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CONTROLE JUDICIAL DAS DECISES DO CADE1

Jos
Elaeres
Marques
Teixeira
(Mestre em Direito pela
UFSC. Procurador Regional
da Repblica. Representante
do MPF junto ao CADE)

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Unidade


e dualidade da jurisdio. 3. Controle
judicial dos atos administrativos. 4.
Discricionariedade
tcnica.
5.
Conceitos jurdicos indeterminados.
6. Concluso.

1. Introduo

O Brasil vive momentos de afirmao do Direito da


Concorrncia. natural, ento, as muitas dvidas sobre uma infinidade de
questes que tm surgido, na medida em que as proposies legais so
aplicadas aos casos concretos e, ao mesmo tempo, revelada a gama de
poderes que a legislao confere ao Conselho Administrativo de Defesa
Econmica CADE, rgo capaz, por exemplo, de vetar operaes entre
grandes conglomerados econmicos e de aplicar pesadas multas s
empresas acusadas de formao de cartel. Uma sria dvida diz respeito
abrangncia do controle judicial das decises do tribunal administrativo da
concorrncia. um tema delicado e, sem dvida, um dos mais palpitantes
do momento, o qual requer abordagem serena, isenta, sem extremismos,
1

Publicado na Revista do IBRAC, vol. 12, n 06/2005, p. 173-188.

2
levando-se em conta o sistema jurdico ao qual nos filiamos. Essa a
pretenso do presente trabalho.
2. Unidade e dualidade da jurisdio

Em se tratando de atuao do Judicirio em face das


decises oriundas de entidade da Administrao Pblica, o ponto de
partida das nossas reflexes deve ser a jurisdio, naqueles aspectos que
interessam.
Existem hoje, basicamente, dois sistemas de jurisdio: o
sistema da unidade da jurisdio e o sistema da dualidade da jurisdio. O
primeiro, tambm conhecido como sistema ingls, confere ao Poder
Judicirio o monoplio da jurisdio. O segundo, chamado de sistema
francs, atribui a soluo de certos litgios envolvendo a Administrao
Pblica ou suas autarquias a tribunais administrativos, vinculados ao Poder
Executivo.
A principal diferena entre um e outro que, no sistema
ingls, somente as decises oriundas dos rgos do Poder Judicirio que
adquirem autoridade de coisa julgada, ou seja, tornam-se imutveis; as
decises administrativas apenas sofrem os efeitos da precluso no mbito
da prpria Administrao, sujeitando-se, sem exceo, ao reexame, pelo
Judicirio, quanto sua legalidade e constitucionalidade.
Diversamente, no sistema francs, os juzes no detm o
monoplio da jurisdio: essa atividade compartilhada com os chamados
tribunais administrativos, que decidem as matrias de sua competncia
com

eficcia

vinculativa

plena,

que

significa

dizer

que

seus

pronunciamentos tambm transitam materialmente em julgado, no


podendo, portanto, ser reexaminados pelos rgos do Poder Judicirio.
O Brasil teve uma nica experincia de contencioso
administrativo no perodo do Imprio. O Conselho de Estado, alm da

3
tarefa de assessorar o Imperador, tambm decidia certas lides de Direito
Administrativo. Registra Celso Agrcola Barbi2, entretanto, que no eram
poucas as controvrsias sobre a fixao dos limites da jurisdio dos
tribunais judiciais e dos tribunais administrativos, controvrsias essas que
tinham origem, por um lado, na tradio lusitana de unidade da jurisdio,
e, por outro, nas idias extradas de livros franceses que aqui chegavam
abordando a dualidade da jurisdio vigente na Frana.
Com o advento da Repblica, o Brasil optou definitivamente
pelo sistema da unidade da jurisdio, embora a Constituio de 1969
tenha previsto, no art. 111, que a lei poderia criar contencioso
administrativo

