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Tomo 40 - Enero 2002

Contenido:
EDITORIAL
ESPECIAL SOBRE LA PRUEBA DE ADN
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
PLENOS JURISDICCIONALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
EN BLANCO Y NEGRO
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men principal

EDITORIAL
Telecomunicaciones: regulacin en debate

Telecomunicaciones: regulacin en debate


El rol que cumplen los medios de comunicacin, especialmente la
televisin de seal abierta, es fundamental no slo para el ejercicio de la
libertad de expresin sino, adems, para que las personas puedan estar
debidamente informadas de los acontecimientos que ocurren en el pas. Y es
que la televisin en un Estado democrtico debe contribuir a la formacin de
una opinin pblica libre, que permita contar con ciudadanos y ciudadanas
razonablemente informados.
Sin embargo, en los ltimos aos hemos sido testigos de una conducta
de los medios televisivos de seal abierta que no contribuy a la formacin de
una opinin pblica libre. La autocensura, las campaas de desinformacin y
desprestigio sobre quienes cuestionaban o se oponan al gobierno, la
corrupcin de sus altos directivos, quienes recibieron elevadas sumas de
dinero por seguir la lnea informativa del rgimen, etc., fueron algunas de las
manifestaciones ms visibles que evidenciaron la ausencia de un pluralismo
informativo y una voluntad por desinformar a la poblacin.
Frente a esto, subsisten dos temas a abordar. De un lado, las medidas
penales o administrativas a adoptar para evitar la impunidad de quienes
recibieron dinero a cambio de utilizar sus medios de comunicacin para
desinformar. Y de otro, la necesidad de formular cambios legales que eviten
que lo ocurrido vuelva a suceder.
Y es que, resulta indispensable a partir del anlisis y evaluacin de
experiencias comparadas, formular los cambios legales necesarios para
garantizar la vigencia de la libertad de expresin, el derecho de las personas a
estar informadas, la libertad de empresa y la adecuada administracin del
espacio radioelctrico, recurso natural que es patrimonio de la nacin. Ello nos
debe permitir modernizar nuestra legislacin contenida en la Ley de
Telecomunicaciones y su reglamento, que a lo largo de los aos ha evidenciado
claras deficiencias. A nuestro juicio, una reforma legislativa debera abordar por
los menos seis aspectos bsicos:
1.
Determinar la naturaleza de la televisin, es decir, si puede ser
considerada un servicio pblico como es la tendencia en Europa o debe
continuar siendo un servicio privado de inters pblico.
2.
Precisar las obligaciones que asumen los medios de
comunicacin, por ejemplo, tiempos mximos de publicidad, lmites a las

interrupciones, proteccin a los menores para que los programas para adultos
se transmitan a determinada hora, franjas electorales gratuitas, fomento a la
produccin nacional, respeto a los derechos fundamentales, etc.
3.
Establecer un tratamiento detallado de las autorizaciones o, de
ser el caso, concesiones, un procedimiento pblico y transparente para
otorgarlas, sus requisitos, el tiempo de duracin de las autorizaciones y las
prrrogas respectivas, evitando que sean automticas y permitiendo que la
ciudadana formule objeciones fundadas frente a las empresas que solicitan
una autorizacin o su prrroga.
4.
Consignar lmites a la concentracin empresarial a fin de
garantizar el pluralismo en la oferta televisiva, e impedir que los medios de
comunicacin estn en una sola mano, as como incluir medidas para fomentar
la transparencia de las empresas y sus accionistas, estableciendo, por ejemplo,
autorizaciones administrativas para transferir acciones, y brindando un
tratamiento especial a la inversin extranjera.
5.
Detallar objetivamente las infracciones que puedan cometer las
empresas de radiodifusin, incluyendo las responsabilidades administrativas y
penales.
6.
Asimismo, crear una institucin autnoma un Consejo Nacional
de Televisin, ajeno al gobierno encargada de conceder y revocar las
autorizaciones y licencias y verificar las faltas cometidas, como sucede en
Estados Unidos, Francia, Reino Unido, Colombia, Chile, etc. Su composicin,
forma de designacin de sus miembros y competencias, deber garantizar su
autonoma frente al gobierno.
Actualmente, la Comisin de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Construccin del Congreso viene analizando el proyecto de "Ley de
Modernizacin y Transparencia de los Servicios de Telecomunicaciones", que
modifica la Ley de Telecomunicaciones. Este proyecto, sin embargo, requiere
an de mayor debate y de sustanciales modificaciones. Basta sealar que de
aprobarse como est redactado hoy, en un futuro caso similar al de Frecuencia
Latina, que divulg las ilegales interceptaciones telefnicas del rgimen de
Fujimori, permitira revocar la licencia de esta empresa, pues considera que ello
constituye una falta muy grave (artculo 87.5). Tambin constituye falta de esa
naturaleza ser considerado tercero civilmente responsable en un proceso penal
por delito sancionable con pena privativa de la libertad mayor de cuatro aos, lo
cual afecta la presuncin de inocencia (artculo 87.10). En otros casos, el
proyecto no precisa las infracciones, sino que autoriza al reglamento a
establecerlas afectando as el principio de legalidad (artculo 87.12). A ello se
une la subsistencia de la renovacin automtica de las autorizaciones,
conforme lo dispone la primera disposicin complementaria del proyecto.
Una alternativa distinta sera elaborar, como sucede en otros pases
(Estados Unidos, Espaa, Italia, etc.), una ley especial que regule la televisin
privada diferencindola de la Ley de Telecomunicaciones. An estamos a
tiempo de reorientar este proceso normativo. Recordemos que estamos ante la

posible aprobacin de una ley que podra afectar derechos fundamentales, por
tanto en esta materia no debe actuarse con apresuramientos. Es imprescindible
generar un gran debate nacional en donde la propia ciudadana pueda
intervenir, pues precisamente ella es la que se ha visto directamente afectada y
ser ella la beneficiada por los cambios.
Samuel B. Abad Yupanqui

ESPECIAL SOBRE LA PRUEBA DE ADN


LA FILIACIN NO ES CUESTIN DE SEXO, ES CUESTIN DE PIEL!Enrique Varsi Rospigliosi
EL PETITUM Y LA CAUSA PETENDI EN LA RECLAMACIN DE
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL - Alex F. Plcido V.
UNA VEDETTE, UN REPORTERO Y UN VIEJO CUENTO(A PROPSITO
DE LOS MODELOS JURDICOS CIRCULANTES EN MATERIA DE PRUEBAS
BIOLGICAS
A
EFECTOS
DE
DECLARAR
LA
FILIACIN
EXTRAMATRIMONIAL EN LA EXPERIENCIA JURDICA NACIONAL) - Juan
Espinoza Espinoza

LA FILIACIN NO ES CUESTIN DE SEXO, ES CUESTIN DE PIEL!


(Enrique Varsi Rospigliosi (*))
Tenemos que la filiacin no es un derecho sino una relacin jurdica familiar
que surge de la procreacin y no del mero acto sexual. Y es que la
transmisibilidad de caracteres a la descendencia jurdicamente se ven
garantizados en nexos legales de orden filial. Precisamente este fue el gran
problema que afront el Derecho para la investigacin y correspondiente
atribucin de paternidad, la falta de posibilidad de saber quin engendr al
reclamante. Esto justifica el epgrafe del ttulo de este ensayo la filiacin no es
cuestin de sexo sino de piel, y es que sexo, procreacin y conformacin de un
nuevo genoma es la generatriz natural de la filiacin.
COMENTARIOS
1.

LA FILIACIN

A nivel doctrinal existen diver


sas acepciones de filiacin, tomando
en consideracin su trascendencia en la persona, la familia y la sociedad. As
tenemos que la filiacin en sentido genrico es aquella que une a una persona
con todos sus ascendientes y descendientes; y, en sentido estricto es la que
vincula a los hijos con sus padres y que establece una relacin de sangre y de
derecho entre ambos.
Planiol y Rippert dicen que la filiacin es la relacin que existe entre dos
personas (1), de las cuales una es el padre o la madre de la otra. Mndez
Costa la define como el estado de familia que deriva inmediatamente de la
generacin con respecto del generado, (2). Para Cicu es el estado cuya
caracterstica es que forma parte de una serie de relaciones que unen al hijo,
no slo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres (3). Segn
Domnico Barbero la filiacin es, ante todo, el hecho de la generacin por
nacimiento de una persona, llamada hijo, de otras dos personas, a quienes se
llama progenitores (4). Por su parte, partiendo de que la procreacin es obra
del padre y de la madre, Espn Cnovas, manifiesta que la filiacin es aquella
relacin existente entre una persona de una parte, y otras dos, de las cuales
una es el padre y otra la madre de la primera (5) : en igual sentido Schmidt y
Veloso, quienes complementan y nos dicen que la filiacin constituye un
vnculo jurdico, quiz uno de los ms importantes que el derecho contempla,
porque de l derivan un conjunto de derechos, deberes, funciones y, en
general, relaciones entre dos personas, que en muchos casos perduran por
toda la vida... casi siempre este nexo jurdico va acompaado de un vnculo
sentimental profundo y duradero (6).

En la doctrina nacional moderna se ha dicho que la filiacin es la ms


importante relacin de parentesco y que partiendo de una realidad biolgica,
cual es la procreacin, surge una relacin jurdica impregnada de derechos y
obligaciones que tiene como tema central la problemtica legal acerca de los
padres e hijos (7).
La filiacin es la condictio sine qua non para conocer la situacin en que
se encuentra una persona como hijo de otra. Es una forma de estado de
familia. De all que se diga que la filiacin implica un triple estado: Estado
jurdico, asignado por la ley a una persona, deducido de la relacin natural de
la procreacin que la liga con otra. Estado social, en cuanto se tiene respecto a
otra u otras personas. Estado civil, implica la situacin jurdica del hijo frente a
la familia y a la sociedad.
Los trminos paternidad y filiacin expresan calidades correlativas, esto
es, aqulla la calidad de padre y sta la calidad de hijo (8). A pesar de las
marcadas caractersticas de cada uno de estos trminos, la corriente jurdica
que postul la igualdad entre los hijos ha llevado a abolir toda diferencia entre
paternidad y filiacin (9) a efectos de no determinar el modo, circunstancias,
tiempo y forma como ha sido concebida una persona. De ello tenemos que la
filiacin es consustancial e innata al ser humano en el sentido que el status filii
es un atributo natural, siendo aceptado y fomentado actualmente que toda
persona debe conocer su filiacin (derecho a conocer su propio origen
biolgico) no slo para generar consecuencias legales sino para permitir la
concrecin y goce de su derecho a la identidad.
Por ello diremos que la filiacin est determinada por la paternidad y la
maternidad de manera tal que el ttulo de adquisicin del estado de hijo tiene su
causa en la procreacin (10), constituyendo sta el presupuesto biolgico
fundamental en la relacin jurdica paterno filial. Sin embargo, esta relacin
puede constituirse sin hecho biolgico (filiacin sin procreacin: adopcin (11))
o existir hecho biolgico y no filiacin (procreacin sin filiacin: expsitos) o no
existir una procreacin propiamente dicha y una filiacin por determinarse
(reproduccin asistida y filiacin indeterminada).
2.

LO BIOLGICO Y LO JURDICO

Todo ser humano cuenta con una filiacin por el solo y nico hecho de
haber sido engendrado, sta es la denominada filiacin biolgica (hecho fsico
o natural) que surge del acto propio de la concepcin en relacin a los
progenitores. De all que se diga que la filiacin humana est basada, pues, en
la aportacin de material gentico con el que se produce la fecundacin (12).
Para que surta efectos legales debe ser conocida conforme a Derecho, de
manera tal que la filiacin legal (hecho jurdico) es aquella que determina la ley
(presuncin matrimonial de paternidad o declaracin judicial) o la voluntad
procreacional del hombre (reconocimiento, adopcin o posesin constante de
estado), adquirindose la calidad de padre o madre (13).
El problema surge cuando se intenta correlacionar el vnculo biolgico
con el jurdico. Mientras el biolgico es natural, ilimitado y reservado en su

determinacin, el jurdico es creado, limitado y concreto en su establecimiento.


Como vemos, se contraponen, hasta cierto punto. Escapa del Derecho la
posibilidad de crear un vnculo biolgico. Slo lo puede reconocer o impugnar,
de all que el vnculo jurdico no es el elemento creador de la filiacin, sino que
es el elemento calificador y condicionante de la misma. Existen, asumiendo
esta posicin, dos cuestiones elementales en lo que atae a la filiacin, a
saber: el hecho biolgico de la procreacin (14) y el acto jurdico de su prueba.
Estos dos presupuestos bsicos relacionados a la filiacin sientan sus
bases en las ciencias biolgicas, las que tienen como regla evidente el hecho
de que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo fecund y una madre
que lo alumbr. Sin embargo, para el Derecho puede carecerse de uno de ellos
o de los dos porque la procreacin es un hecho productor de efectos jurdicos,
pero entre estos no est necesariamente la atribucin de un estado de filiacin.
3.

CLASES O GRADOS DE PATERNIDAD

Decir que una persona es padre de otra no conlleva, necesariamente, a


la existencia de un vnculo biolgico, esta afirmacin se sustenta en que ser
padre implica actuar oficiosa y veladamente cuidando a la prole (padre es el
que cra), mientras el trmino progenitor indica el vnculo biolgico entre una
persona y otra por la cual uno es el genitor y otro el generado (progenitor es el
que engendra). Bajo esta orientacin Mara Dolores Vila-Coro (15), de manera
clara y acertada, precisa las clases o grados de paternidad en el siguiente
sentido:
Paternidad plena: El padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre
biolgico) y tiene una relacin jurdica con la madre (matrimonio o concubinato)
que le otorga la calidad de padre legal. Tiene una presencia fsica en el hogar,
en el desarrollo del nio y ejerce los derechos y obligaciones paterno-filiales.
Es el caso de una paternidad absoluta o completa en la que no existe
disociacin entre el aspecto biolgico y el legal.
Paternidad referencial: Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia
fsica pero tiene referencia de l que le ayudan a desarrollarse dentro de los
parmetros de una familia con sus antecedentes y estirpes. El hijo conoce la
identidad de su padre (rasgos, profesin, calidades, etc.). Se puede presentar
en dos casos:
Aquella que corresponde al hijo de una pareja en la que el marido
ha fallecido o est ausente.
Aquella que se da por fecundacin post mortem, el hijo tendr
conocimiento de la identidad de su padre, pero est privado de los derechos
legales.
La paternidad referencial sirve para establecer la identidad filogentica
del hijo.

Paternidad social: En sta el padre ha engendrado al hijo pero no


convive con l, de manera tal que su relacin no tiene efecto legal pero s
contenido emocional, ya que le permite tener a un hombre como imagen de
padre.
Padre excluido: Es aquel padre que, producto de una tcnica de
reproduccin, ha cedido su material gentico (de manera annima pues prima
la reserva en su identificacin) sin compromiso de asumir una paternidad,
privando del derecho de conocer su identidad al hijo engendrado con su
semen. El hijo no cuenta con la persona del padre ni con su presencia
referencial: no podr establecer su identidad.
Todo ello lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad
de lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre s, orientan la labor
natural del hombre en la familia, cual es la interrelacin padrehijo. En otras
palabras, la paternidad implica consideraciones de orden personal, biolgico,
social y legal, generando en su conjunto un estado paternal pleno.
4. PRINCIPIO DE PRUEBA DE PATERNIDAD
La indagacin realizada en un proceso judicial para la investigacin de
paternidad permite el ejercicio de una facultad inherente de la persona, conocer
su ascendencia o descendencia, sentido por el cual algunos sectores
doctrinarios argumentan que su naturaleza jurdica le otorga la calidad de ser
un derecho de la persona, el derecho a la investigacin de la paternidad.
Cuando este derecho se lleva a la prctica resulta poco efectiva, ya que la
investigacin judicial de la paternidad est sustentada en presunciones, stas
significan situaciones que permiten la investigacin de la prueba (16) y el
debate de la paternidad, pero de ningn modo determinarn una declaracin de
paternidad (por s solas) si no se acreditan previamente y de manera debida.
Estos elementos son las presunciones de paternidad y funcionan como
hiptesis o indicios, reflejando casos comunes de la vida social (17) que nos
lleven a suponer que una persona es padre de otra, porque existen hechos
ocurridos, conductas asumidas o situaciones por comprobarse, que as lo
indican (rapto, retencin violenta, seduccin, violacin, concubinato todos
coincidentes con la poca de la concepcin, posesin de estado o escrito
indubitado). Todas y cada una de las presunciones admiten prueba en
descargo del demandado. Es as que el supuesto padre probar por los
medios que le faculta la ley el ms efectivo la prueba negativa de los grupos
sanguneos su no paternidad.
En resumen diremos que las caractersticas de estas presunciones son
las siguientes: no determinan automticamente la paternidad; son un requisito
para indagar la paternidad; debern ser probadas; son hechos sociales; son
presunciones iuris tantum; admiten a debate la alegada relacin filial; pierden
su eficacia frente a hechos biolgicos; estn basadas en relaciones factuales,
comunes, universales y de conducta; son desestimadas plenamente cuando se
haya demostrado biolgicamente que el demandado no es el padre, a pesar
de haberse probado (artculo 402 in fine, modificado por la Ley 27048).

Las presunciones de paternidad estn siendo desplazadas por las


biopruebas. Es ms, la aplicacin de las biopruebas y la negativa de la parte a
su sometimiento ha generado el surgimiento de una nueva presuncin.
Compartimos con Zannoni el hecho que, si las conclusiones de la pericia
arrojan un ndice de paternidad probada de (99% o ms), es casi ocioso
preguntarse acerca de otras circunstancias que, antes, permitan inferir slo
presunciones hominis (18). Esta formulacin restrictiva para la investigacin de
paternidad ha llevado a plantear en el sistema espaol dos tendencias tericas
definidas en pro o en contra de un sustento preliminar o principio de prueba
para demandar la indagacin filial. Estas son:
A.
efectiva

El principio de prueba como lmite al derecho a la tutela judicial

El Cdigo Civil espaol, establece: Artculo 127.- En los juicios sobre


filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la maternidad
mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas. El juez no admitir la
demanda si con ella no se presenta un principio de prueba en que se funde..
El Cdigo Civil de Qubec indica que Artculo 533.- La probanza de la filiacin
se puede realizar por cualquier medio de prueba....
Principalmente, es de mencionar que en el caso de los supuestos de
paternidad consagrados en el Cdigo Civil peruano (artculo 363 y 402) surge
la interrogante siguiente Son taxativos o enunciativos? Es decir, slo es
procedente la demanda cuando se sustenta necesariamente en alguno de los
indicados en la ley o cabe la posibilidad de fundamentar una futura accin en
un supuesto no contemplado expresamente. De ser lo primero, que prime la
taxatividad, se estara consolidando exclusivamente una verdad formal (favor
legitimatis) amparando slo a aquellos hechos que se alinean con la ley. Si es
lo segundo, en base a lo enunciativo, tenderamos al establecimiento de una
verdad real (favor veritatis: en sta, las posibilidades para accionar en
paternidad no estn parametradas, es labor de interpretacin y probanza que
nos aproxime a lo biolgico. Sobre este ltimo sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia peruana (19) as como la brasilera (20) de manera que se puede
volver a accionar una investigacin de paternidad si el motivo alegado es
diferente al presentado en proceso anterior.
B.

La legitimidad del principio de prueba en defensa de otros valores

Otra corriente sostiene que, si bien la exigencia de un principio de


prueba responde a una previsin legal a fin de tutelar otros valores
constitucionales estableciendo casos que admiten a debate la relacin filial,
este prerequisito o llmese obstculo satisface esta exigencia en parte puede
decirse que es justificado lo que conlleva a que la actitud del juez requiriendo
el principio de prueba no podr ser catalogada de arbitraria. Ms an, si es
claro que en los procesos de filiacin se ha interpretado esta exigencia con
cierta flexibilidad, admitiendo pruebas de por s indirectas (tipologa sangunea,
fotografas, afinidades personales) en aras de ampliar las posibilidades de su
investigacin.

El Derecho y la Ley deben reconocer la facultad inherente que tiene el


hijo de reclamar su estado filiativo y exigir a sus padres que cumplan con los
deberes y obligaciones naturales que tienen respecto de l. Entendemos que el
Estado tiene inters en que ni la sombra ni la confusin se proyecten a tan
trascendental relacin debiendo dictar medidas de proteccin para asegurar el
cumplimiento de la filiacin y de los deberes familiares. Sin embargo, la
relacin paterno-filial y su connotacin universal ha determinado que el Estado
no slo haya tomado medidas legales para remediar los problemas suscitados,
sino que ha tenido que valerse de alternativas biomdicas, como las ms
adecuadas, para resolver el problema de la relacin filial. A ello se suman los
programas de planificacin familiar que han servido para disminuir la tasa de
natalidad.
El cambio esencial y necesario del Derecho se ve reflejado en temas
como: la igualdad de los hijos, la permisibilidad en la investigacin de la
paternidad, la admisibilidad de las pruebas heredobiolgicas en la investigacin
de la filiacin paternal, o el amparo a la paternidad responsable.
5.
NATURALEZA Y VALOR JURDICO DE LAS PRUEBAS
HEREDOBIOLGICAS EN LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD
La pericia es un medio de prueba que fue creado con el objeto de
examinar cuestiones que si bien merecan conocimientos especializados slo
servan para otorgar al juez elementos de mera conviccin. Es decir, permitan,
y a la fecha sigue siendo igual, comprobar a travs de elementos cientficos,
artsticos o industriales cul es la relacin existente entre los hechos
controvertidos y el derecho de los justiciables, a fin de obtener una correcta
solucin a su pretensin. En definitiva, la pericia sirve para ayudar y colaborar
con los conocimientos del juez, dejando en claro que no determinan nada, slo
fijan futuras pautas a seguir para permitir una adecuada decisin judicial.
Hoy en da la ciencia ha avanzado considerablemente. A pesar de ello
nuestra legislacin sustantiva y adjetiva vigente es inadecuada para regular los
progresos cientficos que, desde su ngulo procesal-probatorio, deben ser
regulados por las reglas de la pericia, conforme ha sido siempre entendida.
Como tal, este medio de prueba es insuficiente para permitir una decisin
acertada, correcta y determinante en casos especiales. Efectivamente, en
nuestros das, y a causa del vertiginoso avance de la ciencia, tanto los
procedimientos como las reglas que norman procesalmente la pericia resultan
inapropiadas a muchos mtodos y aplicaciones cientficas que pueden per se y
con absoluta certeza, resolver la materia controvertida.
Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica de las pruebas
biomdicas. Se ha alegado, por un lado, su caracterstica pericial sui generis y,
por otro, el modo de aplicacin puramente tcnica de la cual goza. Para
nuestro ordenamiento procesal, la pericia, ms que una prueba, es un medio
para la obtencin de elementos probatorios que esclarezcan los hechos
controvertidos en el juicio. El dictamen pericial en ningn momento podr
obligar al juez, quien est facultado a valorarlo de acuerdo a reglas de
apreciacin (21).

El juzgador no puede reemplazar al tcnico especializado e incursionar


en un terreno tan espinoso y vedado para el Derecho como es la
transmisibilidad de los marcadores genticos de generacin en generacin,
desestimando los principios biolgicos en los cuales se sustenta el informe
pericial. Sin duda alguna (insisto con esta idea), la palabra del especialista que
interviene en estas pruebas no puede ser considerada cosa juzgada, pero
tampoco podemos negarle que en gran medida lo es. Por otro lado,
efectivamente, la tcnica gentica se convierte en una prueba de indiscutible
valor en la decisin judicial (22). Con ella se demuestra de manera biolgica
quin es el padre o, en su caso, quin no puede serlo, lo que producir de
inmediato una valoracin absoluta del resultado, determinante al momento de
expedir sentencia.
Jurdicamente, resulta forzada la valoracin y vinculacin judicial de la
prueba gentica en los juicios de investigacin paternal. Debemos considerar
las leyes biolgicas y principios genticos en los cuales se sustenta la prueba
heredobiolgica de paternidad y relacionarlos con lo poco coherente que
resulta la valoracin subjetiva que otorga nuestra ley procesal a las pericias en
general, sin hacer la distincin o clasificacin que requieren estos tipos de
investigaciones tcnico-cientficas.
6. PRUEBA ORDINARIA
Concretamente, las pruebas biopaternales son de carcter ordinario o
comn, es decir, no son obligatorias. Su utilizacin no es necesaria, exclusiva o
preferente. Podemos prescindir de ellas, pues la investigacin filial implica un
anlisis amplio de todas las pruebas existentes, agotndose los medios
necesarios. La biologizacin judicial de la paternidad no debe tomarse como
premisa fundamental ni nica. Por sobre todo, estas pruebas deben orientarse,
y as utilizarse, al hecho principal.
7.

PRUEBA EXTRAORDINARIA

En Italia, la jurisprudencia (23) ha determinado que la prueba biopaternal


tiene carcter extraordinario, en otras palabras, es practicable slo cuando el
juez no puede alcanzar de otro modo su convencimiento directo. En todo caso,
se presenta como excepcional. Este criterio es limitativo ya que restringe a los
tribunales de una de las herramientas de conviccin ms certeras en la
determinacin de la paternidad. Ser esencial recurrir a las biopruebas en
aquellos supuestos en los que exista prueba preliminar o suficiente (principio
de prueba) para admitir la demanda, pero ser insuficiente por s sola para
acreditar la paternidad.
En Argentina, este sentir legal es consagrado en la Ley N 23.511 (Ley
de banco de datos genticos), que en su artculo 4 expresa que cuando fuese
necesario determinar en juicio la filiacin de una persona y la pretensin
apareciese verosmil o razonable se practicar el examen gentico.... Esto
servir como un medio para salvaguardar el derecho de todo ciudadano a no

verse sometido a reconocimientos de carcter biolgico a causa de demandas


como las denomina la teora espaola jurisprudencial frvolas o torticeras.
8.
LA PRUEBA BIOLGICA Y LOS INTERVINIENTES EN EL
PROCESO JUDICIAL DE FILIACIN
El hecho de que se fomente la bioinvestigacin de la paternidad no
implica que se vulneren las relaciones sociales existentes, de all la exigencia
de un principio de prueba a fin de vincular el principio de veracidad (que
corresponde al demandante) con el de seguridad jurdica y estabilidad (que
subyace en el proceso). Con esta orientacin Mndez Costa argumenta que
no podra exigirse la prueba hematolgica (a la sazn hoy la prueba de ADN) si
antes no se ha demostrado por cualquier medio que el hecho de la filiacin
demandada es posible (24).
De modo que quienes intervienen necesariamente en todo proceso
judicial son el juez y las partes:
A.

El juez y la prueba biolgica

Toda prueba debe tener vinculacin con los hechos alegados y producir
certeza en el juez respecto a los puntos controvertidos, a fin de que sea de
utilidad para fundamentar sus decisiones (25). En tal sentido, el juez puede
negarse a admitir una prueba si la considera improcedente o ilegal. Por el
contrario, est obligado a su admisin cuando se refiera a los hechos
controvertidos y a la costumbre, cuando esta ltima sustente la pretensin
relacionado con el Principio de pertinencia, artculo 190 del Cdigo Procesal
Civil (obligatoriedad judicial). Con similar posicin, la jurisprudencia brasilera ha
establecido que, habiendo elementos suficientes para el convencimiento del
juez respecto a la paternidad objetiva en la accin de investigacin, es
necesario el examen hematolgico HLA, evidencindose que el supuesto padre
es el portador del fenotipo raro.
B. Las partes y la prueba biolgica
La aplicacin de la prueba gentica suscita sendas cuestiones de
carcter procesal, sea en lo referente a su admisibilidad (26), eficacia (27) y
obligatoriedad a su sometimiento. Es en este ltimo aspecto que las
implicancias directas con el rgano jurisdiccional que conoce la causa y con las
partes que discuten el nexo biolgico determinan efectos jurdicos
trascendentales.
9.
OBLIGATORIEDAD DE LAS PARTES A SOMETERSE AL
EXAMEN HEREDOBIOLGICO
Este es el punto de mayor importancia en la aplicacin judicial de las
pruebas biolgicas. El sometimiento de las partes a las pruebas en estudio
motiva innumerables problemas de orden jurdico, que van desde los derechos
y garantas constitucionales hasta la valoracin de la negativa de parte para
esclarecer el nexo biolgico. Existen dos teoras doctrinales entre las ms

importantes, muy bien definidas, que tratan sobre la relacin jurdica de la


conducta de parte frente al valor justicia para investigar la paternidad:
A.

Teora del fin supremo justicia

La obligacin de participar activamente y colaborar en el proceso judicial


es un acto inherente a toda persona, por la razn de vivir en un Estado de
Derecho y con sujecin a las normas del orden jurdico. El sometimiento a las
pruebas genticas ordenadas por el juzgador para investigar la paternidad es
una colaboracin obligatoria y que de ningn modo atenta contra la libertad
individual, en razn de que las tcnicas de paternidad son sencillas y no
implican una violacin a los derechos. Quien alegue tal restriccin estara
cometiendo un abuso de derecho. El demandado no est obligado a prestar su
cuerpo, pero s tiene la carga de hacerlo porque si no lo hace su negativa
constituir una de las pautas para juzgar circunstancialmente la situacin de
hecho (28).
Por sobre todo est el valor justicia y el esclarecimiento de los hechos,
ms aun tratndose de indagar una filiacin que es el sustento de un derecho
natural, me refiero al derecho a conocer quin es nuestro padre biolgico. En
todos estos procesos, lo que se busca no es la defensa de los progenitores
sino el reconocimiento de los derechos del hijo. Una forma indirecta que la
prueba biolgica de paternidad sea obligatoria es el establecimiento de una
presuncin en caso exista una negativa a su sometimiento. Indiscutiblemente,
un gran sector de la poblacin pro defensa del nio y de la familia alega
vivamente la obligatoriedad legal a los exmenes biolgicos, es decir,
propugnan una forma directa y expresa, reconocida por la ley, para que las
pruebas de paternidad tengan el carcter de obligatorias.
B.

Teora de los derechos de la persona

Sostiene que a nadie puede obligrsele a un examen biocorporal, en


razn de la existencia de derechos personales. Si bien estos planteamientos
benefician a los litigantes de mala fe, que ocultan y resguardan su
responsabilidad paternal en los principios constitucionales de libertad humana y
de la inviolabilidad de la persona, debe considerarse que el impedimento para
actuar la pericia reside en la coaccin o compulsin al sometimiento de la
misma. Sin embargo, los argumentos antes mencionados no son del todo
vlidos al estar de por medio un inters de carcter preferente, cual es que
todo sujeto tiene derecho a conocer quin es su padre.
Los derechos de la persona como la integridad, la libertad, la intimidad,
el honor, la igualdad y la tutela judicial efectiva pueden verse afectados por el
propio acto de intervencin, no importando el resultado que el mismo arroje.
Sea negativo o positivo, el dao a los derechos est dado, pero se toma en
cuenta el inters superior del nio (artculo IX del Cdigo de los nios y
adolescentes) o mejor inters del nio.
10.

LOS TERCEROS Y LA PRUEBA BIOLGICA

La intervencin de terceros puede facilitar la investigacin del nexo filial


en discusin. Como hemos determinado, las pruebas heredobiolgicas tienen
como sustento la transmisibilidad de los marcadores genticos de generacin
en generacin, individualizndose cada vez ms conforme se vaya
estrechando el vnculo biolgico entre los parientes consanguneos, esto es:
tos, abuelos, nietos, hermanos, quienes en procesos de filiacin pueden
aportar elementos biolgicos bsicos para sentenciar correctamente. En
nuestro medio no existe amparo legal para que los terceros ajenos al litigio
(esto es abuelo, hermanos, etc.) se sometan al examen heredobiolgico para
investigar en sus marcadores genticos la transmisibilidad de la huella familiar
en relacin con las partes litigantes (padre e hijo). Inclusive, para estos terceros
ajenos al litigio no rige el deber de declarar o de sometimiento establecido para
el caso de los testigos (artculo 222 del Cdigo Procesal Civil).
11.

NEGATIVA A SOMETERSE AL EXAMEN BIOLGICO

Entendida la tendencia doctrinal de la obligatoriedad de parte a colaborar


con la prueba heredobiolgica y descartada la compulsin o ejecucin forzada
de la misma, es necesario estudiar los efectos jurdicos que surgiran de la
resistencia a su sometimiento.
A.

Negativa justificada

En estas situaciones los argumentos que se esgriman deben ser


razonables y estar debidamente probados. De esta manera, slo la existencia
de causas muy cualificadas, y debidamente justificadas, podran legitimar la
negativa al sometimiento de la prueba biolgica.
Entre algunos casos de especial consideracin tenemos:

Razones de salud fsica (hemoflica) o squica (29).

Si el demandado es un anciano de ochenta y tres aos, que


padece de arteriosclerosis avanzada, con hipertensin y una esclerosis
coronaria con un bronco enfisema pulmonar, edad y padecimientos que
algunos meses despus le produjeron la muerte (30).

Motivos religiosos (31) o de credo, as como otras causas


relevantes vinculadas a la libertad religiosa.

El imputado como padre demuestre su imposibilidad fsica de


haber cohabitado con la madre, ya sea por estar de viaje o en etapa de
convalecencia o en prisin.

Se demuestre efectivamente la infertilidad o impotencia.

La negativa de un menor de 14 aos, tomando en consideracin


que el reconocimiento en nuestro sistema se realiza a partir de dicha edad
(principio de economa bsico).

Error en la identidad del demandado (32).

Carecer de vnculo sanguneo

Los casos mencionados forman parte de lo que se conoce como las


probabilidades a priori contingentes en la investigacin de la paternidad, es
decir aquellas situaciones analizadas con anterioridad al examen biolgico.
Otros casos que, en cierta manera, justificaran la negativa y que se han
presentado en la jurisprudencia comparada son:
La inexistencia evidente de indicios serios de la conducta que se
le atribuye al demandado, pues no hay razones que induzcan a pensar en una
paternidad.
La absoluta falta de necesidad de la misma (prueba
heredobiolgica) al existir otros medios probatorios, fcilmente utilizables, que
pueden conducir a la determinacin de la paternidad. Y es que hay razones
suficientes que inducen a pensar en una paternidad.
B.

Negativa injustificada

No sern considerados como motivos justos:

El dao a la integridad fsica (la tipificacin de los estudios de


ADN no requiere sangre sino que los mismos se realizan con cualquier otro
fluido corporal).

El riesgo econmico (el demandado asume el costo de la prueba


si resulta positiva).

La deshonra social (que sea un personaje pblico o por


notoriedad de la persona).

La vulneracin a la integridad familiar (causal de divorcio por


adulterio, injuria grave).

El desmedro profesional (profesional exitoso).

Falta de fiabilidad del laboratorio (33).

Un posible contagio de enfermedades infecciosas.

El hecho punible como consecuencia de la negativa (delito contra


la administracin de justicia o ser acusado de violacin al comprobarse la
compatibilidad gnica).
Todo ello ser apreciado por el juez de acuerdo a su poder discrecional,
considerando que la negativa injustificada al sometimiento de la bioprueba no

se dirige a la proteccin del cuerpo humano sino a obstaculizar una


investigacin filial.
12.

EFECTOS

La negativa puede derivarse del padre, de la madre o del hijo e


indiscutiblemente los efectos jurdicos que produzca sern dismiles en relacin
a la persona de quien provenga. En paralelo sentir, el Superior Tribunal de
Justicia de Entre Ros, Argentina, ha resuelto por mayora que: ... no puede
atribuirse el mismo efecto si el renuente a la prueba biolgica es el pretenso
padre, o si lo es un descendiente, colateral o ascendiente en una accin de
filiacin post mortem (34).
Por tanto tenemos:

Cuando es la madre o el hijo quien de modo injustificado niega a


someterse al examen gentico deducimos que de dicha actitud se desprende
un temor a que sea descubierto el verdadero nexo biolgico, quedando
desestimada la demanda por aquellos interpuesta. Igualmente, que sea
considerado como una causa fehaciente de no paternidad cuando la prueba
biolgica haya sido ofrecida por el padre como medio de prueba (35). En este
caso, el juez considerar una presuncin de incompatibilidad de marcadores
genticos desfavorable a la madre o al hijo que afirm el vnculo en su
demanda, independientemente de quien present la prueba de paternidad
biolgica.

Cuando es el padre quien se resiste al sometimiento de la pericia


biomdica, tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada no son
uniformes. En este caso el criterio dictaminador comn y lgico es que el juez
apreciar la negativa del supuesto padre como una conducta encubridora de la
relacin filial demandada, ya que si el imputado como progenitor no lo fuera
realmente no evadira una prueba que tiene por objeto poner de manifiesto la
existencia o imposibilidad del vnculo parental (36).
Cuando es un tercero el que se niega a someterse a la prueba
biolgica, por citar algunos ejemplos: a) el abuelo que se rehsa al examen
para investigar la paternidad de un supuesto nieto, b) el adoptante que se niega
a la investigacin biolgica de su hijo legal. En estos casos no podemos
deducir ningn tipo de supuesto relacional de filiacin.
Presentemos un caso concreto:
La negativa de la viuda y de los presuntos medios hermanos a
someterse a la prueba biolgica a fin de determinar el vnculo filial post mortem
solicitado por la madre de un hijo extramatrimonial, quien reconoce carecer de
otras pruebas:
La tendencia doctrinal y jurisprudencial actual en el Derecho comparado,
como ya lo hemos mencionado acerca de los efectos de la negativa al
sometimiento de las pruebas biolgicas de paternidad es obtener de la misma

un indicio o presuncin que sumada con otras pruebas confieran al juez


elementos slidos para fallar la accin de filiacin. Frente a esta conducta
procesal de renuencia se valorar el conjunto, no la individualidad, pues el
sustrato de la negativa es una mera presuncin. Las biopruebas, por lo
sustentado jurdicamente, servirn de elementos de conviccin al juez para
reforzar los supuestos alegados y fundamentados. La idea es sumar indicios al
de la negativa a fin de llegar a una conclusin clara, no por ello apresurada. Sin
embargo, es de sealarse que no toda negativa genera efectos directos en el
razonamiento judicial para fallar una paternidad pues pueden darse casos de
negativas justificadas o cualificadas en las que se argumenten motivos que
legitimen la oposicin de la parte al sometimiento de la prueba biolgica.
Para que la negativa pueda implicar una valoracin jurdica de
aproximacin al fallo de paternidad, deber cumplir con los siguientes
elementos, conforme lo seala la jurisprudencia espaola (37): ser seria y
sensata, injustificada, manifestada personalmente por el interesado, ser
obstruccionista y reveladora de un expreso propsito de no comparecer al
juzgado o ante los peritos para someterse a las pruebas biolgicas. De no
reunir estos elementos esenciales la negativa ser admitida como justificada.
Es ms, y centrndonos a la pregunta esbozada, en nuestro medio no existe
amparo legal para que los terceros (esto es abuelo, hermanos, tos, primos,
etc.) se sometan al examen heredobiolgico para investigar en sus marcadores
genticos la transmisibilidad de la huella familiar en relacin con las partes
accionantes directas en paternidad (padre e hijo).
Los efectos jurdicos de la negativa sern dismiles en relacin a la
persona de quien provenga, sea el padre, la madre, el hijo, el abuelo, el
hermano, el to, el primo, etc.
Podemos sustentar, con los elementos tericos y jurisprudenciales antes
mencionados, que las partes demandadas pueden legtimamente alegar una
negativa justificada:
a)
La viuda, por carecer de relacin biolgica con el menor
requiriente en paternidad. En este sentido, la prueba biolgica solicitada resulta
por dems inoficiosa e intil pues no probar nada respecto de la filiacin
reclamada y,
b)
Las hijas, porque no hay medios, indicios, presunciones,
supuestos o fundamentos de hecho serios y claros acerca de la relacin
parental que se le atribuye a su difunto padre. De esta manera, la procedencia
de la prueba y el sometimiento personal a la misma depende de los
argumentos alegados que impliquen una supuesta relacin de paternidad. Por
el contrario, si los hechos en que se fundamenta la pretensin de la actora no
se relacionan con el principio de prueba de paternidad, la bioprueba debe ser
declarada improcedente.
En caso se quiera valorar dichas negativas y al no existir otros
elementos de pruebas que lleven a suponer una paternidad, la demanda debe
ser declarada infundada. En la lnea seguida por los puntos a) y b) ha decidido

la jurisprudencia espaola que ... la negativa a someterse a las pruebas


biolgicas debe ser evaluada caso por caso; pero de la negativa, en general,
debe extraerse la presuncin de lo afirmado por la otra parte (38). Todo lo
contrario, es decir aceptar o reconocer la negativa injustificada al sometimiento
de la prueba de paternidad, sera un acto directamente lesivo contra los
derechos del recurrente en filiacin as como una violacin al ordenamiento
jurdico (39).
Es de ocasin asumir el criterio de Grosman y Arianna (40), quienes
alegan respecto del significado de la obligatoriedad de los bioexmenes que
extraer de la negativa una presuncin que son ciertas las afirmaciones de la
contraparte, si bien permiten la declaracin filial, sta adolece de una
deficiencia tica, ya que se est reemplazando la posibilidad de obtener un alto
grado de probabilidad de paternidad, por una presuncin de paternidad nacida
de un acto de inconducta procesal. Con esto se est sustituyendo el derecho
del hijo a ser declarado como tal sobre la base de pruebas eficientes, por una
filiacin fruto de un reconocimiento ficto. Por otro lado, es de reconocer, y as
valorar los efectos, que desde la posicin del demandado, es menos
comprometedor perder un juicio como resultado de una ficcin que como
consecuencia de la comprobacin de una verdad negada. De esta manera se
deja latente la duda.
13.
PRUEBAS

VALORACIN DE LA NEGATIVA Y SU RELACIN CON OTRAS

En un primer momento la negativa al sometimiento a las biopruebas de


paternidad fue considerada como un indicio de valor a efectos de declarar el
vnculo filial, criterio este asumido por los primeros fallos espaoles as como,
de un manera poco ms cautelosa, por los cdigos civiles de Colombia (41),
Venezuela (42) y por la Ley de banco de datos genticos de Argentina (43). Sin
embargo hay passes en los cuales an no existe una regulacin clara sobre el
tema, tal es el caso de Costa Rica (44)
Actualmente, existe una clara y ya definida posicin que conlleva a
otorgarle validez a dicha negativa slo en los casos en que la misma es
valorada con otras pruebas actuadas en el proceso. Esto quiere decir que,
nicamente o de manera individual, la referida resistencia a la bioinvestigacin
carece de efectos jurdicos y, por el contrario, la misma es importante cuando
genera una relacin implcita con otros hechos que tenderan a acreditar la
pretensin filial. Frente a esta conducta procesal se valorar el conjunto, no la
individualidad, pues el sustrato de sta ltima es una mera presuncin (45). A
partir de ello, las pruebas que se ofrezcan as como las obtenidas sern
valoradas a partir de tal indicio. Las biopruebas servirn de elementos de
conviccin al juez para reforzar los supuestos alegados. La idea es sumar
indicios al de la negativa a fin de llegar a una conclusin clara, no por ello
apresurada ni mucho menos parcializada. Es en este sentido que, la no
comparecencia o bien la negativa a la prctica de las pruebas constituye un
dato de gran valor cuando va unida a otras pruebas o indicios que revelen la
razonable posibilidad de la unin carnal, sobre la que no debe esperarse una

prueba plena y directa... (46). Esto s implicara un acercamiento a la


determinacin del vnculo filial.
En otros trminos, y aproximando la prctica judicial a la hiptesis de
esta teora, se dir que para declararse la paternidad por esta va presuncional
debemos interrelacionar los hechos ocurridos (demostrables a travs de un
escrito indubitado, posesin de estado, relacin amorosa estrecha o estado de
enamorados, concubinato, entre otros) con la prueba biolgica. Alegaremos,
con ms seguridad, que ese indicio probatorio ha de estar acompaado en
forma incontrovertible de otras pruebas absolutamente definidas, que
conduzcan derechamente al juzgador al convencimiento de la paternidad.
A nivel local, el Cdigo Procesal Civil en su artculo 282 (presuncin y
conducta procesal de las partes) refiere que: Artculo 282.- El juez puede
extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a las
conductas que stas asumen en el proceso, particularmente cuando se
manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de
los medios probatorios, o con otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones
del juez estarn debidamente fundamentadas. Con la norma en referencia
indicamos que el juez puede valorar la negativa de la parte a someterse al
examen biolgico. El Cdigo Civil, modificado por la Ley 27048, establece en
su artculo 402 que La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada: (...) Inciso 6... Ante la negativa de someterse a algunas de las
pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por
segunda vez, el juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la
conducta procesal del demandado declarando su paternidad o al hijo como
alimentista....
Esta solucin nos lleva a precisar que:
Los efectos de esta norma son exclusivos para los procesos de
declaracin de la paternidad extramatrimonial.
Es necesario el pedido de parte para que se aplique el
apercibimiento judicial.
El juez hace un anlisis general de todo lo actuado y ofrecido en
el proceso a efectos de emitir sentencia frente a esta conducta procesal.
Se mantiene la incertidumbre, al permitirse la posibilidad del juez
que declare al hijo como alimentista.
A todo lo expuesto debe sumarse el hecho que, mientras ms efectiva
sea la prueba, la negativa a su sometimiento ser ms relevante en cuanto a la
presuncin que haga surgir (47). Asimismo, se ha esbozado a nivel terico que
la negativa injustificada podra tipificar un delito pues es un comportamiento
contra una orden judicial, en este caso, un delito contra la administracin de
justicia. As lo considerara nuestro Cdigo Penal: Artculo 368.- El que
desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario pblico en el

ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detencin, ser


reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos.
En el Proyecto de Reforma de filiacin (48) presentado a la Subcomisin
de Familia por la Comisin encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de
Reforma del Cdigo Civil peruano, contempla en su articulado un precepto
referido al tema de la negativa, presentndose bastante tajante en cuanto a los
efectos concluyentes de acuerdo a quien se resista. Tal es el caso que se
determinar la paternidad si el padre es quien se niega, o se desestimar la
demanda si es la madre o el hijo quien inici la accin. Con relacin a ello, las
tendencias legislativas otorgan una solucin va apremios, presunciones o de
tenerse por ciertos los hechos alegados respecto a quien se niega.
CONCLUSIN
Los lazos de parentesco son variados y mltiples, de diverso origen e
intensidad. Se extienden como un vnculo o conexin familiar existente entre
dos o ms personas en virtud de la naturaleza (consanguinidad), de un acto
jurdico matrimonial (afinidad) o de la propia voluntad del hombre
(reconocimiento, adopcin o posesin constante de estado) (49). De todas
estas relaciones parentales la ms importante y la de mayor jerarqua es la
filiacin entendida como la relacin jurdica parental yacente entre el hijo y su
padre. Tenemos que la filiacin no es un derecho sino una relacin jurdica
familiar que surge de la procreacin y no del mero acto sexual. Y es que la
transmisibilidad de caracteres a la descendencia jurdicamente se ven
garantizados en nexos legales de orden filial. Precisamente este fue el gran
problema que afront el Derecho para la investigacin y correspondiente
atribucin de paternidad, la falta de posibilidad de saber quin engendr al
reclamante. Esto justifica el epgrafe del ttulo de este ensayo la filiacin no es
cuestin de sexo sino de piel, y es que sexo, procreacin y conformacin de
un nuevo genoma es la generatriz natural de la filiacin.
En nuestros das la filiacin est consolidada por el derecho a la
identidad, habiendo surgido nuevos derechos que tienden a su proteccin y
determinacin, como el derecho a la individualidad biolgica, el derecho a
conocer el propio origen biolgico y derecho a la investigacin de la
paternidad.
La importancia que tiene para el Derecho la determinacin del nexo
entre el engendrado y sus progenitores es esencial, ya que del mismo surge
una vasta gama de derechos, deberes y obligaciones, las ms importantes,
natural y emocionalmente, para todo hombre.

EL PETITUM Y LA CAUSA PETENDI EN LA RECLAMACIN


PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL (Alex F. Plcido V.)

DE

Existiendo un proceso de reclamacin de la paternidad extramatrimonial en el


que se declar infundada la demanda puede ejercitarse tal pretensin
invocando la causal del inciso 6 del artculo 402, modificado por la Ley 27048,
referida a la acreditacin del vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a
travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o
mayor grado de certeza? Resulta evidente que no podr prosperar la excepcin
de cosa juzgada por cuanto se tratan de causas petendi diferentes; salvo que,
como ya se explicara, se incurra en el error de configurar esta nueva causa
petendi invocando los mismos hechos que fueron objeto de debate y anlisis
en el proceso anterior.
COMENTARIOS
DETERMINACIN DE LA FILIACIN
La maternidad y la paternidad son los dos elementos en que se basa la
relacin de filiacin como hecho fsico o natural, segn el cual todo ser humano
tiene un padre y una madre. Sin embargo, jurdicamente no es as, pues hay
que distinguir la filiacin como hecho natural y como hecho jurdico.
El Derecho ni permite en todo caso la investigacin de la relacin de la
filiacin respecto a los presuntos padres, ni aun en caso de aparecer
demostrada dicha relacin fsica de filiacin, permite siempre deducir las
consecuencias lgicas de la misma, o aunque deduzca algunas consecuencias,
no son stas siempre las mismas.
Se trata, pues, de una relacin no meramente fsica o conforme a la
naturaleza, sino jurdica, basada en ciertos presupuestos sociales contenidos
en las diposiciones del Cdigo Civil por medio de los cuales queda determinada
la filiacin.
La determinacin de la filiacin puede ser legal, voluntaria y judicial. Es
legal cuando la propia ley, en base a ciertos supuestos de hecho, la establece.
As, por ejemplo, cuando el artculo 361 del Cdigo Civil dispone que se
presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin. Es
voluntaria cuando la determinacin proviene de la eficacia que se atribuye al
reconocimiento expreso del hijo. Finalmente, es judicial la determinacin que
resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no
reconocida.
LAS ACCIONES DE FILIACIN
La sistemtica del Cdigo Civil trata separadamente las acciones
referentes a la filiacin matrimonial (impugnacin de la paternidad matrimonial,
impugnacin de la maternidad matrimonial y reclamacin de la filiacin
matrimonial) y a la filiacin extramatrimonial (negacin del reconocimiento,
reclamacin de la paternidad y maternidad extramatrimonial).

Esta consideracin permite apreciar que las acciones de filiacin se


dividen en sus dos variedades, de reclamacin y de impugnacin, pues se
parte de una situacin anterior a la accin que se ejercita, bien para reclamar el
estado de filiacin que se pretende obtener, bien para impugnar el que ostente
el demandado.
De otra parte, las acciones de filiacin permiten realizar la investigacin
de la paternidad y de la maternidad. Sobre este punto, en las legislaciones
modernas existen diversos criterios sobre la admisin de la investigacin de la
paternidad; admitindose, en cambio, la de la maternidad.
En lo que se refiere a la accin de reclamacin de la paternidad
extramatrimonial, el Cdigo Civil sigue un criterio restrictivo respecto de la
investigacin de la paternidad al establecer los casos en que excepcionalmente
se la permite, y contemplar, de otro lado, una accin de alimentos a favor del
hijo de la mujer que tuvo relaciones sexuales con el varn demandado, durante
la poca de la concepcin. De otra parte, el sistema del Cdigo Civil tambin se
caracteriza por determinar el vnculo paterno-filial en base a presunciones
relativas: la ley fija determinados supuestos de hecho, que si resultan
acreditados, permiten al juez considerar si se ha probado o no la existencia del
nexo biolgico, y a falta de los cuales no puede intentarse la prueba de dicha
existencia.
Se ha sostenido que este criterio restrictivo responde al inters de
preservar el orden familiar de procesos escandalosos e injustificados, que
podran afectarlo moralmente, destruyendo su intimidad, y que se funda
tambin en el favor legitimatis, a partir del cual el orden jurdico prefiere
mantener la filiacin matrimonial, que redundara en beneficio del hijo y de la
madre, por obvias razones de ndole moral. De tal manera que no puede
coexistir jurdicamente una filiacin matrimonial frente a otra de carcter
extramatrimonial respecto de un mismo hijo. En tal supuesto, se prefiere
conservar la filiacin matrimonial, establecindose, en nuestro Cdigo Civil,
prohibiciones legales que impiden la determinacin de una filiacin
extramatrimonial a pesar de ser cierta respecto del hijo de mujer casada,
como son los artculos 376, 396 y 404.
Aqu venimos a criticar el sistema actual. Identificar el sistema de
causales con la defensa que merece el principio del favor legitimatis, es un
error. La previsin del legislador es siempre ms pobre que la realidad, y
pueden ser marginados muchos casos tan justos como los recogidos por la ley,
en cuanto no pueden ser encajados en estos ltimos. Por cuestin tcnica, el
sistema restrictivo es notablemente inferior a otros ms abiertos y flexibles y
menos expuestos a imparcialidad e imprevisin.
En cuanto a la necesidad de no exponer la intimidad familiar al
escndalo de un juicio de filiacin, tampoco nos parece que justifique el
sistema de causales, ya que tanto afecta a dicha intimidad la alegacin de una
impotencia posterior al matrimonio, o la invocacin o prueba del adulterio y
ocultacin del parto, como cualquier otro supuesto que, en el rgimen abierto,
se puede invocar para demostrar la filiacin.

De otra parte, resulta evidente que no se alcanzara la paz social si los


derechos fundamentales de la persona, como son el de conocer a los padres y
ser cuidado por ellos, no son reconocidos y protegidos. Un sistema abierto de
filiacin permite un cabal ejercicio de estos derechos, y supone la derogacin
de la indignante figura llamada hijos alimentistas.
A las objeciones precedentes se suma un hecho decisivo: las
investigaciones cientficas han avanzado de tal modo, que hoy pueden ofrecer
conclusiones que, en gran medida, y en ocasiones decisivas, informarn al juez
sobre la realidad del nexo biolgico que se investiga. Frente a la certeza que
brindan las modernas pruebas biolgicas para la determinacin positiva de la
filiacin, es obvio que deben replantearse los criterios tradicionales que inferan
el nexo biolgico a travs de presunciones.
Por todo ello, se propone el afianzamiento del sistema abierto de
determinacin del vnculo paterno-filial, reconociendo que el Cdigo Civil de
1984 y la Ley 27048, importan la inauguracin del proceso de evolucin hacia
la libre investigacin de la paternidad y maternidad.
LA RECLAMACIN DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
La accin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial se otorga
exclusivamente para los casos taxativamente previstos en el artculo 402 del
Cdigo Civil, modificado por la Ley 27048. Los supuestos de hecho previstos
en la ley, que permiten la investigacin de la paternidad matrimonial, son los
siguientes:
1.
Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. Se trata
de cualquier documento escrito, que no revista la forma prescrita por el artculo
390 del Cdigo Civil para que constituya reconocimiento, en el cual conste la
voluntad indubitada del padre de reconocer por suyo al hijo, sin que sea
necesario que la voluntad haya sido deliberadamente expresada a ese fin, por
no exigirlo as la ley. Tal como ocurre, por ejemplo, cuando se otorga una carta
poder simple, en la que se menciona al apoderado como hijo del poderdante;
cuestin que ha sido admitida por la jurisprudencia.
El documento escrito puede ser extendido de puo y letra por el padre,
como tambin basta que est firmado por l.
2.
Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes
de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia. Como se recordar, la
posesin de estado de familia consiste en el trato de recproco que se dan en
los hechos quienes se consideran relacionados entre s por los vnculos
jurdicos familiares, pudiendo existir o no ttulo que acredite ese estado de
familia. El supuesto de hecho previsto en este inciso se refiere a una posesin
de estado de familia de hecho, en la que no existe ttulo de estado, y por el
ejercicio de esta pretensin, se busca obtener una sentencia que lo constituya.

Se debe, entonces, acreditar el trato recproco de padre e hijo, entre


demandado y demandante; el hecho de cumplir en la realidad con los derechos
y deberes contenidos en la patria potestad. La probanza de la posesin de
estado es fundamental, en primer lugar, para determinar la procedencia de la
pretensin: la posesin de estado debe haberse mantenido hasta un ao antes
de la fecha de interposicin de la demanda; y, en segundo lugar, para acreditar
el fundamento de hecho de la pretensin: la posesin de estado se comprobar
por actos directos del padre o de su familia. Este ltimo punto, podra provocar
que la posesin de estado de hijo extramatrimonial surja slo respecto de los
dems miembros de la familia del padre, sin que ste est involucrado con l;
por no exigir la ley, la concurrencia de ambas circunstancias, bastando una sola
de ellas. As, por ejemplo, el hermano del padre reputa como su sobrino al
demandante, no mediando ningn acto directo del padre que lo considere como
su hijo. Como en este supuesto se trata de establecer la relacin paterno-filial,
debe estimarse que la posesin de estado de hijo extramatrimonial quedar
comprobada por actos directos del padre, siendo los actos de su familia
corroborantes del primero; pudindose, estos ltimos, tomar en cuenta, en
forma supletoria, cuando el padre haya muerto o est imposibilitado de
expresarse.
3.
Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la
madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay
concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen
vida de tales. Previamente, debe indicarse que por poca de la concepcin, la
ley se refiere a los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al
nacimiento del hijo. Por tanto, el concubinato debe desarrollarse
coincidentemente en ese lapso de tiempo.
El concepto de concubinato para reclamar la filiacin extramatrimonial,
prescinde de la falta de concurrencia de impedimentos matrimoniales en el
varn o la mujer que lo conforman, como elemento determinante para su
configuracin. Lo relevante, para este caso, es que el varn y la mujer, sin estar
casados, hagan vida de tales. Debe, por tanto, acreditarse el estado aparente
de matrimonio, contemporneo con la poca de la concepcin, para que as se
acredite la causal.
Sobre este ltimo punto, la jurisprudencia ha precisado que no se
configura el concubinato si slo se acreditan relaciones sexuales espordicas
entre el varn y la mujer. Esta situacin se presenta en la relacin social de
enamorados o cuando una mujer mantiene una relacin de amante con un
hombre casado que contina con su vida matrimonial, sin separarse de su
esposa.
Cabe anotar que la Ley 27048 ha derogado el artculo 403 del Cdigo
Civil, que estaba referido a la exceptio plurium concubentium, por el que se
alegaba la conducta notoriamente desarreglada de la madre o el trato carnal
que ella haya tenido con otras personas o la imposibilidad de que el
demandado haya tenido acceso carnal con la madre. Sin embargo, esta
derogatoria no impedir que los demandados en estos procesos invoque estos
mismos hechos como medios de defensa de su parte; cuestin que deber ser

valorado por el juez, conjuntamente con las dems pruebas. Aqu y cuando
slo se analice la prueba del supuesto de hecho invocado (concubinato), los
pronunciamientos podran ser idnticos a los que se manifestaban cuando
estaba vigente la norma derogada; razn por la cual, resulta determinante el
valor de la prueba del nexo biolgico.
4.
En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer,
cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin. Debe observarse
que lo considerado por la ley como el supuesto de hecho de este inciso, es el
hecho de la violacin, rapto o retencin violenta de la mujer; con prescindencia
de su consideracin en sede penal. Por cierto que la expedicin de una
sentencia condenatoria por alguno de los mencionados delitos, provocar, en el
proceso civil de filiacin, su juzgamiento anticipado, conforme al artculo 473,
inciso 1, del Cdigo Procesal Civil.
Aqu, lo relevante es que la comisin de los hechos indicados en la
norma sean coincidente con la poca de la concepcin y que el juez de familia
debe llegar al convencimiento del hecho del delito y de su autor.
5.
En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en
poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de
manera indubitable. En principio, debe destacarse que la seduccin a que se
refiere esta causal no puede ser identificada con la figura penal del delito de
seduccin contemplada en el artculo 175 del Cdigo Penal. En efecto, el
Derecho Penal considera como parte agraviada de este delito a una persona
de catorce aos y menor de dieciocho. Si este es el caso, y de conformidad con
el artculo 240 del Cdigo Civil, no podra existir promesa de matrimonio con
una persona que legalmente no es apta para casarse, por estar incursa en el
impedimento de impubertad, termina resultando rrita esta causal.
De otro lado, cuando se ha realizado esa identificacin, tambin se ha
sostenido que no puede invocar esta causal una mujer que sea mayor de edad
por cuanto, no siendo ingenua, era consciente del acto sexual que realizaba y
de las consecuencias que podran generarse.
La importacin de los conceptos del Derecho Penal, no puede hacer
perder de vista que a ellos no se ha referido la ley civil. La seduccin a que se
refiere la norma no es sino la accin engaosa, el ardid, la astucia, que emplea
el varn para lograr el acceso carnal con una mujer. Por otra parte, la promesa
de matrimonio que puede ser el argumento engaoso tampoco puede ser
identificada con la figura de los esponsales, por cuanto aqu la ley no establece
las mismas exigencias del artculo 240 del Cdigo Civil; en todo caso, el nico
punto de coincidencia es que la promesa conste de manera indubitable. Y es
esto lo que debe acreditarse, sin importar si entre quienes se dieron la promesa
de matrimonio, mediaron o no impedimentos matrimoniales.
6.
Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el
hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con
igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las
pruebas, luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por

segunda vez, el juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la


conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como
alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el artculo 415.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer
casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. Este inciso ha sido
introducido por la Ley 27048. Por la manera como se ha propuesto esta nueva
causal, se comprueba que para la admisin de la demanda en este caso, no es
exigible que se presente un principio de prueba del hecho en que se
fundamente el petitorio. Vale decir, que conjuntamente con la demanda no es
necesario acompaar la certificacin mdica de la prueba del ADN u otras
pruebas de validez cientfica. Bastar la sola invocacin de la nueva causal y el
mero ofrecimiento de la prueba pericial respectiva, para la admisibilidad de la
demanda. Aquella prueba se actuar durante el proceso, por eso que en el
texto legal se menciona el caso de la negativa del demandado a someterse a la
prueba.
Al respecto, el Cdigo Procesal Civil establece que el juez puede extraer
conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta
que stas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta
notoriamente la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios
probatorios, o con otras actitudes de obstruccin (artculo 282). Siendo as, y
siempre que exista un segundo requerimiento bajo apercibimiento de
resolverse el proceso con la prueba actuada, y considerando esa conducta
procesal del demandado, el juez de familia podr declarar la paternidad
extramatrimonial o descartarla, si llega o no a ese convencimiento,
respectivamente. La posibilidad de declarar infundada la demanda no se ha
perdido, no slo porque la Ley 27048 no expresa ni sugiere que
necesariamente debe declararse la paternidad, sino, y sobretodo, porque la
finalidad de los sucedneos de los medios probatorios destinados a
corroborar, completar o sustituir el valor o alcance de stos permiten al juez
utilizar su apreciacin razonada.
La Ley 27048, en esta parte, establece que en la misma circunstancia
expuesta en el prrafo anterior, el juez, alternativamente, podr declarar al hijo
como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el artculo
415 del Cdigo Civil. Aqu reiteramos lo explicado, que esta otra posibilidad
tampoco suprime la valoracin de la prueba que deber efectuar el juez de
familia, utilizando su apreciacin valorada; pudiendo, por tanto, no declarar este
extremo. De otra parte, debemos aadir que esta solucin alterna afecta
gravemente el derecho al debido proceso, por cuanto el demandado no ha
tenido la posibilidad de ofrecer la pruebas de la inexistencia de relaciones
sexuales con la madre del demandante, que es el supuesto de hecho que
sustenta la figura del hijo alimentista a que se refiere el artculo 415 del Cdigo
Civil. Ahora, los demandados no slo contestarn la demanda en los extremos
de su petitorio, sino que, adems, debern referirse a la posibilidad de que se
declare al demandante como hijo alimentista punto, quizs, ni siquiera
mencionado en la demanda y ofrecer las pruebas relativas a ello.
Lo sealado en la parte final del texto de la nueva causal, resultaba
innecesario mencionar por cuanto el artculo 404 del Cdigo Civil ya establece

la prohibicin de investigar la filiacin del hijo de mujer casada, salvo que el


marido hubiera contestado la paternidad y obtenido sentencia favorable.
EL PETITUM Y LA CAUSA PETENDI EN LA RECLAMACIN DE LA
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
Para el ejercicio de la pretensin de reclamacin de la paternidad
extramatrimonial rige el principio de la especificidad: debe invocarse
expresamente una de las causales del artculo 402 del Cdigo Civil, modificado
por la Ley 27048. De no cumplirse con ello, la demanda debe ser declarada
inadmisible por contener un petitorio impreciso.
Esta caracterstica evidencia que una misma persona puede ejercer
tantas veces tal pretensin por cada una de las causales legales. Es ms,
podra invocar la misma causal siempre que se sustente en hechos diferentes.
As, si luego de declarrsela infundada por la improbanza del concubinato, ste
se reanuda posteriormente; contndose, ahora, con mayores posibilidades de
acreditarlo por estos hechos nuevos. En tal circunstancia, es probable que la
parte demandada formule la excepcin de cosa juzgada.
El anlisis de esta excepcin requiere tener presente que para
establecer si una pretensin es idntica a otra hay que tener en cuenta tres
elementos: personae, petitum y causa petendi. En base a estos elementos
identificatorios se determina si hay procesos idnticos, de conformidad con el
artculo 452 del Cdigo Civil.
Recurdese que se puede demandar la reclamacin de la paternidad
extramatrimonial por las distintas causales taxativamente sealadas en el
artculo 402 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 27048.
En ese sentido, en la pretensin de reclamacin de la paternidad
extramatrimonial el petitum es la determinacin de la filiacin y la causa petendi
la invocada en la demanda.
Por ello, una comparacin de los citados elementos de los procesos
involucrados descartar la identidad si la causa petendi del petitorio de cada
uno no es la misma. Sin embargo, el anlisis no se agota en esto, desde que
diferentes hechos imputados a cada cnyuge pueden configurar idnticas o
diferentes causas petendi. En tal sentido, adems, se debern apreciar los
hechos que configuran la causa petendi invocada en la demanda para declarar
fundada o infundada la excepcin de cosa juzgada.
Siendo as, cabe preguntar si existiendo un proceso de reclamacin de
la paternidad extramatrimonial en el que se declar infundada la demanda
puede ejercitarse tal pretensin invocando la causal del inciso 6 del artculo
402, modificado por la Ley 27048, referida a la acreditacin del vnculo parental
entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas
genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza?

Resulta evidente que no podr prosperar la excepcin de cosa juzgada


por cuanto se tratan de causas petendi diferentes; salvo que, como ya se
explicara, se incurra en el error de configurar esta nueva causa petendi
invocando los mismos hechos que fueron objeto de debate y anlisis en el
proceso anterior. En este ltimo supuesto, deber declararse fundada la
excepcin por cuanto se trata del mismo petitorio anteriormente ya resuelto.
Ello es as, toda vez que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al
proceso, aunque haya sido errneamente invocado por las partes, de
conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
En este caso, los hechos alegados en la demanda configuran la causa petendi
ya resuelta y no la invocada; en consecuencia, el objeto de ambas
pretensiones es el mismo. El principio de la especificidad tambin determina
que un mismo hecho no puede configurar dos o ms causas petendi a la vez.
Por ltimo, el principio de aplicacin inmediata de la ley demuestra que
la invocacin de la nueva causa petendi no supone una aplicacin retroactiva.
Por el contrario, la falta de reconocimiento voluntario de la paternidad
extramatrimonial se presenta como una situacin jurdica existente al momento
de su entrada en vigencia; por lo que resulta pertinente la inmediata aplicacin
de la Ley 27048 a tales consecuencias.

UNA VEDETTE, UN REPORTERO Y UN VIEJO CUENTO - A PROPSITO


DE LOS MODELOS JURDICOS CIRCULANTES EN MATERIA DE PRUEBAS
BIOLGICAS
A
EFECTOS
DE
DECLARAR
LA
FILIACIN
EXTRAMATRIMONIAL EN LA EXPERIENCIA JURDICA NACIONAL (Juan
Espinoza Espinoza)
En aras del inters del menor, se sostiene que ste tenga derecho a conocer
quin es su padre, es decir, que sepa cul es su identidad familiar. Sin
embargo, este derecho choca con el derecho a la integridad (en tanto respeto
de la esencia unitaria de la naturaleza humana) o a la vida privada del
presunto padre. En efecto, hasta qu punto la negativa del presunto padre a
someterse a la prueba hemato-biolgica puede ser entendida por el juez como
una aceptacin tcita de su paternidad? Puede ser evaluada de la misma
manera una negativa a someterse a esta prueba frente a otras pruebas
adicionales, que una negativa frente a la sola afirmacin de la madre que el
demandado es el padre? ...el juez debe evaluar la negativa, de acuerdo al caso
concreto y no equipararla sic et simpliciter a un reconocimiento tcito de
paternidad.
EXP. 156-98.
DEMANDANTE

ZZZZ

DEMANDADO

XXXX

MATERIA
ESPECIALISTA

FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL.

ELIZABETH ALEMN CHVEZ.

DE

DICIEMBRE

RESOLUCIN N
LIMA,
SIETE
NOVENTINUEVE.

DE

MIL

NOVECIENTOS

VISTOS, aparece de autos que por recurso de fojas dieciocho a


cincuentids doa ZZZZ, en va del proceso de CONOCIMIENTO interpone
demanda de FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL a fin de que se declare la
paternidad de la menor YYYY, de dos aos de edad, accin que la dirige en
contra de don XXXX, por los siguientes fundamentos de hecho: que conoci al
demandado el da veintinueve de mayo de mil novecientos noventisis en
circunstancias que conjuntamente con sus amigas Alma Rosa Villagarca de
Castaeda y Patricia Liliana Manrique Rosales concurri a horas once de la
noche aproximadamente a la Discoteca Percys, sito en la Avenida Canaval y
Moreyra doscientos cuarenticinco en San Isidro, que poco despus de ingresar,
su referida amiga Alma Rosa reconoci al demandado, quien se encontraba en
el lugar en una mesa a cierta distancia de ubicacin de la demandante,
hacindole una seal de saludo, luego se acerc a su mesa, tom asiento a su
lado e intercambiando saludos, conversando por espacio de diez minutos y le
proporcion una tarjeta de presentacin refirindole que l se encontraba a su
servicio para cualquier atencin y en reciprocidad le dio su nmero de beeper
signado con el nmero 421-9393 abonado 30746, empezando as su amistad,
que a cinco das de esto es de decir el lunes tres de junio de mil novecientos
noventisis, el demandado se comunic con la actora por su beeper y le dej
un mensaje sealando que le deca que lo llamara por telfono a su oficina que
se encontraba en la tarjeta, que ese da a las nueve y media de la noche la
actora llam al demandado conversando brevemente, dndole la actora el
nmero de su domicilio en ese entonces, sito en Carabayllo-Comas, que en
dicha conversacin se mostr muy galante y gentil, refirindole que desde el
primer momento que la conoci se sinti atrado por su belleza e incluso le dijo
que se haba enamorado de ella y que deseaba verla nuevamente y salir con
ella, respondindole que tambin le haba impresionado y acept gustosa su
invitacin, acordando reunirse al da siguiente, sin fijar la hora porque segn le
refiri no tena hora exacta del trmino de sus labores, que es as que previa
llamada telefnica concertaron un encuentro a las nueve y media de la noche
del martes cuatro de junio de mil novecientos noventisis, en las proximidades
del Banco de Crdito ubicado en Juan de Arona del distrito de San Isidro,
llegando ste en una camioneta Cherokee de color negro, para luego dirigirse
ambos al Casino Gabriela, situado en la Avenida Pardo en Miraflores, llegando
a las diez de la noche, que en dicho lugar estuvieron jugando Crap, hasta las
once de la noche, que durante el tiempo que estuvieron en el Casino le cortej
y ratific el amor que senta dicindole que no comprenda cmo era que haba
brotado en l un sentimiento tan fuerte, hablndole tiernamente, que luego
fueron a dar una vuelta por Miraflores y Barranco, conquistndola debido a su
presencia, sus palabras amorosas y tiernas que aparentaban sinceridad, lo que

junto a su caballerosidad y reputacin provocaron en la actora un


deslumbramiento que hicieron ante su propuesta que lo aceptara como pareja,
ante tal situacin le propuso ir al hostal El Reducto ubicado en la Avenida
Ricardo Palma 761, en Miraflores, proposicin a la que accedi sin temores,
confiando en que estaba con un caballero, con un hombre de bien, incapaz de
prestarse a burdos engaos, slo con el propsito de tener una relacin sexual
fugaz e intrascendente, en dicho hotel mantuvieron su primera relacin sexual,
permaneciendo hasta las dos de la maana del cinco de junio de mil
novecientos noventisis, corroborando que la habitacin se encontraba en el
primer piso al lado derecho entrando por la puerta interior de la cochera,
signada con el nmero ciento tres y est situada al lado derecho entrando por
el living que tiene forma rectangular, sin ventana, existe un bao, el living est
pintado de color humo claro, techo lizo de color blanco, un foco tipo lmpara
pequea, que con fecha seis de junio de mil novecientos noventisis, el
demandado se comunic nuevamente por telfono a su domicilio y concertaron
una segunda salida acordando encontrarse nuevamente en las afueras del
Banco de Crdito ubicado en Juan de Arona en San Isidro, a horas nueve y
media de la noche, cuando lleg el demandado, se dirigieron al Tip Top ubicado
en la Avenida Dos de Mayo 298 en Miraflores, donde bebieron vodka hasta las
once y media de la noche, como ya exista una relacin formal, as como
atraccin ntima y amorosa le propuso ir nuevamente al hostal El Reducto,
dirigindose al mismo para mantener relaciones sexuales, habiendo
pernoctado hasta las siete de la maana del da siguiente, la habitacin estaba
ubicada en el tercer piso signada con el nmero 309, la misma que no tiene
living con puerta y ventana al lado izquierdo, techo lizo color blanco con
fluorescentes, servicios higinicos, no tan modernos, la habitacin cuenta con
ducha y bao, conservando en su poder su camisa de manga larga de color
celeste, marca Tomy Hilfiger, situacin que se dio porque la demandante no
quera quedarse dormida desnuda por no estar acostumbrada a ello, ya que l
tena otra muda de ropa en su maletn, al retirarse de este lugar la demandante
se fue a su domicilio en tanto el demandado a su centro de trabajo, al da
siguiente y en los das sucesivos el demandado empez a llamar a la
demandante para dedicarle frases de amor y decir a la actora que se
encontraba enamorado de ella, que le gustaba mucho y que nada ni nadie los
iba a separar porque la amaba y haba decidido continuar su relacin amorosa,
toda vez que su esposa no quera y haba decidido separarse de l, incluso
exista una separacin de hecho por acuerdo entre ambos, debido a la
inexistencia de amor, hecho por el cual ya no hacan vida en comn a pesar de
habitar el mismo inmueble, manteniendo una convivencia slo por una cuestin
de imagen y por sus hijos, que con fecha siete de junio de mil novecientos
noventisis, previa comunicacin del emplazado a su domicilio, acordaron
encontrarse en las oficinas de Panamericana Televisin, llegando a horas
nueve y treinta de la noche, charlando por breves minutos en forma amorosa,
para luego dirigirse al Pub La Noche ubicado en Barranco, donde estuvieron
conversando de su futuro e incluso le hablaba de sus investigaciones,
reportajes, que haba hecho y los que tena planeado para el futuro, estuvieron
hasta la una y media de la madrugada para luego dirigirse al Hostal El Reducto,
donde mantuvieron relaciones sexuales, habindose quedado hasta las siete
de la maana aproximadamente del da siguiente, que para corroborar lo
anteriormente afirmado debe sealar que la habitacin se encuentra en el

primer piso, tiene una puerta principal con lunas catedral ovalada en la parte
superior, tiene living, otra puerta pequea de las mismas caractersticas que la
primera, que al lado derecho existe una puerta de madera que conduce al
bao, que con fecha diez de junio de mil novecientos noventisis la volvi a
llamar a su casa contestndole su seora madre doa Soledad Farias
Sandoval, quien le inform que haba salido a realizar unas compras por las
cercanas de su domicilio, ante esta situacin le llam a su beeper a horas
cinco y media de la tarde, antes de llegar a su domicilio se comunic con el
demandado
acordando encontrarse en las Oficinas de Panamericana
Televisin a horas diez y media de la noche, lugar a donde concurri la
demandante, siendo conducida por la secretaria del demandado seorita Ericka
Manrique, por su editor Luis Temoche y todos los integrantes de produccin,
tras encontrarse se dirigieron al video pub El Florentino, ubicado en el distrito
de Barranco, donde estuvieron departiendo le contaba sobre sus viajes,
disfrutando de la noche y bebiendo ambos vodka, trago preferido por el
demandado hasta la una y media de la madrugada, luego se dirigieron a
Miraflores estacionando su vehculo por las inmediaciones del cine Pacfico,
bajaron y empezaron a caminar de la mano por la Avenida Pardo por espacio
de dos horas aproximadamente, despus la condujo a Lima en su camioneta,
hasta las proximidades del Hotel Sheraton, llamando un taxi para que la
movilizara a su domicilio mientras que l se dirigi al suyo segn le indic, que
debe sealar la actora que cada una de sus salidas eran pblicas y eran
conocidos como pareja, en cuanto lugar frecuentaban, siendo que cuando no
tenan la oportunidad de reunirse por cuestiones de trabajo y otras se
comunicaban por telfono existiendo llamadas constantes a su domicilio, es as
que con fecha trece de junio de mil novecientos noventisis acordaron salir a
horas nueve y media de la noche, que el lugar de reunin siempre fueron las
oficinas de Panamericana Televisin, donde departieron por breves minutos
dirigindose en esta oportunidad al Restaurante Vivaldi, ubicado en la Avenida
Ricardo Palma en el distrito de Miraflores, donde permanecieron hasta la una y
media de la madrugada, conversando de su futuro, trabajos, problemas,
proyectos siempre en forma amorosa, comprensiva para luego dirigirse al
hostal El Reducto para mantener relaciones sexuales, como demostracin de
su amor, donde permanecieron hasta el da siguiente, hospedndose en la
misma habitacin que antes, debe agregar la demandante que en el mes de
junio del ao noventisis su relacin amorosa y sexual con el demandado era
ms constante y se prolong el treinta de junio de mil novecientos noventisis,
siempre bajo las mismas circunstancias y en el hostal El Reducto haciendo
pblico su romance, presentndola siempre como su novia a las personas que
conoca, motivo por el cual debe precisar que salan dos veces por semana a
pasear y siempre tomados de la mano, la tena abrazada en pblico sin temor,
sin ocultar nada, ya que siempre le deca el demandado que no tenan por qu
andar a escondidas ya que l la amaba y no le importaba nada ms, que
producto de estas mltiples relaciones sexuales con el demandado desde el
cuatro de junio de mil novecientos noventisis hasta el da treinta del mismo
mes y ao en el hostal El Reducto, qued la demandante en estado de
gestacin, toda vez que ya no le vino el ciclo menstrual correspondiente al mes
de julio del ao noventisis, debiendo precisar que por tener un ciclo irregular
debi producirse los primeros quince das del indicado mes, ante este hecho
adquiri un Test Pack y practicada dicha prueba, arroj positivo, se lo comunic

al demandado por telfono y tras guardar ste silencio la cit a su oficina de


Panamericana para conversar, ese da la actora no acudi porque no se senta
dispuesta y adems porque prefiri no tener dudas sobre el acontecimiento que
estaba segura alegrara al demandado, as se realiz un prognosticn (sic) el
da quince de julio del noventisis en el laboratorio de anlisis clnicos ubicado
en la Avenida Alfonso Ugarte 748 del distrito de Lima, obteniendo como
resultado positivo, lo que confirmaba su estado de gestacin, siendo la una de
la tarde, al llamar a su trabajo al demandado en horas de la noche ste le cit
a horas diez de la noche, conversando del tema quedndose sorprendido, sin
embargo no mostr enojo alguno, la abraz fuertermente, la bes y salieron al
Piano Bar Senior ubicado en Miraflores, donde continuaron su conversacin
hasta la una de la madrugada, conversando en torno a la situacin presentada,
luego se retiraron a sus domicilios indicndole el demandado su deseo de
continuar su relacin amorosa y que su embarazo no significaba ningn
impedimento, que con fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventisis
se dirigi la demandante a las oficinas de Panamericana Televisin, a las diez
de la noche a fin de conversar sobre el embarazo y la decisin de tener al hijo
de ambos, ante este hecho cambio el demandado radicalmente respondindole
expresamente que ests loca (sic), vas a arruinar tu vida, que todo ello era su
responsabilidad, que le refiri que tena hijos, una familia, que era hombre
pblico, un hombre de prestigio, conocido a nivel nacional e internacional,
relacionado con mucha gente importante, de dinero y de poder que iban a decir
de este romance (sic) con una mujer que vive en Comas, de clase popular, sin
prestigio, sin dinero y que l no iba a perder todo lo conseguido por un hijo,
luego agreg t vas a ser la nica que va a perder con todo esto (sic), que
quera ser congresista y qu iba a decir la gente que lo conoca, que l ya lo
tena todo planificado y ahora y ese hijo slo eran un estorbo que ya poda
abortarlo y que estaba a tiempo, que l tena mucho poder, que era un hombre
pblico y que l tena dinero para solucionar todo el problema, posteriormente
hizo referencia que la gente lo conoca como un hombre decente de conducta
intachable y de buenos sentimientos, que despus de esta discusin,
desconsolada al ver el engao que haba sufrido le dijo que no iba a cambiar
de opinin, debido a su calidad moral, principios y que el hijo que esperaban no
tena por qu afrontar las consecuencias de su inmadurez e irresponsabilidad,
que no abortara, sintindose engaada y utilizada por el demandado,
sobrellevando esto la demandante con ayuda de su madre, quien le brind todo
su apoyo incondicional, que transcurrido los das el diecinueve de agosto de mil
novecientos noventisis, cuando se encontraba con dos meses y medio de
embarazo aproximadamente, el demandado se comunic por telfono a su
domicilio para preguntarle si haba cambiado de opinin, indignada la
demandante le seal que no cambiara de opinin, citndola nuevamente para
persuadirla a su oficina, lo cual no logr el demandado, discutiendo en aquella
ocasin, que el da cinco de diciembre de mil novecientos noventisis, volvi a
comunicarse telefnicamente cuando la demandante contaba con seis meses
de embarazo, a horas once de la noche, para enterarse de su estado de salud
y de gestacin, as como ofrecerle dinero ya que si lo necesitaban l poda
hacrselo llegar, preguntndole si ya que haba decidido tener el nio, tena
pensado imputarle la paternidad del nio o qu pensaba hacer, reconociendo
en todo momento ser el padre del menor, por cuanto no puede negarlo ya que
el demandado es consciente que tenan una relacin formal, que salan a

muchos lugares y que sus amistades saban de ello por lo que a l no le cabe
ninguna duda que producto de las relaciones sexuales mltiples sostenidas
haban procreado a la menor YYYY, que tambin en dicha llamada le comunic
el demandado que se encontraba un poco delicado de salud y que incluso a su
oficina de la televisora haba asistido Alerta Mdica, desconociendo con qu
intenciones le ha referido todo ello porque ahora s que cada vez que le deca
algo era con el propsito de engaarse, restndole importancia a ello y ante la
pregunta que le haba hecho, le dijo tajantemente que su decisin siempre se
mantuvo firme, colgndole el telfono, durante todo este tiempo se ha
desaparecido de su vida a pesar que tiene perfecto conocimiento que con
fecha primero de marzo de mil novecientos noventisiete, naci la menor, que es
una nia sana, saludable y robusta gracias a los cuidados que le ha brindado y
con la ayuda valiosa e imprescindible de mi seora madre quien siempre le
ayud y apoy, todo el margen de ser una nia que es el vivo retrato de su
padre y que se negaba por ste, en un hecho que lo descalifica como hombre,
como profesional, como padre, razn por la que se ve en la necesidad de
acudir ante el juzgado para luchar por el derecho de su hija ya que no le
promueve otro inters sino el hacer valer los derechos de una nia inocente y
ajena a todo engao, que no tiene por qu verse perjudicada por la
irresponsabilidad de una persona incapaz de asumir sus obligaciones, que
debe precisar que el nacimiento de la menor se produjo en la clnica Maison de
Sant Sucursal Chorrillos, motivo por el cual fue inscrita en el Registro Civil
Seccin nacimientos del distrito de Chorrillos. Que considera conveniente
hacer constar, que en la primera semana de mayo de mil novecientos
noventisiete en horas de la tarde la madre de la demandante Soledad Faras
Sandoval fue a las Oficinas de Panamericana Televisin conjuntamente con su
hermana Lisseth Alcazar Faras y su menor hija con el nico fin de solicitarle al
emplazado reconozca a su hija, despus de hacerlos pasar hizo retirar a la
hermana de la demandante as como a la menor y procedi a conversar con la
madre de la actora, a quien le acarici el cabello, refirindole que se pareca al
de la demandante, luego bruscamente le respondi que jams iba a reconocer
a la nia, a pesar de que era el producto de las relaciones sexuales de ste con
la demandante, y que ya haba conversado con la demandante, que era
imposible reconocerla, porque trabajaba la actora en el Club Casanova de San
Isidro, que era poca cosa para l, que tena sus abogados, anotando sus
telfonos, que dados los hechos sealados y dados los requisitos esenciales
para instaurar la presente accin, tales como el nacimiento de la hija
extramatrimonial, la negacin del padre a reconocerla voluntaria (sic), la
posibilidad de la investigacin de la paternidad y que lo declarado al rgano
Jurisdiccional, es ms es derecho y deber de los padres a reconocer
voluntariamente a sus hijos fuera del matrimonio, pero al existir la negativa de
hacerlo por parte del padre, la demandante en representacin legal de su
menor hija reclama tal derecho, a fin de que mediante la sentencia respectiva
se establezca la relacin paterno filial entre el padre y la menor, razn por lo
que recurre a la judicatura teniendo en cuenta que el reconocimiento paternal
es un derecho inherente a la persona consagrado por la Constitucin, El
Cdigo del Nio y del Adolescente y la Ley sustantiva y adjetiva, fundamenta su
demanda, fundamenta su demanda en lo dispuesto por el artculo primero,
segundo, tercero, sptimo de la Convencin de los derechos del Nio, artculo
primero de la Constitucin Poltica del Per, artculo octavo del Ttulo

