental para el

ejercicio de las actividades mercantiles de [sus] afiliados". Afirma que, a pesar
de que esta ley prohbe que alguna autoridad exija a cualquier persona carn
santiario, de salud o documento similar como condicin para el ejercicio de
actividades profesionales, o afines, la autoridad demandada viene exigiendo a
sus agremiados del recurrente contar con carn de saneamiento ambiental
para el ejercicio de sus actividades mercantiles.
La municipalidad emplazada contesta la demanda solicitando sea
declarada infundada, en virtud de que: a) la Ley N 23853, Ley Orgnica de
Municipalidades, ha otorgado a las municipalidades facultad normativa en
asuntos de su competencia; b) la Ordenanza Municipal N 008-99-CMPC que
aprueba las Normas para el Control del Aseo, Higiene y Salubridad en
Establecimientos Comerciales, Industriales, de Servicios y de Venta
Ambulatoria en la ciudad de Cajamarca tiene rango de ley, por lo que la Accin
de Cumplimiento no es la va idonea para impugnarla, siendo la accin de
inconstitucionalidad el medio adecuado.
El Segundo Juzgado Civil de Cajamarca, a fojas ciento treinta y uno, su
fecha veintiuno de febrero de dos mil, declar infundada la Accin de
Cumplimiento, por considerar que la Municipalidad Provincial de Cajamarca es
competente para la emisin de normas respecto a la creacin de licencias y
derechos municipales, siendo que la Ley N 26842 ha invadido competencia
municipal y porque debe preferirse a la norma especfica expedida por
autoridad competente como es el caso.
La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS:
1.
El objeto del presente proceso de cumplimiento es que se deje sin
efecto lo dispuesto por la Ordenanza Municipal N 008-99-CMPC expedida por
el Concejo Provincial de Cajamarca; en cuanto exige que para el ejercicio de
actividades mercantiles debe obtenerse carn de saneamiento ambiental, por
contravenir lo dispuesto por el artculo 13 de la Ley N 26842, el cual prescribe
que ninguna autoridad podr exigir a las personas la certificacin de su estado
de salud, carn sanitario, carn de salud o documento similar para el ejercicio
de actividades profesionales, o afines.
2.
La materia controvertida radica en establecer si corresponde
aplicar lo dispuesto por la citada ley o lo establecido en la aludida ordenanza
municipal; debe tenerse en cuenta para ello que, aunque en el petitorio se
precisa que se pretende es dejar sin efecto tal ordenanza -lo cual sera objeto
de una accin de inconstitucionalidad de las dems afirmaciones que se hacen
se puede apreciar que lo que en realidad pretende el sindicato demandante es
que no se les aplique a sus asociados las disposiciones de esa ordenanza.
3.
De conformidad con el artculo 66 inciso 3); de la I N 23853,
Orgnica de Municipalidades, stas tienen competencia en materia de salud y
saneamiento ambiental; para "Normar y controlar el aseo, higiene y salubridad

en establecimientos comerciales, (...) y otros lugares pblicos". Es dentro de

este mbito de competencia que la citada ordenanza contiene disposiciones
aplicables al control, higiene y salubridad de los establecimientos comerciales
de quienes fabrican, manipulan o venden productos alimenticios, estableciendo
asimismo, entre otros aspectos, la exigencia de contar con el denominado
"carn de saneamiento ambiental" y la sancin en caso de incumplimiento.
Este Tribunal, en la sentencia recada en el expediente N 289-00-AC/TC, ha
sealado que el dispositivo citado atribuye a los gobiernos locales facultades
en las materias referidas, no admitindose restriccin o limitacin alguna que
derive de la aplicacin de la Ley General de Salud.
4.
Que la Constitucin Poltica del Estado reconoce en su artculo
191 la autonoma poltica, administrativa y econmica de los gobiernos locales
en lo que respecta a los asuntos de su competencia, habiendo la citada ley
orgnica determinado que entre los mismos se halla el relativo a las materias
antes sealadas. Por lo tanto, dado que la citada ley y la ordenanza tienen
rango de ley, no puede aplicarse entre las mismas el principio de jerarqua; es
en virtud del principio de competencia, por el contrario, en base al cual deben
articularse sus relaciones. Basndose en tal principio, la ley orgnica de
municipalidades, en cuanto componente del bloque de constitucionalidad, ha
determinado que las referidas materias son competencia reservada de las
municipalidades, razn por la cual, no pueden operarse sobre las mismas
restricciones o limitaciones.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
infundada la demanda; y reformndola, declara IMPROCEDENTE la Accin de
Cumplimiento. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados
SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA SNCHEZ;
REVOREDO MARSANO; GARCA MARCELO.

SI LAS CAUSAS QUE FUNDAMENTAN LA SANCIN NO SE DESVIRTAN Se puede considerar la sancin como arbitraria?
SI LAS CAUSAS QUE FUNDAMENTAN LA SANCIN NO SE DESVIRTAN
Se puede considerar la sancin como arbitraria?
Al no haberse enervado
judicialmente ni administrativamente las causas que sirvieron a la entidad para
sancionarlo en sede administrativa con el pase de situacin de disponibilidad,

la medida adoptada contra el demandante no puede considerarse como

arbitraria, ms aun si conforme se detalla de la parte considerativa de la
resolucin que dispone la sancin, se sigui un procedimiento administrativo,
sobre el cual no ha recado ninguna impugnacin.
ACCIN DE AMPARO / EXP. N 540-2000-AA/TC LIMA (Publicada el 11 de
setiembre del 2001)
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los catorce das del mes de diciembre de dos mil, el Tribunal
Constitucional, reunido en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta
Snchez, Revoredo Marsano y Garca Marcelo, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Jos Valiente Silva
contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ochenta y nueve, su
fecha catorce de abril de dos mil, que declar improcedente la Accin de
Amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone Accin de Amparo contra el Ministerio del Interior,
a fin de que se deje sin efecto la Resolucin Regional N 027-97-XIIIRPNP/OFAD-UP, mediante la cual se le pasa de la situacin de actividad a la
de disponibilidad. Alega violacin de su derecho constitucional al trabajo.
Refiere el demandante que, mediante la Resolucin Regional N 027-97XIII-RPNP/OFAD-UP, de fecha diecisis de agosto de mil novecientos noventa
y siete, fue pasado a la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria, tras
sindicrsele la autora de diversos delitos comunes y de funcin. Recuerda
que, al habrsele absuelto en sede judicial de los delitos, solicit que se
declare la nulidad de la resolucin por la que se le pas a la situacin de
disponibilidad, la misma que fue declarada improcedente mediante Resolucin
Ministerial N0597-99-IN/PNP, de fecha quince de junio de mil novecientos
noventa y nueve; por lo que interpone la presente garanta constitucional.
El Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Ministerio
del Interior, solicita se declare improcedente la demanda, bsicamente, por
considerar que: a) No se ha agotado la va administrativa; b) La demanda se ha
interpuesto fuera del plazo establecido en el artculo 37 de la Ley N 23506; c)
La sancin impuesta al demandante se dispuso porque ste cometi diversas
faltas reglamentarias, las que de acuerdo con los artculos 40 y 48 del
Decreto Legislativo N 371, son aplicables independientemente de la accin
judicial a que hubiere lugar, y d) Para decretarse su pase a la situacin de
disponibilidad se le sigui previamente un procedimiento administrativo, donde
se respet su derecho de defensa.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho

Pblico, con fecha veintids de setiembre de mil novecientos noventa y nueve,
declar fundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda, por
considerar, fundamentalmente, que sta se interpuso fuera del plazo
establecido en el artculo 37 de la Ley N 23506.
La recurrida confirm la apelada, por considerar, fundamentalmente, que
no se interpuso la demanda dentro del plazo de caducidad.
FUNDAMENTOS
1.
Conforme se desprende del petitorio de la demanda, el objeto de
sta es que se deje sin efecto la Resolucin Regional N 027-97-XIIIRPNP/OFAD-UP, de fecha diecisis de agosto de mil novecientos noventa y
siete, que resolvi pasar al al demandante de la situacin de actividad a la de
disponibilidad por medida disciplinaria y, en consecuencia, se ordene su
reincorporacin al servicio activo de la Polcia Nacional del Per.
2.
Con tal propsito, y antes de que se evale las razones de fondo
que el recurso extraordinario entraa, previamente este Tribunal Constitucional
estima necesario analizar si, en el caso de autos, como se ha sostenido
uniformemente en las sentencias recurridas, la demanda habra sido
interpuesta fuera del plazo establecido en el artculo 37 de la Ley N 23506,
tras entenderse que dicho plazo se empez a computar desde el momento en
que se expidi la resolucin judicial que lo absolvi de las denuncias penales
formuladas en su contra, esto es, el once de febrero de mil novecientos
noventa y ocho, mientras que la demanda la interpuso recin con fecha once
de agosto de mil novecientos noventa y nueve.
3.
Si bien es cierto con fecha once de febrero de mil novecientos
noventa y ocho, el Juez del Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de
Jan declar consentida la resolucin de fecha doce de enero del mismo ao,
por virtud del cual se archiv definitivamente el proceso penal que se iniciara
contra el demandante; no es menos cierto tambin que, con fecha veintinueve
de mayo de mil novecientos noventa y ocho, ste solicit que se declarara la
nulidad de la Resolucin Regional N 027-97-XIII-RPNP/OFAD-UP, peticin que
slo fue resuelta mediante la Resolucin Ministerial N 0597-99-IN/PNP, de
fecha quince de junio de mil novecientos noventa y nueve; en tanto que la
demanda, segn consta del sello obrante de fojas catorce, se present con
fecha once de agosto de mil novecientos noventa y nueve, por lo que no puede
considerarsse que la demanda se haya presentado fuera del plazo establecido
en el artculo 37 de la Ley N 23506.
4.
Analizando el fondo de la controversia, a juicio del Tribunal
Constitucional no se ha producido ninguna violacin de los derechos
constitucionales del demandante, ya que segn se desprende de la parte
considerativa de la Resolucin Regional N 027-97-XIII-RPNP/OFAD-UP, el
demandante fue pasado a la situacin de disponibilidad por haber incurrido
presuntamente en la comisin de los delitos contra el patrimonio, el deber y la

dignidad de la funcin, falsedad y abandono de servicio; mientras que la

absolucin de la que fue objeto en el mbito de la justicia castrense y en la
jurisdiccin ordinaria, lo fue por la presunta comisin del delito de abuso de
autoridad.
5.
Por lo tanto, entiende este Tribual que, al no haberse enervado
judicialmente ni administrativamente las causas que sirvieron a la entidad
demandada para sancionarlo en sede administrativa con el pase a la situacin
de disponibilidad, la medida adoptada contra el demandante no puede
considerarse como arbitraria, ms an si conforme se detalla de la parte
considerativa de la misma Resolucin Regional N 027-97-XIII/RPNP/OFADUP, para tomarse tan radical decisin se sigui un procedimiento
administrativo, sobre el cual no ha recado ninguna impugnacin de haberse
realizado en inobservancia del derecho al debido proceso administrativo.
Por esto fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada declar fundada
la excepcin de caducidad e improcedente la demanda; reformndola, declara
infundada la citada excepcin e INFUNDADA la Accin de Amparo. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA SNCHEZ;
REVOREDO MARSANO; GARCA MARCELO.

DERECHO CIVIL
SI EN UN PROCESO JUDICIAL SE ORDENA LA CAPTURA E
INMOVILIZACIN DE UN VEHCULO DE PROPIEDAD DEL DEMANDADO ste puede demandar en otro proceso la indemnizacin por daos y
perjuicios?
CUANDO EN UN TTULO VALOR QUE GARANTIZA UNA OBLIGACIN NO
SE CONSIGNA TASA DE INTERS ALGUNA - Se pagan intereses?

SI EN UN PROCESO JUDICIAL SE ORDENA LA CAPTURA E

INMOVILIZACIN DE UN VEHCULO DE PROPIEDAD DEL DEMANDADO ste puede demandar en otro proceso la indemnizacin por daos y
perjuicios?
SI EN UN PROCESO JUDICIAL SE ORDENA LA CAPTURA E
INMOVILIZACIN DE UN VEHCULO DE PROPIEDAD DEL DEMANDADO
ste puede demandar en otro proceso la indemnizacin por daos y
perjuicios? No es procedente la indemnizacin por daos y perjuicios si la
captura y depsito del vehculo emanaron de resoluciones judiciales emitidas
en un proceso de ejecucin de garantas iniciadas por el demandado, en
ejercicio regular de un derecho con la finalidad de asegurar y satisfacer la
obligacin garantizada por una prenda sobre el vehculo que el propio
demandante haba constituido; ms an si en el citado proceso ambas
instancias ampararon la demanda, lo cual evidencia que no hubo una actitud
maliciosa en la interposicin de la misma y en la solicitud de inmovilizacin del
vehculo, mxime si el demandante no apel oportunamente las resoluciones
que ordenan la captura y el depsito del vehculo.
CASACIN / CAS. N 3230-00 (Publicada el 31 de julio del 2001)
Lima, nueve de marzo del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero tres mil doscientos treinta - dos mil;
con el Acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin
con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Max Solrzano Garca
contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarentisiete, su fecha tres de
octubre del ao dos mil, expedida por la Sala Especializada en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que revocando la apelada de fojas

ciento dieciocho, su fecha veintitrs de mayo del mismo ao, declara fundada
en parte la demanda de indemnizacin por daos y perjuicios por
responsabilidad extracontractual, ordenando que el demandado Max Solrzano
Garca abone
a favor del actor Felix Martnez Gutierrez un monto
indemnizatorio ms intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao,
que se determinar en ejecucin de sentencia con la designacin de peritos;
con costas y costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante
resolucin Suprema de fecha seis de diciembre del dos mil ha estimado
procedente el recurso de casacin por la causal de inaplicacin del artculo mil
novecientos setentiuno inciso primero del Cdigo Civil; alegando el recurrente
que no existe responsabilidad indemnizatoria por cuanto los hechos que alega
el actor se derivan del ejercicio regular de un derecho, dado que la captura e
inmovilizacin del vehculo se ha efectuado en mrito de un expreso mandato
judicial emitido en un proceso sobre ejecucin de garantas en donde se ha
buscado la satisfaccin de la obligacin garantizada, CONSIDERANDO:
Primero: Que, para que exista responsabilidad civil se requiere la concurrencia
de cuatro requisitos: La antijuricidad del hecho imputado, es decir, la ilicitud del
hecho daoso o la violacin de la regla genrica que impone el deber de actuar
de tal manera que no se cause dao a los dems; la existencia del dao, que
puede consistir en un dao emergente, el lucro cesante y el dao moral; la
relacin de causalidad entre el hecho y el dao, es decir, debe existir una
relacin de causalidad adecuada que permita atribuir el resultado; y los factores
de atribucin que pueden ser subjetivos como el dolo o la culpa, u objetivos
como en el caso de la responsabilidad objetiva; Segundo: Que, el requisito de
antijuricidad del hecho imputado presupone la existencia de un hecho ilcito que
supone la verificacin de una conducta contraria a derecho, que da origen a
una responsabilidad indemnizatoria; en sentido inverso, cuando el actuar del
sujeto es conforme a derecho o cuando existe alguna causa de justificacin
que convierta en lcita la conducta daosa, no habr responsabilidad
indemnizatoria por cuanto no se habr cumplido con el requisito de la
antijuricidad; Tercero: Que, respecto el artculo mil novecientos setentiuno del
Cdigo Civil regula los supuestos en los cuales no existe responsabilidad
indemnizatoria por la ausencia del requisito de la antijuricidad; tales supuestos
son: el ejercicio regular de un derecho, la legtima defensa y el estado de
necesidad; Cuarto: Que, en el caso sub materia, se le imputa al demandado
haber logrado la captura e inmovilizacin del vehculo de propiedad del
demandante, ocasionndole un dao econmico al no poder contar con una
herramienta de trabajo; al respecto, debe tenerse en cuenta que la orden de
captura y el depsito del vehculo emanaron de resoluciones judiciales
expedidas en un proceso de ejecucin de garantas en un proceso de ejecucin
de garantas, iniciando por el demandado Max Solrzano Garca en ejercicio
regular de un derecho, con la finalidad de asegurar y satisfacer la obligacin
garantizada con una prenda sobre el vehculo que el propio demandante haba
constituido; incluso en el citado proceso de ejecucin de garantas ambas
instancias ampararon la demanda, lo cual tambin evidencia que no hubo una
actitud maliciosa en la interposicin de la demanda y en la solicitud de
inmovilizacin del vehculo, mxime cuando el propio demandante no apel
oportunamente las resoluciones que ordenaban la captura y el depsito del
vehculo; Quinto: Que, en consecuencia, los hechos que se le imputan al
demandado se derivan del ejercicio regular de un derecho, razn por que la

Sala de revisin al haber revocado la apelada, razn por que la Sala de

revisin al haber revocado la apelada y declarado fundada la demanda de
indemnizacin por responsabilidad extracontractual, ha inaplicado lo dispuesto
en el artculo mil novecientos setentiuno inciso primero del Cdigo Civil que
establece que no hay responsabilidad cuando se acta en el ejercicio regular
de un derecho; Sexto: Que, siendo as, debe ampararse el recurso de
casacin, resolvindose de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del
artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil; Sptimo: Que, por las
razones anteriormente expuestas: declararon FUNDADO el recurso de
Casacin interpuesto por don Max Solrzano Garca; en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas ciento cuarentisiete, su fecha tres de octubre del
dos mil, Y ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA, CONFIRMARON la
sentencia de fojas ciento dieciocho, su fecha veintitrs de mayo del dos mil,
que declara INFUNDADA la demanda de fojas veintids sobre pago de daos y
perjuicios por responsabilidad extracontractual; con costas y costos;
ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por don Flix Martnez Gutirrez, contra Max
Solorzano Garca, sobre Pago de Daos y Perjuicios y otros; y los devolvieron.SS. IBERICO M.; ECHEVARRIA A.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; TORRES
T.

CUANDO EN UN TTULO VALOR QUE GARANTIZA UNA OBLIGACIN NO

SE CONSIGNA TASA DE INTERS ALGUNA - Se pagan intereses?
CUANDO EN UN TTULO VALOR QUE GARANTIZA UNA OBLIGACIN NO
SE CONSIGNA TASA DE INTERS ALGUNA
Se pagan intereses?
Los artculos 1245 y 1246 del Cdigo Civil refieren
que cuando deba pagarse intereses sin haberse fijado la tasa, el deudor deber
abonar el inters legal; por lo que si bien en el pagar que se anexa a la
demanda no se ha consignado la tasa de inters, ello no conlleva a que las
partes no hayan fijado dichas tasas, sino a que stas dependan de las tasas
mximas que fijaba el Banco Central de Reserva, por cuanto as lo haban
convenido en la escritura pblica de garanta hipotecaria y prenda agrcola.
CASACIN / CAS. N 3064-2000 SULLANA (Publicada el 31 de julio del 2001)
EJECUCIN DE GARANTAS.
Lima, veintiuno de febrero del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero tres mil sesenticuatro - dos mil, en
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por el apoderado del Banco Continental, Sucursal Sullana,

contra la resolucin expedida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior

de Justicia de Piura, fechada el ocho de setiembre de dos mil de fojas
sesenticuatro, que revoca el auto apelado de fecha veintisiete de julio del ao
prximo pasado, que obra a fojas cincuentids, y declara fundada la
contradiccin; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, la Corte Suprema por
resolucin de fecha veintiuno de noviembre del dos mil, ha declarado
procedente el recurso de casacin interpuesto por la causal de interpretacin
errnea del artculo noveno de la Ley veintisis mil setecientos dos - Ley
General del Sistema Financiero, y alega al respecto que no puede fijarse una
tasa de inters al momento de pactar un ttulo valor ya que es variable, y que
tal artculo permite a las instituciones bancarias fijar libremente la tasa pero sin
excederse de lo fijado por el Banco Central de Reservas, y en base a tal norma
el banco en comn acuerdo con los ejecutados permitieron la variabilidad de la
tasa de inters, por lo que mal puede la Sala haber asumido que debe fijarse la
tasa de inters legal al no haberse determinado expresamente la tasa de
inters y que la sola mencin es una extralimitacin del banco;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo noveno de la Ley veintisis mil
setecientos dos - Ley General del Sistema Financiero concede a las entidades
financieras libertad para fijar las tasas de sus operaciones, en concordancia
con los principios de la economa de mercado, la libertad de contratacin y libre
competencia, reconocidos en la Constitucin Poltica del Estado, siendo
excepcional que el Banco Central de Reservas fije lmites a esas tasas, en
ejercicio de la facultad que le reconoce el artculo ochenticuatro de la propia
Carta Poltica; Segundo.- Que, las tasas de inters fijadas por el Banco Central
de Reserva del Per son variables en el tiempo; por lo que las partes al haber
convenido en la clusula dcima de la escritura pblica de constitucin de
Garanta Hipotecaria y Prenda Agrcola que el tipo de inters sera reajustado
automticamente por el Banco recurrente, a los lmites mximos permitidos y/o
autorizados, entre otros, por el citado Banco Central de Reserva, se entiende
que las tasas aplicadas a los saldos deudores es la mxima permitida sujeta a
sus variabilidades; por lo mismo, se advierte la imposibilidad de establecerse
una tasa de inters fija al momento de pactar algn ttulo valor; Tercero.- Que,
de otro lado el artculo mil doscientos cuarenticinco y mil doscientos
cuarentisis del Cdigo Civil, refieren que cuando deban pagarse inters sin
haberse fijado la tasa, el deudor deber abonar el inters sin haberse fijado la
tasa, el deudor deber abonar el inters, debemos sealar que ello no conlleva
a que las partes no hayan pactado dichas tasas, sin que stas dependan de
las tasas mximas que fijaban el Banco Central de Reserva del Per, por
cuanto as lo haban convenido en la citada escritura pblica de constitucin de
Garanta Hipotecaria y Prenda Agrcola; Cuarto.- Que, finalmente debemos
sealar que el presente proceso es uno de ejecucin de garantas, por lo que el
ttulo de ejecucin est constituido por el documento que contiene la garanta
conjuntamente con el estado de cuenta de saldo deudor y los dems
documentos que enumera el artculo setecientos veinte del Cdigo Adjetivo; no
constituyendo ttulo de ejecucin los ttulos valores; por lo que todo
cuestionamiento que fundamente la contradiccin debe estribar en aquellos
documentos, consecuentemente resulta irrelevante si en el pagar que se
anexa a la postulada se haya consignado o no las tasas de inters; Quinto.Que, en consecuencia es de aplicacin lo dispuesto en el inciso primero del
artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, por lo que declararon:

FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas sesentinueve; NULA la

resolucin de vista de fojas sesenticuatro, su fecha ocho de setiembre del dos
mil; y actuando en sede de instancia confirmaron la apelada; y, declararon
infundada la Contradiccin; DISPUSIERON se publique la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por el Banco Continental Sucursal Sullana con doa Juana Cornejo viuda de Reyes; sobre Ejecucin de
Garantas; y los devolvieron.
SS. IBERICO M.; ECHEVARRIA A.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; TORRES
T.