para

julgar

as

causas

ali

mencionadas,

alm

de

estabelecer, no art. 205, que lides entre entidades maiores de direito


pblico e suas respectivas autarquias, empresas pblicas e sociedades de
economia mista seriam decididas, com eficcia vinculativa plena, pela
autoridade administrativa, ressalvado ao acionista da sociedade de
economia mista o direito de recurso ao Judicirio, por meio de ao
anulatria. Mas a lei referida no art. 111 nunca foi editada e o art. 205
no chegou a ser implementado, porque, segundo o Supremo Tribunal
Federal STF, dependia de lei regulamentadora 3, tambm no editada
pelo Congresso Nacional.
Na vigente Constituio Federal, a regra da unidade da
jurisdio est consagrada no art. 5, inciso XXXV, segundo o qual a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
de se consignar que a mesma Constituio que consagra o
sistema da unidade da jurisdio admite, entretanto, dois casos de
jurisdio anmala, porque, conforme Athos Gusmo Carneiro, exercida
por rgos alheios ao Poder Judicirio4.
2

BARBI, Celso Agrcola. Do mandado de segurana. 3. ed. Rio e Janeiro: Forense, 1977, p.
40.
3
STF. Recurso Extraordinrio n 90.102/SP. Relator: Ministro Moreira Alves. DJ de
19/02/1979, p. 1.064.
4
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p.
13.

4
O primeiro caso de jurisdio anmala aquele em que o
Senado Federal, nos processos de impeachment, julga, por crimes de
responsabilidade, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente e os
Ministros de Estado, depois de admitida a acusao pela Cmara dos
Deputados. Nessa hiptese, tambm se inclui o processo e julgamento,
ainda pelo Senado Federal, de Ministros do Supremo Tribunal Federal, do
Procurador-Geral da Repblica e do Advogado-Geral da Unio, igualmente,
nos crimes de responsabilidade (arts. 51, I, e 52, I e II, da CF).
O segundo caso de jurisdio anmala prevista na
Constituio diz respeito ao Tribunal de Contas da Unio, incumbido de
julgar as contas dos administradores e demais responsveis por
dinheiros, bens e valores pblicos (art. 71, II, da CF). No que concerne ao
aspecto contbil a regularidade das prprias contas , o julgamento do
TCU impe-se ao Judicirio.
Fora esses casos excepcionados na prpria Constituio
Federal, considerando o sistema ao qual nos filiamos, que o da unidade
da jurisdio, nenhum outro pode ser suprimido da apreciao do
Judicirio, sempre que colocado sob a forma de um pleito judicial e no qual
se alegue violao ou ameaa de violao a direito. Nas palavras de Athos
Gusmo Carneiro:
A existncia de rgos da justia administrativa ou contencioso
administrativo (Conselhos de Contribuintes, Tribunais de Recursos
Fiscais) no implica ofensa ao monoplio exercido pelo Poder Judicirio.
As decises proferidas pelos colegiados administrativos no se revestem
de carter jurisdicional; portanto, no transitam materialmente em
julgado, ficando sujeita a matria ao reexame dos Tribunais, a instncias
de quem demonstre jurdico interesse5.

3. Controle judicial dos atos administrativos

Firmado que no Brasil o Poder Judicirio quem detm o


monoplio da jurisdio e que a Constituio Federal excepciona apenas
5

CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p.


9.

5
dois casos de jurisdio anmala, avancemos no tema, ingressando agora
na seara da sindicabilidade das decises emanadas da Administrao
Pblica, focando a anlise naquelas decises que decorrem do exerccio de
um poder discricionrio.
Vale

lembrar

que

instituto

da

discricionariedade

administrativa tem origem no Conselho de Estado francs. Em um


primeiro momento, o conceito era amplo, excluindo do controle dos
tribunais todas as chamadas matrias de polcia que diziam respeito
segurana e ordem pblica6. Posteriormente, j na segunda metade do
sculo XIX, houve um pequeno avano, quando ento apenas os atos de
pura administrao eram tidos como discricionrios, no sujeitos ao
controle jurisdicional. Essa caracterstica de discricionariedade deixava de
existir quando o ato, de alguma forma, tocasse em direitos individuais,
submetendo-se, ento, ao referido controle.
Mas o grande passo dado pelo direito francs no sentido de
estabelecer limites discricionariedade administrativa, segundo Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, ocorreu com a elaborao da teoria do desvio de
poder. Por meio dessa teoria, o Conselho de Estado passou a examinar se
os