Preliminar, artculo primero, diecinueve,


veintiuno, cuatrocientos ocho,
cuatrocientos trece del Cdigo Civil, artculo primero, artculo seis del Cdigo
del Nio y del adolescente artculos cuatrocientos setenticinco inciso primero,
inciso tercero, inciso cuarto, artculo ciento noventitrs, ciento noventicuatro,
cuatrocientos veinticuatro y cuatrocientos veinticinco del Cdigo Procesal Civil
y artculo cuatrocientos dos incisos primero y segundo del Cdigo Civil,
admitida la demanda como es de verse de la resolucin de fojas cincuentiocho,
corrido el traslado respectivo el demandado absolvi en los trminos del
recurso de fojas ciento cincuenticuatro a doscientos uno de autos, solicitando
se declare improcedente la accin interpuesta, presenta el demandado
Reconvencin para que se declare por no puesto el nombre del demandado en
la partida de nacimiento Nmero 198743 otorgada por la Municipalidad de
Chorrillos, en virtud a que el emplazado no prest su conformidad para que se
consigne su nombre en la partida de nacimiento de la menor materia de este
proceso, de acuerdo al artculo trescientos noventids del Cdigo Civil,
fundamentando la Reconvencin en lo dispuesto por el artculo cuatrocientos
cuarentitrs, inciso quinto del artculo cuatrocientos setentiocho en
concordancia con los artculos ciento cuarenta y trescientos noventids del
Cdigo Civil, admitida la Reconvencin formulada como es de verse de la
resolucin de fojas doscientos once de autos, corrido el traslado respectivo la
demandante absolvi la Reconvencin en los trminos del recurso de fojas
doscientos quince a doscientos dieciocho de autos solicitando se declara
infundada la Reconvencin formulada, efectuada la audiencia de saneamiento
de fojas doscientas veintiocho a doscientas cuarentiuno, realizada la audiencia
de pruebas de fojas trescientos veintinueve a trescientos cuarentiuno,
continuada de fojas trescientos cincuenticinco a trescientos sesentisis de
autos, formulados los alegatos de la demandante de fojas seiscientos veintids
a seiscientos cincuentinueve y de fojas seiscientos noventisiete a setecientos
treinticinco y los alegatos del demandado de fojas seiscientos ochentinueve a
seiscientos noventicuatro de autos, emitido el dictamen fiscal de fojas
setecientos cincuenticuatro a setecientos cincuentisis de autos, solicitando
Informe oral por ambas partes y solicitada sentencia, el estado del proceso es
el de expedir sentencia y CONSIDERANDO: PRIMERO.- que la carga de
probar corresponde a quien alegue hechos que configuren su pretensin o a
quien los contradice alegando nuevos hechos, conforme al artculo ciento
noventisis del Cdigo Procesal Civil, a que por otro lado los medios
probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar
sus decisiones, conforme al artculo ciento ochentiocho del mismo cuerpo de
leyes. SEGUNDO.- que es materia de la pretensin demandada por la actora
una de Filiacin Extramatrimonial, a fin de que el rgano Jurisdiccional
establezca que el padre biolgico de su menor hija YYYY es el demandado don
XXXX, basando su pretensin en haber sostenido relaciones sexuales
extramatrimoniales con el demandado en varias ocasiones y fruto de estas
relaciones ha nacido la menor materia de este proceso. TERCERO.- que al
admitirse la demanda y corrido el traslado respectivo a la parte demandada,
esta parte absolvi en los trminos del recurso de fojas ciento cincuenticuatro a
doscientos uno de autos, solicitando el demandante que la demanda
interpuesta sea declarada Improcedente debido a la vida notoriamente
desarreglada de la demandante y reconviene a fin de que se declare por no

puesto el nombre del emplazado en la partida de nacimiento otorgada por la


Municipalidad de Chorrillos a nombre de la menor hija de la demandante.
CUARTO.- que la doctrina civil establece que la paternidad extramatrimonial
puede ser judicialmente declarada si existe escrito indubitable del padre que
as lo admita, cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un ao antes
de la demanda, en la posicin constante de estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia, en otro supuesto
cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
poca de la concepcin, considerndose para el efecto que hay concubinato
cuando un varn y una mujer sin estar casados entre s, hacen vida de tales,
como lo establecen los incisos primero, segundo y tercero del artculo
cuatrocientos dos del Cdigo Civil vigente. QUINTO.- que la Ley veintisiete mil
cuarentiocho publicada en el diario Oficial El Peruano, el seis de enero del ao
en curso, establece en su artculo sexto la derogatoria del artculo cuatrocientos
tres del Cdigo Civil que sealaba, que la accin basada en el inciso tercero
del artculo cuatrocientos dos del Cdigo Sustantivo era improcedente, esto es
si durante la poca de la concepcin la madre llev una vida notoriamente
desarreglada o tuvo trato carnal con persona distinta del presento padre o si en
la misma poca fue manifiestamente imposible que el demandado haya tenido
acceso carnal con la madre, establecindose en este aspecto que la judicatura
no puede basar sus resoluciones en norma anteladamente derogada. SEXTO.que en el presente caso sostiene la demandante haber conocido al demandado
el veintinueve de mayo de mil novecientos noventisis en circunstancias, que
con unas amigas concurri en horas de la noche a la discoteca Percys ubicada
en el distrito de San Isidro, encontrndose el demandado en el lugar en una
mesa a cierta distancia de su ubicacin, acercndose el demandado
empezaron a entablar conversacin y es en ese momento que el demandado le
entreg una tarjeta de presentacin, que luego de cinco das despus el tres de
junio de ese mismo ao, el demandado se comunic con la actora al beeper de
sta, indicndole el demandante con galantera que se haba enamorado de
ella y que deseaba verla nuevamente, aceptando sta una invitacin a salir el
cuatro de junio, citndose en las proximidades del Banco de Crdito en San
Isidro, dirigindose al Casino Gabriela, luego pasearon en el carro del
demandado en lugares de Miraflores y Barranco, provocando en la
demandante un deslumbramiento que hicieron que aceptara la propuesta del
demandado de mantener una primera relacin sexual dirigindose para ello al
hostal El Reducto, habitacin ciento tres, ubicado en el primer piso.
SPTIMO.- que con fecha seis de junio de mil novecientos noventisis el
demandado se comunic nuevamente por telfono al domicilio de la
demandante, saliendo por segunda vez, dirigindose nuevamente al Tip Top en
Miraflores, dirigindose pasadas las once y media de la noche, proponindole
nuevamente mantener relaciones sexuales en el hostal El Reducto, habiendo
pernoctado en dicho lugar hasta las siete de la maana del da siguiente,
sealando que se hospedaron en la habitacin trescientos nueve ubicada en el
tercer piso del hostal en referencia, que el siete de junio del mismo mes y ao,
salieron nuevamente ms all de las nueve y media de la noche, dirigindose
al Pub La Noche, ubicado en Barranco, para posteriormente a partir de la una y
media de la madrugada dirigirse nuevamente al hostal El Reducto, en donde
mantuvieron nuevamente relaciones sexuales, quedndose en dicho hostal
hasta las siete de la maana del da siguiente, en una habitacin del primer

piso, que con fecha diez de junio del mismo ao la actora fue a buscar al
demandado a su centro de trabajo, esto es en las oficinas de Panamericana
Televisin pasadas las diez y media de la noche, hecho conocido no slo por la
secretaria del demandado Ericka Manrique sino por su editor Luis Temoche y
todos los integrantes de la produccin, para luego salir al Pub El Florentino en
Barranco para luego pasear por Miraflores, que con fecha trece de junio de mil
novecientos noventisis acordaron salir a las nueve y media de la noche,
encontrndose en las oficinas de Panamericana, para ir luego al restaurante
Vivaldi, sealando la actora adems que sostuvo mltiples relaciones sexuales
con el demandado desde el cuatro de junio de mil novecientos noventisis al
treinta de junio del mismo mes y ao, relaciones que fueron sostenidas en el
Hostal El Reducto, ubicado en la Avenida Ricardo Palma setecientos
sesentiuno del distrito de Miraflores. OCTAVO.- que si bien el demandado
niega haber sostenido relaciones sexuales con la demandante, indicando que
en algunos das sealados por sta o se encontraba trabajando en los estudios
de Panamericana Televisin o estaba en reuniones protocolares propias de su
trabajo, ello no establece las horas in exacto de estas actividades, ni mucho
menos que los empleados a su cargo pudiesen establecer autorizar al
demandado a abandonar as sea por breve trmino del recinto de trabajo, por
el contrario el demandado tiene libertad de horario para hacer su trabajo, si
tomamos en cuenta que el demandado es Director de la Unidad de Proyectos
Especiales de la Empresa Televisiva de Panamericana Televisin, como se
infiere de la tarjeta de presentacin de fojas siete, que lo alegado por el
demandado de desconocer las circunstancias en que la demandante tuviera su
tarjeta de presentacin, no hacen otra cosa que corroborar que es el propio
demandado el que entreg esta tarjeta personal a la actora para que ambos
pudiesen comunicarse y de la afinidad que exista entre ambos. NOVENO.Sealndose por otro lado que de la declaracin de las testigos Alma Rosa
Villagarca Manrique de Castaeda y de la declaracin de Patricia Viviana
Rosales Manrique, como es de verse ambas declaraciones de fojas trescientos
treinta a trescientos treintids de autos, conforme a los pliegos de preguntas de
fojas doscientos noventiocho a trescientos uno de autos, corroboran lo
manifestado por la actora en su demanda esto es la forma como se conocieron
y sostienen adems haber sido confidentes de la actora y que estuvieron
presentes cuando la demandante y el demandado se conocieron en la
Discoteca Percys, adems de haberse enterado no slo que las partes se
frecuentaban sino que mantenan relaciones sexuales extramatrimoniales, as
como el hecho de que la demandante haba quedado embarazada del
demandado, hechos que se corroboran con lo manifestado por la madre de la
demandante doa Soledad Felicita Farias Sandoval en el acto de la audiencia
de fojas trescientas treintids a trescientas treinticinco, conforme a los pliegos
de preguntas de fojas doscientos noventicinco a trescientos uno de autos.
DCIMO.- que lo manifestado por el testigo Luis Antonio Temoche Lpez en su
declaracin de fojas trescientas treintisiete a trescientos treintiocho, debe
tomarse solo como algo referencial, si tomamos en cuenta que lo manifestado
por su parte slo seala en parte las actividades del demandado, ms no
clarifican si el demandado permaneca en su recinto de trabajo sin salir aunque
sea por breves momentos, si tomamos en cuenta no slo la relacin laboral
entre el demandado y el testigo, sin el hecho de que se conocen desde el ao
noventitrs al pertenecer al equipo de produccin del demandado, puesto que

no se ha presentado documento alguno que corrobore las prolongadas horas


de trabajo en horas de la noche y madrugada que aduce el testigo. DCIMO
PRIMERO.- que en cuanto a lo manifestado por el Administrador del Hostal El
Reducto en su declaracin de fojas trescientas treinticinco a trescientas
treintisis, conforme al pliego de preguntas de fojas trescientos dos, si bien
refiere que en algunas ocasiones el demandado se ha alojado en el referido
hostal no solamente solo sino tambin acompaado de personas de sexo
femenino y que el referido hostal tiene por costumbre registrar slo a los que
piden ser registrados, no haciendo lo propio con los acompaantes, establece
claramente que el demandado concurra al referido hostal frecuentemente ya
que el administrador y dependientes lo conocan y es de conocimiento pblico
que por lo general, los administradores de las mismas por cordialidad con sus
clientes y las reservas del caso, no los registran con el fin de que no existan
evidencias de las relaciones clandestinas de stos y en especial cuando estos
estn casados, por ello es razonable que no consten los nombres del
demandado y la demandante en los registros como se ve de los registros en
hojas sueltas y no en un slo libro de registro de hospedados como es el
comn denominador en este rubro, de fojas trescientas siete a trescientos
veintisiete de autos, documentos que han sido exhibidos por el Administrador
del hostal El Reducto.
DCIMO SEGUNDO.- que lo indicado en el
considerando precedente se desvirta no slo con lo manifestado por la actora
a lo largo del proceso, sino por el hecho de que al realizar la inspeccin judicial
a el hostal El Reducto, la demandante en forma exacta, pese al tiempo
transcurrido no slo conoca de todas las instalaciones y su ubicacin, sino que
describi todas y cada una de las habitaciones en las cuales se haba
hospedado con el demandado, indicando su ubicacin, encontrndose una en
vas de remodelacin y otra sin nmero, instruyendo al juzgado de la ubicacin
de las mismas de lo que se colige que concurri con el demandado a dicho
lugar y saba perfectamente de la distribucin de ambientes, comprobndose
de esta manera el haber frecuentado el hostal en referencia, situacin que se
corrobora con la diligencia de inspeccin judicial de fojas cuatrocientos
treintitrs a cuatrocientos treinticuatro. DCIMO TERCERO.- que lo declarado
por los testigos Joab Rodas Mendoza y Felipe Santiago Pachioni Araujo en el
acto de la audiencia de pruebas de fojas trescientos treintisis a trescientos
cuarenta de autos, quienes sealan haber mantenido relaciones sexuales con
la demandante, no establecen coincidencia con las sostenidas por la actora y el
demandado, si tomamos en cuenta que estos testigos refieren que no
recuerdan las fechas en que sostuvieron estas relaciones con la demandante y
es poco factible que en forma desinteresada presten su colaboracin al
demandado en su calidad de testigos, conocedores del problema que ste
tena por los diarios locales, ya que no guardan ninguna amistad con el
demandado, situacin que no establece de ninguna forma que la demandante
haya mantenido una conducta incorrecta e inmoral en la poca de la
concepcin, ya que no est en tela de juicio sus actos o calidad personal, ya
sea antes o despus de nacimiento de la menor, ya que en su condicin de
vedette, muchas veces estas personas son objeto de pblicas aseveraciones
que no son ciertas, por los medios periodsticos debido al trabajo que realizan,
aclarndose adems que la demandante despus de haber nacido su menor
hija en agosto del ao noventisiete recin empez a trabajar como vedette y
bailarina en el programa cmico televisivo de Risas y Salsa y no antes, siendo

irrelevantes los cassettes, fotografas y recortes periodsticos presentados por


el demandado, ya que estos establecen la actividad de vedette de la actora.
DCIMO CUARTO.- que si bien es cierto el demandado en su recurso de
contestacin de fojas ciento cincuenticuatro a doscientos uno de autos,
haciendo uso del derecho de contradiccin que la ley le franquea, solicita se
declare improcedente la demanda y reconviene a fin de que se tenga por no
puesto su nombre y apellidos al consignarse en la partida de nacimiento el
nombre del padre de la menor YYYY, sealando como fundamento de su
pretensin que son falsas las afirmaciones de la demandante y no aceptando
los hechos sealados por la actora, no mencionando ni negando
categricamente conocer a la demandante ni el hecho de haber mantenido
relaciones sexuales con la demandante, limitndose slo a sealar que los das
sealados por la actora no coinciden con su agenda personal, ya que en esta
ltima consigna todos sus compromisos tanto personales como de trabajo, ello
no es prueba contundente para desvirtuar las afirmaciones vertidas por la
demandante, si tomamos en cuenta que debido al cargo que ostenta el
demandado dentro de su trabajo poda libremente salir cualquier da de ste sin
ningn problema, a que por otro lado puede haberse entrevistado con la actora
antes de departir con su hijo el da del cumpleaos de este el veinticuatro de
julio de mil novecientos noventisis, si el propio demandado seala que su
reunin con sus familiares y amigos fue en horas de la noche, en tanto la
demandante puntualiza haberse encontrado con este a las diez de la noche de
ese da y que discutieron por el embarazo no habiendo estado mucho tiempo
juntos, que en cuanto a la coincidencia o no de fechas y horas entre agosto a
diciembre del ao noventisis no pueden sealarse como vlidas ya que
debido al tiempo transcurrido no enervan las fechas consideradas por la
demandante, respecto a sus relaciones sexuales sostenidas con el demandado
y reconviniente, ya que como lo seala la demandante estas ltimas se refieren
concretamente a las relaciones sexuales sostenidas con el demandado entre el
cuatro de junio de mil novecientos noventisis al treinta de junio de mil
novecientos noventisis, fechas en las cuales el demandado seala haber
estado en Lima, no habiendo probado de forma alguna que no haya sostenido
una relacin amorosa y sexual con la demandante, si tomamos en cuenta que
por aquel entonces trabajaba hasta en horas de la madrugada pudiendo
coincidir con sus salidas y permanencia en el Hostal El Reducto, sin restriccin
alguna no slo por su trabajo sino familiarmente. DCIMO QUINTO.- que si
bien el demandado basa su reconvencin en el hecho de que la demanda no
se sujeta a ninguno de los presupuestos que seala el artculo cuatrocientos
dos del Cdigo Civil, debe establecerse categricamente que el hecho de no
haber sostenido las partes una relacin de convivencia, por no haber vivido
juntos nunca, no establecen que estas relaciones sexuales no se hayan
realizado dentro del marco de una relacin amorosa con trato sexual furtiva e
inconstante por el poco tiempo de su duracin, si tomamos en cuenta que dur
aproximadamente un mes, ya que ello no determina en forma alguna el hecho
de que estas relaciones sexuales no se hayan consumado, cabe mencionar en
este aspecto que frente a vacos o deficiencias de la ley, el juzgador debe
administrar justicia aplicando en forma extensiva la jurisprudencia y los
principios generales del derecho, con el fin de resolver el conflicto de intereses
con relevancia jurdica como lo es el presente caso, como lo seala el artculo
ciento treintinueve inciso octavo de la Constitucin Poltica del Estado,

tomndose en cuenta la copia de la Jurisprudencia sobre Filiacin que corre de


fojas ocho a nueve de autos. DCIMO SEXTO.- Que el Cdigo Civil en su
artculo diecinueve seala que toda persona tiene el derecho y el deber de
llevar un nombre, incluidos sus apellidos, as mismo todo nio y adolescente
tiene derecho a un nombre, a una nacionalidad y a conocer quines son sus
padres, que en el presente caso debe tomarse en cuenta, que la menor que
nos ocupa tiene derecho no slo a llevar el nombre y los apellidos que le
corresponden, saber de su identidad y conocer quines son sus padres, como
lo seala la Convencin Internacional de los Derechos del Nio. DCIMO
SPTIMO.- que debe merituarse que al prestar su declaracin personal la
demandante en el acto de la audiencia de pruebas de fojas trescientas
cincuentinueve a trescientos sesentisis de autos, establece claramente las
circunstancias de su relacin amorosa y sexual con el demandado,
coincidiendo stas con la poca de la concepcin, como se infiere de los
documentos de fojas diez a doce de autos, ya que el quince de julio de mil
novecientos noventisis se diagnostic que la actora se encontraba
embarazada, as como con los documentos de fojas once y doce se establece
que el diez de agosto de mil novecientos noventisis la demandante ya contaba
con nueve semanas de gestacin, esto es que concibi a su menor hija YYYY
en el mes de junio del ao noventisis que seala, habiendo nacido la menor
nueve meses despus el primero de Marzo de mil novecientos noventisiete
como es de verse de la partida de nacimiento de fojas cuatro. DCIMO
OCTAVO.- A que por otro lado debe tomarse en cuenta que el artculo
cuatrocientos trece del Cdigo Civil, modificado por la Ley veintisiete mil
cuarentiocho, seala que es admisible la prueba biolgica, gentica u otra la
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza, es decir que sta es de
vital importancia para el proceso, razn por la cual el juzgado admiti la Prueba
de ADN, esta prueba de anlisis citogentica con validez cientfica no ha sido
aceptada por el demandado, debiendo merituarse el hecho de haber sido
renuente a pasarla aduciendo que por sus creencias religiosas no ha podido
realizarla, presentando para el efecto la constancia de matrimonio de fojas
ochenticuatro y los documentos de fojas quinientos diecinueve a quinientos
veinte, estos ltimos luego de la audiencia de pruebas, ello de ninguna forma
acredita la prohibicin de pasar la referida prueba, si se toma en cuenta que el
demandado actuando dentro del proceso no slo debe ejercer su derecho de
defensa que la ley le franquea, sino que debi colaborar con la judicatura, a fin
de despejar la incertidumbre jurdica y advirtindose de las constancias que
corren de fojas cuatrocientos veinticuatro y cuatrocientos sesentiuno de autos
que el demandado y reconviniente no ha concurrido a pasar la prueba de ADN,
por lo que se hizo efectivo el apercibimiento que al respecto seala el segundo
pargrafo del inciso sexto del artculo cuatrocientos dos del Cdigo Civil,
modificado por el artculo dos de la Ley veintisiete mil cuarentiocho, como es de
verse de la resolucin de fojas cuatrocientos ochentiocho.
DCIMO
NOVENO.- que los sucedneos de los medios probatorios son los auxilios
establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los
medios probatorios, ya sea corroborado, complementando o sustituyendo el
valor o el alcance de estos como lo seala el artculo doscientos setenticinco
del Cdigo adjetivo, encontrndose dentro de ellos la presuncin, que no es
otra cosa que el razonamiento lgico-crtico que a partir de uno o ms hechos
indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado, a que por otro lado,

el artculo doscientos ochentids del Cdigo Procesal Civil seala que el juez
puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo
a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se
manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de
los medios probatorios o con otras actitudes de obstruccin, de donde se
establece la presuncin legal relativa, por lo que tomada en cuenta la conducta
procesal del demandado en el presente proceso y su falta de colaboracin con
el juzgado, frente a su negativa a someterse a la prueba de ADN, pese ha
haber sido debidamente notificado y tomndose en cuenta todos y cada uno de
los considerandos y medios probatorios que esta resolucin contiene, as como
el parecido fsico existente entre la menor y el demandado como se colige de
las fotografas de fojas trece a diecisis de autos y las corrientes en los
recortes periodsticos, se presume que la paternidad de la menor materia de
este proceso le corresponde al demandado. VIGSIMO.- que habiendo el
demandado basado su reconvencin en el artculo cuatrocientos tres del
Cdigo Civil, que esta norma actualmente ha quedado derogada por el artculo
sexto de la Ley veintisiete mil cuarentiocho, de fecha seis de enero de mil
novecientos noventinueve, no pudiendo esta judicatura basar su sentencia en
norma anteladamente derogada, por ser norma inaplicable y no habiendo
probado las preces de su accin el demandado frente a la reconvencin
planteada, es de aplicacin de este ltimo extremo el artculo doscientos del
Cdigo Procesal Civil, que las dems pruebas actuadas y no glosadas no
enervan en nada los considerandos de esta sentencia, por lo que en aplicacin
de lo dispuesto por el artculo segundo inciso diecinueve de la Constitucin
Poltica del Per, artculo diecinueve del Cdigo Civil y en aplicacin extensiva
del inciso tercero del artculo cuatrocientos dos del mismo cuerpo de leyes, as
como en la Ley veintisiete mil cuarentiocho en su artculo segundo que modifica
el artculo cuatrocientos dos, que incluye el inciso sexto y artculo cuatrocientos
trece del mismo cuerpo de leyes, as como en los artculos doscientos
setenticinco, doscientos setentisiete, doscientos ochentiuno y doscientos
ochentids del Cdigo Procesal Civil, el Octavo Juzgado de Familia de Lima,
administrando justicia a nombre de la Nacin, FALLA: DECLARANDO
INFUNDADA LA RECONVENCIN de fojas ciento cincuenticuatro a doscientos
uno de autos, planteada por el demandado y FUNDADA LA DEMANDA de fojas
dieciocho a cincuentids de autos en consecuencia se DECLARA LA
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL, ENTENDINDOSE QUE EL PADRE
BIOLGICO DE LA MENOR YYYY, ES DON XXXX, por lo que luego de quedar
consentida o ejecutoriada la presente resolucin crcense los partes a la
Municipalidad de Chorrillos para la anotacin marginal en la partida de
nacimiento nmero 198743, correspondiente al libro cinco del ao noventisiete,
indicndose el consecuente reconocimiento judicial sealndose que el nombre
del padre de la menor es el de XXXX, dejndose a salvo el derecho de la parte
demandante para efectuar la rectificacin de partida nacimiento de la menor
respecto al nombre completo del padre como XXXX, por figurar as en su
libreta electoral, con costas y costos del proceso, notificndose.CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA DE FAMILIA

EXP.- N 156-98
Lima, quince de junio de dos mil.VISTOS; en discordia, con los cuadernos y documentos acompaados;
con lo expuesto de fojas ochocientos ochentitrs a ochocientos ochenticuatro
por la Seora Fiscal Superior Titular; por los propios fundamentos de la
resolucin recurrida; y, CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que es materia del grado, tanto el auto de fojas
cuatrocientos diecisis, cuya apelacin ha sido concedida sin efecto
suspensivo y con la calidad de diferida, como la sentencia de fojas ochocientos
treinticuatro.
SEGUNDO.- Que, respecto del mencionado auto se ha alcanzado la
mayora exigida por el artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil para
hacer resolucin; y en cuanto a la expresada sentencia se ha llegado a los tres
votos necesarios para absolver el grado;
TERCERO: Que en relacin a la resolucin de fojas cuatrocientos seis
por emitir pronunciamiento sobre la solicitud que contiene el segundo otro si del
escrito de fojas cuatrocientos dos constituye un auto;
CUARTO: Que, adems, por la unidad de las resoluciones judiciales no
es posible imputarle efecto de decreto al extremo en que dicho auto seala
nueva fecha para la realizacin de la prueba del ADN, y as invalidar la
apelacin concedida al respecto;
QUINTO: Que, en tal virtud, tambin debe absolverse el grado en cuanto
a la apelacin interpuesta a fojas cuatrocientos nueve con relacin a ese
sealamiento y no invalidar su concesorio;
SEXTO.- Que, en cuanto al fondo de la litis, en lo que se refiere a la
demanda de fojas dieciocho a cincuentids, subsanada de fojas cincuenticinco
a cincuentisiete, se debe mencionar que si bien el artculo 402 del Cdigo Civil
no ha considerado la relacin extramatrimonial en poca contempornea a la
concepcin como causal para declarar judicialmente la paternidad
extramatrimonial, la omisin o deficiencia de esta norma legal no puede dejar
sin proteccin jurdica a una menor cuya situacin jurdica es la de un gran
sector de la poblacin infantil, porque ello importara atentar contra su derecho
de llevar el nombre patronmico que le corresponde, as como desconocer el
principio general de derecho, de que todos somos iguales ante la ley y por
tanto gozamos de las mismas oportunidades;
STIMO.- Que, de ah la obligacin impuesta al juzgador en el artculo
octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, aplicable al caso de autos por
imperio del artculo sptimo del mismo ttulo;

OCTAVO.- Que, si bien del texto de la demanda de fojas dieciocho y su


subsanacin de fojas cincuenticinco, aparece que la actora al plantear su
pretensin procesal a fin de que se declare judicialmente que el demandado es
padre de la menor YYYY se sustenta en el artculo 402 del Cdigo Civil, sin
indicar expresamente una de sus causales; sin embargo, dada la naturaleza de
la pretensin procesal propuesta se requiere de un examen interpretativo de la
anotada normatividad;
NOVENO.- Que, analizado el indicado artculo 402 del Cdigo
Sustantivo se llega a la conclusin que el legislador al estructurar dicha norma
ha sealado supuestos de hecho en base a los cuales se puede declarar
judicialmente la paternidad extramatrimonial, sin que los supuestos fcticos
para tal declaracin se agoten en la enumeracin que hace el aludido artculo;
DCIMO.- Que, en efecto, este numeral no determina que la declaracin
judicial en cuestin slo puede declararse en base a las causales que en l se
fijan, dado que esta disposicin legal no determina taxativamente las causales
en base a las cuales se puede producir la referida declaracin judicial;
DCIMO PRIMERO.- Que, la interpretacin teleolgica del artculo 402
del Cdigo Civil nos permite establecer la relacin paterno-filial (paternidad
extramatrimonial), lo cual conforme a nuestro ordenamiento jurdico deber
demostrarse de acuerdo con las normas procesales respectivas;
DCIMO SEGUNDO.- Que, debe tomarse en consideracin que el
sistema jurdico para la determinacin judicial de paternidad ha evolucionado
en el tiempo, particularmente en los ltimos veinte aos, en razn al notable
desarrollo cientfico que ha posibilitado la determinacin biolgica de la
paternidad, desplazndose as progresivamente al sistema de presuncin legal
de paternidad;
DCIMO TERCERO.- Que, as, nuestro Cdigo Procesal Civil
promulgado mediante Decreto Legislativo nmero 768, y vigente desde el
veintiocho de julio de mil novecientos noventitrs, contempla en su artculo 193
el ofrecimiento de medios probatorios atpicos constituidos por auxilios
tcnicos o cientficos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios,
los que se actuarn y apreciarn por analoga con los medios probatorios
tpicos y con arreglo a lo que el juez disponga;
DCIMO CUARTO.- Que, a diferencia del derogado Cdigo de
Procedimientos Civiles que en su artculo 347 limitaba la prueba a
determinados actos, la moderna legislacin procesal sale del esquema rgido
antes indicado y brinda a las partes, adems, todo el auxilio de la ciencia y la
tcnica, al considerar tambin como medios probatorios, los atpicos;
DCIMO QUINTO.- Que, igualmente, el legislador concede al juez, para
formarse conviccin, el uso del mtodo lgico-jurdico al incorporar el captulo
denominado sucedneos de los medios probatorios que incluye las
modalidades de los indicios, presunciones, evaluacin de la conducta de los
justiciables, y la ficcin legal;

DCIMO SEXTO.- Que, los sucedneos de los medios probatorios son,


como lo establece el artculo 275 del Cdigo Procesal Civil, auxilios
establecidos por la ley o asumidos por el juzgador para lograr la finalidad de los
medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o
alcance de stos;
DCIMO SPTIMO.- Que, dentro de los sucedneos de los medios
probatorios el Cdigo Procesal Civil recoge la presuncin judicial y la conducta
procesal de las partes;
DCIMO OCTAVO.- Que, en cuanto a la presuncin judicial (artculo 281
del Cdigo Adjetivo) nuestro ordenamiento procesal civil autoriza al juez a
formarse conviccin respecto al hecho o hechos investigados, entre otros, a
partir de los presupuestos debidamente acreditados en el proceso;
DCIMO NOVENO.- Que, en el presente caso, los medios probatorios
analizados por la juzgadora en cuanto a la relacin extramatrimonial habida
entre las partes en poca contempornea a la concepcin, conducen a
presumir fundadamente que dicha relacin extramatrimonial fue real y que
durante su vigencia se procre a la menor YYYY;
VIGSIMO.- Que, en cuanto a la conducta procesal de las partes
(artculo 282 del Cdigo Adjetivo) dicho ordenamiento procesal civil autoriza al
juez extraer conclusiones atendiendo a la conducta que stos observen en el
proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de
cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras
actitudes de obstruccin; debindose agregar que los jueces se encuentran
autorizados para amparar o desamparar la demanda, como un elemento
coadyuvante, y a calificar la conducta procesal que observen las partes durante
el desarrollo del proceso;
VIGSIMO PRIMERO.- Que, de la conducta de los justiciables el juez
obtiene conclusiones de evaluacin, conducta que deber ser evaluada como
medio sucedneo de prueba conforme al citado artculo 282 del Cdigo
Procesal Civil;
VIGSIMO SEGUNDO.- Que, el Juez debe deducir de la conducta
procesal de las partes, no para regresar al sistema de la tarifa legal, sino para
darle nfasis y para luchar contra la deslealtad en el proceso;
VIGSIMO TERCERO.- Que, a mayor abundamiento, no es un regreso,
como ya se dijo, a la tarifa legal, sino una enfatizacin de la conducta de las
partes; una ayuda, un apoyo al juez, pero a la vez una obligacin de ste de
inducir-deducir indicios del comportamiento o conducta de los justiciables;
VIGSIMO CUARTO.- Que, siendo esto as, si alguno de los justiciables
no concurre varias veces a las citaciones del juzgador, su conducta debe ser
considerada como indicio grave en contra de su pretensin o de las
excepciones de mrito, segn sea el caso;

VIGSIMO QUINTO.- Que, en el caso sub-litis, no aparece elemento de


juicio alguno que conduzca a determinar que el demandado haya colaborado
para el esclarecimiento de la verdad de los hechos alegados por las partes;
VIGSIMO SEXTO.- Que, con respecto a ello, aparece de la audiencia
de fojas doscientos veintiocho a doscientos cuarentiuno que el demandado
formul oposicin a la prueba gentica de reconocimiento de ADN fojas cuatro
y cinco del Cuaderno de Tachas que se tiene a la vista manifestando que en el
Hospital Rebagliati no se cuentan con los instrumentos necesarios para llevar
adelante dicho examen y que la mencionada prueba gentica no brinda certeza
sobre la relacin de parentesco; oposicin que fue declarada infundada por el
a-quo en la propia audiencia y confirmada su resolucin por la Sala de Familia
conforme es de verse de la resolucin que fotocopiada corre a fojas
cuatrocientos setenta;
VIGSIMO SPTIMO.- Que, al no haberse presentado el demandado al
Hospital Rebagliati el dia sealado para la audiencia, como es de verse de la
constancia de fojas trescientos ochenticuatro, el juzgado por resolucin de fojas
cuatrocientos seis seal nueva fecha para el examen correspondiente, el que
tampoco se pudo realizar por inasistencia del emplazado conforme aparece de
la constancia de fojas cuatrocientos veinticuatro;
VIGSIMO OCTAVO.- Que, posteriormente por resolucin de fojas
cuatrocientos treintids nuevamente el a-quo convoca a las partes para la
realizacin de la prueba de ADN en los laboratorios del Hospital Rebagliati,
apareciendo de la constancia de fojas cuatrocientos sesentiuno que por tercera
vez no asisti el demandado;
VIGSIMO NOVENO.- Que, hay que hacer notar que el demandado en
forma totalmente extempornea mediante escrito de fojas quinientos veintiuno
a quinientos treintisiete indica la imposibilidad fsica y moral que tiene para
someterse a la prueba de ADN el da sealado por el juzgado (doce de febrero
de mil novecientos noventinueve); imposibilidad moral que no aleg al
momento de cuestionar la prueba dentro del plazo que imperativamente
previene el inciso primero del artculo 478 del Cdigo Procesal Civil, en el
Cuaderno de Tacha acompaado;
TRIGSIMO.- Que, sin embargo, a pesar de haberse opuesto a la
prueba gentica de ADN y no cumplido con asistir a las tres citaciones
realizadas por el juzgador, el demandado se someti al examen mdico-legal
ordenado por el juzgado, manifestando en su escrito de fojas trescientos
noventisis que lo haca en estricto acatamiento a lo dispuesto por su
despacho y mostrando su voluntad de colaborar;
TRIGSIMO PRIMERO.- Que, de otro lado, debe tambin sealarse que
el propio demandado en su escrito de fojas cuatrocientos diez expresa haber
interpuesto una accin de garanta amparo contra la resolucin del juzgado
que ordena se lleve adelante el examen de ADN;

TRIGSIMO SEGUNDO.- Que, todo lo anteriormente expuesto con


relacin a la conducta del emplazado, autoriza a concluir que no ha prestado
de modo alguno su colaboracin para la prctica de la prueba de ADN;
acreditndose de este modo que entre las partes no slo ha existido una
relacin amorosa, sino que ha existido una relacin ntima que
inequvocamente ha conducido a la procreacin de la menor YYYY, cuyo mrito
conduce a amparar la demanda de filiacin, aplicando el espritu y el criterio
contenido en el artculo 402 del Cdigo Civil;
TRIGSIMO TERCERO.- Que, respecto a la aplicacin retroactiva de la
Ley nmero 27048 alegada por el demandado, debe sealarse que el a-quo
mediante resolucin de fojas cuatrocientos ochentiocho resolvi hacer efectivo
el apercibimiento que contiene el segundo pargrafo del inciso sexto del
artculo 402 del Cdigo Civil, modificado por la indicada ley; resolucin que
conforme puede verse de lo actuado se encuentra debidamente consentida al
no haberse formulado por el demandado medio impugnatorio alguno en su
contra;
TRIGSIMO CUARTO.- Que, las disposiciones procesales por mandato
de la segunda disposicin complementaria final del Cdigo Procesal Civil, son
de aplicacin inmediata; pudiendo el juez evaluar la negativa del emplazado a
someterse a la prueba del ADN para declarar judicialmente la paternidad, de
acuerdo con lo que dispone el artculo 402 del Cdigo Civil, modificado por la
Ley nmero 27048, en concordancia con las disposiciones que para evaluar la
conducta de los justiciables contiene el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil;
TRIGSIMO QUINTO.- Que, de todo lo anteriormente expuesto
debemos concluir que la reconvencin interpuesta por el demandado para que
se tenga por no puesto su nombre en la partida de nacimiento de la menor
YYYY, deviene infundada;
TRIGSIMO SEXTO.- Que, son derechos fundamentales de toda
persona, entre otros, el derecho a la identidad y a conocer su filiacin;
TRIGSIMO SPTIMO.- Que, estando a lo dispuesto por los artculos 7
y 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y artculos 1 , 19 y 402 del propio texto
legal; artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes y
artculos 1 y 6 del mismo cuerpo legal; artculos 193, 275, 281 y 282 del Cdigo
Procesal Civil, as como los artculos 3 y 7 de la Convencin sobre los
derechos del Nio: CONFIRMARON por mayora el auto de fojas cuatrocientos
seis, su fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventiocho, en su
extremo apelado que seal nueva fecha para la verificacin del medio
probatorio de su referencia; Asimismo CONFIRMARON la sentencia de fojas
ochocientos treinticuatro a ochocientos cuarentisiete, de fecha siete de
diciembre de mil novecientos noventinueve, que declara INFUNDADA la
reconvencin interpuesta por el demandado de fojas ciento cuarenticuatro a
fojas doscientos uno y; FUNDADA la demanda interpuesta de fojas dieciocho a
cincuentids, subsanada de fojas cincuenticinco a cincuentisiete y que en
consecuencia don XXXX O XXXX, segn su libreta electoral corriente en

fotocopia a fojas sesentids, es padre de la menor YYYY, con todo lo dems


que contiene; y, se devuelva oportunamente.
RAMOS LORENZO; MANSILLA NOVELLA; HUERTA HERRERA.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR RAMOS LORENZO SON LOS
SIGUIENTES:
PRIMERO: que la resolucin de fojas cuatrocientos seis por emitir
pronunciamiento sobre la solicitud que contiene el segundo otro si del escrito
de fojas cuatrocientos dos constituye un auto; SEGUNDO: que adems por la
unidad de las resoluciones judiciales no es posible imputarle efecto de decreto
al extremo en que dicho auto seala nueva fecha para la realizacin de la
prueba del ADN, y as invalidar la apelacin concedida al respecto; TERCERO:
que, en tal virtud, tambin debe absolverse el grado en cuanto a la apelacin
interpuesta a fojas cuatrocientos nueve con relacin a ese sealamiento y no
invalidar su concesorio; CUARTO: que si bien es verdad que la actora ha
omitido precisar el inciso correspondiente al artculo 402 del Cdigo Civil, que
sustentara su pretensin para la declaracin judicial de la paternidad
extramatrimonial de la hija que, segn afirma, ha tenido con el demandado,
tambin es cierto que conforme a los artculos VII y VIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, este ltimo concordante con el artculo 139 inciso 8 de la
Constitucin Poltica del Per, los jueces no slo tienen la obligacin de aplicar
la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda,
sino que adems no pueden dejar de administrar justicia por defecto o
deficiencia de la ley, pues en estos casos deben aplicar los principios generales
del derecho; QUINTO: que, concordante con lo anterior, el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil tambin ordena al juez aplicar el derecho
que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes, o lo
haya sido errneamente; expresando el numeral III de este mismo Ttulo
Preliminar que el juez debe atender a que la finalidad concreta del proceso es
resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambos con
relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales; y que su
finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia; SEXTO: que, adems de
lo anterior, debe tenerse en cuenta que la actora ha fundado su demanda en
haber mantenido relaciones sexuales con el demandado en poca
contempornea con la concepcin de la aludida menor, la que segn la partida
de fojas cuatro tiene el nombre de YYYY; STIMO: que tal hecho, de las
relaciones sexuales, resulta comprendido dentro de la previsin del precitado
artculo 402 inciso 3 del acotado cdigo sustantivo, conforme al cual la
paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando el
presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la
concepcin; agregando que, para este efecto, se considera que hay
concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen
vida de tales; OCTAVO: que segn el artculo 282 del expresado cdigo
procesal el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las
partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso,
particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin
para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de

obstruccin; NOVENO: que al respecto; habindose ofrecido por la actora


como medio probatorio la prueba del ADN (Acido Dexoribonuclico) el
demandado ha negado su cooperacin para la realizacin de sta, que le
hubiera permitido, de ser el caso, desvirtuar la paternidad que se le atribuye;
oponindose primero a dicha prueba; y despus de desestimada tal oposicin
inasistiendo a las citaciones para la toma de las muestras respectivas, como se
ve de las constancias de fojas trescientos ochenticuatro, cuatrocientos
veinticuatro y cuatrocientos sesentiuno; DCIMO: que, finalmente, la prueba
del ADN no es una creacin de la Ley 27048, desde que ya se encontraba
prevista en el texto originario de la primera parte del artculo 413 de nuestra
codificacin civil sustantiva, conforme a la cual en los juicios sobre declaracin
de paternidad, o maternidad extrajudicial es admisible la prueba negativa de los
grupos sanguneos U OTRAS DE VALIDEZ CIENTFICA (la del ADN por
ejemplo), por lo que con esa o sin esa ley tal medio probatorio resulta
pertinente y procedente al caso de autos: MI VOTO es porque se confirme
tanto el auto de fojas cuatrocientos seis, su fecha treinta de noviembre de mil
novecientos noventiocho, en su extremo apelado que seala nueva fecha para
la verificacin del medio probatorio de su referencia, como se CONFIRME
tambin la sentencia de fojas ochocientos treinticuatro, su fecha siete de
diciembre de mil novecientos noventinueve, que declara infundada la
reconvencin planteada por el demandado con su escrito de contestacin de la
demanda; fundada la demanda corriente a partir de fojas dieciocho, subsanada
mediante escrito de fojas cincuenticinco a cincuentisiete, y, en consecuencia,
que don XXXX, o XXXX, segn su libreta electoral corriente en fotocopia a fojas
sesentids, es padre de la menor YYYY, habida en sus relaciones
extramatrimoniales con la actora ZZZZ; con lo dems que contiene.
JUAN MIGUEL RAMOS LORENZO.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR MANSILLA NOVELLA SON
LOS SIGUIENTES:
Primero.- Que, viene en apelacin la sentencia expedida de fojas
ochocientos treinticuatro a ochocientos cuarentisiete, la misma que en su parte
resolutiva declara infundada la reconvencin de fojas ciento cincuenticuatro a
doscientos uno y fundada la demanda de fojas dieciocho a cincuentids,
subsanada de fojas cincuenticinco a cincuentisiete; Segundo.- Que, viene
tambin en apelacin la resolucin nmero diecisiete corriente a fojas
cuatrocientos seis, en el extremo que seala nueva fecha para la verificacin
de la prueba de ADN, en virtud de la apelacin diferida concedida por
resolucin de fojas cuatrocientos dieciocho; Tercero.- Que, con respecto a la
apelacin diferida concedida por el juzgador, se debe sealar que conforme
aparece de lo actuado la mencionada resolucin nmero diecisiete de fojas
cuatrocientos seis en su extremo apelado importa un decreto contra el cual
nicamente procede el recurso de reposicin, de acuerdo con lo que dispone el
artculo 362 del Cdigo Procesal Civil; importando un decreto por constituir un
acto procesal de impulsin que tiene como nico fin el hacer marchar el
proceso; Cuarto.- Que, siendo esto as, el recurso de apelacin interpuesto por
el demandado a fojas cuatrocientos nueve deviene improcedente por no

adecuar el impugnante el medio que utiliza al acto procesal que impugna;


Quinto.- Que, en lo que se refiere a la demanda de fojas dieciocho a
cincuentids, subsanada de fojas cincuenticinco a cincuentisiete, se debe
mencionar que si bien el artculo 402 del Cdigo Civil no ha considerado la
relacin extramatrimonial en poca contempornea a la concepcin como
causal para declarar judicialmente la paternidad extramatrimonial, la omisin o
deficiencia de esta norma legal no puede dejar sin proteccin jurdica a una
menor cuya situacin jurdica es la de un gran sector de la poblacin infantil,
porque ello importara atentar contra su derecho de llevar el nombre
patronmico que le corresponde, as como desconocer el principio general de
derecho, de que todos somos iguales ante la ley y por tanto gozamos de las
mismas oportunidades; Sexto.- Que, de ah la obligacin impuesta al juzgador
en el artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, aplicable al caso de
autos por imperio del artculo sptimo del mismo ttulo; Sptimo.- Que, si bien
del texto de la demanda de fojas dieciocho y su subsanacin de fojas
cincuenticinco, aparece que la actora al plantear su pretensin procesal a fin de
que se declare judicialmente que el demandado es padre de la menor YYYY se
sustenta en el artculo 402 del Cdigo Civil, sin indicar expresamente una de
sus causales; sin embargo, dada la naturaleza de la pretensin procesal
propuesta se requiere de un examen interpretativo de la anotada normatividad;
Octavo.- Que, analizado el indicado artculo 402 del Cdigo Sustantivo se llega
a la conclusin que el legislador al estructurar dicha norma ha sealado
supuestos de hecho en base a los cuales se puede declarar judicialmente la
paternidad extramatrimonial, sin que los supuestos fcticos para tal declaracin
se agoten en la enumeracin que hace el aludido artculo; Noveno.- Que, en
efecto, este numeral no determina que la declaracin judicial en cuestin slo
puede declararse en base a las causales que en l se fijan, dado que esta
disposicin legal no determina taxativamente las causales en base a las cuales
se puede producir la referida declaracin judicial; Dcimo.- Que, la
interpretacin teleolgica del artculo 402 del Cdigo Civil nos permite
establecer la relacin paterno-filial (paternidad extramatrimonial), lo cual
conforme a nuestro ordenamiento jurdico deber demostrarse de acuerdo con
las normas procesales respectivas; Dcimo Primero.- Que, debe tomarse en
consideracin que el sistema jurdico para la determinacin judicial de
paternidad ha evolucionado en el tiempo, particularmente en los ltimos veinte
aos, en razn al notable desarrollo cientfico que ha posibilitado la
determinacin biolgica de la paternidad, desplazndose as progresivamente
al sistema de presuncin legal de paternidad; Dcimo Segundo.- Que, as
nuestro Cdigo Procesal Civil promulgado mediante Decreto Legislativo
nmero 768 y vigente desde el veintiocho de julio de mil novecientos
noventitrs, contempla en su artculo 193 el ofrecimiento de medios
probatorios atpicos constituidos por auxilios tcnicos o cientficos que
permitan lograr la finalidad de los medios probatorios, los que se actuarn y
apreciarn por analoga con los medios probatorios tpicos y con arreglo a lo
que el juez disponga; Dcimo Tercero.- Que, a diferencia del derogado Cdigo
de Procedimientos Civiles que en su artculo 347 limitaba la prueba a
determinados actos, la moderna legislacin procesal sale del esquema rgido
antes indicado y brinda a las partes, adems, todo el auxilio de la ciencia y la
tcnica, al considerar tambin como medios probatorios, los atpicos; Dcimo
Cuarto.- Que, igualmente, el legislador concede al juez, para formarse

conviccin, el uso del mtodo lgico-jurdico al incorporar el captulo


denominado sucedneos de los medios probatorios que incluye las
modalidades de los indicios, presunciones, evaluacin de la conducta de los
justiciables y la ficcin legal; Dcimo Quinto.- Que, los sucedneos de los
medios probatorios son, como lo establece el artculo 275 del Cdigo Procesal
Civil, auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juzgador para lograr la
finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o
sustituyendo el valor o alcance de stos; Dcimo Sexto.- Que, dentro de los
sucedneos de los medios probatorios el Cdigo Procesal Civil recoge la
presuncin judicial y la conducta procesal de las partes; Dcimo Sptimo.- Que,
en cuanto a la presuncin judicial (artculo 281 del Cdigo Adjetivo) nuestro
ordenamiento procesal civil autoriza al juez a formarse conviccin respecto al
hecho o hechos investigados, entre otros, a partir de los presupuestos
debidamente acreditados en el proceso; Dcimo Octavo.- Que, en el presente
caso, los medios probatorios analizados por la juzgadora en cuanto a la
relacin extramatrimonial habida entre las partes en poca contempornea a la
concepcin, conducen a presumir fundadamente que dicha relacin
extramatrimonial fue real y que durante su vigencia se procre a la menor
YYYY; Dcimo Noveno.- Que, en cuanto a la conducta procesal de las partes
(artculo 282 del Cdigo Adjetivo) dicho ordenamiento procesal civil autoriza al
juez extraer conclusiones atendiendo a la conducta que stos observen en el
proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de
cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras
actitudes de obstruccin; debindose agregar que los jueces se encuentran
autorizados para amparar o desamparar la demanda, como un elemento
coadyuvante, y a calificar la conducta procesal que observen las partes durante
el desarrollo del proceso; Vigsimo.- Que, de la conducta de los justiciables el
juez obtiene conclusiones de evaluacin, conducta que deber ser evaluada
como medio sucedneo de prueba conforme al artculo 282 del Cdigo
Procesal Civil; Vigsimo Primero.- Que, el juez debe deducir de la conducta
procesal de las partes, no para regresar al sistema de la tarifa legal, sino para
darle nfasis y para luchar contra la deslealtad en el proceso; Vigsimo
Segundo.- Que, a mayor abundamiento, no es un regreso, como ya se dijo, a la
tarifa legal, sino una enfatizacin de la conducta de las partes; una ayuda, un
apoyo al juez, pero a la vez una obligacin de ste de inducir-deducir indicios
del comportamiento o conducta de los justiciables; Vigsimo Tercero.- Que,
siendo esto as, si alguno de los justiciables no concurre varias veces a las
citaciones del juzgador, su conducta debe ser considerada como indicio grave
en contra de su pretensin o de las excepciones de mrito, segn sea el caso;
Vigsimo Cuarto.- Que, en el caso sub-litis, no aparece elemento de juicio
alguno que conduzca a determinar que el demandado haya colaborado para el
esclarecimiento de la verdad de los hechos alegados por las partes; Vigsimo
Quinto.- Que, con respecto a ello, aparece de la audiencia de fojas doscientos
veintiocho a doscientos cuarentiuno que el demandado formul oposicin a la
prueba gentica de reconocimiento de ADN fojas cuatro y cinco del Cuaderno
de Tachas que se tiene a la vista manifestando que en el Hospital Rebagliati
no se cuentan con los instrumentos necesarios para llevar adelante dicho
examen y que la mencionada prueba gentica no brinda certeza sobre la
relacin de parentesco; oposicin que fue declarada infundada por el a-quo en
la propia audiencia y confirmada su resolucin por la Sala de Familia conforme

es de verse de la resolucin que fotocopiada corre a fojas cuatrocientos


setenta; Vigsimo Sexto.- Que, al no haberse presentado el demandado al
Hospital Rebagliati el da sealado para la audiencia, como es de verse de la
constancia de fojas trescientos ochenticuatro, el juzgado por resolucin de fojas
cuatrocientos seis seal nueva fecha para el examen correspondiente, el que
tampoco se pudo realizar por inasistencia del emplazado conforme aparece de
la constancia de fojas cuatrocientos veinticuatro; Vigsimo Sptimo.- Que,
posteriormente por resolucin de fojas cuatrocientos treintids nuevamente el
a-quo convoca a las partes para la realizacin de la prueba de ADN en los
laboratorios del Hospital Rebagliati, apareciendo de la constancia de fojas
cuatrocientos sesentiuno que por tercera vez no asisti el demandado;
Vigsimo Octavo.- Que, hay que hacer notar que el demandado en forma
totalmente extempornea mediante escrito de fojas quinientos veintiuno a
quinientos treintisiete indica la imposibilidad fsica y moral que tiene para
someterse a la prueba de ADN el da sealado por el juzgado (doce de febrero
de mil novecientos noventinueve), imposibilidad moral que no aleg al
momento de cuestionar la prueba dentro del plazo que imperativamente
previene el inciso primero del artculo 478 del Cdigo Procesal Civil, en el
Cuaderno de Tacha acompaado; Vigsimo Noveno.- Que, sin embargo, a
pesar de haberse opuesto a la prueba gentica de ADN y no cumplido con
asistir a las tres citaciones realizadas por el juzgador, el demandado se someti
al examen mdico-legal ordenado por el juzgado, manifestando en su escrito
de fojas trescientos noventisis que lo haca en estricto acatamiento a lo
dispuesto por su despacho y mostrando su voluntad de colaborar; Trigsimo.Que, de otro lado, debe tambin sealarse que el propio demandado en su
escrito de fojas cuatrocientos diez expresa haber interpuesto una accin de
garanta -amparo- contra la resolucin del Juzgado que ordena se lleve
adelante el examen de ADN; Trigsimo Primero.- Que, todo lo anteriormente
expuesto con relacin a la conducta del emplazado, autoriza a concluir que no
ha prestado de modo alguno su colaboracin para la prctica de la prueba de
ADN; acreditndose de este modo que entre las partes no slo ha existido una
relacin amorosa, sino que ha existido una relacin ntima que
inequvocamente ha conducido a la procreacin de la menor YYYY, cuyo mrito
conduce a amparar la demanda de filiacin, aplicando el espritu y el criterio
contenido en el artculo 402 del Cdigo Civil; Trigsimo Segundo.- Que,
respecto a la aplicacin retroactiva de la Ley nmero 27048 alegada por el
demandado, debe sealarse que el a-quo mediante resolucin de fojas
cuatrocientos ochentiocho resolvi hacer efectivo el apercibimiento que
contiene el segundo pargrafo del inciso sexto del artculo 402 del Cdigo Civil,
modificado por la indicada ley; resolucin que conforme puede verse de lo
actuado se encuentra debidamente consentida al no haberse formulado por el
demandado medio impugnatorio alguno en su contra; Trigsimo Tercero.- Que,
las disposiciones procesales por mandato de la segunda disposicin
complementaria final del Cdigo Procesal Civil, son de aplicacin inmediata;
pudiendo el juez evaluar la negativa del emplazado a someterse a la prueba del
ADN para declarar judicialmente la paternidad, de acuerdo con lo que dispone
el artculo 402 del Cdigo Civil, modificado por la ley nmero 27048, en
concordancia con las disposiciones que para evaluar la conducta de los
justiciables contiene el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil; Trigsimo
Cuarto.- Que, de todo lo anteriormente expuesto debemos concluir que la

reconvencin interpuesta por el demandado para que se tenga por no puesto


su nombre en la partida de nacimiento de la menor YYYY, deviene infundada;
Trigsimo Quinto.- Que, son derechos fundamentales de toda persona, entre
otros, el derecho a la identidad y a conocer su filiacin; y, Trigsimo Sexto.Que, estando a lo dispuesto por los artculos 7 y 8 del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil y artculos 1 , 19 y 402 del propio texto legal; artculo 8 del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes y artculos 1 y 6 del mismo
cuerpo legal; artculos 193, 275, 281 y 282 del Cdigo Procesal Civil, as como
los artculos 3 y 7 de la Convencin sobre los derechos del Nio: MI VOTO es
por que se declare NULO el auto corriente a fojas cuatrocientos dieciocho, su
fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventiocho, e
IMPROCEDENTE el recurso de su propsito; que se CONFIRME la sentencia
de fojas ochocientos treinticuatro a ochocientos cuarentisiete, de fecha siete de
diciembre de mil novecientos noventinueve, que declara INFUNDADA la
reconvencin interpuesta por el demandado de fojas ciento cincuenticuatro a
fojas doscientos uno; y, FUNDADA la demanda interpuesta de fojas dieciocho a
cincuentids, subsanada de fojas cincuenticinco a cincuentisiete; con todo lo
dems que contiene; y, se devuelva oportunamente.
VICTOR RAL MANSILLA NOVELLA
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA SEORITA HUERTA HERRERA SON
LOS SIGUIENTES:
PRIMERO: Que, en cuanto a la apelacin de la resolucin nmero
diecisiete de fojas cuatrocientos seis, si bien es cierto que se impugn slo el
extremo que seala nueva fecha para la realizacin del examen gentico del
ADN, cuyo contenido es un decreto; tambin es cierto, que la resolucin que la
contiene es un auto porque la misma resuelve adems una solicitud cautelar de
Impedimento de Salida del demandado; en consecuencia, estando a que la
resolucin cuestionada tiene la formalidad de un auto, el decreto contenido en
el mismo, conserva la formalidad otorgada al acto procesal emitido por el aquo, por lo que procede su impugnacin a travs del recurso de apelacin;
SEGUNDO: Entonces, absolviendo el grado respecto a dicha impugnacin, se
advierte que la prueba en cuestin a actuarse es un medio probatorio admitido
por el juzgado tras desestimar la oposicin planteada por el demandado;
resolucin que fue confirmada por la Sala Superior como se aprecia a fojas
cuatrocientos setenta; por tanto, dicho medio probatorio era de ineludible
actuacin que permitir fundamentar la decisin respectiva, conforme lo prev
el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil; TERCERO: Que, en cuanto al asunto
de fondo: habindose demandado la investigacin judicial de la paternidad de
la nia YYYY, dicho petitorio responde a una exigencia de estricta justicia que
debe ser atendido por el juzgador por cuanto conlleva un debate sobre
derechos fundamentales tales como: a conocer los progenitores y la
identidad (uno de cuyos elementos lo constituye el apellido paterno),
conforme lo reconoce el inciso 1 del artculo 7 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio al establecer que el nio tendr derecho desde que nace,
entre otros, a un nombre y a conocer a sus padres; siendo adems, deber del
Juez resolver un conflicto de intereses o incertidumbre jurdica; CUARTO: De

ah, que sustentndose la demanda en la imputacin de la paternidad que se le


atribuye al demandado don XXXX, como consecuencia de las relaciones
sexuales mantenidas con la demandante doa ZZZZ, resulta menester
interpretar el artculo 402 del Cdigo Civil que regula sobre la Declaracin
Judicial de Paternidad Extramatrimonial; QUINTO: Dicho dispositivo legal prev
los supuestos de hecho de la referida declaracin de paternidad que no
entenderse sean los nicos desde que la paternidad no puede agotarse en
cierto nmero de supuestos previstos por la ley sino fundamentalmente en
adquirir certeza o verosimilitud de ser el padre respecto de determinada
persona; SEXTO: Por ello, cualquier interpretacin restrictiva de la norma en
comento podra llevar a una situacin injusta que no puede ser amparada por el
Derecho que busca precisamente realizar el ideal de justicia, tanto ms, si se
tiene en cuenta que en los tiempos actuales con el avance de la ciencia y la
tecnologa, puede llegar a determinarse con un altsimo porcentaje de certeza
sobre la paternidad y/o maternidad; STIMO: A mayor abundamiento, cabe
destacar que la norma en comento no contiene el vocablo solo o nicamente
u otros trminos similares que denoten que los supuestos de hecho previstos
por ella, sean los nicos; OCTAVO: Por lo dems, hago ma las razones
expuestas en el voto del doctor Mansilla Novella en cuanto al fondo de la litis,
esto es, los contenidos en los considerandos del Quinto al Trigsimo sexto; por
los fundamentos expuestos, MI VOTO es porque se CONFIRME el auto de
fojas cuatrocientos seis, en el extremo apelado, as como se CONFIRME la
sentencia recurrida.
IRENE SOFA HUERTA HERRERA
EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR PONENTE CARRIN LUGO ES EL
SIGUIENTE:
VISTOS; con los acompaados; interviniendo como vocal ponente el
Seor Carrin Lugo; y CONSIDERANDO Primero.- Conforme al inciso cinco del
numeral 426 del CPC uno de los requisitos para la admisibilidad de la demanda
es que ella debe contener el petitorio, que comprende la determinacin clara y
concreta de lo que se pide. Es decir, el actor debe precisar la pretensin
procesal que propone. Tratndose de una demanda sobre filiacin, como es el
caso de autos, el actor o la actora debe sealar la causal en la que sustenta su
pretensin procesal, en la que apoya su pedido para que se emita una
declaracin de paternidad. En el presente caso, en la demanda de fs. 18 y
siguientes, no se precisa causal alguna de las previstas por el artculo 402 del
CC que sirva de sustento de la demanda de filiacin, razn por la cual la
juzgadora mediante resolucin de fs. 53 orden que la actora subsanara la
omisin, la misma que por escrito de fs. 55 se concret a sealar como
sustento de modo genrico el artculo 402 del Cdigo sustantivo, sin precisar
en concreto alguna de las causales que enumera taxativamente dicho numeral.
De ello se infiere que la parte actora no ha cumplido con precisar en rigor la
pretensin procesal. Toda pretensin procesal tiene, por un lado, su
fundamentacin jurdica y fctica, y por otro, el petitorio correspondiente.
Tratndose de la filiacin la pretensin respectiva comprende: a) su
fundamentacin, que est conformada por la descripcin de los hechos que

deben subsumirse dentro del marco de los incisos del artculo 402 del CC y por
la fijacin de la previsin legal que sirve de base para la tutela jurisdiccional
que se reclama. b) El petitorio, que se concreta a solicitar la declaracin de
paternidad. La propia demandante reconoce que el supuesto fctico que seala
en su demanda no es subsumible dentro de las causales de filiacin previstas
por el artculo 402 del CC vigente en la fecha de presentacin de la demanda.
Segundo.- De otro lado, el inciso 6 del artculo 427 del CPC establece que una
demanda es improcedente si ella contiene un petitorio jurdicamente imposible.
En efecto, si una pretensin procesal no estuviera regulado por el derecho
positivo, mal podra encontrar tutela jurisdiccional efectiva, por lo que la
demanda correspondiente deber declararse improcedente. En el presente
caso se est frente a un petitorio jurdicamente imposible, pues, el supuesto
fctico descrito en la demanda no est tutelado jurdicamente por el numeral
402 del CC, ni por otro dispositivo legal. Tercero.- Si bien conforme al artculo
VII del Ttulo Preliminar del CPC el juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado o lo haya sido
errneamente, empero, el Juzgador no puede ir ms all del petitorio ni fundar
su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
Dicha norma, por su texto, supone que los hechos estn regulados por el
ordenamiento jurdico, pues si no estuvieran regulados el juez no podra crear
una norma para el efecto por no ser esa su funcin estricta. Cuarto.- En el
orden procesal, para un adecuado debate, especialmente para el adecuado
ejercicio del derecho de defensa por las partes en conflicto, es ineludible que la
pretensin procesal materia del proceso est rigurosamente sealada.
Tratndose de la filiacin, como es el caso sub-materia, la causal en que se
sustenta la misma tiene que precisarse correctamente, pues, de los contrario,
el demandado tendr evidentes dificultades para defenderse y el proceso de
convertir en un mecanismo para un debate impreciso, como ha ocurrido en el
presente caso. Tratndose de la filiacin, como es el presente, en efecto, que
supone la existencia de una persona fsica producto de las relaciones sexuales
habidas entre la madre demandante y una varn demandado, cuya paternidad
ha sido negada por ste, para ser amparado, tiene que acreditarse la
motivacin fctica prevista por el ordenamiento jurdico como supuesto para su
declaracin. Por ello tambin, si no hay causal concretamente invocada para la
declaracin de la filiacin, carece de sentido no slo la actuacin de la prueba
del ADN, sino tambin la calificacin de la conducta procesal del demandado
por no haberse sometido a dicha prueba, como se ha pretendido en el presente
caso. Quinto.- Cul ha sido el criterio del legislador al regular las causales
para la declaracin de la filiacin extramatrimonial? Inicialmente, con la
promulgacin del CC, se fijaron cinco causales concretas detalladamente
concebidas (artculo 402 CC) para la declaracin de la filiacin. Con
posterioridad, con la dacin de la Ley N 27048 (promulgado el 28 de diciembre
de 1998, ocho meses despus de la presentacin de la demanda que ha
originado el presente proceso), se ha agregado una causal ms, consistente en
la acreditacin del vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de
la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor
grado de certeza. Por consiguiente ahora se tienen 6 causales que pueden
invocarse vlidamente para los efectos de la declaracin judicial de la filiacin
extramatrimonial. Esto significa tambin que el legislador, al fijar las causales
con detalle, ha querido que los juzgadores recurran a la interpretacin

restrictiva de la norma para la filiacin y no a la interpretacin extensiva, pues


de lo contrario carecera de sentido fijar causales precisas. En el presente caso
no es factible recurrir a la interpretacin extensiva, en la que el intrprete
ampla el significado del texto de la norma para comprender en ella otros
supuestos fcticos que razonadamente estn incluidos, en atencin a que el
legislador al regular las anotadas causales lo ha hecho no recurriendo a
frmulas genricas sino a frmulas especficas, detalladamente configuradas,
dando, como por ejemplo en el caso previsto en el inciso 3 del artculo 402 del
CC, una concepcin singular del concubinato, diferente en algunos aspectos al
concebido para la determinacin de la sociedad de bienes que se genera por
las uniones de hecho regulado por el artculo 326 del CC. Sexto.- La
modificatoria introducida por la Ley N 27048 al numeral 402 del CC, de otro
lado, no puede aplicarse retroactivamente en virtud de la previsin contenida
en el artculo 103 del Constitucin del Estado. Es ms, si conforme al Cdigo
Procesal Civil los jueces estn autorizados para calificar la conducta procesal
de las partes en litigio para amparar o no una demanda, especialmente cuando
se manifiestan notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad
de los medios probatorios o con otras actitudes de obstruccin; sin embargo, la
ley citada en este considerando ha establecido una calificacin especial y
concreta de la conducta procesal que pueda asumir el demandado, cuando
seala que ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas (entre ellas
la del ADN) luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por
segunda vez el Juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la
conducta procesal del demandado, declarando la paternidad. Esta previsin, en
el presente caso, igualmente, no puede ser de aplicacin en virtud de la
irretroactividad de la norma y por tratarse de un supuesto consubstancial al
derecho material objeto de la controversia. Stimo.- La declaracin de
improcedencia de la demanda de filiacin por las motivaciones anotadas en
modo alguno puede concebirse como contrario al principio que preconiza que
los juzgadores deben velar por el inters superior de los nios y adolescentes,
en atencin a que el derecho del menor a la declaracin judicial de su filiacin
extramatrimonial no caduca conforme al numeral 410 del CC y por cuanto la
declaracin de improcedencia de la demanda se sustenta en la falta de un
requisito de fondo, sin pronunciamiento sobre la materia sustantiva de la
controversia. Octavo.- El demandado ha impugnado la sentencia de fs. 834 en
su integridad; sin embargo, no ha fundamentado en modo alguno sobre la
desestimacin de la reconvencin propuesta, por lo que la sentencia en ese
extremo debe confirmarse, entendindose por improcedente. Noveno.- Estando
a la razones expuestas carece de sentido pronunciarse sobre la apelacin
concedida sin efecto suspensivo y con el carcter de diferida a fojas 418. Con
lo expuesto en el dictamen fiscal de fs. 883.
MI VOTO ES PORQUE SE:
a)
REVOQUE la sentencia de fojas ochocientos treinticuatro, su
fecha siete de diciembre de mil novecientos noventinueve, que declara fundada
la demanda de fojas dieciocho sobre declaracin de filiacin extra matrimonial;
reformndola en ese extremo se declare IMPROCEDENTE dicha demanda.

b)
Se declarare NULO el concesorio de apelacin de fojas
ochocientos cincuentinueve en el extremo que concede el recurso en relacin a
la reconvencin desestimada.
c)
Que se carece de objeto pronunciarse sobre la apelacin
concedida sin efecto suspensivo y con el carcter de diferido a fojas
cuatrocientos dieciocho.
d)

Que se exonere en el pago de las costas y costos.

JORGE CARRIN LUGO


CAS. N 1753-2000 - LIMA
Lima, trece de octubre del dos mil.VISTOS, con los acompaados; a que de lo actuado aparece que don
XXXX ha cumplido con los requisitos formales para admisibilidad del recurso de
casacin; y, ATENDIENDO: Primero: Que en el escrito de fojas novecientos
cincuenta, el recurrente al amparo de los incisos primero y tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil denuncia: a) la interpretacin
errnea de la norma de derecho material contenida en el artculo octavo del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, refiere que la citada norma ha resultado
vctima de una interpretacin notoriamente errnea, al sostener que el juez
puede incorporar lo que l particularmente entiende como omisiones de la ley,
a la categora de los defectos o deficiencias legales que deben consistir
obviamente en vacos graves o ausencias notorias respecto de situaciones
controversiales reales pero no previstas, que han de dar lugar precisamente, a
que el magistrado, ante la ausencia de una norma legal para resolver un
conflicto de intereses, deba acudir a los principios generales del Derecho; b) la
aplicacin indebida de la norma de derecho material contenida en el artculo
cuatrocientos dos del Cdigo Sustantivo, en que incurre la sentencia
impugnada al invocar en su trigsimo stimo considerando dicho dispositivo
legal, sin precisar cul de los incisos del citado artculo es el sustento de su
decisin, y al declarar en los considerandos noveno y dcimo que el fallo se
apoya en supuestos y causales no contemplados especficamente en el citado
numeral; c) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, refiere que el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Adjetivo proclama el carcter rigurosamente legal de la administracin de
justicia cuando seala que el juez debe aplicar el derecho; que la Sala de
Familia no ha aplicado el derecho sino una imaginaria creacin legislativa
elaborada por ellos mismos, adems, han reconocido expresamente al admitir
que el caso sub-judice no estaba previsto en ninguno de los incisos del artculo
cuatrocientos dos del Cdigo Civil, por lo que se ha vulnerado el principio de
legalidad de la administracin de justicia consagrado en la Constitucin Poltica
del Estado y en el artculo primero de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
Segundo: Que en cuanto al primer y segundo cargo, de su sustentacin se
advierte que se han denunciado normas de naturaleza procesal al amparo de
causales in iudicando, lo que resulta improcedente al estar dichas causales

reservadas exclusivamente para el cuestionamiento de normas de derecho


material; que adems, el segundo cargo no resulta viable por versar sobre la
valoracin de hechos y pruebas realizadas por las instancias de mrito, materia
ajena al recurso de casacin; motivos por los cuales los agravios denunciados
no pueden prosperar; Tercero: Que en cuanto al tercer cargo, esta denuncia
est dirigida a cuestionar la interpretacin modificativa efectuada por la Sala de
mrito, sustentada en una lnea jurisprudencial, que ha sido recogida con
posterioridad en la Ley veintisiete mil cuarentiocho, y a la que se poda arribar
luego de una interpretacin sistemtica del conjunto de normas que regulan el
derecho familiar, hechos que en estricto no configuran contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, sino el ejercicio de la
facultad conferida por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, como es el de aplicar el derecho que corresponda al proceso,
fundamentando su decisin en hechos alegados por las partes; Cuarto: Que,
en consecuencia, no se han cumplido con los requisitos de fondo establecidos
en los acpites dos punto uno y dos punto tres del inciso segundo del artculo
trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil; por estas razones y de
conformidad con lo preceptuado en el artculo trescientos noventids del
acotado Cdigo: declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin
interpuesto por don XXXX; en los seguidos por doa ZZZZ, sobre filiacin
extramatrimonial; CONDENARON al recurrente al pago de la multa de tres
Unidades de Referencia Procesal; as como al pago de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso; DISPUSIERON se publique esta
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.SS. PANTOJA; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA; DEZA.
COMENTARIOS
I.

EL CASO

Una vedette y un reportero televisivo se conocieron un 29.05.96 en una


discoteca, en la cual el reportero le entreg una tarjeta de presentacin. Das
despus comenzaron a frecuentarse, llegando a tener relaciones sexuales
mltiples (1). Producto de ello, la vedette qued embarazada y el (presunto)
padre (que estaba casado) se neg a reconocer a la menor que naci el
01.03.97. En vista de ello, la vedette (ya madre) demand por filiacin
extramatrimonial al reportero. Por su parte, el demandado, reconvino para que
se declare por no puesto su nombre en la partida de nacimiento de la menor. El
Octavo Juzgado de Familia de Lima, con resolucin de fecha 07.12.99,
teniendo como pruebas la tarjeta de presentacin entregada por el reportero;
las declaraciones testimoniales de dos amigas de la vedette que la
acompaaron la noche que se conoci con el reportero en la discoteca; la
declaracin de su propia madre; la del administrador del hostal que frecuent la
pareja, el cual indic que el demandado concurra al referido hostal
frecuentemente; la inspeccin judicial y sobre todo, por la conducta procesal
del demandado, declar infundada la reconvencin y fundada la demanda,
ordenando cursar los partes judiciales a la municipalidad respectiva para que

se haga la anotacin marginal correspondiente, indicndose el reconocimiento


judicial de filiacin extramatrimonial.
II.

LAS CUESTIONES

1. Sobre la creativa (e imaginativa) interpretacin del artculo 402 del CC


antes de la reforma de la Ley N 27048 del 06.01.99
El legado que nos dej el joven Ihering, devoto defensor de la
jurisprudencia de los conceptos, es que de los dispositivos legales se podra
crear una jurisprudencia superior, que no se limite a ser una fedataria de
erratas, sino que llegue a crear nuevos horizontes en la aplicacin de la ley.
Esto es lo que pas con la jurisprudencia que interpret el artculo 402 del CC,
antes de la reforma por la Ley N 27048, del 06.01.99.
Para tener una visin clara sobre cmo eran las coordenadas legislativas
antes de la reforma, debemos precisar que el art. 402 del CC contena cinco
supuestos de hecho (escrito indubitable, posesin constante de estado,
concubinato durante la poca de la concepcin, violacin y seduccin con
promesa de matrimonio), por los cuales se poda solicitar la declaracin de
paternidad extramatrimonial. En caso que no se pudiere acreditar una de estas
causales, se poda solicitar judicialmente (al presunto padre) una pensin
alimenticia hasta que el menor (producto de las relaciones sexuales
extramatrimoniales acreditadas durante la poca de la concepcin) llegue a
cumplir 18 aos, ex art. 415 del CC, utilizndose (hasta ahora) la impropia
denominacin de hijo alimentista.
Las pruebas de grupos sanguneos u otras de validez cientfica slo eran
consideradas como pruebas de descarte de paternidad, segn el art. 413 del
CC (repito, antes de la reforma). En este contexto de dispositivos legales, la
naturaleza que se le daba al elenco de supuestos de hecho contenidos en el
art. 402 del CC. era de una clusula cerrada, o numerus clausus, es decir,
basada en el principio de la tipicidad, slo se podan amparar las causales ah
previstas y no otras.,
A raz de que una madre (soltera) inscribe a su hijo, que nace el
09.05.89, en el Registro del Estado Civil de la Municipalidad de San Martn de
Porres, en cuya partida de nacimiento indica el nombre de la persona con la
cual tuvo el nio, el presunto padre (errneamente) interpuso una demanda de
impugnacin de paternidad, solicitando que se excluya su referencia como
padre extramatrimonial del menor. La Sala Civil entendi que la pretensin
denominada impugnacin de paternidad era impropia, por cuanto est fuera
de los alcances del art. 399 del CC, ya que no se persigue negar el
reconocimiento hecho por la madre, sino excluir el nombre del demandante.
Como consecuencia de ello quien no ha reconocido un hijo extramatrimonial,
ni le ha sido reconocido para l conforme a ley, carece de legitimidad para
impugnar un reconocimiento que no ha producido. Un dato adicional es que el
demandante, anteriormente, fue sentenciado como padre alimentista del
menor. Con resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia,
de fecha 08.07.97 (Exp. N 3114-96), de la cual ha sido Vocal Ponente el Prof.

Anbal Quiroga Len, se rompi este esquema: frente a los incontenibles


avances de la ciencia, caba rechazar la prueba gentica del ADN, que
acredita en casi 100% la paternidad, por el hecho de no estar prevista por el
art. 402 del CC? Los vocales de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Lima entendieron, con acierto, que no. En efecto, al superar la realidad los
esquemas de los dispositivos legales, se incluy esta prueba, interpretando que
el elenco de las causales contenidas en este artculo eran de carcter
ejemplificativo y, lo que ms importaba era acercar a la ley, y por lo tanto al
juez, a la veracidad de los hechos en una filiacin extramatrimonial ante la
ausencia de reconocimiento expreso conforme a la ley. En efecto, se sostuvo
que:
si bien de conformidad con lo dispuesto en el artculo 402 del Cdigo
Civil, son cinco los supuestos legales para la investigacin judicial de la
paternidad, no es menos cierto que dichas previsiones legales no tienen otro
objeto que acercar a la ley, y por lo tanto al juez, a la veracidad de los hechos
en una filiacin extramatrimonial ante la ausencia de reconocimiento expreso
conforme a la ley, y por lo tanto, al juez, a la veracidad de los hechos en una
filiacin extramatrimonial ante la ausencia de reconocimiento expreso conforme
a ley, de manera que si hoy da el avance cientfico de la ciencia mdica, sobre
todo en la gentica, permiten la misma aproximacin, ello no debe ser
descuidado ni desdeado, ya que el propio Cdigo Civil de mil novecientos
ochenta y cuatro, se acercaba a la investigacin cientfica de la paternidad con
la previsin del artculo 413, cuando admite como vlida la prueba negativa de
los tipos sanguneos.
Que, en consecuencia, haciendo de ello una interpretacin a fortiori, esto
es, con mayor razn, la prueba gentica de la determinacin de la paternidad
por la va del anlisis celular del cido desoxiribonucleico (ADN) est contenida
en el espritu del texto legal, sobre todo en la primera parte, in fine, de ya citado
numeral 413, cuando se refiere que En los juicios sobre declaracin de
paternidad () extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los grupos
sanguneos u otras de validez cientfica () (subrayado agregado).
Que, en consecuencia, siendo el objeto legal de la investigacin judicial
de la paternidad extramatrimonial la determinacin fehaciente de tal filiacin, el
numeral 402 del Cdigo Civil establece, en realidad, parmetros legales
inductores del modo y forma de llegar a tal conviccin, donde una prueba de
carcter cientfico, como la gentica del ADN, de valores caso absolutos,
encuadra perfectamente en la ratio legis del Cdigo Civil y debe ser admitida
por el juzgador sin reserva ni limitaciones, tanto ms si se ha llevado a cabo en
conjunto por laboratorios genticos del Per con asistencia extranjera y bajo el
refrendo del Instituto de Medicina Legal.
Esta decisin sigue una orientacin jurisprudencial y doctrinaria (2) que
ya adverta la necesidad de ensanchar los supuestos de hecho contemplados
en el primitivo artculo 402 del CC. As, el Dictamen Fiscal N 594-92-MP-FNFSC, del 03.09.92, estableci que:

Si bien el artculo 402 del CC no ha considerado el hecho demostrado


relacin extramatrimonial en poca contempornea a la concepcin dentro de
los casos en los que judicialmente se puede declarar la filiacin, la omisin o
deficiencia de esta norma legal, no puede dejar sin proteccin jurdica a una
menor cuya situacin es la de un gran sector de la poblacin infantil (3).
La Corte Suprema de Justicia, mediante resolucin del 09.02.93
(expediente No. 271-92), hizo (para variar) suyos los fundamentos del
Dictamen Fiscal.
2. Anlisis del caso bajo comentario
La resolucin de primera instancia del Octavo Juzgado de Familia de
Lima tiene fundamentos dbiles y fundamentos fuertes. Dentro de los primeros,
merece atencin la afirmacin de que:
la demandante en forma exacta, pese al tiempo transcurrido no slo
conoca de todas las instalaciones y su ubicacin, sino que describi todas y
cada una de las habitaciones en las cuales se haba hospedado con el
demandado, indicando su ubicacin, encontrndose una en vas de
remodelacin y otra sin nmero, instruyendo al juzgado de la ubicacin de las
mismas de lo que se colige que concurri con el demandado a dicho lugar y
saba perfectamente de la distribucin de ambientes, comprobndose de esta
manera el haber frecuentado el hostal en referencia, situacin que se corrobora
con la diligencia de inspeccin judicial (subrayado del autor).
Llama poderosamente la atencin la (forzada e ilgica) conclusin que,
por el hecho que la madre detalle pormenorizadamente las instalaciones de un
hostal, se entienda que lo frecuent con el reportero. Su declaracin y la
corroboracin hecha por la inspeccin judicial slo podran acreditar que la
vedette era habitu en dicho local, a tal punto, de tener pleno conocimiento de
sus instalaciones; pero, de ningn modo, que haya concurrido con una persona
determinada y, mucho menos, con el demandado. Son argumentaciones
dbiles tambin, la presentacin de la tarjeta, as como las declaraciones
testimoniales.
La argumentacin fuerte (creo que la nica) est dada en la conducta
procesal del demandado. En efecto, se sostiene que:
por otro lado debe tomarse en cuenta que el artculo cuatrocientos trece
del Cdigo Civil, modificado por la Ley veintisiete mil cuarenta y ocho, seala
que es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con
igual o mayor grado de certeza, es decir que sta es de vital importancia para
el proceso, razn por la cual el juzgado admiti la Prueba de ADN, esta prueba
de anlisis citogentica con validez cientfica no ha sido aceptada por el
demandado, debiendo merituarse el hecho de haber sido renuente a pasarla
aduciendo que por sus creencias religiosas no ha podido realizarla,
presentando para el efecto la constancia de matrimonio de fojas ochenta y
cuatro y los documentos de fojas quinientos diecinueve a quinientos veinte,
estos ltimos luego de la audiencia de pruebas, ello de ninguna forma acredita

la prohibicin de pasar la referida prueba, si se toma en cuenta que el


demandado actuando dentro del proceso no slo debe ejercer su derecho de
defensa que la ley le franquea, sino que debi colaborar con la judicatura, a fin
de despejar la incertidumbre jurdica y advirtindose de las constancias que
corren de fojas cuatrocientos veinticuatro y cuatrocientos sesenta y uno de
autos que el demandado y reconviniente no ha concurrido a pasar la prueba de
ADN, por lo que se hizo efectivo el apercibimiento que al respecto seala el
segundo pargrafo del inciso sexto del artculo cuatrocientos dos del Cdigo
Civil (4), modificado por el artculo dos de la Ley veintisiete mil cuarentiocho,
como es de verse de la resolucin de fojas cuatrocientos ochenta y ocho (los
subrayados son del autor).
La falta de colaboracin del demandado fue evaluada de la siguiente
manera:
que los sucedneos de los medios probatorios son los auxilios
establecidos por la Ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los
medios probatorios, ya sea corroborando, complementando o sustituyendo el
valor o el alcance de estos como lo seala el artculo doscientos setenta y
cinco del Cdigo adjetivo, encontrndose dentro de ellos la presuncin, que no
es otra cosa que el razonamiento lgico-crtico que a partir de uno o ms
hechos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado, al que por
otro lado, el artculo doscientos ochentids del Cdigo Procesal Civil seala
que el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes
atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente
cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la
finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstruccin, de
donde se establece la presuncin legal relativa, por lo que tomada en cuenta la
conducta procesal del demandado en el presente proceso y su falta de
colaboracin con el juzgado, frente a su negativa a someterse a la prueba de
ADN, pese ha haber sido debidamente notificado y tomndose en cuenta todos
y cada uno de los considerandos y medios probatorios que esta resolucin
contiene, as como el parecido fsico existente entre la menor y el demandado
como se colige de las fotografas de fojas trece a diecisis de autos y las
corrientes en los recortes periodsticos, se presume que la paternidad de la
menor materia de este proceso le corresponde al demandado (subrayado es
del autor).
En verdad, el argumento que me parece ms consistente repito ha
sido el de la conducta procesal del demandado. Las pruebas, que han sido
inconsistentes, no pueden servir para reforzar la valoracin de dicha
conducta. Otro dato que no puede pasar desapercibido, es que el juzgado se
haya referido al parecido fsico entre la menor y el demandado.
La fundamentacin jurdica del juzgado se bas en principios del
derecho y en normas especficas. Respecto del primer tipo de argumentacin,
se manifest que:
si bien el demandado basa su reconvencin en el hecho de que la
demanda no se sujeta a ninguno de los presupuestos que seala el artculo

cuatrocientos dos del Cdigo Civil, debe establecerse categricamente que el


hecho de no haber sostenido las partes una relacin de convivencia, por no
haber vivido juntos nunca, no establecen que estas relaciones sexuales no se
hayan realizado dentro del marco de una relacin amorosa con trato sexual
furtiva e inconstante por el poco tiempo de su duracin, si tomamos en cuenta
que dur aproximadamente un mes, ya que ello no determina en forma alguna
el hecho de que estas relaciones sexuales no se hayan consumado, cabe
mencionar en este aspecto que frente a vacos o deficiencias de la ley, el
juzgador debe administrar justicia aplicando en forma extensiva la
jurisprudencia y los principios generales del derecho, con el fin de resolver el
conflicto de intereses con relevancia jurdica como lo es el presente caso, como
lo seala el artculo ciento treinta y nueve inciso octavo de la Constitucin
Poltica del Estado, tomndose en cuenta la copia de la Jurisprudencia sobre
Filiacin que corre de fojas ocho a nueve de autos (el subrayado es del autor).
Las normas que se invocaron fueron las siguientes:
que habiendo el demandado basado su reconvencin en el artculo
cuatrocientos tres del Cdigo Civil (5), que esta norma actualmente ha quedado
derogada por el artculo sexto de la Ley veintisiete mil cuarentiocho, de fecha
seis de enero de mil novecientos noventa y nueve, no pudiendo esta judicatura
basar su sentencia en norma anteladamente derogada, por ser norma
inaplicable y no habiendo probado las preces de su accin el demandado frente
a la reconvencin planteada, es de aplicacin en este ltimo extremo el artculo
doscientos del Cdigo Procesal Civil, que las dems pruebas actuadas y no
glosadas no enervan en nada los considerandos de esta sentencia, por lo que
en aplicacin de lo dispuesto por el artculo segundo inciso diecinueve de la
Constitucin Poltica del Per, artculo diecinueve del Cdigo Civil y en
aplicacin extensiva del inciso tercero del artculo cuatrocientos dos del mismo
cuerpo de leyes, as como en la Ley veintisiete mil cuarentiocho en su artculo
segundo que modifica el artculo cuatrocientos dos, que incluye el inciso sexto
y artculo cuatrocientos trece del mismo cuerpo de leyes, as como en los
artculos doscientos setenta y cinco, doscientos setenta y siete, doscientos
ochenta y uno y doscientos ochentids del Cdigo Procesal Civil, el Octavo
Juzgado de Familia de Lima, administrando justicia a nombre de la Nacin,
FALLA: DECLARANDO INFUNDADA LA RECONVENCIN () y FUNDADA
LA DEMANDA (el subrayado es del autor).
En aplicacin (in abstracto) de los principios (generales) del derecho, ya
que no se menciona especficamente a ninguno, se realiza una aplicacin
(hiper) extensiva del inciso 3 del artculo 402 del CC, que establece que la
paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada, cuando:
el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.
De ello se desprende que, con esta interpretacin, el hecho de tener
relaciones sexuales mltiples, equivale a un concubinato, a los efectos del
mencionado inciso, para ser declarado judicialmente como padre

extramatrimonial. Ello confirma la tendencia a diferenciar este supuesto, del de


la configuracin de la unin de hecho, para que se constituya una sociedad
de gananciales, en la cual se requiere, segn lo establecido por el artculo 326
del CC, que la pareja est conformada voluntariamente por un varn y una
mujer, que estn libres de impedimento matrimonial y que hayan convivido, al
menos, dos aos continuos, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio.
Habiendo sido apelada esta sentencia por ambas partes, la Sala de
Familia de la Corte Superior de Lima, con resolucin de fecha 15.06.00, con el
voto de tres vocales, cada uno de los cuales hizo una fundamentacin singular
y con un voto en discordia, se confirm la resolucin recurrida. En la resolucin
firmada en conjunto por los tres vocales, se afirma que:
se debe mencionar que si bien el artculo 402 del Cdigo Civil no ha
considerado la relacin extramatrimonial en poca contempornea a la
concepcin como causal para declarar judicialmente la paternidad
extramatrimonial, la omisin o deficiencia de esta norma legal no puede dejar
sin proteccin jurdica a una menor cuya situacin jurdica es la de un gran
sector de la poblacin infantil, porque ello importara atentar contra su derecho
de llevar un nombre patronmico que le corresponde, as como desconocer el
principio general del derecho de que todos somos iguales ante la ley y por
tanto gozamos de las mismas oportunidades.
() Que, de ah la obligacin impuesta al juzgador en el artculo octavo
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, aplicable al caso de autos por imperio del
artculo sptimo del mismo ttulo.
A propsito del principio de la igualdad, se sostiene que se debe enfocar
desde una doble perspectiva, de un lado, como un principio rector de todo el
ordenamiento jurdico del Estado democrtico de Derecho, siendo un valor
fundamental y una regla bsica que ste debe garantizar y preservar. Y de otro
lado, como un derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible que
confiere a toda persona el derecho a ser tratado con igualdad ante la Ley y de
no ser objeto de forma alguna de discriminacin (6).
Como ya lo mencion en otra sede (7), la naturaleza de los principios
jurdicos es la de ser modelos crpticos, estructuras carentes de poder
vinculante (como la ley, la costumbre o la jurisprudencia) y por lo tanto, no
pueden ser entendidas como normas jurdicas. Los principios no tienen per se
el carcter de obligatorios. Cosa distinta sucede cuando los principios son
recogidos en una norma jurdica: por tal hecho se vuelven vinculantes; pero no
por ello pierden su naturaleza. En el caso del denominado derecho subjetivo a
la igualdad, creo que se trata de un principio que, por el hecho de ser
consagrado por la Constitucin, no debera alterarse en su esencia (8). El
derecho subjetivo no es ms que el poder que el ordenamiento jurdico le
otorga a los sujetos de derecho, para que acten libremente. Es por ello que el
error conceptual en el cual se ha incurrido al redactar el art. 2, inc. 2, de la
Constitucin, no nos debe llevar a esta confusin. Volviendo a la interpretacin
del artculo 402 del CC, se sostiene que:

analizado el indicado artculo 402 del Cdigo Sustantivo se llega a la


conclusin que el legislador al estructurar dicha norma ha sealado supuestos
de hecho en base a los cuales se puede declarar judicialmente la paternidad
extramatrimonial, sin que los supuestos fcticos para tal declaracin se agoten
en la enumeracin que hace el aludido artculo.
() Que, en efecto, este numeral no determina que la declaracin
judicial en cuestin slo puede declararse en base a las causales que en l se
fijan, dado que esta disposicin legal no determina taxativamente las causales
en base a las cuales se puede producir la referida declaracin judicial.
() Que, la interpretacin teleolgica del artculo 402 del Cdigo Civil
nos permite establecer la relacin paterno-filial (paternidad extramatrimonial), lo
cual conforme a nuestro ordenamiento jurdico deber demostrarse de acuerdo
con las normas procesales respectivas (el subrayado es del autor).
Es aqu donde la Sala echa mano de la normatividad procesal para
reforzar la interpretacin extensiva del artculo 402 del CC de la siguiente
manera:
debe tomarse en consideracin que el sistema jurdico para la
determinacin judicial de paternidad ha evolucionado en el tiempo,
particularmente en los ltimos veinte aos, en razn al notable desarrollo
cientfico que ha posibilitado la determinacin biolgica de la paternidad,
desplazndose as progresivamente el sistema de presuncin legal de
paternidad.
() Que, as, nuestro Cdigo Procesal Civil promulgado mediante
Decreto Legislativo nmero 768, y vigente desde el veintiocho de julio de mil
novecientos noventitrs, contempla en su artculo 193 el ofrecimiento de
medios probatorios atpicos constituidos por auxilios tcnicos o cientficos que
permitan lograr la finalidad de los medios probatorios, los que se actuarn y
apreciarn por analoga con los medios probatorios tpicos y con arreglo a lo
que el juez disponga.
() Que, igualmente, el legislador concede al juez, para formarse
conviccin, el uso del mtodo lgico-jurdico al incorporar el captulo
denominado sucedneos de los medios probatorios que incluye las
modalidades de los indicios, presunciones, evaluacin de la conducta de los
justiciables, y la ficcin legal.
() Que, los sucedneos de los medios probatorios son, como lo
establece el artculo 275 del Cdigo Procesal Civil, auxilios establecidos por la
ley o asumidos por el juzgador para lograr la finalidad de los medios
probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance
de stos.