DERECHO DE FAMILIA
EL CARCTER IMPERATIVO O DE ORDEN PBLICO DE LAS NORMAS DE
DERECHO DE FAMILIA - Entre ellas las que regulan el rgimen patrimonial en
el matrimonio
SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIN DE DAR ALIMENTOS A UN HIJO NO
RECONOCIDO QUE HA ALCANZADO LA MAYORA DE EDAD Interpretacin correcta del artculo 415 del Cdigo Civil

EL CARCTER IMPERATIVO O DE ORDEN PBLICO DE LAS NORMAS DE

DERECHO DE FAMILIA - Entre ellas las que regulan el rgimen patrimonial en
el matrimonio
EL CARCTER IMPERATIVO O DE ORDEN PBLICO DE LAS NORMAS DE
DERECHO DE FAMILIA
Entre ellas las que regulan el rgimen patrimonial en el matrimonio
Las
normas de orden pblico son de observancia obligatoria para todas las
personas, y se diferencian de las normas imperativas, porque stas son de
observancia obligatoria slo para todas las personas que se encuentran dentro
del supuesto de hecho de tales normas; en tal sentido, las normas del derecho
de familia, y en particular las normas referidas al rgimen patrimonial en el
matrimonio, no son normas de orden pblico, sino normas imperativas, porque
slo son obligatorias para aquellas personas que se encuentran en una
relacin jurdica matrimonial.
CASACIN / CAS. N 3702-2000 MOQUEGUA (Publicada el 1 de octubre del
2001)
Nulidad parcial de ttulo de propiedad.
Dictamen N 66-2001-FSC-MP. Expediente N 3702-2000 Recurso de
Casacin Nulidad Parcial de Ttulo de Propiedad. Sala Civil. Moquegua.
Seor Presidente: GUILLERMO MONROY Y MONTAEZ, por doa
ELSA FLORES DE MALDONADO, interpone a fojas 272 a 280 Recurso de
Casacin contra la Sentencia de Vista, Resolucin s/n de fojas 260-261 su
fecha 12 de octubre del 2000, notificada el 7 de noviembre del mismo ao, que
CONFIRMA la Apelada de fojas 218 a 223 su fecha 27 de junio de 2000, que
declara INFUNDADA la demanda interpuesta por ELSA FLORES DE
MALDONADO sobre Nulidad Parcial de Ttulo de Propiedad y otros, seguido
contra la Comisin de Formalizacin de Propiedad Inmueble -COFOPRI-,
PERCY FELIPE MALDONADO COHAILA y MARIA IDELMA
FLORES
ZUIGA, e integrando la sentencia apelada, declara FUNDADA la tacha
formulada por Guillermo Monroy y Montaez, por Elsa Flores de Maldonado
contra la copia del documento de fojas 5.7, careciendo por tanto de eficacia.
La Sala de su Presidencia mediante resolucin de fojas 22 a 25 del cuaderno
de su propsito, de fecha 26 de enero del 2001, declara PROCEDENTE el
Recurso de Casacin interpuesto por Guillermo Monroy y Montaez, en
respresentacin de doa Elsa Flores de Maldonado a fojas 272 a 280, sin
advertir que en autos no obra poder alguno para que ste acte en
representacin de la accionante, menos an, que la presunta poderdante
hubiese otorgado facultades generales a su abogado para que la representante
durante el presente proceso judicial, conforme lo dispone el Artculo 74 del
Cdigo Procesal Civil, ya que no existe facultad de delegacin en el primer
escrito de demanda, que exprese su voluntad de otorgar tal representacin,
conforme lo dispone el Artculo 80 del Cdigo antes anotado, por ello es que al
formular el Recurso de Apelacin, en la propia accionante quien lo interpone,
conforme puede apreciarse de fojas 229 a 233; sin embargo, el abogado
Guillermo Monroy y Montaez, aparece autorizando el Recurso de Casacin

sin que se hubiere dado la situacin prevista en el Artculo 80 de la citada

norma procesal referida a la llamada representacin judicial. Y teniendo en
cuenta que, la normas procesales son de orden pblico y por tanto, de
cumplimiento obligatorio, se ha incurrido en causal de nulidad al no tener
legitimidad el recurrente para interponer el presente Recurso de Casacin,
inobservndose las disposiciones procesales a las que hemos aludido en el
punto precedente del presente dictamen. Por las consideraciones expuestas
esta Fiscala Suprema estando a las facultades previstas en el numeral 6) del
Artculo 159 de la Constitucin Poltica del Estado y el Artculo 85 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico aprobada por Decreto Legislativo N 052, es de
opinin, por que la Sala de su Presidencia se sirva declarar NULA la resolucin
de fojas 22 a 25 del cuaderno de su propsito, su fecha 26 de enero del 2001
que declara PROCEDENTE el Recurso de Casacin formulado por el presunto
representante de doa Elsa Flores de Maldonado y NULO el concesorio del
citado Recurso de fojas 281 del principal, su fecha 23 de noviembre del 2000; y
en consecuencia INADMISIBLE el Recurso de Casacin interpuesto de fojas
272 a 280. NOTA.- El suscrito se encuentra a cargo del Despacho por licencia
concedida al seor Fiscal Supremo Titular doctor MIGUEL ALJOVIN SWAYNE.
Lima, 20 de marzo del 2001. AVELINO GUILLEN JAUREGUI. Fiscal Adjunto
Supremo. Fiscala Suprema en lo Civil.
Lima, ocho de junio del dos mil uno.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE
LA CORTE SUPEMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.- Vista la causa
nmero tres mil setecientos dos-dos mil; en Audiencia Pblica de la fecha y
producida la votacin con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casacin interpuesto por Elsa Flores
de Maldonado a fojas doscientos setentids, contra la resolucin de vista de
fojas doscientos setenta, su fecha doce de octubre del dos mil, que
confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos dieciocho, su fecha
veintisiete de junio del ao prximo pasado, declara infundada la demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por resolucin de esta Sala del veintisis
de enero del presente ao, se declar procedente dicho recurso, por las
siguientes causales: a) la inaplicacin de los artculos doscientos noventinueve
y trescientos cuatro del Cdigo Civil, agravio sustentado en que el rgimen
patrimonial comprende tanto los bienes que los cnyuges tenian antes de
entrar en vigor el matrimonio como los adquiridos por cualquier ttulo durante su
vigencia, en consecuencia los bienes donados se encuentran dentro del
rgimen patrimonial del matrimonio y por tanto benefician a la sociedad
conyugal, adems por que los frutos y productos de todos los bienes propios y
de la sociedad constituyen bienes sociales as como todos los que no se hallan
comprendidos en el artculo trescientos dos del Cdigo material adems ningn
cnyuge puede aceptar o renunciar a una herencia, legado o donacin sin el
asentimiento del otro cnyuge, en consecuencia no era necesario que la actora
est expresamente nombrada en la donacin ya que ha mediado aceptacin
del otro cnyuge, y como consecuencia beneficia a la sociedad conyugal con
los frutos de lo donado; y b) la interpretacin errnea del artculo quinto del
Ttulo Preliminar del Cdigo sustantivo, en agravio sustentado en que el
Colegiado considera erradamente que en la norma acotada no se encuentra
contenida una causal de nulidad del acto jurdico, resultando que dicha norma
si bien es de carcter general, tal como se sostiene en la impugnada, pero ello

debe entenderse en el sentido de que para aplicarla no es necesario que cada

dispositivo especfico vaya acompaado de una nulidad expresa, siendo el
sentido de la norma que si analizada la norma concreta, se aprecia que se trata
de una norma que interesa al orden pblico ella se encuentra prevista dentro
de los efectos del artculo quinto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y que
cualquier acto que la contrare sufrir de vicio de nulidad, resultando que las
normas que rigen los derechos de familia sonde orden pblico, es decir de
ineludible cumplimiento, por ser de carcter imperativo, por ello cualquier acto
que no est dentro de lo dispuesto por ellas resulta nulo, siendo el caso que
cualquier acto que no se ajuste a la norma imperativa necesariamente es nulo,
por esta contemplada dicha nulidad en el inciso octavo del artculo doscientos
diecinueve del Cdigo Civil, por aplicacin estricta del artculo quinto del Ttulo
Preliminar del mismo Cdigo, por ende esta norma s indica cuando son nulos
los actos jurdicos y no establece otra causal de nulidad como se dice; siendo
que en el caso de autos COFOPRI desconociendo los convenios sobre
donacin del inmueble, va en contra de las normas del derecho de familia,
dando intervencin en una de la sociedad conyugal a la conviviente, expidiendo
un ttulo sobre datos falsos cuando se dice que el esposo y beneficiado con la
donacin es soltero cuando en realidad era casado, perjudicndose con los
frutos del bien a la sociedad de gananciales, existiendo disposiciones expresas
al respecto, todo lo cual implica ir contra leyes que interesan al orden pblico;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la organizacin econmica de la familia
constituida matrimonialmente se regula a travs de los llamados regmenes
patrimoniales que, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, son la sociedad
de gananciales y la separacin de patrimonios, estableciendo el artculo
doscientos noventinueve del Cdigo acotado que el rgimen patrimonial
comprende tanto los bienes que los cnyuges tenan antes de entrar aquel en
vigor como los adquiridos por cualquier ttulo durante su vigencia; Segundo:
Que, la norma acotada est referida al rgimen patrimonial del matrimonio en
general y no a un tipo de rgimen en particular, en consecuencia dicho
dispositivo no permite establecer que un determinado bien pertenezca o no a la
sociedad de gananciales, ya que para ello ser necesario que los contrayentes
hayan optado por dicho rgimen de acuerdo a lo establecido por el artculo
doscientos noventicinco del Cdigo material, y de ser el caso que dicho bien
tenga la calidad de bien propio o de bien social, en consecuencia la norma
acotada no resultaba de aplicacin indispensable para resolver la presente
controversia; Tercero: Que, el artculo trescientos cuatro del Cdigo Civil,
establece entre otros supuestos, que ninguno de los cnyuges puede dejar de
aceptar o rechazar una donacin sin consentimiento del otro, norma que no
resulta aplicable al presente caso, por cuanto el demandado si acept la
transferencia a ttulo gratuito qu efectu a su favor su empleadora, y por ende
al tratarse de un bien propio, de acuerdo a lo establecido por el inciso tercero
del artculo trescientos dos del Cdigo sustantivo, no requera del asentimiento
de su cnyuge; y si bien es cierto que el artculo trescientos diez del acotado
establece que los ttulos y productos provenientes de los bienes propios de
cada cnyuge constituyen bienes sociales, sin embargo no es materia
controvertida en este proceso el cobro de frutos; Cuarto: Que, el artculo quinto
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, contiene una causal de nulidad de los
actos jurdicos, precisando que esto sern nulo, entre otros supuestos, si son
contrarios a las leyes que interesan al orden pblico; debiendo entenderse por

orden pblico al "conjunto de normas jurdicas que el Estado considera de

cumplimiento ineludible, y de cuyos mrgenes no puede escapar ni la conducta
de los rganos del Estado, ni la de los particulares, para lo cual el Estado
compromete sus atribuciones coercitivas, de ser necesario recurrir a ellas"
(Rubio Correa, Marcial. Ttulo Preliminar, Biblioteca para Leer el Cdigo Civil;
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per; Lima, mil
novecientos noventiocho, pgina noventicinco), es decir una norma de orden
pblico es cuando su observancia es obligatoria para todas las personas, y se
diferencian de las normas imperativas, que son normas de observancia
obligatoria slo para todas las personas que se encuentran dentro del supuesto
de hecho de tales normas; en tal sentido las normas del derecho de familia, y
en particular las normas referidas al rgimen patrimonial del matrimonio no son
normas de orden pblico, sino normas imperativas, porque slo son
obligatorias para aquellas personas que se encuentran dentro de una relacin
jurdica matrimonial; Quinto: Que, si bien es cierto que el Colegiado incurre en
un error de interpretacin al considerar que la norma contenida en el artculo
quinto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, no contiene una causal de nulidad
del acto jurdico, por constituir un principio general, mxime si el inciso octavo
del artculo doscientos diecinueve del Cdigo acotado establece que el acto
jurdico es nulo en el caso del artculo quinto mencionado, salvo que la ley
establezca sancin diversa; sin embargo determinar si en el caso de autos se
ha incurrido o no en dicha causal, implicara efectuar una revaloracin de los
medios probatorios actuados, lo que excede las facultades casatorios de esta
Sala por no constituir una instancia de mrito; Sexto: Que, no habindose
incurrido en los errores in judicando alegados, resulta de aplicacin lo
establecido en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil;
Sptimo: Que, atendiendo a lo sealado por el Fiscal Supremo, debe tenerse
en consideracin que el artculo doscientos noventa de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, establece que en los procesos, sin necesidad de la intervencin
de su cliente, el abogado puede presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de
escritos, con excepcin de aquellos para los que se requiere poder especial
con arreglo a ley, aprecindose de lo expuesto por el artculo setenticinco del
Cdigo adjetivo, que se requiere poder especial; Octavo: Que estando a los
considerandos precedentes y con lo expuesto en el Dictamen Fiscal;
declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos
setentids; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas
doscientos sesenta su fecha doce de octubre del dos mil; CONDENARON a la
recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso as como a una multa de una Unidad de Referencia Procesal;
ORDENARON publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano;
en los seguidos por Felipe Percy Maldonado Coahila y otros con Elsa Flores de
Maldonado; sobre Nulidad Parcial de Ttulo de Propiedad y otros; y los
devolvieron.
SS. ECHEVARRIA A.; CELIS Z.; TORRES T.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.

SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIN DE DAR ALIMENTOS A UN HIJO NO

RECONOCIDO QUE HA ALCANZADO LA MAYORA DE EDAD Interpretacin correcta del artculo 415 del Cdigo Civil
SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIN DE DAR ALIMENTOS A UN HIJO NO
RECONOCIDO QUE HA ALCANZADO LA MAYORA DE EDAD
Interpretacin correcta del artculo 415 del Cdigo Civil
La
interpretacin
correcta del artculo 415 del Cdigo Civil es que la pensin alimenticia regulada
en tal artculo es a favor de los hijos extramatrimoniales no reconocidos, la cual
slo rige hasta los 18 aos, salvo que el alimentista no pueda proveer a su
subsistencia por incapacidad fsica o mental.
CASACIN / CAS. N 208-2001 MOQUEGUA (Publicada el 1 de octubre del
2001)
Lima, ocho de junio del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero doscientos ocho-dos mil uno, con
los acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por don Fermn Cutipa Mamani, mediante
escrito de fojas ciento treintiuno, contra la sentencia de vista emitida por la Sala
Mixta Descentralizada e Itinerante de Moquegua-Ilo, de fojas ciento veintiuno,
su fecha veintids de noviembre del dos mil, que revocando la apelada y
reformndola declar infundada la demanda, sobre exoneracin de pensin
alimenticia; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de
casacin a fojas ciento treintisiete, fue declarado procedente por resolucin del
veinte de febrero del dos mil uno, por la causal contemplada en el inciso
primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
sustentada en la interpretacin errnea del artculo cuatrocientos quince del
Cdigo Civil, porque el derecho alimentario de los alimentistas es ms
restringido que el de los otros hijos, tal como lo precisa nuestra legislacin civil,
derecho que no es sucedneo, el mismo que no puede prolongarse
indefinidamente ms all de los dieciocho aos, salvo la excepcin que
consiste en la incapacidad fsica o mental debidamente comprobada;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo cuatrocientos quince del Cdigo
Civil modificado por la Ley veintisiete mil cuarentiocho establece que fuera de
los casos del artculo cuatrocientos dos, el hijo extramatrimonial slo puede
reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca
de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos y
que la pensin contina vigente si el hijo llegado a la mayora de edad, no
puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental; Segundo.Que, la sentencia de vista reconoce que la demandada doa Violeta Fortunata
Morocco, que tiene la condicin de hija extramatrimonial no reconocida ha
adquirido la mayora de edad, esto es dieciocho aos; Tercero.- Que, aplicando
el artculo cuatrocientos quince del Cdigo Civil, la sentencia de vista considera
que a pesar de que la demandada es mayor de edad, debe seguir percibiendo
la pensin alimenticia por encontrarse cursando el cuarto ao de educacin
secundaria, lo que acredita un estado de necesidad y le alcanza la excepcin

que contempla este dispositivo; Cuarto.- Que, la excepcin que contiene el

artculo cuatrocientos quince del Cdigo Civil consiste en la incapacidad fsica o
mental; Quinto.- Que, el hecho de que la demandada est cursando estudios
escolares no constituye incapacidad fsicia o mental, porque si adoleciera de
alguna de estas incapacidades, no podra cursar estudios y la incapacidad
fsica no ha sido alegada; Sexto.- Que, el estado de necesidad a que alude la
sentencia de vista est contemplado para los hijos alimentistas reconocidos en
el artculo cuatrocientos ochentitrs del Cdigo Civil, pero no para los hijos
alimentistas no reconocidos; Stimo.- Que, por ello se ha incurrido en la
sentencia de vista en una errnea interpretacin del artculo cuatrocientos
quince del Cdigo Civil y que la interpretacin correcta de dicha norma es que
la pensin alimenticia es a favor de los hijos extramatrimoniales no
reconocidos, slo rige hasta los dieciocho aos, salvo que no puedan proveer a
su subsistencia por incapacidad fsica o mental; Octavo.- Que, por las razones
expuestas y presentndose la causal del inciso primero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil y de conformidad con el inciso primero del
artculo trescientos noventisis de dicho Cdigo, declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por don Fermn Cutipa Mamani a fojas ciento
treintiuno y en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento
veintiuno, del veintids de noviembre del dos mil, y actuando en sede de
instancia CONFIRMARON la apelada de fojas ochentinueve, del veintisiete de
julio del dos mil, que declar fundada la demanda de fojas siete, quedando
exonerado el demandante don Fermn Cutipa Mamani de seguir pasando la
pensin alimenticia mensual a favor de doa Violeta Fortunata Morocco,
equivalente al doce punto cinco por ciento de sus haberes que percibe en
calidad de trabajador de la Empresa Southern Per Limited-rea Ilo;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Fermn Cutipa Mamani con Luciana Leandra
Morocco Quispe y otra, sobre Exoneracin de Pensin Alimenticia; y los
devolvieron.
S.S. ECHEVARRIA A.; CELIS Z.; TORRES T.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.

DERECHO COMERCIAL
LA POSIBILIDAD DE PRORROGAR LA LETRA DE CAMBIO A LA VISTA Precisin sobre el particular
ARTCULO 14 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES - Naturaleza jurdica

LA POSIBILIDAD DE PRORROGAR LA LETRA DE CAMBIO A LA VISTA Precisin sobre el particular

LA POSIBILIDAD DE PRORROGAR LA LETRA DE CAMBIO A LA VISTA
Precisin sobre el particular
La presentacin de una letra a la vista para su
pago se configura con la aceptacin de la misma quedando expedita para el
protesto, por lo que el girador ya no puede prorrogar el plazo de vencimiento,
pues en tal conyuntura no hay plazo de vencimiento, sino plazo para protestar.
CASACIN / CAS. N 518-01 LIMA (Publicada el 1 de octubre del 2001)
Lima, veinticinco de junio del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero quinientos dieciocho-dos mil uno,
en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin a fojas doscientos sesenta, interpuesto por don Moiss Vidal Ramn
Gonzlez, en su condicin de apoderado de la empresa demandante "LOPESA
INDUSTRIAL Sociedad Annima Cerrada", contra la sentencia de vista de fojas
doscientos cuarenticuatro, su fecha seis de diciembre del ao prximo pasado,
expedida por la Sala Civil Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares
de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia de
Primera Instancia de fojas doscientos veinte, del diecisis de agosto del mismo
ao, declara Fundada la contradiccin formulada a fojas veintinueve y
setenticuatro e improcedente la demanda de fojas catorce, sobre Obligacin de
Dar Suma de Dinero; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por resolucin de
esta Sala del veinte de marzo del presente ao, se declar procedente dicho
recurso, por las causales previstas en los incisos primero y segundo del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, expresando el recurrente que

se ha aplicado en forma indebida el ltimo prrafo del artculo ochentinueve de

la Ley Nmero diecisis mil quinientos ochentisiete-Ley de Ttulos Valores,
porque dicha norma no se condice con las clusulas especiales insertas en las
dos cambiales materia de cobranza en la va ejecutiva; de igual forma, sostiene
que se han dejado de aplicar el primer y segundo prrafo del artculo
ochentinueve de la Ley precitada, en concordancia con el principio jurdico "El
Contrato es la Ley entre las Partes", consagra do en el artculo mil trescientos
sesentiuno del Cdigo Civil, porque se acredita fehacientemente que las
cambiales giradas a la vista puestas a cobro en va ejecutiva cumplen con los
requisitos formales exigidos por la Ley, por consiguiente la diligencia de
protesto se ha llevado a cabo dentro de los plazos previstos en la ley;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, don Moiss Vidal Ramn Gonzlez en su
condicin de apoderado de la firma LOPESA INDUSTRIAL Sociedad Annima
Cerrada, acciona en la va ejecutiva contra los ejecutados Juan Carlos Araujo
Almonacid y doa Emilia Mara Congona Huaman, exigiendo el pago de la
suma de veintisiete mil ochocientos veintinueve punto trece nuevos soles, ms
intereses legales, importe total de dos letras giradas a la vista por el monto de
doce mil ochocientos veintinueve punto trece y quince mil nuevos soles, que
obran a fojas tres y cuatro, respectivamente; Segundo.- Que, las mencionadas
letras fueron giradas a la vista el diecinueve de febrero de mil novecientos
noventinueve- a favor de la firma ejecutante, interviniendo la segunda en
calidad de avalista del girado, ttulos valores que han sido protestados por falta
de pago el veintids de octubre de mil novecientos noventinueve; Tercero.Que, las sentencias de mrito han declarado fundadas las sendas
contradicciones
formuladas a fojas veintinueve y setenticuatro por los
ejecutados e improcedente la demanda de fojas catorce, considerando que los
ttulos no renen los requisitos previstos en la ley de la materia, debido a que
sus protestos resultan extemporneos, al haberse realizado fuera del plazo de
ocho das que prev el inciso segundo del artculo cuarentinueve de la Ley de
Ttulos Valores, estableciendo que al tratarse de letras giradas a la vista, su
vencimiento ha ocurrido el da de la presentacin al girado para su pago, pues
conforme a lo sealado por el mismo ejecutante en su escrito de demanda, las
letras de cambio puestas a cobro con fecha de vencimiento a la vista fueron
aceptadas por los demandados con fecha diecinueve de febrero de mil
novecientos noventinueve, las que al no ser canceladas fueron protestadas con
fecha veintids de octubre siguiente (considerando quinto de la sentencia de
Primera Instancia reproducida por la de vista); Cuarto.- Que, efectivamente el
artculo ochentinueve de la Ley acotada establece en forma textual, que la letra
de cambio a la vista vence el da de la presentacin al girado para su pago,
legislando en su segundo prrafo que la presentacin al pago deber ser hecha
dentro del plazo de un ao desde la emisin de la letra. El girador puede
reducir este trmino o fijar uno ms largo. Dichos plazos pueden ser acortados
por los endosantes; que, finalmente el cuarto prrafo que ha sido aplicado por
las instancias de mrito prescribe; si la letra a la vista fuere aceptada, el
vencimiento se produce el mismo da de aceptacin; Quinto.- Que, si bien las
cambiales materia de este proceso, consignan al margen izquierdo dos
clusulas, las que obviamente han sido de conocimiento de los ejecutados al
firmar la letras, en cuyo tenor de la segunda se dispone expresamente que "el
plazo de vencimiento podr ser prorrogado por el tenedor, sin que sea
necesaria la aceptacin del obligado principal ni de los solidarios", en virtud del