fins

visados

pelas

autoridades

supostamente

competentes

obedecendo a forma legal estavam em consonncia com o interesse


pblico. O entendimento que passou a vigorar o de que o ato
administrativo passvel de invalidao sempre que a autoridade dele se
utiliza com finalidade diversa daquela para a qual foi outorgado o poder
de pratic-lo7. Desde ento, a idia de ato discricionrio perdeu fora,
preferindo o direito francs a expresso atos praticados no exerccio de
poder discricionrio.
Essa doutrina foi acolhida no Brasil. Embora a maioria dos
autores
6

brasileiros

admita

convivncia

das

expresses

atos

Vide SOUZA, Antnio Francisco de. A discricionariedade administrativa. Lisboa: Editora


Danbio, 1987, p. 36-37.
7
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de
1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 89-90.

6
discricionrios e atos praticados no exerccio de poder discricionrio,
entende-se que o ato administrativo pode ser controlado pelo Judicirio no
tocante sua finalidade.
Hely Lopes Meirelles afirmava que o desvio de poder ou
desvio de finalidade ocorre sempre que a autoridade pratica o ato por
motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo
interesse pblico8. Quando h desvio de poder, identifica-se na prtica do
ato violao ideolgica ou moral da lei, posto que o agente deixa de
observar os fins por ela pretendidos.
Por seu turno, Celso Ribeiro Bastos lembra que h desvio de
poder administrativo na medida em que o agente serve-se do ato para
atingir finalidade alheia sua natureza. E acrescenta:
Os vcios que podem incidir nos elementos motivo e finalidade ganham
um nome abrangente de desvio de finalidade. Consiste este na
utilizao de uma competncia legal, mas para o atingimento de
finalidade diversa da contemplada no instituto ou para fins no
condizentes com o interesse pblico 9.

Nesse mesmo diapaso a lio de Diogenes Gasparini,


para quem o desvio de finalidade e o excesso de poder so defeitos do
ato, em face da legalidade (...)10. Assim, ocorre desvio de finalidade
quando o agente pretende fim diverso do interesse pblico; quando utiliza
determinado instrumental jurdico previsto em lei, com um certo fim para
obter outro, mesmo que de interesse pblico; enfim, quando o prprio
contedo do ato excede os limites legais.
No se pode deixar de registrar que, apesar de a doutrina
brasileira h dcadas reconhecer a possibilidade do exerccio de um
controle judicial baseado nos fins do ato administrativo discricionrio, com
algumas excees, os autores asseveram que o mrito
8

do ato

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros,
2005, p. 112.
9
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. So Paulo: Celso Bastos Editora,
2002, p. 151-152.
10
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 138.

7
insuscetvel de apreciao pelos juzes, ou seja, os aspectos de
oportunidade e convenincia esto reservados Administrao Pblica.
Todavia, essa perigosa indisposio, tanto doutrinria
quanto jurisprudencial, para o controle meritrio dos atos discricionrios 11
vem sendo superada aps o advento da Constituio de 1988, que, de
forma

extraordinria,

constitucionalizou

Administrao

Pblica,

promovendo uma verdadeira dependncia constitucional do Direito


Administrativo.
Desde ento, paulatinamente, tem-se firmado um
pensamento novo sobre os limites do controle judicial dos atos e decises
administrativas. Apenas para ilustrar, lembrem-se aqui as lies de
Cludio Ari Mello, Andras J. Krell e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Segundo Cludio Ari Mello:
Esse processo de constitucionalizao tem permitido inserir a
dogmtica do direito administrativo nas grandes discusses conduzidas
dentro da teoria constitucional, que (...) mantm hoje um intenso debate
com a filosofia moral e poltica e com as cincias sociais. O contato com
o direito constitucional tem produzido uma autocrtica do direito
administrativo e uma reviso dos conceitos nucleares da sua dogmtica,
dentre eles justamente a doutrina da discricionariedade administrativa,
do que tem resultado um refluxo consistente e sustentvel da tese da
injusticialibidade dos atos discricionrios 12.