() Que, dentro de los sucedneos de los medios probatorios el Cdigo


Procesal Civil recoge la presuncin judicial y la conducta procesal de las
partes.
() Que, en cuanto a la presuncin judicial (artculo 281 del Cdigo
Adjetivo) nuestro ordenamiento procesal civil autoriza al juez a formarse
conviccin respecto al hecho o hechos investigados, entre otros, a partir de los
presupuestos debidamente acreditados en el proceso.
() Que, en el presente caso, los medios probatorios analizados por la
juzgadora en cuanto a la relacin extramatrimonial habida entre las partes en
poca contempornea a la concepcin, conducen a presumir fundadamente
que dicha relacin extramatrimonial fue real y que durante su vigencia se
procre a la menor (los subrayados son del autor).
La Sala procede de una manera correcta (frente a las nuevas pruebas
que permiten ofrecer los avances de la ciencia) al interpretar extensivamente el
artculo 402 del CC, ampliando el elenco de las causales para declarar la
filiacin extramatrimonial y, no como, equivocadamente hace el juez de familia,
forzando el inciso 3 de dicho artculo (9). Sin embargo, ambas instancias, en
vez de evaluar atentamente las pruebas (bastante inconsistentes) ofrecidas por
la demandante, hacen ms bien un acto de fe respecto de estas, por cuanto,
las mismas no son suficientes para acreditar que la vedette y el reportero
tuvieron relaciones sexuales y, mucho menos, una hija. Mejor suerte corre el
iter argumentativo respecto de la conducta procesal del demandado. En efecto,
la Sala sostiene que:
Que, en cuanto a la conducta procesal de las partes (artculo 282 del
Cdigo Adjetivo) dicho ordenamiento procesal civil autoriza al juez extraer
conclusiones atendiendo a la conducta que stos observen en el proceso,
particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin
para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de
obstruccin; debindose agregar que los jueces se encuentran autorizados
para amparar o desamparar la demanda, como un elemento coadyuvante y a
calificar la conducta procesal que observen las partes durante el desarrollo del
proceso.
() Que, siendo esto as, si alguno de los justiciables no concurre varias
veces a las citaciones del juzgador, su conducta debe ser considerada como
indicio grave en contra de su pretensin o de las excepciones de mrito, segn
sea el caso.
() Que, en el caso sub-litis, no aparece elemento de juicio alguno que
conduzca a determinar que el demandado haya colaborado para el
esclarecimiento de la verdad de los hechos alegados por las partes.
() Que, con respecto a ello, aparece de la audiencia de fojas
doscientos veintiocho a doscientos cuarenta y uno que el demandado formul
oposicin a la prueba gentica de reconocimiento de ADN fojas cuatro y cinco
del Cuaderno de Tachas que se tiene a la vista manifestando que en el

Hospital Rebagliati no se cuentan con los instrumentos necesarios para llevar


adelante dicho examen y que la mencionada prueba gentica no brinda certeza
sobre la relacin de parentesco; oposicin que fue declarada infundada por el
a-quo en la propia audiencia y confirmada su resolucin por la Sala de Familia
conforme es de verse de la resolucin que fotocopiada corre a fojas
cuatrocientos setenta.
() Que, al no haberse presentado el demandado al Hospital Rebagliati
el da sealado para la audiencia, como es de verse de la constancia de fojas
trescientos ochenta y cuatro, el juzgado por resolucin de fojas cuatrocientos
seis seal nueva fecha para el examen correspondiente, el que tampoco se
pudo realizar por inasistencia del emplazado conforme aparece de la
constancia de fojas cuatrocientos veinticuatro;
()Que, posteriormente por resolucin de fojas cuatrocientos treintids
nuevamente el a-quo convoca a las partes para la realizacin de la prueba del
ADN en los laboratorios el Hospital Rebagliati, apareciendo de la constancia de
fojas cuatrocientos sesenta y uno que por tercera vez no asisti el demandado.
() Que hay que hacer notar que el demandado en forma totalmente
extempornea mediante escrito de fojas quinientos veintiuno a quinientos
veintisiete indica la imposibilidad fsica y moral que tiene para someterse a la
prueba de ADN el da sealado por el juzgado (doce de febrero de mil
novecientos noventa y nueve); imposibilidad moral que no aleg al momento
de cuestionar la prueba dentro del plazo que imperativamente previene el
inciso primero del artculo 478 del Cdigo Procesal Civil, en el Cuaderno de
Tacha acompaado.
() Que, sin embargo, a pesar de haberse opuesto a la prueba gentica
de ADN y no cumplido con asistir a las tres citaciones realizadas por el
juzgador, el demandado se someti al examen mdico-legal ordenado por el
juzgado, manifestando en su escrito de fojas trescientos noventisis que lo
haca en estricto acatamiento a lo dispuesto por su despacho y mostrando su
voluntad de colaborar.
() Que, de otro lado, debe tambin sealarse que el propio
demandado en su escrito de fojas cuatrocientos diez expresa haber interpuesto
una accin de garanta amparo contra la resolucin del juzgado que ordena
se lleve adelante el examen de ADN (los subrayados son del autor).
Frente a ello, la Sala entiende que:
todo lo anteriormente expuesto con relacin a la conducta del
emplazado, autoriza a concluir que no ha prestado de modo alguno su
colaboracin para la prctica de la prueba de ADN; acreditndose de este
modo que entre las partes no slo ha existido una relacin amorosa, sino que
ha existido una relacin ntima que inequvocamente ha conducido a la
procreacin de la menor (), cuyo mrito conduce a amparar la demanda de
filiacin, aplicando el espritu y el criterio contenido en el artculo 402 del
Cdigo Civil.

() Que, respecto de la aplicacin retroactiva de la Ley nmero 27048


alegada por el demandado, debe sealarse que el a-quo mediante resolucin
de fojas cuatrocientos ochenta y ocho resolvi hacer efectivo el apercibimiento
que contiene el segundo pargrafo del inciso sexto del artculo 402 del Cdigo
Civil, modificado por la indicada ley; resolucin que conforme puede verse de lo
actuado se encuentra debidamente consentida al no haberse formulado por el
demandado medio impugnatorio alguno en su contra.
() Que las disposiciones procesales por mandato de la segunda
disposicin complementaria final del Cdigo Procesal Civil, son de aplicacin
inmediata; pudiendo el juez evaluar la negativa del emplazado a someterse a la
prueba del ADN para declarar judicialmente la paternidad, de acuerdo con lo
que dispone el artculo 402 del Cdigo Civil, modificado por la ley nmero
27048, en concordancia con las disposiciones que para evaluar la conducta de
los justiciables contiene el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil (los
subrayados son del autor).
Comparto con la Sala el hecho de haber aplicado la disposicin
procesal, relativa a la evaluacin de juez frente a la negativa de someterse a la
prueba del ADN, de manera inmediata (10). No me queda tan claro si de ello
inequvocamente, como lo sostiene el rgano colegiado, se deba inferir la
paternidad del demandado, mxime cuando an subsiste el artculo 415 del
CC, el cual establece que el hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que
ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin
una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos (11). Repito que el
iter argumentativo ha sido impecable. Sin embargo, entre ste y la conclusin
tan categrica a la que se arriba, hay una suerte de principio oculto (o poltica
jurisprudencial) en el que, indudablemente, el operador jurdico se inclina ms a
favor de la pretensin de la madre, que a la del (presunto) padre: es el del
inters superior del menor (12). En este sentido (y revelando dicho principio),
se pronuncia el fundamento del voto de la Vocal Huerta Herrera, en el cual se
sostiene que:
habindose demandado la investigacin judicial de la paternidad de la
nia (), dicho petitorio responde a una exigencia de estricta justicia que debe
ser atendido por el juzgador por cuanto conlleva un debate sobre derechos
fundamentales tales como: a conocer los progenitores y la identidad (uno de
cuyos elementos lo constituye el apellido paterno), conforme lo reconoce el
inciso 1 del artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio al
establecer que el nio tendr derecho desde que nace, entre oros, a un nombre
y a conocer a sus padres; siendo adems, deber del juez resolver un conflicto
de intereses o incertidumbre jurdica; () De ah, que sustentndose la
demanda en la imputacin de la paternidad que se le atribuye al demandado
(), como consecuencia de las relaciones sexuales mantenidas con la
demandante (), resulta menester interpretar el artculo 402 del Cdigo Civil
que regula sobre la Declaracin Judicial de Paternidad Extramatrimonial; ()
Dicho dispositivo legal prev los supuestos de hecho de la referida declaracin
de paternidad que no (debe) entenderse sean los nicos desde que la
paternidad no puede agotarse en cierto nmero de supuestos previstos por la

ley sino fundamentalmente en adquirir certeza o verosimilitud de ser el padre


respecto de determinada persona; () Por ello, cualquier interpretacin
restrictiva de la norma en comento podra llevar a una situacin injusta que no
puede ser amparada por el Derecho que busca precisamente realizar el ideal
de justicia, tanto ms, si se tiene en cuenta que en los tiempos actuales con el
avance de la ciencia y la tecnologa, puede llegar a determinarse con un
altsimo porcentaje de certeza sobre la paternidad y/o maternidad; () A mayor
abundamiento, cabe destacar que la norma en comento no contiene el vocablo
solo o nicamente u otros trminos similares que denoten que los supuestos
de hecho previstos por ella, sean los nicos (los subrayados son del autor).
Merece particular atencin el voto en discordia del Vocal ponente,
Carrin Lugo, que propona revocar la sentencia del juzgado de familia,
declarando improcedente la demanda, sustentndose en lo siguiente:
Conforme al inciso cinco del numeral 426 del CPC uno de los requisitos
para la admisibilidad de la demanda es que ella debe contener el petitorio, que
comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide. Es decir, el
actor debe precisar la pretensin procesal que propone. Tratndose de una
demanda sobre filiacin, como es el caso de autos, el actor o la actora debe
sealar la causal en la que sustenta su pretensin procesal, en la que apoya su
pedido para que se emita su declaracin de paternidad (13). () de otro lado,
el inciso 6 del artculo 427 del CPC establece que una demanda es
improcedente si ella contiene un petitorio jurdicamente imposible. En efecto, si
una pretensin procesal no estuviera regulada por el derecho positivo, mal
podra encontrar tutela jurisdiccional efectiva, por lo que la demanda
correspondiente deber declararse improcedente. En el presente caso se est
frente a un petitorio jurdicamente imposible, pues, el supuesto fctico descrito
en la demanda no est tutelado jurdicamente por el numeral 402 del CC, ni por
otro dispositivo legal. () Si bien conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar
del CPC el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque
no haya sido invocado o lo haya sido errneamente, empero, el juzgador no
puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los
que han sido alegados por las partes. Dicha norma, por su texto, supone que
los hechos estn regulados por el ordenamiento jurdico, pues si no estuvieran
regulados el juez no podra crear una norma para el efecto por no ser esa su
funcin estricta.
El vocal discordante, pretende invocar el argumento psicolgico, vale
decir, la intencin del legislador, para sustentar su opinin, al aseverar lo
siguiente:
Cul ha sido el criterio del legislador al regular las causales para la
declaracin de la filiacin extramatrimonial? Inicialmente con la promulgacin
del CC, se fijaron cinco causales concretas detalladamente concebidas
(artculo 402 CC) para la declaracin de la filiacin. Con posterioridad, con la
dacin de la Ley No. 27048 (promulgada el 28 de diciembre de 1998, ocho
meses despus de la presentacin de la demanda que ha originado el presente
proceso), se ha agregado una causal ms, consistente en la acreditacin del
vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN

u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Por
consiguiente ahora se tienen 6 causales que pueden invocarse vlidamente
para los efectos de la declaracin judicial de la filiacin extramatrimonial. Esto
significa tambin que el legislador, al fijar las causales con detalle, ha querido
que los juzgadores recurran a la interpretacin restrictiva de la norma para la
filiacin y no a la interpretacin extensiva, en la que el intrprete ampla el
significado del texto de la norma para comprender en ella otros supuestos
fcticos que razonadamente estn incluidos, en atencin a que el legislador al
regular las anotadas causales lo ha hecho no recurriendo a frmulas genricas
sino a frmulas especficas, detalladamente configuradas, dando, como por
ejemplo en el caso previsto en el inciso 3 del artculo 402 del CC, una
concepcin singular del concubinato, diferente en algunos aspectos al
concebido para la determinacin de la sociedad de bienes que se genera por
las uniones de hecho reguladas por el artculo 326 del CC. (los subrayados
son del autor).
Por ltimo, se invoca el principio de irretroactividad de las normas, al
sostener que:
la modificatoria introducida por la Ley N 27048 al numeral 402 del CC,
de otro lado, no puede aplicarse retroactivamente en virtud de la previsin
contenida en el artculo 103 de la Constitucin del Estado. Es ms, si conforme
al Cdigo Procesal Civil los jueces estn autorizados para calificar la conducta
procesal de las partes en litigio para amparar o no una demanda,
especialmente cuando se manifiestan notoriamente en la falta de cooperacin
para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de
obstruccin; sin embargo, la ley citada en este considerando ha establecido
una calificacin especial y concreta de la conducta procesal que pueda asumir
el demandado, cuando seala que ante la negativa de someterse a alguna de
las pruebas (entre ellas la del ADN) luego de haber sido debidamente notificada
bajo apercibimiento por segunda vez el juez evaluar tal negativa, las pruebas
presentadas y la conducta procesal del demandado, declarando la paternidad.
Frente a estas afirmaciones, creo pertinente precisar que:
a)
La pretensin procesal (declaracin judicial de filiacin
extramatrimonial) s fue formulada por la demandante, aunque el fundamento
jurdico no era el correcto (o, en todo caso, fue impreciso). El juez est obligado
a administrar justicia an en caso de vaco de la ley, lo cual no significa crear
una norma. No se entiende por qu el vocal ponente (discordante) exige que
la pretensin procesal materia del proceso est rigurosamente sealada,
cuando, repito, s lo fue y si por rigor se entiende que la parte deba invocar el
artculo, se incurre en un grueso error. Por ello, la afirmacin que se est frente
a un petitorio jurdicamente imposible no resiste al anlisis.
b)
La pretendida interpretacin de la intencin del legislador es un
argumento dbil. Si bien es cierto que sta era la posicin del ponente del Libro
de Familia del Cdigo Civil (14), sta va en contra de toda una orientacin
jurisprudencial que ya haba admitido una interpretacin extensiva del artculo
402 del CC, vale decir, que el elenco de las causales contenidas en el mismo

no deba entenderse como un numerus clausus, sino como un numerus


apertus.
c) La afirmacin que la Ley N 27048 no es retroactiva, debe entenderse
respecto de sus normas de carcter material. Las disposiciones procesales
contenidas en la misma (entre ellas, la valoracin de la conducta del
emplazado, por parte del juez), por mandato del propio Cdigo Procesal Civil,
son de aplicacin inmediata. Asimismo, se debe recordar que los artculos 193
del CPC (respecto de los medios probatorios atpicos) y 282 del CPC
(evaluacin de la conducta procesal de las partes), entre otros, estaban
vigentes al momento de la interposicin de la demanda.
Creo que estos argumentos son suficientes para afirmar que la posicin
del vocal ponente (discordante) se ha dado volvindole la espalda
(inexplicablemente) a una orientacin jurisprudencial ya aceptada y a normas
procesales vigentes.
En opinin que comparto, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de la Repblica, en resolucin de fecha 13.10.00 (Cas. N 1753-2000), declar
improcedente el recurso de casacin interpuesto por el demandado,
precisando que:
esta denuncia (la del demandado) est dirigida a cuestionar la
interpretacin modificativa efectuada por la Sala de mrito, sustentada en una
lnea jurisprudencial, que ha sido recogida con posterioridad en la Ley
veintisiete mil cuarentiocho, y a la que se poda arribar luego de una
interpretacin sistemtica del conjunto de normas que regulan el Derecho
Familiar, hechos que en estricto no configuran contravencin de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, sino el ejercicio de la facultad
conferida por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
como es el aplicar el derecho que corresponda al proceso, fundamentando su
decisin en hechos alegados por las partes.
Ntese que en un mismo proceso, diversos operadores jurdicos han
invocado una serie de principios jurdicos, como el de igualdad, el de aplicar la
norma jurdica pertinente (traducido a travs del aforismo iura novit curia), el de
irretroactividad de la ley, el del inters superior del menor, incluso, para
defender posiciones contrapuestas.
El caso que se ha comentado pone en evidencia, como sealamos
anteriormente, el dilema en el cual se encuentra el juez, entre ceirse
cmodamente a la literalidad de la norma (cuando sta existe) o arriesgarse y
recurrir a los principios jurdicos para entenderla de una manera que haga ms
sensible a la administracin de justicia. El Derecho no es una ciencia exacta
que busca soluciones fras y uniformes: es un producto cultural y por ello
requiere del auxilio de seres humanos que, con defectos y virtudes, asuman el
rol de operadores jurdicos y respondan, acordes con las normas y los
principios, a los requerimientos de la colectividad, que siempre sern variados y
en constante transformacin. De esta manera, irn descubriendo nuevos
principios y situaciones jurdicas dignas de tutela: esto es lo que diferencia a un

operador jurdico atento a su realidad, de un aptico burcrata que no ve (ni va)


ms all de los dos metros cuadrados de su escritorio.
3. Las pruebas biolgicas: el inters del menor frente al derecho a la
integridad y a la vida privada de los presuntos padres naturales
En materia de reconocimiento extramatrimonial surgen una serie de
derechos y principios en conflicto: el primero de ellos el del inters del menor,
que ms que de un principio, se trata de un tpico caso de una clusula
indeterminada, a punto tal de comprender soluciones contrastantes (15). En
efecto, esta clusula es de carcter interpretativo y est inspirada hacia un
favor respecto del menor. En este sentido se sostiene que la clusula del
inters del menor constituye el instrumento para dar actuacin, en la variedad
de situaciones concretas, a los prevalecientes derechos del menor, orientando
a su realizacin las decisiones que le ataen. Esta requiere que el juez la tenga
en cuenta, no como un concepto abstracto, referido a los menores como
categora, sino en el concreto inters del nio, entendido como persona, del
carcter nico e irrepetible de su dimensin existencial, del contexto personal,
familiar, social y econmico en el cual ste vive y en consideracin de ello,
tome la decisin que para l, en un momento determinado y en cierto ambiente,
promueva mejor sus derechos (16). Es por ello que se afirma que esta
clusula general es una enunciacin expresa; pero indeterminada en el
contenido y susceptible de concretizarse por el juez en el momento de
aplicacin (17).
Sin embargo, algunos jueces han entendido de manera un tanto
equvoca la clusula general del inters del menor, al no admitir la pretensin
de excluir el nombre de quien figura como padre en la partida de nacimiento, no
habiendo declarado su voluntad en tal sentido. As tenemos que la Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Junn, con Resolucin N 64 (02.07.97),
Exp. N 160-97, ha establecido lo siguiente:
Que, la consignacin del nombre como padre de un menor se tiene por
no puesta por mandato expreso de la ltima parte del primer prrafo del artculo
trescientos noventids del Cdigo Civil.
Que no se trata de establecer si el actor autoriz o no el uso de sus
nombres. Lo que se pretende es excluir un dato en cuanto al nombre, dato que
para nuestro ordenamiento civil definitivamente no existe porque se considera
no puesto.
Que los datos que aparecen en la inscripcin de nacimiento
definitivamente constituyen parte de su identidad, incluido el nombre de quien
dice no ser su padre y el Estado est comprometido a preservar esa identidad,
por as mandarlo el inciso primero del artculo ocho de la Convencin sobre
Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve y ratificada por le
Estado peruano mediante Resolucin Legislativa veinticinco mil doscientos
setenta y ocho de fecha tres de agosto de mil novecientos noventa.

Por suerte, la Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica corrigi


este error conceptual al determinar, con fecha 05.05.99, en Cas. N 2747-98:
Que el derecho al nombre, que es parte del derecho a la identidad,
adems de ser un signo distintivo de las personas en sus relaciones jurdicas y
sociales, implica el derecho que tiene toda persona de poder conocer su origen
y quines son sus progenitores, por lo que mal se puede sostener que se est
protegiendo la identidad de una persona al mantenerla en la creencia, a travs
de un documento oficial, que su padre es una persona que legalmente no tiene
tal calidad.
Que, el reconocimiento de un hijo es un acto jurdico unilateral y como tal
requiere de una manifestacin de voluntad, y en el presente caso el accionante
no ha expresado su voluntad en la partida de nacimiento cuestionada, en el
sentido de aceptar la paternidad del menor, consiguientemente, no ha existido
acto jurdico en tal sentido, y el hecho de que se haya consignado el nombre
del actor en la comentada partida de nacimiento constituye un acto de
usurpacin del nombre y por ende no puede mantenerse dentro de un
instrumento pblico una afirmacin inexacta, lo que adems vulnera la norma
de orden pblico contenida en el artculo veintiuno del Cdigo Civil, por
consiguiente, la Sala de Revisin ha efectuado una interpretacin errnea de la
norma contenida en el artculo trescientos noventids del Cdigo Sustantivo.
La Casacin, con mayor criterio ha entendido que este supuesto de
hecho encaja en la figura de usurpacin del nombre, regulada en el artculo 21
del CC (18).
La identidad, que no solamente debe ser entendida de manera esttica,
vale decir como identificacin, sino de manera dinmica, en tanto proyeccin
externa de la personalidad (19), ha sido definida en una feliz expresin, como
el derecho a ser uno mismo (20). Es por ello que, en aras del inters del
menor, se sostiene que ste tenga derecho a conocer quin es su padre, es
decir, que sepa cul es su identidad familiar. Sin embargo, este derecho choca
con el derecho a la integridad (en tanto respeto de la esencia unitaria de la
naturaleza humana (21) o a la vida privada (22) del presunto padre. En efecto,
hasta qu punto la negativa del presunto padre a someterse a la prueba
hemato-biolgica puede ser entendida por el juez como una aceptacin tcita
de su paternidad?, puede ser evaluada de la misma manera una negativa a
someterse a esta prueba frente a otras pruebas adicionales (23), que una
negativa frente a la sola afirmacin de la madre que el demandado es el padre?
El reformado inc. 6, del artculo 402 del CC establece, correctamente, lo
siguiente:
Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber
sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez
evaluar la negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del
demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista ().
En efecto, el juez debe evaluar la negativa, de acuerdo al caso concreto
y no equipararla sic et simpliciter a un reconocimiento tcito de paternidad.

Resulta interesante observar que, a partir del reconocimiento del derecho a no


declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, consagrado en el artculo
24.2 de la Constitucin espaola, autorizada doctrina constitucional argentina
afirma que no estar obligado a declarar contra s mismo significa tambin, y a
la vez, no estar obligado a prestar el propio cuerpo (con su integridad fsica,
psquica y moral) para ninguna clase de prueba. O sea que este derecho
apareja el de negarse a una prueba biolgica por extraccin de sangre, como
tambin a que se le apliquen sueros de la verdad, se le practique narcoanlisis,
o la hipnosis, etc. (24), proponindose a quien pretenda conocer su identidad
familiar, lo siguiente: tienes derecho a indagar tu filiacin, a conocerla, a
emplazarla, a recibir para ello tutela judicial efectiva; pero dentro del marco de
los medios probatorios que no implican violacin inconstitucional a los derechos
de la contraparte (25).
Tarea asaz ardua y difcil ser la de los jueces que tendrn que
establecer jurisprudencialmente la solucin frente al conflicto de estos
derechos.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO CONCURSAL
DERECHO DE LA COMPETENCIA

DERECHO PROCESAL CIVIL


LOS EFECTOS DEL DESISTIMIENTO PARA LA RELACIN PROCESAL Marianella Ledesma Narvez
EVALUACIN EN SEDE CASATORIA DEL RAZONAMIENTO JURDICO DEL
JUEZ - LA INSUFICIENTE MOTIVACIN DE LA SENTENCIA JUDICIAL Y EL
CONTROL DE LOGICIDAD - Emilia Bustamante Oyague

LOS EFECTOS DEL DESISTIMIENTO PARA LA RELACIN PROCESAL


(Marianella Ledesma Narvez)
A partir del caso en comentario, en el cual la parte demandante plante
simultneamente el desistimiento del proceso y de la pretensin, lo que no fue
advertido por el juez inferior y motiv la oposicin del demandado, la autora se
cuestiona qu efectos genera para el desistimiento la oposicin del
demandado. Advierte as que los efectos en ambos casos son dismiles, pues,
el desistimiento del proceso no pone fin al conflicto: solo posterga su discusin
para otra oportunidad, siempre y cuando se cuente con la anuencia de la
contraparte; por el contrario, el desistimiento de la pretensin s pone fin al
conflicto y por ende al proceso, produce los efectos de una demanda infundada
con autoridad de cosa juzgada y no requiere de la intervencin de la
contraparte al ser un acto de disposicin unilateral puro.
Barranco, cinco de julio del ao dos mil uno.
Dado cuenta en la fecha con el escrito que antecede, tngase por
absuelto el conocimiento conferido en autos, en los trminos que se indican;
AUTOS Y VISTOS y atendiendo: PRIMERO.- Que el desistimiento, es un acto

procesal mediante el cual se abandona voluntariamente un proceso o acto


procesal dentro del proceso constituyendo una forma especial de conclusin
del proceso; SEGUNDO.- Que el desistimiento es incondicional y solo perjudica
a quien lo hace debindose efectuar con las formalidades requeridas y en su
oportunidad antes que la situacin procesal que se renuncia haya producido
efecto y habiendo cumplido las recurrentes con legalizar su firma ante el
especialista legal; TERCERO.- Que si bien es cierto el demandado absuelve el
trmite conferido en autos, en el extremo de oponerse al desistimiento
presentado por la demandante, tambin es cierto que conforme lo prescribe el
artculo 344 del Cdigo Procesal Civil, el desistimiento de la pretensin no
requerir la conformidad del demandado, que asimismo se advierte del
testimonio de poder de fojas 79 que las apoderadas recurrentes tienen la
capacidad y facultad de desistirse del proceso y de la pretensin; por tanto
debe desestimarse tal oposicin; por las consideraciones expuestas de
conformidad con lo prescrito en los artculo 340 inciso 2, 341, 342 y 344 del
Cdigo Procesal Civil, se declara IMPROCEDENTE la oposicin formulada por
el demandado mediante escrito que antecede; y tngase por desistido del
proceso efectuado por la demandante, dndose por concluido el presente
proceso, con conocimiento de las partes.
Lima, 21 de diciembre del ao dos mil uno.
AUTOS Y VISTOS; Atendiendo: PRIMERO.- Que es materia de
apelacin el auto que declara improcedente la oposicin formulada por el
demandado al desistimiento del accionante; SEGUNDO.- Que debe tenerse en
cuenta que al proceso puede ingresar actos de disposicin a travs de las
diversas figuras de la autocomposicin orientadas a finiquitar el conflicto; una
de stas es precisamente el desistimiento de la pretensin que implica la
manifestacin de voluntad unilateral del actor para poner fin al conflicto, para lo
cual la ley otorga la tarifa legal de una sentencia infundada con efecto de cosa
juzgada, por ello es que quien se desiste de la pretensin est poniendo fin al
conflicto y por ende al proceso; TERCERO.- El desistimiento de la pretensin
implica un acto de disposicin unilateral puro que no necesita de la aceptacin
de su contrario; situacin distinta es el desistimiento del proceso en la que no
se liquida el conflicto, sino se posterga su discusin para otra oportunidad y por
ello se hace indispensable la aceptacin del contrario; aceptacin que puede
ser tcita al no oponerse expresamente al formular oposicin; CUARTO.- Que
el desistimiento del proceso si bien implica un acto unilateral de voluntad no es
un acto puro, es un acto condicionado a la aceptacin del contrario, de tal
forma que basta que demandado se oponga para que el desistimiento carezca
de eficacia; por ello cuando se invoque el desistimiento es necesario precisar a
cul de estas dos figuras se refiere, al proceso o a la pretensin, pues tanto el
procedimiento y efecto en cada uno de ellas es dismil; QUINTO.- A que en el
auto materia de apelacin se confunde ambas figuras de desistimiento, lo que
al parecer no ha sido advertido por el juez en su momento; toda vez que segn
fluye del escrito de fojas ochenticuatro a ochenticinco, los accionantes al
formular su peticin no precisan si el desistimiento es al proceso o a la
pretensin; sin embargo, en el provedo de fojas ochentisiete, se ha procedido
a tramitar como si fuera un desistimiento del proceso dado que se corre
traslado de la peticin a la parte contraria, situacin que debe ser corregida

teniendo en cuenta lo dispuesto en los artculos 343 y 344 del Cdigo Procesal
Civil; por tales consideraciones, habindose transgredido el principio de
legalidad que prev el art. 171 del cuerpo legal acotado; se declara NULO la
resolucin 5 del cinco de julio del ao en curso e incluso lo actuado a fojas 87,
debiendo el juez dar cuenta nuevamente del escrito de fojas 84 teniendo en
consideracin lo antes expuesto; hgase saber y devulvase al juzgado de
procedencia.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.
PRESENTACIN
PROBLEMA

DEL

CASO

FORMULACIN

DEL

El proceso judicial est orientado a la solucin del conflicto de intereses


a travs de decisiones que van a estar investidas de la cosa juzgada. Lo
ordinario es que el conflicto se liquide a travs de las decisiones que tomar el
juez y que estarn contenidas en las sentencias; pero no siempre ocurrir esto
porque puede darse el caso que el conflicto se liquide por la intervencin de las
propias partes.
Cuando nos ubicamos en este ltimo supuesto decimos que es un
conflicto resuelto por actos de disposicin de partes. Se califica
autocompositivo, porque la voluntad de las partes sea unilateral o bilateral
sera determinante para poner fin al conflicto.
Esta forma de resolver los conflictos a travs del proceso judicial, donde
opera la autonoma privada de voluntad, motiva que sea considerado como una
forma anormal, atpica, especial de solucin porque lo ordinario, lo comn, es
que ste sea resuelto a travs del imperio de la jurisdiccin.
El Cdigo Procesal Civil ha regulado estas formas especiales de concluir
el proceso a travs de las figuras de la conciliacin, la transaccin, el
desistimiento y el allanamiento.
Bajo este somero contexto presentamos a continuacin el siguiente caso
acaecido en una de las judicaturas de Lima. Como se podr apreciar, se ha
tratado de reservar la identificacin de sta por encontrarse todava en giro,
pero, hemos considerado de intereses acogerlo para esta publicacin por un
criterio acadmico y por las pocas ejecutorias que al respecto obran.
De la lectura de las resoluciones apreciamos precisamente que el objeto
de pronunciamiento es la figura del desistimiento, entendida sta como el acto
por el cual el actor formula su inequvoca manifestacin de voluntad tendiente a
poner fin a la relacin procesal. En el caso en comentario apreciamos que la
parte actora del proceso plante simultneamente el desistimiento del proceso
y de la pretensin, situacin que no advirti el juez inferior, procediendo a
correr traslado de sta, situacin que motiv la oposicin del demandado;
oposicin que fue declarada improcedente para luego ser materia de apelacin

por el superior. Este ltimo declar la nulidad de la resolucin basndose en los


siguientes argumentos:
1.
El juez debe distinguir si se trata del desistimiento de la pretensin
o del desistimiento del proceso por las consecuencias que genera para cada
una de ellas al conflicto.
2.
El procedimiento a seguir en cada una de estas figuras es dismil,
pues en el desistimiento del proceso, se requiere ineludiblemente la
manifestacin de voluntad de la parte contraria a quien formula el desistimiento.
3.
El hacer uso correcto de estos mecanismos va a permitir definir la
influencia que genera la oposicin al desistimiento y los efectos de sta tanto
para el proceso como para la pretensin.
El contenido de las resoluciones en comentario y las ideas antes
expuestas nos lleva a formular el siguiente problema de discusin:
Qu efectos genera para el desistimiento la oposicin del demandado?
II.

ANLISIS

1.
La solucin del conflicto ha sido abordado por algunos
procesalistas, bajo la ptica y nomenclatura que acuara el insigne procesalista
italiano Francesco Carnelutti, para quien el conflicto puede ser abordado bajo
tres modos: la autojusticia, la autocomposicin y la heterocomposicin.
La autocomposicin es una de las maneras de solucionar los conflictos,
donde slo la voluntad de las partes involucradas en l va a ser lo determinante
para que ponga fin a tal antagonismo. Esa voluntad puede ser unilateral, como
el caso del allanamiento y el desistimiento, o bilateral, como la transaccin y la
conciliacin (1). En la heterocomposicin opera un tercero llamado juez, quien
en ejercicio de la potestad jurisdiccional de la que est investido, impondr una
solucin al conflicto a travs de sus decisiones contenidas en las sentencias.
2.
El desistimiento siempre se produce en el mbito del proceso y se
expresa bajo dos supuestos: desistirse del proceso y desistirse de la
pretensin, este ltimo tambin es conocido como desistimiento del derecho.
Nuestro Cdigo Procesal los ha regulado en los artculos 343 y 344,
asignndole efectos y procedimientos dismiles para cada uno de ellos, como
abordaremos a continuacin:
2.1. El desistimiento del proceso consiste en el acto por el cual el actor
formula una inequvoca manifestacin de voluntad tendiente a poner fin a la
relacin procesal.
El desistimiento a los actos del proceso es la declaracin de voluntad de
poner fin a la relacin procesal sin una sentencia de fondo. En este fin
convergen dos ideas bsicas: a) el desistimiento es una manifestacin de

voluntad que tiende a poner fin a la relacin procesal, y b) el desistimiento una


vez exteriorizado, no concluye de inmediato con dicha relacin.
En el desistimiento no hay una renuncia al proceso, sino que se renuncia
a continuar con l. La relacin procesal no se extingue de inmediato. Lo que se
hace es manifestar que no continuar ejercitndose el derecho de peticionar,
se renunciar al ejercicio de la accin.
La accin es el poder jurdico de hacer valer la pretensin. En el campo
del derecho procesal queda configurada la pretensin, as como el acto en
virtud del cual se reclama ante un rgano judicial y frente a una persona
distinta, la resolucin de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor
de la reclamacin.
El proceso es desarrollo secuencial de actos de las partes y el juez con
una definida finalidad. Esta vinculacin ha sido concebida como una relacin,
por tanto parece improbable que la manifestacin de uno de los miembros de
esa relacin pueda extinguirla. An con la conformidad del demandado
prestada al desistimiento del actor, el proceso puede continuar, por ejemplo
hasta dilucidar la cuestin de los gastos procesales. La relacin procesal no se
extingue de inmediato. No obstante ello, existe en la casustica revisada la
causa (2) seguida por Carlos Ramn Gmez Chiarella con el Ministerio Pblico
sobre guarda de menor, en la que el colegiado seal que ...el desistimiento
da por concluido el proceso sin afectar la pretensin, por ello, procesalmente
no es pertinente efectuar nuevas peticiones en un proceso fenecido. De existir
algn derecho, ste debe ser ejercitado en va de accin y en proceso distinto.
A pesar que la ejecutoria citada no seala a qu tipo de peticiones se refiere,
pensamos que no es categrico la idea de la extincin de la relacin procesal
con el desistimiento sino que ella puede continuar en aspectos subyacentes
como el pago de los gastos procesales.
Otra idea fundamental que concurre a este tipo de desistimiento es su
carcter bilateral, esto es, que no implica el ejercicio unilateral de una de las
partes del proceso, sino que necesariamente busca la manifestacin de
voluntad del contrario.
La bilateralidad del desistimiento est referida a la renuncia a los actos
del proceso y exige la concurrencia de voluntades para su produccin.
La bilateralidad se genera cuando actor y demandado estn integrados
al proceso, en tal supuesto, el desistimiento de aqul ser viable en la medida
de la aceptacin de ste. El fundamento de tal bilateralidad est dado por la
existencia de la relacin procesal.
2.2. Las ideas de manera general que pueden calificar al desistimiento
de la pretensin sealan a la abdicacin, renuncia o dejacin del derecho
material producida en el mbito del proceso. Su naturaleza es un acto jurdico
dispositivo tendiente a extinguir derechos. En el proceso se inclina como un
acto unilateral de abdicacin al derecho en el proceso. El fundamento estriba
en la imposibilidad de promover otro proceso por el mismo objeto y causa.

La doctrina sostiene que al renunciar al derecho en el mbito procesal


no se requiere conformidad del adversario, solucin que termin con la antigua
polmica que mezclaba dos instituciones diferentes: a) desistimiento regido por
principios procesales y b) renuncia de derechos regida por el Cdigo Civil.
Se sostiene que se renuncia a la facultad de ejercer en justicia un
derecho. As el derecho aun sometido a la confrontacin seguir siendo el
mismo, slo vivirn las contingencias del proceso. La facultad de reclamar la
tutela jurisdiccional existe siempre, empero, en materia disponible prima la
autonoma de la voluntad y quien ejercit la accin estimulando la jurisdiccin
puede abdicar de ella renunciando al derecho material.
Forniciari (3) explica este desistimiento as: ...cuando el titular del
derecho conculcado se transforma en actor, somete su derecho a la
confrontacin procesal y lo hace ante la resistencia del obligado. Esta
resistencia, a su vez, toma forma en el proceso con el ejercicio del derecho de
defensa. Pero luego del proceso no hay otra posibilidad, entonces, si el
obligado resiste, si esa resistencia genera un proceso y en l vuelve a deducir
oposicin, es a todas luces evidente su voluntad de no cumplir. Si pese a todo
ello, el actor desiste del derecho, no se advierte necesidad alguna de requerir
anuencia del demandado. Habr concluido el proceso, pero tambin habr
extinguido el derecho que le diera vida. Ya no hay posibilidad, cualquier nuevo
intento del actor puede ser paralizado mediante el ejercicio de la defensa de
desistimiento del derecho.
3.
Los efectos que generan las modalidades del desistimiento en
comentario lo podemos ubicar en los siguientes:
3.1. El desistimiento del proceso puede ser de ndole material y
procesal. Veamos el supuesto de la prescripcin. Esta se interrumpe con la
citacin con la demanda, aunque sea interpuesta ante juez incompetente (4).
Esa interrupcin se tiene por no sucedida si el actor advertido de su error, se
desiste de ese proceso para la promocin de uno nuevo, queda sin efecto la
interrupcin. El artculo 1997 inciso 2 del Cdigo Civil consagra la ineficacia de
la interrupcin cuando el actor se desiste de la demanda o de los actos con los
que ha notificado al deudor; o cuando el demandado se desiste de la
reconvencin o de la excepcin con la que ha opuesto la compensacin
Naturalmente que este desistimiento debe ser manifestado en forma expresa.
Este desistimiento tambin genera efectos de ndole procesal como el
caso de los gastos procesales. La teora que rige para la sancin de los gastos
es la objetiva, la del vencimiento, porque se dice que la actuacin de la ley no
debe representar una disminucin patrimonial para la parte a favor de la que se
realiza (5). Frente a esta regla general emerge como excepcin la sancin de
estos gastos para quien se desiste (6). El fundamento no est dado por el
hecho objetivo de la derrota sino en el hecho culpable de haber molestado a
otro con la amenaza de un pleito al que no se da curso (7).

3.2. Producido el desistimiento de la pretensin, si es procedente dar


por terminado el litigio. En lo sucesivo las mismas partes no podrn promover
otro proceso por el mismo objeto y causa. En caso de intentar un nuevo litigio
con las identidades descritas, el demandado podra oponer la excepcin del
desistimiento de la pretensin (8) con la prueba documental de la existencia del
proceso donde exista la resolucin que admite dicho desistimiento, pero,
siempre y cuando hubiese operado dicho desistimiento en un proceso
contencioso. Forniciari (9) considera que si el acto abdicatorio hubiere tenido
lugar sin litigio incoado, refirindose a un derecho simplemente dudoso, la
renuncia a tal derecho no genera la posibilidad de oponerla como defensa
previa.
4.
Como sealamos en el punto primero del comentario, la
autocomposicin es un sistema parcial de solucin de conflictos, porque van a
ser las propias partes involucradas en el conflicto las que van a buscar la
solucin. A pesar que involucra actos de disposicin, an unilateralmente, como
el desistimiento, necesariamente est sujeto al control jurisdiccional. A travs
de la procesalizacin se proceder a apreciar si se trata de un objeto disponible
para luego en caso de ser positivo, proceder a la homologacin para validar su
existencia y sus efectos como veremos a continuacin (10).
Este control opera en el desisitimiento de la pretensin, por ser un acto
unilateral puro, no necesita de la anuencia de la contraparte y por los efectos
que van a generar. El artculo 344 del CPC lo regula as: La resolucin que
aprueba el desistimiento de la pretensin produce los efectos de una demanda
infundada con la autoridad de cosa juzgada.
El desistimiento de la pretensin formulada en el proceso no es
vinculante para el juez. Este deber examinar la procedencia del acto
atendiendo a la naturaleza del derecho cuestionado. La disponibilidad del
derecho determinar que sea o no viable la renuncia (11).
Como ya hemos sealado, el desistimiento de la pretensin no requerir
conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto
procede por la naturaleza del derecho en litigio y a dar por terminado el
proceso.
La regla general es que todos los derechos son renunciables, siendo la
irrenunciabilidad la excepcin. Los derechos instituidos en resguardo del orden
pblico no son renunciables. No puede desistirse de los derechos vinculados a
las relaciones de familia, como el derecho de alimentos futuros o la patria
potestad, tampoco puede renunciarse al derecho a adquirir herencia futura; en
las leyes laborales, tampoco puede renunciarse al cobro de sueldos,
indemnizacin por despidos. Tampoco los relativos a la libertad o a los atributos
de la personalidad. En materia de derechos procesales son irrenunciables
aquellos que comprometen el ejercicio de la defensa en juicio.
5.
Tal como nos hemos referido en el acpite 2.1. del presente
comentario es idea fundamental para el desistimiento del proceso el carcter
bilateral de ste. En la doctrina ha existido discrepancia sobre los fundamentos

de la bilateralidad en el desistimiento del proceso. La posicin antigua


encontraba fundamento en la idea de la litiscontestatio, que vea al proceso
como acto de naturaleza jurdica contractual o cuasi contractual. La doctrina
actual ve al proceso como una relacin jurdica con fundamento en la ley,
relacin en la que varios sujetos (actor, demandado, juez) desarrollan su
actividad con una definida finalidad (12).
Ahondando ms sobre las razones determinantes de la exigencia de
conformidad del demandado al desistimiento del proceso citamos a Fairen
Guilln (13): el demandado ha podido ser molestado, perturbado y puesto en
peligro por la demanda en su hacienda y prestigio comercial, profesional,
personal; pues aqulla es una actuacin escrita que puede tener carcter de
publicidad. Por el simple hecho de ser incoado el proceso, puede tener una
repercusin econmica y social en contra del demandado, lesionando as su
inters. Y por causa de esta posible difamacin judicial aparece la dicha
posibilidad de un inters del demandado en que el proceso termine por una
sentencia de fondo que deja limpia su reputacin, evite cualquier futuro ataque
sobre el mismo asunto y le indemnice de los daos patrimoniales que hubieren
podido producirse.
La existencia de la relacin procesal y el eventual efecto difamatorio del
litigio constituyen los fundamentos de la bilateralidad del desistimiento, cuando
esa bilateralidad es necesaria por haberse integrado el demandado a la litis.
Para Forniciari (14), la difamacin judicial no es la que da sustento al tipo penal
de los delitos contra el honor. Es simplemente el demrito generado por la
promocin del litigio. Es el menoscabo personal con su repercusin social,
profesional o econmica. Por tales razones el demandado puede tener inters
en la continuacin del litigio hasta el dictado de una sentencia de fondo que
haga mrito de sus defensas y argumentaciones. El fundamento de la llamada
bilateralidad del desistimiento del proceso encuentra basamento en la
existencia de relacin procesal y en el inters de quien debe prestar su
anuencia; sea que ese inters se origine en razones personales o
patrimoniales.
6.
El desistimiento de la pretensin debe ser apreciado bajo dos
supuestos a actuar: que la demanda haya sido notificada y que tal acto no haya
tenido lugar.
En el primer caso, es obvio que habr de notificarse la resolucin
que se dicte. Producido el desistimiento del derecho, el juez dictar una
resolucin homologatoria en tanto lo admita. Dictada esa resolucin, ella
deber notificarse.
Las dudas aparecen cuando la demanda no ha sido notificada y el
actor se desiste. El Cdigo Procesal Civil no regula nada al respecto, pero
consideramos que producido el desistimiento del derecho antes de notificarse
la demanda, el juez podr tenerlo por vlido si corresponde a la naturaleza del
derecho y la resolucin que recaiga ser comunicada a la contraparte a los
efectos que tome conocimiento de su liberacin.

En este mismo sentido tambin se orienta Forniciari cuando


seala que debe notificarse al accionado aun cuando no est integrado a la
litis. Las razones son prcticas. Cuando se renuncia al derecho material este
no puede volver a ejercerse en otro proceso, generndose la defensa del
desistimiento del derecho. El demandado a quien no se le dio traslado de la
demanda, nada sabe de la existencia de sta. Si antes de la notificacin el
actor desiste de su pretensin, la pregunta elemental que surge es el cmo
podr enterarse de tal desistimiento. Omitir la notificacin de la resolucin que
aprueba el desistimiento de la pretensin, podra permitir a futuro la generacin
de un nuevo proceso sustentado en un derecho que no existe.
7.
En el desistimiento del proceso se presentan los siguientes
supuestos en relacin a la notificacin de la demanda:
a)
El actor se desiste antes de notificarse la demanda. La relacin
procesal no est totalmente integrada. Lo nico que hace el actor renunciante
es dejar de estimular la funcin jurisdiccional, dejar de ejercitar la accin.
b)
Una vez integrada la relacin procesal, para que el desistimiento
tenga efecto se requiere la conformidad del demandado. Si ste no la presta el
proceso continuar. Si en cambio, da su acuerdo, el juez dictar una resolucin
que no har mrito de la cuestin de fondo y que aunque declare extinguido el
proceso, no puede conferir efectos de extincin inmediatos a la relacin
procesal; porque puede quedar pendiente lo atinente a costas.
Lo expresado hasta el momento nos lleva a decir que con el
desistimiento del proceso, el actor ha renunciado al ejercicio de la accin pero
el demandado que prest su conformidad renunci al derecho de defensa.
Si da su asentimiento a la renuncia del actor, l tambin est
renunciando, l tambin dejar de ejercer su derecho de peticionar, pues, el
derecho de defensa es paralelo a la accin.
Ambos renuncian al ejercicio de la potestad de estmulo de la funcin
jurisdiccional, tendiendo a la extincin de la relacin procesal, extincin que no
puede producirse de inmediato en la medida que queden cuestiones
pendientes. Lo que no se producir en ese proceso ser el dictado de una
sentencia de fondo.
Si no da su conformidad es porque tiene inters en la continuidad de la
causa, sta sigue su curso normal hacia la sentencia.
Actor y demandado peticionan justicia desde distintos enfoques. La
diferencia est en que el actor tiene la iniciativa del pleito; pero una vez puesto
en marcha, ambos pueden estimular la funcin jurisdiccional.
Si el accionado no presta conformidad al desistimiento, el proceso
contina y quin se defiende insta los trmites hasta la sentencia definitiva.

La naturaleza jurdica de este acto procesal implica renuncia, acto de


disposicin. Puede ser renuncia del actor cuanto del demandado. En la medida
que se requiera la conformidad del accionado y ste presente tal conformidad,
su asentimiento implicar tambin una renuncia a ejercer su derecho a
peticionar y a obtener una sentencia. Es importante sealar que desde este
punto de vista tendremos dos actos procesales de disposicin en los que cada
una de las partes abdica a su derecho de accin y defensa.
III.

CONCLUSIONES

1.
El proceso puede concluir sin poner fin al conflicto por obra de la
jurisdiccin o por actos de disposicin de partes. Cuando nos encontramos en
este ltimo supuesto podemos invocar al desistimiento, el mismo que puede
recaer a la pretensin o al proceso.
2.
Los efectos en ambos casos son dismiles, pues, el desistimiento
del proceso no pone fin al conflicto, solo posterga su discusin para otra
oportunidad, siempre y cuando cuente con la anuencia de la contraparte.
Bastar la oposicin de ste para que el proceso contine.
En cambio el desistimiento de la pretensin s pone fin al conflicto y por
ende al proceso. Produce los efectos de una demanda infundada con autoridad
de cosa juzgada. No requiere de la intervencin de la contraparte, es un acto
de disposicin unilateral puro.
3.
Quien se desiste del proceso no pone fin al conflicto, solo
posterga su discusin, mas quien se desiste de la pretensin pone fin no solo al
proceso sino al conflicto. No implica pues el desistimiento del proceso la
liquidacin del conflicto: contrario sensu, el desistimiento de la pretensin s
implica poner fin tanto al proceso como al conflicto.
4.
El desistimiento del proceso est referido a la renuncia a los actos
del proceso y exige la concurrencia de voluntades para su produccin.
El desistimiento de la pretensin implica renuncia, abdicacin al derecho
material tendiente a extinguir derechos, y no requiere la intervencin de la
contraparte.

EVALUACIN EN SEDE CASATORIA DEL RAZONAMIENTO JURDICO DEL


JUEZ - LA INSUFICIENTE MOTIVACIN DE LA SENTENCIA JUDICIAL Y EL
CONTROL DE LOGICIDAD (Emilia Bustamante Oyague)
Nota del Editor.- Una nueva versin de este artculo fue publicada en Dilogo
con la Jurisprudencia N 41, enero de 2002. (Ver nueva versin)

DERECHO COMERCIAL
REGULARIZACIN DE INSCRIPCIN DE CONSEJOS DIRECTIVOS Oswaldo Hundskopf Exebio

REGULARIZACIN DE INSCRIPCIN
(Oswaldo Hundskopf Exebio)

DE

CONSEJOS

DIRECTIVOS

El pasado 04 de agosto de 2001, fue publicada en el diario oficial El Peruano la


Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N2022001-SUNARP/SN, que establece los criterios establecidos para la inscripcin
de consejos directivos no inscritos, mediante asamblea general de
regularizacin. Este dispositivo recoge, consagra y regula los criterios
sealados en la parte final del octavo considerando de la Resolucin N257-99ORLC/TR materia del presente comentario en la cual se seala que una
asamblea vlidamente convocada y celebrada con el qurum requerido, puede
adoptar el acuerdo de regularizar las elecciones de los consejos directivos
correspondientes a perodos anteriores, a fin de que stos tengan acogida

registral, supuesto en el que no se requiere presentar el aviso de convocatoria


ni la relacin de asistentes a cada asamblea eleccionaria cuya regularizacin
se acuerda, para lo cual se requiere que la eleccin de los referidos consejos
se haya realizado conforme al estatuto.
RESOLUCIN N 257-ORLC/TR
Lima, treinta de setiembre de mil novecientos noventinueve.
VISTO; el recurso de apelacin interpuesto por don Alejandro Jara
Candiotti (mediante hoja de trmite N18204 del 09 de junio de 1999), contra la
observacin formulada por el Registrador del Registro de Personas Jurdicas
de Lima, Dr. Jos Martn valos Rodrguez, a la solicitud de inscripcin de
modificacin de estatutos y nombramiento de junta directiva de la asociacin
Sociedad Patritica Tarapac, en mrito a partes notariales y copias
certificadas por notario. El ttulo se present el 28 de abril de 1999 bajo el N
67983. El Registrador deneg la solicitud en los siguientes trminos: Srvase
acreditar las convocatorias a las asambleas generales de fechas 16.05.75,
10.11.76, 09.11.77, 08.11.78, 14.11.79, 12.11.80, 11.11.81, 10.11.82, 09.11.83,
05.11.86, 11.11.98, acompaando a las mismas la nmina de asistentes a las
asambleas antes indicadas, la cual deber encontrarse suscrita por todos los
concurrentes, ello a efectos de acreditar el qurum reglamentario para
determinar la validez de las convocatorias y de los acuerdos tomados. En todo
caso, puede efectuar una asamblea universal, elevndola a escritura pblica,
en la que se ratifique slo la modificacin de estatuto y la eleccin de la ltima
Junta Directiva, circunscribindose expresamente su rogatoria de inscripcin
slo a tales extremos. Se deja constancia que se entiende por asamblea con
carcter de universal, aquella en la que concurren el 100% de los miembros
que forman parte de la institucin incluyendo a quienes obran en el
antecedente registral (debiendo acreditar la renuncia, separacin, exclusin u
otro, de acuerdo al estatuto, de aquellos que no asistan) que se constituyen
expresamente en asamblea con tal carcter, sealando la agenda a tratarse.
Adems, deber acreditar tambin el carcter de universal con la relacin de
concurrentes debidamente suscrita por los mismos, interviniendo como Vocal
ponente el Dr. Walter Poma Morales; y,
CONSIDERANDO
Que, mediante el ttulo venido en grado, se solicita la inscripcin de la
modificacin de estatuto y nombramiento de la junta directiva de la Sociedad
Patritica Tarapac en mrito a partes notariales de la escritura pblica
extendida el 5 de noviembre de 1998 ante el notario del Callao Dr. scar
Medelius Rodrguez, instrumento en el que aparecen insertas las actas de las
asambleas generales ordinaria y extraordinaria realizadas el 8 de agosto de
1984 y 25 de setiembre de 1998 respectivamente; asimismo, se presentan
copias certificadas por notario de las actas de las asambleas generales
ordinarias en las que se eligen a las juntas directivas para los perodos 1996
1998 y 19982000 realizadas el 20 de noviembre de 1996 y 11 de noviembre
de 1998 respectivamente, los originales de los avisos de convocatoria y la

relacin de asociados que votaron en las referidas elecciones, as como copia


autenticada por fedatario del registro de asociados.
Que, igualmente se presentan, en copias certificadas por notario, las
actas de las asambleas generales realizadas el 16 de mayo de 1975
(reestructuracin de algunos miembros de la junta directiva), 10 de noviembre
de 1976 (eleccin de la junta directiva 19761977), 9 de noviembre de 1977
(eleccin de la junta directiva 19771978), 8 de noviembre de 1978 (eleccin
de la junta directiva 19781979), 14 de noviembre de 1979 (eleccin de la junta
directiva 19791980), 12 de noviembre de 1980 (eleccin de la junta directiva
19801981), 11 de noviembre de 1981 (eleccin de la junta directiva 1981
1982), 10 de noviembre de 1982 (eleccin de la junta directiva 19821983), 9
de noviembre de 1983 (eleccin de la junta directiva 19831984), 14 de
noviembre de 1984 (eleccin de la junta directiva 1984 1985), 5 de noviembre
de 1986 (eleccin de la junta directiva 1986 1988), 2 de noviembre de 1988
(eleccin de la junta directiva 19881990), 7 de noviembre de 1990 (eleccin
de la junta directiva 1990 1992), 12 de agosto de 1992 (se acuerda la
continuidad de la junta directiva para el perodo 1992-1994), 2 de noviembre de
1994 (eleccin de la junta directiva 19941996) y de las sesiones de la junta
directiva del 9 de octubre de 1996 y 5 de agosto de 1998; as como los avisos
de convocatoria a las asambleas generales realizadas el 14 de noviembre de
1984, 2 de noviembre de 1988, 7 de noviembre de 1990, 12 de agosto de 1992
y 2 de noviembre de 1994, adems de copia simple notarial de las escritura
pblica de fecha 1 de diciembre de 1981 otorgada ante el notario de Lima Dr.
Virgilio Alzamora Valdez sobre la modificacin del estatuto de la asociacin.
Que, revisada la partida registral de la asociacin, ficha 3047 del Libro
de Asociaciones del Registro de Personas Jurdicas de Lima, se aprecia que
aparece inscrita la constitucin de la Sociedad Patritica Tarapac, mediante
la escritura pblica de fecha 17 de abril de 1973 extendida ante el notario de
Lima Dr. Alfredo Aparicio Valdez, y la nica junta directiva presidida por don
Waldo Olivos Torrejn, en mrito del ttulo archivado N1557 del 7 de julio de
1975; constando adems, la modificacin del estatuto efectuada mediante
escritura pblica del 1 de diciembre de 1981 ante el notario de Lima Dr. Virgilio
Alzamora Valdez, inscrita en mrito al ttulo archivado N 3413 del 7 de abril de
1982.
Que, las inscripciones en el Registro se efectan de acuerdo al principio
de rogacin, por el cual la parte interesada manifiesta su voluntad con relacin
al acto o a los actos a inscribir, en ese contexto, respecto a la rogatoria
formulada por el apelante, cabe precisar que se pretende la inscripcin de la
modificacin de algunos artculos del estatuto de la asociacin, acordada
mediante asamblea general realizada el 8 de agosto de 1984, as como los
acuerdos adoptados en la asamblea general del 25 de setiembre de 1998
referidos a la regularizacin de las juntas directivas no inscritas desde su
constitucin hasta la fecha, la convalidacin de sus actos y la ratificacin de la
referida modificacin estatutaria; adems de la eleccin de la junta directiva
para el perodo 19982000 efectuada en la asamblea general eleccionaria del
11 de noviembre de 1998.

Que, en ese sentido, para inscribir los referidos actos jurdicos se debe
evaluar si las personas que aparecen convocando y presidiendo las citadas
asambleas ostentaban efectivamente el cargo de presidentes de las juntas
directivas durante el perodo en que se celebraron las asambleas generales
materia de inscripcin, ello con el objeto de acreditar la legalidad de la
convocatoria y por lo tanto la validez de la celebracin de la asamblea general;
este colegiado ha sealado en reiteradas resoluciones que cuando la
asociacin no cuenta con presidente del consejo directivo con mandato vigente
que vlidamente pueda convocar a asamblea general, sta puede realizarse
por convocatoria judicial o con la presencia de la totalidad de los asociados, los
que se constituyen en asamblea universal.
Que, es posible tambin que se hayan realizado regularmente las
elecciones de los consejos directivos, pero stos no se encuentran inscritos en
la partida registral de la asociacin, pudiendo tener acceso al Registro las
asambleas generales en las que consten las elecciones de los consejos
correspondientes a cada perodo.
Que, corresponde definir si en el supuesto sealado en el considerando
anterior debe presentarse el aviso de convocatoria y relacin de asistentes a
cada asamblea eleccionaria tal como lo exige el registrador, o si dichos
requisitos podran obviarse si, como en este caso, se hubiera acordado en una
asamblea general la regularizacin de los consejos, sealando la fecha en que
fueron elegidos y quin los presidi, adems de adjuntar copia certificada de
las actas de asamblea general en la que se eligi a cada uno de los consejos.
Que, la eleccin regular de los consejos directivos, permite determinar
quin es el presidente del consejo directivo con mandato vigente elegido en la
ltima asamblea eleccionaria; si el indicado presidente convoca a asamblea
general de regulacin de la eleccin de los consejos directivos, sta constituye
una convocatoria vlida, puesto que es efectuada por el presidente del consejo
directivo con mandato vigente; la presentacin de la relacin de asistentes a
esta asamblea, cotejada con las copias autenticadas del registro de asociados,
permite determinar si la asamblea se celebr con el qurum requerido; en
consecuencia, dado que se trata de una asamblea vlidamente convocada y
celebrada con el qurum requerido, puede adoptar el acuerdo de regularizar las
elecciones de los consejos directivos correspondientes a perodos anteriores, lo
que permitir el acceso al registro de estas elecciones sin necesidad de
presentar el aviso de convocatoria ni la relacin de asistentes a cada asamblea
eleccionaria, cuya regularizacin se acuerda.
Que, para que proceda la regularizacin de la manera indicada en el
considerando que antecede, la eleccin de los consejos directivos debe
haberse realizado conforme al estatuto; en el caso sub exmine, en la
asamblea general del 8 de agosto de 1984 se acord la modificacin del
estatuto, estableciendo en el artculo 27 que no es reelegible el cargo de
presidente hasta transcurrido un perodo igual; en contravencin a ello, en la
asamblea general del 12 de agosto de 1992 se acord la continuacin de la
junta directiva elegida para el perodo 1990-1992, para el siguiente perodo
1992-1994; la continuacin del presidente de la junta directiva para un siguiente

perodo tiene los mismos efectos que la reeleccin inmediata, puesto que el
presidente contina en el cargo un perodo consecutivo ms, lo que
contraviene lo establecido por el estatuto.
Que, dado que resultaba invlida la continuacin del presidente de la
junta directiva para el siguiente perodo 1992-1994, la convocatoria que debi
efectuar el presidente de la junta directiva para las elecciones correspondientes
al perodo 1994-1996 tampoco resultaba arreglada a ley, puesto que el indicado
presidente se encontraba en ejercicio del cargo en contravencin al estatuto.
Que, en consecuencia, dado que la eleccin de las juntas directivas no
se efectu en forma regular conforme al estatuto, no resulta procedente
acceder a la inscripcin del presente ttulo.
Que, de otro lado, el aviso de convocatoria citando a la asamblea
general del 25 de setiembre de 1998, de regularizacin de la eleccin de las
juntas directivas anteriores, establece una sola hora de convocatoria, que se
entendera es la primera convocatoria; sin embargo, a esta asamblea asisten
39 asociados de un total de 141 segn el padrn presentado, no constituyendo
qurum suficiente para llevarse a cabo la asamblea en primera convocatoria,
en la que exige la concurrencia de la mitad ms uno de los asociados conforme
al artculo 14 del estatuto concordante con el artculo 87 del Cdigo Civil; en
consecuencia, esta asamblea no reuna el qurum requerido para celebrarse
vlidamente.
Que, sobre la eleccin de la junta directiva para el perodo 1998-2000,
se advierte que no se ha presentado copia certificada por notario del acta de la
sesin de la junta directiva realizada el 16 de octubre de 1998 en la que se
eligi a los miembros de la comisin electoral, documento que debe
presentarse;
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 2011 del Cdigo Civil,
numeral IV del Ttulo Preliminar, artculos 150 y 151 del Reglamento General
de los Registros Pblicos, no resulta procedente acoger la presente solicitud de
inscripcin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por el registrador
del Registro de Personas Jurdicas al ttulo referido en la parte expositiva, por
los distintos fundamentos expuestos en los considerandos que anteceden.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1.

INTRODUCCIN

La Resolucin materia del presente comentario, fue expedida por el


Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao con fecha 30 de
setiembre de 1999, confirmando en segunda instancia la denegatoria formulada
por el registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima, a la inscripcin
de la modificacin de estatutos y nombramiento de junta directiva de la
asociacin Sociedad Patritica Tarapac.
La importancia de la citada Resolucin se desprende del hecho que, los
argumentos contenidos en el octavo y noveno considerando de la misma
utilizados en su momento por el Tribunal Registral, recientemente fueron
recogidos por una norma registral, que de esta manera subsana el vaco legal
que se produca en el caso en el que, ante el vencimiento del perodo del
consejo directivo de una asociacin, resultaba imposible elegir a sus nuevos
miembros. Este vaco daba lugar a diversas interpretaciones de los operadores
jurdicos registrales, las que sin embargo, no proponan una solucin integral al
problema.
2.

ANTECEDENTES

Hasta antes de la publicacin de la Resolucin del Superintendente


Nacional de los Registros Pblicos N 202-2001-SUNARP/SN, la misma que
comentaremos en el punto IV del presente, las diferentes instancias de
calificacin registral interpretaban, predominantemente, que el perodo de
funciones de los miembros de los consejos directivos y dems rganos de
gobierno de las asociaciones y comits, concluan en forma inmediata al
producirse el vencimiento del perodo respectivo, ello, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 93 del Cdigo Civil, que remite la regulacin de la
responsabilidad de los asociados que desempeen cargos directivos a las
reglas de representacin (artculo 145 y sgtes. del Cdigo Civil).
En tal sentido, el vencimiento del perodo de funciones del consejo
directivo limitaba el desenvolvimiento de las asociaciones o comits, y teniendo
en cuenta que se trata de rganos indispensables para el funcionamiento de
toda persona jurdica, no debe negarse su vigencia, a fin de garantizar la
eleccin de sus nuevos integrantes.
3.

TEMAS A TRATAR

Los temas que trataremos a continuacin y que consideramos guardan


directa relacin con la resolucin materia del presente anlisis, y que a su vez
nos servirn para la comprensin de la importancia de la reciente normatividad
sobre la materia, son los siguientes:
3.1. La inscripcin de la eleccin de un nuevo consejo directivo
cuando la asociacin cuenta con un consejo vigente y facultado par convocar a
asamblea general.

3.2. La inscripcin de la eleccin de un nuevo consejo directivo


cuando ha vencido el mandato directivo vigente, a la luz del marco normativo
anterior.
3.1. LA INSCRIPCIN DE LA ELECCIN DE UN NUEVO CONSEJO
DIRECTIVO CUANDO LA ASOCIACIN CUENTA CON UN CONSEJO
VIGENTE Y FACULTADO PARA CONVOCAR A ASAMBLEA GENERAL
El consejo directivo es un rgano de vital importancia para el
funcionamiento de la asociacin, en la medida que, los actos de gestin y
administracin estn reservados legal y estatutariamente a dicho rgano, y no
a la asamblea general. Incluso, salvo supuesto de convocatoria judicial,
corresponde al presidente del consejo directivo la convocatoria a asamblea
general (artculo 85 del Cdigo Civil).
En tal sentido, la inscripcin registral de la eleccin de los integrantes del
consejo directivo es eficaz y vlida tanto en el seno de la persona jurdica,
cuanto frente a terceros, ya que su oponibilidad erga omnes se encuentra
ntimamente vinculada a la inscripcin correspondiente en la partida registral de
la asociacin.
La inscripcin de los integrantes del consejo directivo en los libros de la
asociacin y la formalidad para ello, se encuentran detalladas en el artculo
2025 inciso 2), y el prrafo tercero del artculo 2028 del Cdigo Civil, que se
refieren a la naturaleza inscribible del nombramiento y facultades de los
administradores y representantes de la asociacin y la formalidad para su
inscripcin, que est constituida por la sola presentacin de la copia
notarialmente certificada de la parte pertinente del acta en que consta el
respectivo acuerdo.
Es decir, cuando la asociacin cuenta con un consejo directivo vigente y
facultado para convocar a asamblea general, la eleccin de un nuevo consejo
resulta inscribible en mrito a la copia certificada del acta o asamblea general
de elecciones, acompaada por la copia autenticada del Libro Padrn de
Asociados.
Sin embargo, con frecuencia nos encontramos ante registradores, que
en evidente exceso de las atribuciones que le confiere el artculo 2011 del
Cdigo Civil, han venido observando las solicitudes de inscripcin de consejos
directivos de asociaciones, por diversas razones, entre ellas: la modalidad de
eleccin del comit electoral, la autenticidad de las firmas de los asistentes a la
asamblea general, el cmputo de los perodos de mandato, la aprobacin del
reglamento de elecciones, la persona que suscribe los avisos de convocatoria,
el cargo de recepcin de las esquelas de convocatoria, la legalizacin y nmero
correcto de los libros padrones y de actas, entre otros.
Por tanto, y ante la presencia de un alto ndice de observaciones
formuladas por los registradores, los cuales, amparados en la defensa de la
legalidad y del espritu de las normas estatutarias, se exceden en sus funciones
dando lugar a una sobrecalificacin registral, resultaba necesario que la

autoridad registral dicte una directiva que simplifique y unifique los criterios de
calificacin antes mencionados y que son desde hace mucho, objeto de
numerosas interpretaciones contradictorias.
3.2. LA INSCRIPCIN DE LA ELECCIN DE UN NUEVO CONSEJO
DIRECTIVO CUANDO HA VENCIDO EL MANDATO DIRECTIVO VIGENTE, A
LA LUZ DEL MARCO NORMATIVO ANTERIOR
La inscripcin en registros de la eleccin del nuevo consejo directivo de
una asociacin, habiendo vencido ya el mandato del anterior inscrito, o la
regularizacin de diversos consejos directivos que por muchos aos fueron
elegidos por asamblea general sin que se llevara a cabo jams su inscripcin
en registros, constitua hasta hace poco tiempo, un serio problema para las
personas jurdicas constituidas bajo la modalidad de asociaciones o comits.
A manera de ejemplo, tomemos el caso de la solicitud de una asociacin
para inscribir el consejo directivo del ao 2002-2004. El registrador, para
proceder a la inscripcin de tal acto, requera que en forma previa, se registren
los consejos directivos correspondientes a los perodos 1998-2000 y 20002002. Obviamente esta interpretacin era equivocada, en la medida que no
existe tracto sucesivo entre un consejo directivo y otro, puesto que, la figura
del tracto sucesivo es de aplicacin en la transmisin de derechos
anteriormente inscritos, y no en el supuesto del registro de personas.
La omisin de registrar el mandato de un consejo directivo por un
perodo determinado, para luego inscribir el mandato por un perodo
subsistente, no contradice el principio de tracto sucesivo contenido en el
artculo 2015 del Cdigo Civil, en razn a que la designacin de una nueva
directiva proviene de la voluntad de la asamblea general y no de la existencia
del anterior consejo directivo.
Por ello siempre con anterioridad a la publicacin de la resolucin que
comentaremos en el punto IV del presente, el Tribunal Registral de la Oficina
Registral de Lima y Callao, atendiendo a la necesidad de encontrar soluciones
legales tendientes a la inscripcin de los consejos directivos, plante
jurisprudencialmente dos supuestos excepcionales que conferan validez a la
asamblea general en la cual se realizase la eleccin, sin necesidad de requerir
la convocatoria por parte del presidente del consejo directivo con mandato
vigente e inscrito: a) La asamblea universal, y b) La convocatoria judicial.
De un lado, ante la ausencia de un rgano facultado vlidamente para
convocar a asamblea general, por no haberse realizado regularmente las
elecciones o por haberse realizado en contravencin a las normas legales o
estatutarias, proceda que dicha asamblea se llevase a cabo con la asistencia
de la totalidad de los asociados, quienes deban aceptar la celebracin de la
asamblea y aprobar la agenda a tratar constituyndose en asamblea universal.
Sin embargo, dicha alternativa resultaba prcticamente imposible de aplicar, ya
que, lograr la universalidad para asociaciones que cuentan con numerosos
miembros en el padrn del ltimo acto inscrito y en los que no se han inscrito

sus consejos directivos por muchos aos, resultaba sumamente difcil, por no
decir imposible.
Con respecto de la convocatoria judicial poco se puede agregar, debido
a que la lentitud de los procesos que se tramitan en sede jurisprudencial, hizo
poco atractiva esta alternativa y por ende impracticable.
Como consecuencia del fracaso de las propuestas planteadas por el
Tribunal Registral, surgi en sede jurisprudencial una nueva alternativa, que fue
la regularizacin de los mandatos directivos anteriores basndose en la
denominada representacin de hecho.
En virtud de esta nueva figura, el ltimo consejo directivo con mandato
inscrito pero ya vencido, se encontraba excepcionalmente y por un breve
trmino facultado para convocar vlidamente a asamblea general, cuya nica
finalidad deba ser la eleccin de los miembros del nuevo consejo directivo,
siempre que de esta forma se ponga fin a la irregularidad existente en la
asociacin. En otras palabras, no obstante la regla general de la invalidez de
los actos efectuados por consejos directivos sin mandato vigente, es admisible
una prrroga excepcional en sus funciones o representacin de hecho, nica
y exclusivamente para convocar vlidamente la eleccin de un nuevo consejo
directivo, permitindose as su inscripcin registral.
Por tanto, al aplicarse la figura de la representacin de hecho
nicamente a la eleccin siguiente del consejo directivo, resulta inaplicable
para el caso de la inscripcin de un consejo directivo elegido con anterioridad al
ltimo mandato directivo.
Como puede apreciarse, tanto la Asamblea Universal como la
Representacin de hecho constituyen alternativas de aplicacin exclusiva a
determinados supuestos, mas no soluciones integrales para todos los casos en
los que se pretenda inscribir a los nuevos consejos directivos, cuando los
anteriores no cuenten con mandatos inscritos o vigentes.
As surge el ltimo criterio jurisprudencial, denominado Asamblea de
Regularizacin de Mandatos, y que se encuentra recogido por la Resolucin
del Tribunal Registral del Centro N 153-2000-ORLC/TR, que establece que la
regularizacin del nombramiento de consejos directivos es inscribible siempre
que en el acta de la asamblea se seale la conformacin de los diversos
consejos y el perodo para el que fueran elegidos, de tal modo que quede
demostrado que quien convoca a la ltima asamblea o asamblea de
regularizacin se encuentre legitimado para ello, por contar con mandato
vigente, aun cuando su eleccin no conste inscrita.
As, si bien es cierto los consejos directivos anteriores no se
encontraban inscritos en la partida registral de la asociacin, s se haba
elegido a los consejos directivos que venan desempeando funciones.
Asimismo, en la convocatoria efectuada se comprendi tanto la eleccin del
nuevo consejo directivo como el reconocimiento o regularizacin del mandato
del precedente o precedentes. Y, la novedad ms importante que esta

jurisprudencia nos trajo, fue que el registrador no requiri las actas o


documentos relacionados con la eleccin de los consejos directivos materia de
regularizacin de mandatos, sino que procedi a la inscripcin de los
mandatos, bastndole para ello la copia certificada del acta de la asamblea de
regularizacin, acompaada de las convocatorias, listas de asistencia y
padrones.
Esta ltima resolucin constituye el precedente jurisprudencial ms
eficaz en cuanto respecta a la inscripcin de consejos directivos no inscritos,
hasta que se public el 4 de agosto del 2001 la Resolucin del Superintendente
Nacional de los Registros Pblicos que analizaremos en los prrafos
siguientes, la cual en forma acertada finalmente simplific y unific los criterios
sobre la inscripcin de los mandatos directivos antes mencionados, y que
fueran por mucho tiempo materia de numerosas interpretaciones
contradictorias.
4.
NUEVOS CRITERIOS REGISTRALES APLICABLES A LA
INSCRIPCIN DE CONSEJOS DIRECTIVOS NO INSCRITOS
Como ya lo hemos mencionado, con fecha 4 de agosto de 2001 se
public en el diario oficial El Peruano la Resolucin del Superintendente
Nacional de los Registros Pblicos N 202-2001-SUNARP/SN, mediante la cual
se establecen los criterios registrales aplicables en el caso que concluya el
perodo de funcin de los miembros del consejo directivo o de los dems
rganos de gobierno de asociaciones y comits, y se deba proceder a la
inscripcin del nuevo consejo directivo o a la regularizacin de las inscripciones
de mandatos directivos anteriores.
Como se ha expresado lneas arriba, la referida Resolucin fue expedida
por la necesidad de uniformar los criterios de calificacin registral y asegurar el
ejercicio de una correcta y eficiente funcin registral, dado el indispensable
desenvolvimiento de las personas jurdicas a travs del funcionamiento de sus
rganos.
En dicho contexto, la Resolucin de la SUNARP establece en su artculo
1 que, para efectos registrales, se presume que el presidente o el integrante
designado por el ltimo consejo directivo inscrito de asociaciones y comits
estn legitimados para convocar a la asamblea general, en la que se elijan a
los nuevos integrantes de dicho rgano de gobierno, aunque hubiere concluido
el perodo para el que fueron elegidos. La convocatoria a asamblea general
debe efectuarse respetando las normas legales y estatutarias pertinentes.
Asimismo, se dispone que, para el restablecimiento de la exactitud
registral, se proceder a la eleccin de los consejos directivos no inscritos,
mediante la realizacin de una asamblea general de regularizacin.
Para la calificacin registral de la asamblea general de regularizacin se
toma en cuenta lo siguiente:

a)
Se entender como vlida la convocatoria efectuada por el
presidente o por el integrante designado por el consejo directivo, conforme a la
ley o el estatuto, aunque no se encuentre inscrita la eleccin de los integrantes
de dicho rgano de gobierno.
b)
El registrador exigir la copia certificada del acta de la asamblea
general de regularizacin y los dems documentos que considere necesarios
para su calificacin. No se requerir la presentacin de copias certificadas ni
documentacin referida a las asambleas en las que se acord la eleccin o
elecciones que son materia de la regularizacin.
c)
constar:

En el acta de la asamblea general de regularizacin deber

1.
El acuerdo de la asamblea de reconocer las elecciones anteriores
no inscritas, inclusive respecto al rgano o integrante del mismo que convoca la
asamblea general de regularizacin.
2.
La indicacin del nombre completo de todos los integrantes del
rgano de gobierno elegido y su perodo de funciones.
Estamos seguros que la Resolucin de SUNARP apenas comentada,
constituye un gran logro en la calificacin de la inscripcin de los
nombramientos de mandatos directivos anteriores y no inscritos en el caso de
las asociaciones y comits, lo que les permitir regularizar el funcionamiento de
sus rganos sociales, y por ende legitimar la actuacin de sus directivos frente
a la sociedad.
Lima, 27 de diciembre del 2001.

DERECHO CONCURSAL
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS DERIVADOS
PERJUDICADOS - Irma Elena Augusto Dioses

DE

TTULOS

RECONOCIMIENTO
DE
CRDITOS
DERIVADOS
PERJUDICADOS (Irma Elena Augusto Dioses (*))

DE

TTULOS

La resolucin del Indecopi aqu transcrita fij dos criterios de observancia


obligatoria en materia concursal que son analizados por la autora. El primero
referido a la suspensin de las obligaciones del obligado principal de una letra
de cambio sujeto a un proceso concursal, que, segn el tribunal, no exime al
tenedor de la obligacin de protestar el documento; y el segundo, referido al
perjuicio del ttulo valor por culpa del acreedor, en cuyo caso la deuda es
pasible de ser reconocida como crdito en sede concursal pero no devenga
intereses moratorios sino hasta que se produzca el referido reconocimiento
judicial; criterios ambos, que nos son compartidos por la autora del presente
comentario, dadas las razones que se exponen a continuacin.

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD


INTELECTUAL
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
EXPEDIENTE N 014-1999-03-03/CSM-ODI-CCPL
RESOLUCIN N 0566-2000/TDC-INDECOPI
PROCEDENCIA
:
COMISIN
DE
REESTRUCTURACIN
PATRIMONIAL DE LA OFICINA DESCENTRALIZADA DEL INDECOPI EN EL
COLEGIO DE CONTADORES PBLICOS DE LIMA (LA COMISIN)
ACREEDOR

MAMMOET OVERSEAS INC. (MAMMOET)

DEUDOR

DANIEL SOTO GASTAETA (SEOR SOTO)

MATERIA
:
DERECHO CONCURSAL
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
CRDITOS INCORPORADOS EN TTULOS VALORES
PERJUICIOS DE TTULOS VALORES

EXIGIBILIDAD DE LOS CRDITOS PRECEDENTE DE OBSERVANCIA


OBLIGATORIA
ACTIVIDAD

PERSONA NATURAL

SUMILLA: se confirma la Resolucin N 1371-2000/CRP-ODI-CCPL


emitida por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial de la Oficina
Descentralizada del INDECOPI en el Colegio de Contadores Pblicos de Lima
el 22 de junio de 2000, en cuanto se pronunci sobre los crditos por concepto
de intereses que Mamoet Overseas Inc. mantiene frente al seor Daniel Soto
Gastaeta.
Esta Sala considera que el protesto es un acto necesario para conservar
las acciones cambiarias derivadas de las letras de cambio y que su omisin
perjudica dichos ttulos valores impidiendo el reconocimiento de los crditos por
concepto de intereses derivados de los mismos. En el caso de una de las letras
de cambio presentadas, su vencimiento oper con posterioridad a la fecha
sealada para la determinacin de la masa concursal. Por lo que no
corresponda el reconocimiento de los intereses moratorios derivados de ella.
Finalmente, se aprueban como precedentes de observancia obligatoria
los siguientes criterios contenidos en la parte considerativa de la presente
resolucin: i) la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones del obligado
principal de una letra de cambio, por encontrarse sujeto a un proceso
concursal, no exime al tenedor de protestar dicho ttulo valor a su vencimiento;
y, ii) la obligacin que nace del ttulo valor perjudicado por negligencia del
acreedor es inexigible hasta que se produzca su reconocimiento judicial, con lo
cual, si bien es pasible de ser reconocida como crdito en sede concursal, no
devenga intereses moratorios.
Lima, 18 de diciembre de 2000
I.

ANTECEDENTES

Mediante Resolucin N 0621-1999/CSM-ODI-CCPL del 28 de abril de


1999 se declar la insolvencia del seor Soto y, en consecuencia, el 13 de
diciembre de 1999 se realiz la publicacin de ley, notificndose a sus
acreedores a efectos de que soliciten el reconocimiento de sus crditos.
El 10 de enero de 2000, Mammoet invoc el reconocimiento de crditos
frente al insolvente ascendentes a US$ 3 099 990,64 por concepto de capital y
US$ 274 983,23 por concepto de intereses, derivados de seis letras de cambio
(1) y sustentados con un contrato de cesin de crditos (2) y seis liquidaciones
de intereses, tal como se detalla continuacin:

N
1

Letra Emisin
Vencimiento Protesto
Capital
Intereses (3)
102/94
8/6/94 30/12/95
--196 824,80 47 385,21

2
3
4
5
6

104/94
106/94
108/94
109/94
110/94

8/6/94 30/12/96
8/6/94 30/12/97
8/6/94 30/12/98
8/6/94 30/06/99
8/6/94 30/12/99
TOTAL

--664 283,70 113 989,38


--615 077,51 68 759,84
--565 871,31 31 862,29
2/7/1999
541 268,21 12 535,33
7/1/2000
516 665,11 451,18
US$ 3 099 990,64 US$

274 983,23
Mediante Resolucin N 0024-2000/CRP-ODI-CCPL-ST del 27 de abril
de 2000, la Secretara Tcnica de la Comisin reconoci los crditos invocados
por Mammoet frente al seor Soto ascendentes a US$ 3 099 990,64 por
concepto de capital y US$ 274 983,23 por concepto de intereses y les atribuy
el quinto orden de preferencia, declarando la inexistencia de vinculacin entre
acreedor y deudor.
Por resolucin N 1371-2000/CRP-ODI-CCPL del 22 de junio de 2000, la
Comisin, de oficio, confirm la Resolucin N 0024-2000/CRP-ODI-CCPL-ST
en el extremo que reconoci crditos por concepto de capital, pero declar nulo
el extremo que reconoci crditos por concepto de intereses, precisando que
los mismos ascienden nicamente a US$ 12 535,33.
La Comisin sustent la declaracin de nulidad en el hecho de haber
detectado que la Secretara Tcnica reconoci intereses devengados con
posterioridad al 13 de diciembre de 1999, fecha de publicidad de la situacin de
insolvencia del seor Soto, y, adicionalmente, porque constat que cuatro de
las seis letras de cambio presentadas no haban sido protestadas
oportunamente, por lo que se encontraban perjudicadas. Segn seal la
Comisin, de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 1233 del Cdigo Civil
cuando se perjudica un ttulo valor, opera una novacin entre la obligacin
causal y la correlativa obligacin cambiaria que exista antes de perjudicarse el
ttulo, por una parte, y la nueva obligacin que nace del ttulo valor perjudicado,
por la otra; agregando que, la exigibilidad de la nueva obligacin que nace del
ttulo valor perjudicado slo puede ser recuperada a travs del reconocimiento
judicial del ttulo valor de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 59 de la
Ley N 16587.
Siguiendo su razonamiento, la Comisin rechaz el reconocimiento de
los crditos por concepto de intereses derivados de las cuatro cambiales no
protestadas, toda vez que la inexigibilidad de los crditos incorporados en ellas
impeda el devengo de intereses moratorios. Asimismo, en el caso de la letra
de cambio N 110/94 no reconoci intereses, toda vez que dicha cambial
venci con posterioridad al 13 de diciembre de 1999, fecha de corte para el
reconocimiento de crditos.
De otro lado, los nicos intereses que fueron reconocidos por la
Comisin corresponden a los devengados de la letra de cambio N 109/94, la
misma que s fue protestada oportunamente, y procedi a efectuar una nueva
liquidacin de dichos intereses nicamente hasta el 13 de diciembre de 1999.