cual el girador habra diferido la fecha de vencimiento; no es menos verdad que

ello no es aplicable si se d la situacin prevista por el tlimo prrafo del
artculo ochentinueve de la Ley de Ttulos Valores precitado: que establece que
en caso de aceptacin de una letra a la vista el vencimiento se produce el
mismo da; Sexto.- Que, al respecto el Doctor Remigio Pino Caropio en su libro
Ley de Ttulos Valores Segunda Edicin, (Cultural Cuzco Sociedad Annima,
Lima, mil novecientos ochenticinco, pgina ciento treintinueve) comentando el
inciso primero del artculo sesentitrs de la Ley diecisis mil quinientos
ochentisiete, sobre modos de giro de una letra de cambio para tener validez, al
referirse al giro de la letra a la vista, seala que: "Denomnase letra a la vista a
la que por no tener plazo sealado para su pago debe ser cancelada el da de
su presentacin, no necesitando ser aceptada, si con motivo de su
presentacin al pago, el girado la aceptara, esto no modifica su situacin de
letra giradas a la vista, ni permite que el girado evada con ello su obligacin de
pagarla ese mismo da, ya que si no lo hace, la letra queda expedita para el
protesto, diligencia que debe realizarse dentro del trmino de ocho das (inciso
segundo, artculo cuarentinueve); que en otras palabras, el mismo autor al
comentar el ltimo prrafo del artculo ochentinueve de la propia Ley, seala:
"La letra a la vista no tiene por qu ser aceptada porque por razn de la forma
de su giro, es pagadera a su presentacin. Es pues irregular el que presentada
la letra en vez de pagrsele se le acepte. Si as ocurre, ello no vara su
vencimiento, porque de conformidad con el primer prrafo del artculo
ochentinueve de la Ley de Ttulos Valores, la letra a la vista vence el da de su
presentacin al girado para el pago. Es por ello que el cuarto acpite expresa
que el vencimiento se produce el mismo da de la aceptacin, de manera que si
la letra no se paga en dicho da, queda expedita para protestrsele; que en
conclusin la letra de cambio a la vista vence el da de la presentacin al girado
para su pago, lo que puede hacerse dentro del plazo de un ao computado
desde la fecha de emisin puediendo ser objeto este trmino por parte del
girador de reduccin o de fijacin de uno ms largo, empero, si fuere aceptada,
su vencimiento se produce el mismo da de la aceptacin; Stimo.- Que,
producida dicha circunstancia, esto es la presentacin de la letra a la vista para
su pago que se configura con la aceptacin de la misma y de que queda
expedita para protesto, el girador ya no puede prorrogar el plazo de
vencimiento, pues en tal coyuntura no hay plazo de vencimiento para prorrogar
sino de plazo para protestar, situacin que por otro lado no ha sido materia de
discusin por las instancias de mrito; Octavo.- Que, en el caso de autos el
propio actor seala en la demanda que con fecha diecinueve de febrero de mil
novecientos noventinueve los demandados aceptaron las cambiales recaudo
de la accin cambiaria, lo que constituye declaracin asimilada prevista por el
artculo doscientos veintiuno del Cdigo Procesal Civil que seala que las
afirmaciones contenidas en escritos de las partes se tienen como declaracin
de stas; Noveno.- Que, habindose realizado la presentacin del cobro de las
letras a la vista el diecinueve de febrero del noventinueve, el protesto se ha
efectuado fuera del plazo previsto por el inciso segundo del artculo
cuarentinueve de la Ley tantas veces glosada, esto es, extemporneamente,
que, siendo ello as, no se ha configurado la causal de inaplicacin indebida,
porque la misma resulta pertinente; por estas consideraciones, y de
conformidad con el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil,
declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos

sesenta contra la resolucin de vista de fojas doscientos cuarenticuatro, su

fecha seis de diciembre del dos mil; CONDENARON al recurrente al pago de
las costas y costos del recurso, as como a la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Moiss Vidal Ramn Gonzlez,
apoderado de Lopesa Almonacid y otra, sobre Obligacin de Dar Suma de
Dinero; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRIA A.; CELIS Z.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.;
QUINTANILLA Q.

ARTCULO 14 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES - Naturaleza jurdica

ARTCULO 14 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
Naturaleza jurdica El artculo 14 de la Ley General de Sociedades es una
norma de connotacin netamente procesal en cuanto se refiere a la forma de
conferir poderes para intervenir en los procesos judiciales, dichas entidades
pueden conferir representacin mediante acuerdos que adopten sus
organismos de gobiernos y las inscripciones de tales acuerdos se realizan en el
lugar del domicilio de la sociedad por mrito de la copia certificada de la parte
pertinente del acta donde conste el acuerdo vlidamente adoptado por el
rgano social competente.
CASACIN / CAS. N 2327-2000 LAMBAYEQUE (Publicada el 1 de octubre
del 2001)
Lima, dos de mayo del dos mil uno.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa de da de la fecha, y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley; emiten sentencia; con los acompaados. 1.
RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de
casacin la sentencia de vista de fojas doscientos cuarentisiete, su fecha trece
de julio del dos mil, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, que revoca la resolucin de fojas ciento trece, su
fecha diez de mayo de mil novecientos noventinueve, que declara
improcedente la nulidad de actuados deducida a fojas ciento diez y
reformndola declara fundada la nulidad y nulo todo lo actuado e insubsistente
la sentencia apelada. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin de fojas
veinte de este cuaderno, su fecha veintisis de octubre del dos mil, la Sala
declar procedente el recurso por lo siguiente: A) Contravencin de normas
que garantizan el derecho a un debido proceso por inexistencia de causales de
nulidad al haberse subsanado los actos procesales. B) Inaplicacin del artculo
14 de la Ley General de Sociedades. 3. CONSIDERANDOS: Primero.Habindose declarado procedente el recurso por las causales previstas en los

incisos 2 (inaplicacin de normas sustantivas) y 3 (contravencin de normas

que garantizan el derecho a un debido proceso) del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, por lgica jurdica, debe examinarse primeramente esta ltima
causal, de modo que si sta no prospera se proceder a analizar la otra causal.
Segundo.- La entidad impugnante en casacin aduce que la resolucin emitida
por la Sala Superior carece de congruencia con otra emitida por la Corte
Suprema, porque en un caso similar, en el que se cuestion el mismo poder
con que acto su representante, se estableci que en tal supuesto era de
aplicacin la figura de la subsanacin y seal que el cuestionamiento del
poder de representacin no genera la improcedencia de la demanda.
Examinada la sentencia de vista obrante a fojas doscientos cuarentisiete y
doscientos cuarentiocho, se evidencia que se ha violado el artculo 172 del
Cdigo Procesal Civil, pues el pedido de nulidad formulado por el demandado
en su escrito de fojas ciento diez se present con posterioridad a la
contradiccin al mandato de ejecucin propuesto con su escrito de fojas
cuarentisis, cuando ya haba operado el principio de convalidacin,
agregndose a ello que con el poder por escritura pblica de fojas ochentiocho
y siguientes, presentado por la entidad demandante con su escrito de fojas
noventitrs, ha quedado subsanada la posible falta de representacin de la
demandante. Por lo que resultando notoria la violacin del citado artculo, que
prev el principio de convalidacin, el recurso de casacin debe ampararse por
la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso. Tercero.- Tratndose de sociedades comerciales, como es el
caso del Banco ejecutante, de acuerdo al artculo 14 de la Ley General de
Sociedades, que es una norma de connotacin netamente procesal en cuanto
se refiere a la forma de conferir poderes para intervenir en los procesos
judiciales, dichas entidades pueden conferir representacin mediante acuerdos
que adopten sus organismos de gobierno y las inscripciones de tales acuerdos
se realizan en el lugar del domicilio de la sociedad por el mrito de la copia
certificada de la parte pertinente del acta, donde conste el acuerdo vlidamente
adoptado por el rgano social competente, en concordancia con lo previsto por
el artculo 2028 del Cdigo Civil, que a su vez seala que la inscripcin del
nombramiento de representantes, mandatarios y otorgamientos de poderes de
una persona jurdica no requiere de escritura pblica, bastando la presentacin
de copia notarialmente certificada de la parte pertinente del acta en que consta
el respectivo acuerdo. En virtud de lo acotado carece de sentido pronunciarse
sobre la equvoca denuncia por aplicacin indebida del artculo 14 de la Ley
General de Sociedades, como si se tratara de una norma sustantiva 4.
DECISIN: A) Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el
Banco de Crdito del Per, por la causal de contravencin de normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, y en consecuencia, estando a lo
dispuesto en el inciso 2 del artculo 396 del mencionado Cdigo declararon
NULA la sentencia de vista de fojas doscientos cuarentisiete y doscientos
cuarentiocho, su fecha trece de julio del dos mil. B) ORDENARON el reenvo
de la presente causa a fin de que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Lambayeque emita nueva resolucin con arreglo a ley. C) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO A.; VASQUEZ C.; CARRION L.; TORRES C.; DEZA P.

DERECHO PROCESAL CIVIL

SI AL PARECER HAY UN CONTRASENTIDO ENTRE DOS NORMAS QUE
REGULAN LA CADUCIDAD - El juez puede declarar improcedente la
demanda por esta causal?
PARA EJECUTAR UN INMUEBLE HIPOTECADO QUE HA SIDO
VALORIZADO EN DLARES - Es necesario que se adjunte tasacin
comercial actualizada?
LA MOTIVACIN DEFECTUOSA COMO VICIO PROCESAL - Relacin con el
principio de incongruencia procesal

SI AL PARECER HAY UN CONTRASENTIDO ENTRE DOS NORMAS QUE

REGULAN LA CADUCIDAD - El juez puede declarar improcedente la
demanda por esta causal?
SI AL PARECER HAY UN CONTRASENTIDO ENTRE DOS NORMAS QUE
REGULAN LA CADUCIDAD

El juez puede declarar improcedente la demanda por esta causal?

Si
bien el juzgador est autorizado para declarar la improcedencia de la demanda,
entre otras motivaciones, si advierte la caducidad del derecho; sin embargo,
cuando existen normas implicantes respecto al plazo de caducidad, en donde
al parecer habra un contrasentido entre los numerales 35 y 38, ltimo prrafo,
y el artculo 150 de la Ley General de Sociedades (Ley N 26687), es
conveniente emitir la decisin sobre caducidad al sentenciar la causa,
oportunidad en el que el juzgador tendr mayores elementos de juicio.
CASACIN / CAS. N 2899-2000 LIMA (Publicada el 1 de octubre del 2001)
Lima, treinta de abril del dos mil uno.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha, y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley. 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia
del presente recurso de casacin el auto de vista de fojas ciento veinte, su
fecha veintiuno de julio del dos mil, expedida por la Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima que confirma la
resolucin de primera instancia de fojas ochenticuatro, su fecha veintitrs de
mayo del dos mil, la misma que declara improcedente la demanda incoada por
don Baruch Ivcher Bronstein, sobre nulidad de acuerdo. 2. FUNDAMENTOS
POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
Mediante resolucin obrante a fojas sesenticinco del cuaderno de casacin, de
fecha diecinueve de diciembre del dos mil, se ha declarado procedente el
recurso de casacin interpuesto por don Julio Sotelo Casanova, en
representacin de don Baruch Ivcher Bronstein por las motivaciones siguientes:
a) Causal prevista por el inciso 1 del numeral 386 del Cdigo Procesal Civil,
sustentada en la interpretacin errnea del artculo 38 de la Ley general de
Sociedades. b) Causal prevista por el citado inciso del anotado artculo 386 del
Cdigo Adjetivo, sustentado en la aplicacin indebida del numeral 150 de la Ley
General de Sociedades. c) Causal prevista por el inciso 3 del artculo 386 del
anotado Cdigo Procesal, que consiste en lo siguiente: Seala el impugnante
que se ha contravenido los artculos 2 y 3 del Cdigo Procesal Civil,
denegndole su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y limitndosele
indebidamente el ejercicio de su derecho de accin, as como infringiendo la
obligacin de motivar las resoluciones judiciales. 3. CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, de primera intencin, es necesario examinar la causal referida
al inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, ya que de declararse
fundado el recurso por contravencin del debido proceso no cabra
pronunciamiento por las otras causales. Segundo.- El recurrente alega que al
haberse interpretado errneamente y aplicado indebidamente normas de
derecho material en la calificacin de la demanda, al ser sta rechazada
liminarmente, se le ha impedido el ejercicio de su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, as como al ejercicio de su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, as como al ejercicio de su derecho de accin; tambin
seala que se ha contravenido su derecho a una debida motivacin de las
resoluciones judiciales al exigir al recurrente el cumplimiento de requisitos no
contemplados en la ley. Tercero.- Si bien el Juzgador est autorizado para
declarar la improcedencia de la demanda, entre otras motivaciones, si advierte

la caducidad del derecho; sin embargo, cuando existen normas implicantes

respecto al plazo de caducidad, como es el caso de autos, donde, al parecer,
habra un contrasentido entre los nmerales 35 y 38, ltimo prrafo, y el
artculo 150 de la Ley General de Sociedades (Ley N 26887), es conveniente
emitir la decisin sobre la caducidad al sentenciar la causa, oportunidad en que
el Juzgador tendr mayores elementos de juicio para resolver. Es ms, al
proceder en la forma anotada, a la parte demandada no se le recorta el
derecho de deducir la excepcin de caducidad que el Cdigo Procesal Civil
prev. Cuarto.- Al haberse rechazado de plano la demanda, en las dos
instancias, evidentemente, se ha contravenido las normas anotadas que
garantizan el derecho al debido proceso por lo que el recurso debe ampararse
y la Sala debe inhibirse de pronunciarse sobre las otras causales por las cuales
se declar procedente el recurso.
4. DECISIN: Estando a las
consideraciones expuestas: Declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por don Julio Sotelo Casanova, en representacin de Baruch Ivcher
Bronstein, y, en consecuencia, CASARON la resolucin de fojas ciento veinte,
su fecha veintiuno de julio del dos mil; declararon asimismo INSUBSISTENTE
el auto apelado de fojas ochenticuatro, su fecha veintitrs de mayo del dos mil;
DISPUSIERON el reenvo de los autos al Juzgado de primera instancia a fin de
que renovando el acto procesal admita a trmite la demanda; ORDENARON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO A.; VASQUEZ C.; CARRION L.; TORRES C.; DEZA P.

PARA EJECUTAR UN INMUEBLE HIPOTECADO QUE HA SIDO

VALORIZADO EN DLARES - Es necesario que se adjunte tasacin
comercial actualizada?
PARA EJECUTAR UN INMUEBLE
VALORIZADO EN DLARES

HIPOTECADO

QUE

HA

SIDO

Es necesario que se adjunte tasacin comercial actualizada?

Si las partes
han valorizado convencionalmente el bien a ejecutar, entonces no sera
necesaria la presentacin de tasacin comercial alguna, mxime si la
valorizacin efectuada fue realizada en dlares, es decir, salvaguardando la
proporcionalidad con la variacin del poder adquisitivo, adems de producirse
el remate de acuerdo al artculo 729 del Cdigo adjetivo de oficio o a peticin
de parte puede ordenarse nueva tasacin.
CASACIN / CAS. N 2303-2000 SULLANA (Publicada el 1 de octubre del
2001)
Lima, treinta de abril del dos mil uno.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha, y producida la votacin

correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA

DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de
vista de fojas ciento setentiuno, su fecha diecinueve de julio del dos mil,
expedida por la Sala Mixta de Sullana, que confirm el auto apelado de fojas
ciento once, su fecha trece de enero del mismo ao, que declara fundada la
contradiccin e infundada la demanda de ejecucin de garantas. 2.FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante resolucin de fecha veintisis de
octubre del dos mil se ha declarado procedente el recurso de casacin
interpuesto por el demandante Banco de Crdito del Per, por la causal
prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la
contravencin de las normas que garantizan el debido proceso. El impugnante
sustenta su recurso indicando que en un proceso de ejecucin de garantas el
ttulo que sirve de ejecucin es el de constitucin de garantas, habindose
cumplido en este sentido con la presentacin de los documentos a que alude el
artculo 720 del Cdigo Procesal Civil; asimismo sostiene que segn el Registro
nico de Contribuyente, la persona jurdica a la cual se le otorg la garanta y
la demandante son la misma, adems que el apoderado judicial del recurrente
no necesita la inscripcin de sus poderes en Registro Pblicos, de conformidad
con los artculos 14, 134 y 176 de la Ley General de Sociedades; finalmente
refiere que no se ha tenido en cuenta que el artculo 720 del Cdigo adjetivo
establece que no es necesaria la presentacin de una nueva tasacin cuando
las partes han convenido el valor actualizado del bien. 3. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, a fojas ciento cincuentitrs con fecha cinco de mayo de mil
novecientos noventinueve, el obligado principal recepcion en su domicilio la
carta notarial mediante la cual el Banco actor le requiere el pago de diez mil
novecientos catorce dlares americanos con treintitrs centavos de dlar
correspondiente al saldo existente al cierre de la cuenta corriente a su nombre,
refirindole que se le concedan quince das para el correspondiente pago,
caso contrario se procedera a girar una letra de cambio a la vista, la que en
efecto se gir el veintisiete de mayo de mil novecientos noventinueve, y corre a
fojas ciento cincuentids. Segundo.- Que, siendo as, fluye que el obligado
principal tena conocimiento de la existencia de la mencionada letra de cambio,
lo que se corrobora con el acta de protesto corriente a fojas ciento veintitrs.
Tercero.- Que, no obstante ello, en el presente proceso de ejecucin de
garantas el ttulo de ejecucin se encuentra constituido por la Escritura pblica
de Constitucin de Hipoteca, corriente a fojas doce, el mismo que se encuentra
inscrito en la ficha registral correpondiente al inmueble de propiedad de los
fiadores, como se desprende de fojas diecisis; que en ese sentido es de verse
que al interponer la demanda, el Banco actor anex a la misma el documento
antes citado y el estado de cuenta del saldo deudor, de conformidad con lo
sealado en el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil, Cuarto.- Que, si bien es
cierto la hipoteca se constituy a favor del Banco de Lima, conforme es de
verse de fojas doce, esta institucin financiera posee la misma identidad que la
persona jurdica que interpone la demanda, lo que sin duda se encuentra
acreditado con el hecho que la inscripcin en el Registro nico de
Contribuyentes sea el mismo para ambos, deben tomarse en cuenta adems
que la variacin en el cambio de denominacin social del Banco actor es de
pblico conocimiento. Quinto.- Que, en cuanto a la falta de representacin de
la persona que a nombre del Banco actor acept la hipoteca constituida a su
favor, cabe sealar que conforme se desprende de la propia escritura de

constitucin de fojas doce, a dicho administrador se le haba otorgado

previamente poder por escritura pblica, el mismo que se encontraba
debidamente registrado ante el Registro Mercantil de Lima, garantizndose as
su representatividad. Sexto.- Que, con respecto a la tasacin comercial
actualizada, es conveniente precisar que las partes haban valorizado
convencionalmente el bien, como es de verse de fojas trece vuelta, motivo por
el cual de conformidad con lo dispuesto por el artculo 720 del Cdigo adjetivo
no sera necesaria la presentacin de tasacin comercial alguna, mxime que
la valorizacin efectuada fue realizada en dlares, es decir salvaguardando
proporcionalidad con la variacin del poder adquisitivo, que adems de
producirse el remate de acuerdo al artculo 729 del Cdigo Procesal Civil de
oficio o a peticin de parte puede ordenarse nueva tasacin. Stimo.- Que,
siendo todo ello as, es de verse que la sentencia de vista ha sido emitida
transgredindose las garantas del debido proceso, debiendo tenerse presente
en este sentido que la demanda goza de todos los requisitos de ley. 4.
DECLARACION. Por las consideraciones expuestas, y estando a lo previsto
por el numeral 2.1 del inciso 2 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil,
declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
setentiocho, por el Banco de Lima Sudameris-Sucursal Sullana: y en
consecuencia NULA la resolucin de fojas ciento setentiuno, su fecha
diecinueve de julio del dos mil, expedida por la Sala Mixta de Sullana;
DISPUSIERON se reenve el proceso a la referida Sala Superior a fin de que
emita nueva sentencia con arreglo a ley; en los seguidos con don Jaime
Antonio Zapata Mendives y otros sobre ejecucin de garanta; ORDENARON
se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO A.; VASQUEZ C.; CARRION L.; TORRES C.; DEZA P.