Por sua vez, Andras J. Krell pontua o seguinte:


No h mais dvida, no Brasil, de que todo e qualquer ato
administrativo, inclusive o ato discricionrio e tambm aquele
decorrente da valorao administrativa dos conceitos indeterminados de
prognose, suscetvel de um controle jurisdicional mnimo, baseado nos
princpios constitucionais e nos princpios gerais de Direito. Na atual fase
ps-positivista, que foi instaurada com a ampla positivao dos
princpios gerais de Direito nos novos textos constitucionais, os atos
administrativos discricionrios no devem ser controlados somente por
sua legalidade, mas por sua juridicidade. Essa principializao do
Direito
brasileiro
(proibio
da
arbitrariedade,
razoabilidade,
proporcionalidade, igualdade, proteo da confiana legtima, etc.)
aumentou a margem da vinculao dos atos discricionrios.
11

CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis
na nova Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 186.
12
MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 232.

8
E prossegue o mencionado autor:
Nesse controle, ganham fundamental importncia os princpios da
Administrao Pblica, consagrados no art. 37 da Carta Federal: a
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
delimitam a margem de interpretao de todo o sistema jurdico e
estabelecem os limites da juridicidade de qualquer ato estatal (...) 13.

Por fim, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, apesar de reconhecer


que ao Judicirio vedado exercer o controle do mrito do ato
administrativo

discricionrio,

discricionariedade

em

seus

adverte

que

devidos

necessrio

limites,

para

colocar

impedir

a
as

arbitrariedades que a Administrao Pblica pratica sob o pretexto de agir


discricionariamente em matria de mrito 14. Para tanto, ela discorre sobre
o

que

chama

de

princpios

limitadores

da

discricionariedade

administrativa, entre os quais inclui o princpio da moralidade, os


princpios gerais de Direito, o princpio da razoabilidade e o princpio do
interesse pblico.
Ao tratar dos princpios gerais de Direito, a eminente
professora paulista ressalta que o Judicirio est legitimado a apreciar os
atos discricionrios luz de tais princpios. E dando colorido novo quele
velho conceito de legalidade, como limite discricionariedade, sustenta:
(...) em vez de afirmar-se que a discricionariedade liberdade de ao
limitada pela lei, melhor se dir que a discricionariedade liberdade de
ao limitada pelo Direito. O princpio da legalidade h de ser
observado, no no sentido estrito, concebido pelo positivismo jurdico e
adotado no chamado Estado legal, mas no sentido amplo que abrange
os princpios que esto na base do sistema jurdico vigente, e que
permitem falar em Estado de Direito propriamente dito15.

De outra parte, quando aborda o princpio da razoabilidade,


fundamentada em lies dos mais respeitveis autores nacionais, como
Ada Pellegrini Grinover, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Lcia Valle
Figueiredo e Celso Antnio Bandeira de Mello, Di Pietro conclui que a
13

KREEL, Andras J. Discricionariedade administrativa e proteo ambiental. O controle


dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos ambientais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 53-54.
14
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de
1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 130.
15
Id. op. cit., p. 173.

9
razoabilidade constitui um dos princpios limitadores discricionariedade
administrativa16.
Essa

tendncia

em

limitar

discricionariedade

administrativa tambm tem sido constatada no mbito do Judicirio. Com


efeito, ao julgar o Resp n 575.280/SP, a Primeira Turma do STJ registrou o
seguinte: (...) no h discricionariedade do administrador frente aos
direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade
vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a
garantia ptrea17.
E em outro julgado (Resp n 443.310/RS), a mesma Primeira
Turma deixou consignado que:
(...)
2. A atuao da Administrao Pblica deve seguir os parmetros da
razoabilidade e da proporcionalidade, que censuram o ato administrativo
que no guarda uma proporo adequada entre os meios que emprega e
o fim a que a lei almeja alcanar. 3. A razoabilidade encontra
ressonncia na ajustabilidade da providncia administrativa consoante o
consenso social acerca do qual usual e sensato. Razovel conceito
que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa razoabilidade
'aquilo que no pode ser'. A proporcionalidade, como uma das facetas da
razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios
conducentes consecuo das finalidades, quando exorbitantes,
superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em
confronto com o resultado almejado18.