La Resolucin N 1371-2000/CRP-ODI-CCPL fue notificada a Mammoet


el 4 de julio de 2000. El 11 de julio de 2000, Mammoet interpuso recurso de
apelacin en el extremo en que la resolucin declar nulo el reconocimiento de
los crditos por concepto de intereses.
Al sustentar su recurso, Mammoet aleg que la obligada principal del
pago de las letras de cambio, Pesca, Conservas y Derivados S.A. PECODESA,
en adelante Pecodesa, se encontraba sujeta a un proceso de reestructuracin
empresarial al amparo del Decreto Ley N 26116, por lo que de conformidad
con lo establecido en el Artculo 12 de dicha norma, las obligaciones de
Pecodesa eran inexigibles con lo cual dichos ttulos valores no podan ser
protestados, toda vez que el vencimiento contemplado en las cambiales haba
sido suspendido como consecuencia del concurso.
Finalmente, por Resolucin N 1540-2000/CRP-ODI-CCPL del 26 de
julio de 2000, la Comisin concedi la apelacin interpuesta y dispuso la
elevacin del expediente a esta Sala, hecho que ocurri recin el 10 de octubre
de 2000.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado en el presente


caso, las cuestiones en discusin consisten en determinar lo siguiente:
(i)
si la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones contenidas
en las letras de cambio Ns. 102/94, 104/94, 106/94 y 108/94, como
consecuencia de que el obligado principal se encuentra sujeto a un proceso de
reestructuracin al amparo del Decreto Ley N 26116, impide el protesto de
dichos ttulos valores:
(ii)
si los ttulos valores que se encuentran perjudicados devengan
intereses moratorios a su vencimiento;
(iii)
si procede reconocer el crdito por concepto de intereses
derivado de la letra de cambio N 110/94; y,
(iv)
si la Comisin ha liquidado correctamente los intereses derivados
de la letra de cambio N 109/94.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. El protesto de las letras de cambio nmeros 102/94, 104/94,


106/94 y 108/94
Mediante Resolucin N 002-94/CSA-INDECOPI del 2 de diciembre de
1994 se declar la insolvencia de Pecodesa. En la junta de acreedores del 20
de setiembre de 1995 se acord su reestructuracin econmica y financiera de
conformidad con lo dispuesto en el Artculo 8 de la Ley de Reestructuracin
Empresarial. El plan de reestructuracin se aprob el 18 de junio de 1996.
Posteriormente, mediante juntas de acreedores del 21 de octubre de 1996, 20

de octubre de 1997, 23 de abril de 1998, 16 de abril de 1999 y 6 de junio de


1999 se acord prorrogar sucesivamente el plazo del proceso de
reestructuracin.
En aplicacin de lo dispuesto en los Artculos 8 y 12 de la Ley de
Reestructuracin Empresarial (4), la suspensin de la exigibilidad de las
obligaciones que la empresa insolvente tuviera pendientes se produce a partir
de la fecha de inicio del proceso de reestructuracin, esto es, cuando la junta
de acreedores acuerde la reestructuracin del insolvente, quedando sometidas
las referidas obligaciones en cuanto a su forma de pago a lo que disponga el
correspondiente plan de reestructuracin.
En el presente caso, las letras de cambio Ns. 102/94, 104/ 94, 106/94 y
108/94, aceptadas por Pecodesa y endosadas a la recurrente, cuyo
reconocimiento es objeto de cuestionamiento, tienen consignadas fechas de
vencimiento posteriores a la fecha en que se acord la reestructuracin
econmica y financiera de Pecodesa, lo que ha dado lugar a que el acreedor
considere que no estaba obligado al protesto de las mismas.
Atendiendo a lo sealado corresponde evaluar, en trminos generales, si
la suspensin de la exigibilidad de la obligacin contenida en una letra de
cambio, como consecuencia de que el obligado principal se encuentra sujeto a
un proceso concursal, exime al tenedor de dicho ttulo valor de protestarlo a su
vencimiento.
De conformidad con lo dispuesto en el Artculo 124 de la Ley N 16587
(5) norma de aplicacin ultraactiva a los ttulos valores materia del presente
procedimiento (6), para el ejercicio de las acciones cambiarias derivadas de un
ttulo valor es requisito obligatorio el protesto, sea por falta de aceptacin o por
falta de pago.
La norma reseada recoge una posicin mayoritaria en la doctrina, la
misma que destaca la importancia de la institucin del protesto en materia
cambiaria, otorgndole a dicha diligencia una funcin probatoria y otra
conservativa. Probatoria, en cuanto acredita que el obligado o los obligados no
cumplieron con las obligaciones que haban asumido, es decir, acredita la
renuencia al pago del obligado, haciendo posible que el tenedor del ttulo ejerza
las acciones destinadas a lograr el cobro efectivo de los crditos incorporados
en el ttulo valor; y conservativa en cuanto sin ese acto el tenedor pierde las
acciones cambiarias propias de los ttulos valores. (7)
En el caso especfico de la letra de cambio, slo mediante el protesto
puede hacerse valer la accin de regreso, la que se perdera definitivamente en
caso de que dicha diligencia no se efecte en el plazo establecido. As, ni el
reconocimiento judicial convalida o restituye la posibilidad de accionar por la va
de regreso cuando el ttulo no ha sido protestado. (8)
El carcter inexcusable del protesto, como condicin para mantener la
eficacia de las acciones tpicas que emergen de la letra de cambio, determina
que la ley aplicable no admita que tal diligencia se dispense por ninguna

circunstancia. Ni la incapacidad, ni la muerte de la persona a quien el ttulo


debe ser presentado, dispensa de la obligacin del protesto.(9)
Uno de los efectos principales del protesto es el de conservar a favor del
tenedor las acciones cambiarias, al punto que no existe dispensa para la
realizacin de dicha diligencia. La Sala considera que la restriccin a la
posibilidad de eximirse del protesto alcanza de manera natural a aquellos
supuestos excepcionales en los cuales, en virtud de la legislacin concursal, se
encuentra suspendida la exigibilidad de las obligaciones del obligado principal.
En la lnea de lo sealado, en una situacin como la descrita en el
prrafo anterior, el tenedor de la letra de cambio debe igualmente proceder a
efectuar el protesto para conservar las acciones cambiarias, las mismas que, si
bien no podrn ser ejercidas como consecuencia de la suspensin de la
exigibilidad de las obligaciones del obligado principal, se mantendrn latentes
hasta que dicha suspensin concluya.
No puede perderse de vista que en el caso de la inexigibilidad de las
obligaciones del obligado principal, tal como ocurre con el aceptante sujeto a
un proceso concursal, el protesto no implica necesariamente que ste se
encuentre compelido a pagar el crdito, sino que, en este caso, la diligencia de
protesto tiene bsicamente efectos conservativos de las acciones cambiarias.
En efecto, en el caso bajo anlisis, el obligado principal no puede ser
forzado a pagar, pero ello no exime al tenedor de protestar la letra de cambio
con la finalidad de: i) acreditar que el ttulo valor no ha sido pagado; ii) acreditar
el estado de la letra de cambio al momento del protesto e identificar a las
personas obligadas; y iii) conservar y, en su oportunidad ejercitar, las acciones
cambiarias, directa o de regreso. (10)
A mayor abundamiento, debe tenerse en consideracin que respecto de
los ttulos valores regidos por la Ley N 16587 no existe disposicin legal
expresa que exima o dispense de efectuar el protesto cuando el aceptante o el
girador se encuentran sometidos al rgimen concursal o ante un supuesto de
inexigibilidad de sus obligaciones.
Asimismo, no existe en nuestro ordenamiento jurdico norma alguna que
permita sustituir el protesto con algn instrumento emitido por la autoridad
concursal, como podra ser la copia certificada del acuerdo adoptado en junta
de acreedores o la resolucin de declaracin de insolvencia, con lo cual, si el
tenedor no protesta oportunamente la letra de cambio a su vencimiento y con
posterioridad a ello se levanta el estado de insolvencia, el tenedor se vera
imposibilitado de ejercer las acciones cambiarias, toda vez que el ttulo valor
estara perjudicado.
De otro lado, debe tenerse presente que la Ley N 27287, Ley de Ttulos
Valores vigente desde el 17 de octubre de 2000, contiene una disposicin
expresa que ratifica lo dicho al sealar que en los ttulos valores sujetos a
protesto, la insolvencia decretada no dispensa de la obligacin de formalizar el

protesto, salvo que se haya liberado de ello mediante el pacto de no protesto


(11).
Si bien en anteriores oportunidades esta Sala ha resuelto en un sentido
distinto al sealado (12), mediante este pronunciamiento se acoge el criterio
que ha sido ratificado por la nueva legislacin sobre la materia y que ha
despejado cualquier opcin interpretativa distinta.
Atendiendo a lo sealado, corresponde afirmar que la suspensin de la
exigibilidad de las obligaciones del obligado principal de una letra de cambio,
por encontrarse sujeto a un proceso concursal, no exonera al tenedor del ttulo
de protestarlo a su vencimiento, para efectos de conservar las acciones
cambiarias derivadas del mismo, especialmente la accin de regreso.
Esta Sala considera que el criterio antes expuesto en el sentido de
entender que la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones del obligado
principal de una letra de cambio, como consecuencia de encontrarse sujeto a
un proceso concursal, no exime al tenedor de protestar dicho ttulo, toda vez
que ello determina la conservacin de las acciones cambiarias que podrn ser
ejercidas una vez que termine la inexigibilidad de las obligaciones del obligado
principal, debe adquirir la condicin de procedente de observancia obligatoria.
En el presente caso, las letras de cambio Ns. 102/94, 104/94, 106/94 y
108/94 no fueron protestadas en el plazo previsto en el artculo 49 (13) de la
Ley N 16587, por lo que dichos ttulos valores se encuentran perjudicados. En
los acpites siguientes se analizarn las consecuencias de tal situacin.
III.2.

Los intereses de la letra de cambio N 108/94

El Artculo 1233 del Cdigo Civil (14) establece que la entrega de ttulos
valores que constituyen rdenes o promesas de pago slo extinguir la
obligacin primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del
acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario.
Al respecto, la comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil
(15), respecto de los efectos del ttulo valor perjudicado por culpa del acreedor,
seal lo siguiente:
(...) Se produce novacin en cambio cuando los documentos se
perjudican por culpa del acreedor. Empero, en este caso la novacin no opera
entre la obligacin primitiva aqulla cuya accin qued entretanto en
suspenso y la nueva obligacin aqulla que se cre al entregarse los efectos
de cambio pues la novacin supone la extincin de una obligacin para dar
nacimiento a otra nueva. En este caso coexisten dos obligaciones: la primitiva,
aquella cuya accin qued entre tanto en suspenso, y la nueva, la derivada de
los ttulos valores, cuya accin debe ejercitarse. Esta segunda obligacin naci
sin que operase la extincin de la primitiva: luego, no es novacin.
La novacin s opera entre la obligacin primitiva y la obligacin
cambiaria que originan los documentos antes de perjudicarse, por una parte, y

la nueva obligacin que nace de los documentos perjudicados, por la otra. Es


decir que esta nueva obligacin que surge de los ttulos valores perjudicados,
extingue simultneamente dos obligaciones: la primitiva, la que naci
originalmente, y la nueva, la que surgi con la entrega de los documentos de
cambio.
En conclusin, nuevamente se acoge una norma adecuada a la
naturaleza jurdica de los ttulos valores que constituyen promesas de pago u
rdenes de pago. El texto legal est destinado a proteger al acreedor diligente
manteniendo en vigencia la obligacin primitiva que pretendi extinguir con
documentos que no se pagaron a su vencimiento, tambin est destinado a
proteger al deudor de la negligencia del acreedor, cuando ste, por su culpa,
permiti que se perjudicaran tales documentos (...) (16)
Como puede apreciarse, la sancin para el acreedor negligente es
severa cuando los ttulos valores perjudicados los acepta, gira o suscribe el
deudor sin intervencin de terceras personas, o sea cuando la relacin
cambiaria se circunscribe al deudor y al acreedor. Sin embargo, la sancin es
ms severa cuando se trata de documentos al portador o a la orden,
aceptados, girados o suscritos por terceras personas y transferidos por el
deudor al acreedor. En este ltimo caso, se entender efectuado el pago de la
obligacin primitiva, pero el acreedor, adicionalmente, habr perdido la accin
por derecho de cambio, tanto en la va directa, contra el aceptante y los
avalistas, como en la va de regreso contra el librador y los endosantes; y como
el deudor sera endosante de los documentos y, por tanto, slo obligado por
derecho de cambio, quedara totalmente liberado, por lo que el acreedor
nicamente podr ejercitar accin por derecho comn contra el tercero, quien
acept, gir o suscribi los documentos perjudicados. (17)
Sin embargo, el acreedor tenedor de un ttulo valor perjudicado no se
encuentra totalmente desamparado por la ley, pues puede ejercitar la accin
documental al amparo de lo previsto en el Artculo 59 de la Ley N 16587 (18),
contra el obligado principal y su avalista, si lo hubiere, para el pago de los
ttulos perjudicados, pero no podr hacer efectivas las garantas que se
constituyeron originalmente para asegurar la obligacin extinguida. Sin
embargo, la obligacin derivada del ttulo valor perjudicado resulta inexigible
hasta que se produzca su reconocimiento judicial, con lo cual, si bien es
pasible de dar mrito a un reconocimiento en sede concursal, no devenga
intereses moratorios.
La Sala considera que el criterio antes expuesto, de entender que al
perjudicarse un ttulo valor por culpa del acreedor opera una novacin entre la
obligacin primitiva y la correlativa obligacin cambiaria que origina el
documento antes de perjudicarse, por una parte, y la nueva obligacin que
nace del documento perjudicado, por la otra, implica adems que esta ltima es
inexigible hasta que se produzca su reconocimiento judicial, con lo cual, si bien
es pasible de ser reconocida en sede concursal, no devenga intereses
moratorios hasta que se produzca su reconocimiento judicial, debe adquirir la
condicin de precedente de observancia obligatoria.

En el caso materia de anlisis, de la informacin contenida en el


denominado contrato de cesin de crditos y endoso de letras, suscrito con
firmas legalizadas el 16 de junio de 1998, se desprende que la letra de cambio
N 108/94 fue entregada y endosada a favor de Mammoet con anterioridad a su
vencimiento. Este hecho evidencia que el perjuicio del ttulo valor (derivado de
su falta de protesto) se debi a la inaccin del acreedor, por lo que en este
caso resulta de aplicacin lo establecido en el Artculo 1233 del Cdigo Civil.
En consecuencia, corresponde confirmar el extremo de la resolucin
apelada que deneg el reconocimiento de los crditos por concepto de
intereses derivados de la letra de cambio N 108/94.
III.3. Los intereses de las letras de cambio Ns. 102/94, 104/94, y 106/94
Atendiendo a la fecha cierta de celebracin del contrato de cesin de
crditos y endoso de letras, esto es, el 16 de junio de 1998; y considerando
que el vencimiento de las letras de cambio Ns. 102/94, 104/94 y 106/94
correspondi, respectivamente, al 30 de diciembre de 1995, el 30 de diciembre
de 1996 y el 30 de diciembre de 1997, se puede deducir que las mismas
vencieron con anterioridad a la fecha en que Mammoet se convirti en tenedor
de los ttulos valores, lo que implica que los adquiri cuando ya se encontraban
perjudicados.
El hecho sealado determina que Mammoet no sea responsable del
perjuicio por falta de protesto que los ttulos sufrieron, no pudiendo aplicrsele
directamente lo establecido en el Artculo 1233 del Cdigo Civil y s lo
dispuesto en el Artculo 44 de la Ley N 16587 (19), que establece que el
endoso realizado despus del plazo para diligenciar el protesto, produce los
efectos de una cesin de crditos, es decir, Mammoet es adquiriente de los
crditos a ttulo de cesionario y no como endosatario.
No obstante lo sealado, la condicin de cesionario de un crdito
inexigible en virtud del perjuicio referido en el acpite anterior, determina que
Mammoet se sustituya en los derechos del tenedor original (cedente). En
consecuencia, el cesionario adquiri un crdito inexigible que, como ya se
seal, no devenga intereses moratorios.
Por tanto, corresponde confirmar el extremo de la resolucin apelada
que deniega el reconocimiento de los crditos por concepto de intereses
derivados de las letras de cambio Ns. 102/94, 104/94 y 106/94.
III.4.

Los intereses invocados de la letra de cambio N 110/94

Mammoet solicit el reconocimiento de los crditos por concepto de


intereses derivados de la letra de cambio N 110/94. Sin embargo, atendiendo
a que la referida cambial venci el 30 de diciembre de 1999, es decir, con
posterioridad a la fecha en que se public la situacin de insolvencia del
deudor, los intereses moratorios derivados de dicho ttulo valor no forman parte
de la masa concursal, de conformidad con lo establecido en el Artculo 38 de
la Ley de Reestructuracin Patrimonial (20).

En atencin a ello, corresponde confirmar el extremo de la resolucin


apelada que dej sin efecto el reconocimiento de los crditos por concepto de
intereses derivados de la letra de cambio N 110/94.
III.5.

La liquidacin de intereses de la letra de cambio N 109/94

A fojas cuarentids obra en el expediente la liquidacin de los intereses


derivados de la letra de cambio N 109/94, en la cual se constata que se ha
consignado como fecha de vencimiento para dicha liquidacin el 1 de julio de
1999, cuando en realidad, la fecha de vencimiento del ttulo valor es el 30 de
junio de 1999.
No obstante ello, atendiendo a que su liquidacin arroj la suma de US$
13 423,45 y que el solicitante nicamente haba invocado crditos por US$ 12
535,33, la Comisin reconoci el ntegro de los crditos invocados en
aplicacin de lo establecido en el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil (21).
Atendiendo a lo sealado, esta Sala coincide con el criterio aplicado por
la Comisin, en el sentido de que la autoridad concursal no puede resolver ms
all del petitorio, por lo que, considerando que una liquidacin correctamente
efectuada igualmente arrojara una suma mayor a la invocada por el solicitante,
corresponde confirmar este extremo de la resolucin apelada.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:


Primero.- Confirmar la Resolucin N 1371-2000/CRP-ODI-CCPL
emitida por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial de la Oficina
Descentralizada del INDECOPI en el Colegio de Contadores Pblicos de Lima
el 22 de junio de 2000, en el extremo en que se pronunci sobre los crditos
por concepto de intereses que Mammoet Overseas Inc. mantiene frente al
seor Daniel Soto Gastaeta.
Segundo.- Declarar que de conformidad con lo establecido en el Artculo
43 del Decreto Legislativo N 807, los criterios que se desarrollan a
continuacin constituyen precedente de observancia obligatoria:
Primero.- La suspensin de la exigibilidad de las obligaciones del
obligado principal de una letra de cambio, como consecuencia de encontrarse
sujeto a un proceso concursal, no exime al tenedor de protestar dicho ttulo
valor a su vencimiento, para evitar que se perjudique el ttulo, toda vez que ello
determina la conservacin de las acciones cambiarias que podrn ser ejercidas
una vez que termine la inexigibilidad de las obligaciones del obligado principal.
Segundo.- Cuando se perjudica un ttulo valor por culpa del acreedor,
opera una novacin entre la obligacin primitiva y la correlativa obligacin
cambiaria que origina el documento antes de perjudicarse, por una parte, y la

nueva obligacin que nace del documento perjudicado, por la otra, lo que
implica adems, que esta ltima es inexigible hasta que se produzca su
reconocimiento judicial, con lo cual, si bien es pasible de ser reconocida como
crdito en sede concursal, no devenga intereses moratorios hasta que se
produzca el referido reconocimiento judicial.
Tercero.- Disponer que la Secretara Tcnica remita al Directorio del
INDECOPI copia de la presente resolucin para su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano de conformidad con el Artculo 43 del Decreto Legislativo N
807.
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,
Alfredo Bullard Gonzlez, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo y Liliana Ruiz de
Alonso.
HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE
Presidente
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

El anlisis y crtica que se plantea al precedente de observancia


obligatoria establecido mediante Resolucin N 0566-2000-TDC-INDECOPI,
emitido por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi,
publicado en el Diario Oficial El Peruano el 09 de enero del 2001 y expuesto
lneas arriba, el cual trata sobre el reconocimiento de crditos contenidos en
los ttulos perjudicados, tiene como objetivos principales:
a)
Difundir los criterios que maneja la autoridad concursal que
conlleve a su eficaz uso por parte de los acreedores del deudor insolvente o de
sus asesores, evitando la demora en la tramitacin del procedimiento de
reconocimiento de sus crditos e incentivando la celeridad del mismo.
b)
Estimular en la bsqueda de frmulas conjuntas que apunten a
mejorar los criterios diseados, considerando que el Derecho Concursal es
dinmico y se encuentra en constante evolucin porque se nutre de la realidad
econmica y social, y fundamentalmente en observancia del principio de
proteccin al crdito que rige en el sistema concursal y en beneficio de los
intereses de la masa crediticia.
Para cumplir con los objetivos planteados, se enfocarn los principales
aspectos a que hace alusin el precedente: el perjuicio del ttulo, ejercicio de
las pretensiones cambiarias al trmino de la inexigibilidad de las obligaciones
del insolvente, la novacin en los ttulos perjudicados y el reconocimiento de
crditos contenidos en ttulos perjudicados. As mismo, se detectarn las
omisiones o falta de precisiones en que ste pudiera haber incurrido.

II.

SNTESIS DEL CASO

Mediante escrito de fecha 10 de enero del 2000, Mammoet invoc el


reconocimiento de crditos frente al Sr. Soto, declarado en insolvencia, por el
monto ascendente a US$ 3 099 990,64 por concepto de capital y US$ 274
983,23 por concepto de intereses, derivados de seis letras de cambio signadas
con los nmeros 102/94, 104/94, 106/94, 108/94, 109/94 y 110/94, y
sustentados con un contrato de cesin de crditos y seis liquidaciones de
intereses; los mismos, que fueron reconocidos por la Secretara Tcnica de la
Comisin mediante Resolucin N 0024-2000/CRP-ODI-CCPL-St del 27 de
abril de 2000.
Sin embargo, por Resolucin N 1371-2000/CRP-ODI-CCPl del 22 de
junio de 2000, la Comisin, de oficio, confirm la Resolucin N 00242000/CRP-PDI-CCPL-ST en el extremo que reconoci crditos por concepto de
capital, pero declar nulo el extremo que reconoci crditos por concepto de
intereses, precisando que los mismos ascienden nicamente a US$ 12 535,33.
Este ltimo pronunciamiento lo sustent en el hecho de haber detectado que la
Secretara Tcnica reconoci intereses devengados con posterioridad al 13 de
diciembre de 1999, fecha de publicidad de la situacin de insolvencia del Sr.
Soto y, adicionalmente, porque constat que cuatro de las seis letras de cambio
presentadas no haban sido protestadas oportunamente (102/94, 104/94,
106/94 y 108/94), por lo que se encontraban perjudicadas, sosteniendo que la
inexigibilidad de los crditos incorporados en ellas impeda el devengo de
intereses moratorios.
Asimismo, en el caso de la letra de cambio N 110/94 no reconoci
intereses porque dicha cambial venci con posterioridad al 13 de diciembre de
1999, fecha de corte para el reconocimiento de crditos.
Los nicos intereses que fueron reconocidos por la Comisin
corresponden a los devengados de la letra de cambio N 109/94, la misma que
s fue protestada oportunamente, y procedi a efectuar una nueva liquidacin
de dichos intereses nicamente hasta el 13 de diciembre de 1999.
Dentro del plazo legal, Mammoet interpuso recurso de apelacin en el
extremo en que la resolucin declar nulo el reconocimiento de los crditos por
concepto de intereses, sustentndolo en que la obligada principal del pago de
las letras de cambio, Pesca, Conservas y Derivados S.A. PECODESA, se
encontraba sujeta a un proceso de reestructuracin empresarial al amparo del
D. Ley N 26116, por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 12 de
dicha norma, las obligaciones de sta eran inexigibles; con lo cual, dichos
ttulos valores no podran ser protestados, pues el vencimiento contemplado en
las cambiales haba sido suspendido como consecuencia del concurso.
Mediante Resolucin N 0566-2000/TDC-INDECOPI del 18 de diciembre
del 2000, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi,
confirm la resolucin apelada, en el extremo en que se pronunci sobre los
crditos por concepto de intereses que Mammoet mantiene frente al Sr. Soto,

declarando que los siguientes criterios constituyen precedente de observancia


obligatoria:
Primero.- La suspensin de la exigibilidad de las obligaciones del
obligado principal de una letra de cambio, como consecuencia de encontrarse
sujeto a un proceso concursal, no exime al tenedor de protestar dicho ttulo
valor a su vencimiento, para evitar que se perjudique el ttulo, toda vez que ello
determina la conservacin de las acciones cambiarias que podrn ser ejercidas
una vez que termine la inexigibilidad de las obligaciones del obligado principal.
Segundo.- Cuando se perjudica un ttulo valor por culpa del acreedor,
opera una novacin entre la obligacin primitiva y la correlativa obligacin
cambiaria que origina el documento antes de perjudicarse, por una parte, y la
nueva obligacin que nace del documento perjudicado, por la otra, lo que
implica dems, que esta ltima es inexigible hasta que se produzca su
reconocimiento judicial, con lo cual, si bien es pasible de ser reconocida como
crdito en sede concursal, no devenga intereses moratorios hasta que se
produzca el referido reconocimiento judicial.
III. ANLISIS Y CRTICA POR CATEGORAS
1.

Perjuicio del Ttulo

Dentro del contexto del precedente bajo comentario, el trmino


perjudicado no ha sido descrito ni por la normatividad contenida en la Ley N
16587 ni en la Ley N 27287.
Actualmente est regulado en el artculo 1233 del Cdigo Civil vigente,
que seala:
La entrega de ttulos valores que constituyen rdenes o promesas de
pago, slo extinguir la obligacin primitiva cuando hubiesen sido pagados o
cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en
contrario.
Entre tanto la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en
suspenso.
La referida norma sigue la lnea del artculo 1248 del Cdigo Civil
Peruano de 1936, que a la letra estableca:
La entrega de pagars a la orden, de letras de cambio u otros
documentos, slo producir los efectos del pago cuando hubiesen sido
realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entre
tanto, la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en suspenso.
A su vez, ste provena del artculo 1170 del Cdigo Civil Espaol, del
que slo se suprimi el trmino mercantiles que describa a otros
documentos.

Razn por la cual, a opinin de los Dres. Osterling P. y Castillo F.:


(...)La palabra 'perjudicado', que utilizaban ambos preceptos, tiene su
origen en la propia legislacin espaola y es privativa del derecho de cambio.
(...)La palabra 'perjudicado' en el Per no tiene un sentido jurdico
definido, si lo tiene en la legislacin espaola.
(...)La palabra 'perjudicado', referida a la expresin '...de pagars a la
orden, de letras de cambio u otros documentos...', que utilizaba el artculo
1248..., significaba que el texto legal se aplicaba a aquellos efectos de cambio
que no se protestaban a su vencimiento. Sin embargo, donde no existe la
misma razn existe el mismo derecho. Y no haba motivo, por tanto, para que
la palabra 'perjudicado', en la acepcin que le otorga el artculo 1248 (...), no se
aplicase tambin en la hiptesis de que el acreedor, por su culpa, despus de
protestados los documentos a su vencimiento, dejaba caducar la accin por
derecho de cambio que de ellos se derivaba(...) (22).
Segn el Dr. Crdenas Q., la expresin perjudicado se aplica entre
otros, a los siguientes casos:
- Cuando no se presenta la letra a la aceptacin, si hubiese sido girada
a cierto plazo desde la vista.
- Cuando no se presenta al pago dentro del plazo correspondiente si
hubiese sido girada a la vista.
- Cuando no se presenta al pago el da de vencimiento.
- Cuando no se protesta oportunamente.
Igualmente, tratndose del cheque, ste se perjudicar si, vencido el
plazo de presentacin del mismo, la disponibilidad de fondos llegase a faltar
por causas no imputables al girador (artculo 177 de la Ley de Ttulos Valores).
El concepto se extender al supuesto que el acreedor, por su culpa
despus de protestados los ttulos valores, no hubiere iniciado la accin
correspondiente dentro del plazo prescriptorio (23).
De manera que, siendo el protesto (24) un requisito formal de los ttulos
valores (25), su omisin conlleva a perjudicarlos (salvo que haya sido
reemplazado por la constancia de no pago del Banco girado, en el caso del
cheque o por la formalidad sustitutoria o tratndose de valores
desmaterializados y mobiliarios en general); en consecuencia, pierden dicha
categora quedando slo como documentos; ello en aplicacin de lo sealado
por:
a) El art 1 de la an aplicable Ley N 16587:

El documento que represente o contenga derechos patrimoniales tendr


la calidad y los efectos del ttulo valor slo cuando est destinado a la
circulacin y re-na los requisitos formales esenciales que, por imperio de la
ley, le correspondan segn su naturaleza.
Si faltare alguno de dichos requisitos, el ttulo valor perder su carcter
de tal, quedando a salvo los efectos del acto jurdico que hubiere dado origen a
su emisin o transferencia. (el resaltado es nuestro).
b) El art. 1 de la nueva Ley N 27287:
1.1. Los valores materializados que representen o incorporen derechos
patrimoniales tendrn la calidad y los efectos de Ttulo Valor, cuando estn
destinados a la circulacin, siempre que renan los requisitos formales
esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda segn su naturaleza. Las
clusulas que restrinjan o limiten su circulacin o el hecho de no haber
circulado no afectan su calidad de ttulo valor.
1.2. Si le faltare alguno de los requisitos formales esenciales que le
corresponda, el documento no tendr carcter de ttulo valor, quedado a salvo
los efectos del acto jurdico a los que hubiere dado origen su emisin o
transferencia. (el resaltado es nuestro).
c) La jurisprudencia:
(...)El ttulo valor no protestado oportunamente queda en la condicin de
documento privado; mediante el reconocimiento recupera la pretensin
cambiaria directa (26).
Al respecto, el artculo 59 de la Ley N 16587, seala claramente que el
reconocimiento judicial del ttulo en diligencia preparatoria (hoy prueba
anticipada) le permitir nicamente al tenedor la recuperacin de la accin
cambiaria directa (en estricto, pretensin cambiaria directa). Sin embargo, el
numeral 91.2 del artculo 91 de la Ley N 27287, al contemplar la subsanacin
de la falta de protesto cuando el tenedor dentro de los plazos de prescripcin
de la respectiva accin cambiaria logra obtener en forma expresa o ficta el
reconocimiento judicial en su contenido y forma del ttulo valor, regula segn
nuestra interpretacin no slo la recuperacin del ejercicio de la pretensin
cambiaria directa, sino tambin de regreso. Situacin que consideramos de
utilidad para los tenedores, que a su vez son acreedores de sus inmediatos
endosantes y que podran verse afectados al limitrsele el cobro slo respecto
al girado y/o su avalista, a quien o a quienes probablemente no le (s) convenga
demandar por la remota posibilidad de pago de parte de los referidos.
2.
Ejercicio de las pretensiones cambiarias al trmino de la
inexigibilidad de las obligaciones del insolvente
La resolucin sub exmine seala:

Primero.- la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones del


obligado principal de una letra de cambio, como consecuencia de encontrarse
sujeto a un proceso concursal, no exime al tenedor de protestar dicho ttulo
valor a su vencimiento, para evitar que se perjudique el ttulo, toda vez que ello
determina la conservacin de las acciones cambiarias que podrn ser ejercidas
una vez que termine la inexigibilidad de las obligaciones del obligado
principal(...).
Si bien el referido precedente, destaca la no exoneracin de la diligencia
de protesto por parte del tenedor de la letra de cambio respecto al obligado
principal sometido a un proceso concursal, ste debe entenderse extensivo a la
obligacin del protesto de los ttulos valores en general (salvo las excepciones
normativas o voluntarias) respecto a los obligados principales y endosantes
sometidos a los procedimientos concursales o preventivos (concurso preventivo
y procedimiento simplificado), esto ltimo, en virtud de la finalidad circulatoria
de los documentos de cambio o cartulares y en cautela del ejercicio de las
pretensiones cambiarias derivadas de stos.
El artculo 71 de la Ley N 27287 ratifica lo sealado en el precedente,
pues ni la insolvencia decretada exime de la obligacin de protestar. Sin
embargo, teniendo en cuenta lo innecesario e ineficaz que puede resultar el
gasto en la diligencia de protesto de ttulos valores aceptados o endosados por
personas naturales o jurdicas cuyos patrimonios han sido declarados en
insolvencia debido a que, dentro de un procedimiento concursal regular no es
frecuente que la autoridad concursal resuelva la conclusin del mismo y por
ende el levantamiento de la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones
del concursado si antes no se han terminado de cancelar sus obligaciones
pendientes encuadradas dentro de la fecha de corte; salvo en caso de
inexistencia de concurso, interposicin de acciones de garantas por parte de
los deudores solicitantes del inicio del concurso, vencimiento del plazo del
procedimiento de reestructuracin sin que se haya aprobado el plan,
vencimiento del plazo del procedimiento de reestructuracin o antes de su
vencimiento cuando as lo considere la junta de acreedores u orden judicial
solicitada por el acreedor ante el primer incumplimiento en el pago de las
obligaciones de la empresa sometida al procedimiento de reestructuracin
patrimonial; sera conveniente que los legisladores, prescriban la exoneracin
de protesto contra los obligados principales o endosantes insolventes,
mantenindose la diligencia contra los dems intervinientes, en mrito de la
solidaridad cambiaria.
Consideramos que el estado de insolvencia o de inicio de concurso,
como prefiere llamarlo el Proyecto de Ley del Procedimiento Concursal se
probara mediante la presentacin de la publicacin que resuelve en ese
sentido llevada a cabo en el Diario Oficial El Peruano, no siendo prioritario la
copia certificada del acuerdo adoptado en junta de acreedores o la resolucin
de declaracin de insolvencia, como lo seala el precedente en comentario.
3.

La Novacin en los Ttulos Perjudicados

El precedente bajo comentario seala:

(...)Segundo.- Cuando se perjudica un ttulo valor por culpa del


acreedor, opera una novacin entre la obligacin primitiva y la correlativa
obligacin cambiaria que origina el documento antes de perjudicarse, por una
parte, y la nueva obligacin que nace del documento perjudicado, por la otra, lo
que implica adems que esta ltima es inexigible hasta que se produzca su
reconocimiento judicial (...) (el resaltado es nuestro).
El criterio en mencin transcribe la interpretacin que respecto al artculo
1233 del Cdigo Civil vigente han realizado estudiosos peruanos como los
Dres. Osterling P., Castillo F. y Crdenas Q., especficamente a la novacin que
opera como consecuencia del perjuicio de los ttulos por culpa del acreedor;
teniendo como innovacin el uso del trmino inexigible para describir el estado
de la nueva obligacin nacida de los ttulos perjudicados, el que culmina con su
reconocimiento judicial.
En ese sentido, cuando los ttulos se perjudican por culpa del acreedor
se configurara una novacin legal, extinguindose la obligacin primitiva y la
obligacin cambiaria existentes antes del perjuicio del ttulo por una nueva
obligacin que nace con el perjuicio.
La obligacin primitiva es aquella que da origen a la emisin o
transmisin del ttulo valor, en cuyo cumplimiento se entrega dicho documento
(27), que tiene un fundamento en el cual reposa; un acto jurdico y una causa
que de l deviene (28).
La obligacin cambiaria o cartular, es aquella contenida en el ttulo valor,
documento cuya redaccin determina y fija los lmites de la misma e inviste a
su tenedor del derecho en l contenido, legitimndolo para su ejercicio (29).
La novacin, constituye para Osterling P. y Castillo F.:
(...) un medio extintivo de las obligaciones, la misma que puede tener su
origen tanto en la voluntad como en la ley y cuyo objeto es extinguir una
obligacin, pero a la vez crear otra (30).
Para que exista novacin son requisitos sustanciales la preexistencia de
una obligacin vlida, la creacin de una nueva y el animus novandi, que en el
caso de la novacin legal se sustituye por la voluntad de la ley. Se produce la
extincin de la obligacin y como consecuencia el nacimiento de una nueva
con la presencia de un elemento esencial conocido por los romanos como
aliquid novi, que diferencia la nueva obligacin de la anterior porque vara la
persona del acreedor, la del deudor, la naturaleza de la obligacin o alguna de
sus modalidades.
En los casos de los artculos 77, 181 y 775 del Cdigo Civil en los que
a decir de Osterling Parodi existe novacin legal, se identifica la clase a la que
pertenecen, es decir, novacin objetiva (31) o novacin subjetiva (32). No
sucede lo mismo con la novacin sealada en el artculo 1233 del referido

texto legal y tampoco encontramos un fundamento convincente para


encuadrarla dentro cualquiera de los dos supuestos. (33)
En realidad, su configuracin se justificara en la sancin drstica que se
aplicara al acreedor culpable, aquel que por negligencia no cumpli con
protestar los ttulos valores, pues no slo su conducta trae como consecuencia
la prdida de las pretensiones cambiarias sino tambin la extincin de la
obligacin primitiva, es decir aquella que por una relacin causal lo vincula a su
deudor inmediato o inmediato endosante (en el caso del endoso absoluto).
Situacin que a nuestro criterio, incurre en un exceso, pues, acaso no es
suficiente con la prdida de las pretensiones cambiarias?, por qu impedirle al
acreedor que haga uso de la pretensin causal? Al respecto, Ennecerus afirma
que el acuerdo cambiario tiene dos crditos. Si se satisface uno, se extingue el
otro, y si no consigue ser satisfecho, puede hacer valer su primer crdito,
aceptando que primero debera ejercitarse la accin cambiaria, y de fallar sta
se intente la causal (34). Por ende, resultara injusto que si las pretensiones
cambiarias se han extinguido, no puedan reclamarse los derechos resultantes
de las relaciones bsicas o fundamentales que generaron la creacin o
trasmisin del ttulo; ms an, si la emisin de un ttulo no produce novacin de
la obligacin fundamental o subyacente (35), por qu sta se constituye con el
perjuicio del ttulo?, por qu utilizar la categora de nueva obligacin si sta
en realidad sigue siendo la obligacin de carcter abstracto contenida en el
ttulo pero sin los efectos cambiarios?
Por otro lado, haciendo uso de las mismas categoras jurdicas, en
estricto sentido, la nueva obligacin resultante del perjuicio, constituye una
obligacin inexigible hasta que se produzca el reconocimiento judicial?
Es aplicable al caso, la opinin de Llambas (36), quien seala que el
reconocimiento que el deudor d a la obligacin no importar necesariamente
su exigibilidad, por cuanto tal reconocimiento versa sobre la existencia o
certeza de la deuda antes que sobre su exigibilidad.
Este requisito al referirse a la exigibilidad guarda relacin con el plazo
que se ha convenido para el cumplimiento de la obligacin. As, una obligacin
es exigible cuando el plazo para el pago se halla vencido.
Asimismo, Cabanellas define a la exigibilidad, en los siguientes trminos:
Calidad o condicin de exigible. Naturaleza de lo que por derecho en
uno u obligacin en otro puede recabarse imperativamente.
Y, define exigible:
Lo que puede o debe exigirse o demandarse. Aquello que por derecho
propio o ajeno a la obligacin cabe pedir a otro o hacerlo cumplir. Las
obligaciones puras se caracterizan por ser exigibles desde luego, es decir, si no
dependen de un suceso futuro o incierto o de un suceso pasado que los
interesados ignoren.

Tambin ser exigible toda obligacin que contenga condicin


resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolucin.
La jurisprudencia seala que es exigible la obligacin por el modo,
tiempo y lugar. En concordancia con el artculo 174 del Cdigo Civil, que
refirindose a la condicin, una de las modalidades del acto jurdico, indica que
cumplida en parte la condicin, no es exigible la obligacin, salvo pacto en
contrario.
De lo expuesto, se colige que para la Sala la posibilidad del ejercicio de
las pretensiones cambiarias (bastara con la recuperacin de la pretensin
cambiaria directa, conforme se legisla en la Ley N 16587) constituira requisito
esencial para que la nueva obligacin contenida en el ttulo perjudicado sea
exigible; sin embargo, al no tratarse ms que de una obligacin cartular, sta
deviene en exigible al da siguiente de su vencimiento, siendo posible el
ejercicio de las pretensiones materiales, resultando improcedentes las
pretensiones procesales, no pudindose entonces demandar obligacin de dar
suma de dinero con la sola presentacin del ttulo.
4.

Reconocimiento de Crditos Contenidos en Ttulos Perjudicados

Asimismo, la parte final del segundo criterio del precedente establece:


(...) Si bien es pasible de ser reconocida como crdito en sede
concursal (al referirse a la supuesta nueva obligacin que nace del documento
perjudicado), no devenga intereses moratorios hasta que se produzca el
referido reconocimiento judicial.
Este criterio nos permite deducir la posicin de los vocales de la Sala:
las deudas no exigibles no devengan intereses moratorios. Y, en el presente
caso, slo resultaran exigibles si los ttulos perjudicados recuperan la
pretensin cambiaria mediante reconocimiento judicial en prueba anticipada.
Pues bien, no obstante que la resolucin materia del precedente se
origina por la invocacin del reconocimiento de crditos derivados de letras de
cambio y, como sabemos dichos ttulos valores a diferencia de los pagars, por
ejemplo, slo son susceptibles de generar intereses compensatorios (37) y
moratorios (38) o moratorios si no se pactaron los compensatorios, a partir del
da siguiente a su vencimiento (39); al tener carcter general y de observancia
obligatoria debera contemplar tambin qu sucede en caso de perjuicio de
otros ttulos como cheques, pagars, entre otros o, es que acaso en todos
estos casos no procede el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se
produzca su reconocimiento judicial?
Si tenemos por cierto que efectivamente en caso de perjuicio de ttulos
por falta de protesto (cuando ste constituya un acto obligatorio), cualquiera
que stos sean, no procede el reconocimiento de intereses moratorios,
entonces al no negarse en sede concursal el reconocimiento de los intereses
compensatorios, deducimos que s procede su reconocimiento.

Sin embargo, la resolucin materia del precedente no deja claro este


aspecto, presumiblemente porque considera que producida la mora, los ttulos
valores slo generan intereses moratorios (40). Y la mora, se produce con el
protesto cuando se exije extrajudicialmente al obligado el pago de la obligacin
abstracta, cartular o cambiaria.
Al respecto, la parte final del numeral III.2. de la resolucin sub exmine,
la Sala anteladamente seala la confirmacin de la resolucin apelada en el
extremo que deneg el reconocimiento de los crditos por concepto de
intereses derivados de la letra de cambio N 108/94, ttulo perjudicado con
fecha de emisin el 8/6/94 y de vencimiento 30/12/98, sin especificar si los
intereses invocados incluan los compensatorios y moratorios o slo los
segundos al no haberse pactado los primeros. Situacin similar se presenta en
el numeral III.3, al resolver respecto a los intereses generados por las letras
Ns 102/94, 104/94 y 106/94 con fechas de vencimiento 30/12/95, 30/12/96 y
30/12/97, respectivamente.
Antes de brindar nuestra posicin, es necesario diferenciar algunos
aspectos respecto al reconocimiento de intereses derivados de ttulos valores
que justificadamente podran generar algunas polmicas.
As, cuando un acreedor solicita su reconocimiento de crditos por
intereses derivados, por ejemplo, de una letra de cambio protestada, se debe
verificar si sta contiene clusula al respecto y qu es lo que seala, de lo
contrario se aplica el inters legal en calidad de inters moratorio (41).
La clusula de intereses entre otros supuestos, podra estipular que: a)
al vencimiento del ttulo valor se pagar el inters compensatorio y en caso de
mora, el inters moratorio (pudindose indicar las tasas a aplicar, a veces se
sealan las ms altas del mercado o la legal); b) en caso de mora se aplicar el
inters compensatorio sealndose la tasa pactada; c) en caso de mora se
aplicar el inters legal; d) en caso de mora, la cambial generar las tasas de
inters compensatorio y moratorio, de acuerdo a ley.
De esta manera, para el reconocimiento de los intereses invocados se
tendr en cuenta lo pactado entre las partes o en su defecto, lo estipulado en la
ley, no limitndose a encuadrarse nicamente en el inters moratorio, pues el
inters compensatorio es una clasificacin regulada por el ordenamiento civil y
que bien merece tomarlo en cuenta, aplicndolo desde el da siguiente de la
fecha de vencimiento del ttulo.
A diferencia de lo que sucede cuando el ttulo valor es protestado, (en
que se compele al deudor al cumplimiento de la prestacin, constituyndolo en
mora), cuando el ttulo se ha perjudicado, no existe esta intimacin, por ende
se podra afirmar que no se le ha constituido en mora resultando improcedente
el reconocimiento de los intereses hasta que se reconozca judicialmente el
ttulo, situacin procesal que sustituira al protesto.
Sin plantear una propuesta acabada, sino slo una reflexin que puede
ser valorada o descartada, en sede concursal cabra otra posibilidad de intimar

en mora, si tenemos en cuenta que de acuerdo a lo sealado por el artculo


1333 del Cdigo Civil: Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le
exija, judicialmente o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligacin (...),
entonces la fecha de presentacin de la solicitud de reconocimiento de crditos
podra constituir la exigencia extrajudicial por parte del acreedor tenedor,
siendo necesario que en la respectiva resolucin de reconocimiento se
establezca cul sera la tasa a aplicar por inters moratorio (la pactada entre
las partes o la legal), teniendo en cuenta que ser el administrador o liquidador
quien se encargar de la actualizacin de las deudas desde dicha fecha hasta
la efectivizacin del pago (de ser el caso, porque la junta de acreedores puede
condonar o modificar la tasa), pues la autoridad concursal slo es competente
para reconocer los crditos originados hasta la fecha de publicacin de la
declaracin de insolvencia en el Diario Oficial el Peruano.
Por lo expuesto, nosotros consideramos procedente el reconocimiento
de crditos por concepto de capital, intereses compensatorios y moratorios, de
ser el caso, derivados de ttulos perjudicados, sin necesidad que deban
reconocerse en va judicial, pues este procedimiento resultara eficaz para la
recuperacin de la pretensin cambiaria directa con la Ley N 16587 y
adicionalmente la de regreso con la Ley N 27287, pero inoficioso para la sede
concursal, en donde no se evidencia un inters preponderante.
Adems, a diferencia de lo que sucede cuando se ejercitan las
pretensiones cambiarias ante el rgano jurisdiccional ya sea en va ejecutiva,
abreviada o de conocimiento que el referido se limita a resolver respecto a la
obligacin abstracta o cartular o la verificacin del mrito ejecutivo, la autoridad
concursal puede incluso investigar adems de la cuanta de los crditos
invocados, su existencia, origen y legitimidad haciendo uso de las facultades
otorgadas por el D. Leg. N 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin
del Indecopi del 18/04/96 (cruce de informacin con el expediente de
declaracin de insolvencia; verificacin de la documentacin contable del
acreedor y deudor donde figure el ingreso y salida del dinero a su activo y
pasivo, respectivamente; documentos bancarios que acrediten la existencia de
operaciones de desembolso de dinero; determinar el por qu la letra fue
entregada en garanta, de ser el caso; etc), sin limitar lo sealado nicamente
para aquellos casos en que se presuma vinculacin entre las partes o
simulacin de deudas (42), comprobndose fehacientemente que el crdito que
se peticiona en realidad existe, procedindose a reconocerlo; descartndose
as, la posibilidad extrema pero vlidamente fundada de que la falta de protesto
del ttulo se deba a una simulacin de deudas; por ende, reconocindose el
capital nada obsta para que se reconozcan los intereses compensatorios y/o
moratorios.
III.

A MANERA DE CONCLUSIN

- Un ttulo valor se perjudica y pierde la calidad de tal cuando no rene


los requisitos formales esenciales regulados por su legislacin especial, por
ende, la omisin del protesto (salvo norma que lo excepta o uso de la
formalidad sustitutoria o constancia de no pago, en el caso del cheque), al ser
un requisito formal, perjudica al ttulo, quedando slo como documento.

- No obstante ello, el tenedor del ttulo perjudicado podr recuperar la


pretensin cambiaria directa si solicita el reconocimiento judicial del mismo, en
los trminos que regula el artculo 59 de la Ley N 16587, tcnicamente
mejorado por el numeral 91.2 del artculo 91 de la Ley N 27827 que tambin
posibilita recuperar la pretensin cambiaria de regreso.
- Teniendo en cuenta lo ineficaz que puede resultar el gasto en la
diligencia de protesto de ttulos valores aceptados o endosados por personas
naturales o jurdicas cuyos patrimonios han sido declarados en insolvencia,
sera conveniente que los legisladores, prescriban su exoneracin respecto a
los obligados principales o endosantes insolventes, debiendo mantenerse el
protesto en contra de los dems intervinientes, en mrito de la solidaridad
cambiaria. En su lugar, podra presentarse la publicacin de la resolucin que
declara el estado de insolvencia, prximamente denominado inicio de
concurso.
- La novacin legal regulada por el artculo 1233 del Cdigo Civil
vigente constituye una drstica sancin contra el acreedor que no protest el
ttulo pese a estar sujeto a esta diligencia, pues no slo se produce la prdida
de las pretensiones cambiarias sino tambin de la pretensin causal derivada
de la obligacin primitiva. Situacin que a nuestro criterio, no justifica la
configuracin de la novacin, pues se castiga al deudor por doble va, pudiendo
quedar incobrable la suma contenida en el ttulo perjudicado.
- En sede concursal, si haciendo un EFICIENTE USO de las facultades
de investigacin otorgadas por el D. Leg. 807, se logra acreditar la existencia,
origen, legitimidad y cuanta del crdito sustentado en un ttulo perjudicado (es
all donde debemos apuntar y trabajar arduamente), nada obsta para que se
reconozca no slo el capital sino tambin los intereses compensatorios y/o
moratorios, dependiendo de los ttulos a reconocer y de lo pactado por las
partes, pues el reconocimiento judicial del ttulo no constituye un procedimiento
a tener en cuenta por la autoridad concursal, ante quien no se ejercitar
pretensin cambiaria alguna ni descarta tampoco el posible supuesto de
simulacin de deudas. Es slo un formalismo legal eficaz dentro de un proceso
judicial en el que se pretende el cobro de la obligacin cartular en beneficio de
los tenedores de los ttulos.

DERECHO DE LA COMPETENCIA

DONDE NO DEBE DAR GUSTO METER LA PATA PUBLICIDAD,


DERECHOS HUMANOS Y LA TENTATIVA DE CREAR CRITERIOS EN
TORNO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (ART. 3 D. LEG. N 691) - Francisco
Javier Mock Ferreyros

DONDE NO DEBE DAR GUSTO METER LA PATA PUBLICIDAD,


DERECHOS HUMANOS Y LA TENTATIVA DE CREAR CRITERIOS EN
TORNO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (ART. 3 D. LEG. N 691) (Francisco
Javier Mock Ferreyros)
Contrariamente a lo resuelto por la Sala de Defensa de la Competencia en este
caso, el autor considera que la difusin de un mensaje publicitario donde se
presenta la figura de una mujer embarazada, acompaada de una bota y del
slogan: El nico lugar donde te dar gusto meter la pata, es un supuesto de
hecho de publicidad discriminatoria en razn de gnero por su alusin al papel
de madre gestante, siendo adems ofensiva pues contrara el derecho
constitucional a la dignidad de la persona humana focalizada en un grupo de
caractersticas comunes, como lo es el grupo humano de sexo femenino. La
materializacin de la ofensa o discriminacin radicara en la potencialidad del
estmulo de una cultura sexista a favor del sexo masculino.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
EXPEDIENTE N 160-96-C.C.D.
RESOLUCIN N 103-97-TDC
PROCEDENCIA
:
COMPETENCIA DESLEAL

COMISIN

DE

REPRESIN

DE

LA

DENUNCIANTE
:
DERECHOS DE LA MUJER

DEMUS ESTUDIO DE DEFENSA DE

DENUNCIADOS :
TARGET PUBLICIDAD S.A.

JUAN LENG DELGADO S.A.

MATERIA
DEL SEXO

PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA EN RAZN

Lima, 16 de abril de 1997


I.

ANTECEDENTES

El 8 de noviembre de 1996, DEMUS - Estudio para la Defensa de los


Derechos de la Mujer en adelante DEMUS interpuso una denuncia contra
Juan Leng Delgado S.A. y Target Publicidad S.A. ante la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal en adelante la Comisin por presuntas
infracciones al artculo 3 del Decreto Legislativo N 691, Ley de Normas de
Publicidad en Defensa del Consumidor (1). Admitida a trmite la denuncia y
presentados los descargos correspondientes, mediante Resolucin N 090-96C.C.D. de fecha 21 de noviembre de 1996, la Comisin declar infundada la
denuncia interpuesta por DEMUS contra Juan Leng Delgado S.A. y Target
Publicidad S.A. Con fecha 2 de diciembre de 1996, DEMUS interpuso Recurso
de Apelacin contra la resolucin de la Comisin, elevndose el expediente a
esta Sala. Realizado el informe oral solicitado por la denunciante el 12 de
febrero de 1996, el expediente se encuentra expedito para ser resuelto.
De la evaluacin del expediente y de las alegaciones de las partes, se
desprende que los denunciados colocaron un anuncio en trece paneles de
distintos paraderos de transporte pblico de la ciudad de Lima, publicitando su
calzado de marca Sparo. En dicho anuncio se consignaba tres imgenes de
una misma mujer, presumiblemente embarazada, con los ojos cubiertos por un
recuadro de color negro. En cada imagen la mujer estaba cubierta con una tela
de distinto color (verde, blanco y rojo, respectivamente). En la parte superior
de los anuncios apareca la denominacin Sparo, mientras que en la parte
inferior central de los mismos apareca un botn con la frase el nico lugar,
seguida lneas ms abajo por la frase donde te dar gusto meter la pata (2).
La denunciante sostuvo que el anuncio materia de denuncia
discriminaba a la mujer en tanto sera susceptible de transmitir la idea de que
el embarazo de las mujeres significa para los hombres una metida de pata,
colocando a la mujer en una situacin de inferioridad. Asimismo, expres que
el anuncio transmita un mensaje que fomentaba e incentivaba estereotipos
masculinos y femeninos que tienden a desvalorizar a las mujeres frente a los
hombres. En ese sentido, segn el dicho de la denunciante, el mencionado
anuncio transmitira la idea de las mujeres como objetos de placer masculino al
representarlas de manera despersonificada (vendadas), danto a entender que

a los hombres no les importa con quin tienen relaciones sexuales. En


contraposicin, dicho anuncio fomentara estereotipos masculinos,
representando a los hombres como Don Juanes e irresponsables que gustan
de meter la pata.
En sus escritos de descargo, Juan Leng Delgado S.A. ofreci disculpas,
expresando haber iniciado las coordinaciones para retirar los trece paneles
donde figuraba el anuncio en cuestin.
En la Resolucin N 090-96-C.C.D., la Comisin consider que la
inclusin de la imagen de una mujer en un anuncio, en particular en el anuncio
materia de denuncia, no promueve una conducta antisocial ni discriminacin
alguna, ni se utiliza la imagen de la mujer en forma poco digna, ni la ubica en
una situacin de inferioridad frente al sexo masculino. De otro lado, en opinin
de la Comisin, la utilizacin de la frase el nico lugar donde te dara gusto
meter la pata constitua humor publicitario lcito que no poda ser prohibido,
toda vez que dicha prohibicin significara limitar la creatividad publicitaria.
Como fundamento de su apelacin DEMUS seal que la Comisin no
haba tenido en cuenta el descargo presentado por la denunciada, en el cual
reconocan el agravio no intencional a la dignidad de la mujer cometido con los
anuncios. De otro lado, expres que el humor utilizado en los paneles era
negativo y ofensivo para el ser humano. Asimismo, manifest que las normas
de publicidad citadas por la Comisin estaban orientadas a proteger a los
consumidores y que no deban entenderse como defensa a la creatividad
publicitaria.
Con fecha 27 de enero de 1997, la denunciante remiti a la Comisin un
informe emitido por el siclogo Luis Rodrguez de los Ros, miembro del
Colegio de Psiclogos del Per, en el cual se conclua que en el mencionado
Spot se conjugan el clich de sexo, juventud e irresponsabilidad como
elementos motivadores para el consumo de las zapatillas Sparo, aunando a
una percepcin distorsionada, ofensiva y sexista de la mujer en su condicin
ms sublime, su potencialidad fecundadora y su maternidad.
II.

CUESTIN DE DISCUSIN

De la revisin de expediente y conforme se desprende de los


antecedentes expuestos, esta Sala debe determinar si el anuncio materia
favorece o estimula ofensas o discriminaciones, por razn de sexo, contra las
mujeres, en los trminos establecidos en el artculo 3 del Decreto Legislativo N
691.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

III.1. Marco conceptual


Esta Sala parte del la premisa que las normas que regulan la publicidad
comercial estn inspiradas y se aplican en un sistema de libre mercado, que
por definicin involucra un mercado libre de ideas. Sancionar publicidad es una

tarea delicada por cuanto podra limitarse la libertad de expresin,


desincentivando o incluso impidiendo la transmisin de mensajes y expresiones
que, con prescindencia de si uno est de acuerdo o no con ellos, gozan de una
amplia proteccin constitucional y merecen ser analizadas, debatidas y
criticadas antes que censuradas o sancionadas.
En ese sentido, resulta esencial distinguir entre la publicidad ilegal y la
publicidad desagradable o de mal gusto.
El Decreto Legislativo N 691 prohbe y sanciona, por ejemplo, la
publicidad engaosa, las comparaciones que no sean veraces y los anuncios
que fomenten o promuevan ofensas o discriminaciones por razn de sexo, raza
o similares. En estos casos, la Sala debe sancionar estas conductas que
afectan negativamente la transparencia que debe existir en el mercado,
debiendo enviar mensajes muy claros a los anunciantes en el sentido de que
deben corregir las formas ilcitas de anunciar sus productos y servicios.
Sin embargo, el Decreto Legislativo N 691 no prohbe la difusin de
frases que podran considerar de mal gusto, desagradables o inapropiadas.
Esta Sala es de la opinin que los anunciantes tienen el derecho de transmitir
sus mensajes de la manera que mejor convenga a sus intereses, incluso si
stos pudiesen ser consideradas como de mal gusto, desagradables o
impertinentes. Son el mercado, los consumidores y las organizaciones civiles,
mas no una autoridad gubernamental, los que deben enviar mensajes a los
anunciantes para que modifiquen sus anuncios, optando por no comprar o
contratar los productos o servicios que se ofertan, promoviendo debates o
difundiendo mensajes institucionales o educativos.
En ese orden de ideas la ley no limita la difusin de mensajes
publicitarios que podran considerarse de mal gusto. La ley ha preferido que
sea el mercado el que determine si ese tipo de expresiones deben o no
continuar transmitindose. Sostener lo contrario esto es, que es rol del Estado
determinar cules mensajes publicitarios son aceptables o adecuados,
sancionando aquellos anuncios que difundan mensajes distintos equivaldra a
imponer el gusto o las opiniones de un grupo (en este caso, de aquellas
personas que integran los rganos funcionales del INDECOPI) sobre el gusto o
las opiniones de otros grupos de individuos que perfectamente pudiesen ser
divergentes. La respuesta adecuada respecto de este tipo de afirmaciones no
es una sancin administrativa sino, en todo caso, un anlisis y una crtica que
haga ver sus posibles defectos.
III.2.

Anlisis del artculo 3 del Decreto Legislativo N 691

En el artculo 3 del Decreto Legislativo N 961 se establece que los


anuncios deben respetar la Constitucin y las leyes. Asimismo, se seala que
no deben favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminacin
racial, sexual, social, poltica o religiosa, ni contener nada que pueda inducir a
actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezcan apoyar, enaltecer
o estimular tales actividades (3).

Teniendo en mente el marco conceptual descrito anteriormente, esta


Sala considera particularmente importante determinar qu se entiende por la
frase favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminacin
utilizada en la norma anteriormente transcrita.
De una simple lectura de dicha norma, se desprende que aqulla no
prohbe la difusin de cualquier frase o imagen que pudiese ser considerada
discriminatoria u ofensiva (4) de la misma manera que no prohbe anuncios
que presenten conductas antisociales, criminales o ilegales, sino slo de
aqullas que tengan como efecto o resultado favorecer o estimular
determinados tipos de discriminaciones u ofensas: las raciales, sexuales,
sociales, polticas o religiosas. As, favorecer o estimular implica que el
anuncio objetivamente pueda generar en el mundo real conductas ofensivas o
discriminatorias de la naturaleza antes sealada.
De esta manera, la ley pretende nicamente evitar aquellos anuncios
que objetivamente favorezcan o estimulen conductas discriminatorias u
ofensivas, o conductas antisociales, criminales o ilegales. Ello es as porque la
ley no pretende regular el mercado de las ideas. Cada quien es libre de
expresar sus pensamientos y sus creaciones en la forma en que estime
pertinente.
Esta conclusin guarda armona con la forma en la que opera
jurdicamente la discriminacin, as como con su significado gramatical -y,
consecuentemente, con el significado de la expresin ofensa, a la que la Ley
coloca en similar posicin que la discriminacin-, que exige cuando menos de
tres elementos, a saber: (i) una distincin o diferenciacin, (ii) un motivo o
razn injustificado en el que se base tal distincin o diferenciacin y (iii) un
efecto negativo en la persona distinguida o diferenciada.
Gramatilcalmente, la discriminacin consiste en dar trato de inferioridad
a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etc.
(5) , a lo cual podra aadirse por motivos de sexo. Este concepto gramatical
de la discriminacin coincide con su significado jurdico, que puede obtenerse
de los diversos instrumentos internacionales en los que se aborda el tema de la
discriminacin, tales como la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer (6), la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (7), el
Convenio N 111 de la Organizacin Internacional del Trabajo (8), la
Convencin relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la
Enseanza (9) y la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las Convicciones (10).
En todos estos casos pueden identificarse los tres elementos sealados en el
prrafo precedente.
III.3. Aplicacin del artculo 3 del Decreto Legislativo N 691 al caso
concreto
Para evaluar la legalidad del anuncio cuestionado, debe entenderse a lo
dispuesto en el segundo prrafo del artculo 2 del Decreto Legislativo N 691,

en el que se seala que los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el
hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial
del mensaje publicitario (11). Al respecto, cabe traer a colacinel precedente
de observancia obligatoria establecido por la Sala en la Resolucin N 052-96TRI-SDC (12) (proceso de oficio contra Liofilizadora del Pacfico S.R.L. y
Omniagro S.A.- MANAXX J. GOLD), el cual seala que:
... el trmino analisis superficial no debe entenderse como un anlisis
descuidado o irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del hecho de
que el consumidor no hace un anlisis exhaustivo y profundo del anuncio, no
siendo exigible un anlisis experto y detallado del mismo. As, los anuncios
debern ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el
consumidor les atribuira, al sentido comn y usual de las palabras, frases y
oraciones, y lo que stas sugieren o afirman sin tener que recurrir a
interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefirindose de varias
interpretaciones posibles, aquella que surge ms naturalmente a los ojos del
consumidor.
DEMUS sostien que el anuncio materia de denuncia ofende o discrimina
por razn de sexo, en tanto que fomenta o incentiva estereotipos o patrones
femeninos y masculinos negativos, promovindose as una imagen de la mujer
como objeto sexual y del hombre como un Don Juan. En opinin de la Sala,
esta interpretacin no fluye naturalmente de un anlisis superficial del anuncio.
Para que ello fuese as, debera ser difcil concebir que los consumidores
pudiesen llegar a interpretar el anuncio de manera distinta a DEMUS. Por lo
contrario, la Sala estima que se trata simplemente de una, entre otras posibles
interpretaciones.
Ensayando otra posible interpretacin, tan o ms vlida que la de la
denunciante, meter la pata comnmente se entiende en nuestro medio como
obtener un resultado no previsto de una accin o cometer un error. Muchas
personas pueden considerar de mal gusto, como sucede en el caso de algunos
miembros de esta Sala, hablar de una metida de pata en relacin a un
embarazo, pero este hecho efectivamente podra darse cuando no se esperaba
o deseaba. Lo cierto es que, con alguna frecuencia, se alude en nuestra
sociedad, tanto por hombres como por mujeres, al embarazo no deseado como
una metida de pata. De esta manera, en opinin de la Sala, de una
apreciacin superficial del anuncio, un consumidor razonable no
necesariamente entendera que ste promueve o estimula discriminaciones u
ofensas, por razn de sexo, contra las mujeres. Por el contrario, un
consumidor en los trminos expuestos podra entender que se trata de un uso
del humor publicitario, al referirse a un calzado y mostrar una imagen que
refleja una situacin que, frecuentemente se denomina metida de pata.
Nuevamente, si bien el humor pretendido podra resultar de mal gusto, ello
dista significativamente de afirmar que se trata de un anuncio que tiene como
efecto favorecer o estimular ofensas o discriminaciones a las mujeres en razn
a su sexo, hecho por dems no acreditado.
La Sala entiende que cierto sector de la sociedad podra interpretar el
anuncio materia de proceso de la manera sealada por la denunciante y,

consecuentemente, considerarlo de mal gusto o inapropiado. Sin embargo, la


Sala tambin entiende que el estndar para sancionar una publicidad en
particular por favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminacin
por los motivos enumerados en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 691 no
puede ser distinto al establecido en el precedente antes sealado. El estndar
para sancionar la publicidad, en el caso, por ejemplo, de una infraccin al
principio de veracidad o en el de una infraccin al artculo 3 de la ley, debe ser
el mismo en tanto el artculo 2 del Decreto Legislativo N 691 no hace
distinciones al respecto.
Lo expuesto guarda relacin con lo expresado en el marco conceptual
de la presente resolucin. Como se seal anteriormente, en estos casos la
ley ha preferido que sea el mercado el que determine si ese tipo de
expresiones deben o no continuar transmitindose. Sostener que es rol del
Estado determinar cules mensajes publicitarios son aceptables o adecuados,
sancionando aquellos anuncios que difundan mensajes distintos, equivaldra a
imponer el gusto o las opiniones de otros grupos de individuos que
perfectamente pudiesen ser divergentes, lo cual incluso podra limitar la libertad
de expresin. Nuevamente, la respuesta adecuada respecto de este tipo de
afirmaciones, que podran ser consideradas de mal gusto para un segmento de
la poblacin, no es una sancin administrativa sino, en todo caso, un anlisis y
una crtica que haga ver sus defectos.
Por las razones expuestas, la Sala considera que el anuncio materia de
denuncia no infringe el artculo 3 del Decreto Legislativo N 691, debiendo
confirmarse la resolucin impugnada.
IV. RESOLUCIN DE LA SALA
Confirmar la Resolucin N 090-96-C.C.D. de fecha 21 de noviembre de
1996 de la Comisin de Represin de la Competencia Desleal, que declara
infundada la denuncia presentada por DEMUS Estudio para la Defensa de los
Derechos de la Mujer contra Juan Leng Delgado S.A. y Target Publicidad S.A.
Con la intervencin de los seores vocales: HUGO EYZAGUIRRE DEL
SANTE; JORGE VEGA CASTRO; LUIS HERNNDEZ BERENGUEL Y JOS
ANTONIO PAYET PUCCIO.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
Hace algunos aos, vi un panel publicitario con la figura de una mujer
embarazada (13), pens que corresponda a uno de esos mensajes que se
publicitan cuando llegan los das de mayo y junio en que se conmemoran los
roles de los padres, los das de la mam y el pap. Vi al lado de la imagen una
bota y un slogan que rezaba lo siguiente: El nico lugar donde te dar gusto
meter la pata. Confieso que me sent traicionado por el impacto del contraste
entre ese slogan y la imagen. Sent lo que siento cuando, por ejemplo, pasan
por televisin un mensaje por navidad y la emocin del sentido de la fraternidad
y la manera cmo se comunica dicho sentimiento sublime te embargan y te das

de frente con que, al final, es una publicidad de una cervecera o un banco.


Sientes algo de decepcin al final. Sin embargo, dicha sensacin ma
pertenece meramente al campo personal. De hecho, a mucha gente, tanto la
publicidad de los bancos y las cerveceras, ayudndose de imgenes que
promueven sentimientos acendrados, ni les va ni les viene, as como ni les va
ni les viene el shock entre la imagen de una mujer embarazada y un slogan tan
rampln. Es ms, muchos podran, con legitimidad, decir que el ejemplo de la
publicidad de la mujer encinta es harto creativa e ingeniosa. Desde el tiempo
en que supe de dichos paneles, gira en mi mente la idea, cada vez ms fuerte y
desarrollada, de que tal publicidad no slo les choca a algunas personas
como yo y mi esposa o que tal publicidad no slo les simpatiza a otras
personas, sino que tal publicidad podra estar transgrediendo derechos
fundamentales consagrados en la normativa supranacional sobre derechos
humanos y, por tanto, segn criterio monista aceptado por la comunidad global,
derechos consagrados en nuestro ordenamiento interno. O sea,
la
ponderacin de tal tipo de publicidad (14) no se hallara ya en el mercado de
las ideas (a m me gusta, a m no me gusta) sino en la subsuncin de dicho
tipo publicitario en un supuesto jurdico constitucional relativo a derechos
fundamentales.
El camino a sustentar dicha afirmacin pasa por un anlisis jurdico de
derecho de la competencia, por uno constitucional y por el lente autnomo de
la teora de los derechos fundamentales. Tales anlisis son concomitantes, es
decir, al estudiar tal caso publicitario, variables de una rama se apoyarn en
categoras de la otra y as sucesivamente. De hecho, este tema nos ha
absorbido por un tiempo no tan corto y desde 1998 es la idea fundamental de la
tesis que preparamos para su sustentacin: la publicidad discriminatoria.
Veamos:
Alfredo Bullard y Carlos Patrn Salinas citan a Bercovitz, quien habla
sobre los inicios del derecho de la competencia desleal posterior a la
Revolucin Francesa y durante la aparicin del maquinismo : ()Al respecto,
Bercovitz seala que () la posibilidad de dedicarse al ejercicio de actividades
econmicas puso de manifiesto, al cabo de cierto tiempo, que era necesario
evitar que participantes en el mercado poco escrupulosos perjudicaran a sus
competidores mediante actuaciones incorrectas, mediante actuaciones
desleales (15). A inicios de lo que podramos llamar derecho contra la
competencia desleal, segn Bercovitz y los autores que lo citan, resaltan para
nosotros, algunos conceptos interrelacionados dinmicamente: los tpicos
conceptos de participantes y mercado con las nociones de poco
escrupulosos, es decir, escrpulo, actuaciones incorrectas y actuaciones
desleales. Estos trminos estaran siendo aceptados por tal autor dentro de las
categoras de estudio de la economa de mercado. El concepto de mercado
estara siendo relacionado con nociones cuyo alcance es subjetivo: escrpulo,
lealtad, moralidad, correccin son categoras axiolgicas y valorativas. Una de
nuestras tareas consistir en dar perfil a dichas voces dentro del margen de
criterio de los agentes reguladores de mercado en economas sociales de
mercado para su aplicacin en el tema de la publicidad discriminatoria.

Veamos la base legal de todo esto: Artculo 3 del Decreto Legislativo N


691 (16): Los anuncios deben respetar la Constitucin y las leyes. Ningn
anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminacin
racial, sexual, social, poltica o religiosa. Los anuncios no deben contener nada
que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que
parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades. Debemos advertir que
la norma trae consigo elementos de carcter subjetivo, dichos elementos se
pueden graficar en los siguientes trminos del texto de la ley: ofensa,
actividades antisociales y apoyar. Esta advertencia no hace sino dar pie a la
afirmacin, en cuanto a lo dicho por Bercovitz supra, sobre la ponderacin
axiolgica y valorativa de la regulacin de mercado sobre este mismo
concepto. En cierta medida, la norma es coherente con la doctrina de
competencia. Una ofensa se determina subjetivamente: si a m me ofende tal
afirmacin o dibujo, tal cosa es ofensiva para m y quiz no para mi hermano,
pero la ofensa ya est determinada. En cuanto a actividades antisociales, no
parece haber un consenso doctrinario sobre su significado jurdico tal como
sucede con delitos, faltas, contravenciones administrativas de polica o actos
antisociales referidos a acciones antijurdicas cometidas por menores de edad.
La pauta, al parecer, nos la trae una interpretacin literal de la norma bajo lupa:
de hecho, el significado de actividades antisociales es coloquial y domstico.
Los lineamientos sobre competencia desleal y publicidad comercial (17) no
motivan abundantemente el alcance de los trminos que estamos viendo,
limitndose a redefinir la nocin del principio de legalidad como tal. Menciona
de hecho la aplicacin de tal principio en los anuncios publicitarios, segn texto
(18), referidos a supuestos de publicidad en relacin con () diversos
sectores econmicos(), detallando una lista de productos publicitarios
configurada en nmerus apertus, lo que hace vago el contenido especfico de
la aplicacin del principio de legalidad a casos de publicidad comercial, ya que
queriendo ser especfica, especializando la aplicacin del principio de legalidad
a algunos anuncios publicitarios, la Comisin peca por ser general abriendo el
listado de supuestos jurdicos, a fin de cuentas. En cuanto al trmino apoyar,
debemos hacernos del goal de determinar qu condiciones generales hacen
que un producto publicitario apoye o simplemente exprese sin querer apoyar.
Sin embargo, bajo nuestro lente, es elemento subjetivo tambin por cuanto
depender de la sensibilidad del receptor de la publicidad y del poder sugestivo
del producto publicitario para definir si tal anuncio (si se es muy susceptible y
se dispone de gran poder sugestivo en el producto) apoya o (si se es ms
cerebral o si el producto es bajamente o neutralmente sugestivo) simplemente
expresa.
Lo que se desprende de lo dicho hasta ahora, es nuestra intencin de
dar luz verde al criterio de anlisis de la publicidad comercial enfocado en el
aspecto subjetivo de la misma. Segn Ricardo Maguia, los criterios que
ponderan la publicidad comercial objetiva y subjetiva deben ser permisivos
salvo que sea necesario restringirla en vista del aspecto objetivo (principio de
veracidad (19), principio de autenticidad (20) y principio de leal y libre
competencia (21)) y en vista del aspecto subjetivo (principio de no
discriminacin (22) y principio de legalidad). As, Maguia afirma que ()De
all la importancia que tiene la publicidad como fuente de informacin y
mecanismo de reduccin de los costos de transaccin en el mercado; por lo

que resulta esencial para el eficiente funcionamiento de una economa de


mercado que la supervisin de la publicidad responda a criterios que permitan
el uso de la creatividad y que no restrinjan innecesariamente el tipo de
informacin objetiva y subjetiva que los anuncios pueden proporcionar a los
consumidores para que stos adopten decisiones eficientes de consumo (23).
Debemos rescatar tres definiciones importantes aqu: la informacin objetiva
del anuncio, la informacin subjetiva del mismo y la necesidad de restringir o no
aquellos dos tipos de publicidad comercial. Tal como hemos anotado (ver notas
supra), la publicidad objetiva responde a la necesidad cognoscitiva del
consumidor para elegir con eficiencia, tal es el caso de la necesidad de saber
cunto me va a costar tal paquete a la isla Margarita o qu tal o cul spot
televisivo no es una noticia flash del noticiario sino un producto publicitario;
mientras que la publicidad subjetiva est en relacin con el deseo y la lascivia
de la informacin que apunta subliminalmente, en muchos casos, al
subconsciente del consumidor. En cuanto al tercer aspecto, es preciso
establecer cundo debe restringirse la publicidad, por ende, el derecho a la
libertad de expresin e informacin, que tienen como derivado conceptual
constitucional al derecho a la difusin de ideas por comunicacin masiva y,
como subderivado, a la creatividad publicitaria. La colisin de derechos
fundamentales en materia de publicidad comercial es un primer paso para dar
con tal definicin. En este caso, podramos decir que la ofensa (elemento
subjetivo) que ha causado tal producto publicitario en un grupo de ciudadanos
de este Estado, tal como podra ser un spot televisivo argentino que caus
enfrentados comentarios y que us la situacin de una tortura de ahogamiento
en agua, terrible mtodo muy utilizado en la poca de una dictadura poltica en
la historia de la Argentina. Tal spot ofendi a un grupo determinado de gente
que vivi tales circunstancias. Un espectador diferente de los que componen
ese grupo no catalogara a tal spot como ofensivo o discriminatorio. Es ms,
muchos podran pensar que tal anuncio no fomenta acciones de esa clase,
ilegales a toda luz. Subjetivamente, tal publicidad comercial colisiona
(convertida en derecho a la libertad de expresin) con el derecho a la integridad
squica de un grupo de personas ciudadanas del Estado. He aqu el resquicio
que deja Maguia en cuanto a la necesidad de restringir la publicidad
comercial, en vista de un enfoque subjetivo.
Pero enfoquemos, sin ms dilaciones, nuestra jurisprudencia a la vista:
el siempre bien intencionado DEMUS versus Juan Leng Delgado S.A. y Target
Publicidad S.A (24), frente al caso de los paneles publicitarios con la imagen de
la chica embarazada. Los anteriores puntos de vista servirn de mucho para
enfocar algunas ideas fundamentales del Tribunal de Competencia sobre el
asunto en cuestin. La Sala declara que debe tenerse en cuenta la
diferenciacin entre publicidad ilegal y publicidad de mal gusto. Seguidamente,
afirma que el Decreto Legislativo 691 sanciona la publicidad engaosa, por
ejemplo, o las comparaciones que transgredan el principio de veracidad, as
como que sanciona la promocin de la ofensa o discriminacin por razn de
sexo, raza, etc. Sin embargo, la Sala dice que no prohbe la difusin de frases
que se pudieran considerar de mal gusto. Este punto nos conduce a lo
expuesto lnea arriba con respecto a la consideracin de la publicidad objetiva
en relacin con el principio de veracidad, principio de lealtad y libre
competencia y con el de autenticidad, relacin evidente ya que dichos

principios, como sealamos, se sustentan en hechos objetivamente


verificables, siendo el hecho que pueda vulnerar el principio de legalidad, un
hecho verificable desde un punto de vista subjetivo. Sin duda, y en eso
estamos de acuerdo con el Tribunal, podran existir dos subclases de
publicidad: la que promovera la discriminacin o la ofensa (en buena cuenta, la
que ofende) y la que es de mal gusto, sin que necesariamente ofenda en su
difusin. Est, asimismo la publicidad subjetiva que est, a su vez, relacionada
con el principio de no discriminacin y con el de legalidad (en tanto la
subsuncin de una difusin publicitaria transgreda el derecho a no sentirse
discriminado u ofendido por ningn motivo justificado jurdicamente, o
transgreda algn otro derecho positivo). Acaso, uno de los fundamentos del
asunto radique en definir si el sentimiento de ofensa y discriminacin
(subjetivamente hablando) es efectivamente ofensa y discriminacin
(objetivamente hablando). Nuestra respuesta sera s, con relacin al grupo
ofendido delimitado por caractersticas comunes, en este caso, el sexo y la
capacidad biolgica de gestar; y no, con respecto de los dems. Todo est en
funcin a la determinacin del ofendido. Mi calidad de ofendido por la imagen
de una chica embarazada y un slogan tan sorprendente se halla, a nuestro
juicio, en la esfera personal, gregaria, individual. Mi no pertenencia al grupo del
sexo femenino disloca mi sentimiento objetivo de ofensa por cuanto no me
identifico con aquella imagen por esa no pertenencia en relacin con mi sexo y
mi cualidad de no gestante y de paternidad. En esa lnea, no existira ofensa;
por tanto, el hecho no estara subsumido en el supuesto normativo del artculo
3 del 691. No sucede esto en el caso del grupo sexual femenino que estara
siendo objeto del mensaje publicitario estudiado, grupo que est configurado
como uno delimitado conceptualmente y con caractersticas comunes
compartidas entre sus miembros como la gestacin y maternidad. Es decir,
para m, tales paneles publicitarios configuraran publicidad de mal gusto y no
ofensiva, mas s lo sera para las mujeres.
Por otro lado, distinta sera la condicin en caso de ser yo parte del
grupo del sexo femenino. Mi percepcin no sera personal. Mi ofensa no
configurara un insulto aislado, eminentemente subjetivo, puesto que ofendera
a mis dems congneres adems de mi propia persona. Amenazara con llevar
al escarnio mi condicin inherente de gestar y que esa situacin no fuera en
algn momento respetada tal y como mi sociedad y mi entorno lo avalan. Aqu
cabe la figura, en la lnea lgica que seguimos hasta el momento, de la
subsuncin de un hecho ofensivo y discriminatorio en el supuesto de la norma
del artculo 3 del 691 en concordancia con las normas de los artculos 1,
artculo 2, inciso 2 y artculo 3 de la Carta fundamental de 1993 del Estado
peruano.
La Comisin de Represin de la Competencia Desleal haba iniciado su
posicin sobre el asunto en base a la valoracin del anuncio sin ponderar el
anuncio publicitario integral. As, se observa que tambin la Sala valora los
hechos de una manera desagregada afirmando (25) que (...)la Comisin
consider que la inclusin de la imagen de una mujer en un anuncio, en
particular en el anuncio materia de denuncia, no promueve una conducta
antisocial ni discriminacin alguna, ni se utiliza la imagen de la mujer en forma
poco digna ni la ubica en una situacin de inferioridad frente al sexo

masculino. De otro lado, en opinin de la Comisin, la utilizacin de la frase el


nico lugar donde te dara gusto meter la pata constitua humor publicitario
lcito que no poda ser prohibido, toda vez que dicha prohibicin significara
limitar la creatividad publicitaria. Tal como podemos apreciar, existe en la
Resolucin, en base a lo resuelto por la Comisin, un enfoque en dos
momentos: la valoracin de la imagen y la del slogan. El anuncio debera haber
sido analizado globalmente, segn lo indicado en la regla del tercer prrafo del
artculo 2 del D. L.691 (26). sto es as debido a que el consumidor practica
un examen del contenido del anuncio constituido por la concomitancia del
idioma, efectos visuales y sonoros y dems. Todos estos elementos conforman
concomitantemente la informacin que el consumidor est recibiendo para
efecto de reducir el costo transaccional de obtencin de data para efectuar una
idnea decisin de consumo. Por tanto, el rgano administrativo que resuelve
sobre hechos de materia publicitaria tendr que evaluar el anuncio como un
todo armnico de elementos constituyentes propios. He aqu el primer resbaln
detectado en la evaluacin de los hechos por parte de la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal sobre el caso comentado.
Por el lado constitucional, la Comisin aduce la existencia de amenaza
potencial contra el derecho a la libertad de creatividad publicitaria (27), y no
llega ni a expresar la existencia de una colisin de derechos fundamentales. Es
decir, el sesgo hacia el favorecimiento de valores jurdicos como el derecho a la
libertad de empresa y la libertad de expresin es absoluto y no concibe la idea
de un enfrentamiento con los derechos a la no discriminacin y a la dignidad de
la persona humana como concepto matriz del penltimo. Esto podra
representar otra falla de apreciacin del problema.
Adems, el criterio tcnico del que se vali DEMUS para describir el
hecho es consistente con la ratio legis de las normas supranacionales en
materia de Derechos Humanos. As, la opinin cientfica del siclogo Luis
Rodrguez De Los Ros en cuanto a que (...) en el mencionado spot se
conjugan el clich de sexo, juventud e irresponsabilidad como elementos
motivadores para el consumo de las zapatillas Sparo, aunando a una
percepcin distorsionada, ofensiva y sexista de la mujer en su condicin ms
sublime, su potencialidad fecundadora y su maternidad (28), armoniza con la
nocin en conjunto de anuncio publicitario expuesto lneas arriba ya que todos
los elementos del anuncio promueven como resultado tal significado en el nivel
cognoscitivo del consumidor. La Sala ha considerado que el examen del
tcnico aludido no corresponde a una visin comn del spot por parte del
consumidor estndar y razonable pero debemos aclarar que la apreciacin del
especialista no es ms que la descripcin de un hecho cuyo actor es
justamente el consumidor que mira el spot. Es decir, el mirador no construir
una apreciacin sicolgica del anuncio sino que se hallar comunicado de la
manera que alude Rodrguez De Los Ros. As, nosotros pensamos y, al
hacerlo, el cerebro despliega una complicada gama de neurotransmisores y
sustancias bioqumicas, nosotros no podemos explicarlo como lo hara un
especialista en la materia pero pensamos, al fin y al cabo: lo mismo se da en
este caso. El consumidor subsume en su consciente e inconsciente el mensaje
transmitido ofensivo del spot afianzando los valores contraculturales de gnero
que nuestra sociedad an anida: Rodrguez De Los Ros slo se encarg de

definir la forma cmo se suscita. Es as que se concluye que de una anlisis


superficial, un consumidor estndar llega a captar la nocin de tratamiento
diferenciado que recibe la imagen de la mujer en el contenido de la
informacin del spot en tela de juicio, llegndose a afianzar aquellos valores
discriminatorios en pases como el nuestro, transgredindose la norma del
artculo 5, literal (a) de la Convencin sobre Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer que, a la letra, asevera que Los Estados Partes
tomarn todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la
eliminacin de los prejuicios y las prcticas consuetudinarias y de cualquier otra
ndole que estn basados en la idea de la inferioridad o superioridad de
cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres;
(...) (29). As, esta norma tendra rango constitucional en virtud de las normas
de los artculos 55 y de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin de 1993 (30). Por tanto, el Estado debera poner en accin el
mecanismo sancionatorio por los rganos competentes que califican
fenmenos publicitarios y resuelven en base a esta materia retirando ex post
los anuncios que transgredan el principio de legalidad y no discriminacin del
derecho de competencia.
Siguiendo el ter deductivo de la Sala, sta considera de mal gusto el
anuncio en discusin colisionando con los argumentos nuestros expuestos
supra con respecto de que no se configurara un fenmeno publicitario de mal
gusto, desagradable o impertinente (31), sino uno ofensivo y discriminatorio,
por las consideraciones ya vertidas. Al respecto de ello, la Sala considera que
slo aquellas imgenes o actitudes que favorezcan o estimulen conductas
discriminatorias o ofensivas as como conductas ilegales o antisociales se
sancionaran por el Estado. Siguiendo la lnea deductiva presentada por
nosotros en lneas anteriores, se concluira que s existe la potencialidad de
estimular una conducta sesgada a la discriminacin en virtud de las
consideraciones tcnicas de Rodrguez de Los Ros, nuestras consideraciones
y la subsuncin de los hechos en el supuesto de la norma supranacional sobre
Derechos de Humanos en materia de discriminacin por razn de gnero. La
Sala, asimismo, alude a la idea de la concurrencia formal de tres requisitos con
la distincin o diferenciacin, motivo injustificado que base tal distincin y un
efecto negativo en la persona diferenciada. En concordancia con lo concluido
anteriormente, los primeros dos elementos no revestiran mayor necesidad de
explicacin al respecto, dado que su existencia ha sido sustentada por
nosotros: es el tercer concepto relacionado con la existencia de una persona
diferenciada la que implicara una apreciacin especial en materia de Derechos
Humanos ya que la Sala arguye que no se puede probar el hecho de la
violacin del derecho al no haber una vctima apreciable y concreta: el caso
(32) Mara Eugenia Morales de Sierra (33), de Guatemala, admitido por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos es explicativo de la existencia
de vctima potencial en casos de discriminacin por razn de gnero. Entre los
argumentos de los peticionarios que la Comisin Interamericana acogi para su
admisin, aludan a la vctima potencial del hecho denunciado. As, en el
considerando 16 del informe se afirma que (...).Indicaron adems que una
vctima putativa no tiene que demostrar un dao especificado, ni siquiera las
medidas especficas de implementacin que se hayan tomado, citando, por

ejemplo, Marckx vs. Blgica (1979), 2E.H.R.R.330, prrafos 25-27. En algunos


casos, sealaron, puede ser suficiente demostrar el riesgo de un efecto directo
con base en el estatus, citando Klass vs. Alemania (1980), 2 E.H.R.R.214,
prrafo 33. Los peticionarios aseguraron que, para fines de admisibilidad, en
los casos en que la legislacin cree una distincin evidente con respecto a una
clase protegida, deber suponerse que hubo dao (34). Adems de la mencin
del dao putativo, el informe referido al caso aludido figura la existencia de una
vctima colectiva. As, las normas que se denunciaron en el caso Mara Eugenia
Morales, consideraba la Comisin segn pretensin de la peticionaria,
desempean un papel central en perpetuar y sustentar la desigualdad de
hombres y mujeres. Por consiguiente, si bien las disposiciones afectan ms
inmediatamente a la mujer casada, en un sentido ms grande afectan a todas
las mujeres y a la sociedad guatemalteca en su conjunto (35). La peticionaria
aduca que an gozando de una vida estndar en cuanto a que su esposo no
tena actitudes sexistas en su convivencia con ella, la existencia y vigencia de
aquellas normas no la facultaban para desenvolverse dentro del matrimonio en
un nivel de igualdad con respecto del varn, en caso la situacin se tornara en
su contra fcticamente y tuviera que recurrir a la tutela jurisdiccional (36).
Posteriormente, el informe explica que (...)la Comisin observa que una
disposicin jurdica podra afectar a las personas de distinta manera. Una ley
que no es de aplicacin inmediata o autoaplicativa, requiere que las
autoridades tomen medidas con base en ella para que pueda aplicarse a un
caso concreto.(...)Por su parte, una ley que no requiere medidas adicionales
para ser aplicada(...)podra violar un derecho protegido en virtud de su entrada
en vigencia, si todos los otros requisitos(...) son satisfechos. Por lo tanto y
tomando en consideracin lo anterior una norma que despojara de algunos de
sus derechos a una parte de la poblacin, en razn, por ejemplo, de su raza,
automticamente lesiona a todos los individuos de esa raza (nfasis
agregado).d., prr.43. (37). Vemos entonces dos aristas de una misma lgica
jurdica que nos fundamenta la tesis relacionada con la vctima potencial, tesis
descartada de plano de una forma arbitraria por la Sala al afirmar que la ofensa
como resultado de la informacin contenida en el spot no discrimina y ofende
ya que no se halla acreditada dicha discriminacin (38).
De hecho, tal como hemos afirmado, y siguiendo el ter deductivo hasta
aqu esgrimido, la difusin de tal mensaje publicitario correspondera a un
supuesto de hecho de publicidad discriminatoria en razn de gnero, por su
alusin al papel de madre gestante. Publicidad ofensiva porque estara
contrariando el derecho constitucional de la dignidad de la persona humana
focalizada en un grupo de caractersticas comunes como lo es el grupo
humano de sexo femenino. La materializacin de la ofensa o discriminacin
radicara en la potencialidad del estmulo de una cultura sexista a favor del
sexo masculino. La figura de la vctima estara vinculada al grupo femenino del
Estado peruano, tal como lo ha entendido el criterio de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a la universalizacin de la
representacin de la vctima a travs de una amenaza cultural potencial como
sera la difusin de tal anuncio. Por otro lado, el hecho violara una norma
supranacional aludida en la nota 17 supra, en este comentario, por cuanto se
estara fomentando la cultura discriminatoria por cuestin de roles sociales.
Asimismo, se deber tener en cuenta la existencia de elementos subjetivos a

evaluarse en estos supuestos de hecho de publicidad discriminatoria en


referencia a que el concepto a ponderarse es el principio de legalidad inmerso
en la norma del artculo 3 del Decreto Legislativo 691 por cuanto ste est
referido a transgresiones de la Constitucin Poltica y las leyes y los hechos
potenciales de transgresin se verifican en violacin de derechos
fundamentales en este caso la dignidad y su derivado conceptual de la no
discriminacin por razn de sexo, hechos de matiz subjetivo ya que es un
grupo singular (grupo del sexo femenino) y no colectivo el que siente el impacto
de la violacin y no la sociedad entera. En esta lnea de pensamiento, la
manifestacin del hecho ilcito se da a travs de la visualizacin del spot en
conjunto: el slogan, la imagen, colores, sombras y dems elementos que
armnicamente entregan al consumidor razonable, sin
que ste
necesariamente la perciba a travs de alambicados exmenes, la idea de
menosprecio por un estado natural del sexo femenino, la gestacin, tal y como
se ha fundamentado lneas arriba.
Por otra parte, la colisin de derechos fundamentales, zanjada de una
manera superficial y arbitraria por parte de la Comisin y la Sala de Defensa de
la Competencia por cuanto a que desde el derecho esencial a la dignidad por
debajo del derecho a la libre empresa y a la libertad de expresin comercial, es
un enfrentamiento habitual en la fenomenologa jurdica constitucional que bien
podra haberse resuelto a travs de un razonamiento doctrinario de convivencia
de ambos derechos, nos explicamos: mientras se difunde el spot de publicidad,
se halla inclume el derecho a la libertad de
expresin genrica,
especficamente el derecho a la libertad de expresin comercial en su nocin
especial de libertad creativa. Seguidamente, cuando acta el rgano
administrativo regulador de competencia y halla un hecho ilcito como en esta
circunstancia, sanciona expost (39) tal fenmeno publicitario, reivindicando y
dejando inclume el derecho fundamental de la no discriminacin en razn de
gnero y a la dignidad personal, ambos derechos habran convivido en un
momento dado, antes de la sancin, dejando a salvo el propsito esencial del
Estado de Derecho, y uno de ellos habra sobrevivido al otro, despus de la
sancin, atendiendo a la diferencia generacional de Derechos Humanos (40).
Por ltimo, es preciso decir que, como hemos afirmado en los primeras lneas
de este comentario, la valoracin del tema de discriminacin, an teniendo
caractersticas subjetivas como es la ofensa causada a la dignidad de la mujer
de este Estado, no es ajena a los criterios de evaluacin en materia de derecho
de competencia como las nociones de deslealtad, poco escrpulo y aqullas
conexas como moral, buenas costumbres y escala axiolgica.
Planteadas estas consideraciones, creemos que no da gusto que el
Indecopi, a pesar de sus tantos aciertos anteriores, en este caso, haya metido
la pata.