LA MOTIVACIN DEFECTUOSA COMO VICIO PROCESAL - Relacin con el

principio de incongruencia procesal
LA MOTIVACIN DEFECTUOSA COMO VICIO PROCESAL
Relacin con el principio de incongruencia procesal La motivacin de las
sentencias como vicio procesal, tiene dos manifestaciones: 1) la falta de
motivacin: y 2) la defectuosa motivacin, la cual se divide en tres agravios
procesales: a) motivacin aparente; b) motivacin insuficiente; y c) motivacin
defectuosa en sentido estricto. Esta ltima es la que desarrolla el principio de
incongruencia procesal.
CASACIN / CAS. N 86-01 SANTA-CHIMBOTE (Publicada el 1 de octubre del
2001)
Lima, dieciocho de abril del dos mil uno.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPUBLICA, vista la causa nmero ochentisis-dos mil uno, en
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de
Casacin interpuesto por el Banco Wiese Limitado contra la resolucin de vista
de fojas trescientos cinco, su fecha veinticuatro de octubre del dos mil,
expedida por la Sala Civil Corporativa de Santa-Chimbote la que resuelve
confirmar en parte la sentencia apelada en el extremo que declara fundada en
parte la demanda interpuesta por la demandante; en consecuencia, se declara
la nulidad de la escritura pblica de poder especial respecto de la demandante
Herminia Aranda Paredes; la nulidad de la escritura pblica aclaratoria del
poder antes referido y constitucin de garanta hipotecaria e inscripcin
registral, determinndose la nulidad de los asientos registrales, que lo
contienen, sin ningn efecto legal dichos actos jurdicos, respecto de los
demandantes; REVOCARON en cuanto declaran el derecho de propiedad de
los demandantes respecto de su alcuota como propietario del bien materia de
litis por cuanto no fue perticionado; declararon improcedente la peticin de
mejor derecho a la propiedad por existir igualdad entre los condminios del
bien; REVOCNDOSE en cuanto se considera sin costos y REFORMNDOSE
se declara con costos, con excepcin del Banco Wiese Limitado;
FUNDAMENTOS: La Corte Casatoria, mediante resolucin de fecha trece de
febrero del dos mil uno, ha estimado procedente el recurso de casacin del
Banco Wiese LIMITADO, por la causal de contravencin del artculo ciento
veintids del Cdigo Procesal Civil sustentndose en que no existe relacin de
correspondencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia de
vista toda vez que se sustentan en que la demanda pretende la nulidad de la
hipoteca constituida a favor del recurrente cuyo derecho real se ha reconocido
en el sptimo y octavo considerando, hacindose mencin expresa del
mantenimiento del acto jurdico, de sus efectos, de la fe pblica registral, de la
publicidad; lo que ameritara desestimar la demanda respecto de la nulidad de
la hipoteca; sucediendo todo lo contrario, afectndose el principio de
congruencia. La corte casatoria, mediante resolucin suprema, de fecha trece
de febrero del dos mil uno, ha estimado procedente el recurso de casacin de
doa Herminia Aranda Paredes por la causal de aplicacin indebida de los
artculos mil doscientos diecinueve y dos mil catorce del Cdigo Civil
basndose en que su pretensin principal es la nulidad de los actos jurdicos;
mientras que las normas denunciadas, y aplicadas al caso de autos, se refieren
al efecto de las obligaciones y a la fe pblica registral que no son materia de la
accin; CONSIDERANDO: Primero.- Que, en primer trmino, es necesario
examinar la denuncia realizada al amparo de la causal prevista en el inciso
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, a
la causal de contravencin a las normas que garantizan el derecho al debido
proceso, porque de existir tal situacin, ya no cabe pronunciamiento sobre el
fondo de la materia controvertida; Segundo.- Que, es garanta constitucional y
principio de la funcin jurisdiccional, prevista en el artculo ciento treintinueve,
inciso quinto, de la Constitucin Poltica del Per, la motivacin escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto las de mero trmite,
con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en
que se sustentan; Tercero.- Que, el artculo doce de la Ley Orgnica del Poder
Judicial prescribe que todas las resoluciones, con exclusin de las de mero

trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los

fundamentos en que se sustentan, pudiendo reproducirse en todo o en parte
slo en segunda instancia, al absolver el grado; Cuarto.- Que, el artculo ciento
veintids, inciso tercero y cuarto, del Cdigo Adjetivo prescribe que toda
resolucin contendr la relacin correlativamente enumerada de los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su decisin, la que se
sujeta al mrito de lo actuado y al derecho; asimismo, indica que las
resoluciones contendrn la expresin clara y precisa de los que se decide u
ordena, respecto de todos los puntos controvertidos; adems, el inciso sexto
del artculo cincuenta del Cdigo Adjetivo prescribe que es deber de los
magistrados, en el proceso, el fundamentar los autos y las sentencias, bajo
sancin de nulidad, respetando los principios de jerarqua de las normas y el de
congruencia; Quinto.- Que, en el caso de autos, en el considerando sptimo de
la sentencia de vista se dice que: "los actos posteriores como es la constitucin
de la hipoteca celebrado con el Banco Wiese, y actos celebrados en forma
conjunta, son nulos, porque para su elaboracin se cont con un documento
nulo respecto de la demandante que no tuvo lugar en dicho acto de
constitucin; sin embargo, el acreedor tiene derecho real de garanta sobre los
bienes de su deudor y por eso la Ley le concede ciertos derechos de
preservacin como los dispuestos en el artculo mil doscientos diecinueve del
Cdigo Civil adems de la accin pauliana (...)"; el octavo considerando seala;
"que el principio de la buena fe registral esta contemplada en el artculo dos mil
catorce del Cdigo Civil que precisa que el tercero que de buena fe adquiere, a
ttulo oneroso, algn derecho de una persona, que en el registro aparece con
facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,
aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud a
causas que no consten en los Registros Pblicos; de all que el derecho del
tercero de prevalecer en razn que la publicidad registral es el eje central de la
oponibilidad de los derechos sobre inmueble adems de observarse de autos,
que no existen pruebas que hagan suponer o presumir que el Banco actu de
mala fe (sic) (...); Sexto.- Que, basndose en estos argumentos la Sala
resuelve declarar nula la escritura pblica de poder especial as como la
escritura pblica aclaratoria del poder antes referido, la constitucin de garanta
y asientos registrales; Sptimo.- Que, de acuerdo a Olsen A. Guilardi la
motivacin de las sentencias, como vicio procesal, tiene dos manifestaciones;
por un lado se ubica la falta de motivacin y por el otro la defectuosa
motivacin la cual, a su vez, se divide en tres agravios procesales: el de la
motivacin aparente, en el de la motivacin insuficiente y el de la motivacin
aparente, en el de la motivacin defectuosa en sentido estricto (Razonamiento
Judicial, Olsen A. Guilardi, Academia de la Magistratura, Lima-Per, mil
novecientos noventisiete, pgina ciento veintinueve y siguientes); Octavo.Que, la motivacin defectuosa en sentido estricto, es la que desarrolla el
principio de incongruencia procesal el cual tiene por funcin "delimitar las
facultades resolutorias del rgano jurisdiccional" (Estudios de Derecho
Procesal Civil, Vctor Roberto Obando Blanco, editorial San Marcos, Lima-Per,
mil novecientos noventisiete, pgina ciento cuarentitrs) buscando la identidad
entre los resueltos y lo controvertido e incluso, entre lo expuesto por el
magistrado, como sustento de su sentencia, y lo resuelto por este en su fallo;
Noveno.- Que, en el caso de autos, la Sala revisora ha contravenido el derecho
al debido proceso del recurrente al expedir una sentencia incongruente toda

vez que la parte considerativa no se identifica, plenamente, con la parte

resolutiva; Dcimo.- Que, al declararse fundado este recurso de casacin, por
vicio procesal, el expediente debe ser reenviado al Superior a fin de que est
emita nuevo fallo sin que ello implique que se est transgrediendo el principio a
la tutela jurisdiccional efectiva de la recurrente Herminia Aranda Paredes,
debido a que su recurso de casacin no ser objeto de pronunciamiento de
esta Corte Casatoria; sin embargo, la Sala revisora deber tener en cuenta los
argumentos esgrimidos por la antes referida recurrente al sustentar su fallo.
Estando al mrito de lo expresado as como de los dispositivos legales
referidos y de conformidad con lo dispuesto por el artculo trescientos
noventisis del Cdigo Adjetivo; declararon FUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto por Banco Wiese Limitado. Y, en consecuencia, CASARON la
sentencia que corre de fojas trescientos cinco, su fecha veinticuatro de octubre
del dos mil; NULA la de vista, y ORDENARON que la Sala Corporativa Civil de
Santa-Chimbote expida nuevo fallo; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los
seguidos por doa Herminia Aranda Paredes y otro con don Felipe Aranda
Paredes y otros, sobre Nulidad de Acto Jurdico y otros; y los devolvieron.
S.S. IBERICO M.; ECHEVARRIA A.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; TORRES
T.

DERECHO LABORAL
PARA EL CESE COLECTIVO DE TRABAJADORES - Es suficiente que al
empleador se le declare insolvente ?
SUSPENSIN DEL PLAZO DE CADUCIDAD - Falta de funcionamiento del
poder judicial no atiende

PARA EL CESE COLECTIVO DE TRABAJADORES - Es suficiente que al

empleador se le declare insolvente ?
PARA EL CESE COLECTIVO DE TRABAJADORES
Es suficiente que al empleador se le declare insolvente ? La declaracin de
insolvencia de una empresa no es suficiente para proceder al cese colectivo de
trabajadores, sino que la decisin de cese colectivo corresponde al
administrador designado o ratificado por la Junta de Acreedores; por tanto, es
as como se debe interpretar la Quinta Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo N 845.
CASACIN / CAS. N 552-2001 LIMA (Publicada el 1 de octubre del 2001)
Lima, diecinueve de julio del dos mil uno.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTOS la
causa nmero quinientos cincuentids guin dos mil uno; en Audiencia Pblica
de la fecha; y producida la votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por
Fabritex Peruana Sociedad Annima, mediante escrito de fojas doscientos
treinticinco, contra la Sentencia de Vista de fojas ciento noventinueve, su fecha
treintiuno de enero del dos mil uno, expedida por la Tercera Sala Laboral de
Lima, que revoca la sentencia apelada de fojas ciento veinticuatro de fecha
treintiuno de agosto del dos mil; que declara infundada la demanda,
modificndola la declararon fundada con lo dems que contiene. CAUSALES
DE CASACIN: La recurrente invoca los incisos b), c) y d) del artculo
cincuentisis del la Ley Procesal del Trabajo, modificada por la Ley veintisiete
mil veintiuno, y denuncia: 1.- Interpretacin errnea de la Quinta Disposicin
Complementaria del Decreto Legislativo nmero ochocientos cuarenticinco. 2.Inaplicacin del artculo treintiuno de la Ley veintitrs mil quinientos seis e
inciso primero del artculo trescientos sesentiocho del Cdigo Procesal Civil.
3.- La contradiccin jurisprudencial. CONSIDERANDO: Primero: Que, el
recurso de casacin ha sido admitido por reunir los requisitos de forma,
previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley Procesal de Trabajo nmero
veintisis mil seiscientos treintisis, modificada por Ley nmero veintisiete mil
veintiuno; Segundo: Que, en cuanto a la primera denuncia, la recurrente
seala que la correcta interpretacin de la Quinta Disposicin Complementaria
del Decreto Legislativo ochocientos cuarenticinco, es la que se desprende de

su propio tenor, de acuerdo a las reiteradas ejecutorias de la Sala

Constitucional y Social de la Corte Suprema, las cuales han sabido precisar "el
hecho habilitante para el cese colectivo est dado por la declaracin del estado
de insolvencia de la empresa", y que cuando la Quinta Disposicin
Complementaria del mencionado dispositivo legal hace referencia al
Administrador, es evidente que lo hace refirindose al que se encuentra en
funciones al momento de la declaracin de insolvencia, en consecuencia la
empresa procedi con arreglo a ley; que habindose cumplido con las
exigencias de ley exponerse cual es la interpretacin que debe drsele a la
norma mencionada, este extremo del recurso, debe ser declarado procedente,
correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo; Tercero: Que respecto a la
segunda denuncia referida a la inaplicacin de normas materiales, la
denunciante manifiesta que la recurrida inaplic el artculo treintiuno de la Ley
veintitrs mil quinientos seis e
inciso primero del artculo trescientos
sesentiocho del Cdigo Procesal Civil, que establece que las resoluciones
dictadas dentro del proceso de la Accin de Amparo son apelables en doble
efecto, y que el efecto suspensivo acarrea la suspensin de la eficacia de la
resolucin recurrida; que tales preceptos debieron ser aplicados en el raciocinio
que debi sustentar los considerandos de la Resolucin recurrida y establecer,
consiguientemente, que el auto cautelatorio emitido contra la declaracin de
insolvencia no tena eficacia, en tanto no fuera ratificado por el superior
jerrquico; resultando vlidos los realizados en funcin de la declaratoria de
insolvencia; que no obstante lo antes expuesto, se debe precisar que la causal
de inaplicacin de normas materiales por obvias razones no se extienden a
normas adjetivas, por tanto, esta parte del recurso debe declararse
improcedente. Cuarto: Que, con relacin a la causal de contradiccin
jurisprudencial, la recurrente alega la contradiccin con otras resoluciones
expedidas por las Salas Laborales de la Corte Superior de Lima y de la Corte
Suprema, pronunciadas en casos objetivamente similares referidas a la causal
de interpretacin errnea; para cuyo caso acompaa ocho ejecutorias dos de la
Corte Superior de Lima y las restantes de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica; por tanto este extremo tambin debe ser declarado procedente,
correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo. Quinto: Que, cuando el
inciso d) del artculo cuarentisis de la Ley de Productividad y Competividad
Laboral (Decreto Supremo nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR),
establece como una de las causas objetivas para la terminacin colectiva de
los contratos de trabajo es la reestructuracin patrimonial, remitindose luego
en forma genrica al Decreto Legislativo nmero ochocientos cuarenticinco (en
su conjunto y no especficamente a la Quinta Disposicin Complementaria de la
referida Ley).
Sexto: Que, el Decreto Legislativo nmero ochocientos
cuarenticinco establece que es la Junta de Acreedores quien puede decidir por
la reestructuracin patrimonial de una empresa o en su caso por la disolucin y
liquidacin de esta, debiendo en el primer caso acordar el rgimen de
administracin temporal de aquella en proceso de reestructuracin, pudiendo
disponer la continuacin de la misma administracin o designar una distinta
conforme lo faculta el artculo cuarentitrs del Decreto Legislativo antes citado.
Sptimo: Que, para la correcta interpretacin de la norma denunciada, se debe
precisar que la declaracin del estado de insolvencia de una empresa es el
paso previo para la reestructuracin patrimonial, correpondindole luego a la
Junta de Acreedores decidir sobre el destino de la Empresa, liquidndola o

mantenindola en actividad, apareciendo desde este momento el administrador

o liquidador nombrados precisamente por dicha Junta de Acreedores; que
consecuentemente, cuando la Quinta Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo nmero ochocientos cuarenticinco hacer referencia al administrador
debe entenderse que se refiere al nombrado o ratificado por la Junta de
Acreedores; Octavo: Que, si bien la recurrente adjunta copia de dos
ejecutorias emitidas por las Salas Laborales de la Corte Superior de Jusiticia de
Lima, y cuatro ejecutorias emitidas por la Sala Social y Constitucional de la
Corte Suprema, en casos objetivamente similares; empero aquellas quedan
superadas por las Ejecutorias emitidas por la Sala Transitoria Constitucional y
Social en la causa nmero mil setecientos sesenticinco guin dos mil, del
diecinueve de enero del dos mil, sobre materia idnica donde se casa la
resolucin y la correspondiente a la causa nmero mil doscientos diecisiete
guin dos mil, de fecha diez de noviembre del dos mil. Noveno: Que, de lo
expuesto podemos concluir que la declaracin de insolvencia de una empresa
no es suficiente para proceder al cese colectivo de trabajadores, sino que la
decisin de cese colectivo corresponde al administrador designado o ratificado
por la Junta de Acreedores, por tanto la interpretacin que ha realizado la
resolucin impugnada sobre la Quinta Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo ochocientos cuarenticinco, resulta adecuada; SENTENCIA: Por lo
antes expuesto declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto
por Fabritex Peruana Sociedad Annima a fojas doscientos treinticinco; en
consecuencia NO CASARON la Sentencia de Vista de fojas ciento
noventinueve, su fecha treintiuno de enero del dos mil uno; CONDENARON al
recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as como a la multa de
dos Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por Behar
Bebehar Mordo, sobre indemnizacin por despido arbitrario; y los devolvieron.
S.S. ROMAN S.; OLIVARES S.; VILLACORTA R.; LLERENA H.;
ESCARZA E.

SUSPENSIN DEL PLAZO DE CADUCIDAD - Falta de funcionamiento del

poder judicial no atiende
SUSPENSIN DEL PLAZO DE CADUCIDAD
Falta de funcionamiento del poder judicial no atiende El cmputo del plazo de
caducidad se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de
funcionamiento del Poder Judicial. Para este efecto y de acuerdo al artculo 58
del Decreto Supremo N 001-96-TR, se entiende por falta de funcionamiento
del Poder Judicial, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo 247
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por no existir despacho judicial en ellos.
CASACIN / CAS. N 647-2001 CALLAO (Publicada el 1 de octubre del 2001)
Lima, tres de agosto del dos mil uno.

LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, VISTOS: La
causa nmero seiscientos cuarentisiete del dos mil uno; en Audiencia Pblica
de la fecha; y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente
Sentencia, MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin
interpuesto por la Empresa Pesca Per Callao Sur S.A. mediante escrito de
fojas trescientos treinta, contra la Sentencia de Vista de fojas trescientos
veintitrs su fecha veintisiete de marzo del dos mil uno, expedida por la Sala
Laboral de la Corte Superior de Justicia del Callao que, confirmando la apelada
de fojas doscientos ochenticinco, su fecha veintinueve de agosto del dos mil,
declara fundada la demanda; con lo dems que contiene. FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Al amparo del artculo cincuenticuatro y siguientes de la Ley
nmero veintisis mil seiscientos treintisis, modificada por la Ley nmero
veintisiete mil veintiuno, la recurrente denuncia como causales; a) La
inaplicacin de los artculos treintisis y treintisiete del Decreto Supremo
nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR; y, b) La errnea
interpretacin del artculo treinta inciso "e" del Decreto Supremo nmero cero
cero tres guin noventisiete guin TR. CONSIDERANDO: Primero: Que, en
relacin con la presunta inaplicacin del artculo treintisiete del Decreto
Supremo nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR, la recurrente
sostiene que "el trabajador debi acreditar en el proceso la existencia de los
supuestos actos de hostilidad previstos en los incisos b), c) y f) del artculo
treinta de la norma precitada (se refiere al Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo nmero setecientos veintiocho).. "(sic) y que adems "no existe en
el expediente ninguna prueba que acredite que el trabajador se le redujo
inmotivadamente la remuneracin o la categora.. "(sic), cuestionando de esta
forma el criterio valorativo del juzgador, lo cual evidentemente no es posible a
travs del recurso bajo examen, pues ello supondra necesariamente el
reexamen de los hechos que est prohibido en sede casatoria. Siendo ello as,
este agravio resulta improcedente. Segundo: Que, en relacin con la presunta
inaplicacin del artculo treintisis del Decreto Supremo nmero cero cero tres
guin noventisiete guin TR, la recurrente seala que desde las fechas de
emplazamiento (veinticinco de setiembre de mil novecientos noventiocho) y su
respectiva respuesta (tres de octubre de mil novecientos noventiocho) sobre los
supuestos actos de hostilidad, transcurrieron ms de treinta das naturales, ya
que la demanda fue presentada el diez de noviembre de mil novecientos
ochentiocho, existiendo por ello caducidad de la accin de indemnizacin por
despido. Y aun en el supuesto de que el cmputo se efectuara desde la fecha
en que el actor se dio por despedido (carta del seis de octubre de mil
novecientos noventiocho, recepcionada el trece de octubre del mismo ao),
tambin la demanda resulta extempornea, pues fue subsanada el dos de
diciembre de mil novecientos noventiocho, y por ello debe entenderse como
vlida a partir de esta ltima fecha. Dado que dicha fundamentacin satisface
la exigencia del artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, debe
declararse procedente este extremo del recurso, correspondiendo emitir
pronunciamiento de fondo. Tercero: Que, al fundamentar el segundo cargo el
recurrente seala que la Sala de mrito no debi incluir el inciso e) del artculo
treinta del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nmero setecientos
veintiocho, que no ha sido materia de imputacin en la carta de cese de

hostilidad del trabajador, omitiendo explicar cul es su correcta interpretacin,

motivo por el cual esta causal resulta improcedente, tanto ms si la referida
argumentacin no guarda reciprocidad con la causal denunciada. Cuarto: Que,
el despido como acto atribuible al empleador se presenta en forma directa
cuando la decisin de prescindir de los servicios del trabajador es adoptada en
forma inequvoca, e indirecta cuando el empleador incurre en una serie de
actos -que la ley denomina de hostilidad- perjudiciales objetivamente al
trabajador y que tornan insostenible la relacin laboral entre las partes. Desde
este punto de vista y cuando el artculo treintisis del Decreto Supremo nmero
cero cero tres guin noventisiete guin TR regula el plazo de caducidad para
accionar judicialmente el pago de la indemnizacin por despido arbitrario,
involucra tanto el despido directo como el indirecto, pues en ambos casos el
resultado es el mismo: ruptura ilegal de vnculo laboral. Quinto: Que, en
consecuencia, cuando a travs de la carta corriente a fojas veinticuatro el actor
da por terminado el contrato de trabajo, al amparo del artculo treinticinco inciso
b) del Decreto Supremo nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR,
mencionando que se reservaba el derecho de accionar el pago de la
indemnizacin prevista en el artculo treintiocho de la norma acotada, no cabe
duda que el trmino inicial para el cmputo del plazo de caducidad corre a
partir de la fecha en que se procede efectivamente la ruptura del vnculo
laboral, la misma que para el caso de autos corre a partir del catorce de
octubre de mil novecientos noventiocho, pues es dicha fecha fue recepcionada
la carta antes mencionada, segn se advierte de la certificacin notarial
consignada en dicho documento, la cual no ha sido cuestionada por la
recurrente. Sexto: Que, en este orden de ideas cabe advertir que entre la
fecha de cese del actor, producida a partir del catorce de octubre de mil
novecientos noventiocho (segn la carta corriente a fojas veinticuatro) y la de
presentacin de la demanda (diez de noviembre de mil novecientos
noventiocho) no ha transcurrido el plazo exigido por ley, tanto ms si como ha
resuelto anteriormente este Supremo Tribunal
(Casacin nmero mil
setecientos noventisiete guin dos mil guin ICA de fecha veintids de enero
del dos mil) el cmputo del plazo de caducidad se suspende mientras dure el
impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Para
este efecto y de acuerdo al artculo cincuentiocho del Decreto Supremo nmero
cero cero uno guin noventisis guion TR, se entiende por falta de
funcionamiento del Poder Judicial, entre otros, la suspensin del despacho
judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, por no existir despacho judicial en ellos. Stimo: Que, en
consecuencia, el agravio denunciado en esta parte del recurso tampoco puede
prosperar, ya que de los expuesto resulta evidente que la demanda se ha
interpuesto dentro del plazo de ley. RESOLUCIN: Declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por la Empresa Pesca Per Callao Sur S.A. a
fojas trescientos treinta; en consecuencia, NO CASARON la Sentencia de vista
de fojas trescientos veintitrs, su fecha veintisiete de marzo del dos mil uno;
CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal, as como a las costas y costos originados por la
tramitacin del recurso; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Jos Jorge Santiago
Ugarte Valdizn, sobre indemnizacin por despido arbitrario y otros; y los
devolvieron.

S.S. ROMAN S.; VILLACORTA R.; LLERENA H.; ESCARZA E.;

HUAMANI LL.

DERECHO PENAL
SI MUERE UNA PERSONA COMO CONSECUENCIA DE LESIONES Puede calificarse tal hecho como homicidio y lesiones graves?
LA INCIDENCIA DEL PSIQUISMO - Como causa de asesinato

SI MUERE UNA PERSONA COMO CONSECUENCIA DE LESIONES - Puede

calificarse tal hecho como homicidio y lesiones graves?
SI MUERE UNA PERSONA COMO CONSECUENCIA DE LESIONES
Puede calificarse tal hecho como homicidio y lesiones graves? La privacin
de la vida de una persona no puede ser calificada al mismo tiempo como
lesiones graves, ya que los tipos mencionados son excluyentes, caso contrario
se estara incurriendo en una doble valoracin de la conducta incriminada.
R.N. N 1366-99-AMAZONAS

SALA PENAL
Lima, seis de mayo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, el
juez penal a fojas noventiocho, su fecha nueve de junio de mil novecientos
noventiocho, ampla el auto de apertura de institucin contra Felipe Snchez
Prez por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio- en agravio de
tentativa, en agravio de Mara Clemencia Carrasco Tarrillo; que, mediante auto
de fojas doscientos diecisis, su fecha veintids de junio de mil novecientos
noventiocho, ampla la instruccin por el delito contra la vida, el cuerpo y la
salud -parricidio- en grado de tentativa, basndose en que el encausado Felipe
Snchez Prez es cnyuge de Mara Clemencia Carrasco Tarrillo, conforme se
aprecia de la partida de matrimonio de fojas noventitrs: que, el hecho de que
tanto en la acusacin fiscal de fojas cuatrocientos noventiocho, como en el auto
de enjuiciamiento de fojas quinientos uno, su fecha tres de febrero de mil
novecientos noventinueve, no se han pronunciado sobre el delito de homicidio
en grado de tentativa, no puede considerarse una omisin, puesto que el juez
calific el delito materia del proceso en el tipo penal de parricidio en grado de
tentativa; que, en el mismo sentido, la privacin de la vida de una persona no
puede ser calificada al mismo tiempo como lesiones graves, a la vez, ya que
los tipos penales mencionados son excluyentes, caso contrario, se estara
incurriendo en una doble valoracin de la conducta incriminada; por lo tanto, es
del caso absolver al encausado Felipe Snchez Prez de la acusacin fiscal
por el delito de lesiones graves, conforme a la facultad conferida por el artculo
doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales; que,
finalmente, al declararse fundadas las tachas que obran en el cuaderno de su
propsito, respecto de los testigos David Rubn Herrera, Joviya Ventura
Snchez y Alvaro Patasca Espinoza, sus declaraciones carecen de valor y aun
cuando han sido consideradas en el fallo, su exclusin no vara el sentido de la
sentencia: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
quinientos cuarentitrs, su fecha veintisiete de febrero de mil novecientos
noventinueve, que absuelve a Felipe Snchez Prez de la acusacin fiscal por
el delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Rudorico Carrasco
Mendoza; condena a Felipe Snchez Prez por el delito contra la vida, el
cuerpo y la salud -parricidio- en grado de tentativa, en agravio de Mara
Clemencia Carrasco Tarrillo, a ocho aos de pena privativa de la libertad; y fija
en diez mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin civil deber
abonar el citado encausado a favor de la agraviada; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que condena a Felipe Snchez
Prez por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud -lesiones graves- en
agravio de Mara Clemencia Carrasco Tarrillo; con lo dems que al respecto
contiene; reformndola en dicho extremo: ABSOLVIERON a Felipe Snchez
Prez de la acusacin fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud
-lesiones graves- en agravio de Mara Clemencia Carrasco Tarrillo;
MANDARON archivar definitivamente el proceso en cuanto a este extremo se
refiere; y de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Ley nmero veinte mil
quinientos setentinueve: ORDENARON la anulacin de sus antecedentes
policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilcito;
declararon NO HABER NULIDAD en los dems que contiene; y los devolvieron.