No STF, entre os precedentes sobre o tema, vale lembrar o


RE n 131.661/ES. Do acrdo, extrai-se esta mensagem:
Na dico sempre oportuna de Celso Antnio Bandeira de Mello, mesmo
nos atos discricionrios no h margem para que a administrao atue
com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judicirio a glosa
cabvel (Discricionariedade e Controle Judicial)19.

16

Id. op. cit., p. 206.


Supremo Tribunal Federal. Resp n 575.280/SP. Relator Ministro Luiz Fux. DJ de
25/10/2004, p. 228.
18
Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 443.310/RS. Primeira Turma. Relator:
Ministro Luiz Fux. DJ de 03/11/2003, p. 249.
19
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 131.661/ES. Segunda Turma.
Relator: Ministro Marco Aurlio. DJ de 17/11/1995, p. 39.209.
17

10
Ainda sobre essa tendncia jurisprudencial de ampliao do
controle judicial dos atos discricionrios, no se poderia deixar de fazer
referncia aqui ao julgamento, pelo STF, do RE n 167.137/TO 20. Nesse
caso, estava em discusso a nomeao de conselheiros do Tribunal de
Contas Estadual. Dizia-se que dois dos nomeados para a recm-instalada
Corte de Contas de Tocantins no preenchiam, entre outros, os requisitos
do art. 73, 1o, inciso III, da Constituio Federal, aplicvel espcie, por
fora do seu art. 75, ou seja, notrios conhecimentos jurdicos, contbeis,
econmicos e financeiros ou de administrao pblica.
Por unanimidade, a Segunda Turma do Tribunal entendeu
que deve haver um mnimo de pertinncia entre as qualidades
intelectuais dos nomeados e o ofcio a desempenhar. No seu voto, o
Ministro Paulo Brossard, relator do recurso, registrou que:
(...) a comprovada idoneidade e o notrio saber, como a prpria
adjetivao ressalta, so elementos objetivos que no podem ser
desconsiderados pela discricionariedade, pela vontade, pela simples
avaliao do Governador. Esta viso distorcida do ato administrativo
praticado j seria, por si s, suficiente para demonstrar a sua
contaminao.

Por sua vez, o Ministro Nri da Silveira, ao proferir o seu


voto, afirmou que, na escolha dos membros da Corte de Contas, no pode
o Governador, no exerccio desse poder discricionrio, deixar de atentar
para os limites estabelecidos na Constituio. E acrescentou:
Se
esses
aspectos
bsicos,
quanto

qualificao
dos
escolhidos, no se cumpriram, as nomeaes no esto em
condies de subsistir, por descumprimento aos indesviveis
preceitos da Constituio
Federal.

Como se pode ver, consolida-se tanto na doutrina como na


jurisprudncia a idia de que, no atual estgio do direito nacional, no
mais

possvel

sustentar

tese

da

imunidade

judicial

dos

atos

administrativos discricionrios, no s no que diz respeito aos aspectos


formais, mas tambm no tocante ao prprio mrito.

20

Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 167.137/TO. Segunda Turma.


Relator: Ministro Paulo Brossard. DJ de 25/11/1994, p. 32.312.

11
Em face do texto constitucional e dos princpios ali contidos,
destacadamente aqueles inseridos no art. 37, que do as diretrizes
fundamentais

Administrao

Pblica,

nenhuma

autoridade

est

totalmente livre para agir ao seu talante. Assim, ainda que no exerccio de
poderes discricionrios, no que toca conformidade do ato com as normas
e os princpios constitucionais, no h liberdade, e sim vinculao. O
mvel da autoridade pblica investida de poderes discricionrios no pode
ser

outro

seno

constitucionais

de

dar

relacionados

eficcia

normas

Administrao

Pblica.

aos

princpios

Sempre

que

verificado o desvio de finalidade o descompasso do ato ou deciso


administrativa com a vontade da Constituio , a interposio judiciria
se coloca, com amplo prospecto de conhecimento.