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA


DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO CONCURSAL

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


PARA RESOLVER UN CONTRATO EN EL QUE UNA DE LAS PARTES ES
UNA SOCIEDAD CONYUGAL LA CARTA NOTARIAL NECESARIAMENTE
DEBE DIRIGIRSE A AMBOS CNYUGES
SI SE ENTREG DINERO COMO ARRAS PERO NO SE CELEBRA EL
CONTRATO LA OTRA PARTE PUEDE QUEDARSE CON DICHO DINERO?
SI EN EL TESTAMENTO SE DESHEREDA A UN HEREDERO FORZOSO EL
DESHEREDADO
TIENE
LEGITIMIDAD
PARA
DEMANDAR
EN
REPRESENTACIN DEL CAUSANTE?
EL OBJETO DE LA PRUEBA A EFECTOS DE LA PRETENSIN
INTERDICTAL - EL EJERCICIO DE HECHO DE LA POSESIN Y EL
DESPOJO
TRANSFERENCIA COMO ANTICIPO DE LEGTIMA DE UN INMUEBLE YA
VENDIDO NULIDAD POR FIN ILCITO O POR IMPOSIBILIDAD JURDICA?

PARA RESOLVER UN CONTRATO EN EL QUE UNA DE LAS PARTES ES


UNA SOCIEDAD CONYUGAL LA CARTA NOTARIAL NECESARIAMENTE
DEBE DIRIGIRSE A AMBOS CNYUGES

EXP. N 45514-1722-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Ejecutante :
Banco de Crdito del Per
Ejecutado :
Juan Nicols Vega Bermdez y otra
Asunto
:
Ejecucin de garantias
Fecha
:
05 de agosto de 1999
Si se ha celebrado un contrato de mutuo con intervencin de ambos cnyuges,
para cancelar el saldo del precio de la compraventa del inmueble gravado, el
mismo que es un bien social, no puede producirse la resolucin del contrato en
tanto ste no se comunique a los representantes de la sociedad conyugal, y no
slo a uno de ellos.
EXP. N 45514-1722-98
Sala de Procesos Ejecutivos
Lima, cinco de agosto de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: es materia de grado el auto que desestima las
contradicciones y ordena el remate y, ATENDIENDO: Primero.- Que, en los
recursos de apelacin se expresan los siguientes agravios: a) en el saldo
deudor se aplican sumas antojadizas; b) no se ha comunicado la decisin del
ejecutante de resolver el contrato, a la co-ejecutada doa Nieves de la Cruz de
Vega; y, c) la tasacin adolece de aspectos tcnicos porque existe ms
construccin; Segundo.- Que, en cuanto al agravio indicado en el literal b), la
actora admite no haber comunicado a la co-ejecutada mencionada, su decisin

de resolver el contrato; justificando dicha omisin en no considerarla como


parte del negocio jurdico celebrado; Tercero.- Que, la referida apreciacin de la
actora no es exacta por cuanto segn aparece de la clusula dcimo quinta del
contrato de prstamo con garanta hipotecaria contenida en la escritura pblica
de fecha diez de julio de mil novecientos noventids cuyo testimonio corre de
fojas ocho a veinticuatro, la ahora co-demandada doa Norma Nieves Vega De
La Cruz de Vega en su calidad de cnyuge del ahora co-demandado don Juan
Nicols Vega Bermdez, intervino expresando su (...) aceptacin y
conformidad (...) con los trminos del contrato, bajo los alcances de los
artculos 292 y 315 del Cdigo Civil [1]; coligindose de ello que la intervencin
de ambos cnyuges en la celebracin de los actos jurdicos contenidos en la
escritura citada, esto es, en el contrato de mutuo de quince mil dlares
americanos para cancelar el saldo del precio del inmueble que se compr y
cuyo contrato de compraventa est contenido tambin en la misma escritura
(clusula primera) as como en la constitucin de la hipoteca que se pretende
ejecutar (clusula sexta), fue en calidad de representantes de la sociedad
conyugal que conforman siendo indispensable la participacin de ambos sobre
todo para gravar (hipoteca) el inmueble sub-litis por tratarse de un bien social
perteneciente a dicha sociedad conyugal; as, acertadamente ha sido
registrada la garanta real en referencia consignndose la participacin de
ambos cnyuges en la constitucin de la garanta real aludida conforme se
aprecia del asiento d-4) de la Ficha N 178739 del Registro de Propiedad
Inmueble de Lima que en copia certificada corre a fojas veintisis veintisiete, y
en cuyo asiento c-3) consta la calidad de bien social del inmueble sub-litis;
Tercero.- Que, la referida interpretacin se consolida con el hecho de que el
prstamo de dinero otorgado por el banco demandante, fue para cancelar el
saldo del precio de la compraventa del inmueble gravado que es un bien social,
como se repite, y no un bien propio del cnyuge; Cuarto.- Que, en
consecuencia, de producirse el supuesto pactado como causal de resolucin
del contrato a que se contrae el numeral 11.03 de la clusula dcima primera
del contrato antes glosado, aqulla operar en tanto y en cuanto el banco
comunique su decisin de resolverlo a los representantes de la sociedad
conyugal, esto es, al marido y a la mujer, y no slo a uno de ellos, conforme lo
establece el artculo 292 del Cdigo Sustantivo tambin citado en los actos
jurdicos celebrados; Quinto.- Por tanto, la comunicacin de la decisin de
resolver el contrato a uno slo de los cnyuges hace inexigible la obligacin
reclamada como consecuencia de la presunta resolucin invocada, porque no
ha operado la resolucin contractual por falta de comunicacin idnea de la
decisin en torno a ello; Sexto.- Que, en el caso de autos, ni siquiera puede
sostenerse que hubo comunicacin a uno de los cnyuges por cuanto la carta
de fecha diez de agosto de mil novecientos noventiocho remitida por conducto
notarial a uno de los cnyuges, concretamente a don Juan Nicols Vega
Bermdez, cuya copia corre a fojas sesenticuatro, alude a cuarenta das de
morosidad, de lo que se colige que a esa data se haba incumplido con pagar
una sola cuota; por lo que, en tanto no se hubiere configurado el supuesto
pactado como causal de resolucin automtica del contrato, esto es, el no pago
de dos cuotas consecutivas o alternas, el co-contratante no puede ni poda
hacer uso de la clusula resolutoria pactada por cuanto el contrato no lo
autoriza sino cuando se haya incumplido con el pago de dos cuotas aludidas,
conforme al artculo 1361 del Cdigo Civil cuando dispone que los contratos

son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, y deben ejecutarse


segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes como lo
puntualiza el artculo 1362 de dicho Cdigo; quedando evidente as, que
incluso respecto al cnyuge don Juan Nicols Vega Bermdez, tampoco resulta
exigible la obligacin demandada desde que sta alude a cuotas an no
vencidas a la fecha de interposicin de la demandada que la actora las dio por
vencidas al tener indebidamente por resuelto el contrato de prstamo;
Sptimo.- Que, estando al sentido de la presente decisin sobre las
contradicciones planteadas, carece de objeto pronunciarse sobre los otros
agravios de la apelacin referidos a aspectos formales de los anexos de la
demanda; por las razones expuestas los seores vocales integrantes de la Sala
Civil Corporativa para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de
Justicia de Lima que suscriben, REVOCAN el auto apelado [2], resolucin
nmero doce, de fecha diecinueve de mayo de mil novecientos noventinueve,
que corre de fojas ciento cuarenta a ciento cuarenticuatro, que declara
infundadas las contradicciones formuladas por los ejecutados en los escritos de
fojas setentids y siguientes y de fojas ochentiocho y siguientes, con lo dems
que contiene; y, REFORMNDOLO declaran FUNDADAS las referidas
contradicciones a la ejecucin; con costas y costos; y, DISPONEN devolver
oportunamente los autos al Juzgado remitente; en los seguidos por el Banco de
Crdito del Per con don Juan Nicols Vega Bermdez y otra sobre ejecucin
de garantas; interviniendo como ponente la doctora Huerta Herrera.
SS. MARTNEZ MARAV; HUERTA HERRERA; LAMA MORE.

SI SE ENTREG DINERO COMO ARRAS PERO NO SE CELEBRA EL


CONTRATO LA OTRA PARTE PUEDE QUEDARSE CON DICHO DINERO?

Exp. N 1740-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Jenny Linda Giannotti Oblitas
Demandado :
Alfredo Brazaduro Serdoz y otro
Asunto
:
Empresa Rambra SA.
Fecha
:
15 de junio de 1998
Si se ha celebrado el contrato de compraventa con arras de retractacin y no
se ha dado los presupuestos previstos para celebrar el contrato de
compraventa en los trminos pactados, procede retener la suma otorgada
como arras. Pierde la demandante las arras en provecho de la otra parte, al no
haberse celebrado el contrato de compraventa.
EXP. N 1740-97
SALA N 3

Lima, quince de junio de mil novecientos noventiocho.


VISTOS; interviniendo como ponente la seora Mac Rae Thays
y;CONSIDERANDO: Primero.- Que, la recurrida ha sido nicamente apelada
por la demandante no habiendo impugnado el emplazado la sentencia en
cuanto desestima su pretensin; Segundo.- Que conforme dispone el artculo
2012 del Cdigo Civil se presume sin admitirse prueba en contrario que toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; por tanto no
resulta atendible el argumento de la demandante, que al momento de celebrar
el contrato desconoca la situacin del inmueble en el registro y que ste no
estaba inscrito a favor de la demandada Rambra Sociedad Annima; Tercero.Que, mediante comunicacin de fojas seis, su fecha doce de diciembre de mil
novecientos noventicinco, que fuera recibida por la demandante el trece de
diciembre del mismo ao, resultando irrelevante que sta se haya dirigido a "J
y J Sociedad Annima" toda vez que en sta se seal Atencin: Jenny
Giannotti Oblitas", se le comunic que se haba cumplido con el trmite de la
inscripcin del predio a favor de Rambra Sociedad Annima, conminndola a
que cumpla con indicar el da, hora y nombre de la notara donde se
formalizara la entrega del saldo del precio de parte de ella; Cuarto.- Que, la
carta fue contestada por la demandante el da diecinueve de enero de mil
novecientos noventitrs, treintisis das despus, pero sin expresar cundo y
dnde se celebrara el contrato de compraventa, establecindose con ello que
no tena intencin de cumplir con los trminos del contrato preparatorio y de
arras; Quinto.- Que, el contrato de arras se celebr bajo los alcances de los
artculos 1481 1483 del Cdigo Civil [1] como arras de retractacin [2],
habindose dado el supuesto previsto, al no haberse celebrado el contrato de
compraventa en los trminos pactados; por lo que procede a Rambra Sociedad
Annima permanecer con la suma otorgada como arras, pues al no haberse
celebrado el contrato las pierde la demandante en provecho de la otra parte;
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos treintitrs su fecha
veinticinco de julio de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la
demanda de fojas trece a diecinueve, e infundada la reconvencin, propuesta a
fojas sesentitrs, sin costas ni costos, en los seguidos por Jenny Linda
Giannotti Oblitas con Alfredo Brazaduro Serdoz y otro sobre obligacin de dar
suma de dinero; y los devolvieron.
VALCRCEL SALDAA / MAC RAE THAYS / PALACIOS TEJADA
EL VOTO SINGULAR DE LA DOCTORA PALACIOS TEJADA, ES COMO
SIGUE: CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el documento denominado contrato de arras que corre de
fojas uno a tres constituye uno de compraventa con arras confirmatorias por el
cual la demandada se oblig a transferir el inmueble ubicado en la Avenida
Cuba nmero ciento diecisis y ciento veinte y con frente a la Avenida Arenales
novecientos noventaJess Mara y la demandante a pagar su precio
ascendente a la suma de ciento cincuenta mil dlares americanos,
establecindose en el segundo prrafo de la clusula segunda concordante con

la clusula cuarta del referido contrato la entrega a la vendedora RAMBRA


Sociedad Annima de la suma de quince mil dlares americanos en calidad de
arras confirmatorias por la compra del inmueble, determinndose en su
clusula cuarta concordante con su clusula quinta como plazo para el
cumplimiento de las prestaciones treinta das a partir de la suscripcin del
contrato (trece de octubre de mil novecientos noventicinco) sealndose
expresamente que si la compradora no cumpla con pagar el saldo del precio al
vencimiento del plazo de los treinta das perdera las arras a favor de la
vendedora RAMBRA Sociedad Annima; Segundo.- Que, por carta notarial de
fecha catorce de noviembre de mil novecientos noventicinco que corre a fojas
cuatro se modific el plazo previsto en la clusula tercera del contrato antes
precisado, amplindose ste a quince das adicionales; Tercero.- Que, antes
del vencimiento de la prrroga otorgada por el demandado con fecha veintisiete
de noviembre de mil novecientos noventicinco la demandante incorpora al
contrato de fojas uno y tres una nueva condicin, cual es que el inmueble
materia de la compraventa se encuentre debidamente inscrito en los Registros
Pblicos; Cuarto.- Que, la demandada al no haber requerido el cumplimiento
del contrato, vencida la prrroga concedida por carta del catorce de noviembre
de mil novecientos noventicinco, acept tcitamente que previo al cumplimiento
de la obligacin de pago el inmueble se encontrar debidamente inscrito;
Quinto.- Que, por carta notarial remitida a la actora el trece de diciembre de mil
novecientos noventicinco la demandada pone en conocimiento de sta que el
inmueble se inscribi el seis de diciembre de mil novecientos noventicinco, en
el asiento uno - c de la ficha un milln ciento cuarentinueve mil setecientos
treintitrs del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, razn por la cual y al
haber cumplido la demandada con una obligacin (inscripcin del inmueble)
asumida con posterioridad al contrato de fecha trece de octubre de mil
novecientos noventicinco, requiri a la demandante el cumplimiento de la
obligacin a su cargo, sealando que en un plazo mximo de dos das a partir
de la recepcin de dicha carta indique la Notara, fecha y hora para la firma de
la minuta de compraventa y escritura contra entrega del cheque de gerencia
por ciento treinticinco mil dlares americanos, y en un plazo mximo de cuatro
das se realice la suscripcin de los documentos y la entrega del saldo del
precio: Sexto.- Que, conforme se observa de la carta notarial del trece de
diciembre de mil novecientos noventicinco de fojas seis as como del cargo de
la misma que corre a fojas treintiocho, y si bien la carta fue dirigida a J y J
Asociados Sociedad Annima, tal hecho resulta irrelevante, dado que en ella se
precisa a quin deba hacerse conocer la carta al indicarse "Atencin: Seorita
Jenny Linda Giannotti Oblitas", carta que fuera recibida personalmente por la
actora, hecho que es reconocido por sta, segn carta notarial del diecinueve
de enero de mil novecientos noventisis y que obra a fojas siete a nueve
(numeral quinto), sin que dejara constancia que no encontraba anexo la
fotocopia del testimonio; Stimo.- Que, la actora no puede pretender desvirtuar
su incumplimiento con la carta notarial de fecha de recepcin del diecinueve de
enero de mil novecientos noventisis y que corre de fojas siete a nueve, desde
que ya haba transcurrido el plazo para cumplir su obligacin y por cuanto no
era condicin para la entrega del saldo de precio que la actora tuviera en su
poder una ficha registral del inmueble, sino tan slo era necesario la
comunicacin de que el inmueble ya se encontraba inscrito; Octavo.- Que, no
habiendo la demandante cumplido con la obligacin a su cargo dentro del

trmino sealado en la carta notarial del trece de octubre de mil novecientos


noventicinco, proceda aplicar el artculo mil cuatrocientos setentiocho del
Cdigo Civil que establece que si la parte que hubiese entregado las arras no
cumple la obligacin por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin
efecto el contrato conservando las arras; por estas consideraciones: MI VOTO
es porque se CONFIRME la sentencia apelada de fojas doscientos treintitrs,
su fecha veinticinco de julio de mil novecientos noventisiete, que declara
INFUNDADA la demanda de fojas trece a diecinueve e INFUNDADA la
reconvencin propuesta a fojas setentitrs; sin costas ni costos, en los
seguidos por Jenny Linda Giannotti Oblitas con RAMBRA Sociedad Annima y
otros, sobre obligacin de dar suma de dinero; y los devolvieron.
EL VOTO SINGULAR DE LA DOCTORA VALCRCEL SALDAA, ES COMO
SIGUE:
Por sus fundamentos; y; CONSIDERANDO: Primero.- Que, nuestro
Cdigo Civil, contempla, en Ttulos separados, la regulacin de las arras
confirmatorias y de las arras de retractacin, considerndolas como
instituciones diferentes. Segundo.- Que, en el caso de autos, del documento
obrante de fojas uno a fojas tres, es de verse el pacto arral y el contrato
principal celebrado por las partes, es decir, dos actos jurdicos distintos.
Tercero.- Que, en virtud de la Clusula Segunda, las partes han dado a las
arras, entregadas en dinero, el carcter expreso de arras confirmatorias, del
contrato principal. Cuarto.- Que, consiguientemente, al no haberse entregado
las arras con carcter de retractacin, mal podra invocarse el derecho de
retractacin del contrato principal, la que, en el caso de ser as, tiene el sentido
de rescindir unilateralmente el contrato, mas no de resolverlo. Por estas
consideraciones, MI VOTO, aunndome a la posicin de la Doctora Palacios
Tejada, es porque se CONFIRME la sentencia apelada [3], corriente de fojas
doscientos treintitrs a fojas doscientos treinticinco, su fecha veinticinco de julio
de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda obrante de
fojas trece a fojas diecinueve, interpuesta por doa Jenny Linda Giannotti
Oblitas, en todos sus extremos e Infundada la reconvencin propuesta
mediante escrito que corre de fojas cincuentids a fojas sesentisiete, por la
parte demandada, Empresa Rambra Sociedad Annima; con lo dems que
contiene; interviniendo en la fecha, la Doctora Valcrcel Saldaa, de
conformidad a lo dispuesto por el artculo 149 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial [4].
EL VOTO DE LOS SEORES QUIRS AMAYO Y RAMOS LORENZO, ES
COMO SIGUE:
Por los fundamentos pertinentes del voto en mayora; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que est debidamente acreditado que la
demandada, cuando vendi el inmueble materia de juicio no tena inscrito el
dominio a su nombre, por consiguiente, mal poda dar por resuelto el contrato,
si no tena saneada la inscripcin, la misma que si bien no es obligatoria, sin
embargo, la compradora hizo bien en exigir que el bien estuviera inscrito a

nombre del vendedor, toda vez, el riesgo que se corre al adquirir una propiedad
no inscrita en el Registro a nombre del vendedor; Segundo.- Que, por
consiguiente la demandada no puede resolver el contrato, por obstculos que
le correspondan resolverlos a ella, toda vez que el contrato de compraventa
contiene obligaciones recprocas, estando desvirtuado en autos que la
demandada cumpli con inscribir el bien en litis a su nombre en forma tarda;
Tercero.- Que al ser requerida para el sealamiento de da y hora, para la firma
de la minuta, no cumpli, por consiguiente el contrato ha quedado resuelto por
culpa de la vendedora de conformidad con el artculo 1478 in fine del Cdigo
Civil [5], concordante con el artculo 1479 del mismo texto [6], y en tal virtud
debe devolver las arras dobladas, no cabiendo sealar suma por concepto de
daos y perjuicios por no haberse acreditado, MI VOTO es porque se
REVOQUE la sentencia apelada, en cuanto se declara infundada la demanda y
REFORMNDOLA se declare FUNDADA en parte la demanda, por
consiguiente que la demandada devuelva las arras dobladas; y se confirme con
lo dems que contiene y es materia de grado; en los seguidos por Jenny Linda
Giannotti Oblitas con Empresa Rambra Sociedad Annima sobre obligacin de
dar suma de dinero; y los devolvieron.

SI EN EL TESTAMENTO SE DESHEREDA A UN HEREDERO FORZOSO EL


DESHEREDADO
TIENE
LEGITIMIDAD
PARA
DEMANDAR
EN
REPRESENTACIN DEL CAUSANTE?

Cas. N 564-01
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Alicia Flores Palza
Demandado :
Janeth Neysa Flores lvarez
Asunto
:
Nulidad de reconocimiento de hija
Fecha
:
04 de julio de 2000 (El Peruano 05-11-2001)
La desheredacin no se extiende a los siguientes conceptos: a) a las
donaciones, o sea a los anticipos de legtima, si no los declara expresamente el
testador, b) los legados, c) los alimentos a que obliga la ley, d) otros derechos
que correspondan al heredero. Por tanto, el demandante tiene legitimidad para
obrar dado que la desheredacin slo puede surtir efectos patrimoniales con
relacin a la legtima, diferente a la materia demandada que es la nulidad del
reconocimiento.
Cas. N 564-01 CANCHIS - SICUANI
Lima, cuatro de julio del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero quinientos sesenticuatro - dos mil

uno, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley,


emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso
de casacin de fojas ciento setenticinco, interpuesto por don Jess Crdenas
Huayllaro en su condicin de apoderado de la demandante doa Alicia Flores
Palza, contra el auto de vista de fojas ciento cuarentids, su fecha trece de
junio del ao prximo pasado, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de
Canchis - Sicuani, que revocando el auto apelado de Primera Instancia que en
copia corre a fojas ciento veintisiete, fechado el treintiuno de marzo del mismo
ao, declara Fundadas las excepciones de Falta de Legitimidad para Obrar y
Caducidad deducidas por la demandada doa Janeth Neysa Florez lvarez, en
la demanda interpuesta sobre Nulidad de Reconocimiento de Hija y Falsedad
de Filiacin; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por resolucin de esta Sala
del veintisis de marzo ltimo, se declar procedente dicho recurso, por la
causal prevista en el inciso segundo del trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1], esto es, la inaplicacin del artculo setecientos cuarentinueve
del Cdigo Civil [2], al sostener la Sala Civil que al haber sido desheredada la
demandante en forma expresa en el testamento otorgado por su padre, y no
haber sido anulado el mismo mediante resolucin judicial, carece de legitimidad
para interponer la presente accin; CONSIDERANDO: Primero.- Que,
conforme aparece de los trminos de la demanda cuya copia corre a fojas
ciento once, don Jess Crdenas Huayllaro, en representacin de doa Alicia
Flores Palza, demanda a doa Janeth Neysa Flores lvarez , a las sucesiones
de los fallecidos Grimaldo Flores Medina y Ondina lvarez Flores, y a don
Tiburcio Curo Huamn, la Nulidad del Reconocimiento de Hija y Falsedad de
Filiacin realizada por don Grimaldo Flores Medina, en el Testamento Cerrado
protocolizado de fecha treinta de abril de mil novecientos noventiocho;
Segundo.- Que, doa Janeth Neysa Florez Alvrez, absolviendo el traslado de
la demanda dedujo las excepciones de Falta de Legitimidad para obrar de la
demandante, Caducidad y Cosa Juzgada, bajo los trminos que aparecen en
su escrito cuya copia corre a fojas setentids, medio de defensa que el juez de
Primera Instancia ha desestimado con su resolucin de fojas ciento veintisiete,
estableciendo con relacin a la Falta de Legitimidad para Obrar de la
demandante, que la actora tiene legitimidad para accionar porque la
desheredacin [3] slo puede surtir efectos patrimoniales con relacin a la
legtima, diferente a la materia demandada que es la nulidad del acto jurdico
contenido en el testamento, por lo que tiene inters para recurrir al rgano
jurisdiccional independientemente del derecho que le asiste que slo puede
resolverse en sentencia; respecto a la Excepcin de Caducidad, considera que
las pretensiones no estn sujetas a plazos de caducidad fijados por ley; y,
finalmente en lo atinente a la Excepcin de Cosa Juzgada, la desestima al
considerar que no se cumple con los requisitos de triple identidad para amparar
dicho medio de defensa; Tercero.- Que, la Sala Civil absolviendo el grado
mediante resolucin de fojas ciento cuarentids, ha revocado el auto apelado
respecto de las Excepciones de Falta de Legitimidad para Obrar y Caducidad,
y, reformndolas las ha declarado Fundadas, confirmando el extremo referido a
la Excepcin de Cosa Juzgada; bajo el sustento, que la actora carece de falta
de legitimidad para obrar por haber sido desheredada en el testamento
protocolizado de su padre, que tiene plena validez por no haberse anulado
mediante resolucin judicial, por consiguiente estando desheredada no tiene
legitimidad para obrar validamente y accionar las pretensiones demandadas; y,

que la demanda a caducado porque tratndose de la nulidad de un


reconocimiento, se ha interpuesto la accin fuera del plazo previsto en el
artculo cuatrocientos del Cdigo Civil [4]; Cuarto.- Que, la competencia de este
Supremo Tribunal est restringida a la causal por la que se ha declarado
procedente el recurso de casacin, esto es, por la inaplicacin del artculo
setecientos cuarentinueve del Cdigo Civil, con motivo de resolverse la
Excepcin de Falta de Legitimidad para Obrar de la demandante, toda vez, que
el otro extremo del recurso referido a la Excepcin de Caducidad, ha sido
desestimado por no haberse fundamentado con los requisitos previstos en la
ley de la materia ocurri que se aleg la aplicacin indebida e interpretacin
errnea del artculo cuatrocientos del Cdigo Civil, lo que se determin que
resultaba contradictorio y por tanto excluyente, por lo que, con relacin a sta
ltima excepcin ha quedado firme la resolucin de la Sala Civil; Quinto.- Que,
la excepcin de falta de legitimidad para obrar naci en Roma con el nombre
Legitimatio ad Causam; sealando Alsina que La accin debe ser intentada por
el titular del derecho y contra la persona obligada; al respecto, Zavaleta
Carruitero, Wilvelder, en su Cdigo Procesal Civil, Primera Edicin, Tomo I,
pgina seiscientos, glosa como ejemplos de titularidad de la accin los
siguientes: un comprador demuestra su titularidad con su escritura de
compraventa con la cual puede ejercer todas las acciones que franquea la ley;
el arrendador lo habr apoyado en su contrato de arrendamiento; el tenedor de
una letra est habilitado para demandar; agregando que la titularidad de la
accin aparece asimismo en el Derecho Sucesorio, en el Derecho Familiar,
etctera; que a mayor ilustracin seala que tambin la ley concede derechos y
por tanto los llamados son sus titulares, v. gr. el artculo doscientos setenticinco
del Cdigo Civil concede la titularidad de la accin de nulidad de matrimonio a
cualquier persona que tenga inters; el artculo mil doscientos diecinueve del
Cdigo Civil autoriza al acreedor a reemplazar en sus derechos a su deudor,
sin autorizacin, mediante la accin pauliana o revocatoria y mediante la accin
subrogatoria; el artculo ochentids concede la titularidad del derecho al
patrocinador de los intereses difusos; la falta de legitimidad para obrar en el
demandante o demandado es un presupuesto procesal que garantiza la
existencia de una relacin jurdica procesal vlida, y est reglamentada en el
artculo sexto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que prescribe que para
ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico y
moral, agregando que el inters slo se presenta cuando la persona es titular
del derecho; indicando en conclusin que carecer de legitimidad para obrar
quien no sea titular de un derecho, a quien podr oponerse con xito la
excepcin aludida; Sexto.- Que, comentando el artculo setecientos
cuarentinueve del Cdigo Civil, el autor Augusto Ferrero en su Derecho de
Sucesiones en el Nuevo Cdigo Civil Peruano, Lima, mil novecientos
ochentisiete, pgina ciento noventinueve, seala: ...La Desheredacin no se
extiende a los siguientes conceptos: I) Las donaciones, o sea los anticipos de
legitima, si no lo declara expresamente el testador...; II) Los legados...; III) Los
alimentos a que obliga la ley...; IV) Otros derechos que corresponden al
heredero; el legislador conforme lo explica en la Exposicin de Motivos
consagra en este enunciado lo expuesto por la Resolucin Suprema del ocho
de julio de mil novecientos cincuenticuatro que declar que el desheredado no
pierde el derecho de representar al causante en otra herencia; Stimo.- Que,
por lo glosado, independientemente de que el recurso de casacin merezca

declararse fundado por inaplicacin del artculo setecientos cuarentinueve del


Cdigo Civil ha ocurrido la sustraccin de la materia, en razn a que la
excepcin de caducidad fue amparada en la resolucin de vista recurrida, y al
tratarse de una de carcter perentoria, trajo como consecuencia en aplicacin
por la Sala de mrito del artculo cuatrocientos cincuentiuno inciso quinto del
Cdigo Procesal Civil, la nulidad de todo lo actuado y la conclusin del proceso
de lo que se desprende que no es posible modificar lo ya resuelto
jurisdiccionalmente a travs del recurso de casacin sobre el que recae la
presente Resolucin; que, siendo ello as, en aplicacin del artculo trescientos
noventisiete del glosado Cdigo: declararon INFUNDADO el recurso de
casacin [5] interpuesto por Alicia Flores Palza a fojas ciento setenticinco
contra la resolucin de vista de fojas ciento cuarentids, su fecha trece de junio
del ao prximo pasado; en los seguidos por Alicia Flores Palza y otra con
Janeth Neysa Flores lvarez, sobre Nulidad de Reconocimiento de Hija y otro;
CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de una Unidad de
Referencia Procesal, as como a las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y lo devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.;
QUINTANILLA Q.

CELIS

Z.;

LAZARTE

H.;

ZUBIATE

R.;

EL OBJETO DE LA PRUEBA A EFECTOS DE LA PRETENSIN INTERDICTAL


- EL EJERCICIO DE HECHO DE LA POSESIN Y EL DESPOJO

Cas. N 602-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Mara Lourdes Campos Huanacune
Demandado :
Mara Dolores Manzano Mamani
Asunto
:
Interdicto de recobrar
Fecha
:
22 de junio de 2001 (El Peruano 1-10-2001)
En los procesos de interdicto de recobrar la situacin a acreditar es el ejercicio
de hecho de la posesin por parte del demandante, el despojo en su posesin
de cualquier persona, incluso de quien ostente derechos reales sobre el bien
en cuestin, siempre que no haya mediado proceso previo, y que la demanda
incoada no haya prescrito al ao de producida la desposesin. Lo real es que
en un proceso de interdictal nicamente debe acreditarse el acto de posesin
en s del demandante y la desposesin efectiva sufrida por ste.
Cas. N 602-2001 - MOQUEGUA
Lima, veintids de junio del dos mil uno.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


DE LIMA; vista la causa nmero seiscientos dos-dos mil uno; en Audiencia
Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente
sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por doa Mara Lourdes Campos Huanacune, mediante escrito de
fojas doscientos cincuentitrs contra la sentencia de vista emitida por la Sala
Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de Tacna y Moquegua a
fojas doscientos cuarentiuno, su fecha quince de enero del presente ao, que
revoc la apelada de fojas ciento ochentisis, su fecha veintiuno de noviembre
del dos mil que declara fundada la demanda de fojas trece y dispone reponer a
la demandante en el derecho de posesin de la que fue privada sobre el
inmueble consistente en el lote diez, de la manzana O- tres de la Asociacin de
Vivienda Jess de Nazareth del sector tercero del Programa Municipal de
Vivienda del Centro Poblado Menor de San Antonio del Distrito de Moquegua
de la Provincia Mariscal Nieto del Departamento de Moquegua, debiendo la
demandada efectuar la dejacin del bien, bajo apercibimiento de lanzamiento; y
modificndola declara infundada dicha demanda sobre interdicto de recobrar,
con costas y costos; a cargo de la parte vencida; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a fojas doscientos
cincuentinueve, fue declarado procedente por resolucin de esta Sala Suprema
del veintinueve de marzo ltimo, por las causales contenidas en los incisos
segundo y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil:
denunciado: a) La inaplicacin de los artculos ochocientos noventisis y
novecientos veintiuno del Cdigo Civil [1] pues en su caso se ha aplicado el
artculo novecientos del Cdigo Sustantivo [2] que resulta impertinente, ya que
en los interdictos se discute nicamente la posesin fctica,
independientemente si existe ttulo o si es de buena fe: que conforme al
artculo novecientos veintiuno, el interdicto se funda por un lado en restablecer
la tranquilidad social alterada por el conflicto posesorio y por otro a asegurar el
derecho a la posesin de hecho del que ha sido despojado, sin perjuicio de que
luego se ventile el mejor derecho de posesin; y que de acuerdo al artculo
ochocientos noventisis del Cdigo Material, la posesin es el ejercicio de
hecho, material, directo, inmediato de un bien, no importando si se ejerce con o
sin ttulo, de buena o mala fe, y que en ese sentido la Ley lo protege a fin de
evitar que las personas se hagan justicia por cuenta propia; y b) La
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso al
solicitarse pruebas que no tienen por finalidad probar los presupuestos del
artculo seiscientos del Cdigo Procesal Civil [3] siendo que todos los medios
probatorios deben ser pertinentes e idneos conforme a los artculos ciento
noventa, ciento noventiuno, y ciento noventisis del Cdigo Adjetivo [4] que
reiterada jurisprudencia ha establecido que lo que se protege es la posesin de
hecho, no siendo necesario evaluar los ttulos del que nace el derecho a la
posesin, que no se ha observado el artculo ciento noventisiete del Cdigo
Procesal acotado [5] pues se debieron valorar todas las pruebas ofrecidas en el
proceso, y que no se ha observado el artculo cuatrocientos sesentiuno del
citado Cdigo [6] que establece la presuncin legal relativa sobre la verdad; y
se ha infringido el inciso tercero del artculo ciento veintids del mencionado
Cuerpo Legal [7] al no haberse cumplido con exponer los fundamentos de
derecho con sujecin a lo actuado y a la pretensin que se litiga;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, esta Sala ha establecido que cuando se

invocan distintos agravios, si se estima fundado un agravio in procedendo


relativo a vicios en la recurrida resulta innecesario emitir pronunciamiento
respecto de los dems agravios denunciados, atendiendo a que conforme al
numeral dos punto uno del artculo trescientos noventisis del Cdigo Adjetivo
se debe declarar la nulidad de la resolucin impugnada y ordenar se expida
nuevo fallo; Segundo.- Que, la Sala Superior determin: a) que conforme al
artculo novecientos del Cdigo Civil la posesin se adquiere por tradicin, y en
autos la demandante no acredit la tradicin, forma y fecha que tom posesin
del bien, no dndose el caso de adquisicin originaria; y que la verificacin de
un domicilio no significa posesin; y b) que la demandante no acredit que
tuviera la posesin de todo el inmueble, ni los hechos del despojo en s
(persona que cometi el acto, actos que realizaron, da y hora que tuvieron
lugar stos) que se puedan comprobar mediante pruebas actuadas; Tercero.Que sin embargo, para estos procesos, la situacin a acreditar es el ejercicio
de hecho de la posesin por parte de la demandante, el despojo en su
posesin de cualquier persona, incluso de quien ostente derechos reales sobre
el bien en cuestin, siempre que no haya mediado proceso previo; y que la
demanda incoada no haya prescrito al ao de producida la desposesin; tal
como lo establecen los artculos quinientos noventiocho, quinientos
noventinueve, seiscientos uno y seiscientos tres del Cdigo Procesal Civil [8]
concordados con el artculo novecientos veintiuno del Cdigo Civil; Cuarto.Que, tales aspectos deben ser determinados por las instancias de mrito en
base a la valoracin conjunta de las pruebas, atendiendo a su apreciacin
razonada conforme dispone el artculo ciento noventisiete del Cdigo Adjetivo;
debiendo analizarse para el caso concreto el certificado de posesin de fojas
dos; el acta de inspeccin ocular del lote sub litis de fecha veintitrs de agosto
de mil novecientos noventinueve expedida por la Municipalidad propietaria; el
atestado policial de fojas cuarentids donde aparece la denuncia penal de
Usurpacin y Hurto Agravado de la demandante del nueve de noviembre de mil
novecientos noventinueve; as como la diligencia de inspeccin judicial de
fojas ciento setentids del cuatro de octubre del dos mil; Quinto.- Que, sin
embargo se advierte de autos que el Colegiado Superior no analiz
debidamente las pruebas mencionadas y por consiguiente no determin los
hechos detallados en el considerando tercero; no siendo labor de esta
Suprema Corte realizar determinacin alguna, de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo Adjetivo [9]; Sexto.- Que, se
advierte por el contrario, que el a-quem cuestion la manera en que tom la
posesin la demandante, el derecho de posesin consagrado en el artculo
novecientos del Cdigo Civil, as como el hecho de que esta nicamente
posey una parte del bien sub litis y no su totalidad; cuando lo real es que en
un proceso interdictal como el de autos, nicamente debe acreditarse el acto
de posesin en s del demandante, y la desposesin efectiva, sufrida por ste
[10]; Stimo.- Que, en tal sentido se tiene que el Colegiado Superior ha
contravenido el artculo ciento veintids inciso tercero del Cdigo Procesal Civil,
por el cual las resoluciones judiciales deben encontrarse debidamente
motivadas, sujetndose al mrito de lo actuado y al derecho, adems se tiene
que dicho Colegiado no tom en cuenta lo establecido por el artculo
cuatrocientos setentiuno del Cdigo acotado referido a los efectos de la
declaracin de rebelda; siendo la impugnada por tales motivos pasible de
nulidad a tenor de lo contemplado en el artculo ciento setentiuno del mismo

Cuerpo Legal; Octavo.- Que, por tales consideraciones; y en aplicacin del


artculo trescientos noventisis numeral dos punto uno del Cdigo Adjetivo,
declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos
cincuentitrs y en consecuencia NULA la sentencia de vista, de fojas
doscientos cuarentiuno, su fecha quince de enero del presente ao;
ORDENARON que el rgano Jurisdiccional inferior expida nuevo fallo con
arreglo a Ley y a lo considerado: DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doa Mara
Lourdes Campos Huanacune con doa Mara Dolores Manzano Mamani, sobre
Interdicto de Recobrar; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA A.
QUINTANILLA Q.

CELIS Z.; LAZARTE H. ZUBIATE R.;

TRANSFERENCIA COMO ANTICIPO DE LEGTIMA DE UN INMUEBLE YA


VENDIDO NULIDAD POR FIN ILCITO O POR IMPOSIBILIDAD JURDICA?

Exp. N 4530-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Juan Carlos Fuertes Flores
Demandado :
Mximo Higinio Huerto
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
27 de enero de 1999
La transferencia va anticipo de legtima de un inmueble que ya haba sido
vendido no incurre en causal de nulidad del acto por tener ste un fin ilcito,
sino propiamente la causal contemplada en el inciso 3 del artculo 219 del
Cdigo Civil, esto es, cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible,
porque no es posible jurdicamente transferir aquello de lo que no se es
propietario.
Exp. 4530-98
Lima, veintisiete de enero de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; interviniendo como vocal ponente la seora Cabello Arce; y por
sus propios fundamentos y CONSIDERANDO; Primero.- Que, el objeto de este
proceso es que se declare la nulidad del acto jurdico de Anticipo de Legtima
celebrado entre los codemandados, la nulidad de la Escritura Pblica que
contiene dicho acto y la nulidad del correspondiente Asiento Registral,
alegndose como fundamento jurdico que el acto contiene un fin ilcito (inciso
cuatro del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil) [1]; Segundo.- Que,
por el imperio de la Ley y del Principio consagrado en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma

jurdica pertinente aunque no haya sido invocada en la demanda; Tercero.Que, los hechos expuestos como fundamentacin fctica de la demanda no
califican la causal de nulidad del acto por tener este un fin ilcito, sino
propiamente la causal contemplada en el inciso tres del mismo artculo
doscientos diecinueve, esto es, cuando su objeto es fsica o jurdicamente
imposible, por que no es posible jurdicamente transferir aquello de lo que no
se es propietario [2]. En tal virtud, el anlisis de la prueba aportada en autos
debe encaminarse hacia la probanza de dicha causal de nulidad; Cuarto.- Que,
obra en autos (fojas dos y tres) copia legalizada notarialmente del contrato de
compraventa del inmueble ubicado en el Conjunto Residencial de Matute,
edificio seis, departamento ciento dos, La Victoria, contrato celebrado entre los
cnyuges demandantes como compradores y los cnyuges demandados como
vendedores con fecha dos de enero de mil novecientos ochenticinco. All se
establece el precio de la venta diecisis millones de soles y su forma de pago:
diez millones de soles al contado pagados al firmar la minuta, y el saldo se
pagar directamente al Banco Hipotecario del Per a travs de la cancelacin
de cuotas que an quedaban pendientes de pago por los vendedores. En la
clusula primera tambin se especifica que los vendedores adquieren el
departamento a EMADI-PERU a mrito el contrato privado celebrado en mayo
de mil novecientos ochentiuno, con prstamo hipotecario del Banco Central
Hipotecario del Per; Quinto.- Que, los demandantes tambin han acreditado
haber cumplido con el pago del saldo del precio, ello con la constancia
expedida por el propio Banco Hipotecario, presentado como anexo uno-C (a
fojas cuatro) y cuya tenencia por la parte demandante corrobora su
aseveracin de haber sido ellos (los compradores) quienes cancelaron el saldo
del prstamo al Banco. Ninguno de los documentos mencionados han sido
tachados por los codemandados, de modo que mantienen su total eficacia
probatoria; Sexto.- Que, de otro lado, con los documentos presentados como
anexos uno-D, uno-E, uno-F y uno-G (fojas cinco a once) se acredita que en
efecto, en el ao mil novecientos noventicinco los cnyuges demandados han
transferido como anticipo de legtima a su hijo tambin demandado el
departamento que con diez aos de anterioridad haban vendido a los
demandantes; Stimo.- Que el anticipo de legtima constituye en rigor un
contrato de donacin; en este orden de ideas el artculo 1629 del Cdigo Civil
seala que nadie puede dar por va de donacin ms de lo que puede disponer
por testamento. A su vez el artculo 686 del Cdigo Civil establece que por el
testamento una persona puede disponer de sus bienes total o parcialmente
para despus de su muerte. Que entonces, resulta evidente que los cnyuges
demandados no podan transferir por va de anticipo de legtima de un bien que
ya no les perteneca, por lo tanto el objeto de dicho acto jurdico para favorecer
a su hijo deviene en un imposible jurdico; Octavo.- Que, los demandados han
sido debidamente emplazados con la demanda y ninguno la ha contestado ni
contradicho los fundamentos de hecho glosados en ella, declarndose su
rebelda por resolucin de fojas treintisis, la que a tenor del artculo
cuatrocientos sesentiuno del Cdigo Procesal Civil causa presuncin legal
relativa sobre la veracidad de los hechos [3]. Siendo preciso anotar que en su
escrito de fojas noventiocho se cuidan de no alegar nada respecto a la venta
efectuada por ellos al demandante; Noveno.- Que, la nulidad de acto jurdico
acarrea inevitablemente la nulidad de su Escritura Pblica porque un acto nulo
es jurdicamente inexistente [4], y por ello no puede existir una Escritura

Pblica sin contenido y consecuentemente tambin deviene en nulo el asiento


registral donde se ha hecho constar dicho acto; Dcimo.- Que, la inscripcin
registral asentada en el acpite uno-C de la ficha diecisis treintitrs doscientos
quince no es obstculo para que judicialmente se discuta la validez del acto
jurdico cuestionado, siendo actos completamente independientes el uno del
otro, pudiendo los demandantes hacer valer su derecho para que la compra
efectuada por ellos se inscriba en los Registros Pblicos. Por las
consideraciones precedentes, y en aplicacin de los normas legales citadas:
REVOCARON la sentencia apelada de fojas setentitrs a setentisiete que
declara improcedente la demanda; REFORMNDOLA declararon fundada la
demanda de fojas veinticuatro a veintisiete en todo sus extremos, en
consecuencia NULO el acto jurdico de anticipo de legtima del inmueble
constituido por el departamento nmero ciento dos, Block nmero seis del
Conjunto Residencial Matute, celebrado entre los tres demandados; NULA la
Escritura Pblica que contiene dicho anticipo de legtima otorgada ante la
Notara de Ricardo Fernandini Arana de fecha veinte de setiembre de mil
novecientos noventicinco y NULO el asiento registral nmero dos-C de la ficha
registral diecisis treintitrs veintiuno cinco de los Registros Pblicos de Lima,
cursndose oportunamente los partes para la inscripcin de esta sentencia, con
costas y costos; en los seguidos por Juan Carlos Fuertes Flores con Mximo
Higinio Huerto sobre Nulidad de Acto Jurdico; y los devolvieron.
SS. AGUADO SOTOMAYOR; BARREDA MAZUELOS; CABELLO ARCE.

DERECHO COMERCIAL
SI SE ENDOSA UNA LETRA A UN BANCO PERO SE OMITE INDICAR LA
DENOMINACIN DE STE CUALQUIER PERSONA PODR COBRAR LA
LETRA?

SI SE ENDOSA UNA LETRA A UN BANCO PERO SE OMITE INDICAR LA


DENOMINACIN DE STE CUALQUIER PERSONA PODR COBRAR LA
LETRA?

Exp. N 30099-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Ejecutante :
Delko Industrial Sociedad de Responsabilidad Limitada
Ejecutado :
Carlos Malone Salinas y otros
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
15 de marzo de 1999
Si la cambial fue endosada por la emitente a favor de un banco, no existiendo
en el reverso del citado ttulo valor algn endoso a favor de la empresa
demandante, esta empresa no es portadora legtima del referido documento
cambiario, pues no se encuentra justificado su derecho con una serie
ininterrumpida de endosos.
EXP. N 30099-98
SALA DE PROCESOS EJECUTIVOS
Lima, quince de marzo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS EN DISCORDIA; interviniendo como vocal ponente el seor
Lama More; y CONSIDERANDO; Primero.- Que, del anlisis de la cambial
materia de este proceso, que en original obra a fojas nueve, se evidencia que
sta fue endosada por la emitente doa Sara Elisa Sharim de Chrem a favor
del banco y ste, Banco Internacional del Per, devolvi dicho documento a su
endosante, esto es, a la emitente, convirtindose nuevamente en tenedora
legal; Segundo.- Que, no existe en el reverso del citado ttulo-valor algn
endoso a favor de la empresa demandante Delko Industrial Sociedad de
Responsabilidad Limitada, en consecuencia, esta empresa no es portadora
legtima del referido documento cambiario, pues no se encuentra justificado su
derecho por una serie ininterrumpida de endosos [1], conforme lo exige el
artculo cuarenticinco de la Ley de Ttulos-Valores [2]; Tercero.- Que, estando a
lo expuesto, es evidente que la actora carece de legitimacin para promover el
presente proceso ejecutivo, toda vez que no tiene reconocido el derecho
respectivo a su favor en la letra de cambio sub-materia, como lo dispone el
artculo seiscientos noventa del Cdigo Procesal Civil [3]; Cuarto.- Que,
estando al defecto en la relacin jurdico procesal precitada en el considerando
precedente, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la

contradiccin formulada por existir ausencia de un requisito de fondo en la


demanda; y Quinto.- Que, por lo expuesto y de conformidad con lo previsto en
la ltima parte del tercer prrafo del artculo ciento veintiuno del Cdigo Adjetivo
[4]: REVOCARON la sentencia corriente a fojas setentisis y setentisiete, de
fecha tres de noviembre de mil novecientos noventiocho, que declara
INFUNDADA la contradiccin interpuesta mediante escrito de fojas cuarentiuno
a cuarentinueve y FUNDADA la demanda de fojas trece a veinte; y ordena
llevar adelante la ejecucin hasta que los ejecutados cumplan con pagar
solidariamente al ejecutante la suma de cinco mil ochocientos veintin dlares
americanos con noventicinco centavos o su equivalente en moneda nacional al
tipo de cambio vigente en el da del pago, ms intereses; REFORMNDOLA:
declararon IMPROCEDENTE la citada demanda; en los seguidos por Delko
Industrial Sociedad de Responsabilidad Limitada contra Carlos Malone Salinas
y otros sobre obligacin de dar suma de dinero; con costas y costos; y los
devolvieron.
SS. CRDOVA RIVERA / LAMA MORE / HUERTA HERRERA.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR VOCAL
FERREIRA VILDOZOLA SON LOS SIGUIENTES:
Por sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems; Primero.- Que, el
ttulo en cobranza ha sido debidamente protestado, sin que sea necesario el
protesto contra el avalista, pues, dicha diligencia tiene que levantarse en un
slo acto, conforme a lo dispuesto en el artculo cincuentiuno de la ley diecisis
mil quinientos ochentisiete de Ttulos-Valores [5]; Segundo.- Que, para estos
efectos, no se hace necesario que la persona con quien se entienda el protesto
sea identificada si no admite tal circunstancia, pues no se puede obligar a la
identificacin personal al no contar el secretario notarial o en su caso el notario
con facultades coercitivas, conforme a reiteradas resoluciones; y Tercero.- Que,
de otro lado, si bien el endoso del girador aparece hecho a un banco, al no
identificarse el nombre de dicho endosatario, conforme al artculo treintitrs,
inciso primero de la Ley citada, dicho endoso es en blanco, por lo que debe
reputarse al accionante como portador legtimo de la cambial. MI VOTO es
porque se CONFIRME la sentencia apelada [6] de fojas setentisis y
setentisiete, de fecha tres de noviembre ltimo, que declara INFUNDADA la
contradiccin y FUNDADA la demanda interpuesta; y ordena llevar adelante la
ejecucin hasta que Carlos David Malone Salinas y Sara Sharim de Chrem
cumplan con pagar en forma solidaria a la ejecutante Delko Industrial Sociedad
de Responsabilidad Limitada la suma de cinco mil ochocientos veintin dlares
americanos con noventicinco centavos, o su equivalente en moneda nacional al
tipo de cambio vigente en la fecha y lugar del pago; ms intereses, costas y
costos; y devulvase.
SS. FERREIRA VILDOZOLA.

DERECHO PROCESAL CIVIL


EN UN PROCESO EN EL QUE SE PRETENDE COBRAR UN CERTIFICADO
DE DEPSITO BANCARIO E INDEMNIZACIN POR DAOS CABE LA
DENUNCIA CIVIL?
SI EN LA AUDIENCIA EL DEMANDADO PROPONE UNA FRMULA
CONCILIATORIA STA PUEDE SERVIR PARA RECONOCER UN DERECHO
A LA OTRA PARTE?
ALCANCES PROCESALES DEL BLOQUEO REGISTRAL - COMO MEDIO DE
PRUEBA EN LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD

EN UN PROCESO EN EL QUE SE PRETENDE COBRAR UN CERTIFICADO


DE DEPSITO BANCARIO E INDEMNIZACIN POR DAOS CABE LA
DENUNCIA CIVIL?

Cas. N 692-01
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Mauro Eduardo Pinillo Aguilar
Demandado :
Banco de Crdito del Per
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
11 de julio de 2001 (El Peruano 05-11-2001)
Si la pretensin versa sobre el pago de un certificado de depsito bancario, la
calidad de parte pasiva en el proceso slo le corresponde al banco, de ah que

la parroquia no puede ser considerada como denunciada civilmente por cuanto


ella no tiene la obligacin de pago del ttulo.
Cas. N 692-01 - ICA
Lima, once de julio del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero seiscientos noventids - dos mil
uno; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso
de Casacin interpuesto por el representante de la Parroquia San Juan
Bautista de San Juan de Marcona, contra la sentencia de vista de fojas
trescientos setenta, su fecha cinco de diciembre del presente ao, expedida por
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que confirmando un
extremo y revocando en otro la sentencia apelada de fojas trescientos cuatro,
su fecha catorce de julio del mismo ao, declara fundada en parte la demanda
sobre pago de dlares interpuesta por el representante de don Mario Eduardo
Pinillos Aguilar contra el Banco de Crdito del Per y el denunciado civilmente
Parroquia San Juan Bautista de San Juan de Marcona, ordenando que la
demandada pague a favor del demandante la suma de treintiun mil
noventicuatro dlares americanos con cuarentitrs centavos, que es el importe
equivalente al certificado bancario nmero W catorce ocho cuarentisis, ms
sus intereses legales: declarando infundado el extremo de la demanda sobre
indemnizacin por daos y perjuicios; con costas y costos; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: La Sala mediante Resolucin Suprema de fecha once de abril
del dos mil uno ha declarado procedente el recurso de casacin intepuesto por
la Parroquia San Juan Bautista de San Juan de Marcona, por los siguientes
cargos denunciados: a) la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales, toda vez que el juez de la causa as como la
Sala de Revisin han infringido lo dispuesto en el artculo ciento tres in fine del
Cdigo Procesal Civil [1], omitiendo pronunciarse sobre la relacin sustancial
entre el denunciante civilmente, declarando la respectiva extromisin del
proceso por cuanto la entidad denunciada civilmente no puede ser considerada
como litisconsorte necesario del banco demandado, sino que debi ser
considerada como un tercero excluyente frente al cual no surte efectos la
sentencia; y b) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, al haberse infringido el principio de congruencia y lo dispuesto
en el artculo ciento veintids inciso cuarto del Cdigo Adjetivo [2], puesto que
la Sala de Revisin ha omitido pronunciarse sobre los argumentos del recurso
de apelacin de la Parroquia San Juan Bautista de Marcona, que
expresamente solicit la extromisin del proceso por cuanto ella no est
obligada al pago del certificado de depsito sino que el deudor de esa
obligacin es el banco demandado; CONSIDERANDO: Primero: Que, en el
caso sub materia el representante de don Mauro Eduardo Pinillos Aguilar ha
interpuesto demanda en contra del Banco de Crdito del Per, sobre pago de
dlares del importe contenido en el Certificado Bancario en Moneda Extranjera
al portador nmero W catorce ocho cuarentisis, ms la correspondiente
indemnizacin por daos y perjuicios al haberse retenido indebidamente el

citado ttulo valor sin que fuera cancelado; por su parte, el banco emplazado ha
contestado la demanda y formulado denuncia civil [3] en contra de la Parroquia
San Juan Bautista de Marcona, sosteniendo que ella es la autntica propietaria
del precitado certificado de depsito; habiendo sido admitida la denuncia civil
mediante resolucin de fojas ciento sesentinueve, considerndose a la
denunciada como litisconsorte del denunciante; Segundo: Que, la denuncia civil
est regulada en el artculo ciento dos del Cdigo Procesal Civil, el mismo que
establece que solamente proceder denunciar civilmente a otra persona si es
que sta, adems de l o en su lugar, tiene alguna obligacin o responsabilidad
en el derecho discutido; es decir, la norma acotada exige que para que una
persona sea denunciada civilmente debe tener la calidad de parte pasiva,
resultando obligada a lo que se decida en la sentencia, pues la denunciada
civilmente es considerada como un litisconsorte necesario dado que integra la
parte pasiva de la relacin jurdico material; Tercero: Que, de manera inversa,
en los casos en que intervenga un tercero al cual la sentencia no va a afectar
directamente, no pueda ser considerada como denunciado civilmente sino que
la figura procesal correcta es la intervencin coadyugante a que se refiere el
artculo noventisiete del Cdigo Adjetivo [4]; Cuarto: Que, en ese sentido, en el
presente caso solamente tiene la calidad de parte pasiva el banco demandado
por cuanto la pretensin versa sobre el pago de un certificado de depsito
bancario; de ah que la Parroquia San Juan Bautista no puede ser considerada
como denunciada civilmente por cuanto ella no tiene la obligacin de pago del
ttulo valor, ni integra la relacin jurdico material; Quinto: Que, en consecuencia
al ser incorrecta la inclusin de la Parroquia San Juan Bautista en calidad de
denunciado civilmente, tampoco resultaba factible emitir pronunciamiento sobre
la relacin sustancial entre el denunciante y el denunciado civilmente pues ello
es exigible en el caso que el denunciado civilmente tenga realmente la calidad
de parte pasiva en el proceso, lo cual no ha sucedido en el presente caso [5];
Sexto: Que, no obstante ello, la Sala de Revisin si ha incurrido en causal de
nulidad al no haberse pronunciado en la sentencia de vista respecto a la
solicitud de extromisin planteada por la Parroquia San Juan Bautista en su
recurso de apelacin de fojas trescientos veintinueve; Sptimo: Que, por
consiguiente, se ha infringido lo dispuesto en el artculo ciento veintids inciso
cuarto del Cdigo Procesal Civil, debiendo por ende declararse nula la
sentencia de vista, a fin de que la Sala de mrito se pronuncie sobre el pedido
de extromisin del proceso [6]; por las razones expuestas y de conformidad con
lo dispuesto por el artculo trescientos noventisis; inciso segundo ordinal dos
punto uno del Cdigo Procesal Civil: Declararon: FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por la Parroquia San Juan Bautista de San Juan de
Marcona; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas trescientos
setenta, fechada el cinco de diciembre del ao prximo pasado; expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica; MANDARON que el colegiado
Superior expida nuevo fallo pronuncindose sobre el pedido de extromisin;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano; en los seguidos por don Mauro Eduardo Pinillos Aguilar contra el
Banco de Crdito del Per - Sucursal Ica, sobre Pago de Dlares y otro; y los
devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.;
QUINTANILLA Q.

CELIS

Z.;

LAZARTE

H.;

ZUBIATE

R.;

SI EN LA AUDIENCIA EL DEMANDADO PROPONE UNA FRMULA


CONCILIATORIA STA PUEDE SERVIR PARA RECONOCER UN DERECHO
A LA OTRA PARTE?

Cas. N 2472-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Enrique Dimas Ziga Villavicencio y otros
Demandado :
Patricia Rosario Ziga Rivera y otros
Asunto
:
Declaracin de copropiedad
Fecha
:
16 de enero de 2001 (El Peruano 31-07-2001)
Si la pretensin versa sobre el pago de un certificado de depsito bancario, la
calidad deLos demandados en la audiencia de saneamiento y fijacin de
puntos controvertidos propusieron partir el bien en proporcin inversa a la
propuesta por los demandantes, lo que no prosper; ello demuestra el
reconocimiento del derecho que tienen los actores para que se les declare
copropietarios del bien sub litis.
Cas. N 2472-2000 - LIMA
Lima, diecisis de enero del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vita la causa nmero dos mil cuatrocientos setentids
dos mil, con el acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Enrique
Dimas Zuiga Villavicencio contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos
sesentids, su fecha veintitrs de junio del dos mil, que revoca la sentencia de
fojas trescientos setentids, su fecha seis de enero del ao prximo pasado; y,
reformndola la declararon Improcedente; FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de esta Sala Suprema de seis de octubre del dos mil se declar
procedente el recurso por las causales de: a) Inaplicacin de una norma de
derecho material; y b) Contravencin de las normas que garantizan el derecho
a un debido proceso; sustenta para el primer cargo, que se ha inaplicado el
artculo novecientos cuarentinueve del Cdigo Civil [1], que para la
transferencia de propiedad basta el slo consentimiento, resultando
inapropiado que la Sala solicite pruebas indubitables que acrediten la
propiedad del bien; transcribiendo los artculos mil cuatrocientos doce, mil
quinientos veintinueve, mil ochocientos nueve, mil ochocientos diez, mil
doscientos cinco, ciento cuarentitrs, ciento cuarenticuatro y mil cuatrocientos
once del Cdigo Civil [2], que corrobora el sentido de lo expuesto. En cuanto a
la segunda causal manifiesta: I) se recorta su derecho a la tutela jurisdiccional

recogido en los artculos primero y tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, pues con la conviccin de la carencia de pruebas indubitables se
dispone la inadecuacin de su pretensin, en claro perjuicio suyo, reduciendo
su derecho de propiedad y pronuncindose contra el sentido de las normas; II)
transcribe el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo [3],
conceptualizando el inters para obrar y sealando que resulta perjudicial que
l sea un elemento determinante para la admisin de una demanda, debiendo
adecursele para la expedicin de un fallo favorable; III) se violentan los
principios de unidad, formalidad, legitimidad y concentracin, que contrara los
artculos ciento ochentiocho, ciento noventisis, ciento noventisiete y
doscientos ocho del Cdigo acotado [4], y significan el desconocimiento del
inters y el derecho que los asiste; IV) se ha inobservado la diligencia
preparatoria, la que como medio de prueba tiene eficacia por gozar de
autenticidad, exactitud y credibilidad; y, V) para la interposicin de la demanda
slo basta invocar el inters para obrar; CONSIDERANDO: Primero.- Que, es
principio de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional, conforme lo establece el inciso tercero del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado; Segundo.- Que, cuando se
declara procedente el recurso de casacin, por una causal sustantiva y por una
objetiva, es menester resolver primero esta ltima, toda vez que de resultar
fundado el agravio in procedendo conllevar una nulidad de actuados,
resultando innecesario emitir pronunciamiento de fondo; Tercero.- Que, los
accionantes solicitan se les declare judicialmente copropietarios conjuntamente
con los demandados (quienes son sus sobrinos), del lote de terreno y la fbrica
ubicados en el Lote siete de la Manzana C calle Lima, de la Junta de
Compradores de Terrenos Santa Cruz de Nuevo Vitarte, en el setenticinco por
ciento para los recurrentes y veinticinco por ciento para la otra parte; refieren,
que su difunto hermano, don Augusto Jess Ziga Villavicencio celebr al
igual que otros asociados, un contrato de compraventa de un terreno rstico
con un rea de veintids mil ciento seis punto once metros cuadrados,
realizado el cinco de agosto de mil novecientos sesentiocho; el que se
dividieron provisionalmente asignndole la causante el Lote siete de la
Manzana C con un rea de trescientos setentitrs metros cuadrados; Cuarto.Que, de modo verbal y antes de la compraventa del terreno, para facilitar la
titulacin, dada la confianza, buena fe, unin familiar y debido a su disposicin
de tiempo, decidieron que el causante figurase como nico comprador en la
minuta, y posteriormente perfeccionar la transferencia a favor de cada hermano
y de su madre en partes iguales. Al haber aportado el dinero, para lo cual
suscribi un documento privado que fue reconocido en su contenido y firma a
travs de un proceso de diligencia preparatoria, donde se reconoca el derecho
de propiedad de los accionantes; Quinto.- Que, la sentencia de mrito revoca la
apelada, y reformndola declara improcedente la demanda, al no haber
acreditado los demandantes su calidad de propietarios de manera indubitable,
porque si bien manifiestan ser propietarios, la diligencia anticipada no da tal
calidad; Sexto.- Que, en la resolucin de vista podemos apreciar la
incongruencia de la exposicin de los fundamentos que respaldan la sentencia,
toda vez que en el tercer considerando se ampara la propiedad de los
demandantes con la diligencia preparatoria de reconocimiento y absolucin de
posiciones de fecha primero de agosto de mil novecientos ochentinueve,
mientras que en el quinto considerando se establece que no se ha acreditado

la calidad de propietario de la parte demandante con pruebas indubitables,


careciendo de inters para obrar, Stimo.- Que, los demandados en la
Audiencia de Saneamiento y Fijacin de Puntos Controvertidos determinaron
partir el bien en proporcin inversa a la propuesta por los demandantes, la que
no prosper; sin embargo, demuestra el reconocimiento del derecho que tienen
los actores para que se les declare judicialmente copropietarios del bien sublitis
[5]; Octavo.- Por estas consideraciones, en aplicacin del inciso segundo, del
artculo trescientos noventisis; declararon: FUNDADO el recurso de casacin
de fojas cuatrocientos noventa; NULA la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos sesentids, su fecha veintitrs de junio del dos mil; y,
MANDARON que se expida nuevo fallo de acuerdo a ley; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Enrique Dimas Ziga Villavicencio y otros con Patricia Rosario
Ziga Rivera y otros, sobre Declaracin de Copropiedad; y los devolvieron.
SS. IBERICO M.; ECHEVARRA A.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; TORRES
T.

ALCANCES PROCESALES DEL BLOQUEO REGISTRAL - COMO MEDIO DE


PRUEBA EN LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD

Cas. N 220-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Rolando Ren Cespedes Vargas
Demandado :
Luis Alejandro Botto Urteaga y otros
Asunto
:
Divisin y particin
Fecha
:
13 de junio de 2001 (El Peruano 01-10-2001)
Es fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar si se acredita que la
partida registral del inmueble a dividir estuvo bloqueada hasta la inscripcin de
la compraventa de la totalidad de los derechos y acciones que el demandante
transfiri a favor de un tercero.
Cas. N 220-2001 - LIMA
Lima, trece de junio del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero doscientos veinte-dos mil uno, en
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por C-MAZE Sociedad Annima Cerrada, mediante escrito
de fojas ciento cuarentisis, contra la resolucin de vista emitada por la Sala
Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de

Justicia de Lima, de fojas ciento cuarentiuno, su fecha veintisis de octubre del


dos mil, que revocando el auto apelado y reformndolo declar fundada la
excepcin de falta de legitimidad para obrar y en consecuencia nulo todo lo
actuado y por concluido el proceso; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,
concedido el recurso de casacin a fojas ciento cincuentids, fue declarado
procedente por resolucin del primero de marzo del dos mil uno, por la causal
contemplada en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil [1], sustentada en la inaplicacin de los artculos segundo
y sexto del Decreto Ley nmero dieciocho mil doscientos setentiocho, que
establecen que el trmino del bloqueo es de sesenta das computado a partir
del ingreso al registro del aviso que da el notario respectivo y que dicho
bloqueo caduca automticamente al vencer dicho trmino, por lo que en este
caso se ha producido la caducidad del bloqueo [2], por lo que tambin resulta
inaplicado el artculo novecientos ochenticuatro del Cdigo Civil que obliga a
los copropietarios a hacer particin cuando uno de ellos lo solicite;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la sentencia de vista se sustenta para
declarar fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar que el
demandante transfiri la totalidad de derechos y acciones que posean en el
inmueble materia de la litis, con anterioridad a la fecha de interposicin de la
demandada, lo que implica que en dicha oportunidad el actor y su sucesora
procesal no eran copropietarios del bien, con derecho a pretender la divisin y
particin del mismo; Segundo.- Que, dicha sentencia de vista, para acreditar la
transferencia de los derechos y acciones del demandante en favor de doa
Mnica Mara Miloslavich Hart se ampar en que la partida registral nmero
cuatro dos tres tres nueve cero seis siete del Registro de Propiedad Inmueble
de Lima ofrecida como medio probatorio haba sido bloqueada con fecha
quince de abril de mil novecientos noventinueve y que uno de los requisitos
para proceder a bloquear una partida registral, es que se haga por solicitud
hecha por Notario Pblico, acompaado de copia certificada de contrato, donde
conste la transferencia en este caso la minuta de compraventa a favor de doa
Mnica Mara Miloslavich Hart; Tercero.- Que, por ello el sustento de la
sentencia es que el actor y su sucesora procesal dejaron de tener derechos y
acciones en el inmueble sub-litis antes de la interposicin de la demanda, por
haberlo vendido a doa Mnica Mara Miloslavich Hart; Cuarto.- Que, la
referencia al bloqueo de la partida, slo se menciona para acreditar que existe
un contrato de compraventa de acciones y derechos, pero dicho bloqueo no
constittuye el fondo de lo controvertido en la excepcin de falta de legitimidad
para obrar del demandante [3]; Quinto.- Que, en consecuencia la invocacin
que hace la recurrente de la inaplicacin de los artculos segundo y sexto del
Decreto Ley dieciocho mil doscientos setentiocho y del artculo novecientos
ochenticuatro del Cdigo Civil, no resulta pertinente, porque ello no desvirta
que como lo establece la resolucin de vista el actor ha transferido los
derechos y acciones del inmueble sub-litis a favor de doa Mnica Mara
Miloslavich Hart; Sexto.- Que, por las razones expuestas y no presentndose la
causal contemplada en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil, y aplicando el artculo trescientos noventiocho del
Cdigo Adjetivo [4] declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por CMAZE Sociedad Annima Cerrada, a fojas ciento cuarentisis NO
CASAR el auto de vista de fojas ciento cuarentiuno, del veintisis de octubre
del dos mil; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos

originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de una Unidad de


Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Rolando Ren Cspedes
Vargas con Luis Alejandro Botto Urteaga y otros, sobre Divisin y Participacin;
y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA A.; CELIS Z.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.;
QUINTANILLA Q.

DERECHO PENAL
EL QUE PRESTA SU CASA PARA LA COMISIN DE UN DELITO ES
CMPLICE O COAUTOR?
SI EL CAJERO DEL BANCO PAGA UN TIPO DE CAMBIO MENOR AL
PUBLICADO POR LA SBS HAY APROPIACIN ILCITA?

EL QUE PRESTA SU CASA PARA LA COMISIN DE UN DELITO ES


CMPLICE O COAUTOR?

R.N. N 5361-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesado :
Vicente Riojas Salcedo
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Asociacin delictiva
Fecha
:
29 de marzo de 2000
Si la participacin del encausado consisti en prestar su casa para realizar los
actos preparatorios materia de litis, se tiene que su calidad es de cmplice
secundario y no de coautor.
R.N. N 5361-99-PIURA
Lima, veintinueve de marzo de dos mil.
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal; por sus fundamentos
pertinentes; y CONSIDERANDO: que, la tentativa no slo comprende el
comienzo de los actos ejecutivos [1], es decir, la exteriorizacin de los actos
tendientes a producir el resultado tpico, sino tambin requiere que el agente
quiera los actos que objetivamente despliega, aun teniendo conocimiento de su
peligrosidad, teniendo adems la intencin de proseguir en la ejecucin de los
actos necesarios para la consumacin del delito; es as, que en el caso de
autos, si bien el agraviado Pea Torres fue amedrentado por los encausados
Riojas Salcedo, Cardenas Acua o Flores Arvalo y Mondragn Huamn a fin
de que les entregue el armamento que portaba, este hecho no lleg a
consumarse ya que en dicho momento, logr repeler el ataque dndose stos a
la fuga, de all que pueda sostenerse que el delito de robo agravado no ha
quedado consumado, ms cuando ste exige el apoderamiento, para su
consumacin, por lo que debe tenerse en cuenta esta circunstancia; que, para
los efectos de la imposicin de la pena a los mencionados encausados debe
tenerse en cuenta sus condiciones personales, la forma y circunstancias de la
comisin del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por el artculo
cuarenticinco y cuarentisis del Cdigo Penal [2]; teniendo en cuenta adems,
el principio de proporcionalidad, como relacin de correspondencia entre el
injusto cometido por el agente y la pena que le corresponde; que, siendo esto
as, es del caso modificarles la pena, en atencin a lo preceptuado por el
artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales [3]; que, respecto a
la participacin de Sergio Melendrez Morales, sta ha consistido en prestar su
casa para realizar los actos preparatorios materia de litis; que, teniendo en
cuenta la forma, modo y circunstancias de la participacin del acusado
Melendrez Morales, se tiene que su calidad es la de cmplice secundario y no
la de coautor como errneamente lo ha establecido la Sala Penal Superior,
dado que el cmplice secundario es aqul que otorga un aporte que no es
indispensable para la realizacin del delito, resultando indiferente la etapa en
que presta su aporte, siempre y cuando sta se produzca antes de la
consumacin del delito [4]; que, por tanto, para los efectos de la imposicin de
la pena al referido acusado debe tenerse en cuenta sus condiciones personales
as como la forma y circunstancias de la comisin del evento criminoso,
conforme a lo dispuesto por el artculo cuarentisis del Cdigo Penal; que
siendo esto as, corresponde modificarle la pena en atencin a lo sealado por
el artculo veinticinco del Cdigo Sustantivo [5] y el artculo trescientos del
Cdigo de Procedimientos Penales, que, de otro lado, de la revisin de lo

actuado se desprende que los encausados Vicente Riojas Salcedo, Sergio


Melendrez Morales, Wesley Melendrez Campos, Marlon Cardenas Acua o
Juan Flores Arevalo y Germn Mondragn Huamn en la comisin de los
hechos sub materia, actuaron conjuntamente pero esto no determina que se
trate de una agrupacin delictiva o un grupo organizado que est destinado a la
comisin de delitos, conforme lo exige el artculo trescientos diecisiete del
Cdigo Penal [6], asimismo, cabe recalcar que en este tipo de ilcito, el nico
agraviado es el Estado; por lo que es del caso absolverlos de la acusacin
fiscal en cuanto dicho extremo se refiere, de conformidad con el artculo
doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales [7]: declararon
NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida [8] de fojas cuatrocientos trece,
su fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventinueve, que
absuelve a Porfiria Campos Ojeda, Sergio Melendrez Morales y Germn
Mondragn Huamn de la acusacin fiscal por el delito contra la seguridad
pblica tenencia y suministro de armas de fuego en agravio del Estado; y
condena a Vicente Riojas Salcedo, Marlon Crdenas Acua o Juan Flores
Arvalo y Germn Mondragn Huamn como autores y a Wesley Melendrez
Campos como cmplice secundario por el delito contra el patrimonio robo
agravado en grado de tentativa, en agravio de Elvis Pea Torres; impone a
Wesley Melendrez Campos, seis aos de pena privativa de la libertad; fija en
dos mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin civil debern
abonar los mencionados sentenciados en forma solidaria a favor del agraviado
Elvis Pea Torres; y reserva el proceso respecto a Florentino Julca Chasquero,
hasta que se habido, MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las
rdenes de captura impartidas contra el citado encausado; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone a Vicente Riojas Salcedo,
veinte aos de pena privativa de la libertad y para Marlon Crdenas Acua o
Juan Flores Arvalo y Germn Mondragn Huamn, quince aos de pena
privativa de la libertad, respectivamente: condena a Sergio Melendrez Morales
como autor del delito contra el patrimonio robo agravado en grado de
tentativa, en agravio de Elvis Pea Torres, a quince aos de pena privativa de
la libertad; y condena a Vicente Riojas Salcedo, Sergio Melendrez Morales,
Marlon Crdenas Acua o Juan Flores Arvalo y Germn Mondragn Huamn
como autores y a Wesley Campos Huamn, como cmplice secundario por el
delito contra la seguridad pblica asociacion delictiva en agravio del Estado;
con lo dems que al respecto contiene; reformndola en estos extremos:
IMPUSIERON a Vicente Riojas Salcedo y Germn Mondragn Huamn, doce
aos de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la
carcelera que vienen sufriendo desde el cinco de agosto de mil novecientos
noventinueve notificaciones de detencin de fojas sesentitrs y sesenticuatro
vencer para cada uno el cuatro de agosto del ao dos mil once y para Marlon
Crdenas Acua o Juan Flores Arvalo, trece aos de pena privativa de la
libertad, la misma que con el descuento de la carcelera que viene sufriendo
desde el cinco de agosto del ao mil novecientos noventinueve notificacin de
detencin de fojas sesentisiete vencer el cuatro de agosto del ao dos mil
doce; CONDENARON a Sergio Melendrez Morales como cmplice secundario
por el delito contra el patrimonio robo agravado en grado de tentativa, en
agravio de Elvis Pea Torres, a seis aos de pena privativa de la libertad, la
misma que con el descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el
cinco de agosto del ao mil novecientos noventinueve notificacin de

detencin de fojas sesenticinco vencer el cuatro de agosto del ao dos mil


cinco; ABSOLVIERON a Vicente Riojas Salcedo, Sergio Melendrez Morales,
Marlon Crdenas Acua o Juan Flores Arvalo y Germn Mondragn Huamn
como autores y a Wesley Melendres Campos como cmplice secundario, de la
acusacion fiscal por el delito contra la seguridad pblica asociacin delictiva
en agravio del Estado; MANDARON archivar definitivamente el proceso al
respecto; y de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Ley nmero veinte
mil quinientos setentinueve: ORDENARON la anulacin de sus antecedentes
policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilcito;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene: y
los devolvieron.
SS. SERPA SEGURA; ALMENARA BRYSON; CASTILLO LA ROSA
SNCHEZ; GONZALES LPEZ; BROMLEY GUERRA.
SE PUBLIC CONFORME A LEY.
EDVIN TERRONES DVILA, SECRETARIO (P) SALA PENAL. PODER
JUDICIAL.

SI EL CAJERO DEL BANCO PAGA UN TIPO DE CAMBIO MENOR AL


PUBLICADO POR LA SBS HAY APROPIACIN ILCITA?

Exp. N 5635-97-A
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Luis Zavala Armejo
Agraviado :
Proyecto de Salud y Nutricin del Ministerio de Salud
Asunto
:
Apropiacin ilcita
Fecha
:
17 de junio de 1998
Si el dinero reclamado por la agraviada no ha sido entregado por ella, sino que
corresponde al resultado de una negociacin de compraventa de moneda
extranjera, donde esta parte considera que se le pag menos de lo convenido,
el hecho denunciado contra el procesado no slo no configura delito de
apropiacin ilcita, sino que no es justiciable penalmente.
EXPEDIENTE N 5635-97-A
Lima, diecisiete de junio de mil novecientos noventa y ocho.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la doctora Victoria
Snchez Espinoza; con lo expuesto por el seor Fiscal Superior, y

ATENDIENDO: A que la denuncia fiscal obrante a fojas ciento cuarenta y


cuatro que a su vez se remite a la Resolucin de su mismo despacho obrante a
fojas ciento cuarentitrs A, no precisa la conducta ilcita que se imputa a los
procesados Luis Zavala Armejo y Luis Guillermo Telge Noriega, siendo as es
menester analizar los cargos imputados a esta parte por la entidad agraviada;
que conforme se desprende de los actuados que en copia certificada obran en
el presente cuaderno incidental, el hecho instruido se origina como
consecuencia del accionar del procesado Sergio Luis Pereyra Silva, por el cual
ste en su condicin de administrador de la agencia Nmero Cincuenta y ocho
del Banco Wiese y Apoderado General de la Cuenta del Proyecto Salud y
Nutricin Bsica; con desconocimiento de su representada, al hacer la
transferencia solicitada por la agraviada aplic un tipo de cambio menor al tipo
de cambio que otorga dicho Banco para este tipo de operaciones, siendo que la
diferencia era derivada a la cuenta de ahorros de Elizabeth Canales Aviar, ex
funcionaria de la entidad agraviada, que detectada la irregularidad, el Banco
luego de ejecutar la respectiva auditora determin que el monto que se dej de
abonar a esta cuenta ascenda a veintinueve mil novecientos treinta y ocho
nuevos soles, por lo que abon dicho monto, como es de verse de los
documentos obrantes a fojas ochenta y uno, ochenta y dos y noventa y siete;
que como consecuencia de estos hechos, la agraviada interpone denuncia
penal contra Pereyra Silva, siendo que en el curso de la investigacin
preliminar, por escrito de fojas ciento veinticuatro ampla su denuncia en el
sentido de que las tasas de cambio aplicadas por el Banco Wiese en las
operaciones transferencia de la Cuenta Corriente en Moneda Extranjera
nmero cero cincuenta y ocho-cero noventicuatro treinta y seis cero cinco a la
Cuenta Corriente en Moneda Nacional nmero treinta y dos cero ocho ciento
ochenta y cuatro del Proyecto Salud y Nutricin Bsica del Ministerio de Salud,
difiere de las publicadas por la Superintendencia de Banca y Seguro,
ocasionando saldos en contra de cuarenta y siete mil ciento noventa y cinco
con setentitrs nuevos soles y de acuerdo al mercado paralelo en cincuenta y
ocho mil quinientos cincuentitrs con veintitrs nuevos soles, cuya conversin
histrica equivale a diecinueve mil setecientos cincuenta y cinco con ochenta y
siete dlares americanos y veinticuatro mil quinientos sesenta y siete dlares
americanos, respectivamente; agrega a su imputacin el hecho de que no
obstante que han requerido en reiteradas oportunidades que se les especifique
el tipo de cambio preferencial aplicado a cada una de las operaciones
realizadas, el Banco no ha cumplido hasta la fecha con emitir este informe;
apareciendo como responsables de este hecho segn la Denuncia Fiscal los
procesados Luis Zavala Armejo y Luis Guillermo Telge Noriega, ambos
funcionarios del Banco; en resumen, la incriminacin que le formula la
agraviada a la entidad financiera, es haberle pagado un tipo de cambio menor
al publicado por la Superintendencia de Banca y Seguros; que, estando a ello,
si contrastamos la conducta imputada con la descrita en el artculo 190 del
Cdigo Penal, es evidente que no se encuadra en ella, pues conforme lo
establece este artculo, comete Apropiacin Ilcita el que en su provecho o de
un tercero se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o
un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo
semejante que produzca la obligacin de entregar, devolver o hacer uso
determinado; que en el caso de autos se desprende que el dinero reclamado
por la agraviada no ha sido entregado por ella, sino que corresponde al

resultado de una negociacin de compraventa de moneda extranjera, donde


esta parte considera que se le pag menos de lo convenido; siendo as, el
hecho denunciado contra el excepcionante Luis Zavala Armejo, no slo no
configura el Delito de Apropiacin Ilcita, sino que no es justiciable penalmente,
dada su naturaleza contractual, por ende, cualquier controversia o reclamo que
surja de su aplicacin debe ser ventilado en la va correspondiente establecida
para ello; tanto ms si se tiene en cuenta que el Derecho Penal es la ultima
ratio de la poltica social, resultando subsidiaria en la proteccin de bienes
jurdicos, de modo tal que slo se puede hacer intervenir, cuando no existan
otros medios de solucin social del problema; que lo anterior es sin perjuicio
que, conforme el propio Representante Legal del Banco Wiese lo ha
reconocido en la diligencia efectuada ante el Fiscal Provincial obrante de fojas
trece, asuma la responsabilidad que como Tercero Civilmente Responsable le
tocara de comprobarse el delito imputado a su coprocesado. Por los
fundamentos expuestos; REVOCARON: [1] La resolucin apelada de fojas
ciento setenta y cinco, su fecha veinticinco de julio de mil novecientos noventa
y siete por la que se declara INFUNDADA la Excepcin de Naturaleza de
Accin deducida por el inculpado LUIS ZAVALA ARMEJO en el proceso que se
le sigue por Delito de Apropiacin Ilcita en agravio del Proyecto de Salud y
Nutricin del Ministerio de Salud; REFORMNDOLA, DECLARARON:
FUNDADA la Excepcin de Naturaleza de Accin deducida por el inculpado
LUIS ZAVALA ARMEJO en el proceso que se le sigue por Delito de Apropiacin
Ilcita en agravio del Proyecto de Salud y Nutricin del Ministerio de Salud;
dndose por fenecido el proceso; debindose anular los antecedentes
policiales y judiciales generados por este proceso, archivndose
definitivamente la causa: notificndose y los devolvieron.
SS. BACA
ESPINOZA.

CABRERA;

SAQUICURAY

SNCHEZ;

SNCHEZ

DERECHO PROCESAL PENAL


SI SE RESERVA EL FALLO EL AD QUEM PUEDE CONDENAR AL
SENTENCIADO?
SI LOS VOCALES PRESUMEN QUE EL TESTIGO Y LA AGRAVIADA SE HAN
PUESTO DE ACUERDO PARA FAVORECER AL PROCESADO SE PODR
ABSOLVER A STE?

SI SE RESERVA EL FALLO EL AD QUEM PUEDE CONDENAR AL


SENTENCIADO?

EXP. N 5075-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Segundo Vidaurre Lluen
Agraviado :
Javier Augusto Lamarque Portal
Asunto
:
Usurpacin
Fecha
:
01 de agosto de 2000
La reserva del fallo condenatorio implica la abstencin temporal de la aplicacin
de la sancin penal, siendo ello as, no se puede variar dicha medida
imponiendo una condena, pues se atentara contra el principio de pluralidad de
instancia.
Exp. 5075-99-LAMBAYEQUE
Lima, primero de agosto del ao dos mil.
VISTOS: con lo expuesto por el Seor Fiscal; y CONSIDERANDO: que,
este Supremo Tribunal conoce el presente proceso al haberse declarado
fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades; que la reserva del
fallo condenatorio [1] implica abstencin temporal de la aplicacin de la sancin
penal; que siendo esto as, deviene improcedente la variacin de dicha medida
a la imposicin de una condena, al absolver el grado impugnatorio, pues se
atentara contra el principio de la pluralidad de la instancia, consagrado en el
artculo ciento treintinueve, inciso sexto de la Constitucin Poltica del Per [2];
estando a la facultad conferida por el artculo doscientos noventiocho del
Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo
ciento veintisis [3]: declararon por mayora NULA la sentencia recurrida de
fojas ciento veinte, su fecha veintids de marzo de mil novecientos
noventinueve; MANDARON que otra Sala Penal Superior expida nueva
resolucin con arreglo a Ley; en la instruccin seguida contra Segundo

Vidaurre Lluen por el delito de usurpacin en agravio de Javier Augusto


Lamarque Portal: y los devolvieron.
SS. SAPONARA MILLIGAN; FERNNDEZ URDAY; BACIGALUPO
HURTADO; ROJAS TAZZA.
La Secretaria de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica que suscribe: CERTIFICA: que el Voto del Seor
Vocal Ismael Paredes Lozano es como sigue:
VISTOS; de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo; por los
fundamentos de la recurrida; y, CONSIDERANDO adems, que no existe
ninguna disposicin legal que prohba una sentencia con reserva de fallo, al ser
impugnada, pueda ser modificada por el Superior, y en su caso aplicarse una
pena con ejecucin suspendida siempre que se presenten los requisitos que
establece el artculo cincuentisiete del Cdigo Penal [4] ; por cuanto la
sentencia con reserva de fallo, no tiene la naturaleza de una sentencia
absolutoria, nico caso en que el Superior no puede modificarla imponiendo
condena, como lo dispone el artculo trescientos uno del Cdigo de
Procedimientos Penales [5] ; y al contrario la sentencia con reserva de fallo,
prevista en el artculo sesentids del Cdigo sustantivo dispone la abstencin
temporal de la sancin, slo por razones de poltica penitenciaria, pero el
presupuesto para que se dicte esta sentencia es que se encuentre acreditada,
no solamente la comisin del delito, y que la accin penal derivada del mismo
no haya prescrito, sino tambin que se haya probado la culpabilidad y
responsabilidad del agente en la comisin de tal ilcito y por ese motivo es que
tampoco se le libera del pago de la reparacin civil, elemento esencial de toda
sentencia condenatoria, incluso se le fijan reglas de conducta con rgimen de
prueba y revocacin, como se prev en los artculos sesentitrs, sesenticuatro,
sesenticinco y sesentisis del Cdigo Penal citado [6]; que adems por
principio de economa y celeridad procesal, es conveniente resolver el fondo
de estos procesos, por cuanto dadas las penas relativamente cortas que se
prevn para los ilcitos que son objeto de estas condenas, hay el peligro de que
se produzca la prescripcin de la accin penal y de la pena y se deje impune el
delito; por estas consideraciones, mi VOTO es porque se declare: NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento veinte, su fecha veintids de
marzo de mil novecientos noventinueve que confirmando en un extremo y
revocando en otro la apelada de fojas ciento once, fechada el catorce de enero
de mil novecientos noventinueve, condena a Segundo Vidaurre Lluen por el
delito de usurpacin en agravio de Javier Augusto Lamarque Portal, a seis
meses de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin: fija en ciento
cincuenta nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber
pagar el sentenciado a favor del agraviado: con lo dems que contiene; y los
devolvieron.
SS. PAREDES LOZANO
SE PUBLIC CONFORME A LEY.