S.S. MONTES DE OCA BEGAZO ALMENARA BRYSON SIVINA

HURTADO ROMAN SANTISTEBAN VASQUEZ CORTEZ.

LA INCIDENCIA DEL PSIQUISMO - Como causa de asesinato

LA INCIDENCIA DEL PSIQUISMO
Como causa de asesinato El psiquismo de algunas personas se desencadena
en una accin donde el crimen se ejecuta sin que exista un mvil aparente y
explicable, por ello nuestra ley penal singulariza esta situacin considerndola
como circunstancia agravante y denominndola homicdio por ferocidad o por
placer.
R. N 2859-99-CAMANA AREQUIPA
SALA PENAL
Lima, veintinueve de setiembre de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor fiscal;
por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, la reparacin civil
fijada por la Sala Penal Superior a favor de los herederos legales del agraviado
Leoncio Amao Ludea no guarda proporcin con la magnitud de los daos
irrogados, por lo que resulta pertinente aumentarla en forma prudencial:
declararon NO HABER NULIDAD
en la sentencia recurrida de fojas
cuatrocientos treinta, su fecha nueve de julio de mil novecientos noventiocho,
que absuelve a Vctor Durn Huachaca de la acusacin fiscal por el delito
contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio calificado- en agravio de Leoncio
Amao Ludea; condena a Lzaro Viviano Estrada Anampa y Ricardo Coronado
Arias por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio simple- en
agravio de Leoncio Amao Ludea, a OCHO AOS de pena privativa de la
libertad, para cada uno; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en
cuanto fija en ocho mil nuevos soles, el monto que por concepto de la
reparacin civil debern abonar los mencionados sentenciados en forma
solidaria a favor de los herederos legales del referido agraviado; con lo dems
que al respecto contiene; reformndola en este extremo: FIJARON en quince
mil nuevos soles, el monto que por concepto de la reparacin civil deber
abonar los referidos sentenciados a favor de los herederos legales del occiso;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y
los devolvieron.
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA
HURTADO;
ROMAN SANTISTEBAN; GONZALES LOPEZ.

Expediente N 99-021-04-04-1JX-P
Corte Superior de Justicia de Caman
C.S. N 2859-99
Dictamen N 613-99-MP-2 FSP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:
Viene en recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior y la parte
Civil, la resolucin.de fs. 430, su fecha 09 de julio de 1998, que Falla:
ABSOLVIENDO a VICTOR DURAN HUACHACA del delito de Homicidio
Calificado, en agravio de Leoncio Amao Ludea; CONDENARON a LAZARO
VIVIANO ESTRADA ANAMPA y RICARDO CORONADO ARIAS como autores
del delito de Homicidio en la modalidad bsica, en agravio de Leoncio Amao
Ludea a ocho aos de pena privativa de libertad: fijaron por concepto de
Leoncio Amao Ludea a ocho aos de pena privativa de libertad; fijaron por
concepto de reparacin civil la suma de ocho mil nuevos soles que debern
abonar los sentenciados en forma solidaria a favor de los herederos del occiso.
Resulta de autos, que el da 19 de abril de 1999, los encausados antes
mencionados y el agraviado realizaron trabajos comunales en la localidad de
Toma de Huarua, distrito de Cora Cora, provincia de Parinacochas, para lo
cual cada participante llevaba consigo una lampa de metal, al trmino de esta
faena grupal se reunieron para libar licor donde se produce una discusin
verbal entre el agraviado Leoncio Amao Ludea y el encausado Estrada
Anampa, este ltimo le requera al occiso el otorgamiento de un poder a su
favor, lo que motiv la intervencin del encausado Durn Machaca, quien es
agredido por Estrada Anampa, decidiendo retirarse del lugar con direccin a
Coracora, mientras que este ltimo y Coronado Arias segua en compaa del
agraviado Amao Ludea, hasta el momento en que es brutalmente golpeado
por ambos con la lampa de metal que les perteneca, ocasionndole la muerte,
originado por traumatismo encfalo craneano grave, traumatismo mltiple con
exposicin de partes seas y la falta de piezas dentarias de maxilar inferior,
conforme reza la diligencia de Necropsia de fs. 20. A su vez, del Acta de
levantamiento de cadver de fs. 14. faccionado con intervencin del Fiscal de
Parinacochas, a travs de los cuales se constat que el cuerpo de la vctima
yaca a un costado de la carretera que conduce al distrito de Upahuacho,
presentaba una herida punzo penetrante en el rostro, que le haba seccionado
el maxilar inferior y la regin frontal: asimismo, se hall una pala metlica
manchada de sangre y un sombrero de pao perteneciente al encausado
Estrada Anampa, los efectivos policiales de la Delegacin de Parinacochas
luego de ser informados sobre el hecho de sangre constituyeron
inmediatamente al lugar antes indicado, constatando que al lado del cuerpo del
occiso se encontraban los encausados Estrada Anampa y Coronado Arias, a
quienes se les practic el registro personal, resultando que el primero de los
citados presentaba en los dedos de la mano derecha restos de sangre,
conforme se detalla a fs. 15. al igual que el segundo de los citados tena

manchas de sangre en la mano derecha, en la palma de la mano izquierda, en

la zona del maxilar superior derecho y en la camisa que llevaba puesta, como
es de verse del acta de fs. 16: la presencia de los encausados precitados en el
escenario del crimen es corroborada por las declaraciones testificales de
Seferina Arias Romn, Virginia Mendoza Snchez y Aurelia Lpez Cuadros,
cuando deponen a fs. 69, 74 y 78, respectivamente, agregando la segunda de
las citadas que impidieron que el encausado Estrada lograra su propsito de
darse a la fuga, observando que haba dos lampas de metal con letras "RC" y
la otra con la "V", las que tena restos de sangre. A su vez estas declaraciones
coinciden en sealar que en el lugar de los hechos no se encontraba presente
el encausado Durn Huachaca, quien fuera visto por el testigo Sabino Lpez
Silvestre, como lo refiere a fs. 119, cuando caminaba por la carretera, llevando
consigo su lampa y como haba estado reunido con el agraviado momentos
antes de ser victimado, comunic a los efectivos policiales de este hecho,
siendo intervenido y al efectuarse el registro personal, acta de fs. 16, no se
hall la presencia de restos de sangre en sus prendas de vestir ni en los
objetos personales que llevaba consigo.
En el curso del proceso investigatorio al igual que en los debates orales
los encausados Estrada Anampa y Coronado Arias niegan haber dado muerte
al agraviado, sealando el primero de los citados que fue Durn Huachaca el
que priv de la vida al occiso luego de golpearle con su lampa de metal,
mientras que Coronado Arias refiere que efectivamente surgi una discusin
verbal entre Estrada Anampa y la vctima, lo que origin que Durn Huachaca,
interviniera siendo agredido con una patada por Estrada Anampa; a su vez
seala no haberse percatado cul de sus coencausados golpe con la lampa al
agraviado, por el estado de embriaguez en el que se encontraba, argument
que lo desliza con el solo propsito de proteger a su coencausado Estrada
Anampa, toda vez que resulta ilgico que se haya percatado parcialmente de
algunos hechos ocurridos en un mismo momento.
De otro lado, la incriminacin en contra de Durn Huachaca no tiene
sustento alguno y no se encuentra amparada con la concurrencia de algn
indicio, pues se ha logrado probar que ste se haba reiterado del lugar de
reunin, cuando an se encontraba con vida el agraviado. La deficiente
investigacin efectuada por los magistrados de Primera Instancia, quienes no
ordenaron se practicara pruebas fundamentales, como lo es pericia de Biologa
Forense para analizar las manchas de sangre encontrados en la ropa de los
encausados precitados y en las lampas halladas en la escena del delito, as
como el dosaje etlico de los mismos y la Pericia de Psicologa Forense, ha
dado lugar a que los reos sentenciados amparen su defensa en argumentos de
negacin, sosteniendo mutuas acusaciones y pretendiendo ocultar su
participacin en el homicidio perpetrado en contra del agraviado, pues se
advierte la presencia de ciertas circunstancias que conllevan a sostener que
ambos ocasionaron la muerte de la vctima, sin que existiera una causa,
actuaron sin motivo consciente, impulsados por una perversidad brutal de la
que se haban contagiado ambos encausados, toda vez que por estudios de
Psicologa se tiene conocimiento que el Psiquismo de algunas personas se
desencadenan en una accin de esta naturaleza, donde el crimen se ejecuta
sin que exista un mvil aparente y explicable, por ello nuestra ley penal

singulariza esta situacin considerndola como circunstancia agravante y

denominacin Homicidio por ferocidad o por placer, hecho que se materializa
cuando los encausados precitados indistintamente cogieron las lampas que
llevaban consigo, resultando as que la perteneciente a Coronado Arias fue
encontrado en manos de Estrada Anampa, luego de ser utilizado como
instrumento causante de las lesiones de necesidad mortal en la que se
encontr residuos de sangre, al igual que la lampa que perteneca a Estrada
Anampa, tambin mostraba restos de este lquido: asimismo por la magnitud de
las lesiones inferidas, es de prever que una sola persona no pudo ser la
causante, siendo el caso que a travs de las declaraciones vertidas de los
testigos, se tiene conocimiento que Estrada Anampa, repeta insistentemente
que otro lo haba hecho y l solo haba ayudado, refirindose en clara alusin a
su coencausado Coronado Arias, cuya participacin criminal se encuentra
probado; ms no as, se advierte la presencia de elementos probatorios que
conlleven a sostener que el encausado Durn Huachaca hubiere participado de
modo alguno, pues se ha determinado con claridad que los encausados
Estrada Anampa y Coronado Arias tiene la calidad de coautores del Homicidio
calificado, previsto en el artculo 108 inciso 1) del Cdigo Penal, al haber
realizado en forma conjunta el crimen, compartiendo ambos el dominio del
hecho.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema Penal no comparte el criterio
esgrimido por el Colegiado para calificar la conducta de los sentenciados como
Autores del delito de Homicidio Simple, y por ello solicita a la Sala se declare
HABER NULIDAD en la parte que condena a Lzaro Viviano Estrada Anampa y
a Ricardo Coronado Arias a ocho aos de pena privativa de libertad;
REFORMNDOLA solicita se les imponga veinticinco aos de pena privativa de
libertad, ms las accesorias que establece la propia sentencia; NO HABER
NULIDAD en lo dems que contiene la sentencia.
Lima, 11 de agosto de 1999
DR. ANGEL R. FERNANDEZ HERNANI B., Fiscal Supremo (P) de la
Segunda Fiscala Suprema en lo Penal.

DERECHO PROCESAL PENAL

CASO CASTILLO PETRUZZI: SI SE DECLARA NULA LA SENTENCIA

CONDENATORIA - El tiempo de detencin es computable a efectos de
obtener la libertad por exceso de detencin?
IMPORTANCIA DE LA PERICIA GRAFOTCNICA - En el delito de falsificacin
de documentos

CASO CASTILLO PETRUZZI: SI SE DECLARA NULA LA SENTENCIA

CONDENATORIA - El tiempo de detencin es computable a efectos de
obtener la libertad por exceso de detencin?
CASO CASTILLO PETRUZZI: SI SE DECLARA NULA LA SENTENCIA
CONDENATORIA
El tiempo de detencin es computable a efectos de obtener la libertad por
exceso de detencin?
El inculpado cumpli pena privativa de libertad de
cadena perpetua desde el 07/01/94 hasta el 14/05/2001, fecha en que el
Consejo Supremo de Justicia Militar, reunida en Sala Plena declar nula la
referida sentencia de primer grado, de modo que los siete aos, cuatro meses y
siete das de privacin de libertad no los sufri el inculpado en la condicin de
procesado sino de condenado, por lo que tal perodo no corre para efectos del
cmputo del plazo razonable de detencin cautelar, lo que materialmente
puede ser descontado en la eventualidad que se le imponga nueva pena
privativa de libertad.
Exp. N 311-2001-A
Lima, veinticinco de setiembre del dos mil uno.
AUTOS Y VISTOS; en grado de apelacin la resolucin de fojas
sesentinueve, de fecha nueve de julio del ao en curso, que declara no ha
lugar a la excarcelacin solicitada por el procesado JAIME FRANCISCO

SEBASTIAN CASTILLO PETRUZI; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, el

derecho a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad no se
encuentra expresamente reconocido por la Constitucin de mil novecientos
noventitrs, pero s por el inciso cinco del artculo siete de la Convencin
Americana de Derechos Humanos y el inciso tres del artculo nueve del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Segundo: Que, el plazo razonable
de la detencin se encuentra previsto en el artculo ciento treintisiete del
Cdigo Procesal Penal, modificado por el Decreto Ley nmero veinticinco mil
ochocientos veinticuatro cuyo lmite comn es de quince meses, y treinta
meses si es un delito exceptuado o de naturaleza compleja con la posibilidad
de prolongar la detencin por un plazo igual, a pedido del Fiscal y con
audiencia del inculpado cuando concurren circunstancias ue importen una
especial dificultad o una especial prolongacin de la investigacin, y que el
inculpado pudiera sustraerse de la accin de la justicia; Tercero: Que, de
acuerdo al mismo dispositivo legal el plazo de detencin se interrumpe cuando
se dicta sentencia de primer grado, sin que a partir de ese momento el
legislador hubiera establecido plazo o lmite alguno y mucho menos regulado el
supuesto de anulacin de la referida sentencia, por lo que frente a tal vaco
legal corresponde al rgano jurisdiccional realizar la correspondiente
interpretacin e integracin jurdicas; Cuarto: Que, en nuestro ordenamiento
procesal penal la sentencia de primer grado contra una persona detenida se
ejecuta de inmediato, bien sea absolutoria o condenatoria, conforme a lo
dispuesto por los artculos trescientos veintinueve y trescientos treinta del
Cdigo de Procedimientos Penales; de modo tal que en el caso de la sentencia
condenatoria la pena se empieza a cumplir aunque se hubiera interpuesto
recurso de nulidad, en tal sentido el sentenciado ya no est en detencin sino
cumpliendo pena privativa de libertad, por lo tanto a partir de la expedicin de
la sentencia condenatoria no funciona o no corre el plazo de detencin; criterio
ste que se sustenta en la imperatividad legal de recurrir a los principios
generales del Derecho y en especial a los que informan al Derecho Peruano,
entre los que se identifica el tema de la nulidad e inexistencia del acto jurdico
procesal respecto de los cuales hay coincidencia doctrinaria en sealar que los
actos nulos an cuando no son convalidables necesitan ser declarados tales",
mientras que los actos inexistentes no son convalidables ni requieren
declaratoria de inexistencia con efectos de nulidad; que, en tal virtud, en el
proceso seguido ante el Fuero Militar se dict la correspondiente sentencia
condenatoria que en su momento constituy cosa juzgada de carcter formal
que destruy la presuncin de inocencia que a favor de los procesados rigi en
la etapa del juzgamiento, lo que lleva a la necesaria conclusin que antes de la
declaratoria de nulidad, la sentencia ha surtido efectos jurdicos prcticos que
no pueden ser obviados porque no es un acto inexistente, de modo que su
existencia obliga a la calificacin de esos efectos jurdicos procesales en la
solucin del conflicto material de agresin antisocial objeto del correspondiente
proceso;
Quinto: Que, precisamente, del fallo emitido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre el Caso Castrillo Petruzzi y otros,
de fecha treinta de mayo de mil novecientos noventinueve, ante el Informe
Nmero Diecisiete/Noventisiete de la Comisin Interamericana, en el folio cinco
de dicha sentencia, en la que se planteaba la nulidad del proceso seguido
conta los ahora inculpados y la realizacin de un nuevo proceso ante el Fuero
Comn y con plena observancia de las normas del debido proceso, la Corte en

referencia, en la consideracin nmero doscientos veintiuno, establece que

evidentemente no nos encontramos ante un procesamiento que satisfaga las
exigencias mnimas del "debido proceso legal" que es la esencia de las
garantas judiciales establecidas en la Convencin y que tal circunstancia
motiva la invalidez del proceso y tambin priva de validez a la sentencia que no
rene las condiciones para que subsista y produzca los efectos que
regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza, correspondiendo al
Estado, en su caso, llevar a cabo -EN UN PLAZO RAZONABLE- un nuevo
enjuiciamiento que satisfaga ab initio las exigencias del debido proceso legal
realizado ante el juez natural y con plenas garantas de audiencia y defensa
para los inculpados, no pronuncindose por la libertad de stos por entender
que dicha medida precautoria corresponde al tribunal nacional competente"
consideracin sta de la Corte Interamericana que respalda la argumentacin
contenida en el considerando precedente de esta resolucin, porque
definitivamente el plazo razonable debe computarse a partir del nuevo
enjuiciamiento, tanto por la literalidad de las consideraciones glosada de la
Corte Interamericana, como por lo sostenido por sta en la Octogsima Novena
consideracin previa del fallo en cuestin, cuando en lo referente a los efectos
jurdicos, polticos y sociolgicos de sus efectos, deja expresa constancia que
"la Corte no est facultada para pronunciarse sobre la naturaleza y gravedad
de los delitos atribuidos a las presuntas vctimas y que tomaba nota de las
alegaciones del Estado acerca de esos puntos, manifestando como en
anteriores ocasiones que un Estado tiene el dereho y deber de garantizar su
propia seguridad aunque debe ejercerlos dentro de los lmites y conforme a los
procedimientos que permiten observar tanto la seguridad pblica como los
derechos fundamentales de la persona humana"; Sexto: Que, por auto de fojas
cinco, de fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventitrs, se abri
instruccin contra el inculpado JAIME FRANCISCO SEBASTIAN CASTILLO
PETRUZZI, por delito de traicin a la patria, en agravio del Estado, dictando en
su contra mandato de detencin, expidindose a fojas ocho la correspondiente
sentencia de primer grado por el Juzgado de Instruccin Militar Especial de la
Fuerza Area del Per, con fecha siete de enero de mil novecientos noventa y
cuatro, sentencia de primer grado que fue confirmada por resolucin de Vista
de fojas veintitrs del Tribunal Militar Especial de la Fuerza Area del Per,
fechada al catorce de Marzo de mil novecientos noventicuatro y por Ejecutoria
del Tribunal Supremo Militar de fojas veintisis, su fecha trece de mayo de mil
novecientos noventicuatro, mediante la cual se declar no haber nulidad en la
resolucin de Vista que confirm la sentencia de primer grado mencionada
anteriormente, por la que se le conden a la pena de cadena perpetua; Stimo:
Que, en tal virtud, el inculpado JAIME FRANCISCO SEBASTIN CASTILLO
PETRUZZI cumpli pena privativa de libertad de cadena perpetua desde el
siete de enero de mil novecientos noventicuatro hasta el catorce de mayo del
dos mil uno en que el Consejo Supremo de Justicia Militar, reunido en Sala
Plena, declar nula la referida sentencia de primer grado a fojas treintids, de
modo que los siete aos, cuatro meses y siete das de privacin de libertad no
los sufri CASTILLO PETRUZZI en la condicin de procesado sino de
condenado, por lo que tal perodo no corre para efectos del cmputo del plazo
razonable de detencin cautelar lo que no implica que materialmente pueda ser
descontado en la eventualidad de que se le imponga nueva pena privativa de
libertad, de conformidad con lo dispuesto por el primer prrafo del artculo

cuarentisiete del Cdigo Penal, cuyo efecto no es procesal sino material o

sustantivo; Octavo: Que, aun cuando se asumiera que la pena privativa de
libertad de cadena perpetua deba ejecutarse slo a partir de la sentencia
expedida por el Tribunal Supremo Militar Especial, de fecha trece de mayo de
mil novecientos noventicuatro, el periodo de privacin de libertad computado
desde esa fecha hasta el catorce de mayo del dos mil uno en que el Consejo
Supremo de Justicia Militar anul dicha sentencia, lo sufri el inculpado
recurrente en la condicin de condenado y no de procesdo; Noveno: Que, a
criterio de este Colegiado la anulacin de la sentencia de primer grado no
modifica el supuesto de interrupcin del plazo legal de detencin, ya que el
artculo ciento treintisiete del Cdigo Procesal Penal slo establece la
posibilidad de libertad o excarcelacin del procesado si no se hubiera dictado
sentencia de primer grado, sin que establezca la obligacin de que sea
confirmada o alcance la calidad de cosa juzgada, basta el cumplimiento, por
parte del rgano jurisdiccional, de expedir sentencia de primer grado antes del
vencimiento del plazo lmite establecido por la citada norma procesal, lo que en
el caso materia de examen se produjo el siete de enero de mil novecientos
noventicuatro Dcimo: Que, la detencin del procesado luego de anulada la
sentencia condenatoria de primer grado no se puede considerar ad infinitum
sino que a partir de la declaracin de invalidez debe ser imperativo para el
rgano jurisdiccional observar un plazo razonable, an cuando el legislador
hubiera omitido establecer lmites en dicho supuesto, tal razonabilidad debe
considerar determinados criterios objetivos, como por ejemplo, la complejidad
del caso o el comportamiento del procesado y de las autoridades judiciales; al
respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido
jurisprudencialmente el concepto de "plazo razonable" como un estndar
jurdico que ha de ser integrado en cada caso concreto, por lo tanto debe
estimarse teniendo en cuenta de un lado la duracin efectiva de la detencin y,
de otro, el exmen de la complejidad del asunto, la actividad desplegada por el
rgano judicial y el comportamiento del inculpado; Dcimo Primero: Que, de
otro lado, los siete aos, cuatro meses y siete das de privacin de libertad que
sufri el recurrente fue en su condicin de condenado a cadena perpetua y no
de procesado o inculpado, como ya se ha sealado, no dejan de tener efectos
jurdicos, as puede ser descontado en caso de nueva condena a pena privativa
de libertad, conforme lo establece el primer prrafo del artculo cuarentisiete del
Cdigo Penal, y de ser el caso puede dar lugar a una reparacin o
indemnizacin por detencin arbitraria o consecuencia en error judicial, de
acuerdo a lo establecido por el inciso siete del artculo ciento treintinueve de la
Constitucin y la Ley nmero veinticuatro mil novecientos setentitrs;
Duodcimo; Que, por las razones ampliamente expuestas, este Colegiado de la
Sala Nacional de Terrorismo, Organizaciones Delictivas y Bandas, absolviendo
el grado y por los fundamentos pertinentes de la apelada; RESUELVE
CONFIRMAR la resolucin de fojas sesentinueve, su fecha nueve de julio del
ao dos mil uno que Declara NO HA LUGAR, entendindose
IMPROCEDENTE, la excarcelacin solicitada por el procesado JAIME
FRANCISCO SEBASTIAN CASTILLO PETRUZZI, por exceso de detencin, en
la instruccin que se le sigue por delito contra la seguridad pblica-terrorismo,
en agravio del Estado; con lo dems que contiene; notificndose y los
devolvieron.