4. Discricionariedade tcnica

A discricionariedade administrativa assume relevncia na


abordagem do tema controle judicial das decises do CADE na medida em
que os seus pronunciamentos

constituem

decises

administrativas

tcnicas21, resultantes, portanto, do exerccio de uma discricionariedade


tcnica. Alm disso, h srias controvrsias doutrinrias sobre a relao
entre conceitos jurdicos indeterminados dos quais a Lei n 8.884/94 est
repleta e discricionariedade administrativa22.
Ao tratar da discricionariedade tcnica, Marcos Juruena
Villela

Souto

ressalta

que

ela

envolve

aplicao

de

regras

experimentadas, comprovadas e comumente certas, ou, em outras


palavras, a valorao de fatos opinveis segundo pautas tcnicoadministrativas. E sobre o controle judicial de deciso dessa natureza, ele
afirma:

21

Vide OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da concorrncia. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004, p. 326-328.
22
Vide DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio
de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 98.

12
O controle da discricionariedade tcnica no pode, assim, envolver o
mrito, salvo por erro de fato, irrazoabilidade de contradio (que seria o
excesso de poder) ou por violao da lei. (...) Quando a ordem jurdica se
remete a questes tcnicas complexas de difcil compreenso ou de
impossvel reproduo probatria (por sua caracterstica intrnseca), o
juiz deve se contentar com o juzo do tolervel, ou seja, uma deciso
motivada da Administrao (j que o estado da arte ainda no permitiu a
certeza absoluta)23.

Em posio diametralmente oposta coloca-se Eros Roberto


Grau. Com efeito, seguindo a doutrina crtica do portugus Antnio
Francisco de Souza24, ele no admite que a inegvel dificuldade para o
exerccio do controle de decises altamente tcnicas

resulte em

autorizao para a Administrao Pblica deliberar conforme a sua livre


apreciao subjetiva. Na sua concepo, quando o juiz se deparar com
matria que no conhece, deve ouvir peritos, os quais esclarecero os
fatos sobre os quais decidir25.
Essa mesma linha de pensamento desenvolvida por Maria
Sylvia Zanella Di Pietro que, depois de lembrar que a discricionariedade
tcnica pode proporcionar leso ou ameaa de leso a direito, ensejando,
portanto, a correo judicial, reitera e explicita a sua posio:
Alias, tenho entendido que, entre os conceitos jurdicos indeterminados
contidos na lei, os conceitos tcnicos so precisamente os que menos
geram discricionariedade, pelo simples fato de que a indeterminao
pode desaparecer com a manifestao do rgo tcnico (cf. Di Pietro,
1991:92). No direito brasileiro, os peritos so considerados auxiliares da
Justia e, com a sua manifestao, o Poder Judicirio pode transformar
em determinado um conceito que, na lei, aparece como indeterminado.
Se a definio feita por ato administrativo for incorreta e causar dano ou
ameaa de dano, ela pode ser invalidada pelo Judicirio 26.

Cabe referir aqui, ainda, a lio de Trcio Sampaio Ferraz Jr.,


quando aborda as decises do CADE em atos de concentrao. Aps fazer
a distino entre discricionariedade tcnica prpria e discricionariedade
23

VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Direito administrativo regulatrio. Rio de Janeiro:


Lumen Juris, 2002, p. 358-360.
24
SOUZA, Antnio Francisco de. A discricionariedade administrativa. Lisboa: Editora
Danbio, 1987, p. 308-309.
25
GRAU, Eros Roberto. Discricionariedade tcnica e parecer tcnico. Revista de Direito
Pblico, So Paulo, n. 93, p. 114-121, jan./mar. 1990.
26
Idem. O papel das Agncias Reguladoras nos servios pblicos concedidos. 4. ed. So
Paulo: Atlas, 2002, p. 156.