MARA G. VALENCIA CHVEZ, SECRETARIA (E) DE LA II SALA


PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA ESPECIALIZADA DE
TRFICO ILCITO DE DROGAS.
EXPEDIENTE N 703-98
C.S. 5075-99
CORTE SUPERIOR DE LAMBAYEQUE
DICTAMEN N 373-2000-1 FSP-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
Viene en recurso de nulidad concedido al procesado SEGUNDO
VIDAURRE LLUEN en mrito a la queja a fs. 167 contra la resolucin de fs.
120, su fecha 22 de marzo de 1999, que CONFIRMA la sentencia apelada de
fs. 111-113, su fecha 14 de enero de 1990, que condena al recurrente por el
delito de usurpacin en agravio de Javier Augusto Lamarque Portal; la
REVOCARON en el extremo que reserva el fallo condenatorio;
REFORMNDOLA impusieron seis meses de pena privativa de libertad
suspendida en su ejecucin, la confirmaron en lo dems que contiene.
Fluye de autos, que se imputa al acusado Segundo Vidaurre Lluen de
haber despojado a la persona de Javier Lamarque Portal de la posesin que
tena sobre el predio Las Pampas distrito de Pimentel, habiendo procedido
a sembrar maicillo, en gran parte del terreno y sin autorizacin de ste, predio
que fuera adquirido legalmente de Celedonio Urcia Larios y su esposa Rosa
Mercedes Rodrguez de Urcia mediante escritura pblica de fecha 21-02-95 (fs.
3-6), los mismos que a su vez lo adquirieron del mencionado proceso,
mediante minuta de fecha 15-10-94, elevado a escritura pblica el 01-02-92 (fs.
12-13).
Analizando lo actuado, tenemos que se ha acreditado la responsabilidad
penal del procesado Segundo Vidaurre en el delito de usurpacin, por cuanto
en su instructiva obrante a fs. 51-52 admite haber ingresado al terreno del
agraviado por ser de su propiedad, y que reconoce como suya la firma puesta
en el documento obrante a fs. 12-13, argumentando en su descargo haber sido
engaado por su sobrino Celedonio Urcia Larios, y que lo firm en la creencia
que le estaba haciendo firmar un documento por arriendo y no de compraventa;
hecho que no es creble por cuanto fue elevado a escritura pblica dicha venta
en presencia del notario pblico, quien previamente ha constatado su
capacidad para contratar e incluso conforme a la ley del Notariado se les
instruye sobre el objeto de dicha escritura; que se acredita el delito con la
diligencia de inspeccin ocular de fs. 49-50 en la que se ha constatado que el
encausado ha sembrado maicillo en la cuarta parte del terreno, que se
corrobora con la preventiva del agraviado corriente a fs. 58 en la que sindica al
procesado Vidaurre Llun como la persona que le impidi el ingreso al terreno

que era de su propiedad, el mismo que lo adquiri del seor Urcia Larios;
constatando que el referido encausado haba sembrado maicillo en gran parte
del predio sin la autorizacin suya.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema en lo Penal es de opinin que
se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.
LIMA, 20 DE MARZO DEL 2000.
PEDRO PABLO GUTIRREZ FERREYRA. FISCAL SUPREMO EN LO
PENAL DE LA PRIMERA FISCALA SUPREMA PENAL.

SI LOS VOCALES PRESUMEN QUE EL TESTIGO Y LA AGRAVIADA SE HAN


PUESTO DE ACUERDO PARA FAVORECER AL PROCESADO SE PODR
ABSOLVER A STE?

Exp. N 98-0242
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CALLAO
Procesado :
Gerardo Ramn Pea Santilln
Agraviado :
Moraima Mascaro Beas
Asunto
:
Robo agravado
Fecha
:
23 de julio 1999
An cuando las versiones contradictorias prestadas tanto por la agraviada
como por la testigo presumiblemente hayan sido rendidas de comn acuerdo
para favorecer al acusado y exculparlo de la comisin del delito, estas
versiones prestadas en sede judicial vacan de contenido la imputacin
realizada contra el acusado, ms an si en el acto oral, la agraviada
corroborando la versin exculpatoria de su preventiva, seala que no lo
reconoce como autor del robo y se ratifica que ante la polica sindic al
procesado porque sus vecinos le dijeron que lo denunciaran. Por lo que al no
subsistir la sindicacin directa de la agraviada contra el procesado y al no
existir prueba idnea que demuestre su responsabilidad procede su absolucin.
Exp. N 98-0242
Callao, veintitrs de julio de mil novecientos noventa y nueve.
VISTA: En audiencia pblica y oral el proceso penal seguido contra
GERARDO RAMN PEA SANTILLN, por Delito contra el Patrimonio-Robo
Agravado, en agravio de Moraima Mascaro Beas. Aparece de autos que el da
ocho de abril de mil novecientos noventa y ocho a las siete y treinta de la
maana, aproximadamente en circunstancia que la agraviada Moraima
Mascaro Beas de sesenta y seis aos de edad sali de su vivienda sito en Jirn

de la Unin nmero doscientos veintiuno La Perla Callao para botar la basura


intempestivamente fue interceptada por el procesado Gerardo Ramn Pea
Santilln quien esgrimiendo un cuchillo y un palo la oblig a ingresar a su
domicilio, la amarr de pies y manos, la amordaz colocndole un trapo en la
boca para que no grite, la dej sobre la cama de cbito ventral, golpendola y
amenazndola con matarla si peda auxilio, luego de lo cual se puso a buscar
en todas las habitaciones, apoderndose de la suma de tres mil setecientos
nuevos soles y se dio a la fuga en forma sigilosa, breves instantes despus la
agraviada fue auxiliada por su vecina y amiga Ana Gertrudes Gamero de
Benites quien en forma presurosa ingres a la vivienda en compaa de su hija:
Ana Jordn Gamero. La desamarraron, siendo conducida por personal de
Serenazgo a la comisara del Sector cuyo personal, al percatarse de su edad y
las lesiones que presentaba, la trasladaron al hospital del Seguro Social para
su atencin mdica. Que realizadas las investigaciones preliminares a mrito
del atestado policial de fojas dos al seis y dems recaudos la Seorita
Representante del Ministerio Pblico formul denuncia penal a fojas doce,
abrindose la correspondiente instruccin por auto apertorio de fojas trece, que
tramitada la instruccin conforme a las normas procesales que a su naturaleza
corresponde, emitidos los informes finales del Seor Fiscal Provincial y Juez
Penal respectivamente se elev la instruccin a la Superior Sala Penal, que
remitida la causa al despacho del Seor Fiscal Superior quien emite su
dictamen acusatorio a fojas noventa a noventa y uno, se declar Haber Mrito
para pasar a juicio oral por auto superior de enjuiciamiento de fojas noventitrs,
que llevada a cabo la audiencia en los das y forma que corre de las actas
respectivas formulada la requisitoria oral del Seor Fiscal Superior y los
alegatos de la Defensa, teniendo a la vista las conclusiones escritas de ambos
Ministerios siendo el estado de la causa el pronunciar sentencia y
CONSIDERANDO: Que se imputa al acusado Gerardo Ramn Pea
Santilln que el da ocho de abril de mil novecientos noventa y ocho
aproximadamente a las siete y treinta de la maana, en circunstancias que la
agraviada Moraima Mascaro Beas de sesenta y seis aos de edad, sali de su
vivienda sito en Jirn de la Unin nmero doscientos veintiuno La Perla Callao
a botar la basura, fue interceptada intempestivamente por el procesado, quien
esgrimiendo un cuchillo y un palo la oblig a ingresar a su domicilio,
amarrndola de pies y manos y luego de amordazarla con un trapo en la boca
para que no grite, la golpe y amenaz con matarla si peda auxilio, logrando
apoderarse de la suma de tres mil setecientos nuevos soles y darse a la fuga.
A los pocos minutos la agraviada es auxiliada por su vecina Ana Gertrudes
Gamero de Benites, quien afirma haber observado al procesado Pea Santilln
salir de la casa de la agraviada. Que del anlisis de las pruebas actuadas se
desprende, que si bien es cierto la agraviada Moraima Mascaro Beas en su
declaracin policial de fojas siete, manifiesta que el sujeto que ingres a su
domicilio, la amenaz con un cuchillo para robarle su dinero, golpendola y
amenazndola fue el acusado Ramn Pea, dando incluso sus caractersticas
como un sujeto de veintisis aos de edad, alto, trigueo con el pelo rapado,
las mismas que coinciden con las del procesado. Sin embargo en su
declaracin preventiva de fojas setenta al ser preguntada sobre si el acusado
era el autor de los hechos en su contra, manifiesta que en honor a la verdad,
no puede decir que haya sido Pea Santilln, ya que ste es su vecino y lo

conoce de nio y l tambin la conoce aunque de vista solamente. Asimismo, al


ponrsele a la vista la foto del procesado que corre a fojas once, refiere que no
es la persona que le ha robado y que recin reconoce que esa foto es de Pea
Santilln, pero que a ella le ha robado un desconocido. Y al ser preguntada de
por qu cambia su versin de los hechos, si en su declaracin policial haba
dado incluso las caractersticas fsicas del procesado, refiere que como est
nerviosa lo sindic, porque sus vecinos dijeron que diga eso, ya que al
procesado lo vieron andando por su cuadra el da de los hechos, pero insiste
en afirmar que cometi un error porque ese muchacho es su vecino y est
segura que l no ha sido. Que igualmente la testigo Ana Gertrudes Gamero de
Benites, vecina de la agraviada, y quien fue la persona que le prest auxilio, no
obstante que en su declaracin policial de fojas ocho, refiere que el autor de los
hechos fue el sujeto conocido como Ramn Pea, con domicilio en Washington
cuadra dos La Perla, describiendo las circunstancias en que vio al procesado
aproximadamente a las siete y veinticinco, salir de la casa de la agraviada en
forma agazapada, en actitud sospechosa, por lo que ella incluso le increp qu
haca all y a pesar de haber reconocido en la foto, que corre a fojas once a
Ramn Pea Santilln como la misma persona que sali del domicilio de la
agraviada el da de los hechos a las siete y veinticinco sealndolo como autor
del robo en agravio de Moraima Mascaro Beas. Sin embargo en su declaracin
testimonial de fojas setenta y uno, en forma igual que la agraviada, cambia su
versin de los hechos, sealando que lo ocurrido es que vio pasar al procesado
Pea Santilln, pero que ste slo pasaba por la calle, pero no en forma
agazapada ni sospechosa, sino que ella le dijo que si haba visto a su amiga
Moraima, ya que su puerta estaba abierta, contestndole ste mal, tal vez
porque su pregunta fue insinuante, pero que no lo ha visto salir de la casa de la
agraviada. Y al ser preguntada por la evidente contradiccin en que incurra,
refiere que el procesado fue descorts con ella cuando lo vio pasar por la calle
y le pregunt por qu la puerta de su vecina estaba abierta: que al ingresar al
domicilio y al encontrar a la agraviada amarrada se le ocurri que poda ser l,
pero la verdad es que no sali de all, que cuando la gente del barrio
preguntaba quin poda haber sido, ella dijo que el que estaba por all era Pea
Santilln y la misma gente empez a decir que dijeran que l haba sido y por
eso es que la agraviada y ella dieron esa versin de los hechos ante la polica.
Que an cuando las versiones contradictorias prestadas, tanto por la agraviada
como por la testigo, presumiblemente hayan sido rendidas de comn acuerdo
para favorecer al acusado y exculparlo de la comisin del delito. Sin embargo
estas versiones prestadas en sede judicial, vacan de contenido la imputacin
realizada contra el acusado, ms an si en el acto oral, la agraviada
corroborando su versin exculpatoria prestada a favor del acusado en su
preventiva, seala que no lo reconoce como autor del robo agravado en su
contra y se ratifica que ante la Polica sindic al procesado porque sus vecinos
le dijeron que lo denunciara. Por lo que, al no subsistir la sindicacin directa de
la agraviada contra el procesado Pea Santilln como autor de los hechos y al
no existir prueba idnea que demuestre la responsabilidad del procesado, no
se ha llegado a desvirtuar en autos la presuncin de inocencia que le asiste al
procesado como uno de los derechos fundamentales de la persona humana
contemplados en el artculo 2 inciso 24, literal e) de nuestra Carta
Constitucional [1] y en consecuencia procede su absolucin. Por estas
consideraciones, analizando los hechos y las pruebas con el criterio de

conciencia que la ley faculta, los miembros integrantes de la Primera Sala


Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, administrando Justicia a
nombre de la Nacin, FALLAN: ABSOLVIENDO [2] a GERARDO RAMN
PEA SANTILLN, de la acusacin fiscal formulada en su contra, por Delito
contra el Patrimonio Robo Agravado, en agravio de Moraima Mascaro Beas.
MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea la presente
sentencia se proceda a la anulacin de los antecedentes policiales y judiciales
de absuelto y en su oportunidad se devuelvan los autos al Juzgado de Origen
con aviso al juez de la causa, archivndose definitivamente los autos.
SS. CUETO CHUMAN; ZECENARRO MATEUS; LEIVA CASTAEDA.

DERECHO LABORAL
SI EL EMPLEADOR DESPIDE AL TRABAJADOR Y NO LE PERMITE
LABORAR PUEDE STE EXIGIR EL PAGO DE REMUNERACIONES EN
APLICACIN DEL CDIGO CIVIL?

SI EL EMPLEADOR DESPIDE AL TRABAJADOR Y NO LE PERMITE


LABORAR PUEDE STE EXIGIR EL PAGO DE REMUNERACIONES EN
APLICACIN DEL CDIGO CIVIL?

Cas. N 052-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Wilder Toms Quiroz
Demandado :
Telefnica del Per S. A.
Asunto
:
Pago de remuneraciones
Fecha
:
26 de marzo de 2001 (El Peruano 31-07-2001)
Las normas laborales deben ser aplicadas preferentemente a las disposiciones
del Cdigo Civil, que tiene carcter supletorio, y por consiguiente no se puede
solicitar el pago de remuneraciones en caso no se haya prestado servicios
efectivos al empleador (haber mediado un despido arbitrario), en tanto el actor
no se encuentre en alguno de los supuestos excepcionales contemplados en la
legislacin laboral.
Cas. N 052-2001 - LIMA
Lima, veintisis de marzo de dos mil uno.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTA; en
audiencia pblica llevada a cabo en la fecha; y producida la votacin con
arreglo a ley; emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por el doctor Jorge Luis Otero Len,
abogado del demandante don Wilder Toms Quiroz Terrones a fojas doscientos
sesentitrs contra la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Laboral
de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas doscientos
cincuentiocho su fecha doce de junio de dos mil, que revoca la sentencia
apelada de fojas doscientos seis, su fecha trece de diciembre de mil
novecientos noventinueve que declara infundada la demanda, reformndola la
declara improcedente; CAUSALES DE CASACIN: El impugnante denuncia
como agravios: a) Inaplicacin de los artculos dos inciso quince, veintisiete y
sesentids de la Constitucin [1]; b) Inaplicacin de los artculos cinco del Ttulo
Preliminar, mil trescientos sesentiuno, mil trescientos sesentids y mil
cuatrocientos cincuentisiete del Cdigo Civil [2]; c) Contradiccin jurisprudencial
respecto a la inaplicacin de los artculos veintisiete y sesentids de la
Constitucin Poltica; CONSIDERANDO: Primero: Que, en cuanto al primer
agravio, se invoca normas constitucionales, que reconocen el derecho al
trabajo, la proteccin del trabajador frente al despido arbitrario y a la libertad de
contratar, las mismas que no son especficas a lo que es materia de
controversia; Segundo: Que, en cuanto a la causal de contradiccin
jurisprudencial, se acompaa la sentencia expedida por la Quinta Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, al resolver la causa nmero
cuatrocientos cincuenticuatro guion noventisis, seguida por el seor Carlos
Anda Salazar y otros con la misma empresa, que declar fundada la demanda
disponiendo el pago de los derechos reclamados, resultando insuficiente la
nica ejecutoria que se acompaa para sustentarla, por cuanto el literal d) del
artculo cincuentisis de la Ley Procesal del Trabajo, alude a una pluralidad de
resoluciones y adems la resolucin precedentemente citada no es un caso

similar al de autos [3]; Tercero: Que, los anteriores agravios no renen los
requisitos de fondo, establecidos en el artculo cincuentiocho de la modificada
Ley Procesal del Trabajo [4], por lo que resultan improcedentes; Cuarto: Que,
en relacin al segundo agravio, sobre inaplicacin del Cdigo Civil que se
indica, resulta procedente, respecto a los artculos cinco del Ttulo Preliminar,
mil trescientos sesentiuno, mil trescientos sesentids del Cdigo Civil, mas no
as en el extremo que se denuncia la inaplicabilidad del artculo mil
cuatrocientos cincuentisiete del Cdigo Civil por cuanto el recurrente pretende
el reconocimiento de la validez de la Sexta Clusula del Contrato de
Suscripcin, Emisin y Entrega de Acciones celebrado por Telefnica del Per
Holding, sobre estabilidad laboral, cuando la materia controvertida versa sobre
el pago de remuneraciones devengadas, lo cual no guarda relacin con lo
resuelto; Quinto: Que, el recurrente sostiene que son aplicables al caso materia
de litis, las normas relacionadas con los contratos y sus efectos vinculantes,
por cuanto las relaciones laborales se efectan por la existencia de un contrato
de trabajo y en el caso de autos la empleadora incumple la estipulacin
contractual de proporcionarle las labores para su actividad, al despedirlo
arbitrariamente, por lo que la prestacin de un servicio efectivo por parte de
este no le puede privar de la remuneracin a que tiene derecho; por tales
consideraciones, sostiene que la sentencia impugnada ha inaplicado entre
otros, el artculo cinco del Ttulo Preliminar y artculo mil trescientos sesentiuno
y mil trescientos sesentids del Cdigo Civil; Sexto: Que, si bien es cierto, la
relacin laboral se desarrolla dentro de un contrato denominado de trabajo, que
puede ser verbal o escrito, de plazo determinado o indeterminado o bajo
modalidad, tambin es verdad que las relaciones laborales entre trabajador y
empleador estn sujetos a las nomas especficas de la legislacin laboral
vigente para cada tipo de trabajo, por lo que nicamente se recurre a las
normas del Cdigo Civil en va supletoria por lo general ante la carencia de
normas especficas, segn sea el caso, teniendo como referencia los principios
generales de los contratos, que contienen dichas nomas; Stimo: Que, por
tales consideraciones el artculo mil trescientos sesentiuno del Cdigo Civil
referente a la naturaleza obligatoria de los contratos, el artculo mil trescientos
sesentids del Cdigo Civil sobre la ejecucin de los contratos segn las reglas
de la buena fe y comn intencin de las partes, as como del artculo cinco del
Ttulo Preliminar del acotado Cdigo sobre nulidad de acto jurdico, constituyen
normas de carcter general cuyos principios se tienen en cuenta en la
legislacin laboral; sin embargo, en el caso de autos no pueden sustituir a las
normas laborales, para determinar que el empleador est obligado a pagar
remuneraciones por labores o trabajos no realizados, pues de confomidad con
el artculo sexto del Decreto Supremo nmero cero cero tres guin noventisiete
guion TR, que es el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nmero
setecientos veintiocho [5], define la remuneracin como el ntegro de lo que el
trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean
la foma o denominacin que se le de, siempre que sea de su libre disposicin,
es decir que la remuneracin es el resultado de una contraprestacin entre el
servicio que se presta y el pago de este servicio; existiendo excepciones
determinadas por la Ley como las vacaciones, suspensin perfecta de labores,
nulidad de despido, licencia con goce de haberes, siendo que en ninguno de
cuyos casos se encuentra la pretensin del demandante; Octavo: Que, la
naturaleza laboral de la materia controvertida, exige la aplicacin de las normas

especiales que regulan el derecho del trabajo, esto es el Decreto Legislativo


nmero setecientos veintiocho, Ley de Fomento del Empleo, cuyo artculo
setentiocho de su versin original, contempl el pago de remuneraciones
devengadas como pretensin accesoria, en los supuestos de que se declare
fundada la demanda de reposicin o nulidad de despido, respectivamente;
Noveno: Que, posteriormente mediante la Ley nmero veintisis mil quinientos
trece, publicada el veintiocho de julio de mil novecientos noventicinco, se
modific la anterior, quedando como nica va judicial para lograr la reposicin
y consecuentemente el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, la
accin de nulidad de despido y, para el caso de despido arbitrario por no
haberse expresado causa o no demostrarse sta en el proceso, el trabajador
slo tiene derecho a una indemnizacin [6]; Dcimo: Que, el Tribunal
Constitucional al resolver el pago de remuneraciones por perodos no
laborados, ha establecido jurisprudencialmente que dicho pago no procede
porque la remuneracin constituye una contraprestacin por un servicio
realmente efectuado; RESOLUCIN: declararon INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por don Wilder Toms Quiroz Terrones, en consecuencia
NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos cincuentiocho su fecha
doce de junio de dos mil; en los seguidos con Telefnica del Per Sociedad
Annima, sobre pago de remuneraciones devengadas; DISPUSIERON la
publicacin del texto de la presente resolucin en Diario Oficial El Peruano; y
los devolvieron.
SS. ROMN S.; OLIVARES S.; LLERENA H.; ANCHANTE A.; TORRES
T.

DERECHO REGISTRAL
SI EN UNA ESCRITURA PBLICA DE HIPOTECA LA DIRECCIN DEL
INMUEBLE SE ENCUENTRA TESTADA SER NECESARIO OTORGAR
OTRA ESCRITURA?
TTULO SUFICIENTE PARA ASIGNAR LOS PORCENTAJES DE DERECHOS
Y ACCIONES EN CASO DE UN BIEN SUJETO A COPROPIEDAD

SI EN UNA ESCRITURA PBLICA DE HIPOTECA LA DIRECCIN DEL


INMUEBLE SE ENCUENTRA TESTADA SER NECESARIO OTORGAR
OTRA ESCRITURA?

Cas. N 3460-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Ejecutante :
Banco Interamericano de Finanzas
Ejecutado :
Extrade Sociedad Annima
Asunto
:
Proceso de ejecucin de garantas
Fecha
:
21 de marzo de 2000 (El Peruano 31-07-2001)
Si la ejecutada no acredita que la correccin de la direccin en la escritura
pblica de constitucin de hipoteca se realiz con posterioridad a la suscripcin
de dicho documento, no es de aplicacin el artculo 48 de la Ley del Notariado,
razn por la cual no es necesario el otorgamiento de otra escritura pblica.
Cas. N 3460-2000 - LIMA
Lima, veintiuno de marzo del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero tres mil cuatrocientos sesenta dos
mil, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: La empresa Extrade
Sociedad Annima recurre en casacin de la resolucin de vista de fojas ciento
setentids emitida por la Sala Civil Especializada en Procesos Ejecutivos y
Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima el veintisis de setiembre
del dos mil, que confirmando la apelada de fojas ciento treintisiete, fechada el
once de abril del ao prximo pasado, declara infundada la contradiccin y
ordena se saque a remate pblico los bienes ofrecidos en garanta, con los
dems que contienen; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de
esta Sala Suprema del diecinueve de diciembre del dos mil se ha declarado
procedente el recurso por las causales de los incisos primero y segundo del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], argumentando: I)
aplicacin indebida del artculo mil noventinueve inciso primero del Cdigo Civil
[2], ya que la ejecutante no procedi a corregir el error en la direccin del
inmueble en la forma que seal la Segunda Sala Civil en la primera demanda

de ejecucin de garanta, esto es con la formalidad del artculo cuarentiocho de


la Ley del Notariado sino que por intermedio del notario se limit a testar la
escritura pblica sorprendiendo a los juzgadores, por lo que no se cumple con
la norma precitada al no afectarse el inmueble materia de hipoteca, ya que el
que aparece en dicha escritura no corresponde al inmueble de su propiedad; y,
II) inaplicacin del artculo cuarentiocho de la Ley del Notariado que establece
que la modificacin de un documento protocolar suscrito por los otorgantes y
autorizado por un notario no podr ser objeto de aclaracin o modificacin sino
mediante otro documento protocolar, y que en el presente caso la escritura fue
testada por el notario no procedindose de conformidad con lo acotado;
CONSIDERANDO: Primero: Que, por escritura pblica de fojas catorce a
diecinueve Extrade Sociedad Annima constituye primera y preferencial
hipoteca, entre otros bienes, sobre la oficina de su propiedad nmero mil
cuatrocientos uno, dcimo cuarto piso ubicada en la Calle Las Gardenias,
ahora Francisco Masas nmero quinientos cuarenticuatro San Isidro, para
garantizar obligaciones derivadas del prstamo hasta por ciento veintisis mil y
setentinueve dlares americanos, inscrito en el asiento dos - C de la ficha
cuatrocientos diecinueve mil ochocientos treintiocho del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima, conforme obra a fojas veintiuno veintids;
Segundo: Que, la ejecutada contradice la ejecucin, sustentando la
inexigibilidad de la obligacin por cuanto se pretende ejecutar un inmueble
diferente al que figura en las partes notariales remitidos a la oficina registral,
pues de dicho instrumento se aprecia testado el signado con el nmero
quinientos cincuenticuatro y precisado por el notario con el nmero quinientos
cuarenticuatro; error que ha sido observado por la Segunda Sala Civil de Lima
al rechazar una ejecucin anterior, que establece que debe corregirse teniendo
en cuenta el artculo cuarentiocho de la Ley del Notariado, norma material que
denuncia como inaplicado en el presente recurso; Tercero: Que, del
instrumento protocolar [3] de fojas treintiuno a cuarentids en la clusula
segunda aparece testada la palabra cincuenticuatro, consignndose entre
lneas la palabra cuarenticuatro, el mismo que ha sido salvado en la parte
final de dicho instrumento, no habiendo acreditado la ejecutada que dicha
correccin se haya realizado posterior a la suscripcin de dicho instrumento,
situacin legal que es de aplicacin el artculo cuarentiocho de la Ley del
Notariado que prohbe al notario corregir el instrumento pblico protocolar
posterior a la suscripcin de los otorgantes; que, es menester citar el artculo
treintitrs in fine de la Ley precitada, que faculta al notario testar las palabras
con una lnea de modo queden legibles y se repetirn antes de la suscripcin,
indicndose que no tiene valor [4]; Cuarto: Que, para la constitucin de una
garanta real hipotecaria es de observancia el artculo mil noventinueve del
Cdigo Civil [5], que establece los requisitos de validez de la hipoteca, entre
otros, que afecte el bien el propietario, que en el caso de autos el inmueble sub
materia ha sido perfectamente identificado e inscrito en el registro
correspondiente con el nmero correcto, afectando un bien de la ejecutada, no
aprecindose de autos que el ejecutado en va de accin haya formulado la
nulidad de dicho acto que afecte a un bien ajeno, tratndose de un mero
argumento de defensa, razones por las cuales es correcta la aplicacin de
dicha norma en el auto de mrito; Quinto: Que, en consecuencia, no
producindose afectacin para el recurrente no se presenta la causal casatoria
invocada; por lo que, en aplicacin del artculo trescientos noventisiete del

Cdigo Adjetivo [6]; declararon: INFUNDADO el recurso de casacin


interpuesto a fojas ciento sesentinueve contra la sentencia de vista de fojas
ciento sesentids, su fecha veintisis de setiembre del dos mil; CONDENARON
al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por el Banco Interamericano de Finanzas con
Extrade Sociedad Annima, sobre Ejecucin de Garantas; y los devolvieron.
SS. IBERICO M.; ECHEVARRA A.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; TORRES
T.

TTULO SUFICIENTE PARA ASIGNAR LOS PORCENTAJES DE DERECHOS


Y ACCIONES EN CASO DE UN BIEN SUJETO A COPROPIEDAD

Res. N 023-99-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Mara del Carmen Lourdes Bellido
Asunto
:
Solicitud de inscripcin de cancelacin de saldo de precio
Fecha
:
03 de febrero de 2001
Para consignar los porcentajes de acciones y derechos que corresponden a
cada propietario de un inmueble sujeto al rgimen de copropiedad, resulta
precisa la extensin de la escritura pblica con la intervencin de todos los
copropietarios en la cual se precisen dichos porcentajes, o en su defecto el
procedimiento judicial correspondiente, mientras tanto, de acuerdo al artculo
970 del Cdigo Civil, las cuotas de los copropietarios se presumen iguales.
RESOLUCIN N 023-99-ORLC/TR
Lima, 03 de febrero de 1999.
VISTO, el recurso de apelacin formulado por doa MARA DEL
CARMEN LOURDES BELLIDO mediante Hoja de Trmite Documentario N
32689 del 10 de diciembre de 1998 contra la observacin formulada por la
Registradora del Registro de Propiedad Inmueble de Lima Dra. Marcia Roco
Calmet Fritz de Tello a la solicitud de inscripcin de cancelacin de saldo de
precio en mrito a testimonios de escrituras pblicas. El ttulo se present el 05
de noviembre de 1998 con el N 189546. La Registradora deneg la inscripcin
solicitada por cuanto: No resulta procedente lo solicitado, en el sentido de
consignar en la partida registral el porcentaje en el cual ha participado cada
uno de los copropietarios en la cancelacin del precio de venta, toda vez que lo
solicitado implicara atribuir derechos de propiedad en forma proporcional a la
participacin en la cancelacin del precio de venta, la misma que al no constar

en los ttulos archivados que obran en el registro y que dan mrito a la


inscripcin de los asientos 2-C y 1-E de la ficha 53556, no corresponde a esta
instancia establecerla, por lo que la misma debe ser aclarada en la va
correspondiente o mediante la intervencin de todos los propietarios a travs
de instrumento pblico. Adicionalmente, es denotar que en el ttulo de
cancelacin existe declaracin de ambas partes tambin en el sentido que la
copropietaria asume otros gastos derivados de la transferencia y que la
cancelacin de la compraventa ya obra inscrita en el asiento 1-E de la F
53556. Art. 2011 del Cdigo Civil [1]. 178 del Reglamento General de los
Registros Pblicos [2]; interviniendo como Vocal Ponente el Dr. Tulio Beloglio
Beloglio; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el presente ttulo la apelante solicita la inscripcin de la
cancelacin del saldo de precio de la compraventa registrada en el asiento 3-c)
de la ficha N 53556 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, partida
registral correspondiente al Chalet de 2 plantas ubicado con frente a la calle
Garca Salcedo N 199-191, Urbanizacin Valle Hermoso de Monterrico, distrito
de Santiago de Surco;
Que, para ello, la apelante adjunta a su solicitud el testimonio de la
escritura pblica de compraventa que otorg Inmobiliaria Fortuna Sociedad
Annima a su favor y de doa Carmen Velarde Herrera Vda. De Bellido de
fecha 6 de abril de 1973, extendida ante el Notario Pblico Dr. Ricardo Ortz de
Zevallos, as como el testimonio de la escritura de cancelacin de saldo de
precio que otorgan las mismas partes de fecha 18 de octubre de 1974 ante el
referido Notario Pblico, ambos traslados instrumentales expedidos por el
Archivo General de la Nacin;
Que, como se desprende de la citada ficha registral N 53556 el Registro
de Propiedad Inmueble de Lima, los antes mencionados instrumentos se
inscribieron en los asientos 3-c) y 1-e) tal como consta de los ttulos archivados
N 12677 del 27 de abril de 1973 y N 3311 del 15 de noviembre de 1974,
respectivamente;
Que, sin embargo, la apelante manifiesta, que de la escritura pblica de
cancelacin de precio se desprende que fue ella conjuntamente con su esposo
Grover Gonzles Luna quienes cancelaron en forma personal el saldo de
precio de dicho inmueble, equivalente a la suma de S/. 350, 000 soles oro,
manifestando que de acuerdo a ello doa Carmen Velarde Herrera Vda. De
Bellido, quien adquiri tambin el inmueble, slo pag la cuota inicial de S/.
287, 500 soles oro, advirtindose de ello, que la solicitud de inscripcin del
ttulo alzado estara ms bien orientada a que se consignen los porcentajes de
acciones y derechos que corresponden a cada una de las compradoras en
forma proporcional a los pagos efectuados;
Que, revisado el ttulo archivado N 12677 del 27 de abril de 1973, ste
contiene la escritura de compra- venta referida en el segundo considerando
precedente, constando de la minuta inserta en dicho instrumento, que

Inmobiliaria Fortuna S.A. transfiri el inmueble submateria a favor de la


apelante, doa Carmen Velarde Herrera Vda. De Bellido y de doa Mara del
Carmen Lourdes Bellido Velarde y su cnyuge por el precio de S/. 925, 000
soles oro pagaderos en la siguiente forma: S/. 575, 000 soles oro al momento
de firmarse la escritura y el saldo de precio equivalente a S/. 350, 000 soles
oro en 5 armadas mensuales de S/. 70, 000 soles cada una;
Que, asimismo visto el ttulo archivado N 3311 del 15 de noviembre de
1974 que contiene la escritura de cancelacin de precio tambin referida en el
segundo considerando, se aprecia del texto de la primera clusula de la minuta
inserta en la escritura pblica que las compradoras pagaron al contado, al
momento de firmarse la escritura pblica de compraventa la cantidad de S/.
575, 000 soles oro (sin establecerse en dicha clusula el monto exacto que
cada una aport para dicho pago);
Que, consta asimismo de la segunda clusula de la minuta de
cancelacin de precio referida, que la vendedora, Inmobiliaria Fortuna S.A.
declar que habiendo cumplido la compradora doa Mara del Carmen
Lourdes Bellido de Gonzales, con pagar las 5 armadas mensuales por el valor
de S/. 350, 000 soles oro y no adeudando suma alguna por estos ni por ningn
otro concepto, quedando cancelado totalmente el referido saldo de precio y
dems deudas libre de toda responsabilidad y afectacin a las referidas
compradoras y al inmueble objeto de venta;
Que an cuando en la citada clusula se precise que la compradora
doa Mara del Carmen Lourdes Bellido de Gonzales, cumpli con pagar las 5
armadas mensuales y en la clusula tercera intervengan tanto ella como doa
Carmen Velarde Herrera Vda. De Bellido; en este sentido, mxime si en la
escritura de compraventa ambas aparecen como compradoras sin precisarse
tampoco, como ya se mencion antes, el monto de dinero que cada una
aportaba para la cuota inicial, lo que dio lugar a la extensin del asiento 3-c) en
el cual ambas tambin aparecen como copropietarias;
Que, de acuerdo a lo dispuesto por los artculos 969 y 970 del Cdigo
Civil, hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o
ms personas, las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo
prueba en contrario y el concurso de los copropietarios, tanto en beneficios
como en las cargas, est en proporcin a sus cuotas respectivas; que a mayor
abundamiento como se desprende de los asientos 4 y 5-c) de la partida
registral, doa Carmen Velarde Herrera Vda. De Bellido transfiri las acciones y
derechos que sobre el inmueble le correspondan a favor de don Jos Ricardo
Velarde y su cnyuge Ada Mara Palomino Becerra, advirtindose del ttulo
archivado N 64335 del 24 de abril de 1996 que dio lugar a la transferencia
referida y a la extensin de los asiento citados que tampoco se precisan
porcentajes de acciones y derechos [3];
Que, en consecuencia, como seala la Registradora, a efectos de
amparar la presente solicitud de inscripcin en los trminos solicitados resulta
preciso la extensin de una escritura aclaratoria en la que intervengan todos los
copropietarios en la cual se precisen los porcentajes de participacin que

corresponde a cada uno de ellos, o en su defecto el procedimiento judicial


correspondiente siendo que en tanto ello ocurra, seguir vigente la presuncin
juris tantum de igualdad de cuotas sobre el inmueble de la apelante y don Jos
Ricardo Velarde y su cnyuge Ada Mara Palomino Becerra a la que se refiere
el artculo 970 del Cdigo Civil antes citado; y,
Que, de conformidad con el primer prrafo del artculo 2011 del Cdigo
Civil Numeral IV del Ttulo Preliminar, artculos 150 y 151 del Reglamento
General de los Registros Pblicos [4] y artculo 48 de la Ley del Notariado, Ley
26002 [5], no resulta atendible la inscripcin del presente ttulo; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la observacin formulada por la Registradora del Registro
de Propiedad Inmueble de Lima, al ttulo referido en la parte expositiva por los
fundamentos expresados en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.) DRA. MARTHA SILVA DAZ,
PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL.- DR.
JORGE LUIS GONZALES LOLI, VOCAL (E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL.DR. TULIO BELOGLIO BELOGLIO, VOCAL (E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL.

DERECHO CONCURSAL
EL DISPOSITIVO QUE PERMITE AL ACREEDOR DIRIGIRSE CONTRA LOS
GARANTES DEL INSOLVENTE HA QUEDADO DEROGADO?

EL DISPOSITIVO QUE PERMITE AL ACREEDOR DIRIGIRSE CONTRA LOS


GARANTES DEL INSOLVENTE HA QUEDADO DEROGADO?

Cas. N 644-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Norbank
Demandado :
Wilmar Elera Garca y otros
Asunto
:
Ejecucin de garanta hipotecaria
Fecha
:
11 de julio de 2001 (El Peruano 5-11-2001)
El artculo 16 del D.S. N014-99-ITINCI en virtud del cual se estableci el
derecho de los acreedores del insolvente de poder dirigirse contra el patrimonio
de los garantes, no fue modificado por el artculo 1 del D.S. N 139-2000-EF,
norma que slo estableci que dicho derecho poda ejercitarse slo hasta la
fecha en que la junta de acreedores estableciera el plan de reestructuracin,
convenio de saneamiento, acuerdo global de refinanciacin, etc. En
consecuencia, la derogacin de este ltimo dispositivo no importa la derogacin
de aqul.
Cas. N 644 - 2001 - PIURA
Lima, once de julio del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero seiscientos cuarenticuatro dos mil
uno, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Norbank (ahora NBK - Bank), mediante escrito de
fojas doscientos veinticinco, contra la resolucin de vista, emitida por la
Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de
Piura, de fojas doscientos trece, su fecha quince de enero del dos mil uno, que
revocando la apelada y reformndola declar fundada la contradiccin;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a
fojas doscientos treinta fue declarado procedente por resolucin del tres de
abril de dos mil uno, por la causal contemplada en los incisos primero y tercero
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en: a)
la aplicacin indebida de una norma de derecho material del Decreto Supremo
ciento treintinuevedos milEF [1], porque este dispositivo no ha derogado los
artculos diecisis y cuarentiocho de la Ley de Reestructuracin Patrimonial [2]
y ms bien se han dejado de aplicar estos dispositivos, y b) la infraccin de las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, porque
uno de los apelantes abon una tasa diminuta y reintegr el monto del arancel

judicial en forma extempornea y porque la Corte Superior le concedi


indebidamente plazo para reintegrar el monto del arancel; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, primero hay que examinar la causal contemplada en el inciso
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, porque de
declararse fundada, ya no cabe pronunciamiento sobre la otra causal;
Segundo.- Que, al respecto hay que tener en consideracin que el Banco
ejecutante no plante la nulidad en la primera oportunidad que tuvo para
hacerlo, por lo que resulta de aplicacin el tercer prrafo del artculo ciento
setentids del Cdigo Procesal Civil [3]; Tercero.- Que, el artculo diecisis del
Decreto Supremo cero catorce noventinueve ITINCI que aprob el Texto
nico Ordenado de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, estableci en el
tercer prrafo de su artculo diecisis que la inexigibilidad de las obligaciones
del insolvente, no afectaba la posibilidad de que los acreedores puedan
dirigirse contra el patrimonio de aquellos terceros que hubieran constituido
garantas reales o personales a su favor, lo que se subroga de pleno derecho
en la posicin del acreedor original [4] ; Cuarto.- Que, por Decreto Supremo
nmero ciento veintiuno - dos mil - EF se seal que los acreedores slo
podran ejercitar dicho derecho hasta la fecha en que la junta de acreedores
aprobara el plan de reestructuracin, convenio de saneamiento, acuerdo global
de refinanciacin, convenio de reprogramacin de pagos o convenio de
liquidacin a los que quedaba sujeta la exigibilidad de dichas obligaciones;
Quinto.- Que, como puede apreciarse de este dispositivo no se modific el
artculo diecisis del Decreto Supremo nmero cero catorce - noventinueve ITINCI, sino que se seal plazo para su ejecucin; Sexto.- Que, el Decreto
Supremo nmero ciento treintinueve - dos mil - EF considerando que la
disposicin del artculo primero del Decreto Supremo nmero ciento veintiuno dos mil - EF [5] haba generado confusin entre los partcipes del proceso de
reestructuracin, derog el dispositivo, es decir que el derecho que se conceda
a los acreedores para dirigirse contra el patrimonio de los terceros, ya no
estaba sujeto a la fecha en que la Junta de acreedores apruebe el plan de
reestructuracin, convenio y saneamiento, acuerdo global de refinanciacin,
convenio de reprogramacin de pagos o convenio de liquidacin; Stimo.- Que,
resulta as, que el Decreto Supremo nmero ciento treintinueve - dos mil - EF
no ha derogado el artculo diecisis del Decreto Supremo cero catorce noventinueve - ITINCI, el que mantiene su vigencia, por lo que resulta aplicado
indebidamente dicho Decreto Supremo ciento treintinueve - EF y se ha dejado
de aplicar el artculo diecisis del Decreto Supremo cero catorce - noventinueve
- ITINCI; Octavo.- Que, por las razones expuestas y presentndose la causal
del inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
y de conformidad con el inciso primero del artculo trescientos noventisis de
dicho Cdigo, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
Norbank (ahora NBK Bank) mediante escrito de fojas doscientos veinticinco y
en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas doscientos trece, del
quince de enero del dos mil uno y actuando en sede de instancia
CONFIRMARON la apelada de fojas ciento cincuenticuatro del trece de
noviembre del dos mil que declar infundada la contradiccin formulada por
doa Camila Salvador de Elera; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Norbank (ahora
NBK Bank) con Wilmar Alberto Elera Garca y otros, sobre Ejecucin de
Garanta Hipotecaria; y los devolvieron.

SS. ECHEVARRA A.;


QUINTANILLA Q.

CELIS

Z.;

LAZARTE

H.;

ZUBIATE

R.;

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SALA DE DERECHO PBLICO
TRIBUNAL REGISTRAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ELIMINAN COMPETENCIA DE LOS JUECES DE DERECHO PBLICO EN
MATERIA DE HBEAS CORPUS Y AMPARO - DEJAN SIN EFECTO
DECRETO LEGISLATIVO QUE MODIFIC LA LEY DE HBEAS CORPUS Y
AMPARO
SOLICITAR LA RELACIN DE VIAJES QUE EFECTU EL EX PRESIDENTE
FUJIMORI AL ECUADOR AFECTA LA SEGURIDAD NACIONAL?

ELIMINAN COMPETENCIA DE LOS JUECES DE DERECHO PBLICO EN


MATERIA DE HBEAS CORPUS Y AMPARO - DEJAN SIN EFECTO
DECRETO LEGISLATIVO QUE MODIFIC LA LEY DE HBEAS CORPUS Y
AMPARO
Si bien es cierto la Ley N 23506 es anterior a la Constitucin vigente, desde la
promulgacin de sta, cualquier regulacin relativa a los procesos
constitucionales, sea que modifique la Ley N 23506 o implique la dacin de
una nueva legislacin, debe hacerse mediante ley orgnica, conforme lo
establece el artculo 200 de la Constitucin; en consecuencia, los artculos 1 y
2 del Decreto Legislativo N 900 contravienen lo dispuesto por el referido
artculo constitucional. En consecuencia, eliminan la competencia de los jueces
de Derecho Pblico en materia de hbeas corpus y amparo.
(Publicada el 27 de diciembre del 2001)
Expediente N 004-2001-I/TC
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los trece das del mes de agosto del dos mil uno, reunido el
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados: Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent; Daz Valverde; Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia, por
unanimidad, la siguiente sentencia:
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo
(e), contra el Decreto Legislativo N 900, que modifica determinados artculos
de la Ley N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo.
ANTECEDENTES

El Congreso de la Repblica, mediante la Ley N 26950 deleg


facultades legislativas al Poder Ejecutivo para que legisle en materia de
seguridad nacional por el plazo de quince das; y, en mrito a dicha
autorizacin, el mismo dict once decretos legislativos, entre los cuales el N
900, publicado el veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho en el
diario oficial El Peruano, cuyos artculos 1 y 2 modifican los artculos 15 y 20, y
el 29, respectivamente, de la Ley N 23506, mientras que el artculo 3 dispone
que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica cree las Salas Superiores y Juzgados de Derecho Pblico en los
distritos judiciales donde la carga procesal lo requiera.
La inconstitucionalidad demandada se sustenta en:
1.

Excesos en materia delegada.

Expresa el demandante que el procedimiento para la delegacin de


facultades se encuentra regulado en el artculo 101 de la Constitucin vigente;
por ello, se cuestiona la constitucionalidad del Decreto Legislativo N 900
porque la regulacin de las garantas de hbeas corpus y amparo no fue objeto
de delegacin, y porque, conforme al inciso 4) del artculo 104 de la
Constitucin, no se pueden delegar facultades legislativas al Poder Ejecutivo,
respecto a materias reservadas a leyes orgnicas.
Del mismo modo, sostiene que al establecer la norma impugnada que la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
puede crear Salas Superiores de Derecho Pblico y Juzgados Especializados
en Derecho Pblico en los distritos judiciales donde la carga procesal lo
requiera, est regulando una materia reservada a ley orgnica.
2.

La regulacin sobre garantas constitucionales.

Aade que la norma impugnada vulnera la Constitucin, porque fue


dictada para afectar la eficacia de las garantas de hbeas corpus y amparo,
cuya regulacin debe realizarse garantizando un mecanismo procesal efectivo
de defensa de los derechos humanos, y no restringiendo o limitando la eficacia
de los procesos de hbeas corpus y amparo, tal como lo consider la Corte
Interamericana de Derechos Humanos al interpretar los alcances de los
artculos 7.6 y 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Opinin Consultiva OC-8/87, del treinta de enero de mil novecientos ochenta y
siete).
Agrega que al establecer el Decreto Legislativo N 900 que en los
distritos judiciales de Lima y Callao, los procesos de hbeas corpus y amparo
se interpondrn ante los jueces especializados en Derecho Pblico, se
restringe indebidamente el acceso a estos instrumentos procesales, esenciales
para la proteccin de los derechos humanos, porque a partir de esta reforma
slo dos son los jueces que conocen estos casos en ambos distritos judiciales,
cuando la Ley N 23506, con la regulacin anterior, permita que cualquiera de
los cincuenta jueces penales de Lima y Callao pudieran conocer el proceso de
hbeas corpus, y que cualquier juez de turno pudiera conocer el proceso de

amparo; puesto que, se pretende que slo ciertos jueces cuya imparcialidad
ha sido severamente cuestionada, sean los encargados de conocer los
procesos de defensa de los derechos humanos, para evitar, de este modo,
cualquier posible control jurisdiccional independiente e imparcial.
Finalmente, expone que el Tribunal Constitucional debe actuar con
celeridad para dictar sentencia en el presente proceso, dado que la aplicacin
de la norma cuestionada impide una eficaz proteccin jurisdiccional de los
derechos fundamentales especialmente el de la libertad individual, protegida
por la accin de hbeas corpus, al limitar el acceso a la justicia y generar una
sobrecarga de casos, as como el consiguiente retraso.
La demanda interpuesta es admitida a trmite, por resolucin del catorce
de mayo de dos mil uno, corrindose traslado de la demanda, tanto al
Congreso de la Repblica como al Poder Ejecutivo para que nombren sus
apoderados y procedan a contestarla; sin embargo, vencido el plazo de treinta
das que establece el artculo 32 de la Ley N 26435, Orgnica del Tribunal
Constitucional, ninguno ha cumplido con hacerlo.
FUNDAMENTOS
1.
El segundo prrafo del artculo 104 de la Constitucin,
concordante con el inciso 4) del artculo 101 de la misma, sealan que no se
puede delegar al Poder Ejecutivo facultades para que legisle en materia de
leyes orgnicas, lo cual constituye una limitacin a la prerrogativa mencionada.
a) Los artculos 1 y 2 del Decreto Legislativo N 900 modifican los
artculos 15 y 20, y 29, respectivamente, de la Ley N 23506, de Hbeas
Corpus y Amparo, estableciendo la competencia de los Juzgados y Salas de
Derecho Pblico en la capital de la Repblica y en la Provincia Constitucional
del Callao, as como la de los Juzgados Civiles, Penales o Mixtos en los dems
distritos judiciales del pas.
En ese sentido, aunque la Ley N 23506 es anterior a la Constitucin
vigente, desde la promulgacin de sta, cualquier regulacin relativa a los
procesos constitucionales, sea que modifique la Ley N 23506 o implique la
dacin de una nueva legislacin, debe hacerse mediante ley orgnica,
conforme lo establece el artculo 200 de la Constitucin; en consecuencia, los
artculos anotados contravienen lo dispuesto por el referido artculo
constitucional.
b) El artculo 3 de la norma impugnada establece los lineamientos a
seguir para la creacin de los Juzgados y Salas de Derecho Pblico en los
distritos judiciales que requieran de dichos rganos jurisdiccionales, los que
asumirn la competencia exclusiva de los mismos; sin embargo, este
Colegiado estima que se est legislando una materia reservada a la Ley
Orgnica del Poder Judicial, toda vez que corresponde a ella estructurar la
organizacin de dicho poder del Estado, en concordancia con lo dispuesto por
la ltima parte del artculo 143 de la Constitucin; adems, lo regulado en el

artculo 3 antes anotado, no guarda relacin con la materia objeto de


delegacin.
c) En cuanto al artculo 4 del Decreto Legislativo N 900, cuando ste
declara que lo dispuesto en el artculo 2 del presente decreto legislativo no es
aplicable a los delitos a que se refiere el artculo 5 del Decreto Legislativo N
895, que mantiene su plena vigencia; lo que intenta es regular otra materia
reservada a ley orgnica, puesto que el establecimiento de los alcances de la
competencia de los jueces para conocer los procesos constitucionales, debe
realizarse necesariamente conforme a lo estipulado por el artculo 200 de la
Constitucin, vale decir, por ley orgnica.
Queda claro, en consecuencia, que la norma impugnada ha legislado en
materias sujetas a reserva de ley orgnica, contraviniendo lo dispuesto por el
artculo 104 de la Constitucin.
2.
En esta materia debe existir un criterio uniforme para la
tramitacin de las acciones de hbeas corpus y amparo en todo el territorio de
la Repblica, toda vez que en la capital de la misma y en la Provincia
Constitucional del Callao exista, conforme a la norma impugnada, un
tratamiento diferenciado que limitaba indebidamente a dos jueces el
conocimiento de los procesos de hbeas corpus y amparo, segn lo advierte la
Defensora del Pueblo no slo en su escrito de demanda, sino tambin en su
Informe Defensorial Anlisis de los Decretos Legislativos sobre Seguridad
Nacional dictados al Amparo de la Ley N 26950, lo cual dilataba
innecesariamente un proceso al circunscribirlo a dos jueces en Lima y
Callao, que, por la naturaleza de los derechos protegidos, es sumarsimo y
deber sustanciarse ante cualquier juez competente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA
Declarando
FUNDADA
la
demanda;
en
consecuencia,
INCONSTITUCIONAL el Decreto Legislativo N 900, el cual queda sin efecto
desde el da siguiente a la publicacin de la presente. Dispone la notificacin a
las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los
actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO.

SOLICITAR LA RELACIN DE VIAJES QUE EFECTU EL EX PRESIDENTE


FUJIMORI AL ECUADOR AFECTA LA SEGURIDAD NACIONAL?

La informacin contenida en los expedientes, documentos o archivos que


detenta el Ministerio de Relaciones Exteriores con relacin al nmero de viajes
efectuados por el ex Presidente Fujimori al Ecuador, durante el proceso de
negociaciones con dicho Estado, hasta enero de 1999, no afecta la seguridad
nacional ni est prohibida por ley, por lo que no se encuentra dentro del mbito
de informacin exceptuada de acceso por el inciso 5) del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Estado.
(Publicada el 14 de diciembre del 2001)
HBEAS DATA - Expediente N 315-2000-HD/TC - Lima
Wilo Tiburcio Rodrguez Gutirrez
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a diecisiete das del mes de octubre de dos mil uno, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados: Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent; Daz Valverde; Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Wilo Tiburcio Rodrguez
Gutirrez contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, su
fecha veintitrs de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, que declar
infundada la accin de hbeas data de autos.
ANTECEDENTES
El demandante con fecha cinco de julio de mil novecientos noventa y
nueve, interpuso accin de hbeas data contra el entonces Ministro de
Relaciones Exteriores, don Fernando de Trazegnies Granda, con el objeto de
que se le expidan copias certificadas de los documentos en los que se
acrediten los veinticinco viajes realizados al exterior por el ex Presidente de la
Repblica, don Alberto Fujimori Fujimori, durante el proceso de negociaciones
con el pas del Ecuador, hasta enero de mil novecientos noventa y nueve, los
mismos que sealara el referido Canciller, en sus declaraciones publicadas en
el diario Expreso, pgina siete, de fecha veinte de enero de mil novecientos
noventa y nueve. Afirma que solicita dicha informacin con fines de
investigacin, por lo que no le puede ser denegada debido a que no se afecta
la intimidad personal o la seguridad nacional; ampara su pretensin en el
derecho consagrado en el artculo 2, inciso 5), de la Constitucin Poltica del
Estado.

El Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Ministerio


de Relaciones Exteriores, manifiesta que no est acreditado que haya
renuencia de parte de la autoridad emplazada en proporcionar la informacin
solicitada, toda vez que no se ha prohibido que se atienda su solicitud.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas veintisis, con fecha dieciocho de agosto de mil
novecientos noventa y nueve, declar infundada la accin de hbeas data, por
considerar que el demandante no ha aportado medio probatorio alguno que
acredite los hechos denunciados y la renuencia del demandado en otorgar la
informacin solicitada, mxime si los viajes del mencionado ex Presidente son
de pblico conocimiento.
La recurrida confirm la apelada, por no haberse acreditado la renuencia
del demandado.
FUNDAMENTOS
1.
Obra en autos la carta notarial remitida por el demandante al
emplazado, por la cual le solicita la informacin requerida a travs del presente
proceso constitucional, la misma que no fue respondida por ste, habindose,
adems, interpuesto la accin de hbeas data luego de haber transcurrido
quince das de la notificacin de la referida carta notarial, acto con el cual, a
efectos de la procedibilidad de la presente demanda, se configur debidamente
la renuencia de la autoridad emplazada, de conformidad con el artculo 5, inciso
a) de la Ley N 26301.
2.
El objeto del proceso constitucional de hbeas data, cuando se
solicita la tutela jurisdiccional del derecho de acceso a la informacin del inciso
5), del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, es que se disponga que
se proporcione la informacin denegada; en tal sentido, no es esta la va
idnea para la declaracin de veracidad o certeza, o no, de una determinada
informacin, como parece que tambin pretende el demandante, cuando
seala en su recurso extraordinario, de fojas sesenta y tres, que el ex
Presidente de la Repblica habra viajado no veinticinco veces, sino
nicamente quince; lo determinante a efectos de precisar la pretensin en este
proceso constitucional es la identificacin o determinacin de la informacin
que se solicita, la que en el caso de autos no puede dirigirse o referirse
precisamente a los veinticinco viajes del ex Presidente, sino a la informacin,
archivos o expedientes, que la entidad pblica emplazada tenga sobre los
viajes en general que haya efectuado, en el perodo referido, el demandante.
Es en este sentido que, en aplicacin del principio de suplencia de queja
deficiente, este Tribunal Constitucional tiene precisada la pretensin planteada
en el presente proceso.
3.
El inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin ha consagrado el
derecho fundamental de acceso a la informacin, cuyo contenido esencial
reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar y recibir
informacin, de cualquier entidad pblica, lo cual incluye lgicamente tambin
al Ministerio de Relaciones Exteriores, no existiendo, en tal sentido, entidad del

Estado o entidad con personera jurdica de Derecho Pblico que resulte


excluida de la obligacin de proveer la informacin peticionada.
4.
La informacin contenida en los expedientes, documentos o
archivos que detente la entidad demandada con relacin al nmero de viajes
efectuados por el ex Presidente al Ecuador, durante el proceso de
negociaciones con dicho Estado, hasta enero de mil novecientos noventa y
nueve, no afecta la seguridad nacional ni est prohibida por ley, por lo que no
se encuentra dentro del mbito de informacin exceptuada de acceso por el
inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
infundada la demanda; reformndola, la declara FUNDADA. Ordena que el
Ministerio de Relaciones Exteriores proporcione copias certificadas de los
documentos en que consten el nmero de veces que el ex Presidente de la
Repblica efectu viajes al Ecuador durante el proceso de negociaciones con
dicho pas, hasta enero de mil novecientos noventa y nueve. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO.

SALA DE DERECHO PBLICO


SI EL TRIBUNAL FISCAL DISPONE LA SUSPENSIN DE LA COBRANZA
COACTIVA CONTRAVIENE LA LEY DE PROCEDIMIENTO COACTIVO?
SI EL BANCO RETENEDOR INFORMA AL CLIENTE QUE SU CUENTAS
ESTN EMBARGADAS TAL INSTITUCIN PUEDE SER PASIBLE DE
SANCIN?

SI EL TRIBUNAL FISCAL DISPONE LA SUSPENSIN DE LA COBRANZA


COACTIVA CONTRAVIENE LA LEY DE PROCEDIMIENTO COACTIVO?
Si tanto el alcalde como el ejecutor coactivo de la Municipalidad Provincial de
Bagua desconocen la resolucin del Tribunal Fiscal, la cual dispone la
suspensin de la cobranza coactiva, por considerar que la misma es arbitraria e
ilegal, ya que interpretan que segn la Ley de Procedimiento de Ejecucin
Coactiva, Ley N 26979, el ejecutor coactivo es la nica autoridad que puede
suspender el procedimiento de cobranza coactiva, tal actitud contraviene el
principio constitucional de la pluralidad de instancias.
(Publicada el 12 de diciembre del 2001)
ACCIN DE AMPARO - Causa N 2529-2000
Sala de Derecho Pblico
Resolucin N 2331
Lima, tres de setiembre del dos mil uno.
VISTOS; en Audiencia Pblica; interviniendo como Vocal ponente la
seora Garay Morn; con lo opinado por el seor Fiscal Superior, en su
dictamen de fojas cuatrocientos setentisis a cuatrocientos setentiocho; por los
fundamentos pertinentes de la resolucin apelada; y CONSIDERANDO
adems: Primero.- Que, conforme lo provisto en los artculos uno y dos de la
Ley nmero veintitrs mil quinientos seis, que resultan reglamentarios de los
incisos 1) y 2) del artculo doscientos de la Constitucin Poltica del Estado, las
acciones de garanta tienen como finalidad reponer las cosas al estado anterior
a la afectacin de un derecho constitucional y proceden cuando una autoridad
o persona vulneran o amenazan vulnerar derechos de tal rango, por accin u
omisin de actos de cumplimiento obligatorio. Segundo.- Que, la pretensin
contenida en el petitorio de la demanda, est dirigida a que: 1) se suspenda
todo el procedimiento coactivo iniciado contra Cavali ICLV Sociedad Annima
por la Municipalidad Provincial de Bagua ante su Ejecutor, Expediente nmero

once - noventinueve - MPB/EC; 2) se deje sin efecto la Resolucin nmero uno


de fecha catorce de octubre de mil novecientos noventinueve, que ordena se
trabe embargo en forma de retencin sobre los fondos y valores de la empresa
demandante, medida dictada en el mencionado procedimiento coactivo; 3) cese
la violacin a los derechos constitucionales. Tercero.- Que, el Ejecutor Coactivo
de la Municipalidad Provincial de Bagua dentro del proceso de cobranza
coactiva seguido contra el Banco Wiese orden la retencin de los fondos y
valores de dicho Banco en las entidades bancarias, siendo que posteriormente
y dentro del mismo proceso de cobranza coactiva, el citado ejecutor orden a
Cavali ICLV Sociedad Annima trabar embargo en forma de anotacin sobre
las acciones y valores del citado Banco, medida que la demandante cumpli
con acatar. Cuarto.- Que, conforme aparece de la copia de la resolucin del
Tribunal Fiscal de fecha veinticuatro de agosto de mil novecientos noventinueve
que corre de fojas veinticinco a veintisis, se suspendi la cobranza coactiva
iniciada por la Municipalidad Provincial de Bagua contra el Banco Wiese.
Quinto.- Que, a fojas veinticuatro corre el Oficio N 3956-99-EF/41.05 de fecha
veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventinueve, por medio del cual
el Tribunal Fiscal comunica a la demandante que habindose expedido
resolucin que ordena a la Municipalidad Provincial de Bagua la suspensin del
procedimiento de cobranza iniciado contra el Banco Wiese y habindose
dejado sin efecto la Resolucin nmero uno del seis de agosto de mil
novecientos noventinueve, en caso Cavali ICLV Sociedad Annima haya
levantado cualquier medida de embargo en cumplimiento de la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 773-4-99 del veinticuatro de agosto de mil novecientos
noventinueve, no cabe que ninguna resolucin o carta notarial enviada por la
Administracin Tributaria (Municipalidad Provincial de Bagua) pretenda ordenar
la reversin de tal situacin, desde que ello implicara el desacato del
pronunciamiento del Tribunal Fiscal, el que es de cumplimiento obligatorio,
dejndose a salvo el derecho de la demandante para iniciar las acciones
legales pertinentes a efectos de salvaguardar sus derechos ante el pretendido
incumplimiento de la resolucin del Tribunal Fiscal. Sexto.- Que, a fojas
treintitrs corre la Resolucin nmero uno de fecha quince de octubre de mil
novecientos noventinueve por medio de la cual el Ejecutor Coactivo de la
Municipalidad Provincial de Bagua notifica a la empresa demandante para que
cumpla con pagar la multa contenida en la Resolucin de Alcalda N 220-99MPB (cuya copia corre de fojas treinticuatro a treinticinco), impuesta por un
supuesto entorpecimiento en el ejercicio de las facultades y el cumplimiento de
las funciones de la Ejecutora Coactiva de Bagua, siendo que en el tercer
considerando de la citada resolucin se indica que la resolucin emitida por el
Tribunal Fiscal es ilegal y arbitraria. Stimo.- Que, a fojas treintinueve corre
copia de la Resolucin nmero uno de fecha catorce de octubre de mil
novecientos noventinueve por medio de la cual el Ejecutor Coactivo de la
Municipalidad Provincial de Bagua traba medida cautelar en la modalidad de
embargo en forma de retencin sobre los bienes, valores y fondos en cuentas
corrientes, depsitos, custodias y otros, as como los derechos de crditos de
los cuales la empresa demandante sea titular o que se encuentren en poder de
terceros o tenga o pudiera tener en el sistema financiero bancario a nivel
nacional, sea en moneda nacional o su equivalente en moneda extranjera y
hasta por la suma de seiscientos noventisis mil nuevos soles. Octavo.- Que, a
fojas treintiocho corre copia de la carta remitida por el Banco de Crdito del

Per a la demandante poniendo en conocimiento que han procedido a retener


las acciones de propia emisin que mantiene la demandante en custodia en
dicho Banco, por expreso mandato del Ejecutor Coactivo de la Municipalidad
Provincial de Bagua, siendo que dicha retencin asciende a la suma de
seiscientos noventisis mil nuevos soles. Noveno.- Que, tanto el Alcalde como
el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Provincial de Bagua en claro desacato
a lo resuelto por el Tribunal Fiscal en la Resolucin N 773-4-99 del veinticuatro
de agosto de mil novecientos noventinueve, ha impuesto en el caso del
primero, sanciones administrativas y ha iniciado un proceso de cobranza
coactiva, en el caso del segundo, teniendo como consecuencia una orden de
embargo en contra de la demandante. Dcimo.- Que, la actitud asumida por
parte del Alcalde y el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Provincial de
Bagua, parte del hecho que de acuerdo a la interpretacin efectuada por stos
de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva, Ley nmero veintisis mil
novecientos setentinueve, el Ejecutor Coactivo es la nica autoridad que puede
suspender el procedimiento de cobranza coactiva. Undcimo.- Que, conforme a
lo dispuesto por la Segunda Disposicin Final de la Ley de Procedimiento de
Ejecucin Coactiva, Ley nmero veintisis mil novecientos setentinueve, en
todo lo no previsto en la citada ley, se aplicarn supletoriamente las
disposiciones contenidas en el Texto nico Ordenado de la Ley General de
Procedimientos Administrativos y en el Cdigo Procesal, en lo que resulte
pertinente. Duodcimo.- Que, tanto el Texto nico Ordenado de la Ley General
de Procedimientos Administrativos y en el Cdigo Procesal Civil recogen el
principio constitucional de la pluralidad de instancias contemplado por el inciso
6) del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Per. Dcimo
Tercero.- Que, la actitud asumida tanto por el Alcalde como por el Ejecutor
Coactivo de la Municipalidad Provincial de Bagua, contraviene el principio
constitucional de la pluralidad de instancias, por cuanto en forma clara
desconocen lo resuelto por el Tribunal Fiscal, calificando la resolucin expedida
de ilegal y arbitraria. Por estos fundamentos: CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas trescientos ochenticuatro a trescientos ochentisiete, su fecha
seis de junio de dos mil, que declara FUNDADA la demanda de folio
cincuentids; en consecuencia, suspndase el procedimiento de ejecucin
coactiva iniciado contra Cavali ICLV S.A.; dejndose sin efecto la Resolucin
nmero uno de fecha catorce de octubre de mil novecientos noventinueve que
ordena trabar embargo sobre los fondos y valores de la demandante; en la
accin de amparo interpuesta por Cavali ICLV Sociedad Annima contra la
Municipalidad Provincial de Bagua - Amazonas, el Ejecutor Coactivo de la
Municipalidad Provincial de BaguaAmazonas, Jos Luis Pastor Mestanza, los
Auxiliares Coactivos de la Municipalidad Provincial de BaguaAmazonas,
Csar Jave Uculmana y Luis Eduardo de las Casas V.; y estando a que la
presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria;
MANDARON: Que, consentida o ejecutoriada que sea se publique en el diario
oficial El Peruano, por el trmino de ley; y los devolvieron.
SS. LAGOS ABRILL; GARAY MORN; UBILLS FORTINI.
EL SECRETARIO QUE SUSCRIBE CERTIFICA QUE EL VOTO DE LA
DOCTORA UBILLS FORTINI, ES COMO SIGUE:

VISTOS Y CONSIDERANDO: ME ADHIERO al voto de la seora Blanca


Garay.
UBILLS FORTINI
Vocal
EL SECRETARIO QUE SUSCRIBE CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS
DEL VOTO EN DISCORDIA DE LA DOCTORA LVAREZ OLAZBAL, SON
COMO SIGUE:
VISTOS; de conformidad con lo opinado por el seor Fiscal, y
CONSIDERANDO: Primero.- Que las acciones de garanta tienen por objeto el
reponer el estado de cosas, al preexistente a la vulneracin o amenaza de
vulneracin de un derecho constitucional, tal como establece el primer numeral
de la Ley N 23506. Segundo.- Que la presente accin de amparo est dirigida
a que se suspenda todo el procedimiento coactivo iniciado por la Municipalidad
Provincial de Bagua ante su Ejecutor Coactivo, contra Cavali ICLV Sociedad
Annima, y asimismo se deje sin efecto la Resolucin nmero uno de fecha
catorce de octubre de mil novecientos noventinueve, que ordena se trabe
embargo en forma de retencin sobre fondos y valores de dicha empresa, por
supuesta vulneracin al derecho a la propiedad, a la libertad de contratar,
libertad de trabajo, a participar en la vida econmica del Estado, y al debido
proceso. Tercero.- Que tal como ha sealado el Tribunal Constitucional en la
sentencia dictada en el Expediente N 849-96-AA/TC del veintiocho de octubre
de mil novecientos noventisiete, si la demandante tiene cuestionamientos y
desea lograr la declaratoria de ineficacia de un proceso administrativo, lo que
establece la Constitucin vigente, artculo 148, concordante con el artculo 23
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, as como el artculo 540 del Cdigo
Procesal Civil, y el artculo 8 del Decreto Supremo N 02-94-JUS, Ley de
Normas de Procedimientos Administrativos, la va correcta para tal pretensin
es la contencioso administrativa. Cuarto.- Que en dicho pronunciamiento el
Tribunal Constitucional ha sentado criterio vinculante, conforme a la Primera
Disposicin General de su Ley Orgnica, al igual que en el Expediente N 12297-AA/TC del veintids de octubre de mil novecientos noventisiete, en el
sentido que si lo que se pretende es cuestionar la validez de una resolucin
administrativa, circunstancia que produce situaciones litigiosas, debe ser
ventilada en un proceso especfico, y para tal efecto debe recurrirse a la va
ordinaria, y no a un proceso sumarsimo como accin de garanta. Quinto.- Que
en consecuencia el amparo no resulta ser la va idnea para dilucidar
situaciones controvertibles como es el caso de la presente demanda, siendo de
aplicacin lo prescrito en el artculo 13 de la Ley Complementaria N 25398,
pues la pretensin es que se suspenda todo el procedimiento de ejecucin
coactiva por violacin de artculos determinados de la Ley N 26979;
fundamentos por los cuales MI VOTO es porque se REVOQUE la apelada y se
declare IMPROCEDENTE la demanda.
LVAREZ OLAZBAL.
Vocal.

SI EL BANCO RETENEDOR INFORMA AL CLIENTE QUE SU CUENTAS


ESTN EMBARGADAS TAL INSTITUCIN PUEDE SER PASIBLE DE
SANCIN?
Si bien el artculo 18 de la Ley N 26979 otorga facultad sancionadora en los
supuestos previstos por la norma, slo establece la responsabilidad solidaria al
tercero por el monto que emiti retener, no por el incumplimiento de guardar
reserva sobre la medida de embargo en forma de retencin. Por lo que
habiendo la Municipalidad dispuesto el embargo en forma de retencin sobre
los bienes del banco (demandante) y no estando prevista dicha facultad
sancionadora de la administracin, se ha vulnerado el debido proceso previsto
por la norma pertinente, pues conforme dispone el literal d)del inciso 24 del
artculo 2 de la Constitucin, no cabe va interpretacin crear sanciones que
plenamente no estn dispuestas por la norma.
(Publicada el 21 de diciembre del 2001)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1770-2000
Sala de Derecho Pblico
Resolucin N 2399
Lima, cinco de setiembre del dos mil uno.
VISTOS EN DISCORDIA; en Audiencia Pblica; con lo opinado por el
seor Fiscal Superior en su Dictamen que obra de fojas doscientos cuarenta a
doscientos cuarentids; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, es materia de
grado la sentencia que obra a fojas ciento noventiocho a doscientos uno
impugnada por el demandante. Segundo.- Que, se solicita por la presente
accin que se declaren inaplicables al actor la multa administrativa emitida
mediante Resolucin de Alcalda nmero 010-00.MSDB de fecha cuatro de
enero del dos mil, expedida por el Alcalde de la Municipalidad Distrital de San
Buenaventura, provincia de Canta, y la Resolucin Coactiva nmero uno de
fecha dos de febrero del dos mil medida cautelar emitida por el ejecutor
coactivo en cumplimiento de la precitada resolucin; en consecuencia se
ordene la suspensin y/o levantamiento de las medidas cautelares; sustenta su
pretensin en que es falsa y apresurada la imposicin de la responsabilidad
contra el Banco por haber informado sobre la expedicin de las resoluciones
cautelares, sta se ampara en la fotocopia de una constancia emitida con fecha
diez de enero del dos mil, sin embargo, la constancia fue expedida por el
demandante a solicitud de EDELNOR para ser utilizada en el proceso de queja
iniciado por ellos el da tres de diciembre de mil novecientos noventinueve, por
ante el Tribunal Fiscal, siete das antes de la expedicin de la constancia, se
presumi en forma automtica no obstante haber acreditado no ser pasibles de

la sancin impuesta, vulnerando el principio de presuncin de inocencia;


careciendo la Alcalda de competencia legal para sancionar al Banco al asumir
atribuciones que no le corresponden de acuerdo a lo previsto en el artculo
ciento noventiuno de la Constitucin. Tercero.- Que, a fojas veintitrs a
veintinueve obra la resolucin de multa emitida por la Alcalda Distrital de San
Buenaventura de fecha cuatro de enero del dos mil imponindose la sancin al
amparo del artculo dieciocho numeral 18.1, 18.2, 18.3 y 18.4 de la Ley N
26979 que establece las responsabilidades de los terceros, y del Decreto
Legislativo N 816, sealando que esta observancia no fue contemplada por el
Banco Continental al desconocer sus deberes y responsabilidades en su
calidad de retenedor. Es as que dicha entidad crediticia en una evidente
colusin con la empresa ejecutada, a travs de una constancia emitida por fax
nmero 2112484 de fecha diez de diciembre de mil novecientos noventinueve y
elaborada por la Banca Corporativa a cargo del gerente adjunto seor Enrique
Hermosa, pone en conocimiento a la Empresa de Distribucin Elctrica de Lima
Norte S.A.A. que la Muncipalidad Distrital de San Buenaventura - Canta, a
travs de su Ejecutor Coactivo recibi con fecha dos de diciembre de mil
novecientos noventinueve la Resolucin nmero uno de fecha veinticinco de
noviembre de mil novecientos noventinueve, que ordena el embargo en forma
de retencin hasta por la suma de un milln doscientos mil nuevos soles sobre
los fondos de propiedad de EDELNOR S.A.A. en el Banco Continental, prueba
ms que suficiente y que constituye evidencia de infraccin a las normas
establecidas. Concluyendo que conforme dispone la Ley N 26979, es facultad
de la Entidad ejecutante imputar responsabilidad solidaria al tercero que
incumple sus obligaciones y de acuerdo a los elementos que le permitieron
deducir dicha responsabilidad. Cuarto.- Que, de lo expuesto se establece que
la Municipalidad Distrital de San Buenaventura, provincia de Canta-Lima,
sanciona al Banco por comunicar a la entidad embargada sobre la medida
cautelar impuesta por sta, mas no por el supuesto previsto en el artculo
dieciocho de la Ley N 26979, ello es, por negar la existencia de crditos y/o
bienes cuando stos existan, no habiendo hecho mencin en la Resolucin de
Alcalda de la existencia de bienes o crditos que hubiesen sido negados por el
Banco. Quinto.- Que, el Banco contest al ejecutor coactivo el da diez de
diciembre de mil novecientos noventinueve conforme se establece de fojas
veintiuno de autos, informndole que las cuentas que registra la citada
empresa se encuentran afectadas en garanta del fiel cumplimiento de las
obligaciones contradas con su institucin; en esa misma fecha expida la
constancia a favor de EDELNOR indicndole sobre la medida de embargo en
forma de retencin sobre los fondos en cuentas; aprecindose de fojas
diecisiete a diecinueve que la queja interpuesta por EDELNOR fue presentada
con una semana de anticipacin a la referida constancia, ello es, el tres de
diciembre de mil novecientos noventinueve. Sexto.- Que, el artculo dieciocho
de la Ley N 26979 otorga facultad sancionadora en los supuestos previstos
por la norma, pero slo establece la responsabilidad solidaria al tercero por el
monto que emiti retener, no por el incumplimiento en la obligacin de guardar
reserva sobre la medida de embargo. Stimo.- Que, de otro lado la
Municipalidad se remite al artculo ochentids del Cdigo Tributario cuyo Texto
nico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo nmero 135-99-EF, norma
que establece la facultad discrecional de sancionar las infracciones tributarias
contempladas en el Ttulo I del Libro IV, el artculo ciento sesenticuatro del

indicado Cdigo establece que toda accin u omisin que importe violacin de
normas tributarias constituye infraccin sancionable, concordante con esta
norma el artculo ciento dieciocho del Cdigo Tributario dispone que el tercero
no podr informar al ejecutado de la ejecucin de la medida hasta que se
realice la misma. Octavo.- Que, el demandante invoca como derechos
fundamentales vulnerados el de la presuncin de inocencia, previsto en el
literal e), inciso veinticuatro del artculo dos de la Constitucin Poltica del
Estado que dispone que toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad, sealando que en tanto no se
demuestre la existencia de responsabilidad administrativa, se ordene la
suspensin y/o levantamiento de las medidas cautelares ordenadas por el
ejecutor coactivo sobre los bienes, valores y fondos del Banco, la que tendra
por objeto garantizar el pago de la sancin administrativa que segn seala se
les impuso en forma arbitraria e ilegal; mas esta norma no establece la sancin
que se les impone, ello vulnera el artculo ciento noventiuno de la Constitucin
Poltica del Estado, por cuanto la competencia de las instituciones pblicas est
prevista por la norma y al disponer una sancin que no se encuentra prevista
por la norma. Noveno.- Que, en este orden de ideas y habiendo la demandada
dispuesto el embargo en forma de retencin sobre los bienes del demandante,
advirtindose en el presente caso que la facultad sancionadora debe estar
tipificada conforme dispone el inciso d) numeral veinticuatro del artculo dos de
la Constitucin no cabe va interpretacin crear sanciones que previamente no
estn dispuestas por la norma, se configura la vulneracin al debido proceso
previsto en la norma pertinente siendo notoria la arbitrariedad denunciada. Por
estos fundamentos; REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento
noventiocho a doscientos uno, su fecha ocho de junio del dos mil, que declara
infundada la demanda interpuesta de fojas treintids a cincuenta,
REFORMNDOLA declararon FUNDADA; en la accin de amparo seguida por
el Banco Continental contra la Municipalidad Distrital de San BuenaventuraProvincia de Canta; y estando a que la presente resolucin sienta precedente
de observancia obligatoria: MANDARON: Que, consentida o ejecutoriada que
sea, se publique en el diario oficial El Peruano por el trmino de ley; y se
devuelvan.
SS. MAC RAE THAYS; LINARES SAN ROMN; UBILLS FORTINI.
EL SECRETARIO DE LA SALA DE DERECHO PBLICO QUE SUSCRIBE,
CERTIFICA QUE EL VOTO DEL DOCTOR LINARES SAN ROMN ES COMO
SIGUE:
VISTOS Y CONSIDERANDO: ME ADHIERO al voto de la doctora Mac
Rae Thays.
LINARES SAN ROMN,
Vocal.

EL SECRETARIO DE LA SALA DE DERECHO PBLICO QUE SUSCRIBE,


CERTIFICA QUE EL VOTO DE LA DOCTORA UBILLS FORTINI ES COMO
SIGUE:
VISTOS Y CONSIDERANDO: ME ADHIERO al voto de la doctora Mac
Rae Thays.
UBILLS FORTINI,
Vocal.
EL SECRETARIO DE LA SALA DE DERECHO PBLICO QUE SUSCRIBE,
CERTIFICA QUE EL VOTO EN DISCORDIA DEL DOCTOR LAGOS ABRILL ES
COMO SIGUE:
VISTOS y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el demandante pretende
que se declaren inaplicables la Resolucin N 010-00-MDSB, del cuatro de
enero del dos mil, y la Resolucin N 01, del dos de febrero del mismo ao,
emitidas por el Alcalde y el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad de San
Buenaventura respectivamente, por cuanto vulneran su derecho constitucional
a la propiedad al haberse impuesto una sancin administrativa y ordenado
medidas cautelares en forma arbitraria presumiendo la culpabilidad de la
accionante por un supuesto incumplimiento de las normas que regulan el
procedimiento de ejecucin coactiva, solicitando, asimismo, que se ordene la
suspensin y/o levantamiento de las medidas ordenadas. Segundo.- Que,
respecto a la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, este
Colegiado hace suyos los fundamentos expuestos por el a-quo, de conformidad
con el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Tercero.- Que,
conforme se desprende del escrito presentado por la entidad demandante se
desprende del escrito presentado por la entidad demandante, la Municipalidad
de San Buenaventura al expedir la Resolucin N 010-00-MDSB le imput
responsabilidad por no observar el procedimiento de ejecucin coactiva en su
calidad de tercero retenedor, ya que, supuestamente inform a EDELNOR
S.A.A., la imposicin de una medida cautelar en su contra y actu en forma
retardada en el trmite de la retencin, sosteniendo el recurrente que no se
incurri en ningn tipo de responsabilidad administrativa y que la Municipalidad
ha presumido la culpabilidad por su supuesto incumplimiento de las normas
administrativas. Cuarto.- Que, los hechos descritos por la entidad demandante
merecen la actuacin de medios probatorios los cuales no son posibles a
travs de la va sumarsima del amparo constitucional. Por estas
consideraciones, MI VOTO es porque se REVOQUE en parte la sentencia
apelada de fojas ciento noventiocho a doscientos uno, su fecha ocho de junio
del dos mil, en el extremo que falla declarando infundada la demanda
interpuesta; REFORMNDOLA se declare: IMPROCEDENTE la excepcin de
falta de agotamiento de la va administrativa deducida; en la accin de amparo
seguida por el Banco Continental contra la Municipalidad Distrital de San
Buenaventura, el Ejecutor Coactivo de dicha Municipalidad; y, estando que la
presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria,
MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea, se publique en el
diario oficial El Peruano por el trmino de Ley.

SS. LAGOS ABRILL, Vocal.

TRIBUNAL REGISTRAL
FIJAN VIGENCIA DEL PODER OTORGADO A LOS MIEMBROS DEL
CONSEJO DE ADMINISTRACIN DE UNA COOPERATIVA - PERODO DE
MANDATO

FIJAN VIGENCIA DEL PODER OTORGADO A LOS MIEMBROS DEL


CONSEJO DE ADMINISTRACIN DE UNA COOPERATIVA - PERODO DE
MANDATO
Cuando se ha otorgado poder a una o varias personas en su calidad de
miembros del consejo de administracin de una cooperativa, se entiende que
ha sido otorgado en uso de sus atribuciones de gobierno, por lo que no podra
seguir vigente una vez vencido el perodo de su mandato para el que fueron
elegidos.
Se entiende que el poder otorgado al gerente de una cooperativa y a otros
miembros del consejo de administracin es para ejercerlo en forma conjunta,
conforme al artculo 35 inciso 2.2 de la Ley General de Cooperativas.
(Publicada el 11 de enero del 2002)

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 596-2001-ORLC/TR


Lima, 26 de diciembre de 2001
APELANTE

JOS ANTONIO CALDERN LIBERATO

HOJA DE TRMITE

N 793 DEL 9 DE NOVIEMBRE DE

TTULO

N 12317 DEL 31 DE OCTUBRE DE 2001

REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE DEL

2001

REGISTRO
CALLAO.

ACTO INSCRIBIBLE

ADJUDICACIN

I. DECISIN IMPUGNADA
Se ha interpuesto apelacin contra la observacin formulada por el
Registrador Dr. Javier Gmez De La Torre Briceo del Registro de Propiedad
Inmueble del Callao. El Registrador deneg la inscripcin por los siguientes
fundamentos: Deber intervenir Esteban Valdivia Mamani como representante
de la adjudicante la Central de Cooperativas de Vivienda Per Ltda. N 457, de
conformidad con el As. 20 de la ficha N 51 del Registro de Personas Jurdicas
del Callao que otorga poder a favor de los seores: Presidente Hugo Masas
Morales, Secretario Esteban Valdivia Mamani y Gerente Alfonso Tapia Castillo,
entendindose que dicho poder debe ser ejercido en forma conjunta por los
mencionados, debiendo adjuntar clusula adicional de compraventa, en la cual
se encuentre tambin la firma legalizada de Esteban Valdivia Mamani. Se deja
constancia que debe tenerse presente que se desprende de la partida registral
asiento 20 de la ficha N 51 antes mencionada, as como del ttulo archivado N
3757 del 21/5/1990 que dio mrito a dicha inscripcin, dichas facultades fueron
otorgadas para ser ejercidas en forma conjunta por el Presidente, Secretario y
Gerente del Consejo de Administracin arriba mencionado, al precisarse en el
acta del 28/10/89 que consta del ttulo archivado indicado que se acuerda
otorgar poderes a los siguientes miembros del Consejo de Administracin:
Presidente Hugo Masas Morales, Secretario Esteban Valdivia Mamani y
Gerente Alfonso Tapia Castillo, sealndose incluso entre otras facultades, que
todo tipo de contratos deber ser suscrito por el Presidente, el Gerente y el
Secretario, siendo ste el caso no sera de aplicacin la presuncin invocada,
debiendo por tanto, a efectos de una mejor calificacin, intervenir en el
presente el Secretario mencionado. Base Legal: Art. 2011 y Art. 156 del Cdigo
Civil..
II. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA

Mediante el ttulo materia de grado se solicita la inscripcin de la


adjudicacin del lote 4 de la manzana C, supermanzana 5, de la urbanizacin
Benjamin Doig Lossio, Primera Etapa, con un rea de 136.00 m2, otorgada por
la Central de Cooperativas de Vivienda Per Ltda. N 457 representada por el
Presidente del Consejo de Administracin Hugo Masas Morales y por el
Gerente Alfonso Tapia Castillo a favor de Jorge Walter Cruz Asmad y su
cnyuge Carmen Rosa Farfn Caldern de Cruz, en virtud del contrato privado
de adjudicacin del 15 de julio de 1990, con firmas legalizadas el 22 de agosto
de 2001 por el Notario del Callao Germn Nez Palomino.
III. ANTECEDENTE REGISTRAL
El inmueble materia de adjudicacin corre registrado en la ficha N
30697 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao, cuyo dominio
corresponde a la Central de Cooperativas de Vivienda Per Ltda. N 457
inscrita en la ficha N 51 del Registro de Personas Jurdicas del Callao.
IV. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin
en discusin es, si los representantes Hugo Masas Morales y Alfonso Tapia
Castillo cuentan con facultades suficientes para adjudicar bienes inmuebles de
la Central de Cooperativas de Vivienda Per Ltda. N 457.
V. ANLISIS
PRIMERO: El Registrador deneg la solicitud de inscripcin, por cuanto
la Central de Cooperativas de Vivienda Per Ltda. N 457 debe ser
representada conjuntamente por su Presidente: Hugo Masas Morales,
Secretario: Esteban Valdivia Mamani y Gerente: Alfonso Tapia Castillo,
conforme consta del asiento 20 de la ficha N 51 del Registro de Personas
Jurdicas.
SEGUNDO: El recurrente arguye que en la partida registral precitada no
se seala expresamente que los apoderados deban suscribir los contratos en
forma conjunta, amparndose en el artculo 147 del Cdigo Civil, que seala
que si no se establece expresamente que los representantes actuarn en forma
conjunta se presume que actuarn indistintamente.
TERCERO: En el ttulo materia de alzada obra inserto el contrato privado
de adjudicacin de conformidad con el Decreto Supremo N 009-88-VC del lote
N 4 de la manzana C, supermanzana 5 inscrito en la ficha N 30697 del
Registro de Propiedad Inmueble del Callao, cuyo dominio corresponde a la
Central de Cooperativas de Vivienda Per Ltda. N 457.
CUARTO: Dicho contrato de conformidad al artculo 6 del Decreto
Supremo acotado, se ha presentado con firmas legalizadas, de Hugo Masas
Morales en calidad de Presidente del Consejo de Administracin y Alfonso
Tapia Castillo en calidad de Gerente de la Cooperativa, as como de la
sociedad conyugal adjudicataria conformada por Jorge Walter Cruz Asmad y

Carmen Rosa Farfn Caldern de Cruz, por el Notario del Callao Germn
Nez Palomino el 22 de agosto de 2001.
QUINTO: La Central de Cooperativas de Vivienda Per Ltda. N 457
Ltda. corre inscrita en la ficha N 51 del Registro de Personas Jurdicas del
Callao, coligindose del asiento 20 que por Asamblea General del 28 de
octubre de 1989 se otorg poder a favor de los seores: Hugo Masas Morales,
Esteban Valdivia Mamani y Alfonso Tapia Castillo, en calidad de Presidente,
Secretario y Gerente, respectivamente, para ejercer las siguientes facultades:
Para representar a la Cooperativa con las facultades de mandato y de
representacin ante toda clase de autoridad (...) adquirir, gravar y enajenar
enseres, inmuebles; suscribir el Presidente, Gerente y Secretario todo tipo de
contratos; (....) firmar las escrituras pblicas, minutas de inscripcin en los
Registros Pblicos y notariales, registrado en mrito al ttulo N 3757 del 21 de
mayo de 1990.
SEXTO: En tal sentido, se advierte que el poder referido en el
considerando que precede fue otorgado a los titulares del Consejo de
Administracin y al Gerente de la Central de Cooperativas de Vivienda Per
Ltda. N 457, lo que se corrobora del acta de Asamblea General del 28 de
octubre de 1989, inserta en el ttulo archivado N 3757 del 21 de mayo de
1990.
STIMO: Del asiento 6 de la ficha N 51 del Registro de Personas
Jurdicas del Callao, aparece que mediante Asamblea General Extraordinaria
del 29 de marzo de 1982 se aprob la adecuacin del estatuto de la
Cooperativa al Decreto Legislativo N 85 establecindose: El Consejo de
Administracin estar integrado por 5 miembros titulares y 2 suplentes, La
duracin del mandato de los Consejeros Titulares es de 3 aos y los suplentes
1 ao, se renovarn por tercios.
OCTAVO: Es de verse del asiento 19 de la ficha N 51 del Registro de
Personas Jurdicas del Callao que por Acta de Instalacin del 27 de octubre de
1989, el Consejo de Administracin qued integrado por: Presidente Hugo
Masas Morales, Vicepresidente Alberto Arias Zisbraga, Secretario Esteban
Valdivia Mamani, Gerente Alfonso Tapia Castillo, Vocal titular Humberto
Sandoval Vertiz, Vocal Suplente 1 Ramn Benites, Vocal Suplente 2 Nicols
Valdez; y, del asiento 17 se verifica la designacin de Alfonso Tapia Castillo
como Gerente de la Cooperativa, ambos actos se inscribieron en mrito al ttulo
archivado N 3757 del 21 de mayo de 1990.
NOVENO: El mandato de los miembros del Consejo de Administracin
ha fenecido y ello sucede de pleno derecho sin necesidad de extenderse un
asiento registral para publicitar ese hecho, en razn de que el mandato que
ejercen los miembros del consejo, cesa al trmino del perodo establecido en el
estatuto, tal como lo ha sealado esta instancia en reiterada jurisprudencia.
DCIMO: Cuando se otorga poder a uno o varios miembros del consejo
de administracin, se realiza en uso de las atribuciones de gobierno,
encuadrndose dentro de las facultades que le otorga el estatuto y las que

establece la Ley General de Cooperativas, ya que de lo contrario hara suponer


que el poder conferido lo ha sido especficamente a la persona, sin hacer
mencin al cargo que ocupa, hecho que no ha sucedido como podemos
apreciar del antecedente registral; en consecuencia, dichos poderes no podran
seguir vigentes una vez vencido el perodo de mandato para el que fueron
elegidos.
UNDCIMO: Si bien el poder reseado en el quinto considerando no
especifica que el ejercicio del poder se realice en forma conjunta por el
Presidente del Consejo de Administracin, el Secretario del Consejo de
Administracin y el Gerente, la Ley General de Cooperativas y el estatuto
contienen normas especiales sobre la materia, que hacen que no se aplique el
artculo 147 del Cdigo Civil invocado por el recurrente; es as que los artculos
35 inciso 2.2 de la Ley y 81 inciso c) del estatuto, establecen que el Gerente
tiene la atribucin de suscribir, conjuntamente con el dirigente o el funcionario
que determinen las normas internas, los contratos y dems actos jurdicos en
los que la cooperativa sea parte.
DUODCIMO: En consecuencia, a la fecha de la suscripcin del
contrato de compraventa, 22 de agosto de 2001 (fecha cierta conforme al
artculo 245 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil), Hugo Masas Morales y Alfonso
Tapia Castillo, no tenan facultades para vender en nombre de la Central de
Cooperativas de Vivienda Per Ltda. N 457.
DECIMOCUARTO: De conformidad con el numeral V del Ttulo
Preliminar, artculos 31 y 40 del Reglamento General de los Registros Pblicos,
artculo 2011 del Cdigo Civil y con la reiterada jurisprudencia registral, como
las expresadas en las Resoluciones N 454-2001-ORLC/TR del 24 de octubre
de 2001 y N 206-98-ORLC/TR del 27 de mayo de 1998, no procede ordenar la
inscripcin del presente ttulo.
DECIMOQUINTO: En aplicacin del artculo 158 del Reglamento
General de los Registros Pblicos y atendiendo a que se ha interpretado de
modo expreso y con carcter general el sentido de las normas que regulan los
actos y derechos inscribibles, corresponde declarar que esta resolucin
establece un precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del
enunciado expresado en la parte resolutiva de la presente resolucin y, por
ende corresponde disponer su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
Intervino como vocal ponente la Dra. Elena Vsquez Torres.
VI. RESOLUCIN
Primero.- Revocar la observacin formulada por el Registrador del
Registro de Propiedad Inmueble del Callao al ttulo referido en la parte
expositiva y, declarar que el mismo no puede acceder al Registro por los
fundamentos expuestos en la presente Resolucin.
Segundo.- Declarar que la presente resolucin, constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente enunciado:

Poder para vender en nombre de una cooperativa


Cuando se ha otorgado poder a una o varias personas en su calidad de
miembros del Consejo de Administracin de una cooperativa, se entiende que
ha sido otorgado en uso de sus atribuciones de gobierno, por lo que no podra
seguir vigente una vez vencido el perodo de su mandato para el que fueron
elegidos.
Se entiende que el poder otorgado al gerente de una cooperativa y a
otros miembros del consejo de administracin es para ejercerlo en forma
conjunta, conforme al artculo 35 inciso 2.2 de la Ley General de Cooperativas.
Regstrese, comunquese y publquese.
ELENA VSQUEZ TORRES, Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal
Registral; FERNANDO TARAZONA ALVARADO, Vocal del Tribunal Registral;
SAMUEL GLVEZ TRONCOS, Vocal del Tribunal Registral.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL


La prueba (o los medios de prueba) est presente a lo largo del proceso penal:
al abrir instruccin, al dictar alguna de las medidas coercitivas personales, al
promover excepciones o alguna otra defensa de forma, al recusar al juez que
conoce del proceso, al otorgar la libertad provisional y definitiva, al formular
acusacin, al absolver o condenar. Y an en la etapa de prejuzgamiento, el
Fiscal provincial est obligado por ley a demostrar que los hechos que
denuncia ameritan la apertura de una instruccin penal contra la persona o
personas sealadas (art. 94 inc 2 de la L.O.M.P.); de no ser as, deber
continuar con la investigacin preliminar o resolver no formalizar denuncia
penal y ordenar el archivo definitivo de la denuncia si considera que el hecho
denunciado no constituye delito o que la accin penal ha prescrito.
Aun cuando no todos los instrumentos probatorios estn previstos en el Cdigo
de Procedimientos Penales de 1940, en aplicacin del principio de libertad
probatoria, puede admitirse cualquier medio de prueba til para acreditar los
hechos y situaciones que se presentan en el proceso. Sin desconocer que la
instruccin tiene por objeto reunir la prueba de la comisin del delito y de la
participacin del procesado, en el proceso penal no hay preclusin para el
ofrecimiento y actuacin de pruebas, y ello porque en l estn en juego los
derechos de las partes involucradas (vida, honor, libertad). Luego, en cualquier
instante antes de expedirse el fallo definitivo pueden ofrecerse y actuarse
pruebas.
Los principales medios probatorios que se actuan en el proceso son: i) la
instructiva (y dentro de sta la confesin); ii) la preventiva del agraviado; iii) la
declaracin de testigos; iv) la confrontacin; v) la prueba documental; vi)
diligencia de reconocimiento de personas y cosas; vi) la inspeccin judicial y la
reconstruccin de los hechos; vii) la pericia; y, viii) la prueba indiciaria.
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.