SS. IBAZETA MARINO; MANRIQUE SUAREZ; TALAVERA ELGUERA

IMPORTANCIA DE LA PERICIA GRAFOTCNICA - En el delito de falsificacin

de documentos
IMPORTANCIA DE LA PERICIA GRAFOTCNICA
En el delito de falsificacin de documentos
Resulta
imprescindible
la
respectiva pericia grafotcnica para poder determinar la falsedad de los
documentos que se dicen adulterados o falsificados.
EXP. N 962-95
Lima, treintiuno de diciembre de mil novecientos noventisiete.
VISTA: En Audiencia Pblica el proceso penal seguido contra JUAN
PABLO REQUENA ROJAS, EDISON RAL DEL AGUILA DENEGRI,
GUSTAVO FERNNDEZ CABREJOS y JUAN ELAS CALDERN GARAY por
delito contra la Fe Pblica - Falsificacin de Documentos en agravio de la
"Asociacin Mutualista Seis de Diciembre de la Polica Nacional del Per"
(AM6DPNP); RESULTA DE AUTOS: Que a mrito de la denuncia de Parte del
socio Santos Miguel Cruz Monzn de fojas uno y dems recaudos siguientes,
as como del atestado policial nmero doscientos cuarenticuatro -IC-DC de
fojas noventids y siguientes, la Fiscal Provincial en lo Penal formula la
denuncia correspondiente que corre de fojas cuatrocientos cincuentids,
abrindose luego instruccin contra el agente denunciado, que tramitada la
causa por los cauces legales que a su naturaleza correponde, practicada las
diligencias pertinentes y vencido el trmino de ley, con los informes finales
fueron elevados los autos a este Superior Colegiado, que lo remiti al
despacho del Fiscal Superior, quien ha formulado acusacin escrita a fojas mil
seiscientos ochentinueve, se dicta el auto de enjuiciamiento que corre a fojas
mil seiscientos noventisis; que instalado el Juicio oral en audiencias pblicas
continuadas cuyos debates constan en las actas precedentes; por lo que oda
la Requisitoria Oral del Ministerio Pblico, as como los alegatos de la defensa,
recepcionadas las conclusiones escritas que obran por separado y han sido
consideradas al expedirse en el presente fallo, la causa se encuentra en el
estado procesal de emitir sentencia; y CONSIDERANDO: Que a fojas mil
seiscientos ochentinueve se acusa a Juan Pablo Requena Rojas, Edison Ral
del Aguila Denegri, Gustavo Fernndez Cabrejos y Juan Elas Caldern Garay
por el delito comprendido en el artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo
Penal por haber realizado en su calidad de directivos de la Asociacin
Mutualista Seis de diciembre de la Polica Nacional del Per antes Asociacin
Mutualista del Personal Subalterno de la Guardia Republicana, transacciones
comerciales fraudulentas llegndose a falsificar documentos y firmas de casas
de cambio de moneda extranjeta as como restaurantes; Que a travs de este
proceso y durante el acto oral los acusados han sostenido su inocencia, motivo
por el deben conculcarse los hechos y pruebas obrantes en el proceso y

fundamentalmente las actuadas en audiencia pblica, de las cuales se han

arribado a las siguientes conclusiones: PRIMERO: Que, debemos notar que en
la acusacin no se individualiza la responsabilidad penal que pudiera imputarse
a cada uno de los procesados, ni tampoco se seala en todo caso en qu
forma actuaron concertadamente en este propsito delictivo; SEGUNDO: Que,
la acusacin se sostiene exclusivamente del peritaje contable de fojas
noventids, asimismo del parte nmero doscientos ochentiocho - IGPNP-DIRIN
remitido por la Inspectora de la Polcia Nacional de Per que corre a fojas
ciento cincuentiocho y siguientes: TERCERO: Que la acusacin se concreta a
tres grupos de hechos: Primero que algunas facturas a que se hacen referencia
proceden de proveedores que no se encuentran constituidos jurdicamente e
inscritos en los Registros Pblicos, como en el caso de Multiservi Huerta,
Grfica Canta, Distribuidora Diana Fernndez, entre otros; Segundo, que otras
facturas como en el caso de Lavandera VIPROSER Sociedad de
Responsabilidad Limitada, donde no obstante que la razn social especifica
otros fines, se vendieron productos que no estaban dentro de su giro y que no
ofrece la mencionada empresa; y Tercero, que en el caso del procesado
Requena Rojas no da explicacin sobre los gastos realizados en pagos
judiciales y en gastos particulares; CUARTO: Que, no obstante lo extenso de
este proceso y el ardoroso debate llevado a cabo en el acto oral, a travs del
mismo no se aport nuevas pruebas que pudieran servir para evidenciar en
estos casos precisos que han sido materia de acusacin ningn elemento que
pudiera servir para tipificarlos dentro del contexto del delito incoado, no slo
porque no existen en el expediente los originales de los mismos, sino porque
adems no se han llevado a cabo sobre estos documentos las pericias
correspondientes para poder determinarse la autora de los mismos en el
supuesto caso de falsificacin; QUINTO: Que, durante la audiencia pblica la
Parte Civil movi otros supuestos hechos que no estaban contenidos en la
acusacin y por tales motivos no fueron considerados en el debate dejando a
salvo su derecho de ejercerlo conforme a ley, pues el nico delito propuesto es
el de Fe Pblica que consiste en haber hecho o usado un documento falso
dndole el contenido de legtimo, que pudiera dar origen a un derecho u
obligacin, y que de su uso pudiera causar algn perjuicio; SEXTO: Que, estas
circunstancias fueron analizadas en el debate referente a los hechos
denunciados por el Ministerio Pblico, pero a travs del mismo no se lleg a
comprobar fehacientemente estas circunstancias y aunque aparentemente este
proceso que tena una carga emocional muy grande por las encontradas
pasiones que existen entre los miembros de esta asociacin que son incapaces
de arreglar sus diferencias en la va democrtica de su organizacin o en la va
civil, hicieron de este proceso una enorme tribuna que no se circunscribi a la
mnima materia en debate; STIMO: Que si bien es cierto, existe una
informacin especialmente en la pericia contable que corre a fojas mil
trescientos cincuenta y siguientes que se analiza a partir de su numeral tres
punto diez y que hasta el tres punto dieciocho inclusive, se refieren a diversos
gastos que aunque pudieran ser tenidos como irregulares no pueden ser
considerados dentro del mbito de este proceso; OCTAVO: Que si bien del
Informe de Inspectora de la Polica Nacional del Per se tiene gastos
realizados y facturados por una supuesta persona jurdica L.& D. Viproser
Sociedad de Responsabilidad Limitada, cuyo domicilio no es ubicable, esta sola
informacin resulta insuficiente para configurar un ilcito, pues como en tantos

casos la empresa pudiera haber cambiado de domicilio: NOVENO: Que, si bien

es cierto que los directivos propiciaron gastos en tiles de oficina y de limpieza,
honorarios, gastos judiciales, entre otros, estos hechos no han sido
considerados dentro de este anlisis pues los mismos son ajenos al delito
contemplado en el artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Penal; DCIMO:
Que si bien el numeral tres punto diecinueve ya mencionado aparecen
irregularidades en cuanto a facturacin y se continan en el numeral tres punto
veinte de bienes adquiridos
a Comercial Migueln Sociedad de
Responsabilidad Limitada, as como a la facturacin de la Imprenta Palomino
Cancino y otros, este hecho no constituye delito contra la Fe Pblica desde que
no se puede determinar si dichos documentos son autnticos o no, o han sido
adulterados mediante la prueba pertinente; DCIMO PRIMERO: Que, el bien
protegido a travs de la norma referente a Fe Pblica es fundamentalmente la
confianza, la credibilidad, que se busca proteger resguardando la legitimidad
documentaria, que como vemos conforme a lo expresado en los considerandos
anteriores, no se han llevado a cabo las pericias que hubieren servido para
probar indubitablemente los hechos;
que asimismo, existen reiteradas
ejecutorias de nuestros tribunales de justicia que informan que en delitos de
esta naturaleza resulta imprescindible la respectiva pericia grafolgica para
poder determinar la falsedad de los documentos que se dicen adulterados o
falsificados y que en el caso que nos ocupa no se ha podido llevar adelante
porque todos los documentos no son originales, razones por las cuales es de
aplicacin lo establecido por el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales; DCIMO SEGUNDO: Con respecto a la Tacha de
Documentos, as como la Excepcin de Naturaleza de Accin deducidas por el
abogado defensor del acusado Caldern Garay, que es de tenerse en cuenta
que no se han presentado las pruebas suficientes que puedan servir de
sustento a la tacha imputados a los acusados a lo largo del proceso constituyen
la posible comisin de un delito, y que en todo caso en el momento procesal
correspondiente se determinar la responsabilidad de los procesados, no
dndose por ello los presupuestos establecidos en el artculo quinto del Cdigo
de Procedimientos Penales; fundamentos por los cuales la Primera Sala Penal
de la Corte Superior de Justicia de Lima, apreciando los hechos y las pruebas
con el criterio de conciencia que la Ley autoriza y administrando justicia a
nombre de la Nacin: DECLARA: INFUNDADAS la Tacha de Documentos y la
Excepcin de Naturaleza de Accin deducidas por el abogado defensor del
acusado Caldern Garay; y asimismo FALLA POR MAYORA: ABSOLVIENDO
de la acusacin fiscal a EDISON RAL DEL GUILA DENEGRI, GUSTAVO
FERNNDEZ CABREJOS y JUAN ELAS CALDERN GARAY por el delito
contra la Fe Pblica - Falsificacin de Documentos en agravio de la "Asociacin
Mutualista Seis de Diciembre de la Polcia Nacional del Per" (AM6DPNP);
RESERVARON: el Juzgamiento al Reo Contumaz Juan Pablo Requena Rojas
hasta que sea habido y puesto a disposicin de este Colegiado, oficindose
para tales efectos a la Divisin de Requisitorias de la Polica Judicial para su
inmediata ubicacin y captura a nivel nacional; MANDARON: que consentida
y/o ejecutoriada que sea en este extremo se archive definitivamente la causa,
se anulen los antecedentes policiales y judiciales de los absueltos, con aviso al
Juzgado de Origen.
S.S.

La Secretaria que suscribe CERTIFICA que el voto singular del seor

Vocal doctor Mximo Alfonso Lagos Abrill, es como sigue; y CONSIDERANDO:
Que an cuando del mismo proceso se entrevn que pudieran existir otras
conductas ilcitas; el pronunciamiento de la Sala debe ser referido
exclusivamente al delito por el cual los procesados son acusados o sea el
comprendido en el artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Penal y siendo
as debe considerarse que en este expediente obran numerosas pruebas que
se han tenido a la vista para realizar sus informes tanto la Inspectora de la
Polcia Nacional del Per, como los Peritos Contables para determinar en este
ltimo caso a partir del numeral tres punto diecinueve en que se analizan los
realizados por una persona jurdica L. & D. Viproser Sociedad de
Responsabilidad Limitada, cuyo domicilio no es ubicable continuado con el
numeral tres punto veinte de bienes adquiridos a Comercial Migueln Sociedad
de Responsabilidad Limitada, existiendo informes de la Polcia Nacional del
Per que seala que el dueo de esta empresa ha negado ser suyas estas
facturas y tal hecho ocurre tambin en el caso tres punto veintiuno referente a
facturacin de la Imprenta Palomino Cancino. Similar situacin y en el orden
de sesenticuatro mil trescientos ochentisis nuevos soles, se da en el caso de
las adquisiciones a Casa Latina de Comercio Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, cuyo domicilio no corresponde al proveedor.
Asimismo, circunstancias similares ocurren en el numeral tres punto
veinticuatro referente a Casa de Cambio de Moneda Extranjera, Comisiones y
Trmites, cuyo propietario, el seor Francisco Len Quispe afirma que nunca
efectu servicio alguno y que las facturas en blanco fueron entregadas a Henry
Sols Ariza, quien era empleado de contabilidad de la Asociacin Mutualista
agraviada y otro tanto ocurre en el caso del numeral tres punto veinticinco en
que aparecen unas supuestas ventas de la firma Bs. Y Ss. Heinz Sociedad de
Responsabilidad Limitada, que tiene la misma direccin de la empresa anterior
y cuyo propietario es supuestamente tambin el seor Sols Ariza. Hechos
similares se consignan en los numerales tres punto veintiocho y tres punto
veintinueve referidos a Trading Sociedad Annima y Smart Computer System;
Que, el bien protegido a travs de la norma referente a Fe Pblica es
fundamentalmente la confianza, la credibilidad, que se busca proteger
resguardando la legitimidad documentaria, que como vemos por la abundancia
de casos y situaciones se ha quebrantado con pleno conocimiento de los
directivos involucrados en este proceso y que si bien sobre las mismas. No
existen pericias grafotcnicas; estas por la configuracin del delito no slo son
innecesarias, sino que no auspician ninguna informacin, pues se trata de
documentos en s totalmente fraudulentos que no se pueden comparar en la
mayora de casos con autnticos pues estos ltimos no existen; Que, es por
estas razones que cualquier prueba en sentido sera irrelevante; Que en
consecuencia, siendo que esta corroborada la quiebra de la confianza y
credibilidad con el uso de esta abundante documentacin fraudulenta y siendo
que la misma por todas estas razones es perjudicial a la asociacin mutualista
agraviada, se ha acreditado la comisin del ilcito penal descrito y sancionado
por el artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Penal, en concordancia con

los artculos doce, veintitrs, veintinueve, cuarentiuno, cuarentids,

cuarenticinco, cuarentisis, noventids, noventitrs y treintisis inciso uno del
texto acotado, as como el artculo doscientos ochenticinco del Cdigo de
Procedimientos Penales; mi VOTO: es porque se CONDENE a EDISON RAL
DEL GUILA DENEGRI, GUSTAVO FERNNDEZ CABREJOS y JUAN ELAS
CALDERN GARAY por delito conta la Fe Pblica - Falsificacin de
Documentos en agravio de la "Asociacin Mutualista Seis de Diciembre de la
Polcia Nacional del Per" (AM6DPNP) a la sancin de DOS AOS DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD, la misma que se suspende condicionalmente por el
plazo de un ao, conforme al artculo cincuentisiete y cincuentiocho del Cdigo
Penal sujeto al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta; a)
Presentarse al local del Juzgado las veces que sea requerida su presencia a fin
de informar y justificar sus actividades; b) No variar de domicilio, ni ausentarse
de l sin previa autorizacin del Juez de la causa; c) No incurrir en nuevos
ilcitos penales; y asimismo se le imponga con carcter efectivo ciento ochenta
das multa fijando como cuota diaria de la multa de dos nuevos soles, por lo
que el monto total que deber pagar el condenado asciende a TRESCIENTOS
SESENTA NUEVOS SOLES, conforme lo dispone el artculo cuarenticuatro del
Cdigo Penal, dndose cuenta a la Presidencia de la Corte Superior de la
multa impuesta para los fines legales pertinentes, con arreglo a lo previsto en la
resolucin Administrativa nmero cero noventids noventisis - CME-PJ del
dos de mayo de mil novecientos noventisis; asimismo se le FIJE: en UN MIL
NUEVOS SOLES el monto de la Reparacin Civil que debern pagar cada uno
de los sentenciados en favor de la Asociacin Mutualista agraviada; y de la
misma forma se los INHABILITE a los sentenciados de conformidad con lo
establecido por el artculo treintisis, inciso uno del Cdigo Penal, para
continuar en los cargos directivos de la asociacin agraviada, por el mismo
plazo de la condena a partir de la fecha en que quede consentida o
ejecutoriada la presente sentencia RESERVANDOSE: El juzgamiento al Reo
Contumaz Juan Pablo Requena Rojas hasta que sea habido y puesto a
disposicin de este Colegiado, oficindose para tales efectos a la Divisin de
Requisitorias de la Polcia Judicial para su inmediata ubicacin y captura a nivel
nacional; MANDARON; Que consentida y/o ejecutoriada que sea en el extremo
de la condena se archiven los autos en forma difinitiva, se cursen y remitan los
testimonios y boletines de condena, con aviso al Juzgado de Origen.

DERECHO REGISTRAL
AUSENCIA DE INDENTIDAD ENTRE EL VENDEDOR Y EL TITULAR
REGISTRAL - Calificacin de compraventa

LIQUIDACIN REGISTRAL - Criterios aplicables

RECURSO DE APELACIN ANTE EL TRIBUNAL REGISTRAL - Requistos
del escrito

AUSENCIA DE INDENTIDAD ENTRE EL VENDEDOR Y EL TITULAR

REGISTRAL - Calificacin de compraventa
AUSENCIA DE INDENTIDAD ENTRE EL VENDEDOR Y EL TITULAR
REGISTRAL
Calificacin de compraventa
Dado que la compraventa submateria implica
la disposicin de un bien de propiedad de la asociacin no inscrita, no resulta
coincidente el ttulo materia de calificacin y los antecedentes obrantes en el
Registro, debiendo, en todo caso, presentarse documentos fehacientes que
conlleven a establecer dicha identidad, lo que, si no es factible de acreditar
ante sede registral, en definitiva, deber ser acreditado ante el Poder Judicial.
RESOLUCIN N 311 -2001-ORLC-TR (Publicada el 6 de agosto del 2001)
Lima, 23 de julio de 2001
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por IRMA CRDENAS
CABRERA, el 26 de abril de 2001, contra la observacin formulada por el
Registrador del Registro de Propiedad Inmueble del Callao Dr. Javier Gmez
de la Torre Briceo, a la solicitud de inscripcin de compraventa. El ttulo se
present el 15 de marzo de 2001 bajo el N 3084. El Registrador deneg la
inscripcin solicitada por cuanto: "1. Revisado el ttulo archivado N 2341 de
fecha 19.9.91 que diera mrito a extender el asiento 1-c) de la ficha N 45795
del Registro de Propiedad Inmueble del Callao, donde corre el dominio inscrito
a favor del Comit 94 de Microbuses Lima-Callao, se encuentra que se adjunt

al mismo, un acta legalizada de fecha 16.4.79 en la cual consta que dicha

asociacin no inscrita llamada Comit 94, estaba conformada por cuando
menos 72 socios que formaron qurum en esa sesin, discrepando con lo que
obra en el ttulo archivado N 10640 del 28.8.96 del Registro de Personas
Jurdicas de esta oficina, en el cual se adjunt la escritura pblica de
constitucin de la Asociacin Comit 94 de Microbuses Lima-Callao,
posteriormente modificada a mrito del ttulo archivado N 13971 del 20.11.96
bajo la denominacin de Comit 94 de Microbuses Lima-Callao y en la que los
socios fundadores que la suscriben fueron slo 10. No pudiendo establecerse
en consecuencia, que la persona jurdica no inscrita que adquiere el inmueble,
el mismo que forma parte de su fondo comn materia de la presente
compraventa y la asociacin que obra actualmente registrada en la ficha N
728 del Registro de Asociaciones, sean la misma persona jurdica regularizada
y menos aun, de lo que obra en el Registro de Personas Jurdicas, puede
precisarse que el inmueble, parte de ese fondo comn indicado, haya sido
entregado en aporte por sus copropietarios (los cuando menos 72 asociados) a
la supuesta persona jurdica formalizada. Base Legal: artculo 125 del Cdigo
Civil. 2. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 125 del
Cdigo Civil, cuyo tenor es el siguiente: los aportes y cuotas de los asociados
as como los bienes que adquiera la asociacin, constituyen su fondo comn.
Mientras est vigente la asociacin no se puede pedir la divisin y particin de
dicho fondo ni el reembolso de las aportaciones de los asociados, con lo cual
queda claro de la lectura de la norma citada, que de haberse formalizado la
persona jurdica los copropietarios de los bienes adquiridos durante su vigencia
irregular, es decir, los asociados de la persona jurdica no inscrita, pueden pedir
cuando ya no est vigente la misma, la divisin y particin de los mismos u
obviamente aportarlos (todos los copropietarios) a la formalizacin de la
persona jurdica mediante su inscripcin. De lo expuesto, para proceder a
registrar la compraventa del inmueble rogada, previamente debern todos los
copropietarios del inmueble (los 72 conocidos y los dems) aportar sus
derechos sobre el inmueble a la persona jurdica formalizada, integrndose as
los mismos a ella como asociados (lo cual deber hacerse ante el Registro de
Personas Jurdicas), o los copropietarios (los 72 conocidos y todos los que
fueren) transferir sus derechos y acciones a favor de la persona jurdica
formalizada, para que esta a su vez, pueda vender el inmueble como
propietaria a terceros. Base Legal: artculos 125, 2011 y 2015 del Cdigo Civil.
Que respecto a lo expresado va reingreso, debe tenerse presente que de
conformidad con lo establecido en el artculo 77 del Cdigo Civil: la existencia
de la persona jurdica de derecho privado comienza el da de su inscripcin en
el Registro respectivo, por tanto, siendo la fecha de la inscripcin 28.8.96 de la
Asociacin Comit 94 de Microbuses Lima-Callao en el Registro de Personas
Jurdicas, en la ficha N 728 de esta oficina, es slo desde esa fecha -muy
posterior a la adquisicin del inmueble materia de venta 5.6.91- que la persona
jurdica indicada existe, entonces no puede afirmarse que esta persona jurdica
haya adquirido un inmueble en el ao 1991, cuando la misma no exista,
dejndose constancia adems que la rectificacin efectuada en el asiento
A0001 de la partida electrnica N 70000723 del Registro de Personas
Jurdicas (continuacin de la ficha N 728) slo aclara la fecha de aniversario
de la asociacin, 29 de junio de 1974. Va reingreso se refiere que la
compraventa registrada en el asiento 1-c) de la ficha N 45795 del Registro de