13
tcnica imprpria, o eminente professor paulista consigna que as decises
que aprovam ou desaprovam atos de concentrao pertencem a esta
ltima categoria. Isso implica em reconhecer que, com essas decises, o
CADE no expressa um juzo de convenincia e oportunidade mas uma
vinculao a ditames legais referentes proteo da livre iniciativa e da
livre concorrncia. E, ao concluir, ressalta:
Se tais atos so vinculados, a possibilidade de recurso ao Judicirio
deve ser aprovada. O juiz h de apreciar o mrito da deciso e no
apenas questes formais de competncia e moralidade. Cabe-lhe, assim,
examinar a solidez dos critrios tcnicos embasadores da deciso 27.

O que se verifica, portanto, no que toca discricionariedade


tcnica, que, apesar de respeitveis posicionamentos em contrrio, h
uma forte tendncia doutrinria em reconhecer que ela no confere
liberdade autoridade administrativa. Assim, ao decidir uma questo que
envolve conhecimentos tcnicos, deve essa autoridade buscar sempre a
soluo tcnica mais adequada ou a melhor soluo para o caso. Quanto
mais se afastar dessa proposio, maior a probabilidade de a deciso ser
alterada mediante reviso judicial.
5. Conceitos jurdicos indeterminados

No que se refere aos conceitos jurdicos indeterminados,


bom lembrar que s recentemente esse tema passou a ser abordado pela
doutrina e a inspirar certas decises judiciais, apesar de j consagrado em
pases como a Alemanha, a Itlia, Portugal e a Espanha.
Na avaliao de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 28, o direito
alemo e o direito espanhol acolhem as posies mais extremadas,
filiando-se a uma linha de pensamento segundo a qual os conceitos
jurdicos

27

indeterminados

no

conferem

discricionariedade

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Discricionariedade nas decises do CADE sobre atos
de concentrao. Revista do IBRAC, So Paulo, vol. 4, n. 6, p. 87-89, 1997.
28
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de
1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 131.

14
Administrao, j que a soluo vlida para cada caso concreto decorre de
um trabalho de interpretao normativa.
no direito italiano e em parte do direito alemo que se
encontra

posio

discricionariedade

mais

liberal,

Administrao

aceitando
Pblica

certa

margem

quando

de

conceito

indeterminado implique em adoo de critrio de valor. Vale lembrar,


entretanto,

que,

para

essa

corrente,

tambm

fica

afastada

discricionariedade no caso concreto sempre que se tratar de aplicao de


conceito de experincia ou conceito tcnico. Nessa hiptese, no
admitida soluo alternativa Administrao.
No direito brasileiro adquire maior simpatia a segunda
corrente doutrinria, mas com restries, pois se identifica alguma
preocupao dos autores em limitar a discricionariedade por meio da
aplicao de princpios como o do interesse pblico e o da razoabilidade.
Regina Helena Costa29 ilustra bem essa tendncia ao
destacar que, no estudo dos conceitos jurdicos indeterminados,
necessrio fazer a distino entre conceitos de experincia e conceitos de
valor. Em se tratando de conceitos de experincia, no h margem de
liberdade na definio do seu significado, porque eles so determinveis
mediante interpretao. Nesse caso, amplo o controle judicial, j que ao
Judicirio conferido o poder de dar a ltima palavra em matria de
interpretao das normas jurdicas.
Por outro lado, quando se apresentam conceitos de valor,
sendo

insuficiente

processo

interpretativo,

cabe

autoridade

administrativa preencher o conceito por intermdio de uma avaliao


subjetiva. Entretanto, isso no significa total liberdade ao agente, que,
diante de duas ou mais alternativas possveis, norteando a sua apreciao

29

COSTA, Regina Helena. Conceitos Jurdicos Indeterminados e Discricionariedade


Administrativa. Revista da Procuradoria Geral do Estado, So Paulo, v. 29, p. 79-108.