CUESTIONES GENERALES
INSTRUCTIVA
PREVENTIVA Y TESTIMONIAL
DOCUMENTOS
ATESTADO POLICIAL
PERICIAS E INSPECCIN JUDICIAL
RECONOCIMIENTO Y CONFRONTACIN
INDICIOS

I.

CUESTIONES GENERALES

Conceptos previos.- La prueba, en sentido estricto, comprende a las razones o


motivos que producen certeza en el juez sobre los hechos materia de
juzgamiento. Medios de prueba, por otro lado, son los elementos o
instrumentos utilizados para producir esa certeza. En el mbito penal, la prueba
tiene una finalidad concreta: verificar la certeza de los hechos sealados en la
denuncia y la acusacin fiscal. Pero, adems, en el proceso tambin debern
acreditarse las situaciones extrapenales que influyan en la calificacin del delito
(por ejemplo la gravedad de las lesiones), en la investigacin del hecho (por
ejemplo el momento de la comisin del delito) o en la responsabilidad de su
autor (por ejemplo las causas eximentes o atenuantes de la responsabilidad
penal).
1.

DEFINICIN DE PRUEBA
Expediente :

1576-96

Inculpado

Nstor Edgardo Muoz Pablo y otros

Agraviado

Colegio Odontolgico del Per y otro

Fecha

30-07-97

El pilar fundamental del Derecho Procesal, es la prueba, que es el


cmulo de evidencias concretas e idneas o la pluralidad de indicios
convergentes y concomitantes que van a servir para sustentar una sentencia
condenatoria..
2.

IMPORTANCIA
Expediente :

R.N. N 2317-98 Puno

Inculpado

Andrs Maquera Roque y otros

Agraviado

Felipe Ticona Gmez

Fecha

17-08-98

La prueba debe desvirtuar o afirmar una hiptesis o afirmacin


precedente, cuya importancia radica en que, al convertirse en un medio de

comprobacin y demostracin de los hechos, imprime objetividad a la decisin


judicial, lo que impide que aquellas sean fundadas en elementos puramente
subjetivos; sin embargo, esta objetividad de la prueba no es contraria a la libre
valoracin del juzgador ya que el conocimiento y la certeza de un hecho
responden a una actividad racional..
3.

PRUEBA SUFICIENTE A EFECTOS DE DETENCIN


Expediente :

152-96

Inculpado

Ronald Fabin Alegre Rengifo y otro

Agraviado

Arturo Lipa Cochachi y otro

Fecha

30-01-97

Atendiendo, a que: la naturaleza de los delitos que se hallan


sancionados con pena privativa de libertad superan los cuatro aos, a que
existen suficientes elementos probatorios que los vinculan con los hechos
ilcitos como son las propias declaraciones de los denunciantes as como la de
la testigo..., el acta de incautacin; asimismo que por la forma y actuar de los
inculpados y la forma en que han sido intervenidos estos denotan peligrosidad
procesal, por lo que es de aplicacin lo dispuesto en el artculo ciento
treinticinco del Cdigo Procesal Penal.
Expediente :

3792-98-C

Inculpado

Pedro Valdez Martnez

Agraviado

Banco Central de Reserva del Per

Fecha

13-08-98

Que, para que se establezca la medida coercitiva de detencin se


requiere que se den de manera concurrente los presupuestos materiales y
formales a que se contrae el artculo ciento treinticinco del Cdigo Procesal
Penal; que dentro de los presupuestos materiales tenemos: a) la prueba
suficiente de la comisin del delito y de la responsabilidad del imputado, b) que
la sancin a imponerse deba ser mayor a cuatro aos, lo cual obliga al juez a
hacer una prognosis de la sancin teniendo en cuenta no solamente la pena
conminada, sino otros elementos como la condicin del autor, grado de
participacin y mviles, entre otros, y c) que por la naturaleza y circunstancias
pueda presumirse que el imputado va a rehuir el juzgamiento o va a perturbar
la actividad probatoria..
Comentario

Conforme al principio de proporcionalidad, cuanto ms grave sea la


medida de coercin personal a imponerse, mayor ser la exigencia de una
base probatoria slida que acredite la comisin del ilcito y la responsabilidad
del procesado. En esa orientacin, el primer requisito para la procedencia de la
detencin preventiva es la existencia de suficientes elementos probatorios de la
comisin de un delito doloso que vinculen al imputado como autor o partcipe
del mismo. Sin embargo, no pocas veces sucede que los operadores del
derecho optan por confinar al sospechoso en un centro penitenciario sin acatar
lo antes expuesto. As, por ejemplo, el primer extracto que reseamos
pertenece a un auto de apertura de instruccin con mandato de detencin
contra dos personas por la supuesta comisin de los delitos de homicidio y
tenencia ilegal de armas. A pesar de tratarse de delitos distintos y cometidos en
momentos distintos, el juez considera que las declaraciones de los
denunciantes del delito del delito de homicidio prestadas a nivel judicial sin las
garantas de las que est revestida el proceso penal la manifestacin de una
testigo presencial del delito de homicidio y el acta de incautacin del arma al
procesado por homicidio, son elementos de prueba que por s mismos
demuestran la comisin de los ilcitos mencionados y la responsabilidad de los
procesados. No se considera que los antes mencionados elementos de prueba
requieren del concurso de otros, tales como el protocolo de necropsia y la
pericia de absorcin atmica para el delito de homicidio y el acta de incautacin
para el ilcito de tenencia ilegal de armas. Por otro lado, el magistrado tampoco
se ha preocupado en sealar debido a qu razones los procesados eludiran el
juzgamiento o perturbaran la actividad probatoria.
4.

VALORACIN DE LA PRUEBA
Expediente :

8112-97

Inculpado

Lido Sixto Marticorena Gaspar

Agraviado

El Estado

Fecha

19-01-98

Que, de acuerdo al artculo doscientos ochenta del Cdigo de


Procedimientos Penales, la sentencia que ponga trmino al juicio debe de
apreciar todos los medios probatorios recaudados en autos; as, para emitir
dicho fallo se debe de tomar en cuenta en forma conjunta y no aisladamente
los medios probatorios que creen en el juzgador la conviccin de que el
procesado es el responsable de los hechos que se le imputan pues, tal como
se describe en la doctrina ... la apreciacin del resultado de las pruebas, para
el convencimiento total del juez, no debe ser emprica, fragmentaria o aislada ni
ha de realizarse considerando aisladamente cada una de ellas, ni separarse del
resto del proceso, sino que comprende cada uno de los elementos de prueba y
su conjunto, es decir, la urdimbre probatoria que surge de la investigacin
(FLORIAN, Eugenio: Tratado de las Pruebas Penales, Tomo I, pgina
trescientos ochentitrs); o sea, la mecnica de aislar cada medio de prueba
desemboca indefectiblemente a situaciones que nada tienen que ver con un

juicio nico del problema, ya que lo que importa es un anlisis conjunto y


orgnico..
Comentario
Para Or Guardia, la valoracin de la prueba consiste en el anlisis
crtico del resultado del examen probatorio. Esta tercera fase de la actividad
probatoria est presente durante todo el proceso, desde la apertura de la
instruccin hasta la expedicin de la sentencia que pone fin al proceso.
El sistema de valoracin acogido por nuestro ordenamiento penal es el
de criterio de conciencia o de sana crtica, por lo que, si bien el examen
realizado por el juez no est sujeto a reglas prefijadas sobre el valor de los
medios probatorios, se le exige una motivacin racional y lgica de sus
decisiones en base a las pruebas que hallan sido actuadas.

II.

INSTRUCTIVA

Conceptos previos.- La instructiva es la declaracin del inculpado prestada ante


el juez penal. El inculpado, a lo largo del proceso, goza de la presuncin de
inocencia y del derecho de libertad de declaracin, razn por la cual no se le
toma juramento ni promesa de honor para decir verdad; puede, adems,
negarse a responder a las preguntas que le formule el juez e incluso guardar
silencio durante el interrogatorio, conductas que de modo alguno sern
apreciadas como indicadores de reconocimiento de culpabilidad. Esta diligencia
se realiza con la asistencia obligatoria del juez quien la dirige, el secretario,
el abogado del inculpado (salvo que haya renunciado al derecho a ser asistido
por un abogado defensor), el representante del Ministerio Pblico y un
intrprete, si el procesado no entiende o no habla el idioma castellano.
El inculpado ser confeso si declara en forma veraz, espontnea y coherente
su autora o participacin en el delito que se le imputa. Sin embargo, este
reconocimiento de responsabilidad no libera al juzgador de establecer la verdad
material de los hechos, en tanto la presuncin de inocencia del inculpado sea
desvirtuada con elementos de prueba que acrediten lo declarado por el
inculpado (art. 136, C. de P.P.).
1.

CORROBORACIN DE LA CONFESIN DEL ACUSADO


Expediente :

3177-97 Lima

Inculpado

Erick Felipe Trujillo Lpez

Agraviado

Ral Aguilar Cornejo

Fecha

29-01-98

La declaracin de culpabilidad del acusado se encuentra corroborada


con lo siguiente: a) el acta de incautacin en la que se deja constancia que se
encontr en su poder un cuchillo marca TramontinaInox Stanlles, con mango de
madera color marrn, con manchas de sangre, b) la sindicacin efectuada por
el agraviado ante la Polica Nacional y ante este Colegiado, c) las testimoniales
del Suboficial de Tercera Carlos Fernando Hurtado Fernndez, Teniente Ral
Nemesio Lzaro Villanueva, Sub Oficial Tcnico de Tercera Juan Arrospide
Bellido, respectivamente, miembros policiales intervinientes, quienes sealan
que el encausado fue intervenido en posesin del arma blanca acotada y que
ofreci resistencia al arresto, encontrndose en estado etlico, y d) el dictamen
pericial de biologa forense efectuado en el cuchillo incautado, que concluye
que las manchas que presenta ste son de sangre humana grupo O; en
consecuencia se encuentra debidamente acreditada la comisin del delito de
robo agravado.
Comentario
An cuando el inculpado haya reconocido la autora en el delito materia
de juzgamiento, el juez no est eximido de desarrollar la labor inquisitiva que el
Cdigo Adjetivo le ha encomendado, en tanto la presuncin de inocencia que le
ha sido reconocida no queda desvirtuada.
En el caso en comento, la confesin del inculpado fue confrontada con
otros medios de prueba (el acta de incautacin del arma homicida, la
declaracin de los testigos que intervinieron en la incautacin y el dictamen
pericial de biologa forense), que en su conjunto acreditaron la comisin del
delito de homicidio y la responsabilidad del procesado.
2.

CONFESIN SINCERA IMPERFECTA


Expediente :

4923-97

Inculpado

Rodolfo Javier Huascani Ticona

Agraviado

No se menciona

Fecha

24 -11-97

No pueden calificarse de sinceras las declaraciones de un acusado, aun


cuando renan los elementos de una confesin, si es que no ha existido
uniformidad en su declaracin brindada en el juicio oral respecto de la
instructiva y de su manifestacin policial..
Comentario
Los juzgadores establecen aqu un pertinente criterio a seguirse a fin de
evaluar la sinceridad de una confesin, de tal forma que el acusado pueda
hacerse merecedor al beneficio que otorga la Ley en estos casos, es decir, que

se le rebaje la pena incluso a lmites inferiores al mnimo legal. Dicho criterio a


tener en cuenta es la uniformidad de las declaraciones del procesado, tanto a
nivel policial como judicial. En el presente caso, los juzgadores consideran que
dada la naturaleza de las distintas declaraciones del acusado, aun cuando
finalmente ste haya aceptado su responsabilidad respecto a los hechos
denunciados, ello no puede considerarse sincero y por tanto no cabe aplicar el
ltimo prrafo del artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales que
contempla el beneficio antes referido.
3.

IMPUTACIN DEL CO-ENCAUSADO


Expediente :

4265-97 La Libertad

Inculpado

Bernardo Yovn Rodrguez

Agraviado

Enrique Montoya Cabrera

Fecha

19-11-97

La sola imputacin referencial de su coencausado, sin prueba alguna


que lo corrobore, no es suficiente para imponer una sentencia condenatoria;
que, en todo caso, existe duda al respecto, la misma que le favorece en virtud
del principio universal del indubio pro reo, consagrado en el inciso dcimo
primero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado..

III.

PREVENTIVA Y TESTIMONIAL

Conceptos previos.- La declaracin preventiva es la prestada por el agraviado o


su familiar ms cercano en caso de muerte, con el objeto de que relate sobre la
forma en que ocurrieron los hechos, la participacin que le ha cabido en el
delito que se juzga, la conducta desarrollada por el inculpado, entre otras
circunstancias relevantes. El agraviado es examinado de la misma forma que
los testigos guardando las particularidades propias de su condicin de
vctima, por lo que el juez debe tomarle el juramento o promesa de decir la
verdad, salvo que se encuentre comprendido en alguno de los supuestos que
seala el artculo 142 del C. de P.P.
Por su parte, el testimonio es el medio de prueba consistente en la declaracin
de conocimientos que emite una persona que no sea sujeto del proceso
(inculpado, agraviado, fiscal) acerca de la percepcin sensorial adquirida fuera
del mismo, relativa a un hecho pasado y dirigido a lo que es objeto de prueba.
1.

DECLARACIN DE LA PARTE AGRAVIADA


Expediente :

R.N. N 5679-96 Puno

Inculpado

Norma Mamani Quispe y otra

Agraviado

Juan Pablo David Jove Paco

Fecha

25-08-97

Se tiene que la imputacin contra las acusadas slo tiene como nico
sustento la versin del agraviado, la misma que no resulta ser suficiente para
imponer una sentencia condenatoria, por lo que amerita absolverlas.
Comentario
La sola declaracin instructiva o preventiva son insuficientes para
condenar a una persona, demandan la confirmacin de los hechos afirmados o
negados por otros medios de prueba. En general, la preventiva del agraviado,
la declaracin de un testigo o la del denunciante del hecho investigado, por s
solas, no son apreciadas como concluyentes de la comisin del delito y la
responsabilidad del procesado; se requiere, adems, de la actuacin de otros
medios de prueba que demuestren la verdad de los hechos.
2.

VALOR DE LA SOLA IMPUTACIN TESTIMONIAL


Expediente :

R.N. N 5049-97 Lima

Inculpado

Julio Colchado Pastor

Agraviado

El Estado

Fecha

03-04-98

Que, la sola imputacin del (testigo)..., sin otra prueba que lo corrobore
no es suficiente para imponer una sentencia condenatoria; que en todo caso
existe duda al respecto, la misma que le favorece en atencin al principio
universal del indubio pro reo consagrado en el inciso dcimo primero del
artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado..
Expediente :

3958-98

Inculpado

Julin de la Cruz Quincao y otro

Agraviado

El Estado

Fecha

17-11-98

De las diligencias practicadas se llega a concluir que solo existe la


sindicacin de Jos Huachaca, empleado del grifo, no existiendo otras pruebas
con la que se pueda acreditar la responsabilidad penal del encausado, tanto

ms que no se ha levantado acta de incautacin del billete aludido; que, en


este orden de ideas surge una razonable duda en el juzgador respecto de la
real participacin del procesado en los hechos instruidos, siendo de aplicacin
el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales....
3.

NICAS PRUEBAS EN EL DELITO DE VIOLACIN


Expediente :

1069-96

Inculpado

Julio Csar Hinojosa Mendoza

Agraviado

XXX

Fecha

12-03-97

En los delitos de violacin de la libertad sexual, los nicos medios


probatorios son la experticia ginecolgica, que va determinar el estado de los
genitales de la ofendida, as como la declaracin que sta d en el curso del
proceso, la misma que debe guardar una coherencia en el hecho concreto y
que va engarzada con los dems medios probatorios recaudados.
Comentario
Nosotros interpretamos lo sealado aqu por los juzgadores en el sentido
de que la experticia ginecolgica y la declaracin de la agraviada seran las
pruebas principales dentro de un proceso de violacin de la libertad sexual y no
las nicas, pues es evidente que en estos procesos pueden presentarse otros
medios probatorios. En todo caso, en nuestra opinin la Sala relativiza
equivocadamente la importancia de otros medios probatorios que pueden ser
actuados en estos procesos, como la declaracin del inculpado o las
testimoniales, e incluso una confrontacin, que dependiendo del caso pueden
ser determinantes a efectos del esclarecimiento de los hechos.

IV.

DOCUMENTOS

Conceptos previos.- En trminos generales, documento es todo aquello que


sirve para probar algo. An cuando el Cdigo Adjetivo no contenga un listado
de las diversas clases de documentos (como s sucede en el Cdigo Procesal
Civil), podemos aceptar que son tales los manuscritos, impresos, pelculas,
vdeos, fotografas, representaciones y todo aquel medio que contenga el
registro de sucesos, imgenes, voces, y otros similares.
Para el proceso penal el documento es til cuando contiene la manifestacin de
voluntad de las partes involucradas (por ejemplo una cinta de audio o de vdeo)
relacionadas con los hechos investigados. De este modo, ya sea como objeto o
cuerpo del delito (por ejemplo un cheque sin fondos que registre que el emisor

y titular de la cuenta es el procesado) o cuando es un elemento de prueba (por


ejemplo una escritura pblica adulterada).
1.

DELITOS DE PRUEBA DOCUMENTAL


Expediente :

R.N. N 86-97 Huancavelica

Inculpado

Mauro Ricardo Abreg Escobar

Agraviado

El Estado

Fecha

26-11-97

Por tratarse fundamentalmente de delitos de prueba documental y


pericial en el caso que se instruye, tampoco se ha precisado en qu consistira
la perturbacin o distorsin probatoria en la que incidira la conducta procesal
del agente para lograr la ineficacia del proceso.
Comentarios
Los delitos de concusin (art. 382 del C.P.) y peculado (art. 387 del C.P.)
son delitos especiales en tanto que solamente pueden ser cometidos por
funcionarios pblicos. En el primero, la conducta del agente consiste en obligar
al sujeto pasivo a dar o prometer indebidamente un bien o beneficio patrimonial
mediante un uso abusivo de su cargo. En el delito de peculado, por su parte, la
conducta del sujeto consiste en apropiarse de los fondos pblicos que por
razn de su cargo le han sido confiados. En ambos delitos, por consiguiente, se
requiere de los documentos idneos para evidenciar la conducta reprochada
(por ejemplo documentos que demuestren la recepcin y apropiacin de los
fondos pblicos).

V.

ATESTADO POLICIAL

Conceptos previos.- El atestado policial es el documento elaborado por la


Polica Nacional por el cual denuncia ante el Ministerio Pblico la comisin de
un delito. Bsicamente consta de tres partes: i) encabezamiento, que contiene
el nombre de la institucin y de la dependencia responsable, el tipo de delito, la
hora y su fecha de comisin, el lugar, el nombre y el alias de los implicados; ii)
el cuerpo, donde se da cuenta de las investigaciones y diligencias llevadas a
cabo; y, iii) el trmino, en el que se consigna el lugar y fecha de elaboracin y el
nombre y la firma de la autoridad policial responsable. Por lo general, entre los
documentos que se acompaan al atestado policial se pueden sealar: a) los
antecedentes policiales; b) la hoja de identificacin personal del implicado; c) el
acta de decomiso e incautacin. Con relacin a este ltimo se puede decir que
es el documento en que se hace constar la confiscacin al presunto autor de

los elementos empleados para cometer el delito o de cualquier otro objeto que
constituya prueba o evidencia a ser evaluada por la autoridad judicial. Este
documento reviste singular importancia en los delitos de homicidio, tenencia
ilegal de armas, trfico ilcito de drogas, entre otros.
1.

VALOR PROBATORIO DEL ATESTADO POLICIAL


Expediente :

1678-97 (4 JPPR)

Inculpado

Silvia Luz Ruedas Caldas

Agraviado

Estela Sofa Huamn Gutirrez

Fecha

02-09-98

Tngase presente que en muchos casos el sujeto que confiesa de plano


un delito, no necesariamente dice la verdad, adems si es que en la confeccin
del Atestado Policial no se encontraba presente el Representante del Ministerio
Pblico, entonces slo se le asigna un valor meramente referencial a dicho
Atestado Policial..
Expediente :

2046-96

Inculpado

Csar Augusto Huapaya Barrenechea

Agraviado

El Estado

Fecha

31-07-97

Que para los efectos de demostrar la responsabilidad del acusado en el


delito materia de juzgamiento, slo existe en autos el atestado policial,
probanza sta que resulta insuficiente para alcanzar el fin antes indicado,
puesto que el atestado constituye una denuncia para los fines de la apertura
del proceso..
Comentario
De acuerdo con lo sealado en el artculo 62 del C. de P.P., si la
investigacin policial se hubiera llevado a cabo con la presencia del
representante del Ministerio Pblico, el atestado policial constituye elemento
probatorio, es decir, que es til, idneo, apto para producir certeza en el
juzgador respecto de los hechos y situaciones que son materia de prueba.
Como sabemos, el atestado policial contiene una serie de diligencias, como por
ejemplo las manifestaciones de el inculpado, el agraviado y los testigos, el
informe tcnico, la diligencia de reconocimiento y el acta de incautacin y
decomiso. Ahora bien, no es obligatoria la presencia del fiscal en todas las
diligencias desarrolladas a nivel policial. La comparecencia del representante
del Ministerio Pblico en las diligencias donde se recibe la declaracin del

implicado tiene como propsito asegurar a ste el derecho a la defensa;


empero, ello no quita que la direccin y ejecucin de esta etapa corresponda al
personal de la Polica Nacional.
2.

ACTA DE INCAUTACIN POR TENENCIA ILEGAL DE ARMAS


Expediente :

1209-98

Inculpado

Orlando Sotero Rodrguez

Agraviado

El Estado

Fecha

02-06-98

La simple tenencia configura el delito de posesin ilegal de arma de


fuego, y para su comprobacin, el documento idneo es el acta de
incautacin.
Expediente :

R.N. N 1394-97 Lima

Inculpado

Luis Alberto Cruz Ramos

Agraviado

El Estado

Fecha

24-06-97

Que, respecto del acusado..., no se le encontr en posesin de arma de


fuego alguna, por lo que debe absolvrsele..
Expediente :

368-99

Inculpado

Julio Csar Montoya Osorio

Agraviado

El Estado

Fecha

26-05-99

Obra el Acta de Identificacin y Levantamiento del cadver, obrando el


Acta de Incautacin del revlver Smith Wasson calibre treintiocho nmero AFU
- catorce cincuentiuno, can corto, con cuatro casquillos percutados y dos sin
percutar, encontrado en poder del acusado y con el cual dio muerte al
damnificado Francisco Zubiaga Neyra, corriendo tambin a fojas ciento
veinticuatro, el informe emitido por el DICSCAMEC, en donde se puntualiza
que el revlver antes aludido y con el cual el encausado lesiona gravemente al
perjudicado, para despus devenirle su muerte, no se encuentra registrado en
dicha entidad, por tanto no cuenta con la licencia respectiva..

Comentario
El acta de incautacin, como lo sealramos, recoge los hechos y
acontecimientos sucedidos durante la confiscacin al inculpado de los
instrumentos o medios empleados para la comisin del ilcito materia de
investigacin. En l se sealan el lugar y fecha del hecho, la identificacin de la
persona intervenida, el objeto o instrumento incautado y los datos y las firmas
de los intervinientes.
Correspondindole a la Polica Nacional la investigacin de los delitos y
frente a la flagrancia del delito, la incautacin se realiza, por lo general, sin
contar con la presencia del fiscal, aunque esta ausencia pueda ser empleada
como pretexto para restarle valor probatorio a los sucesos que se registran.
Mas si en su elaboracin se han consignado datos inexactos el inculpado
puede discutir su validez probatoria en sede judicial. No olvidemos que la
admisin y actuacin de medios probatorios en el proceso tienen como objetivo
alcanzar a las partes el conocimiento de los mismos, a fin de que puedan hacer
uso de los instrumentos que les franquea la ley para cuestionarlos y
eventualmente destruirlos. Por otra parte, algunas leyes penales no codificadas
reconocen expresamente al juez la potestad de disponer y dirigir diligencias de
incautacin y secuestro, por ejemplo la Ley N 26461, Ley de los Delitos
Aduaneros (art. 12 y ss.).
3.

ACTA DE INCAUTACIN POR RECEPTACIN


Expediente :

R.N. 5246-97 Ica

Inculpado

Luis Edgar Casma Jorges

Agraviado

Sonia Caldern Prez

Fecha

25-05-98

Asimismo, existe la incriminacin en su contra por parte de su


coacusado Abrahn Rafael Villanueva Prez, quien en la continuacin de su
declaracin instructiva seala que todos los objetos robados los venda a
diversas personas cuyos nombres no recuerda, aunque si precisa que la
videograbadora sustrada a la agraviada Sonia Caldern Prez se la vendi al
acusado Cosme Jorges, tal como lo seal en su manifestacin policial,
aunado al acta de incautacin, en donde se encuentra acreditada la
responsabilidad del acusado Cosme Jorges por el delito de receptacin del
citado artefacto..
Expediente :

6338-97 Hunuco

Inculpado

Luca Chvez Carlos

Agraviado

Betty Miraval Martel

Fecha

04-05-98

Se advierte que en autos no est fehacientemente acreditada la


comisin del delito de receptacin imputada a la encausada... toda vez que en
autos no obra el acta de incautacin que acredite que el reloj de marca Citizen
producto del robo haya sido encontrado en poder de la referida encausada o
que lo haya adquirido teniendo conocimiento de su procedencia delictuosa..

VI.

PERICIAS E INSPECCIN JUDICIAL

Conceptos previos.- En palabras de Garca Rada, la pericia es el medio


probatorio con el cual se intenta obtener para el proceso un dictamen fundado
en especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, til para el
descubrimiento o valoracin de un elemento de prueba.
La importancia de la pericia se hace evidente toda vez que el juez tiene la
necesidad de ser ilustrado sobre diversos aspectos de los hechos investigados
que desconoce, los cuales podrn ser dilucidados mediante el estudio
especializado de especialistas. Por consiguiente, la pericia tiene por objeto
suministrar al juez los conocimientos tcnicos requeridos para interpretar los
hechos u objetos materia de prueba.
Nuestro Cdigo de Procedimientos Penales regula a la prueba pericial en los
artculos 160 al 169. De ellos se desprende que la designacin de los peritos
(2) corre a cargo del juez penal, comunicndose al Ministerio Pblico, al
inculpado y a la parte civil de tal hecho. Los dictmenes o informes periciales
esto es, la opinin razonada que emiten los peritos al concluir su estudio
deben ser entregados personalmente por los peritos al juez penal dentro del
plazo que haya sido fijado. En el mismo acto, el juez les tomar juramento o
promesa de decir la verdad y los examinar como si fuesen testigos,
preguntndoles si ellos son autores del dictamen que presentan, si han
procedido imparcialmente en el examen y todas las circunstancias que juzgue
necesaria aclarar y que resulten de los dictmenes. Generalmente, cuando los
peritos coinciden en sus opiniones presentan un dictamen conjunto, cuando no
es as, los presentan por separado.
En ciudades como Lima, los informes periciales son practicados por los
especialistas del Instituto de Medicina Legal y de la Divisin de Criminalstica
de la Polica Nacional. En estos casos, el juez penal no realiza designacin
alguna porque est dispuesto que estas instituciones realicen las pericias que
se requieran para el esclarecimiento de los hechos denunciados. Es por ello
que en los atestados policiales preparados con motivo de la comisin de
presuntos delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, contra la libertad sexual,
contra la seguridad pblica o contra la fe pblica, se da cuenta de haberse
solicitado a las entidades antes indicadas, segn el caso, que practiquen la
autopsia, pericias toxicolgicas, reconocimiento mdico-legal, entre otras.

1.

RECONOCIMIENTO MDICO LEGAL POR LESIONES


Expediente :

2061-95-B Lima

Inculpado

Dany Julio Rodrguez Ledesma

Agraviado
Cristobal Julca

Francisco Herculano Escudero Quiroz y Eutemio

04-10-96

Fecha

Que, se imputa al procesado el delito de lesiones graves, previsto en el


artculo ciento veintiuno del Cdigo Penal, sin embargo, en autos no obra
elementos de prueba que acrediten la comisin de dicho ilcito, pues no existen
pericias mdicas que ameriten las lesiones denunciadas por el agraviado, ms
an, al solicitarle informe al Departamento Mdico Legal, ste respondi que no
se encuentra registrado el reconocimiento mdico... por lo que, no habindose
probado dichas lesiones, es del caso absolver al encausado..
Expediente :

5007-97

Inculpado

Jos Anco Quispe

Agraviado

Carlos Alberto Gernimo Quispe

Fecha

28-01-98

Si bien es cierto se ha comprobado la existencia de las lesiones en el


agraviado... tal como lo acredita el certificado mdico legal de fojas diez, no se
ha acreditado que el procesado haya sido el autor de los mismos, pues la
imputacin no est corroborada con prueba idnea y fehaciente; por lo que la
presuncin de inocencia del acusado Anco Aquije no se ha desvanecido;
existiendo en todo caso la duda, lo cual le favorece en aplicacin del principio
indubio pro reo.
Expediente :

1208-97 La Libertad

Inculpado

Ral Cuba Rodrguez

Agraviado

Guillermo Anastacio Ruiz Arqueros

Fecha

05-09-97

Pese a la negativa uniforme y reiterada de (el inculpado), se ha


condenado por el expresado delito (lesiones graves), sin existir prueba
fehaciente de la comisin del ilcito; que siendo esto as, es del caso
absolverlo..

Comentario
El reconocimiento mdico-legal es el examen pericial que se practica en
los casos en que se afecte la vida, el cuerpo o la salud de la vctima: aborto,
lesiones, violacin de la libertad sexual, robo y secuestro (en estos dos ltimos
supuestos cuando se haya empleado violencia sobre la vctima). Este examen
es practicado por los mdicos del Instituto de Medicina Legal y tiene por objeto
determinar la existencia y gravedad de las lesiones infringidas a la vctima, el
objeto con que han sido causadas, si dejarn huella indeleble, si causarn
incapacidad temporal o permanente, parcial o total. Por lo general, el examen
de reconocimiento mdico legal comprende solo un estudio externo del cuerpo
del agraviado (examen ectoscpico), pero, cuando las circunstancias as lo
requieren, puede comprender un estudio especial sobre alguna regin del
cuerpo (examen preferencial).
Tratndose de delitos de lesiones, el examen debe concluir indicando
cuntos das de asistencia facultativa y/o cuntos das de descanso requiere el
agraviado, dato que permitir a las autoridades fiscales y judiciales adecuar los
hechos al tipo de lesiones graves, leves o faltas contra la persona. En los
delitos de aborto, el dictamen de los peritos deber pronunciarse sobre la
preexistencia del embarazo y, de confirmarse, si su interrupcin fue provocada
y los medios o mecanismos que se emplearon para tal fin. En los delitos contra
la libertad sexual, los mdicos legistas practican los exmenes ectoscpico y
preferencial sobre la vctima; el primero, con el objeto de determinar si ha
sufrido violencia fsica, mientras que el segundo si se ha producido
desfloracin, coito contranatura y/u otras lesiones en la regin genital.
En los delitos de secuestro y robo, la identificacin de la gravedad de las
lesiones permitir al juez graduar la sancin penal de los autores y partcipes.
2.
PROTOCOLO
HOMICIDIO

DE

NECROPSIA

BIOLOGA

Expediente :

R.N. N 6239-97 Ancash

Inculpado

Luis Alberto Bulnes Sotelo y otro

Agraviado

No se menciona

Fecha

03-06-98

FORENSE

POR

En mrito de las pruebas recabadas a nivel policial, en la instruccin,


as como a nivel del juicio oral, se ha establecido que la referida agraviada no
fue pasible de violacin sexual conforme a las pruebas periciales de biologa
forense, toda vez que no se encontraron restos espermticos en los rganos
genitales ni en las prendas ntimas de sta, as tampoco muestras visibles del
ejercicio de violencia sobre el cuerpo de la vctima; que, en relacin al
homicidio que se les imputa a los encausados Bulnes Sotelo y Mndez Torres,

es de apreciar que este ilcito tampoco se ha demostrado fehacientemente, en


razn que el fallecimiento de la vctima fue motivado por su avanzado estado
de ebriedad provocando su asfixia por sofocacin, tal como lo explica el
protocolo de autopsia que corre a fojas cinco a fojas siete-vuelta, concluyendo
que la agraviada Burgos Snchez falleci por muerte rpida por asfixia por
sofocacin a consecuencia de aspiracin de vmitos en estado etlico, prueba
que se corrobora con los dictmenes periciales.
Comentario
La necropsia es el examen que practica el mdico legista sobre el
cadver de una persona a fin de determinar las causas del deceso. Comprende
tres etapas: i) el levantamiento del cadver (art. 239 del C.P.P), a cargo del
fiscal provincial, quien confecciona un acta siempre que se sospeche que la
muerte ha sido provocada; ii) el examen externo del cadver; y, iii) examen
interno del cadver, mediante la apertura de tres cavidades en el cuerpo:
craneal, pectoral y abdominal. El resultado se consigna en el protocolo de
necropsia, el cual debe arrojar los siguientes datos: a) datos de identificacin
del occiso; b) signos cadavricos y tiempo aproximado de la muerte; c) examen
fsico externo; d) examen interno; e) examen toxicolgico; e) examen antomopatolgico; g) frmula dentaria; h) conclusiones; e, i) causas de muerte.
El examen de biologa forense se realiza sobre diferentes fluidos y
secreciones del cuerpo humano, de acuerdo a los requerimientos de cada caso
en particular: sangre, orina, semen, secrecin vaginal; adems de los anlisis
de pelos, estudios microbiolgicos, entre otros.
3.

DEBATE PERICIAL EN HOMICIDIO CULPOSO


Expediente :

246-87

Inculpado

Pedro Bautista Zavala

Agraviado

Carmen Lastenia Vento Jimnez

Fecha

01-03-88

Al examinar las pruebas actuadas en esta causa, especialmente la


diligencia del debate pericial se puede colegir con claridad que la actitud
asumida por el procesado Pedro Bautista Zavala fue evidentemente negligente
e imprudente, ya que no se preocup de adoptar las providencias que requera
el estado de salud de la agraviada, limitndose a administrarle dosis diarias y
repetidas de algunos frmacos que provocaron la acumulacin de lquido a
nivel pulmonar con el consiguiente dao de la permeabilidad alveolar; que, en
efecto, en esta esclarecedora diligencia qued debidamente establecido que
pudo evitarse el edema pulmonar agudo (causa del fallecimiento) si se hubiese
iniciado el tratamiento, sobre todo la administracin de sedantes, tenindose en
cuenta otros factores importantes, los cuales son: la talla, el peso, el estudio
cardiolgico y el estado general de la paciente, cuyos datos no figuran en la

historia clnica, que asimismo, se desprende de la informacin uniformemente


proporcionada por los cuatro facultativos que asistieron al aludido debate
pericial que cualquiera de los medicamentos aplicados a la agraviada, han
podido ocasionarle tambin un cuadro alrgico irreversible y grave por lo que
era indispensable realizarse previamente un examen completo de la situacin
corporal de la agraviada, a fin de someterla a la medicacin correspondiente..
4.
PERICIAS DE BALSTICA FORENSE, ABSORCIN ATMICA Y
DOSAJE ETLICO
Expediente :

412-94

Inculpado

Edwin Martn Palomino Maldonado

Agraviado

Javier Montoya Gonzles

Fecha

30-09-94

Si bien es cierto que el acusado en el transcurso del proceso ha dado


versiones dismiles entre s, tambin lo es que, analizando cada una de ellas
con el contexto de la prueba acopiada, se puede reconstruir el acto mismo en
que se produjo el disparo a tenor de la pericia balstica forense en la cual se
describe la trayectoria de la bala, que fue de abajo hacia arriba, de derecha a
izquierda y a corta distancia, toda vez que se aprecia zona de ahumamiento y
chamuscamiento, consecuentemente es aceptable la versin dada por el
acusado a nivel policial, su declaracin instructiva como lo vertido en el acto de
la audiencia, en el sentido de que hubo forcejeo por la tenencia del arma de
fuego, que en todo momento lo tena el acusado, siendo por ello que en la
pericia de absorcin atmica se concluye que es positivo para restos de
disparo de arma de fuego en ambas manos del acusado, coligindose que el
disparo no fue querido por el acusado, no verificndose en autos el animus
necandi sino el animus nocendi, agregndose a esto, que al producirse toda la
secuela del evento, el acusado se encontraba embriagado tal como es de verse
del peritaje de dosaje etlico, hecho que le produjo una alteracin de la
conciencia, la misma que no fue en la gravedad que establece el inciso primero
del artculo vigsimo del Cdigo Penal, toda vez que a pesar de la ingesta
alcohlica que presentaba el acusado se daba cuenta de todos sus actos as
como de lo que suceda en sus alrededores, como fue el caso de protegerse de
un posible robo de su arma de fuego, lo cual permite rebajar la pena por debajo
del mnimo legal de su atencin que no se han dado todos los elementos
necesarios, conforme lo establece el artculo vigsimo primero del Cdigo
Penal..
Comentario
Generalmente, en los procesos que se siguen por homicidio con arma de
fuego, se dispone la realizacin de las pericias de balstica, absorcin atmica
y dosaje etlico. La primera, a cargo del Departamento de Balstica Forense de
la Polica Nacional, se practica sobre las armas de fuego empleadas en el

ilcito, determinndose su tipo, marca, estado de conservacin y


funcionamiento, nmero de serie y si ha efectuado disparos. Comprende
tambin el estudio de los cartuchos, casquillos y proyectiles que hayan sido
recogidos en el lugar de los hechos o incautados al procesado, determinndose
a qu tipo de arma pertenecen. La pericia balstica forense puede incorporar
igualmente a la vctima de la agresin a fin de determinar la trayectoria del
proyectil, la posicin en que encontraba la vctima con relacin al agresor y la
distancia del disparo, aunque a decir verdad, la mayora de las veces, el
examen se limita al primer presupuesto. La pericia de absorcin atmica se
realiza sobre muestras tomadas de las manos del procesado y el inculpado,
logrando determinarse si existen elementos compatibles con los restos dejados
por disparos de arma de fuego. Por ltimo, el examen de dosaje etlico arroja si
el agresor o la vctima se encontraban ebrios al tiempo de la comisin del ilcito.
En el caso que ahora reseamos, las pericias proporcionaron a los
magistrados un conocimiento conjunto de los hechos que de otro modo no
hubiera sido posible. As, la pericia balstica forense permiti establecer que el
disparo se hizo a corta distancia, aceptndose la versin de que el disparo se
produjo como resultado de un forcejeo entre el agresor y la vctima; la pericia
de absorcin atmica aport informacin acerca de la autora del disparo al
encontrarse restos de bario y plomo en las dos manos del acusado, mientras
que el examen de dosaje etlico corrobor la versin del procesado, en el
sentido que se encontraba en estado de ebriedad al momento de realizar el
disparo, lo que, sin embargo, no le impidi darse cuenta de sus actos. Luego
de analizar estos elementos de prueba los magistrados concluyeron que el
procesado fue autor del disparo que provoc la muerte de Javier Montoya
Gonzles, pero que dicho disparo se produjo a consecuencia de un forcejeo
que sostena con ste, siendo por ello que se produjo ahumamiento y
chamuscamiento en la zona de la herida de bala, caractersticas propias de un
disparo a quemarropa.
Expediente :

1776-98 San Martn

Inculpado

Jorge Roberto Crdenas Guzmn

Agraviado

El Estado

Fecha

20-08-98

Que, el informe tcnico practicado el cinco de marzo de mil novecientos


noventisiete a los seiscientos ochenta cartuchos incautados se desprende que
se encuentran en regular estado de conservacin y en buen estado de
funcionamiento operativo, el exterior de algunos cartuchos presentan ligera
sulfatacin debido a la humedad propia de la zona de selva; que,
posteriormente el cuatro de julio de mil novecientos noventisiete los peritos
balsticos forenses practican el dictamen pericial de balstica forense, donde se
concluye que corresponden a cartuchos de fusil automtico y/o carabina, de los
cuales seiscientos veintinueve no presentan marca y cincuentiuno son de
marca FAME, de todos ellos quinientos noventa se encuentran en mal estado

de conservacin y noventa en regular estado de conservacin, todos de


irregular funcionamiento y no aptos para su uso, contradicindose con el
informe tcnico antes indicado, por lo que se hace necesario que se practique
una ratificacin por los suscribientes del informe tcnico y dictamen pericial de
balstica forense y realizarse un debate pericial..
Comentario
En los delitos de tenencia ilegal de armas, la pericia de balstica tiene
como propsito determinar si el arma encontrada en poder del inculpado es
idnea para crear la situacin de peligro abstracto que seala la ley. Por
ejemplo, si un revlver incautado a una persona no es apto para ejecutar
disparos es improbable que se produzca el resultado lesivo que la ley penal
quiere evitar. Sin embargo, en el asunto que ahora glosamos advertimos una
confusin de conceptos que quiz sea oportuno declarar. Fjense que en un
primer momento se habla de un informe tcnico y posteriormente de un
dictamen pericial de balstica forense, los mismos que por ser discordes en
sus conclusiones, ameritan, en opinin de los magistrados, una ratificacin y
debate pericial de sus autores.
Consideramos que por ser normas de orden pblico, la ratificacin de los
dictmenes periciales debe realizarse invariablemente, conforme lo decreta el
artculo 167 del C. de P.P.; sin embargo, en este caso pareciera que los
magistrados resolvieran disponer la ratificacin del dictamen solamente porque
no se ajusta a lo expresado en un informe tcnico, que por cierto no puede
equipararse a un dictamen pericial si no se somete a las formalidades previstas
y sancionadas por la ley procesal de la materia.
Expediente :

7982-97

Inculpado

Jos Antonio Ortiz Ortiz

Agraviado

La sociedad

Fecha

31-03-98

La prueba de la alcoholemia es una pericia tcnica que no tiene valor


probatorio de autoinculpacin, y no puede considerarse lcitamente realizada si
no se le informa de este pedido al encausado.
Comentario
La pericia del dosaje etlico en la actualidad la viene efectuando
preventivamente la Polica Nacional, utilizando un alcoholmetro. Con dicho
instrumento se verifica si una persona ha ingerido o no bebidas alcohlicas. A
efectos de determinar si una persona se encuentra o no en estado de ebriedad
se deber determinar la cantidad de alcohol que hay en la sangre. Se
considera que una persona est en estado normal cuando presenta de cero a
0.99 gr/litro de alcohol en la sangre. Hay ebriedad superficial de uno a 1.49

gr/litro, ebriedad manifiesta de 1.50 a 1.990 gr/litro, mayor ebriedad en caso de


ms de dos gr/litro y mayor toxicidad en caso de ms de tres gr/litro de alcohol
en la sangre.
5.

PERICIA GRAFOTCNICA EN DELITO CONTRA LA FE PBLICA


Expediente :

5529-96

Inculpado

Mario Ral Nicols Melgar Bao y otro

Agraviado

El Estado

Fecha

R.N. N 5529-96 Lima

En autos no existe prueba alguna que permita establecer que los


encausados Melgar Bao y Ulloa Tragodara hayan recibido el vehculo sub-litis
con la obligacin de devolver, ni tampoco se ha acreditado que stos hayan
fraguado documento alguno para regularizar la transferencia y la obtencin de
una nueva tarjeta de propiedad, aun cuando la pericia grafotcnica no es
contundente en su conclusin por no existir el original del documento en
cuestin; que siendo esto as, no estando acreditada en autos la comisin de
los delitos contra el patrimonio apropiacin ilcita y contra la fe pblica
falsificacin de documentos, ni la responsabilidad penal de los encausados
Melgar Bao y Ulloa Tragodara es del caso absolverlos..
Comentario
La tipicidad objetiva en el delito de falsificacin de documentos consiste
en elaborar, en todo o en parte, un documento apcrifo o adulterar uno
verdadero, de tal forma que pueda dar origen a un derecho u obligacin o servir
para probar un hecho y que como consecuencia de su utilizacin se ocasione
un perjuicio. La pericia grafotcnica es el medio de prueba ms eficaz para
certificar la falsedad o autenticidad de un documento, determinar su autora y
delimitar si el documento autntico ha sufrido alteraciones en su contenido.
En el caso que ahora comentamos, los magistrados se pronuncian por la
absolucin de los inculpados por cuanto la pericia grafotcnica se practic sin
contar con el original de la tarjeta de propiedad supuestamente falsificada,
debido a lo cual los peritos no se encontraban en condiciones de pronunciarse
sobre la autenticidad o falsedad de un documento que no les haba sido
proporcionado para el examen.
Expediente :

3794-97

Inculpado

Eva Luisa Rodrguez Porras y otros

Agraviado

Herminio Porras Serpa y otros

Fecha

14 de enero de 1998

Habindose determinado que el documento original se ha extraviado,


imposibilitando tcnicamente ello la realizacin de la pericia grafotcnica, existe
una duda razonable que es favorable al reo.
Comentario
Para determinar si un documento es falso, total o parcialmente, o si
siendo verdadero ha sufrido algn tipo de alteracin, debe recurrirse a una
pericia grafotcnica. Esta pericia se practica para determinar la falsedad o
autenticidad de documentos, su autora en caso de falsedad, as como para
detectar alteraciones fraudulentas en un documento que pueden estar referidas
al texto, al receptor o a la firma. En cuanto al texto, la pericia grafotcnica
puede determinar si se ha adulterado el documento por adicin o por
supresin, en caso se haya aumentado o reducido el texto original. Con
relacin al receptor, que es el papel o soporte del documento, se puede
producir una adulteracin habilitndose en l un espacio que el agente
aprovechar para aumentar texto falso. En cuanto a la firma, la pericia
grafotcnica va a precisar si aqulla proviene o no del puo grfico de una
persona especfica. Ahora bien, hay que tener en cuenta que por ser la pericia
grafotcnica un examen especializado debe contarse con una muestra original
del documento a analizar, debiendo cumplirse tambin los dems preceptos
grafotcnicos de carcter tcnicocriminalstico, que en el caso de firmas
falsas, por ejemplo, son que existan firmas homlogas y espontneas.
6.

INSPECCIN JUDICIAL EN USURPACIN


Expediente :

7086-97

Inculpado

Pilar Delfina San Miguel Maguia

Agraviado

Alicia Margarita Cruzado Poma

Fecha :

30-03-97

En el delito de Usurpacin es prueba fundamental la diligencia de


Inspeccin ocular.
Comentario
Nominada como inspeccin ocular aunque en verdad se emplee no
slo el sentido de la vista es la diligencia mediante la cual el juez se apersona
y reconoce el lugar donde se verific el hecho punible, constatando las huellas
y recogiendo las pruebas que hubiera dejado su autor. Asimismo, el juez puede
disponer la presencia de los testigos presenciales y de tcnicos especializados
para que examinen las huellas dejadas en el lugar, determinen la forma como
ocurrieron los hechos, el tiempo que demor en su ejecucin, entre otros.

VII.

RECONOCIMIENTO Y CONFRONTACIN

Conceptos previos.- La diligencia de reconocimiento tiene por objeto conocer la


identidad de una persona a travs de la intervencin de otra, quien al verla
entre varias afirma o niega conocerla o haberla visto en determinadas
circunstancias. Su actuacin procede de oficio o a solicitud de parte, debiendo
notificarse para su asistencia al inculpado, a la parte civil y al Ministerio Pblico.
La confrontacin (o careo, como tambin se le conoce) est regulada en los
artculos 130, 131 y 155 del Cdigo de Procedimientos Penales. Consiste en
contraponer las declaraciones prestadas por los inculpados, o la de stos con
las de los testigos, cuando de las mismas se adviertan discrepancias
relevantes.
Esta diligencia se realiza ante el juez penal, quien la dirige, inicindose con la
lectura de las declaraciones, fijndose los puntos de controversia sobre las
cuales versarn las preguntas que se formulen a fin de establecer la verdad de
los hechos. An cuando el Cdigo no lo establece de manera indubitable, la
confrontacin tambin se practica entre el agraviado y el inculpado, aunque
est expresamente prohibido que se realice entre los testigos.
1.

FALTA DE IDENTIFICACIN
Expediente :

4033-98 Lima

Inculpado

Fernando Manuel Gaspar Barbarn

Agraviado
Agua-Hidrostal

Compaa Peruana de Gas y Fbrica de Bombas de

24-11-98

Fecha

De la revisin de ambas causas acumuladas fluye que no existe prueba


concreta que acredite con suficiencia que el acusado... hubiese participado
activamente en la comisin de los hechos denunciados; que, la sola versin
proporcionada por el sentenciado... durante el juicio oral anterior y en la cual no
estuvo presente el encausado..., respecto a que ste intervino en los delitos de
robo agravado perpetrados (...) no es suficiente para condenarlo, tanto ms si
durante la instruccin neg conocerlo y haber participado con ste en el robo
segn se desprende de su instructiva; siendo que ms bien, de las diligencias
de reconocimiento y confrontaciones realizadas con las personas que
presenciaron la comisin de dichos ilcitos, ninguna lo identifica como uno de
los autores, partcipe o cmplice; que, de otro lado, el acta de registro
domiciliario e incautacin del plano, al haberse realizado sin la concurrencia del
Representante del Ministerio Pblico, no constituyen medios idneos de
probanza que el caso requiere, siendo del caso absolverlo de la acusacin
fiscal..

2.
INSEGURIDAD EN EL RECONOCIMIENTO Y AUSENCIA A LA
CONFRONTACIN
Expediente :

450-99

Inculpado

Luis Alberto Berrospi Torres

Agraviado
Gutirrez

Distribuidora

19-11-99

Fecha

de

Cementos

Justoino

Atencio

Las declaraciones de los agraviados adolecen de coherencia y son


contradictorias en cuanto a la percepcin sobre hechos sustanciales vinculados
a la incriminacin que le hacen al acusado, habiendo demostrado tener una
defectuosa percepcin de los hechos y capacidad de memoria, desde que
sostienen distintas versiones acerca de los rasgos fsicos del acusado y la
forma como se ha efectuado el reconocimiento, inseguridad que se ha hecho
manifiesta al no concurrir a las diligencias de confrontacin sealadas durante
la etapa de instruccin.
Comentario
La confrontacin o careo tienen como finalidad eliminar las dudas y
divergencias que aparecen en las declaraciones. Por ello, con la frustracin de
la realizacin de dicha diligencia en el presente caso se frustr tambin la
posibilidad de eliminar la incertidumbre que exista en torno a la
responsabilidad del acusado, quien finalmente se ve beneficiado por la
presuncin de inocencia.
Cabe acotar que es cierto que en muchos casos la utilidad de esta
diligencia es discutible. Sobre el particular, Domingo Garca Rada (Manual de
Derecho Procesal Penal. Lima, 1980. Pg. 183), seala que pocas veces con la
confrontacin se aclara algo, resultando til slo si se realiza estando todava
reciente el hecho dado que el transcurso del tiempo permite la aparicin de
influencias extraas que interfieren en las declaraciones y a menudo las
alteran. No obstante, tal diligencia permite apreciar al juzgador la consistencia
de las manifestaciones de las partes, pudiendo tener un contacto directo con
stas en situacin similar a la del juicio oral, por lo cual nos parece correcto lo
resuelto por la Corte Superior en este caso.

VIII.

INDICIOS

Conceptos previos.- Entre las clasificaciones de los medios probatorios se tiene


aquella que distingue a los directos e indirectos. Son directos los que tienen por
objeto inmediato (thema probandum) el delito y la participacin del procesado,
mientras que son indirectos las pruebas que tienen por objeto inmediato algo
que es distinto del hecho ilcito, pero que a partir del mismo se pueden conocer
otros hechos desconocidos y que son materia de la instruccin. En este
segundo grupo se halla la prueba indiciaria, la cual es el resultado de aplicar a
los indicios entendido como todo aquel hecho conocido y suficiente para
conducir hacia otro dato desconocido un razonamiento lgico crtico a fin de
obtener el conocimiento de aquello que es incierto y que es materia de
probanza.
1.

ACTA DE INCAUTACIN COMO INDICIO DE FALSIFICACIN


Expediente :

3792-98-C

Inculpado

Pedro Valdez Martnez

Agraviado

Banco Central de Reserva del Per

Fecha

13-08-98

Que, en relacin a los hechos incriminados se advierte que en el acta


de Incautacin y Registro Domiciliario en presencia del Representante del
Ministerio Pblico, se encontraron billetes y monedas falsificadas as como
escarcha para papel moneda, los mismos que fueron encontrados en el interior
de un ambiente contiguo a la sala; que segn la intervenida... es ocupado por
su hermana... y su esposo... indicios suficientes que incriminan al procesado
como autor del ilcito investigado..
2.

CLASE Y CONCURRENCIA DE INDICIOS


Expediente :

1787-98

Inculpado

Hctor Hugo Caldern Vivar.

Agraviado

PROSEGUR S.A.

Fecha

2-6-98

Que, luego de la instruccin y del juicio oral realizados en el presente


caso, existe una concurrencia de indicios que permiten concluir que el autor del
ilcito investigado es el acusado... entre los que cabe destacar los siguientes: a)
Indicio de mvil: concretado en la participacin del acusado en el reparto del
botn obtenido con el atentado criminal, que curiosamente resulta siendo
proporcional a la cantidad de agentes que segn l, participaron en el asalto de
la camioneta de transporte de caudales de la Compaa de Transportes de
Dinero y Valores PROSEGUR Sociedad Annima, pues el acusado refiere que

los asaltantes le entregaron la suma de cinco mil nuevos soles a fin de que no
comunicara el hecho a nadie; b) Indicio de oportunidad: pues el acusado
aprovech su condicin de chofer del referido vehculo de transporte de
causales, con la finalidad de entregar ste a los dems agentes, cuya identidad
omite proporcionar por razones obvias; c) Indicio de mala justificacin: pues sin
motivo alguno hace abandono de su centro de trabajo, no obstante aducir que
nada tuvo que ver en el evento criminoso; y d) Indicio de actitud sospechosa:
pues luego de producidos los hechos el acusado no comunica ello ni a la
Delegacin Policial ms cercana al lugar donde se produjeron los mismos y
menos a la central de la compaa PROSEGUR, muy por el contrario decide
marcharse a la ciudad de Trujillo e inclusive cambia de identidad valindose de
documentos falsificados.
Comentario
La relevancia que adquieren los indicios en un proceso penal se ratifica
con la presente jurisprudencia, pues en este caso se logra determinar la
responsabilidad del acusado por el delito denunciado nicamente a partir de los
distintos indicios concurrentes que all se detallan y clasifican, sin hacerse
alusin a alguna prueba que acredite de manera directa la autora o
participacin del acusado en los hechos. No debe perderse de vista, sin
embargo, la opinin de algunos autores, entre ellos Mixn Mass, para quienes
un procesado no puede ser nunca condenado a partir slo de indicios, pues
debe exigirse la existencia de alguna prueba directa de los hechos
investigados, en aras de no mellar la presuncin de inocencia. Este ltimo
criterio como se puede observar no es el seguido en el presente caso, ni
tampoco en algunos otros de los que tenemos conocimiento.
3.

INDICIOS EN DELITO DE TERRORISMO


Expediente :

3242-98

Inculpado

Willer Alvarado Linares y otros

Agraviado

El Estado

Fecha

6-07-98

La sola sindicacin de los terroristas arrepentidos sin ninguna otra


prueba de cargo que haya podido ser verificada o corroborada en autos, no
puede crear certeza para que se sustente una sentencia condenatoria, menos
an para el presente caso por la naturaleza del ilcito juzgado, que conlleva
penas severas, pues mal se hara en aceptar una prueba cuando existe la
imposibilidad de la misma, y para que la prueba indiciaria supla o sustituya a la
prueba material se requiere que los indicios sean numerosos, concordantes y
positivos.
Comentario

La normatividad vigente no establece qu requisitos deben cumplir los


indicios a fin de que, sustituyendo la falta o insuficiencia de pruebas materiales
puedan crear conviccin en el juzgador respecto a la forma como se dio un
hecho materia de litigio. Sin embargo, como pauta tenemos los cdigos
procesales de 1991 y 1995, los cuales sealan los requisitos exigidos para la
aplicacin de la prueba indiciaria. Ellos son: (i) El hecho indicador debe estar
plenamente probado y ser inequvoco e indivisible; (ii) El razonamiento
vinculador debe estar basado en las reglas de la ciencia, de la tcnica o de la
experiencia; (iii) El otro hecho debe ser descubierto mediante el argumento
probatorio inferido; y (iv) Cuando se trate de hechos indicadores contingentes,
stos deben ser plurales, concordantes y convergentes, as como que no se
presenten contraindicios consistentes

PLENOS JURISDICCIONALES
PLENO JURISDICCIONAL PENAL 1997

PLENO JURISDICCIONAL PENAL 1997 (*)


CELEBRADO EN AREQUIPA EN EL AO 1997
Tema N 1 - REGLAS DE CONDUCTA EN LA SUSPENSIN DE EJECUCIN
DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Tema N 2 - IMPUGNACIN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA


DE INSTRUCCIN POR PARTE DEL AGRAVIADO
Tema N 3 - SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
Tema N 4 - FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS
Tema N 5 - PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL PARA DELITOS
CONMINADOS CON PENAS CONJUNTAS Y ALTERNATIVAS
Tema N 6 - EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN BASADA EN LA
AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO
Tema N 7 - CONCURSO REAL RETROSPECTIVO
Tema N 8 - PODERES DEL RGANO SUPERIOR EN LA APELACIN
Tema N 9 - PODERES JURISDICCIONALES EN LA TRAMITACIN DE
SOLICITUDES DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS

Tema N 1 - REGLAS DE CONDUCTA EN LA SUSPENSIN DE EJECUCIN


DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA
COMISIN ORGANIZADORA
INTRODUCCIN
Entre el material jurisdiccional alcanzado a la comisin se ha identificado
una serie de decisiones que incorporan el pago de la reparacin civil como una
de las reglas de conducta impuesta al condenado respecto a quien se ha
suspendido la ejecucin de la pena privativa de libertad. Tambin se ha
identificado otras ejecutorias que tratan la reparacin civil como una
consecuencia jurdica del delito que nada tiene que ver con las condiciones a
ser cumplidas durante el trmino de prueba.
PROBLEMAS
Las discrepancias sobre el tema citado tiene relacin con el modo en
que se trata, en nuestra doctrina jurisprudencial, los problemas de la

condicionalidad al momento de suspender a prueba la ejecucin de la pena.


Tambin aparecen vinculados al modo en que se trata la reparacin civil como
consecuencia jurdica del delito.
Podemos plantear el tema a travs de las siguientes preguntas:
1.
El pago de la reparacin civil, Puede ser considerado como una
de las condiciones impuestas al condenado durante el trmino de suspensin
de ejecucin de la pena privativa de la libertad?
2.
Su consideracin como condicin de la suspensin, constituira
una transgresin de la prohibicin constitucional a sancionar con privacin de la
libertad el incumplimiento de deudas Por qu?
3.
El pago de la reparacin civil o la subsistencia de un compromiso
de pago constituye una conducta que indique la ausencia de necesidad de la
pena privativa de la libertad efectiva?
4.

Qu hacer en caso de personas insolventes?

5.
Podra admitirse que, durante el perodo de prueba, el
condenado celebrara con el perjudicado civil un nuevo acuerdo de reparacin?
qu hacer si el nuevo acuerdo excede el plazo de prueba? Qu ocurre si,
vencido el plazo deba, el condenado incumple con los trminos acordados en
la reparacin civil?
6.
Al momento de ordenarse el pago de una reparacin civil, puede
imponerse judicialmente el modo y el plazo de cancelacin de la obligacin?
REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

Sentencias del 2 y 3 de setiembre de 1996, dictadas por el 5to


Juzgado Penal Sentenciador Transitorio de Lima en las causas 505-94 y 47993. Fijan como condicin que el pago se haga dentro de noventa das

Sentencia de vista del 31 de julio de 1997, dictada por la Sexta


Sala Penal de Lima en la causa 580-97:
es del caso sealar que, siendo que la reparacin civil constituye una
sancin civil que se rige por el principio del dao causado, que debe ser fijada
en proporcionalidad con el perjuicio irrogado a la vctima, el pago de la
reparacin civil no constituye regla de conducta, por tanto no se puede
condicionar la ejecucin de la pena a la exigencia de su pago, lo cual
constituye un vicio procesal que no genera nulidad de los resuelto
principalmente.
Voto singular de la Vocal de la Vocal Cayo Rivera:

Que, la reparacin civil en nuestro ordenamiento legal se determina


conjuntamente con la pena, conforme lo establece el artculo noventids del
Cdigo Penal vigente; por lo que, si afirmamos, como lo seala el Seor Vocal
Ponente que la naturaleza de la reparacin civil es eminentemente civil, no
podra entonces sostenerse simultneamente que el juez la determine
(Reparacin Civil) conjuntamente con la pena, sustituyndose la accin del
particular, puesto que dicho articulado dispone taxativamente que el magistrado
fije en el proceso penal la reparacin civil aunque la parte agraviada no se haya
constituido en parte civil, salvo el caso contempaldo en el artculo sesentiocho
del Cdigo sustantivo llamado Exencin de Pena; en tal sentido, y
establecindose que la reparacin del dao ocasionado o reparacin civil
puede incluirse como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado
previamente la imposibilidad de cumplir con tal obligacin, conforme lo
establece el artculo cincuentiocho del Cdigo acotado, considero que s es
posible establecer el pago de la reparacin civil, en nuestro ordenamiento legal,
consignndolo expresamente en la sentencia como regla de conducta.

Resolucin Suprema del 1ro setiembre de 1995, que declara


haber nulidad en un auto recurrido que revoc una suspensin por
incumplimiento del pago de reparacin civil:
el incumplimiento del pago de la reparacin civil no puede ser
fundamento para la revocacin de la condicionalidad de la pena, desde que
dicho concepto no constituye regla de conducta sino una consecuencia lgica
de la condena, existiendo para ello los mecanismos procesales de carcter civil
conforme lo establece el artculo ciento uno del Cdigo Penal.

Resolucin del 18 de julio de 1997, de la Sala Penal de la Corte


Superior de Piura.
... la actividad del Derecho Penal no debe quedar en lo meramente
ideal, sino que debe propender a cumplir una funcin reparadora, ejerciendo
tutela jurisdiccional efectiva a favor de los derechos patrimoniales vulnerados al
sujeto pasivo, para lo cual se deben superar las imprecisiones que al respecto
contiene la sentencia de grado, como es la disposicin de la restitucin de la
suma dineraria apropiada ilcitamente que constituye no una condena, la que
slo es absolutoria o condenatoria, sino una norma de conducta de estricto
cumplimiento conforme al inciso cuarto del artculo cincuentiocho del Cdigo
Penal, as como no se ha impuesto la pena de multa dentro de los parmetros
del tipo penal contenido en la primera parte del artculo cuatrocientos veintisiete
del ordenamiento punitivo, ni su obligatoriedad para su pago conforme lo
establecido en los artculos cuarentiuno, cuarentitrs,
cuarenticuatro y
cincuentisis del Cdigo Penal, lo cual deber ser materia de subsanacin por
el colegiado... REFORMNDOLO; DISPUSIERON como norma de conducta
de estricto cumplimiento la reparacin del dao con la devolucin de los un mil
ochocientos dlares norteamericanos o su equivalente en moneda nacional en
el trmino de siete das, bajo apercibimiento de aplicarse lo establecido en el
artculo cincuentinueve del Cdigo Penal.

1.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA PRIMERA COMISIN.


TEXTO SUSTENTADO POR EL SR. V.S. PRADO SALDARRIAGA
ANTECEDENTES
El problema jurisprudencial planteado se relaciona con la inclusin del
pago de la reparacin civil como regla de conducta en un rgimen de
suspensin de la ejecucin de la pena. Al respecto se ha detectado dos
tendencias jurisprudenciales. La primera asume como legtima la inclusin de
reglas de conducta que impongan al condenado el pago de la reparacin civil
fijada en la sentencia. En esta misma orientacin se advierte incluso que el
operador jurisdiccional se inclina, adems, por definir un plazo perentorio
especial para cumplir con dichas reglas de conducta. La segunda, en cambio,
seala que la reparacin civil por su propia naturaleza y efecto no debe
vincularse con la suspensin de la ejecucin de la pena, quedando su
ejecucin referida, exclusivamente, a las disposiciones que le son propias en el
Cdigo Penal y en la legislacin civil. Complementariamente, un sector
minoritario estima que la consideracin de la reparacin civil como regla de
conducta vulnera el principio constitucional que proscribe la prisin por deudas.
CONSIDERACIONES PROPUESTAS
Primero: De inicio hay que destacar que el Cdigo Penal de 1991 adopt
un marco normativo sobre suspensin de la ejecucin de la pena muy distinto
en sus alcances y requisitos de aquel que regulaban el Cdigo Penal de 1924
(artculo 53), la Ley 9014 (artculos 14 al 16) y el Cdigo de Procedimientos
Penales (artculo 286). Es as que en la legislacin vigente la medida
alternativa mencionada slo se aplica a penas privativas de libertad concretas
no mayores de 4 aos y su plazo de prueba se extiende entre uno a tres aos.
Asimismo se ha incluido como sanciones para los casos de infraccin del
rgimen de prueba la amonestacin y la prrroga del plazo de suspensin.
Segundo: Dentro de estas innovaciones el Cdigo de 1991, siguiendo al
Cdigo Penal Colombiano de 1980 (artculo 69, inciso 3), incluy expresamente
como regla de conducta aplicable al condenado la de Reparar los daos
ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad
de hacerlo (artculo 58 inciso 4). Segn el artculo 103 del Cdigo Penal
Colombiano (sobre Reparacin del dao y prevalencia de la obligacin) El
hecho punible origina la obligacin de reparar los daos materiales y morales
que de l provengan. Esto significa que en el derecho colombiano la
reparacin del dao equivale a lo que el Cdigo Penal nacional califica como
reparacin civil (artculo 93).
Tercero: Imponer como regla de conducta la reparacin civil no conlleva
una prisin por deudas, ya que ello no genera efecto directo alguno sobre la
libertad del condenado en tanto aquel no infrinja de modo reiterado las reglas
de conducta fijadas en su sentencia y en cuanto no haya, antes, sido objeto pr
dichas infracciones reiteradas de las sanciones previas de amonestacin y
prrroga del plazo de suspensin.

Cuarto: Asimismo, la eventual revocacin del rgimen de suspensin no


lleva al condenado a cumplir una pena privativa de libertad por deber la
reparacin civil, ya que la pena que se le impuso en la sentencia obedece a
que l cometi culpablemente un delito.
Quinto: De otro lado, es de sealar que el prrafo in fine del citado inciso
4 del artculo 58 deja fuera del alcance de los efectos sancionatorios al
condenado insolvente o que demuestre que est en incapacidad de hacer
frente a la reparacin civil.
Sexto: En consecuencia, pues, resulta legal y constitucional, en nuestro
medio, considerar la reparacin civil como regla de conducta, y, por ende que la
infraccin de dicha regla origine en un rgimen de suspensin de la ejecucin
de la pena las consecuencias previstas por el artculo 59 del texto sustantivo.
Sptimo: Cabe sealar, sin embargo, que la legislacin nacional no
alude a un plazo especfico para el cumplimiento de la regla de conducta sobre
reparacin civil; pero si, resulta deducible, que si la reparacin civil no se
consigna taxativamente entre las reglas del rgimen de prueba, su ejecucin
quedar fuera del marco normativo de la suspensin de la ejecucin de la
pena.
ACUERDO PROPUESTO
En atencin, pues, al problema detectado y a las consideraciones
expuestas, la Comisin propone al Pleno Jurisdiccional Penal, la adopcin de
las siguientes polticas de aplicacin de reglas de conducta que contemplen la
reparacin civil:
Primero: El pago de la reparacin civil es susceptible de ser exigido
como regla de conducta en un rgimen de suspensin de la ejecucin de la
pena.
Segundo: En el caso de procesados insolventes el operador
jurisdiccional debe omitir la inclusin de la reparacin civil como regla de
conducta.
Tercero: Resulta conveniente definir un plazo prudencial especfico para
el cumplimiento de la regla de conducta alusiva a la reparacin civil.
Cuarto: Si la reparacin civil no fue incluida como regla de conducta su
incumplimiento no debe afectar en nada al rgimen de suspensin de la
ejecucin de la pena.
1.3. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA
COMISIN, SUSTENTADA POR LA SRA. V.S. CAVERO NALVARTE
CONSIDERACIONES PROPUESTAS

QUINTA

Considerar la Comisin que el pago de la reparacin civil como regla de


conducta no debe aplicarse por los siguientes fundamentos:
Primero: Porque constituye una obligacin de carcter patrimonial civil y
solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente
obligados segn el art. 101 en concordancia con el art. 95 del Cdigo Penal,
adems, la obligacin de su pago es transmisible a los herederos del
responsable hasta donde alcancen los bienes de la herencia, segn el artculo
96 del cdigo acotado, en tanto que las reglas de conducta no tienen esta
condicin por ser de carcter personalsimo.
Segundo: Porque la efectivizacin de la pena por su incumplimiento,
importa una prisin por deudas, lo cual colisiona con el principio contenido en el
artculo segundo, inciso 24, literal c de la Constitucin Poltica del Estado.
Tercero: Porque atenta contra la poltica carcelaria de despenalizacin.
Cuarto: Porque atenta contra el principio de igualdad, ya que el
tratamiento es distinto para los insolventes quienes jams sufrirn prisin y los
solventes se veran doblemente afectados al perder su libertad y
simultneamente sus bienes pueden ser ejecutados con la medida de
embargo.
Quinto: Porque debe recurrirse a la va penal como ltima alternativa de
solucin de conflictos, toda vez que existen otras alternativas para lograr la
ejecucin de la reparacin civil, pudiendo incluso llegarse a la transaccin, en
razn de su naturaleza patrimonial.
ACUERDO PROPUESTO
Primero: Que los operadores de justicia apliquen las normas procesales
destinadas a asegurar el pago de la reparacin civil. Artculos 94 al 102, 337 y
338 del Cdigo de Procedimientos Penales.
Segundo: Demandar la vigencia del captulo pertinente a embargos del
nuevo Cdigo Procesal Penal donde es factible adoptar medidas cautelares
con este fin antes de iniciado el proceso penal.
1.4.

COMUNICACIN DE LA SEXTA COMISIN

Hay una colisin de normas entre la Constitucional y la norma sutantiva


por cuanto la primera establece que no hay prisin por deudas y la segunda
establece que el pago de la reparacin civil puede fijarse como regla de
conducta y, al incumplirse, puede el sentenciado perder su libertad. Habiendo
contraposicin entre lo que establece la ley y lo dispuesto por la Constitucin
debe prevalecer esta ltima.
Por lo dems, hay mecanismos procesales que permiten requerir al
sentenciado el pago de reparacin civil sin que se requiera su inclusin como
regla de conducta. En todo caso, la equivocacin es legislativa por cuanto el

legislador no ha considerado, adems de lo expuesto, que por su naturaleza la


reparacin civil es resarcitoria.
Por estas consideraciones, la Sexta Comisin opina que no debe
emplearse la reparacin civil como regla de conducta.
1.5.

COMUNICACIN DE LA SEGUNDA COMISIN

CONSIDERACIONES PROPUESTAS
Primero: El artuclo 59 del Cdigo Penal plantea el problema de permitir
la prrroga del trmino de suspensin de la pena hasta la mitad del plazo
inicialmente fijado. Si se fija el mximo del plazo de suspensin autorizado por
el artculo 57 (tres aos), la prrroga, ms el plazo, sumaran cuatro aos y
medio, esta situacin colisiona con la segunda parte del inciso segundo del
artculo 59, que dispone que en ningn caso la prrroga acumulada exceder
de tres aos.
Segundo: El artculo 58 del Cdigo Penal establece como una de las
opciones de Juzgador al momento de imponer las reglas de conducta la
inclusin de la reparacin del dao causado. De acuerdo al artculo 93 del
Cdigo Penal la reparacin civil comprende la restitucin del bien o el pago de
su valor y la indemnizacin de daos y perjuicios. Por tanto, es posible asumir
que el concepto reparacin civil es ms amplio que de reparacin del dao
causado.
Tercero: Antes que determinar si el incumplimiento de la reparacin civil
como regla de conducta puede dar lugar a la revocatoria de la suspensin de
la pena, resulta necesario concordar la interpretacin conjunta de los artculos
59 y 60 del Cdigo Penal. El artculo 59 del Cdigo Penal establece que en
caso de no cumplirse con las reglas de conducta dentro del plazo de
suspensin, el juzgador tiene a su disposicin tres opciones: 1) amonestar al
infractor, 2) prorrogar el perodo de suspensin, o 3) revocar la suspensin de
la ejecucin de la pena. En relacin a este mismo tema, el artculo 60 del
Cdigo Penal, precisa que la suspensin ser revocada si durante el perodo
de prueba el agente es condenado por nuevo delito doloso cuya pena sea
superior a tres aos. A partir de ambos artculos podra afirmarse que la
revocatoria de la suspensin slo resulta operante en la hiptesis del artculo
60.
1.6.

COMUNICACIN DE LA TERCERA COMISIN

Consideramos que es legalmente viable ordenar el pago de la


reparacin civil como regla de conducta, pero en caso de incumplimiento debe
disponer la amonestacin y hasta la prrroga del rgimen, pero no la
revocatoria de la suspensin, ya que ello importara la detencin por una
deuda, situacin expresamente prohibida por la Constitucin.
1.7.

COMUNICACIN DE LA CUARTA COMISION

El sentido del acuerdo propuesto por la Primera Comisin contradice los


principios polticos-criminales que orientan la resocializacin del sentenciado,
ya que se le somete a un condicionamiento material que de no ser cumplido le
colocara en una situacin de condenado por tiempo indeterminado.
La funcin del derecho penal es proteger bienes jurdicos mediante la
conminacin (amenaza) o aplicacin de una sancin o pena. Ms all de
stos tocamos el mbito de competencia del Derecho Civil.
1.8. COMUNICACIN DEL SR. V.S. JORGE SALAS SOBRE LA
APLICACIN SUCESIVA DE LAS MEDIDAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO
59 DEL CDIGO PENAL
1.
La suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad
tiene como sustento que la pena concreta no sea superior a cuatro aos y que
exista una prognosis que indique que el condenado encontrar en el rgimen
de suspensin motivos suficientes para no cometer nuevos delitos.
2.
El artculo 59 del Cdigo Penal no establece que las medidas
previstas en los tres incisos sean sucesivas, quedando por tanto a cargo del
juez evaluar el nivel de quebrantamiento de las reglas y la proporcionalidad de
la medida que corresponda imponer.
3.
En consecuencia, cuando se trata de la regla de pago de la
reparacin, por razn de Justicia, el juez debe agotar todos los medios a su
disposicin para que el condenado haga efectivo el pago de la reparacin civil.
1.9. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS
SEORES VOCALES PARTICIPANTES
Sr. V.S. Salas
El sistema adoptado por el legislador no admite dudas. La
reparacin civil debe ser impuesta como regla de conducta salvo que se
demuestre imposibilidad del responsable para hacerse cargo de la reparacin.
Sra. V.S. Martnez No se debe ignorar a la vctima, la imposicin del pago de
la reparacin civil como regla de conducta constituye una forma efectiva de
proteger sus derechos frente al agresor.
Sr. V.S. Villafuerte No hay colisin con la Constitucin, ya que, como se ha
explicado, la causa de la prisin ordenada como revocatoria de la suspensin
no es la deuda contrada con el agraviado, sino la condena por el delito
cometido.
Sr. V.S. Ramos
El pago de la reparacin como regla de conducta puede ser
impuesto por mandato legal, pero debe ser administrado con cuidado,
respetando las particularidades del pas.

Sr. V.S. Gmez


La reparacin civil es una obligacin monetaria: si el
rgimen de suspensin se revoca por incumplimiento en el pago se est
creando un supuesto de prisin por deudas.
Sr. V.S. Egovil
Imponer el pago de la reparacin civil como regla de
conducta afecta la poltica criminal de despenalizacin y de prevencin especial
positiva.
Sr. V.S. Villafuerte No se afecta la poltica de despenalizacin. Al contrario, el
rgimen de suspensin por condiciones constituye una herramienta de la
poltica de despenalizacin.
Sr. V.S.Cano El Cdigo dispone expresamente que en casos de insolvencia o
imposibilidad en el pago no se imponga el pago como regla de conducta. En
consecuencia no hay, en esta regla, un problema de violacin al derecho de
toda persona al trato igual.
Sr. V.S. Salas
Por lo dems, el deber de indemnizar los daos no se
impone en atencin a las condiciones personales del responsable, sino que se
impone atendiendo a la intensidad del dao provocado.
Srs.Vv. Ss.Lecaros,
Astoquilca y
Alberca
De acuerdo al sistema adoptado por nuestro legislador procede
imponer el pago como regla de conducta. Sin embargo, ante el incumplimiento
de esta regla no debe revocarse la suspensin, porque en ese caso s se
estara violando la prohibicin de la prisin por deudas.
1.10. ACUERDO PLENARIO SOBRE REGLAS DE CONDUCTA EN LA
SUSPENSIN DE EJECUCIN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
I

PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

ACUERDO PLENARIO N 1/97


En Arequipa, a los catorce das del mes de diciembre de mil novecientos
noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas
Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en
Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artculo
diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con la autorizacin de la
Comisin Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la Resolucin
Administrativa nmero quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de
diciembre del ao en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario:

I.

ASUNTO

Son materia de reunin en Pleno Jurisdiccional los problemas de


aplicacin judicial relativos a la inclusin del pago de la reparacin civil como
regla de conducta en el rgimen de suspensin de ejecucin de la pena
privativa de libertad.
En la plenaria se presentaron tres tendencias jurisprudenciales:
1.
La que considera que la reparacin civil es una regla de conducta
que el juez debe imponer en el rgimen de suspensin de ejecucin de la pena,
salvo que el condenado no est en condiciones de afrontar el pago, y que su
incumplimiento debe dar lugar a revocacin de la suspensin en los trminos
previstos en el artculo 59 del Cdigo Penal.
2.
La que sostiene que el pago de la reparacin civil no debe ser
impuesto como regla de conducta a imponerse en el rgimen de suspensin de
ejecucin de la pena privativa de libertad.
3.
La que admite que al momento de suspender la ejecucin de la
pena privativa de libertad se imponga como regla de conducta el pago de la
reparacin civil, pero considera que en caso de incumplimiento slo debe
amonestarse al condenado o prorrogar el trmino de la suspensin, nunca
revocarla para hacer efectiva la sancin impuesta en la sentencia.
El pleno jurisdiccional de los seores
Vocales Superiores
Especializados en lo Penal, luego de escuchar la ponencia de la Comisin N1
defendida por el Seor Vocal Superior Vctor Prado Saldarriaga, la objecin
formulada por la Comisin N 5 representada por la Seora Vocal Superior
Cavero Nalvarte, y odas las intervenciones de los seores Vocales Superiores
Salas Arenas, Villafuerte Mogolln, Martnez Marav, Lecaros Cornejo, Zavala
Valladares, Cano Surez, Ramos Zambrano, Gmez Benavides, Astoquilca
Medrano y Alberca Pozo, procedi a la votacin de las tendencias
jurisprudenciales propuestas, obtenindose el siguiente resultado: 28 votos
para la primera tendencia, 24 votos para la segunda tendencia y 16 votos para
la tercera tendencia, de modo que, por mayora simple, se adopt la posicin
de la Comisin N 1 que considera que el pago de la reparacin civil debe ser
impuesto como una regla de conducta al momento de suspenderse la ejecucin
de la pena privativa de libertad y que el incumplimiento en el pago puede
justificar que se revoque la suspensin, salvo que el condenado no est en
condiciones de cumplir con tal pago.
II.

CONSIDERACIONES

PRIMERA. El Cdigo Penal de 1991 adopt un marco normativo de


suspensin de la ejecucin de la pena muy distinto en sus alcances y requisitos
al regulado por el Cdigo Penal de 1924, la ley 9014 y el artculo 286 del
Cdigo de Procedimientos Penales.

SEGUNDA. En la legislacin vigente la citada medida alternativa slo se


aplica a penas privativas de libertad concretas no mayores de 4 aos y su
plazo de prueba se extiende de 1 a 3 aos. Asi- mismo se han incluido como
sanciones para los casos de infraccin del rgimen de prueba, la
amonestacin, la prrroga del plazo de ssupensin y la revocatoria de la
suspensin.
TERCERA. El Cdigo Penal de 1991, siguiendo al Cdigo Penal
colombiano de 1980 (artculo 69 inciso 3), incluy expresamente como regla de
conducta aplicable al condenado la de reparar el dao ocasionado por el
delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de hacerlo (artculo
58 inciso 4). Segn el artculo 103 del Cdigo colombiano (sobre reparacin
del dao y prevalencia de la obligacin) El hecho punible origina la obligacin
de reparar los daos materiales y morales que de l provengan. Por tanto, la
reparacin del dao del derecho comparado equivale a la reparacin civil de
nuestro Cdigo Penal (artculo 93).
CUARTA. Imponer como regla de conducta la reparacin civil no
constituye un caso de prisin por deudas, ya que no genera un efecto directo
ni propio sobre la libertad del condenado. l ha sido ya condenado a una pena
privativa de la libertad a consecuencia de un delito del que se le ha encontrado
culpable. La afectacin a su libertad proviene, entonces, del delito cometido.
Lejos del caso de prisin por deudas, el rgimen de suspensin permite que el
condenado no sufra los rigores del internamiento suspendido la ejecucin de la
pena impuesta en atencin a una serie de condiciones entre las que se cuenta
la reparacin del delito. Si el condenado incumple las condiciones impuestas
podr revocarse la suspensin, pero en este caso no se est creando una
nueva sancin, sino ejecutando la que inicialmente fue suspendida.
QUINTA. Por lo dems, la aplicacin de estas consideraciones no
genera ningn problema de respeto al derecho fundamental a la igualdad de
trato ni tiene ningn contenido discriminatorio. El inciso 4 in fine del art. 58 del
Cdigo Penal exonera de este rgimen al condenado insolvente y al que
demuestre que est en incapacidad de hacer frente a la reparacin civil.
SEXTA. Resulta por tanto, constitucional y legal ordenar el pago de la
reparacin civil como una de las reglas de conducta que deben imponerse al
momento de suspender la ejecucin de la pena privativa de la libertad.
Tambin resulta acorde a la Constitucin y a la Ley revocar la suspensin
otorgada al condenado que, pudiendo reparar los daos, incumple con la
obligacin fijada en la sentencia.
STIMA. El Cdigo Penal no alude a un plazo especfico para el
cumplimiento del pago de la reparacin civil impuesto como regla de conducta,
por lo que el plazo debe ser fijado judicialmente atendiendo a consideraciones
de prudencia.
III.