Propiedad Inmueble del Callao, fue celebrada bajo la vigencia del Cdigo Civil
de 1936 y que por tanto no es de aplicacin el artculo 77 del Cdigo Civil de
1984, lo cual no es exacto, por cuanto la escritura pblica que diera mrito a
extender dicha minuta es de fecha 5.6.91 y es desde esa fecha cierta que el
Registro califica, conforme reiterada jurisprudencia registral.
Sin embargo, mas all de la fecha de la minuta lo que la observacin
precisa y tiene presente es la fecha de inscripcin de la asociacin Comit 94
de Microbuses Lima-Callao en el Registro de Personas Jurdicas (28.8.96), y es
desde esa fecha que la ley tiene como existente a la referida persona jurdica.
Adems, en la observacin no se cuestiona la inscripcin realizada en el
Registro de Personas Jurdicas ni su legitimidad, lo que se ha cuestionado es
que se afirme que la persona jurdica haya comprado un inmueble antes de que
exista legalmente (28.8.96). Srvase subsanar dentro del trmino de vigencia
del asiento de presentacin."; interviniendo como Vocal ponente la Dra. Elena
Vsquez Torres; y,
CONSIDERANDO
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la
compraventa otorgada por el Comit 94 de Microbuses Lima-Callao
representado por Mario Mendoza Guilln y Antonio Saavedra Narvaez a favor
de Roberto Salvador Vigo Rojas y su cnyuge Juana Cecilia Romero Quispe de
Vigo, Sergio Wilder Malpartida Sagstegui y su cnyuge Eugenia Lourdes Mini
Lurita de Malpartida y Manuel Jess Cazorla Salinas y su cnyuge Silvia Isabel
Mini Lurita de Cazorla, respecto del inmueble ubicado en la calle Domingo
Cicirello N 215, Urbanizacin Industrial La Chalaca, Callao, inscrito en la ficha
N 45795 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao, en mrito a escritura
pblica del 20 de enero de 1997 extendida ante el notario Leonardo Bartra
Valdivieso;
Que, revisada la partida registral a que se refiere el considerando
precedente, se aprecia que figura como titular de dominio del inmueble el
Comit 94 de Microbuses Lima-Callao, de conformidad con la escritura de
compraventa del 5 de junio de 1991 otorgada por la Juez del Primer Juzgado
Civil del Callao Dra. Mirian Raquel Muoz Gallardo en rebelda de la sociedad
conyugal conformada por Jess Ramos Orbegozo y Francisca Patio de
Ramos e Inmuebles Miranave Larrabure S.R.Ltda. a favor del comit referido,
que comparece representado por Mario Mendoza Guilln en calidad de
secretario general, ante el notarlo Mximo Luis Vargas Honores (asiento 1-c
extendido en mrito al ttulo archivado N 2341 del 19 de setiembre de 1991);
Que, cabe aclarar que, inicialmente se independiz en la partida registral
sub materia el lote N 9, manzana B de la Urbanizacin Industrial La Chalaca
con un rea de 296.50 m2, al que posteriormente -segn consta del asiento 2b)- se acumul el lote N 8 de la misma manzana y urbanizacin con un rea
de 296.50 m2, inscrito anteriormente en la ficha N 45737 del Registro de
Propiedad Inmueble del Callao, a favor del comit referido, de conformidad con
la escritura pblica del 12 de junio de 1991, otorgada por la Juez del Primer
Juzgado Civil del Callao en rebelda de Inmuebles Miranave Larrabure

S.R.Ltda., conformando, como consecuencia de la acumulacin, una nueva

unidad inmobiliaria (Lote 8-9, manzana B de la Urbanizacin Industrial La
Chalaca) signada con el N 215 de la calle Domingo Cicirello, con un rea total
de 593.00 m2, materia del ttulo alzado;
Que, el artculo 124 del Cdigo Civil establece que el ordenamiento
interno y la administracin de la asociacin que no se haya constituido
mediante escritura pblica inscrita, se regula por los acuerdos de sus
miembros, aplicndose las reglas establecidas en los artculos 80 a 98, en lo
que sean pertinentes, pudiendo comparecer en juicio representada por el
presidente del consejo directivo o por quien haga sus veces; asimismo, el
artculo 125 dispone que los aportes y las cuotas de los asociados, as como
los bienes que adquiera la asociacin, constituyen su fondo comn, siendo que
mientras est vigente la asociacin no se puede pedir la divisin y particin de
dicho fondo, ni el reembolso de las aportaciones de los asociados y el artculo
126 seala que el fondo comn responde de las obligaciones contradas por los
representantes de la asociacin, aadiendo que de dichas obligaciones
responden solidariamente quienes acten en nombre de la asociacin aun
cuando no sean sus representantes;
Que, como se aprecia de la exposicin de motivos de los artculos
citados (Exposicin de Motivos y Comentarios compilados por Revoredo de
Debakey Delia, Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1988) se
reconoce la asociacin que no se haya constituido mediante escritura pblica
inscrita (formalidad que determina la categora de persona jurdica), como
sujeto de derecho -cuyo centro de imputacin jurdica es una pluralidad
organizada de personas naturales- el que se regula por acuerdo de sus
miembros, aplicndose las reglas establecidas para la asociacin en lo que sea
pertinente; en tal sentido, comparece en juicio (por lo que se encuentra
capacitada para interponer las acciones que pudieran serle convenientes en
resguardo de sus intereses), mantiene sus bienes como un fondo comn
indiviso (integrado por los aportes y las cuotas de los asociados as como los
bienes que adquiera, no pudiendo ser materia de particin, en tanto es
atribuible al sujeto de derecho denominado asociacin no inscrita,
considerndose, por lo tanto, indivisible y en tal sentido, los asociados carecen
de derechos sobre el mismo) y en su caso, responde por las obligaciones
contradas por los representantes de la asociacin y quienes actan en su
nombre responden solidariamente por las obligaciones contradas; la
asociacin no inscrita opera en la vida social como si fuera una persona
jurdica, aunque formalmente no lo es por haberse omitido su inscripcin en el
Registro correspondiente, no obstante ello, sin dejar de ser un conjunto
organizado de personas, por mandato de la ley, se constituye en sujeto de
derecho dotada de cierta capacidad jurdica, que sin embargo, se distingue,
esencialmente, de la asociacin considerada como persona jurdica, en que en
esta ltima, sus miembros no responden de las obligaciones contradas por la
asociacin; en cambio en la asociacin no inscrita, los integrantes de la
asociacin que hubieren intervenido en nombre de la misma, responden
solidariamente por las obligaciones contradas;

Que, se desprende de los ttulos archivados en mrito a los cuales se

extendieron los asientos 2-b (acumulacin), 3-b (numeracin), 4-b (declaratoria
de fbrica) y 1-c (compraventa) de la ficha N 45795 del Registro de Propiedad
Inmueble del Callao, que el Comit 94 de Microbuses Lima-Callao (titular de
dominio del inmueble submateria), presenta elementos que permiten colegir
que se encuentra dentro del supuesto a que se refiere el considerando
precedente, dado que si bien no consta inscrita en el Registro, se aprecia la
existencia de una organizacin de personas sujeta a los acuerdos de sus
miembros, que compareci en juicio y eventualmente celebr contratos con
terceros, contando con un fondo comn integrado por los inmuebles adquiridos;
Que, de otro lado, en virtud del ttulo archivado N 10640 del 28 de
agosto de 1996, que contiene la escritura pblica del 22 de agosto de 1996
otorgada ante el notario Dr. Leonardo Bartra Valdivieso, se inscribi en la ficha
N 728 del Libro de Asociaciones del Registro de Personas Jurdicas del
Callao, la Asociacin Comit 94 de Microbuses Lima-Callao, persona jurdica
que tiene como fin promover la integracin de sus asociados, fomentar
actividades culturales, educativas, recreacionales, deportivas y de bienestar
social de sus miembros y familiares;
Que, asimismo, se aprecia del asiento 2 de partida registral mencionada
que, dicha asociacin, en virtud de la escritura pblica del 24 de octubre de
1996 otorgada ante el notario Dr. Leonardo Bartra Valdivieso, modific su
denominacin a Comit 94 de Microbuses Lima-Callao (ttulo N 13971 del 20
de noviembre de 1996);
Que, en el artculo 1 del estatuto de la asociacin mencionada
anteriormente, se indic que la asociacin que se constituye existi como una
idea primigenia de los asociados desde el 29 de junio de 1974 pero hasta la
fecha no se hizo ningn trmite que permita su personera jurdica inscrita en el
Registro de Personas Jurdicas de los Registros Pblicos del Callao, por lo que
se deja constancia que la indicada fecha ser considerada como aniversario de
la asociacin, asimismo, se dej constancia que la asociacin teniendo el
carcter de persona jurdica irregular adquiri el inmueble ubicado en la calle
Domingo Cicirello N 215 de la Urbanizacin Industrial La Chalaca, Callao,
cuyo dominio corre inscrito en la ficha N 45795 del Registro de Propiedad
Inmueble del Callao;
Que, el articulo 77 del Cdigo Civil establece que la existencia de la
persona jurdica de derecho privado comienza el da de su inscripcin en el
registro respectivo, salvo disposicin distinta de la ley, asimismo, dispone que
la eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurdica antes de
su inscripcin queda subordinada a este requisito y a su ratificacin dentro de
los tres meses siguientes de haber sido inscrita;
Que, se aprecia del acta de asamblea general ordinaria de socios del 5
de mayo de 1983, inserta en la escritura pblica del 5 de junio de 1991 a que
se refiere el segundo considerando (extendida en el libro de actas N 5221
legalizado el 16 de abril de 1979 ante el Segundo Juzgado Civil del Callao),
que dicha sesin -en la que se eligi como secretario general al referido Mario

Mendoza Guilln- se llev a cabo con la asistencia de 72 asociados;

igualmente, segn consta del acta de asamblea general del 29 de setiembre de
1992 (extendida en el libro de actas N 520 legalizado el 23 de julio de 1992
ante el Juez Provisional del Cuarto Juzgado de Paz Letrado del Callao), inserta
en la escritura pblica de declaratoria de fbrica del 30 de marzo de 1993,
dicha asamblea se llev a cabo con la asistencia de 40 asociados;
Que, por el contrario, la asociacin inscrita en la ficha N 728 del Libro
de Asociaciones del Registro de Personas Jurdicas del Callao, fue constituida
por 10 personas, como se aprecia de la asamblea del 19 de agosto de 1996
inserta en la escritura pblica del 22 de agosto de 1996 (extendida en el libro
de actas N 18058 legalizado el 16 de agosto de 1996), de otro lado, la
asamblea del 21 de octubre de 1996 (extendida en el libro de actas N 18058
referido), inserta en la escritura publica del 24 de octubre de 1996 a que se
refiere el octavo considerando, se llev a cabo con la asistencia de 10
asociados;
Que, los ttulos presentados al Registro, estn sujetos a la calificacin
que efecta el Registrador, la misma que se realizar teniendo como base
diversos principios, que como requisitos y presupuestos tcnicos para la
inscripcin contempla nuestro sistema registral, ello con el objeto de establecer
si el derecho o situacin jurdica contenidas en el ttulo as como las
titularidades que corresponden a dichas situaciones pueden acceder al
Registro a travs de la inscripcin, alcanzando de esta manera la publicidad
registral con los beneficios de legitimacin y proteccin que emanan de la
misma;
Que, si bien existe coincidencia entre la denominacin de la asociacin
no inscrita titular de dominio del Inmueble materia del presente recurso y la
asociacin inscrita en la ficha N 728 del Libro de Asociaciones del Registro de
Personas Jurdicas del Callao, aprecindose concordancia respecto de algunos
asociados de las mismas y asimismo, esta ultima indic ser propietaria del
inmueble materia del ttulo alzado; debe tenerse en cuenta que, como se ha
sealado, el Comit 94 de Microbuses Lima-Callao (asociacin no inscrita)
contaba cuando menos con 72 asociados y la asociacin Comit 94 de
Microbuses Lima-Callao (debidamente inscrita) cuenta nicamente con 10
asociados;
Que, en consecuencia, de los documentos obrantes en el Registro, no
consta en forma fehaciente que la asociacin no inscrita efectivamente
corresponda a la persona jurdica mencionada -sin que ello implique en forma
alguna cuestionar o dejar de reconocer la inscripcin obrante en la ficha N 728
del Libro de Asociaciones del Registro de Personas Jurdicas del Callao- en tal
sentido, dado que la compraventa sub materia implica la disposicin de un bien
de propiedad de la asociacin no inscrita, no resulta coincidente el ttulo alzado
y los antecedentes obrantes en el Registro, debiendo en todo caso,
presentarse documentos fehacientes que conlleven a establecer dicha
identidad, lo que, si no es factible de acreditar ante sede registral, en definitiva,
deber ser acreditado ante el Poder Judicial;

Que, respecto al segundo extremo, como se ha sealado en el quinto

considerando, el fondo comn se imputa a la asociacin en cuanto
organizacin de personas, perteneciendo a la misma pese a no haberse
constituido el centro unitario ideal que caracteriza formalmente a la persona
jurdica, ello encuentra sustento, en que nuestro ordenamiento regula a la
asociacin no inscrita como sujeto de derecho;
Que, asimismo, si bien el artculo 125 del Cdigo Civil establece que
mientras est vigente la asociacin no se puede pedir la divisin y particin del
fondo comn, ni el reembolso de las aportaciones de los asociados, no implica
-al respecto, existen opiniones divergentes en la doctrina- que una vez que la
asociacin se disuelva y liquide, el fondo comn pueda ser entregado a los
asociados, dado que segn la remisin establecida en el artculo 124 del
Cdigo Civil, es aplicable el artculo 98 de dicha norma, que expresamente
excluye a los asociados de beneficiarse con el haber neto resultante una vez
practicada la liquidacin de la asociacin, ello debido a que la distribucin a los
asociados, si hubiere un remanente, desnaturalizara la finalidad no lucrativa
inherente a la naturaleza de la asociacin;
Que, en ese orden de ideas, no puede asumirse la existencia de
copropiedad y por ende de acciones y derechos correspondientes a los
asociados sobre el fondo comn, debiendo revocarse el segundo extremo de la
observacin;
De conformidad con el artculo IV del Ttulo Preliminar, artculos 150 y
151 del Reglamento General de los Registros Pblicos y dems normas antes
glosadas, no resulta procedente amparar la presente solicitud; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
REVOCAR el segundo extremo de la observacin formulada por el
Registrador del Registro de Propiedad Inmueble del Callao y CONFIRMAR lo
dems que contiene, de conformidad con los considerandos de la presente
resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA VSQUEZ TORRES
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral
FERNANDO TARAZONA ALVARADO
Vocal del Tribunal Registral
SAMUEL GLVEZ TRONCOS
Vocal del Tribunal Registral

LIQUIDACIN REGISTRAL - Criterios aplicables

LIQUIDACIN REGISTRAL
Criterios aplicables Que, la tasa de derechos registrales aprobada por Decreto
Supremo N 37-94-JUS, adecuada a los montos vigentes de la UIT segn
Resolucin Jefatural N 006-2001-ORLC-JEF, establece que el monto por los
derechos de presentacin de cada acto es la suma de S/. 7.00 nuevos soles,
desprendindose que siendo dos actos los que contiene el ttulo, a saber el de
ampliacin y renovacin de embargo, se debe de pagar la suma de S/. 14.00
nuevos soles; asimismo para la inscripcin de la ampliacin de embargo, la
mencionada tasa establece por la inscripcin de embargos, el uno punto cinco
(1.5) por mil del valor del acto o contrato.
RESOLUCIN N 374-2001-ORLC/TR (Publicada el 14 de setiembre del 2001)
Lima, 29 de agosto de 2001
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por EDICIONES
PERIODSTICAS Y PROMOTORA DE ESPECTCULOS CENTAURO contra la
liquidacin formulada por el Registrador del Registro de Propiedad Inmueble
del Callao, Dr. Javier Gmez De La Torre Briceo, a la solicitud de inscripcin
de renovacin y ampliacin de embargo en mrito a partes judiciales. El ttulo
se present el 14 de marzo de 2001 con el N 3007; interviniendo como Vocal
ponente el Dr. Samuel Glvez Troncos; y,
CONSIDERANDO
Que, mediante el ttulo materia de grado se solicita la inscripcin de la
renovacin y ampliacin de embargo inscrito en el asiento 3-d, aclarado en el
asiento 4-d y renovado en el asiento 8-d de la ficha N 24639 del Registro de
Propiedad Inmueble del Callao, en mrito al parte judicial remitido por el
Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia de Ventanilla, mediante Oficio N
2000-00205-0-0704-JM-CI-01 del 1 de diciembre de 2000 y parte aclaratorio
remitido por el Quincuagsimo Segundo B Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, mediante Oficio N 29547-96-52B JECL/CACP del 18 de mayo de 2001;
Que, la renovacin y actualizacin de embargo est referida al predio
rstico denominado Los Carrizales ubicado en el Valle de Chilln del distrito de
Ventanilla Provincia Constitucional del Callao, inscrito en la ficha N 24639 del
Registro de Propiedad Inmueble del Callao;
Que, de conformidad con lo previsto en el artculo 154 del Reglamento
General de los Registros Pblicos, procede interponer recurso impugnatorio
contra las tachas y dems decisiones que tomen los Registradores, siendo la
liquidacin, una decisin del Registrador;

Que, en este sentido, el recurrente, por no considerarla de acuerdo a ley,

ha formulado apelacin contra la liquidacin de derechos registrales efectuada
por el Registrador, ascendente a la suma de S/. 3 153.82 nuevos soles;
Que, conforme se advierte del asiento 3-d de la ficha N 24639, corre
inscrito un embargo hasta por la suma de US$ 145 000.00 dlares americanos,
renovado -segn consta en el asiento 8-d- por Resolucin del 29 de noviembre
de 1996, ordenado por el Quinto Juzgado Transitorio Corporativo de Lima que
despacha la Juez Dra. Carmen Chvez Teves, asistente Rodolfo Quezada
Escobedo, en los seguidos por Ada Sandra Melgarejo Jaimes con Servicios
Inmobiliarios, el mismo que es materia de renovacin y ampliacin conforme se
advierte del ttulo subexmine;
Que, mediante Resolucin N 72 del 16 de enero de 1998 expedida por
el Juez a cargo del Quincuagsimo Sexto Juzgado Especializado Civil de Lima,
se dispone ampliar el embargo precitado hasta por la suma de US$ 450 000.00
ms (sic); asimismo mediante Resolucin N 10 del 27 de octubre de 1999, se
ordena renovar el embargo referido hasta por la suma total de US$ 595 000.00
dlares americanos, resoluciones que corren insertas en el ttulo materia de
alzada;
Que, la tasa de derechos registrales aprobada por Decreto Supremo N
37-94-JUS del 28 de junio de 1994, adecuada a los montos vigentes de la UIT
segn Resolucin Jefatural N 006-2001-ORLC-JEF del 3 de enero de 2001,
establece que el monto por los derechos de presentacin de cada acto es la
suma de S/. 7.00 nuevos soles, desprendindose que siendo dos actos los que
contiene el ttulo a saber el de ampliacin y renovacin de embargo se debe de
pagar la suma de S/. 14.00 nuevos soles; asimismo para la inscripcin de la
ampliacin de embargo, la mencionada tasa establece por la inscripcin de
embargos, el uno punto cinco (1.5) por mil del valor del acto o contrato;
Que, en este caso, el acto de la ampliacin de embargo asciende slo a
la suma de US$ 450 000.00 dlares americanos el cual adicionado a la suma
de US$ 145 000.00 dlares americanos, cuyos derechos ya se encuentran
pagados, da la suma total del embargo de US$ 595 000.00, como se ha
indicado anteriormente y considerando que a la fecha de presentacin del ttulo
la tasa de cambio del dlar era de S/. 3 516 nuevos soles, se obtiene como
resultado la suma de S/. 2 373.30 nuevos soles por el derecho de inscripcin
de dicha ampliacin del embargo;
Que, asimismo, atendiendo que por la inscripcin o anotacin de cada
acto o contrato no susceptible de valorizacin, el derecho de inscripcin es de
S/. 7.00 nuevos soles, conforme a lo previsto en el numeral 5 del rubro B) de la
Resolucin Jefatural N 006-2001-ORLC-JEF del 3 de enero de 2001, el
derecho de inscripcin de la renovacin de embargo asciende a la suma de S/.
7.00;
Que, de lo mencionado en los considerandos que preceden, el derecho
a pagar asciende a la suma total de S/. 2 394.30 nuevos soles de los cuales el
apelante ha pagado la suma de S/.14.00, mediante recibo N 00003769 del 14

de marzo de 2001, quedando una diferencia a pagar de S/. 2 380.30 nuevos

soles;
Que, en consecuencia, la liquidacin efectuada por el Registrador no se
encuentra conforme a los montos de los actos materia de rogacin, por lo que
resulta procedente amparar la presente solicitud;
Que, en cuanto al oficio adjuntado en copia simple, mediante Hoja de
Trmite Documentario N 30052 del 16 de julio de 2001, dicha copia no da
mrito para su calificacin conforme a lo previsto en el artculo 123 del
Reglamento General de los Registros Pblicos;
Que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2011 del Cdigo
Civil, el Numeral IV del Ttulo Preliminar y artculos 150 y 151 del Reglamento
General de los Registros Pblicos; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
REVOCAR la liquidacin de los derechos registrales formulada por el
Registrador del Registro de Propiedad Inmueble del Callao, por los
fundamentos expuestos en la presente Resolucin y DISPONER que la misma
se realice conforme a lo expresado en el octavo, noveno y dcimo
considerandos.
Regstrese y comunquese.
ELENA VSQUEZ TORRES, Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal
Registral; FERNANDO TARAZONA ALVARADO, Vocal del Tribunal Registral;
SAMUEL GLVEZ TRONCOS, Vocal del Tribunal Registral

RECURSO DE APELACIN ANTE EL TRIBUNAL REGISTRAL - Requistos del

escrito
RECURSO DE APELACIN ANTE EL TRIBUNAL REGISTRAL
Requistos del escrito
El escrito conteniendo el recurso de apelacin
deber incluir los fundamentos que la sustenten y estar autorizado por un
abogado, adems de indicar el domicilio para efecto de las notificaciones,
requirindose adicionalmente para su admisibilidad, que acompae al escrito,
el comprobante de pago de la tasa registral.
RESOLUCIN N 418-2001-ORLC/TR (Publicada el 30 de setiembre del 2001)
Lima, 27 de setiembre de 2001

VISTO, el Recurso de Apelacin interpuesto por el SINDICATO DE

TRABAJADORES DEL MERCADO PARTICULAR MIGUEL GRAU, mediante
hoja de trmite N 30151 del 17 de julio de 2001, contra la observacin
formulada por el Registrador del Registro de Personas Jurdicas, Dr. Ricardo
Juan Cuadros Bustios, a la solicitud de inscripcin de NOMBRAMIENTO DE
JUNTA DIRECTIVA DE ASOCIACION. El ttulo se present con el N 93063 del
18 de mayo de 2001; y,
CONSIDERANDO
Que, con arreglo a lo previsto en el artculo 101 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
aprobado por el D.S. N 02-94-JUS, concordado con el acpite B.8 numeral 02
del Texto nico de Procedimientos Administrativos de la Superintendencia
Nacional de los Registros Pblicos y de sus rganos desconcentrados,
aprobado por D.S. N 004-2000-JUS, el escrito conteniendo el recurso de
apelacin deber incluir los fundamentos que la sustenten y estar autorizado
por un abogado, adems de indicar el domicilio para efecto de las
notificaciones, requirindose adicionalmente para su admisibilidad, que
acompae al escrito, el comprobante de pago de la tasa registral;
Que, la Tercera Sala del Tribunal Registral ha procedido a notificar
debidamente al apelante mediante Oficio N 258-2001-ORLC/TR de fecha 18
de julio de 2001, no resultando posible la notificacin en dicha oportunidad
debido a la inexistencia de la direccin consignada, segn se explica en la
Carta N 174-2001/SERPOST remitida por el Supervisor de Servicios Postales
- SERPOST, Sr. Julio Tarazona Zorrilla, procedindose a la notificacin
mediante publicacin en el Diario Oficial El Peruano, hecho que se puede
constatar en la edicin correspondiente al da 8 de setiembre del presente,
otorgndosele al apelante, el plazo legal de 48 horas para el cumplimiento de
los requisitos formales a que se refiere el primer considerando, bajo
apercibimiento de la no admisin del recurso, de conformidad con el artculo 64
de la referida Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos;
Que, habiendo transcurrido el plazo concedido sin que el recurrente
haya cumplido con subsanar las omisiones indicadas, conforme se constata del
Memorndum N 104-2001-ORLC/GAF-OTD del 19 de setiembre del 2001,
expedido por la seora Mara del Carmen Crdenas Siancas, Jefe (e) de la
Oficina de Trmite Documentario de la ORLC, se procede a emitir la resolucin,
haciendo efectivo el apercibimiento indicado; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
Declarar INADMISIBLE el recurso de apelacin interpuesto contra la
observacin mencionada en la parte expositiva, por las razones expresadas en
la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.

LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA, Presidente de la Tercera Sala del

Tribunal Registral; GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, Vocal del Tribunal
Registral; NORA MARIELLA ALDANA DURAN, Vocal del Tribunal Registral

ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

EL RECURSO DE RECONSIDERACIN

EL RECURSO DE RECONSIDERACIN
RESOLUCIN ADMINISTRATIVA DEL TITULAR
MINISTERIO PBLICO N 009-97-SE-TP-CEMP
RECURSO DE RECONSIDERACIN
Lima, 6 de enero de 1997.

DEL

PLIEGO

DEL

VISTO
El Recurso de "Apelacin" interpuesto contra la Resolucin
Administrativa del Titular del Pliego del Ministerio Pblico N 205-96-SE-TPCEMP por el ex servidor JULIO DAMIN PUCAR SALVADOR; el informe N
001-97-MP-FN-DICAJ y los antecedentes.
CONSIDERANDO
Que, mediante la resolucin impugnada se impone la medida
disciplinaria de destitucin al servidor JULIO DAMIN PUCAR SALVADOR,
por inconducta funcional;
Que, el recurso que interpone est dirigido contra una Resolucin de la
mxima autoridad administrativa del Ministerio Pblico, ste no puede ser de
apelacin por lo que debe tenerse por reconsideracin, de acuerdo con el
artculo 103 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N 02-94-JUS;
Que, el recurso de reconsideracin que interpone el recurrente, no est
aparejado de nueva prueba instrumental que manda la ley, artculo 98 del Texto
nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N 02-94-JUS; en tanto los
que acompaa ya fueron presentados y actuados por ante la Comisin
Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios, por lo que, debe
declararse improcedente el citado recurso; quedando agotada la va
administrativa;
De conformidad con los artculos 98 y 103 del Texto nico Ordenado de
la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos; y al amparo
de la Ley N 26623 y su modificatoria N26695; Resolucin de la Comisin
Ejecutiva del Ministerio N 035-96-MP-FN-CEMP y Resolucin Administrativa
del Titular del Pliego del Ministerio Pblico N 005-96-SE-TP-CEMP;
Estando a la visacin del Gerente Central de Asesora Jurdica;
SE RESUELVE
Artculo Primero.- DECLARAR IMPROCEDENTE el Recurso de
Reconsideracin interpuesto contra la Resolucin Administrativa del Titular del
Pliego N 205-96-SE-TP-CEMP, por el ex servidor JULIO DAMIN PUCAR
SALVADOR, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente
resolucin.
Artculo Segundo.- DECLARAR agotada la va administrativa.
Regstrese, comunquese y publquese.

JOSE ANTONIO LUNA BAZO, TITULAR DEL PLIEGO DEL MINISTERIO

PBLICO.

RESOLUCIN ADMINISTRATIVA DEL TITULAR

MINISTERIO PBLICO N 027-97-SE-TP-CEMP

DEL

PLIEGO

DEL

RECURSO DE RECONSIDERACIN
Lima, 16 de enero de 1997.
VISTO
El Recurso de Reconsideracin interpuesto por el ex servidor doctor
Juan Jos Grndez Vargas contra la Resolucin Administrativa del Titular del
Pliego del Ministerio Pblico N 183-96-SE-TP-CEMP, el Informe N 005-97MP-FN-DICAJ; y los antecedentes.
CONSIDERANDO
Que, el Recurso de Reconsideracin que interpone el recurrente, est
dirigido contra una Resolucin Administrativa de la mxima instancia, esto de
acuerdo con el artculo 103 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo
N 02-94-JUS;
Que, el recurso interpuesto por el ex servidor doctor Juan Jos Grndez
Vargas, no acompaa nueva prueba instrumental que desvirte el sustento de
la Resolucin Administrativa materia del presente caso, tal como est previsto
en el artculo 98 del Texto nico acotado, por lo que debe declararse
improcedente;
De conformidad con los artculos 98 y 103 del Texto nico Ordenado de
la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos; al amparo de
la Ley N 26623; Reglamento de Organizacin y Funciones de la Comisin
Ejecutiva del Ministerio Pblico, aprobado por Resolucin de la Comisin
Ejecutiva del Ministerio Pblico N 035-96-MP-FN-CEMP; Reglamento de
Organizacin y Funciones de la Secretara Ejecutiva de la Comisin Ejecutiva
del Ministerio Pblico, aprobado por Resolucin Administrativa del Titular del
Pliego del Ministerio Pblico N 005-96-SE-TP-CEMP; y de acuerdo con el
Informe de la Divisin Central de Asesora Jurdica; y,
Estando a la visacin del Gerente Central de Asesora Jurdica;
SE RESUELVE
Artculo Primero.- DECLARAR improcedente el Recurso de
"Reconsideracin" interpuesto por el ex servidor doctor Juan Jos Grndez

Vargas, contra la Resolucin Administrativa del Titular del Pliego N 183-96-SETP-CEMP, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo Segundo.- DECLARAR agotada la va administrativa.
Regstrese, comunquese y publquese.
JOSE ANTONIO LUNA BAZO; Titular del Pliego del Ministerio Pblico

ANLISIS
I. CUESTIONES PRELIMINARES
Los recursos administrativos o impugnativos implican la actuacin de los
particulares ejerciendo su derecho a la contradiccin administrativa, es decir se
plantea a la Administracin la revisin de sus propios actos -sean estos
emitidos por el mismo grado jerrquico o uno superior-. Respecto a la razn de
ser de los recursos impugnativos autores como DE LA MORENA(1) recogen de
la prctica administrativa la idea de que los recursos administrativos "cumplen
la funcin de garanta para la administracin: la de darle, al menos, una
segunda oportunidad de rectificar sus errores jurdicos, si considera que actu
de manera ilegal o incoveniente, o de aprestarse a mejor defender mejor el
inters pblico, si estima que actu correctamente..."; otro sector de la doctrina
otorga ms relevancia a los recursos administrativos entendidos como una
garanta para el administrado, en esta lnea DIEZ(2) seala que en el entendido
que estos "permiten que los administrados puedan reaccionar en defensa de
sus derechos e intereses legtimos contra las decisiones administrativas que
los afectan y eventualmente eliminar el perjuicio que comportan".
Sea que se quiera dar ms relevancia a alguna de las posiciones
expuestas o se las entienda como de igual importancia, en la medida que es
necesario delimitar el campo de accin de los recursos administrativos, es
menester distinguir los actos recurribles, siguiendo la clasificacin de
MORN(3) se considera actos impugnables los siguientes:
1.
Actos definitivos o resoluciones: Son aquellos actos que se
pronuncian decidiendo en base al procedimiento administrativo y concluyen la
instancia administrativa -incluyendose el silencio administrativo-, para lo cual no
ser relevante la calificacin del contenido en razn de que ste depender del
trmite seguido en el procedimiento. Para estos efectos, el artculo 186.1. de la
Ley del Procedimiento Administrativo General -Ley N 27444- comprende a "las
resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el silencio
administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se
refiere el inciso 4) del artculo 188(4), el desistimiento, la declaracin de
abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliacin o
transaccin extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la

prestacin efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de

peticin graciable".
2.
Actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento: Los actos de trmite que signifiquen la no continuacin del
procedimiento, en este sentido el artculo 186.2. de la Ley N 27444 dispone
que pondr fin al procedimiento "la resolucin que as lo declare por causas
sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo".
3.
Actos de trmite que produzcan indefensin: Se entiende por
aquellos actos que no tienen la calidad de definitivo pero significan para el
administrado la imposibilidad de defenderse de otra forma, en este sentido los
principios contenidos en el artculo IV de la Ley N 27444 para estos efectos
disponen en el inciso 1.2. que "Los administrados gozan de todos los derechos
y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende
el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener
una decisin motivada y fundada en derecho ...".
Una vez determinados los actos objeto de impugnacin debemos hacer
las distinciones bsicas de los recursos administrativos con el objeto de
determinar la naturaleza del recurso de reconsideracin, para lo cual
consideramos funcional acudir a la clasificacin en razn del rgano resolutor
del recurso impugnatorio, es la siguiente:
- Recursos de revocatoria.
- Recursos de alzada.
Los recursos de revocatoria implican que el administrado recurrir ante
el mismo nivel jerrquico que emiti el acto administrativo impugnado, con el fin
de que este revise su propia resolucin en observancia de la legalidad o
criterios de oportunidad. En el Per se le defini como recurso de
reconsideracin, estuvo regulado por el Artculo 98 del Texto nico Ordenado
de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto
Supremo N 02-94-JUS)(5) y desde el 11 de octubre importa el artculo 208 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444)(6).
Los recursos de alzada son aquellos cuyo objeto es la revisin de actos
administrativos realizados por un inferior jerrquico, y de ah su nombre, en
tanto involucra que el recurso sea presentado ante la instancia que emitiera la
ltima resolucin y sta eleve al superior la impugnacin -salvo en algunos
procedimientos especiales donde l recurso se presenta al superior jerrquico
sin pasar por la instancia impugnada-. La legislacin nacional ha considerado a
esta categora en dos tipos de recursos que en esta oportunidad no
analizaremos: el recurso de apelacin y el de revisin.
II.

DEFINICIN DE RECURSO DE RECONSIDERACIN

Como distinguamos lneas arriba, el recurso administrativo de

Reconsideracin es el mecanismo procesal de impugnacin mediante el cual el

administrado tiene la posibilidad de replicar un acto administrativo recurrible

emitido por una autoridad ante esta misma, cuya presentacin para el
administrado es opcional -pudiendo presentar en su lugar el recurso de
apelacin al superior jerrquico o de revisin si ste fuera de compencia
nacional, sin ser requisito la previa presentacin del recurso de
reconsideracin- y con la excepcin de que el acto administrativo impugnado
se emitiera por una autoridad administrativa no sujeta a superior jerrquico por
tanto considerada como ltima instancia administrativa, es decir que la
resolucin sobre un recurso de reconsideracin en esta situacin excepcional
implicar el agotamiento de la va administrativa.
Bajo lo dispuesto por el artculo 207.2. de la Ley N 27444, el trmino de
interposicin del recurso de reconsideracin es de 15 das hbiles y el plazo de
la Administracin para pronunciarse sobre el recurso de reconsideracin es de
30 das hbiles.
El recurso deber sustentarse en nueva prueba instrumental, el
fundamento de esta exigencia se origina en que la citada Ley N 27444 asume
que la autoridad administrativa acta bajo criterios estructurados y con
diligencia, por lo que el administrado debe poder presentar elementos de juicio
distintos a los considerados para la emisin del acto impugnado que le
permitan a la instancia administrativa que emiti ste -de ser el casodeterminar la ilegalidad o falta de oportunidad del acto recurrido. La nueva
prueba instrumental podr ser cualquier medio probatorio autorizado en el
procedimiento administrativo, resultando suficiente como nueva prueba la
presentacin de documentacin original, cuando el expediente obra en copia
simple, una nueva argumentacin sobre los mismos hechos, etctera.
Para la Administracin el Recurso de Reconsideracin significar la
oportunidad de corregir el acto administrativo -sea modificndolo o dejndolo
sin efecto- o bien puede optar por confirmar la resolucin que sta emitiera
declarando infundada o improcedente la impugnacin. Es necesario anotar que
en la prctica el recurso de reconsideracin no suele ser observado con
objetividad por el rgano decisorio puesto que como se ha visto se pronunciar
sobre su mismos actos; lo referido se confirma en una estadstica realizada por
el INDECOPI sobre el porcentaje de recursos de reconsideracin declarados
fundados por las Comisiones de Proteccin al Consumidor y de Represin de
la Competencia
Desleal cuyos resultados son de 0.00% y 0.63%
respectivamente. Esto exige un anlisis amplio sobre las condiciones
necesarias para el cambio de esa realidad, pero en lo concerniente a este
escrito nos referiremos en particular a la no aceptacin de recursos de
reconsideracin en razn de la falta de presentacin de nueva prueba
instrumental cuando la instancia respectiva determine que el recurso de
apelacin deber entenderse como de reconsideracin en funcin de las
resoluciones anexadas.
III. ANLISIS DE RESOLUCIONES
RECONSIDERACIN ADJUNTADAS

SOBRE

RECURSOS

DE

En las resoluciones anexadas lneas arriba se presenta la situacin de

dos particulares que impugnan actos administrativos y en ambos casos se
declara improcedente sus respectivos recursos bajo el mismo argumento: falta
de exhibicin de nueva prueba instrumental como fundamento del recurso de
reconsideracin. As, en la Resolucin N 009-97-SE-TP-CEMP observamos
que el administrado presenta Recurso de Apelacin ante una instancia
administrativa no sujeta a superior jerrquico, razn por la cual la
Administracin califica el recurso como de Reconsideracin, sin merituar
actuacin adicional la Administracin declara improcedente el recurso debido a
falta de nuevo instrumento probatorio. En el segundo caso, en la Resolucin N
027-97-SE-TP-CEMP se observa que el administrado correctamente presenta
Recurso de Reconsideracin ante la nica instancia administrativa competente,
empero no adjunta nueva prueba instrumental, acto seguido la Administracin
declara improcedente el recurso. En ambos casos habra sido necesario que la
autoridad administrativa competente advierta la insuficiencia de la no
presentacin de nueva prueba instrumental y cursar al administrado para la
subsanacin correspondiente, para que, en su defecto, se declare la
improcedencia de los recursos.
En lo referente a la Resolucin N 009-97-SE-TP-CEMP es menester
reiterar que el Recurso Administrativo de Apelacin -como recurso de alzada
que es- tiene como funcin que un superior jerrquico revise y eventualmente
modifique la resolucin objeto de impugnacin proveniente de un grado
subordinado, en la medida que con esta clase de procedimiento recursal se
busca asegurar el control de legitimidad y conveniencia de los actos
administrativos de los rganos inferiores por los superiores -en este sentido es
requisito sine qua non que exista el mencionado grado superior de resolucin-.
En vista de que no es difundida entre los particulares la prctica procesal
administrativa y la estructura jerrquica de la Administracin Pblica, la
legislacin ha establecido el deber de la Administracin de corregir el error de
calificacin(7) (8) del recurso administrativo; advertido esto por el Titular del
Pliego del Ministerio Pblico, ste consigna que el recurso lo entender como
de reconsideracin. En este punto tenemos dos observaciones por hacer.
La primera observacin alude a la necesidad de que la autoridad
administrativa disponga al administrado que subsane la falta de nueva prueba
instrumental, cuestin que en este caso el Titular del Pliego no distingue. En
efecto, cuando la Administracin encuentre que el administrado calific al
recurso como de apelacin debiendo entenderse como de reconsideracin
deber observar los principios de informalismo y eficacia desarrollados en el
artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley. A lo expresado se debe sumar el
deber de la Autoridad Administrativa de impulsar el procedimiento de oficio
configurndose la necesidad -para efectos de la conducta procedimiental de la
Administracin- de que la autoridad competente plantee al administrado la
subsanacin de la falta de presentacin de nueva prueba instrumental, y por
tanto slo luego de tal actuacin y en caso de substir la falta de nueva prueba
instrumental ser correcto declarar improcedente el recurso administrativo. As
podemos observar que la legislacin no ha dejado vaco alguno en este
supuesto, en este sentido se manifiest el artculo 23 del Reglamento de la Ley
de Simplificacin Administrativa(9) y tambin se expone en la norma vigente del

artculo 125.1. de la Ley del Procedimiento Administrativo General(10). Queda

meridianamente claro entonces que por lo que debi procederse antes de
pronunciarse en la Resolucin N 009-97-SE-TP-CEMP era por el exhorto de
subsanacin al recurrente, pero es menester advertir como punto de estudio
previo a solicitar nueva prueba instrumental que no existe impugnacin previa a
la recurrida sino que se impugna el acto administrativo materia de la afectacin
de derechos del particular, esto se debe a que en este caso existe instancia
nica de resolucin y en este entendido es concebible que el particular
recurrente no cuente con nueva prueba instrumental; en este supuesto, de
exigrsele como requisito su presentacin, se le podra privar de la tutela
administrativa efectiva. En esto consiste la segunda observacin, que si bien
afecta a ambas resoluciones slo estudiaremos en esta ocasin la segunda.
La Resolucin N 027-97-SE-TP-CEMP resuelve el Recurso de
Reconsideracin planteado, disponiendo que debido a la no presentacin de
nueva prueba instrumental se declara improcedente el recurso concluyendo as
con el procedimiento recursal y la va administrativa. Sin reparos la
Administracin en esta resolucin vulnerara la tutela administrativa efectiva
(que no es ms que la tutela judicial efectiva entendida en el mbito
administrativo) puesto que no se pronuncia sobre el fondo del recurso por el
solo hecho de falta de nuevo instrumento probatorio, cuando ya no existe una
jerarqua superior en la Administracin que pueda subsanar alguna deficiencia
de ilegalidad o falta de oportunidad del acto recurrido. Este defecto ha sido
compuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General, la solucin que
plantea se expresa en el artculo 208 de este cuerpo normativo(11).
De esta forma, la falta de presentacin de nueva prueba instrumental sin
razn aparente o debido a que el particular incurri en error de calificacin del
recurso, por lo cual no deber acarrear en la improcedencia del recurso y la
finalizacin del procedimiento recursal y la va administrativa, en la medida que
bajo la regla de subsanacin documental se posibilita al administrado subsanar
la falta de presentacin de instrumento probatorio siempre que la
Administracin la solicite con antelacin y con el plazo(12) respectivo.

EN BLANCO Y NEGRO
El presidente del consejo directivo de una asociacin - Tiene poder para
litigar sin necesidad de que inscriba su nombramiento?
Es necesario tener el derecho inscrito para reivindicar un bien?

Para demandar el divorcio por conducta deshonrosa Los cnyuges tienen

que vivir bajo el mismo techo?
Si la sentencia en consulta contiene un error material El tribunal ad quem
puede subsanarlo?

El presidente del consejo directivo de una asociacin - Tiene poder para litigar
sin necesidad de que inscriba su nombramiento?
"Que al interponer la demanda la persona de (...) invoca la representacin de la
Asociacin (...) a ttulo de presidente del consejo directivo. (...) la denunciada
(...) deduce la excepcin de representacin defectuosa sealando que la
referida inscripcin no le puede ser opuesta, pues no est inscrita en los
registros pblicos; (...). As pues, an incluso en un proceso judicial para que
pueda intervenir una persona en tanto presidente del consejo directivo debe
acreditar la inscripcin de su nombramiento, (...) en el caso de autos no obra
que haya sido inscrito (...) Que estando acreditado su nombramiento como
presidente del consejo directivo segn copia certificada de fojas (...) lo que
ocurre en autos es una representacin defectuosa por cuanto su imperfeccin
radica en su falta de inscripcin (...)."
Expediente : 751-97 - Fecha

15-10-97

Comentario:
Nos parece criticable que se utilice el trmino de denunciada para
referirse a la demandada, pues segn se puede apreciar en este extracto no
estamos ante la presencia de una denuncia civil regulada por los artculos 102
y 103 del Cdigo Procesal Civil, adems que es ms apropiado el empleo de
dicho trmino en el derecho procesal penal y en determinados procedimientos
administrativos.
Ahora, slo a modo informativo, cabe mencionar que aun cuando se
requiere la inscripcin del nombramiento para el ejercicio de la representacin

de la asociacin, tal como lo sealan aqu los juzgadores, conforme al artculo

nico de la Ley N 26789, cabe la disposicin estatutaria en contrario.

Es necesario tener el derecho inscrito para reivindicar un bien?

Que, la propiedad, entre los derechos privilegiados que posee, es el de poder
reivindicar el bien dentro de la armona con el inters social y los limites de la
ley, siempre y cuando se encuentre debidamente inscrito en el Registro
pertinente, (...).
Expediente : 383-97 - Fecha : 17-11-97
Comentario:
No nos parece que la inscripcin sea un requisito sine qua non para
ejercer la accin reivindicatoria, como aqu se deja entrever, lo que supondra
que la accin reivindicatoria slo se podra ejercer sobre bienes registrados.
Para la viabilidad de dicha accin simplemente se exige que el demandante
acredite su propiedad de manera fehaciente con un ttulo legtimo de dominio,
el cual no necesariamente debe constar en registros, aunque ello fuere lo ideal.

Para demandar el divorcio por conducta deshonrosa Los cnyuges tienen que
vivir bajo el mismo techo?
Para que se produzca la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable
la vida en comn, es menester que haya vida en comn en un mismo techo,
situacin que no se da en autos (...).
Expediente : 276-97 - Fecha : 24-10-97
Comentario:
Existen otras resoluciones judiciales en sentido contrario a lo aqu
sealado, tal como la Resolucin expedida por la Sala N 6 de la Corte
Superior de Justicia de Lima recada en el expediente N 532-97 (publicada en
Dilogo con la Jurisprudencia N 22, pg 183) en la cual se dej sentado que la
causal de conducta deshonrosa puede darse a pesar de que los cnyuges
vivan separados, pues la vida en comn debe entenderse de manera extensiva
en el sentido tambin de que sea imposible reanudarla.

Si la sentencia en consulta contiene un error material El tribunal ad quem

puede subsanarlo?
Que, en la sentencia de separacin convencional obrante de fojas (...) fluye
que se ha declarado separados legalmente a Alicia Renee Vsquez Gonzles y
a don Alejandro Cristbal Vsquez Gonzles, es decir persona diferente a la
que considera la venida en grado, por lo que al emitirse la venida en consulta
se ha incurrido en causal de nulidad; en consecuencia (...) DESAPROBARON
la sentencia consultada y DISPUSIERON se remitan los autos al juzgado de
origen a fin de que el A quo proceda a emitir resolucin teniendo en cuenta los
considerandos del presente auto, en los seguidos por Alicia Renee Vsquez
Gonzles y Francisco Alberto Cceres Miranda (...)
Expediente : 339-97 - Fecha : 18-11-97
Comentario:
Si bien es cierto que cuando una sentencia es elevada en consulta los
vocales superiores slo pueden aprobar o desaprobar la misma, somos de la
opinin que en aplicacin de los principios de celeridad y economa procesal en
el presente caso, dichos magistrados debieron corregir la sentencia consultada
que contena un error material (el nombre de uno de los cnyuges), evitando
con ello la dilacin innecesaria del proceso al tener que remitirse el expediente
a la instancia anterior a efectos de un nuevo pronunciamiento.