15
pelo princpio da razoabilidade, deve buscar, para o caso concreto, a
soluo aceitvel, que, em sntese, a nica soluo vlida.
Na Lei n 8.884/94, a maioria dos conceitos jurdicos
indeterminados pode ser classificada na categoria dos conceitos de
experincia ou emprico, determinveis, portanto, mediante critrios
objetivos. Em sendo assim, desde que estudos e pareceres tcnicos
apontem no sentido do abuso de posio dominante, na existncia de ato
que prejudique a livre concorrncia, ou que resulte em dominao de
mercado relevante, uma nica soluo possvel de ser adotada pelo
CADE, qual seja, a implementao de medidas destinadas a suprimir a
violao ordem econmica. Caso tal soluo no venha, cabe a reviso
judicial.
O inverso tambm verdadeiro, como consigna Carlos Ari
Sandfeld, ao tratar dos atos de concentrao apreciados pelo CADE.
Segundo ele:
No sistema construdo pela Lei n. 8884/94, a autorizao vinculada
quando o processo comprovar que a operao de concentrao no
constitui infrao atual ou potencial contra a ordem econmica; nesse
caso, o interessado tem inquestionvel direito subjetivo a ela, sendo o
CADE obrigado a expedi-la, sob pena de ilegalidade, passvel de
correo judicial30.

Ressalve-se que o referido autor identifica nos 1 e 2 do


art. 54 da Lei n 8.884/94 hipteses em que, em seu modo de ver, a
autorizao discricionria. Isso ocorreria nas chamadas infraes
benficas, quando ento o CADE, seguindo critrio subjetivo, poderia
aprovar a operao. Entretanto, ressalta ele que essa discricionariedade
no est na identificao da natureza infracional da operao e nem na
verificao de seus efeitos benficos ou no, pois na apreciao desses
elementos o CADE est vinculado a parmetros objetivos. Alm disso, no

30

SANDFELD, Carlos Ari. A funo administrativa no controle dos atos de concentrao.


Revista de Direito Pblico e Econmico, Belo Horizonte, ano 1, n. 2, p. 145-162, abr./jun.
2003.

16
afasta a incidncia do princpio da razoabilidade como limite ao exerccio
da discricionariedade.

6. Concluso

exceo dos nicos dois casos de jurisdio anmala


admitidos na Constituio Federal e entregues, respectivamente, ao
Senado Federal e ao Tribunal de Contas da Unio, o sistema brasileiro de
jurisdio nica submete todos os atos e decises da Administrao
Pblica ao controle judicial. No foge a essa regra as decises do CADE,
seja quando exerce a ao antitruste no controle de condutas, seja quando
o faz no controle de estruturas.
Com o advento da Constituio de 1988, tanto a doutrina
como a jurisprudncia tm avanado no sentido de submeter ao controle
judicial

at

mesmo o mrito

do ato administrativo

discricionrio,

abandonando antiga posio segundo a qual os aspectos concernentes


oportunidade e convenincia estariam reservados Administrao Pblica,
imunes, portanto, ao poder dos juzes. Nesse sentido, at mesmo autores
que admitem certa liberdade na edio de ato discricionrio discorrem
sobre a existncia de princpios que limitam a discricionariedade, como o
caso do princpio da razoabilidade. Assim, fala-se no mais em legalidade
em sentido estrito como limite ao exerccio do poder discricionrio da
Administrao Pblica, mas em legalidade em sentido amplo, que abrange
os princpios, em especial aqueles com assento constitucional.
O fato de as decises do CADE decorrerem do exerccio de
uma discricionariedade tcnica

no significa que estejam imunes ao

controle judicial, no tocante ao seu mrito. Embora haja quem defenda


que nas questes tcnicas complexas o Judicirio deve exercer um
controle

mnimo,

no

sentido

de

apenas

conferir

se

deciso

administrativa est devidamente motivada, o certo que a posio

17
majoritria inclina-se por reconhecer que, da dificuldade para o exerccio
do controle dessas decises pelo juiz, no resulta liberdade sem limites.
dever do juiz apreciar a solidez dos critrios tcnicos que deram ensejo
deciso, valendo-se, quando necessrio, de peritos no assunto.
Os conceitos jurdicos indeterminados contidos na Lei n
8.884/94, enfim, no conferem ao CADE plena discricionariedade, porque,
em se tratando de conceitos de experincia, no h liberdade na sua
definio, sendo determinveis mediante processo interpretativo. E ainda
que alguns desses conceitos venham a ser considerados conceitos de
valor, isso no significa total liberdade, j que a sua definio deve ser
buscada com a aplicao do princpio da razoabilidade.

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