ACUERDA

Primero: El pago de la reparacin civil es susceptible de ser impuesto


como regla de conducta en un rgimen de suspensin de la ejecucin de la
pena.
Segundo: En el caso de procesados insolventes el juez debe omitir la
inclusin de la reparacin civil como regla de conducta.
Tercero: El incumplimiento del pago de la reparacin civil impuesta, si ha
sido incluido entre las reglas de conducta impuestas al condenado, puede
provocar la revocatoria de la suspensin, salvo que el condenado sea
insolvente o no est en capacidad econmica de hacer frente a su obligacin.
Cuarto: Es conveniente fijar un plazo prudencial para el cumplimiento del
pago de la reparacin civil impuesto como regla de conducta en el rgimen de
suspensin de la ejecucin de la pena privativa de la libertad.
IV.

MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO

Durante el debate, se plantearon las siguientes consideraciones, que no


fueron acogidas por la mayora:
PRIMERO. En favor de la tendencia que afirm que el pago de la
reparacin civil no deba, en ningn caso, incluirse entre las reglas de conducta
impuestas en el rgimen de suspensin, se sostuvo lo siguiente: la
efectivizacin de la pena privativa de la libertad por incumplimiento en el pago
de la reparacin civil importa un caso de prisin por deudas, lo que colisiona
con la prohibicin contenida en el literal c) del inciso 24 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Estado. El pago de la reparacin civil constituye una
obligacin de carcter patrimonial civil, con las consecuencias que ello importa.
Adems, revocar la condicionalidad por el incumplimiento del pago de la
reparacin atentara contra la poltica de despenalizacin en vigencia. Tambin
debe considerarse que la posibilidad de revocar la suspensin a consecuencia
del incumplimiento del pago de la reparacin civil atenta contra el principio de
igualdad, ya que los insolventes jams sufrirn prisin por esta causa.
Finalmente, debe tenerse presente que la posibilidad de revocar la suspensin
por el incumplimiento en el pago de la reparacin civil contradice el principio
segn el cual debe acudirse al derecho penal como ltima ratio.
SEGUNDA. En favor de la tendencia que afirm que el pago de la
reparacin civil puede imponerse como condicin en el rgimen de suspensin,
pero que su incumplimiento no deba dar lugar a la revocatoria de la
suspensin, se sostuvo lo siguiente: El Cdigo Penal ordena, en forma
expresa, que el pago de la reparacin civil sea impuesto como regla de
conducta al momento de suspender la ejecucin de la pena privativa de la
libertad. No ordena, en cambio que el incumplimiento genere, necesariamente,
la revocatoria de la suspensin. En consecuencia, puede fijar una tendencia
jurisdiccional que no revoque la suspensin en caso de incumplimiento en el
pago de la reparacin impuesta como regla de conducta. Con ello se evitaran,
adems, las objeciones formuladas desde el punto de vista que considera tal
medida una violacin a la prohibicin de ordenar prisin por deudas.

Tema N 2 - IMPUGNACIN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA


DE INSTRUCCIN POR PARTE DEL AGRAVIADO
2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA
COMISIN ORGANIZADORA
INTRODUCCIN
En el presente caso, la discusin gira en torno a las normas que deben
aplicarse para regular la legitimacin procesal de la vctima del delito antes de
abrirse la causa penal. El tema tiene particular inters toda vez que nuestro
derecho procesal penal no admite que el agraviado pueda solicitar por s
mismo el inicio de un procedimiento si el delito es de persecucin pblica. Sus
posibilidades de actuacin dependen de la apertura de la causa. Si se asume
un punto de vista estrictamente formal, ante un auto de no abrir instruccin,
habra que considerar a la vctima deslegitimada para interponer una
impugnacin. Sin embargo, frente a esta postura se ha afirmado que el
agraviado debe ser considerado legitimado para impugnar en atencin al
derecho a la defensa o al derecho de acceso de justicia, toda vez que estos
derechos deben ser considerados preferentes frente a consideraciones de
estricto derecho positivo.
PROBLEMAS
En el derecho comparado existen varias alternativas distintas de
regulacin de los poderes de los agraviados del delito ante la justicia penal.
Viendo extremos tenemos desde el sistema norteamericano, en el que el
agraviado concurre solo como testigo, hasta el espaol, sumamente amplio en
el reconocimiento del derecho de accin, principalmente cuando de personas
fsicas se trata.
En todos los casos, adems, queda claro que el agraviado por el delito
tiene expedita la va civil para hacer valer sus reclamos.
Ante la enorme gama de posibilidades que pueden reconocerse en el
derecho comparado, resulta difcil eludir la tentacin de considerar este tema
como uno de lege ferenda: parece, a simple vista, que no es necesario abrir el
proceso penal en todos los casos a los agraviados si es que tienen, en su favor,
la alternativa del proceso civil, que adems contiene expresas normas de
gratuidad para el caso de las personas sin recursos. Sin embargo, junto a esta
tendencia, aparece siempre otra, que reclamando inspiracin en las modernas
tendencias de proteccin a la vctima del delito, reclama para ella mayores
atribuciones de las que el formalismo procesalista parece conceder.

El dilema que plantean ambas corrientes que jurdicamente se


presentan como opciones sumamente serias puede formularse del siguiente
modo:
1.
Los poderes de impugnacin del agraviado dependen de su
calidad de tal o de su decisin de constituirse en parte en el proceso?
2.
Puede el agraviado impugnar el auto de no ha lugar a la apertura
de la instruccin? Por qu?
3.
La denegacin del derecho a impugnacin del agraviado,
constituye una violacin al derecho a la defensa o al derecho de acceso a la
justicia?
REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

Resoluciones de vista dictadas por la Sexta Sala Penal de Lima


en las causas 4579-97 y 3371-97 el 25 de setiembre de 1997:
conforme a lo dispuesto en el artculo setentisiete del referido cuerpo de
Leyes, slo existe instruccin abierta cuando hay un auto que as lo declara, lo
cual no ha procedido en el presente caso y por ende la nica parte procesal
legitimada para interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a
las resoluciones expedidas por la Juez Penal es el Representante del Ministerio
Pblico; que el derecho constitucional de defensa debe ejercerse dentro de los
parmetros que establecen las normas procesales, cuyo fin es cautelar el
debido proceso, por lo expuesto el recurso impugnatorio de apelacin resulta
de suyo improcedente deviniendo en nulo el concesorio.
Voto singular del Vocal Barandiarn
si bien la ... agraviada... no aparece en autos haberse constituido en
parte civil, puesto que procesalmente solo podra realizarlo cuando ya se
hubiera abierto instruccin contra el imputado, lo cual no acontece en autos
materia de grado, toda vez que la resolucin cuestionada e impugnada y que
es materia de alzada dilucidara recin si procede o no que el a quo instaure
proceso penal, por lo que mal podra requerirse a la parte agraviada tal
constitucin formal, y considerando que el derecho de defensa es un principio
constitucional irrestricto de la funcin jurisdiccional, que ampara a toda persona
ms an si ste ve vulnerado sus derecho e intereses y que adems las
resoluciones judiciales son susceptibles de revisin en una instancia superior
conforme lo dispone el artculo once de la Ley Orgnica del Poder Judicial....

Ejecutoria Suprema del 30 de octubre de 1996, en la causa 2712-

96:
la denunciante Julia Esther del Rosario de Silva interpuso recurso de
apelacin... el cual le fue concedido, constituyendo una grave irregularidad ya
que el nico que puede impugnar dicha resolucin es el Fiscal Provincial en lo

Penal por el carcter propio de su respectiva funcin como titular de la accin


penal y no la denunciante quien carece de personera para ello, por cuanto no
existe proceso instaurado.
2.2. PONENCIA
PROPUESTA POR LA CUARTA COMISIN,
SUSTENTADA POR EL SR. V.S. GARROTE AMAYA
ANTECEDENTES
La Cuarta Comisin ha abordado el tema referido a los alcances de la
legitimidad procesal del agraviado para la impugnacin del auto de no ha lugar
a la apertura de instruccin.
CONSIDERACIONES PROPUESTAS
Primero: No existe discusin alguna en admitir que dentro de un proceso
penal slo el agraviado constituido en parte civil tiene personera para
promover dentro del mismo las cuestiones que afectan su derecho y poder
ejercer los recursos impugnatorios que la ley le franquea, conforme lo precisa
el artculo cincuentiocho del Cdigo de Procedimientos Penales.
Segundo: La cuestin estriba en establecer si el agraviado, antes de la
instauracin del proceso penal, puede apelar del auto que declara no ha lugar a
la apertura del mismo. Obviamente si no existe proceso abierto es indiscutible
que no se puede exigir al agraviado que se constituya en parte civil para
ejercitar su derecho de apelacin.
Tercero: Es del caso precisar que nuestro ordenamiento adjetivo no
regula expresamente este extremo; sin embargo no debemos olvidar que toda
persona en el ejercicio de sus derechos goza de la plena tutela jurisdiccional,
tal como lo prescribe el artculo stimo del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, dispositivo concordante con los principios y
derechos de la funcin jurisdiccional establecidos en el artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, especficamente en el inciso
tercero, tanto ms si no existe prohibicin expresa para denegarla.
Cuarto: A ello se agrega el hecho de que las resoluciones judiciales son
susceptibles de revisin en la instancia superior, conforme lo regula el artculo
once del cuerpo orgnico ants citado, derecho amparado tambin
constitucionalmente en el inciso sexto del numeral ciento treintinueve de
nuestra Carta Poltica.
Quinto: Corrobora lo anterior el derecho irrestricto a la defensa y a la
igualdad de las personas antes la ley, amparando constitucionalmente en el
artculo segundo, inciso segundo de la norma ya glosada, ms an, si al
agraviado sin ser parte civil se le permite impugnar la resolucin que le deniege
dicha calidad, conforme al presupuesto contenido en el artculo cincuenticinco
del Cdigo Adjetivo.

Sexto: Por lo dems, el agraviado a nivel del Ministerio Pblico tiene la


facultad de impugnar la decisin del Fiscal Provincial que opina por el no ha
lugar a la formalizacin de denuncia, va queja, al amparo del artculo 12 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial. Si esto es as, no subsisten razones para
limitar al agraviado a ejercitar el mismo derecho durante el proceso.
Stimo: La resolucin de no ha lugar a la apertura de instruccin va a
impedir que el agraviado satisfaga su pretensin de orden civil en sede penal,
perjudicndolo, por lo que en atencin a los principios procesales y
constitucionales de la doble instancia, de igualdad de las partes, de tutela
jurisdiccional y el derecho a la defensa se encuentra facultado para impugnarla.
Octavo: En tales circunstancias debe considerarse que el agraviado
tiene legtimo inters en la apertura de la causa, ya que ella constituye una
condicin indispensable para hacer valer su pretensin en sede penal y para
coadyuvar al desarrollo de la investigacin judicial.
Noveno: Por todo ello, limitar al agraviado en su derecho de
impugnacin provocara un estado de indefensin e insatisfaccin que podra
generar un clima de desconfianza hacia el Poder Judicial, en el entendido de
que el agraviado no es la nica persona afectada sino tambin la sociedad,
cuya pretensin punitiva, amparada en la Constitucin, exige la accin del
Estado.
Dcimo: Por lo dems, la orientacin del sistema jurdico est dirigida a
alcanzar la justicia como condicin para el logro de la paz social y el bien
comn, y en aras de ellos es preciso dejar de lado consideraciones en extremo
formalistas que pueden redundar en contra de la legitimidad del sistema
procesal en su relacin con la ciudadana.
Dcimo Primero: Que tal conclusin no contradice el que se reconozca
que en el sistema ahora vigente en nuestro medio el agraviado no tiene
derecho de accin para solicitar la apertura del proceso, excepto en los casos
reservados al ejercicio privado de la accin.
PROPUESTA DE ACUERDO
Considerar procedente la apelacin formulada por el agraviado en contra
de la resolucin que declara no ha lugar a la apertura de instruccin en su
perjuicio.
2.3. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA TERCERA
COMISIN, SUSTENTADA POR LOS SRS. VV. SS. LECAROS CORNEJO Y
VSQUEZ ARANA
La garanta de la doble instancia est cubierta con la facultad del
representante del Ministerio Pblico para interponer recurso de apelacin. Al
declarar improcedente la apelacin interpuesta por el agraviado que an no se
ha constituido en parte civil no se vulnera en modo alguno el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva, toda vez que la pretensin civil que le corresponde est
expedita en sede civil.
2.4. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA
COMISIN, SUSTENTADA POR EL SR. V.S. ATARAMA LONZOY

SEXTA

Conforme al mandato constitucional el titular del ejercicio de la accin


penal en los delitos de persecucin pblica es el Ministerio Pblico. Entre las
atribuciones de este ltimo est el castigo del delito y la reparacin de los
daos particulares provocados por ste en los agraviados.
2.5.

COMUNICACIN DEL SR. V.S. GMEZ BENAVIDES

El Cdigo Adjetivo no slo regula la participacin de los interesados en


una causa penal dentro del proceso, sino tambin antes. Expresamente el
artculo cincuentiocho otorga la facultad de apelar al agraviado que se ha
constituido en parte civil, y no extiende dicha facultad antes del proceso.
Adems, dentro de un procedimiento regular de formalizacin de denuncia,
corresponde al Fiscal ejercer la representacin de la sociedad, y por tanto del
agraviado, por cuyo requerimiento puede, incluso, haber sido impulsado a
denunciar al presunto infractor. Por tales consideraciones, debe declararse que
antes de iniciarse el proceso el agraviado no tiene legitimacin procesal para
impugnar y, en consecuencia, debe estimarse improcedente el recurso que en
tales circunstancias se presente.
2.6. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS
SEORES VOCALES PARTICIPANTES
Durante los debates los Ss. Vv. Ss. Cano Suarez, Salas Arenas,
Martnez Marav, Egovil Abad y Urbina Gambini defendieron la ponencia
propuesta por la cuarta comisin por sus mismos argumentos. Por su parte,
los Ss. Vv. Ss. Gmez Baca, Rojas Zuloeta y Alberca Pozo defendieron la
ponencia objetora, tambin asumiendo su punto de vista.
2.7. ACUERDO PLENARIO SOBRE IMPUGNACIN DEL AUTO DE
NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIN POR PARTE DEL
AGRAVIADO
I

PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

ACUERDO PLENARIO N 2/97


En Arequipa, a los catorce das del mes de diciembre de mil novecientos
noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas
Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en
pleno jurisdiccional nacional, al amparo de lo establecido por el artculo
diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con la autorizacin de la
Comisin Ejecutiva del Poder Judicial a que se refiere la Resolucin
Administrativa nmero quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de

diciembre del ao en curso, se ha llegado a pronunciar la siguiente resolucin


plenaria;
I.

ASUNTO

Son materia de reunin en pleno jurisdiccional los problemas de


aplicacin judicial relativos a la legitimacin procesal del agraviado para
interponer recurso de apelacin contra el auto de no ha lugar a la apertura de
instruccin. En la plenaria se presentaron dos tendencias jurisprudenciales:
1.
Segn la primera el agraviado est facultado para inteponer el
recurso de apelacin contra la resolucin que declara No Ha Lugar a la
apertura de instruccin.
2.
Segn la segunda el agraviado carece de legitimidad para
interponer recurso de apelacin contra la resolucin que declara No Ha Lugar a
la apertura de instruccin.
El pleno jurisdiccional de los seores Vocales Superiores Especializados
en lo Penal luego de escuchar la ponencia de la Comisin N 4 defendida por el
Sr. Vocal Superior Garrote Amaya, la objecin propuesta por la Comisin N 3
sustentada por los Srs. Vv. Ss. Lecaros Cornejo y Vsquez Arana, y la objecin
complementaria formulada por la Comisin N 6 representada por el Sr. Vocal
Superior Atarama Lonzoy, odas las intervenciones de los seores Vocales
Superiores Salas Arenas, Martnez Marav, Cano Surez, Ramos Zambrano,
Gmez Benavides, Alberca Pozo, Egovil Abad, Vega Vega, Urbina Gambini y
Rojas Zuloeta, procedi a la votacin de cada una de las tendencias
jurisprudenciales mencionadas, obtenindose el siguiente resultado: 38 votos
para la primera tendencia y 48 votos para la segunda tendencia, de modo tal
que por mayora calificada el pleno asumi las ponencias objetoras de las
Comisiones N 3 y 6 que consideran que el agraviado carece de legitimidad
para interponer recurso de apelacin contra el auto que declara No Ha Lugar a
la apertura de instruccin.
II.

CONSIDERACIONES

PRIMERA. Segn el inciso 5 del artculo 159 de la Constitucin


corresponde al Ministerio Pblico ejercitar la accin penal de oficio a peticin
de parte cuando el hecho en cuestin constituye un delito de persecucin
pblica. El derecho de accin, reservado en estos casos en favor del Ministerio
Pblico, alcanza tanto a la legitimacin procesal para solicitar la apertura del
proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por va la
apelacin la resolucin que declara no ha lugar a la apertura de instruccin.
SEGUNDA. La garanta constitucional de la doble instancia se cumple,
en este caso, reconociendo la facultad del representante del Ministerio Pblico
para inteponer el mencionado recurso de apelacin.
TERCERA. El agraviado est legitimado para solicitar su constitucin en
parte en el proceso.
Una vez admitido, puede ejercer derechos de

impugnacin en lo que atae a su inters, solicitar el uso de la palabra ofrecer


o cuestionar medios de prueba y participar en las diligencias del proceso. Tales
derechos, sin embargo, suponen una causa penal abierta por accin del
Ministerio Pblico, de modo que ellos pueden ser estimados como subsidiarios
al inicio y subsistencia del proceso penal.
CUARTA. Antes que se decida la apertura del proceso penal no
corresponde al agraviado ejercer ningn derecho de impugnacin. Ello por las
mismas razones por las que no est legitimado para solicitar, por s mismo, la
apertura del proceso.
QUINTA. Al encontrar los derechos de accin e impugnacin derivada en
el titular del ejercicio de la accin penal nuestro ordenamiento procesal no viola
el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que la pretensin
resarcitoria del agraviado podr siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio
alguno, en la va civil.
III. ACUERDA
Declarar que el agraviado carece de legitimidad procesal para interponer
recurso de apelacin contra la resolucin que declara no ha lugar a la apertura
de instruccin.

Tema N 3 - SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES


3.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA
COMISIN ORGANIZADORA
INTRODUCCIN
A pesar de las numerosas actividades acadmicas que hasta ahora se
han hecho sobre el tema de las detenciones subsisten todava una serie de
temas que requieren urgentes aclaraciones dogmticas. De ellos, la Comisin
organizadora ha seleccionado los siguientes:
a.
La posibilidad de modificar el mandato de detencin por el de
comparecencia.
b.
Los problemas vinculados a la aplicacin del vigente artculo 137
del Cdigo Procesal Penal de 1991, referido a la libertad por exceso en el plazo
de detencin provisional.
PROBLEMAS
Hasta antes de la puesta en vigencia de las disposiciones sobre
detencin provisional contenidas en el Cdigo Procesal de 1991 nuestro

sistema haba desarrollado un esquema bsicamente formalista respecto a la


detencin del imputado. Si el delito imputado figuraba en algunas de las figuras
enumeradas en el antiguo artculo 79 del Cdigo, entonces se entenda que la
detencin era mandatoria y, en consecuencia, se impona al modo de una pena
anticipada, sin importar si ella era o no necesaria para asegurar la
comparecencia del imputado. Precisamente, la intensin del legislador al dar
entrada en nuestro sistema a las normas del Cdigo Procesal de 1991 fue
corregir esta situacin marcando la preponderancia que en este punto deban
tener las consideraciones de estricta necesidad procesal.
De acuerdo al sistema vigente, slo debe dictarse el mandato de
detencin cuando pueda determinarse que la libertad del imputado crea peligro
sobre la prosecucin de la causa o sobre la integridad del material probatorio,
siempre que la sancin a imponerse por el delito sea privativa de la libertad
superior a cuatro aos y que exista bases suficientes para justificar la
imputacin (principio de prueba).
El Cdigo Procesal regula, en su artculo 182 (libertad provisional) los
casos de decaimiento del peligro procesal y de reduccin del pronstico de
pena privativa de libertad por debajo de cuatro aos. Nada dice, sin embargo,
sobre lo que deba hacerse si en el transcurso del proceso decae la base de la
imputacin. Se trata, en este punto, de aquellos casos en que el juez dict
mandato de detencin por estimar cumplidos los requisitos del artculo 135 del
Cdigo, pero durante la instruccin, obtiene elementos que restan fuerza de
conviccin a aquellos otros que tuvo a la vista al momento de la apertura. Si al
dictar el auto de apertura pareca haber base suficiente para imputar el hecho
al detenido, ahora, en base a nuevos elementos, ello est en duda.
Si este decaimiento de la base de la imputacin llegara al extremo de
provocar en el juez conviccin de inocencia, entonces podr recurrir al artculo
200 o 201, segn corresponda, para concederle libertad incondicional. Pero si
el decaimiento de la base de imputacin no logra fundar tal conviccin, sino
slo un margen de duda que hace necesario el juicio, o no se renen el
requisitos de conformidad fiscal establecido en los artculos 200 y 201, qu
debe hacerse? puede concederse libertad provisional?
Estos problemas pueden abordarse a partir de las siguientes preguntas:
1.
Si durante la instruccin decae la base de la imputacin (el
principio de prueba) puede sustituirse la detencin por una orden de
comparecencia?
2.
Puede considerarse que desaparecidas las bases sobre las que
se dict la medida de cautela personal ella debe ser levantada?
3.
Puede concederse libertad provisional de oficio o slo a pedido
del imputado?

4.
Cmo se debe tramitar el pedido de libertad provisional que se
plantea una vez terminada la instruccin? Cmo debe tramitarse el pedido
que se plantea durante la fase intermedia, despus de la acusacin?
Tambin en relacin a las normas introducidas por el Cdigo Procesal de
1991 cabe observar la ausencia de uniformidad en el modo de aplicar el
rgimen de libertad por retardo en el juzgamiento, que viene establecida por el
artculo 137 del Cdigo. Al respecto, debe establecerse:
1.
Cules son los criterios que permiten prorrogar los plazos
mximos establecidos en la norma?
2.
Puede prorrogarse los plazos mximos tolerables de retardo
despus que el imputado ha solicitado su libertad por el exceso?
REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

Auto de vista del 21 de mayo de 1997 en la causa 323-97, que


confirma una orden de detencin atendiendo a la gravedad del hecho.

Auto de vista del 22 de abril de 1997, de la Octava Sala Penal de


Lima en la causa 551-97, segn el cual:
no se puede fundamentar el derecho a la libertad provisional con
argumentos de inocencia de los cargos, porque si es inocente no existe pena
que imponer ni menos realizar una prognosis de pena, por lo que conceder la
libertad en estas condiciones significa resolver la situacin jurdica atndolo
todava al proceso, creyndolo culpable de los hechos incriminados, pero al
mismo tiempo apreciando que es inocente, contradiccin que no puede
resolverse concedindole la libertad solicitada.

Voto singular del Seor Vocal Superior Rojas Zuloeta en la


resolucin del 22 de abril de 1997.
por encima de los tecnicismos procesales est el otorgar en forma
inmediata la libertad provisional en base al constitucional derecho a la libertad y
al principio de celeridad; considero que los nuevos elementos de juicio todava
no resultan exculpatorios pero s permiten establecer un grado de
responsabilidad sobre todo por lo declarado por el agraviado a nivel policial en
donde reconoce al inculpado apelante como el autor... por otra parte hacer un
prognosis de pena hasta el momento no significa adelantar condena pues ello
sera inconstitucional....

Voto singular del seor Vocal Superior Rojas Zuloeta, de la


Octava Sala Penal de Lima en la resolucin del 2 de mayo de 1997, en la
causa 641-97.

que, de todo caso, el instituto procesal de la absolucin por dudas es


diferente al de la libertad condicional, pues quel se da con la sentencia y ste
a travs de un auto....

Voto singular del Seor Vocal Superior Rojas Zuloeta, de la


Octava Sala Penal de Lima en la resolucin del 21de julio de 1997, en la causa
1703-97-A.
Que de la lectura del artculo ciento cuarentitrs del Cdigo Procesal
Penal no se aprecia que este dispositivo permita la apelacin del mandato de
comparecencia como s lo hace el artculo ciento treintiocho respecto al
mandato de detencin; que si bien es cierto la Constitucin Poltica del Per, en
su artculo ciento treintinueve inciso sexto consagra el principio de instancia
plural, tambin lo es que el mismo artculo en su inciso once consagra el de
aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales; que el silencio que se observa en la ley respecto a la
posibilidad de apelacin de la orden de comparecencia debe ser interpretado
en favor del procesado que abona en la tesis de la inapelabilidad de dicha
orden mxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artculo ciento
cuarenticuatro del Cdigo Procesal Penal que establece los casos en que,
frente al incumplimiento de las reglas de conducta procede la revocatoria de la
orden de comparecencia; es decir, no existe norma que permita la revocatoria
de esta orden por la mera apelacin; que, adicionalmente, el artculo
ochentitrs del Cdigo de Procedimientos Penales s estableca la posibilidad
de la apelacin en un slo efecto del mandato de comparecencia, motivo por el
cual es posible interpretar que la voluntad del legislador ha sido la de no
permitir esta apelacin....

Resolucin del 3 de enero de 1997.

La Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo sexto establece entre


otros que todo proceso judicial debe ser sustanciado por el principio de
igualdad de las partes, en consecuencia, si el mandato de detencin dispuesto
en el Auto Apertorio de Instruccin es apelable por el procesado, como lo
establece el artculo ciento treinticinco del Cdigo Procesal Penal, por el
principio de contradiccin y el sealado precedentemente a la parte agraviada
tambin le asiste el derecho de poder impugnar el mandato de comparecencia
que se dispone en el Auto Apertorio de Instruccin, ya que no existe norma que
lo prohba.

Voto singular del Seor Vocal Superior Talavera Elguera, en la


resolucin del 30 de mayo de 1997, en la causa 38-97, sobre las condiciones
que justifican la prrroga del plazo de detencin provisional.
de la relacin de los precitados actos procesales se advierte claramente
que en esta causa ha existido una dilacin indebida de la instruccin, afectando
a los encartados reos en crcel y propiciando que se incurra en la hiptesis
prevista en el artculo ciento treintisiete ab initio del Cdigo Procesal Penal,
situacin que se ha dado por el descuido en el trmite del proceso por los

operadores jurdicos antes mencionados, por lo que los jueces penales y


secretarios involucrados son pasibles de medida disciplinaria....
3.2. CRITERIOS PARA DICTAR EL MANDATO DE DETENCIN.
PONENCIA PROPUESTA POR LA SEXTA COMISIN. TEXTO SUSTENTADO
POR EL SR. V. S. PARIONA PASTRANA Y APROBADO POR ACLAMACIN
ANTECEDENTES
Se observa en el ejercicio cotidiano de su funcin que el Juez Penal, al
momento de dictar la medida coercitiva de detencin generalmente se basa en
la gravedad del hecho, dejando de lado lo referente a suficientes elementos
probatorios que vinculen al imputado con la notitia criminis.
CONSIDERACIONES PROPUESTAS
Primero: La libertad es un derecho fundamental de la persona cuyo
ejercicio debe estar dotado de todas las garantas, por lo que su restriccin
debe responder a los principios de necesidad, excepcionalidad,
proporcionalidad, provisionalidad y racionalidad.
Segundo: Al establecer el artculo ciento treinticinco del Cdigo Procesal
Penal tres presupuestos para dictar detencin estos deben darse en forma
conjunta y no separadamente.
ACUERDO PROPUESTO
Primero: Para dictarse la medida coercitiva de detencin deben darse en
forma conjunta los tres requisitos que seala el artculo ciento treinta y cinco
del Cdigo Procesal Penal. Si falta uno de ellos deber optarse por el mandato
de comparecencia que establece el artculo ciento cuarenta y tres del Cdigo
acotado.
3.3.

MODIFICACIN DEL MANDATO DE DETENCIN

3.3.1. PONENCIA PROPUESTA POR LA SEXTA COMISIN. TEXTO


SUSTENTADO POR EL Sr. V.S. PARIONA PASTRANA.
ANTECEDENTES
Primero: En la praxis sucede que muchas veces, la defensa del
imputado solicita libertad provisional basado en argumentos de inocencia o que
los cargos imputados se han desvanecido.
Segundo: Asimismo en el quehacer judicial ocurren casos en que
despus de producida la acusacin en procesos sumarios el inculpado pide su
libertad provisional.

Tercero: De otro lado en la etapa del juicio oral, despus de formulada la


acusacin escrita del Fiscal Superior y dictado el Auto Superior de
Enjuiciamiento es solicitada la libertad provisional.
CONSIDERACIONES PROPUESTAS
Primero: Que, el fundamento esencial para otorgar la libertad provisional
est basado en que han surgido nuevos elementos de juicio generados
despus de haberse dictado mandato de detencin, que inciden en la
prognosis de pena a imponerse para lo cual debe recurrirse a lo establecido
por los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, as como al riesgo procesal.
Segundo: En los supuestos de delitos con pena conminada superior a
cuatro aos de privacin de libertad, el derecho a la libertad provisional est
condicionado a las atenuantes especficas que pueden darse conforme al
cdigo sustantivo y adjetivo (responsabilidad restringida, grado de
participacin, eximentes imperfectas, confesin sincera y tentativa descritos en
los numerales 16, 21, 22, 23, 25, del Cdigo Penal y 136 del C.P.P).
Tercero: El argumento de inocencia no puede servir de fundamento para
otorgar un pedido de libertad provisional toda vez que ste tiene tratamiento en
otro instituto procesal (libertad incondicional). Sin embargo, el magistrado est
facultado para conceder libertad provisional si de autos se advierte que se dan
los presupuestos exigidos en el artculo 182 del C.P.P.
Cuarto: La norma procesal no establece restriccin respecto al momento
procesal para solicitar la libertad provisional, ya que es un derecho inherente al
procesado.
ACUERDO PROPUESTO
Primero: Que para la procedencia de la libertad provisional debe reunirse
taxativamente los requisitos establecidos en el artculo 182 del C.P.P.
Segundo: En los supuestos de los delitos agravados para su
procedencia debe tenerse en consideracin tambin las atenuantes especficas
establecidas en el Cdigo Sustantivo y Cdigo Adjetivo.
Tercero: La Libertad provisional puede ser deducida en cualquier estado
de la causa, y tramitarse conforme a ley.
3.3.2. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA QUINTA
COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr. V.S. RAMOS ZAMBRANO.
FUNDAMENTACIN PROPUESTA
Primero: Por principio, no se debe olvidar que la libertad es uno de los
derechos fundamentales del hombre y por lo mismo se encuentra protegido por
la Constitucin Poltica del Per y los Tratados Internacionales.

Segundo: La detencin importa una medida de coercin personal que


restringe este derecho, por lo que debe adoptarse y/o mantenerse en casos
absolutamente necesarios para la averiguacin de la verdad y el arraigo del
imputado en el proceso penal.
Tercero: Que si bien es cierto, al inicio del proceso penal pudieron darse
los requisitos legales para dictarse la detencin y procesalmente ya no sea
posible revocarla porque se agot la va de la apelacin o porque al confirmar
la medida an subsista las causas que la sustentaron, empero posteriormente
surgen nuevos elementos de juicio que, sin constituir fundamento suficiente
para optarse por la libertad incondicional o por la libertad provisional porque no
se encuadra dentro de ninguno de los supuestos que contempla el artculo 182
del Cdigo Procesal Penal (por ejemplo cuando la pena mnima conminada
para sancionar el delito incriminado supera los cuatro aos de pena privativa de
la libertad, caso de los delitos de homicidio, extorsin, violacin, robo agravado,
etc.) y, sin embargo los nuevos elementos surgidos ya no justifican mantener la
medida de detencin al haberse desvanecido las circunstancias que vinculaban
al imputado con el delito, no puede sacrificarse la libertad por la formalidad de
la ley, por lo que considero que puede optarse excepcionalmente por la
variacin del mandato de detencin a comparecencia, como un remedio
procesal, en aplicacin del criterio discrecional inherente al juez y uso de los
principios de proporcionalidad y razonabilidad.
ACUERDO PROPUESTO
Que, excepcionalmente, se admita la variacin de la orden de detencin
por la de comparecencia.
3.3.3. COMUNICACIN DEL Sr. VOCAL SUPERIOR JORGE SALAS
ARENAS SOBRE VARIACIN DE MANDATO DE DETENCIN A
COMPARECENCIA
FUNDAMENTACIN PROPUESTA
Primero: La victimizacin terciaria que es la que padece el delincuente
como consecuencia del sistema que lo convierte en vctima institucional
(LANDROVE DAZ); tiene las caractersticas siguientes:

SALT).

El proceso general proviene de las capas marginales.


Los efectos carcelarios desocializan (NAUMANN, BERISTAIN,

Hay victimizacin jurisdiccional por los errores judiciales (no slo


por las falsas vctimas, sino por falsas confesiones).
Segundo: La prisin preventiva es medida cautelar transitoria de
aseguramiento del proceso penal (la doctrina discute su legitimidad y propone
medidas alternativas). No cabe la resocializacin de quien no est condenado.

Tercero: La naturaleza de la detencin ordenada al dictar el auto de


apertura de instruccin es independiente de las consideraciones que sobre ella
se tengan. Se trata de una medida cautelar de carcter personal. No se
requiere que se declare en la ley su naturaleza; su esencia no depende de una
definicin. Ya estn definidas sus peculiaridades en el Cdigo Procesal Civil
(aplicable por mandato de la primera disposicin transitoria de aquel cuerpo
procesal): es medida instrumental temporal y mutable.
Cuarto: No se requiere que entre en vigencia el nuevo Cdigo Procesal
Penal para que se convierta la detencin en medida cautelar, y en todo caso, el
nuevo Cdigo Procesal Penal ya est vigente en cuanto a la forma de detener
con motivo de la apertura de instruccin.
Quinto: Si los motivos que dieron lugar a emitir la medida cautelar se
modifican o desaparecen no es justo, no es lgico, ni es razonable que subsista
la medida cautelar que se dict cuando eran otras las condiciones que la
causaron. En estos casos la medida cautelar impuesta debe modificarse. Para
ello no se necesita una ley especfica; se trata de la privacin de la libertad
deambulatoria que la Constitucin prev slo con fines procesales y en caso de
peligro de fuga o de entorpecimiento.
Sexto: La desconfianza en el juez en la administracin de la medida
cautelar, no es justificacin suficiente para reducir su naturaleza contra reo y
contra justicia; son otras las medidas que se debe adoptar y en otro terreno:
capacitacin, contral y revisin.
Sptimo: La parlisis judicial por el temor del juez a ser cuestionado su
proceder por modificar su mandato, es caracterstico de la cultura judicial
tradicional ya superada; se requiere de un juez que administre justicia sin
temor, respetando la ley.
Octavo: No interesa al tema que existan las instituciones de la libertad
provisional y libertad incondicional; dado que por poltica criminal hay casos en
que no procede la libertad provisional, y en tales circunstancias, el procesado
detenido debe seguir preso porque equivocadamente se cree que falta una
definicin en el catlogo de normas procesales penales vigentes.
ACUERDO PROPUESTO
El juez puede variar esa y toda otra medida cautelar que dicte.
3.3.4. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS
SEORES VOCALES PARTICIPANTES
Sr. V.S. Daz
El problema planteado resulta, en verdad, de un prctica
inadecuada que comienza por no evaluar suficientemente que en cada caso se
cumplan los requisitos fijados en la Ley para ordenar la detencin al inicio del
proceso. La modificacin, que se propone como una medida correctiva, sera

innecesaria si el juez, al momento de la apertura, realizara una evaluacin


prudente y arreglada a derecho.
Sr. V.S. Saquicuray
Debe admitirse la modificacin pero slo si nuevos
elementos de juicio la justifican.
Sra. V.S. Snchez
Las normas procesales son de estricto cumplimiento.
En caso que durante la instruccin decaiga la fuerza de conviccin sobre la
imputacin debe emplearse la libertad provisional, no la modificacin de la
orden de detencin para sustituirla por comparecencia.
Sr. V.S. Urbina
Si en el proceso se presentan nuevos elementos de juicio
que no se tuvieron a la vista al momento de dictar la orden de detencin,
entonces debe permitirse la modificacin de la orden de detencin por la de
comparecencia.
Sr. V.S. Aguirre
No existe obstculo alguno para que tal situacin se
resuelva por va de la libertad provisional.
Sr. V.S. Castaeda Solo la Sala puede modificar el mandato de detencin, de
modo que en ningn caso puede concederse tales facultades al juez.
Sra. V.S. Zavala
La Cuarta Disposicin Final de la Constitucin reconduce
este tipo de problemas a los tratados y acuerdos internacionales en materia de
derechos humanos.
Ante ellos, las medidas coercitivas deben ser
consideradas reformables, de modo que, por mandato de estas disposiciones,
debe admitirse la modificacin de la detencin por comparecencia.
Sr. V.S. Prado
Ya que en este campo estn en vigencia normas originadas
en dos cuerpos legales distintos es preciso integrar el sentido de ambos
sistemas. Segn el Cdigo Procesal Penal de 1991 las medidas coercitivas
son reformables. Aunque no todo el captulo referido a las medidas cautelares
est en vigencia, este principio general debe emplearse como norma de
interpretacin del rgimen, para concluir que, incluso ahora, la orden de
detencin puede ser reformada cuando nuevas circunstancias indiquen que ella
no es necesaria ni proporcional a los fines del proceso.
Sr. V.S. Alberca
Tratndose de una medida regulada simultneamente por
las disposiciones de los Cdigos de 1940 y 1991 debe articularse los principios
que inspiran ambos sistemas acorde a las disposiciones constitucionales y la
de los tratados sobre derechos humanos, de manera que puede recibirse el
principio que permite modificar las rdenes de detencin dictadas.

Sr. V.S. Villafuerte Al momento de dictarse el mandato de detencin debe el


juzgador atender con sumo cuidado al cumplimiento de todos los requisitos
previstos en la ley, pero una vez dictado, el mandato de detencin est sujeto a
todas las disposiciones aplicables a las medidas cautelares, en especial, el
principio de provisionalidad.
Sr. V.S. Ponte
Tratndose de una medida cautelar que afecta la vigencia
del derecho de toda persona a la libertad personal es imperativo atender a los
principios vigentes en materia de derechos humanos, que adems resultan
compatibles con aquellos que inspiraron el sistema de medida cautelares del
Cdigo de 1991.
Sr. V.S. VegaLa vinculacin entre esta medida cautelar y el derecho a la
libertad personal, adems de los principios que inspiraron al Cdigo de 1991
obligan a admitir que la mencionada medida pueda ser sufrir variaciones a lo
largo del proceso. En trminos de procedimiento, tales variaciones deben
producirse incluso de oficio, pero trasladando previamente el expediente al
Fiscal.
Sr. V.S. Crdova
Excepcionalmente debera admitirse que la medida de
detencin sea sustituida por la de comparecencia. De este modo podrn, por
ejemplo, resolverse casos en el que, a consecuencia de los actuados, se ha
establecido que los cargos no corresponden a delitos sancionados por ley con
una pena que permita imponer la medida en cuestin.
Sra. V.S. Bendez La proteccin de la libertad personal debe prevalecer sobre
toda interpretacin formalista de la ley, sobre todo si nuevos hechos
demuestran que es innecesario mantener la detencin originalmente impuesta.
3.4.

PRRROGA DEL PLAZO DE DETENCIN.

PONENCIA PROPUESTA POR LA SEXTA COMISIN, SUSTENTADA


POR EL Sr. V. S. PARIONA PASTRANA Y APROBADA POR ACLAMACIN.
ANTECEDENTE
Que en la aplicacin del artculo 137 del C.P.P. existen criterios
contradictorios.
FUNDAMENTO
Siendo uno de los principios de la Detencin la provisionalidad y
excepcionalidad, sta no puede excederse ms all de los plazos establecidos
en la ley procesal.

PROPUESTA DE ACUERDO
Se pueden prorrogar excepcionalmente los plazos mximos establecidos
cuando se dan los presupuestos del artculo 137 del C.P.P., esto es, cuando se
dan circunstancias que importan una especial dificultad o especial prolongacin
de investigacin, tales como: la gravedad del ilcito penal, la peligrosidad del
agente, las sentencias declaradas nulas, dificultad material de trasladar al
procesado, la demora de obtener el resultado de una determinada prueba entre
otras.
3.4. TEMAS COMPLEMENTARIOS
3.4.1. TEMA PROPUESTO AL PLENO POR EL Sr. V.S. PONTE
DURANGO: QU SUCEDE CON EL EXCARCELADO, POR RAZONES
PROCESALES O DE FONDO, CUANDO LA EJECUTORIA SUPREMA ANULA
LA RESOLUCIN QUE, PONIENDO FIN AL PROCESO, ORDEN SU
LIBERTAD?
Sra. V.S. Vega
La orden de detencin slo debe ser dictada si se
comprueba peligro procesal y la pena a imponer es mayor de cuatro aos.
Sr. V.S. Aguirre
Al declarar haber nulidad sobre la resolucin que, poniendo
fin al proceso, orden la libertad del procesado, La Ejecutoria ordena retrotaer
el proceso al momento en que se produjo la causa nulidad. En consecuencia,
si a ese momento el procesado estaba detenido, entonces debe ordenarse su
recaptura.
Sr. V. Supr. Gonzales, aprobada por aclamacin
La Ejecutoria Suprema
que ordena la nulidad de una resolucin que puso fin al proceso manda
retrotraer la causa al momento en que se produjo el vicio de nulidad. En tal
medida, quien fue puesto en libertad con posterioridad a ese momento deber
ser recapturado, salvo que haya vencido el plazo fijado por el vigente artculo
137 del Cdigo Procesal Penal de 1991. En tal caso deber seguirse el
proceso en comparecencia.
3.4.2. COMUNICACIN DE LA SRA. V.S. MONTES RENGIFO,
APROBADA POR ACLAMACIN: CUANDO EL IMPUTADO ALEGA SER
MENOR DE EDAD Y LOS JUECES DUDAN SOBRE SU CAPACIDAD PENAL
DEBERAN, EN ATENCIN A LA PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL
NIO Y DEL ADOLESCENTE, ABSTENERSE DE INTERNARLOS EN
ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS PARA ADULTOS.
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIO Y
EL ADOLESCENTE, FRENTE A LA PROPUESTA DE CAMBIO EN EL
SISTEMA DE REHABILITACIN.

El Per vive ya varios aos una aguda crisis econmica, poltica, social y
moral, siendo la infancia el sector poblacional ms golpeado por todo ello.
Una respuesta del nivel legislativo a esta situacin, constituye la
promulgacin en diciembre de 1992 y la puesta en vigencia en junio de 1993
del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Esta ley, incorpora la Convencin por
los Derechos del Nio de las Naciones Unidas que significa la adopcin de la
Doctrina de la Proteccin Integral en nuestro ordenamiento jurdico en esta
materia.
No obstante, reconociendo el significativo avance de la nueva
legislacin, los operadores de justicia consideramos que para una correcta
vigencia del nuevo ordenamiento legal a favor de la infancia es necesario afinar
cuatro aspectos: 1) Presupuestos, tanto para la instancia judicial como para la
administrativa; 2) Polticas Pblicas en favor de la infancia; 3) Instrumentos
Tcnicos para mejorar los procesos de atencin para aquellos nios
adolescentes que enfrenten situaciones de riesgo; y, 4) Programas de
Capacitacin y entrenamiento para aquellos encargados de aplicar y ejecutar la
ley.
Los dos primeros constituyen parte fundamental y sin las cuales
creemos no es mucho lo que se puede lograr en favor de la infancia. En
cuanto a los dos ltimos es necesario afirmar una coresponsabilidad entre el
Ejecutivo y las organizaciones privadas que ejecutan programas y acciones con
nios y adolescentes.
QU ES LO QUE SE ESPERA DE LA ADMINISTRACIN DE
JUSTICIA EN GENERAL Y DE LA JUSTICIA ESPECIALIZADA DE NIOS Y
ADOLESCENTES EN ESPECIAL, ENMARCADA EN LA NUEVA
LEGISLACIN DE LA MATERIA?
Lo mencionado se enmarca en lo podramos denominar el derecho
general a la justicia. As en la base de todo orden procesal est el derecho
fundamental de la justicia, entendida como la existencia y disponibilidad de un
sistema de administracin de justicia, para el ejercicio de la funcin
jurisdiccional del Estado declarar el derecho controvertido o restablecer el
violado, interpretndolo y aplicndolo parcialmente en los casos concretos lo
cual comprende a su vez, un conjunto de rganos judiciales independientes,
especializados en este ejercicio, como es el caso de Familia, que brindan el
acceso garantizado a esa justicia para todas las personas en condiciones de
igualdad y sin discriminacin.
El juez generalmente decide considerando los efectos, la realidad social,
la finalidad de la norma, interpreta a tenor de las circunstancias, pero limitado
por el texto y las reglas que le impone la teora, buscando siempre el equilibrio
en lo que puede y lo que debe hacer. Todos estos elementos que intervienen
en la actividad judicial, no son reconducibles a un Cdigo, y la acentuacin y la
relevancia que se da a cada uno de ellos, dentro de los lmites normativos,
forma parte del mbito de la libertad y por tanto el poder que tiene el juez para
acomodar el derecho y hacer justicia para suplir con las posibles

interpretaciones, las deficiencias de las normas, dotando de unidad, efectividad


y coherencia al Cdigo.
No obstante, la importancia del Poder Judicial no reside solamente en su
competencia para aplicar el Derecho, porque cuando la Constitucin reconoce
a todas las personas el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, se est
refiriendo a la totalidad de los derechos posibles. Por tanto la misin esencial
de la jurisdiccin consiste en ser garanta ltima y efectiva de los derechos
fundamentales, que no pasaran de ser una simple declaracin de buenas
intenciones relegadas al mbito del deber ser y de la retrica poltica, de tal
manera que la funcin de la administracin de justicia se constituye en el
mecanismo idneo para garantizar los Derechos Humanos consagrados en los
instrumentos jurdicos nacionales e internacionales.
Claro est, al tener asignada la funcin jurisdiccional, el Poder Judicial
ejerce un papel fundamental como agente garantizador de los derechos
humanos. No hay duda: del funcionamiento, estructura y desempeo que
tenga el Poder Judicial al momento de administrar justicia depende el nivel de
respecto a los Derechos Humanos que exista.
ADMINISTRACIN
DE
ADOLESCENTES INFRACTORES

JUSTICIA

ESPECIALIZADA

EN

El concepto de administracin de justicia no est limitado a la actividad


que realiza el Poder Judicial en el ejercicio de su funcin jurisdiccional. El
concepto es ms amplio y alude a otros mbitos como la administracin de
justicia en sede administrativa, y en stos ltimos puede ubicarse el trabajo que
actualmente realiza la Gerencia de Operaciones de los Centros Juveniles del
Poder Judicial, encargada de la atencin tcnico especializada de adolescentes
que cumplen alguna medida socioeducativa determinada por los Jueces de
Familia o Mixtos del pas.
Los nios y adolescentes son concebidos como personas en desarrollo,
sujetos de derechos y destinatarios de proteccin integral. La condicin
peculiar de personas en desarrollo, coloca a los agentes involucrados en la
aplicacin de las medidas socio-educativas la misin de proteger, en el sentido
de garantizar el conjunto de derechos y educar oportunamente para la
insercin del adolescente en la vida social. Este proceso se da a partir de un
conjunto de acciones que deben propiciar la educacin formal, profesional,
salud, y dems derechos asegurados legalmente.
Su condicin de sujetos de derecho, implica la necesidad de su
participacin en la decisin de sus intereses y en el respeto a su autonoma, en
el contexto del cumplimiento de las normas legales.
Asimismo, la responsabilidad del Estado, de la sociedad y de la familia
garantizan el desarrollo de los nios y de los adolescentes. Las medidas socioeducativas constituyen una condicin especial de acceso a todos los derechos
sociales, polticos y civiles.

El Cdigo de los Nios y Adolescentes, define taxativamente como acto


infraccional, aquella conducta prevista como contravencin de la ley penal. La
responsabilidad por la conducta descrita comienza a los 12 aos.
As definido al acto infraccional, en correspondencia absoluta a la
Convencin de los Derechos de los Nios, el Cdigo considera al adolescente
infractor como una categora jurdica, pasando a ser sujeto de derechos
establecidos en la doctrina de proteccin integral, inclusive del debido proceso
legal.
Esa concentracin rompe la concepcin del adolescente infractor como
categora sociolgica vaya implcita en el antiguo Cdigo de Menores,
concepcin que amparndose en una falsa u eufemstica ideologa tutelar
(Doctrina de la Situacin Irregular), aceptada la reclusin como una forma de
proteccin, que implicaba en realidad una verdadera privacin de libertad.
Todo el sistema del antiguo Cdigo y de la poltica de situacin irregular
del menor, estaba organizando para tratar a un delincuente, y no para atender
a un adolescente que habiendo transgredido una norma social y penal, deba
ser orientado en su desarrollo integral.
A diferencia del Derecho Penal, donde el delito constituye una accin
tpica, antijurdica, culpable y punible, el antiguo derecho de menores, converta
el delito en una vaga categora sociolgica. (La inexistencia de parmetros
objetivos para medir la dimensin cuantitativa real de la llamada delincuencia
juvenil, y a veces sustituida por opciones impresionistas inadecuadas). Esto no
significa negar la importancia de la existencia real de problemas sociales
graves. Significa admitir que los distintos aspectos de la problemtica social,
pueden ser percibidos de ngulos completamente diferentes. Dimensiones
como la salud fsica y emocional, conflictos inherentes a la condicin de
persona en desarrollo y aspectos estructurales de personalidad, precisan ser
considerados. Por eso, es importante reafirmar que la delincuencia no puede
ser considerada una categora homognea, en un criterio objetivo de definicin
de causa de la transgresin de ley.
En la Administracin de Justicia de Familia, relacionada con
adolescentes infractores, es necesario establecer que la existencia indiscutible
de actos infractores graves de relevancia, atribuidos a adolescentes, a pesar de
que cuantitativamente reducidos, son comparados, con los cometidos por
adultos, debido a la inexistencia de parmetros objetivos que permitan medir la
dimensin cuantitativa real de la llamada delincuencia juvenil, a veces
sustituida por opciones impresionistas inadecuadas. Analicemos. El derecho
indiscutible de toda sociedad es la seguridad pblica e individual; as podemos
observar
cmo
diferentes
coyunturas
especficas,
demostradas
particularmente, en las grandes ciudades capitales, crean alarma social por
infracciones graves cometidas por adolescentes, y tienden a comprometer el
conjunto de las polticas para la infancia, que traen como consecuencia
desastrosa en el campo legislativo y judicial, la aplicacin indiscriminada de las
medidas privativas de libertad, surgiendo paralelamente, propuestas dirigidas a

penalizar el tema, que van desde rebajar la edad penal, hasta incrementar el
tiempo mximo de permanencia en un Centro de Reeducacin.
A ello se une, la falta de orientacin tcnica y pedaggica, que tiene
enorme dificultad en el proceso de implantacin de esas medidas.
Por esas razones, el tema del adolescente infractor debe ser
considerado en su relacin especfica como un Sistema de Justicia. Esto es, la
transgresin de la ley y que define y limita la actuacin de la justicia en esta
rea. Las dems problemticas que afectan a los adolescentes y jvenes, son
objeto de actuacin del Estado mediante el conjunto de las polticas pblicas.
La poltica de atencin de los derechos de los nios y adolescentes, que
tenga al adolescente como autor del acto infraccional, debe acatar: los
principios de la Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios; las
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Infancia
de la Juventud; las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la proteccin
de Jvenes Privados de Libertad, y nuestra Constitucin Poltica.
En cualquier circunstancia es expresamente obligatorio que a los
adolescentes, les sea garantizado el pleno y formal conocimiento de la
atribucin del acto infraccional mediante citacin de un medio equivalente.
Al igual que en la relacin procesal para adultos, se asegura al
adolescente el derecho de confrontarse con sus vctimas y testimonios y
producir todas las pruebas necesarias para su defensa, la que en ningn
momento puede ser reducida o relativizada. El derecho de defensa tcnica por
profesional habilitado, es realizado por abogado, conjuntamente con una
asistencia judiciaria gratuita e integral para los necesitados . Todo ello es
fundamento para una investigacin seria e imparcial.
El derecho de ser escuchado personalmente por la autoridad
competente y de solicitar la presencia de sus padres o los responsables en
cualquier etapa del procedimiento, son tambin prerrogativas insubsistentes.
Judicialmente verificada la comisin del acto infraccional, corresponde a
la autoridad judicial la aplicacin de las medidas previstas en nuestro Cdigo.
Observndose que la aplicacin de la medida de internacin deber obedecer
a los principios de brevedad, excepcionalidad y condicin peculiar de personas
en desarrollo.
QU ESPERAN LOS MAGISTRADOS DE UN SISTEMA DE
REHABILITACIN DESTINADO A INFRACTORES?
Como consecuencia de lo dispuesto por el Decreto Legislativo 866, Ley
de creacin del PROMUDEH, se transfiri, del INABIF al Poder Judicial, los
Centros Juveniles, para su conduccin y administracin, que comprometi
indudablemente la responsabilidad de disear y ejecutar un Sistema de
Reinsercin Social, que comprendiera, en el corto, mediano y largo plazo, una

nueva metodologa de atencin a adolescentes infractores, sujetos a alguna


media socio-educativa.
Tal iniciativa se ha concretado recientemente tanto en su aspecto
jurisdiccional como en su aspecto administrativo, a travs de la aplicacin
adecuada de los criterios de especializacin y de la formulacin de planes y
programas tcnicos, acordes con las normas mnimas de proteccin, aceptadas
por las Naciones Unidas, en el que interactan los Magistrados y los
operadores Tcnicos Multidisciplinarios que laboran en los Centros Juveniles
de tipo cerrado, permitindose consolidar los niveles de coordinacin entre
ambos, y que indudablemente contribuye a mejorar la calidad de la
Administracin de Justicia en esta rea.
El proceso como problema humano y el Principio del Inters Superior del
Nio, ambas contenidas en el Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, son normas de rango constitucional, directrices, de toda esta
tarea, enmarcada en la Doctrina de la Proteccin Integral, habindose
comprendido dentro de los programas, el de semi-libertad, entendida tanto
como un beneficio obtenido, luego del cumplimiento de las dos terceras partes
de la medida de internacin, como la posibilidad legal, jurdica, doctrinaria y de
creacin del derecho por parte del Magistrado de determinar esta SemiLibertad, desde sus inicios, vale decir directamente como medida socioeducativa autnoma, a travs de una Internacin cuya ejecucin queda en
suspenso, debiendo el infractor cumplir con un programa diseado para tal
efecto, brindando con ello la alternativa de trabajar esta problemtica
especfica, en un rgimen semi-abierto, con el estmulo de retornar al hogar
luego de cumplida la jornada pedaggica; con la que se cerrara el abanico de
posibilidades de atencin integral para aquellos casos que no necesariamente
deber ser internados, ni deben gozar de una libertad irrestricta. El sistema as
lo ha considerado, por ser compatible con los derechos humanos y las
libertades fundamentales.
As los programas y servicios destinados a dar resguardo al
cumplimiento de las medidas socio-educativas consideran:

La conceptualizacin de la poltica de atencin como conjunto


articulado de acciones gubernamentales y no gubernamentales.

La integracin operacional de rganos judiciales, Ministerio


Pblico, Defensora del Pueblo, Defensora de Oficio, DEMUNA, y Polica
Nacional, preferencialmente en un mismo local, para efecto de la agilizacin
para la atencin y garanta de los derechos procesales del adolescente a quien
se le atribuye la autora del acto infraccional.

La modificacin de la metodologa de atencin a los adolescentes


privados de libertad, ajustado a un diseo altamente cualificado, que puede ser
aplicado en Centros Juveniles tipo, o Aldeas Juveniles.

La implementacin adecuada a los Servicios de Orientacin al


adolescente, para prestar atencin profesional, a los casos derivados de los

despachos judiciales y/o de la Fiscala, cuando se ha aplicado la Remisin y las


medidas socio-educativas de Libertad Asistida, y de Semi-Libertad, en todos
sus alcances. Dicha atencin debe brindarse en locales adecuados, ubicados
en las principales ciudades del pas, y a travs del trabajo coordinado con las
DEMUNAS o de las Defensoras de la Infancia.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes, designa exclusiva e
inequvocamente al Estado como responsable absoluto para velar por la
integridad fsica y mental de los adolescentes internos. Por tanto la medida de
internacin es responsabilidad de las unidades operativas o Centros Juveniles,
debiendo articularse en red una mayor coherencia en los criterios de aplicacin,
unificando procedimientos y viabilizacin del objetivo mayor de las medidas
socio-educativas que es una inclusin del adolescente infractor.
Considerando la demanda para internacin y la posibilidad de potenciar
los mecanismos de prevencin de la privacin de libertad, con base en la
estructura de redes municipales e intermunicipales como DEMUNAS para el
cumplimiento de las medidas socio-educativas en libertad, como por ejemplo la
de Servicios a la Comunidad, y los casos en donde se haya aplicado la
Remisin, asociados a las medidas de proteccin, entendemos que el modelo
de atencin en pequeas unidades deber ser estimulado.
Las medidas socio-educativas comprenden aspectos de naturaleza
coercitiva, una vez que son punitivas a los infractores y aspectos educativos en
el sentido del aspecto integral y oportunidad y de acceso a la formacin e
informacin.
Siendo que en cada medida esos elementos presentan
graduacin de acuerdo con la gravedad de delito cometido y en su reiteracin.
Los programas socio-educativos de privacin de libertad prevn los
aspectos de seguridad, en la perspectiva de proteccin a la vida de los
adolescentes y de los trabajadores, debindose considerar los aspectos
arquitectnicos de las instalaciones y formas de contencin sin violencia.
Este conjunto de reflexiones, debe servir para contribuir a la aplicacin
de las medidas socio-educativas, propiciando la nueva metodologa de
tratamiento en centros de tipo cerrado como de orientacin en servicios en
medio abierto trabajando fundamentalmente el aspecto preventivo y de
acercamiento con la familia, y para que tal fin, sea posible, debe unificarse
esfuerzos, de manera que los resultados estn a la altura de los inspirados
postulados de nuestra legislacin. Lo contrario no tendra sentido.
3.5. ACUERDO
PERSONALES
I

PLENARIO

SOBRE

MEDIDAS

PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL

ACUERDO PLENARIO N 3/97

CAUTELARES

En Arequipa, a los quince das del mes de diciembre de mil novecientos


noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas
Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en
Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artculo
diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y lo dispuesto en la Resolucin
Administrativa N 547-CME-PJ de fecha tres de diciembre del ao en curso,
expedida por la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, han adoptado el
siguiente Acuerdo Plenario:
I.

ANTECEDENTES

Son materia de Pleno Jurisdiccional los problemas vinculados a las


medidas de detencin, comparecencia, libertad provisional y libertad por
exceso de plazo de detencin. Al inicio de la Sesin Plenaria se presentaron
las siguientes tendencias jurisprudenciales.
Primer tema:
La medida cuatelar de detencin exige el cumplimiento de los tres
requisitos materiales establecidos por el artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal.
Segundo tema:
1.
No es posible sustituir el mandato de detencin por el de
comparecencia. La excarcelacin slo proceder a travs de la libertad
provisional o libertad incondicional.
2.
Si se puede sustituir el mandato de detencin por el de
comparecencia, sin necesidad de acudir a la libertad provisional o libertad
incondicional.
Tercer tema:
1.
Para otorgarse libertad provisional deben cumplirse todos los
requisitos establecidos en el art. 182 del Cdigo Procesal Penal. sta no
puede sustentarse en presupuestos de inocencia.
2.
Para otorgarse libertad provisional debe cumplirse alguno de los
requisitos establecidos en el art. 182 del Cdigo Procesal Penal.
Cuarto tema:
Para dictar el auto de prolongacin de la detencin deben cumplirse los
dos requisitos establecidos por el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, el
cual debe dictarse antes que culmine el plazo ordinario de duracin de la
misma.
El Pleno Jurisdiccional, luego de escuchar la ponencia de la Comisin N
6 defendida por el Sr. Vocal Superior Pariona Pastrana, y la objecin

sustentada por el representante de la Comisin N 5 a cargo del Sr. Vocal


Superior Ramos Zambrano, as como las intervenciones de los Seores
Vocales Superiores Daz La Torre, Saquicuray Snchez, Snchez Espinosa,
Urbina Gambini, Aguirre Moreno, Castaeda Snchez, Zavala Valladares,
Prado Saldarriaga, Alberca Pozo, Villafuerte Mogolln, Ponte Durango, Vega
Vega, Crdova Ramos y Bendez Gmez, procedi a la votacin de cada una
de las tendencias jurisprudenciales, cuyo resultado es como sigue:
a)
En lo concerniente al primer tema, se aprob por unanimidad la
necesidad de que se requiere el cumplimiento de los tres requisitos
establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal para dictar mandato
de detencin;
b)
En cuanto al segundo tema, se aprob, con 39 votos a favor y 21
en contra, que es posible sustituir el mandato de detencin por el de
comparecencia;
c)
En lo concerniente al tercer y cuarto tema, se aprob por
unanimidad que los requisitos para dictar libertad provisional son conjuntos y
que deben producirse los dos requisitos para dictar auto de prolongacin de la
detencin. Las objecciones fueron reiteradas.
Durante el debate plenario surgieron dos temas complementarios,
planteados por los Seores Vocales Superiores Ponte Durango y Montes
Rengifo, respectivamente, que fueron aprobados por unanimidad: a) Si se
anula, por razones de forma, una sentencia absolutoria de un reo que sufri
mandato de detencin, el juez o la Sala Penal Superior no debe ordenar
medida de detencin; en cambio, si se anula por razones de fondo, la
detencin proceder, si se dan los presupuestos materiales del artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal, siempre que el tiempo de carcelera no supere los
plazos fijados en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal; y, b) En los casos
de inculpados que alegan ser menores de edad y existe duda al respecto, debe
estarse al principio de presuncin de minoridad y no se les debe recluir en
establecimientos penales de mayores.
II.

CONSIDERACIONES.

PRIMERA. Que el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal exige, para
dictar mandato de detencin, que se cumplan conjuntamente tres requisitos
esenciales: a) que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de
un delito doloso que vincule al imputado como autor o participe del mismo; b)
que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa de
libertad; y, c) que el imputado, en razn de sus antecedentes y otras
circunstancias, tratase de eludir la accin de la justicia o pertubar la actividad
probatoria. Por tanto, si falta alguno de estos requisitos, que deben ser
apreciados en el orden fijados por la ley, debe dictarse mandato de
comparecencia.
SEGUNDA: Que la medida cautelar de detencin es la que ms afecta el
derecho a la libertad, por lo que, en atencin inclusive a lo dispuesto en el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe dictarse


excepcionalmente. Asimismo, como toda medida cautelar o coercitiva, est
sujeta al principio de variabilidad, es decir, que es reformable, an de oficio,
cuando varen los presupuestos que motivaron su imposicin.
En
consecuencia, si durante el curso del procedimiento se acreditan circunstancias
que descarten alguno de los presupuestos materiales o requisitos que
justificaron en su momento dictar mandato de detencin, resulta procedente
sustituirlo por la medida de comparecencia, lo que se justifica adems en el
principio de razonabilidad y en el hecho de que no existe una norma
expresamente prohibitiva al respecto.
TERCERA: Que es procedente otorgar libertad provisional, sin perjuicio
de la caucin o fianza, slo cuando nuevos elementos de juicio permitan
prever, tanto que la pena privativa de libertad a imponerse al imputado detenido
no ser mayor de cuatro aos o que est sufriendo una detencin mayor a las
dos terceras partes a la pena solicitada por el Fiscal en su acusacin escrita,
cuanto que se haya desvanecido la probabilidad de que el procesado eluda la
accin de la justicia o perturbe la actividad probatoria. Que, por otro lado, la
libertad provisional no puede concederse en atencin a argumentos de
inocencia o decaimiento de la atribucin delictiva. El pedido de libertad
provisional puede formularse en cualquier estado del proceso.
CUARTA: Que el auto de prolongacin de la detencin, a que hace
referencia el artculo 137, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal slo
puede dictarse cuando concurran circunstancias que importen: a) una especial
dificultad o una especial prolongacin de la investigacin, tales como
inconvenientes naturales para trasladar al procesado, demora en la obtencin
del resultado de una determinada prueba, sentencias declaradas nulas; y, b)
que el inculpado pudiera sustraerse a la accin de la justicia. Necesariamente
deben presentarse ambos requisitos para que sea posible prolongar la
detencin, pues de no ser as la prolongacin no estara arreglada a ley.
QUINTA: Que cuando una sentencia absolutoria, que dispuso la libertad
del imputado con mandato de detencin, es declarada nula por el rgano
jurisdiccional superior en grado, el juez o la Sala Penal, en su caso, dictarn
mandato de detencin slo en el caso de que la nulidad se sustente en razones
de fondo y no formales. Tratndose de nulidad por razn de fondo, es decir,
porque no se evalu adecuadamente la prueba actuada en el proceso, la
detencin slo se dictar, primero, si no ha transcurrido el plazo de detencin
previsto en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal; y, segundo, si no
habiendo operado el vencimiento del plazo, se cumplen los requisitos del
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
SEXTA: Que tratndose de imputados que alegan ser menores de
dieciocho aos de edad, el juez penal, en caso de duda, debe inclinarse por la
minoridad y cortar la secuela del procedimiento y los pondr a disposicin del
Juez de Familia. Adems, mientras en estos casos se discuta la edad del
imputado no puede internrsele en un establecimiento penal de adultos.
III.

ACUERDA:

PRIMERO: Que el mandato de detencin es procedente slo cuando se


presentan en el caso sometido a consideracin del Juez Penal los tres
requisitos exigidos por el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. La ausencia
de uno de ellos impide dictar dicha medida cautelar.
SEGUNDO: Que el mandato de detencin puede sustituirse por el de
comparecencia si durante el curso del procedimiento se enerven alguno de los
requisitos previstos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
TERCERO: Que la libertad provisional slo es procedente si se cumplen
ntegramente los requisitos previstos en el artculo 182 del Cdigo Procesal
Penal. El pedido de libertad provisional puede formularse en cualquier estado
del procedimiento.
CUARTO: Que el auto de prolongacin de detencin est condicionado
al cumplimiento de dos requisitos: a) especial dificultad o especial prolongacin
de la investigacin; y, b) ausencia de peligro de que el imputado pueda
sustraerse a la accin de la justicia. Si falta uno de ellos no debe dictarse dicha
resolucin.
QUINTO: Que en caso que el Superior en grado anule una sentencia
absolutoria en virtud de la cual se excarcel al imputado detenido, el Juez
Penal o Sala Penal Superior podr dictar mandato de detencin siempre que
no haya transcurrido el plazo de detencin fijado en el artculo 137 del Cdigo
Procesal Penal y se den los requisitos estipulados en el artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal.
SEXTO: Que si un imputado invoca ser menor de dieciocho aos de
edad, se debe cortar la secuela del procedimiento penal y ponerlo a disposicin
del Juez de Familia si es que luego de las averiguaciones correspondientes
existe duda al respecto. Mientras no se determine que un imputado es mayor
de dieciocho aos no puede internrsele en un Establecimiento Penal de
adultos.
IV.

MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO.

Sobre la sustitucin de la medida de detencin por la de comparecencia,


los motivos que no han sido acogidos, tienen el siguiente texto:
Que no es posible que se disponga la sustitucin de la medida de
detencin por el mandato de comparecencia, por cuanto toda posibilidad de
excarcelacin, acorde con la presencia de nuevos elementos de juicio
incorporados en el curso del procedimiento, se encuentra taxativamente
regulada en la ley, beta slo prev: a) la libertad provisional, en los supuestos
previstos en el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal; b) la libertad
incondicional si se demuestra plenamente la inculpabilidad del encausado
(artculo 201 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por la Ley N
24388); y, c) la libertad por exceso del plazo de detencin, bajo las
estipulaciones previstas en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal.

Tema N 4 - FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS


4.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA
COMISIN ORGANIZADORA
INTRODUCCIN
En diversas reuniones de preparacin la Comisin Organizadora ha
identificado un problema sumamente importante en relacin con las
posibilidades de delimitacin del universo de personas que pueden verse
comprendidas como autores de los delitos contra la administracin pblica. Por
lo general, los Cdigos Penales definen, a travs de normas especficas,
quines pueden ser considerados, para efectos penales, funcionarios o
servidores pblicos.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La Constitucin de 1993, en su artculo 40, segundo prrafo, ha
establecido que No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores
de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta. Esta norma,
que no tiene precedentes en las Constituciones anteriores, ha generado
diversas interpretaciones acerca de sus implicancias en el Derecho Penal.
Antes de su puesta en vigencia, en nuestro medio no pareca haber
problemas respecto a la posibilidad de extender las figuras especiales de los
delitos contra la administracin pblica en contra de quienes, a travs de
entidades privadas o mixtas o constituidas por Ley, administraban fondos
pblicos o prestaban servicios bajo regmenes de autorizacin pblica. A partir
del artculo 40 de la Constitucin se empez a cuestionar la vigencia del
artculo 425.3 del Cdigo Penal de 1991 (texto original). El problema puede
plantearse en los siguientes trminos: (a) Para una posicin, la sola puesta en
vigencia del artculo 40 constitucional abrogaba de inmediato al artculo 425.3
del Cdigo
Penal de 1991 (texto original). (b) Para la otra, ambas
disposiciones podan ser compatibles, siempre que se asignara al nuevo texto
constitucional alcances limitados a las regulaciones de derecho administrativo y
previsional.
La Ley 26713 intent resolver el problema modificando los alcances del
mencionado artculo del Cdigo Penal. Segn su texto actual, Se consideran
funcionarios o servidores pblicos: 3. Todo aquel que independientemente del
rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que, en virtud de
ello, ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

En este estado, los problemas que ofrece este tema pueden ser
abordados a partir de las siguientes preguntas:
1.
El artculo 40 segundo prrafo de la Constitucin, que seala que
los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa
mixta no estn comprendidos en la funcin pblica, puede restringirse los
alcances de esta disposicin a materias administrativas y previsionales?
Corresponde ms bien considerarla como una disposicin de alcance general
aplicable incluso en el mbito penal, por lo que habra que considerar abrogado
el texto original del artculo 425.3 del Cdigo Penal? El texto actual del
artculo 425.3 del Cdigo Penal resuelve estos problemas? A qu se refiere
dicha norma cuando identifica en su mbito de aplicacin a las entidades u
organismo pblicos? Las empresas del Estado o de economa mixta pueden
o no ser consideradas entidades u organismos pblicos para fines penales?
2.
Actualmente, los directivos, personal gerencial y trabajadores en
general de las empresas, de cualquier clase, que prestan servicios pblicos
de nivel nacional o local pueden ser considerados funcionarios o servidores
pblicos para efectos penales?
3.
El artculo 84 de la Constitucin establece que el Banco Central
de Reserva del Per es una persona jurdica de derecho pblico y le asigna
diversas funciones vinculadas a la regulacin de la moneda, el sistema
financiero y las reservas internacionales. En estas condiciones, puede
considerarse a los directivos, personal gerencial y trabajadores del BCR como
funcionarios o servidores pblicos para efectos penales?
REFERENCIAS

Dictamen Supremo del 2 de julio de 1997, en la causa nmero


5823-96, que considera que el artculo 40 de la Constitucin no derog al
artculo 425.3 original. Segn el dictamen fiscal este ltimo dispositivo
enumera taxativamente a quienes se considera funcionarios o servidores
pblicos, por lo que tiene tal calidad, en el caso de autos, un directivo de la
Caja Municipal de Crdito Popular de Lima.

Ejecutoria del 10 de setiembre de 1997 en la causa 5823-96, que


establece, por el contrario, que las actividades que realiza la Caja Municipal de
Crdito Popular de Lima no gozan de los atributos propios de la administracin
pblica,
toda vez que no ejerce funciones de gobierno central, regional o
local, ni legislativas, ejecutivas, jurisdiccionales, electorales, de control fiscal,
ni de servicios bsicos

Ejecutoria del 26 de setiembre de 1997, en la causa 1404-96, que


establece que un Inspector de Obras de proyectos de irrigacin financiados por
FONCODES, si bien no es funcionario ni servidor pblico, puede ser agente
activo de delitos contra la administracin pblica en la medida en que
administre fondos destinados a fines asistenciales.

4.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA TERCERA COMISIN.


TEXTO SUSTENTADO POR EL SR. V.S. FLORES VEGA
ANTECEDENTES
La Constitucin de 1993, en su artculo 40, segundo prrafo ha
establecido que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores
de las Empresas del Estado o de Sociedades de Economa Mixta. Esta norma
que no tiene precedentes en las Constituciones anteriores, ha generado
diversas interpretaciones acerca de sus implicancias en el Derecho Penal;
El problema puede plantearse en los siguientes trminos: a) para una
posicin, la sola puesta en vigencia del artculo 40 de la Constitucin, abrogada
de inmediato el artculo 425 inciso 3 del Cdigo Penal de 1991 (texto original) y,
b) para la otra, ambas disposiciones podan ser compatibles, siempre que se
asignara al nuevo texto constitucional alcances limitados a las regulaciones de
derecho administrativo y previsional.
La Ley N 26713 intent resolver el problema modificando los alcances
del mencionado artculo del Cdigo Penal. Segn su texto actual, se
consideran Funcionarios o servidores pblicos: 3. Todo aquel que
independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del
Estado y que, en virtud de ello, ejerce funciones en dichas entidades u
organismos.
CONSIDERACIONES PROPUESTAS
Primero: El segundo prrafo del artculo 40 de la Constitucin Poltica
del Estado derog solo parte del texto original del inciso tercero del artculo 425
del Cdigo Penal. Si bien la intencin del legislador pudo ser restringir los
alcances de esta disposicin a materias administrativas y previsionales, su
texto expreso y su condicin de norma rectora del ordenamiento legal, deroga
parte del texto original del inciso tercero del artculo acotado, en lo pertinente a
Empresas del Estado o Sociedades de Economa Mixta, subsistiendo la
vigencia respecto a los organismos sostenidos por el Estado, que no colisiona
con el texto constitucional;
Segundo: El inciso 3 del artculo 425 del Cdigo Penal modificado por la
Ley 26713 actualmente en vigencia, no resuelve el problema, por- que
generara incompatibilidad con la norma constitucional anotada, si se
pretendiese comprender dentro de sus alcances a los trabajadores de las
Empresas Pblicas y Sociedades de Economa Mixta.
Tercero: Los Directivos, personal gerencial y trabajadores en general de
las Empresas del Estado o Sociedades de Economa Mixta no podran ser
considerados funcionarios pblicos por ninguna norma de inferior jerarqua, en
tanto no se modifique la norma constitucional que expresamente los excluye.

La inclusin de estos funcionarios no depende el tipo de servicio que presta su


empleador si no de la condicin jurdica del mismo.
ACUERDO PROPUESTO
Primero.- Los Directivos, personal gerencial y trabajadores en general
de las Empresas del Estado o de Economa Mixta, no son Funcionarios
Pblicos, para los efectos penales a que se refiere el artculo 425 del Cdigo
Penal.
Segundo.- El solo hecho de que los Directivos, personal gerencial y
trabajadores en general, laboren en una Empresa que presta servicios
pblicos, no les otorga la calidad de Funcionarios Pblicos, ya que para ello
deben estar incursos dentro de los alcances de lo dispuesto por el artculo 425
del Cdigo Penal.
4.3. COMENTARIO COMPLEMENTARIO DE LA SEXTA COMISIN,
PRESENTADO POR EL SR. V. S. ATARAMA LONZOY
No existe colisin entre la Ley 26713 y el artculo 40 de la Constitucin
Poltica del Estado, por el contrario, aquella da precisiones respecto al extremo
que ha quedado vigente del inciso tercero del artculo 425 del Cdigo Penal.
4.4. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS
SEORES VOCALES PARTICIPANTES
Sr. V.S. Crdova
Quienes trabajan para Empresas del Estado y sociedades
de economa mixta s deben ser considerados, para fines penales, como
pasibles de cometer delitos contra la administracin pblica. Si bien no son,
administrativamente, funcionarios ni servidores pblicos, s les alcanzan las
normas penales especiales en la medida en que administren fondos pblicos.
Sr. V.S. Alarcn
La modificacin constitucional del artculo 40 tiene fines
previsionales y administrativos, no penales.
Sra. V.S. Snchez Los que trabajan bajo el rgimen de servicios no pueden
ser considerados como funcionarios o servidores pblicos en ningn caso.
Sra. V.S.Cavero
Los trabajadores de las empresas pblicas no pueden ser
considerados funcionarios pblicos por mandato de la Constitucin.
Sr. V.S. Astoquilca La prohibicin constitucional es expresa y fuerza a excluir a
los trabajadores que all se menciona del mbito de los delitos especiales.

Sr. V.S. Caldern El artculo 40 est inscrito en un contexto estrictamente


administrativo, por tanto, sus alcances slo pueden ser administrativos.
4.5. ACUERDO
PLENARIO
SERVIDORES PBLICOS

SOBRE

FUNCIONARIOS

I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL


ACUERDO PLENARIO N 4/97
En Arequipa, a los quince das del mes de diciembre de mil novecientos
noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas
Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en
Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artculo
diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y lo dispuesto en la Resolucin
Administrativa N 547-CME-PJ de fecha tres de diciembre del ao en curso,
expedida por la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, han adoptado el
siguiente Acuerdo Plenario:
I.

ANTECEDENTE

Son materia del Pleno Jurisdiccional los problemas de aplicacin judicial


en relacin con las posibilidades de delimitacin del universo de personas que
pueden verse compendidas como autoras de los delitos contra la
Administracin Pblica.
En la reunin plenaria se presentaron dos tendencias claramente
definidas:
1.
Para la primera, la norma constitucional ha derogado la
disposicin del Cdigo Penal que permita incluir a los trabajadores de
empresas del Estado o sociedades de economa mixta como sujetos
susceptibles de incurrir en la comisin de delitos contra la administracin
pblica. Asimismo el que las empresas en referencia presten servicios pblicos
no hace posible por mandato constitucional que se les considere de tal manera.
2.
No existe colisin entre la Constitucin Poltica del Estado y las
disposiciones del Cdigo Penal, puesto que el artculo 40 de la Constitucin fija
los alcances de la carrera administrativa con fines distintos a los que
corresponden al derecho penal.
El Pleno Jurisdiccional, luego de escuchar la Ponencia de la Quinta
Comisin defendida por el Seor Vocal Superior Flores Vega, la ponencia
complementaria presentada por la Sexta Comisin, representada por el Seor
Vocal Superior Atarama Lonzoy, las objeciones orales de los Seores Vocales
Superiores Alarcn del Portal y Caldern Castillo; odas las intervenciones de
los Seores Vocales Superiores, Cavero Nalvarte, Astoquilca Medrano, y
Snchez Espinoza, precedi a la votacin de las tendencias jurisprudenciales
planteadas, obtenindose el siguiente resultado: 31 magistrados a favor de la
tesis que restringe los efectos del artculo 40 de la Constitucin Poltica del

Estado a fines previsionales y administrativos, y 23 magistrados a favor de la


tesis contraria, que consideraba que el mencionado artculo contena una
prohibicin directamente aplicable al mbito del Derecho Penal, por lo que el
Pleno Jurisdiccional, por mayora calificada, adopt la ponencia oral objetora.
II.

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- La prohibicin contenida en el artculo 40 de la Constitucin


Poltica del Estado promulgada en el ao de 1993 est incorporada en un
contexto normativo destinado a regular los alcances de la carrera administrativa
del sector pblico. Sus alcances estn restringidos a ese campo y, en
consecuencia, no puede asignrsele inmediatamente efectos sobre el mbito
de personas pasibles de cometer delitos contra la administracin pblica.
SEGUNDA.- La relacin de personas que pueden ser responsabilizadas
por delitos contra la administracin resulta de una decisin legislativa adoptada
en atencin a los principios de legalidad y lesividad, entre otros. Ella no puede
verse limitada por ms lmites que los que corresponden a la naturaleza de los
bienes jurdicos protegidos por mandato de la Constitucin. Las disposiciones
de derecho administrativo y previsional slo son aplicables al mbito penal en
la medida que corresponda a sus diferentes naturalezas.
TERCERA.- En consecuencia, no puede asumirse, en modo alguno, que
el artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado contenga una prohibicin
que contradiga directamente el texto actual o anterior del artculo 425 del
Cdigo Penal.
III.

ACUERDA

Declarar que la prohibicin contenida en el artculo 40 de la Constitucin


Poltica del Estado tiene alcances directos exclusivamente en el mbito del
derecho administrativo y previsional.
IV.

MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO

Fue decisin del Pleno Jurisdiccional no acoger el siguiente motivo:


Si bien la intensin del legislador pudo ser restringir los alcances de esta
disposicin a materias administrativas y previsionales, su texto expreso y su
condicin de norma rectora del ordenamiento legal, deroga parte del texto
original del inciso tercero del artculo acotado, en lo pertinente a Empresas del
Estado o Sociedades de Economa Mixta, subsistiendo la vigencia respecto a
los organismos sostenidos por el Estado, que no colisiona con el texto
constitucional.

Tema N 5 - PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL PARA DELITOS


CONMINADOS CON PENAS CONJUNTAS Y ALTERNATIVAS
5.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA
COMISIN ORGANIZADORA
INTRODUCCIN
La Comisin organizadora del pleno ha identificado un problema referido
al cmputo del plazo de prescripcin en aquellos casos en los que resulta de
aplicacin, de manera conjunta, la pena de multa con otra privativa de la
libertad no mayor de dos aos. Se han identificado una serie de resoluciones
que cuentan el plazo de prescripcin en funcin de la mxima pena privativa de
la libertad aplicable, y otras que, considerando que en el caso de penas
conjuntas los plazos corren de manera independiente, cuenta uno y otro por
separado.
PROBLEMAS
Nuevamente nos movemos en el terreno de las consecuencias jurdicas
del delito. Esta vez importa establecer cules son los criterios que deben
orientar la solucin de los casos no regulados, o regulados deficitariamente en
el rgimen de prescripcin.
Como se sabe, la prescripcin del delito afecta la posibilidad de hacer
valer el ius puniendi estatal. El sistema requiere un uso racional de las
atribuciones de perseguir el delito, tal que se garantice el principio de
necesidad de pena en trminos preventivo generales: no tiene objeto perseguir
delitos luego que ha transcurrido tanto tiempo que no es posible lograr los
objetivos de reforzamiento de la vigencia del derecho que se persiguen con la
conminacin penal. Pues bien, si este es el marco general de la doctrina sobre
la prescripcin queda saber qu debe hacerse en los casos en que el Cdigo
Penal sanciona determinada conducta disponiendo que se imponga una
sancin compleja compuesta por dos penas conjuntas. La prescripcin de la
pena ms grave debe determinar el abandono de la persecucin penal,
atendiendo a que ya no es posible integrar la pena conjunta establecida en la
ley? debe considerarse, al contrario, que mientras uno de los dos extremos
de la pena conjunta puede aplicarse, debe perseguirse la conducta? qu
puede decirse desde el principio de necesidad de pena en estos casos?
El debate sobre estos puntos puede abordarse a travs de las siguientes
preguntas:
1.
Cul es el rgimen de prescripcin que debe aplicarse a los
casos de penas conjuntas?, debe considerarse que una es accesoria de la
otra?, debe considerarse que ambas son principales?, corresponde proceder
igual si las penas son conjuntas que si son alternativas? por qu?
2.

Cul es la fuente legal que ampara ese rgimen?

3.
En caso de penas conjuntas, cuando el delito aparece conminado
con una pena privativa de la libertad no mayor a dos aos y han pasado, desde
el hecho, tres aos, debe imponerse la pena de multa o inhabilitacin que
queda vigente o debe declararse prescrita la accin porque una de las penas
conminadas ya ha prescrito?
4.
Pueden computarse los plazos de prescripcin de manera
independiente o deben serlo de manera conjunta? En este ltimo caso la
prescripcin debe computarse a partir del plazo mayor o del que corresponda a
la pena privativa de libertad, aunque sea menor?
REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

Sentencia del 13 de agosto de 1996, dictada por el 5to Juzgado


Penal Sentenciador Transitorio de Lima en la causa 296-92, que en un caso de
lesiones culposas afirma que ... en los delitos que merezcan otras penas
diferentes a la pena privativa de la libertad, como lo es el ilcito instruido, debe
considerarse el plazo de prescripcin de ambas de manera independiente.

Sentencia del 24 de mayo de 1996

es menester resaltar que estando el injusto atribuido sancionado con la


ms grave pena como es la privativa de la libertad, y a la vez con la pena
menos gravosa como es la multa, segn el catlogo de penas establecidas en
el artculo veintiocho del Cdigo acotado, hay que concluir que la multa en el
caso materia de anlisis se transforma o funciona como accesoria, y as lo
sostiene Quintero Olivares (Derecho Penal Parte General. Editorial Marcial
Pons, mil novecientos noventids, pgina seiscientos cincuenticuatro) y ms
claramente Bramont Arias (Cdigo Penal Anotado. Editorial San Marcos. Mil
novecientos noventicinco, pgina doscientos uno) cuando seala que el
carcter principal o accesorio de las penas no depende de su naturaleza, sino
de la forma cmo las conmina la ley, despus seala que tratndose de la
imposicin de pena conjunta, esta implica la obligacin de irrogar, adems de
la principal, una accesoria (por ejemplo, pena privativa de la libertad y multa, en
las lesiones menos graves, artculo ciento veintids); que siendo ello as, la
multa en el caso concreto se encuentra conminada como pena accesoria y en
consecuencia sigue la suerte de la pena principal que es la privativa de la
libertad; puesto que aceptar la tesis inversa sera violentar el principio de la
racionalidad que informa al derecho penal... que... han transcurrido ms de tres
aos, por lo que la accin penal se ha extinguido....

Ejecutoria Suprema de 17 de febrero de 1993, recada en la


Consulta 1757-91 de la Sala Penal de la Corte Suprema. Citada por Prado
Saldarriaga, Vctor, en Todo sobre el Cdigo Penal, Lima, IDEMSA 1996,
jurisprudencia relacionada al artculo 83 del Cdigo Penal.
Si el tiempo transcurrido desde el momento de comisin del delito
excede a la mitad adicionada del mximo de pena privativa de libertad
conminada para el hecho punible, es de declarar la prescripcin extraordinaria
de la accin penal. Que, en consecuencia, tratndose del delito previsto en el

artculo 399 del Cdigo Penal, cometido en 1977, cabe afirmar que ha operado
la mencionada causal de extincin de la accin penal.
5.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA SEGUNDA COMISIN.
TEXTO SUSTENTADO POR EL SR. V.S. RUBIO ZEVALLOS
ANTECEDENTES
Se han tenido a la vista los problemas especiales sobre el rgimen de
prescripcin de las penas a aplicarse a los casos de penas conjuntas y
alternativas en nuestra legislacin penal, en virtud a que la misma no ha
previsto una solucin a los supuestos de las penas conjuntas y alternativas.
CONSIDERACIONES PROPUESTAS
Primero: Como quiera que el Cdigo Penal no ha dado solucin a la
problemtica expuesta, resulta necesario establecer criterios rectores para las
distintas situaciones derivadas de su aplicacin cotidiana. En este sentido, se
propone dar un tratamiento diferenciado a las penas conjuntas de las
alternativas, a efecto que las soluciones a proponerse sean tambin distintas.
Segundo: En lo que se refiere a la prescripcin de las penas conjuntas,
se parte de la premisa que por su naturaleza, las penas que tienen tal calidad
deben necesariamente ser aplicadas ambas, as se desprende del uso de la
conjuncin y, cuando el Cdigo se refiere a este tipo de penas.
Tercero: No obstante lo expuesto, entendemos que las penas conforme
al artculo 28 del Cdigo Penal estn diseadas y ordenadas en funcin a la
gravedad de las mismas, esto es, en atencin a la mayor o menor afectacin a
los derechos del condenado. En este sentido debe entenderse que la pena
enunciada en primer lugar es necesariamente la de naturaleza ms grave, por
tanto, es respecto de esta pena que debe computarse el trmino de
prescripcin, permitiendo un equilibrio entre el inters del encausado y el
inters persecutorio del Estado.
Cuarto: En lo que concierne a la prescripcin de penas alternativas, se
entiende que cualquiera de las mismas puede ser aplicada, conforme se
deduce de la conjuncin o, usada al momento de establecer las penas a
aplicarse. En este orden de ideas se entiende que el plazo de prescripcin a
tomarse en cuenta es necesariamente el de ms larga duracin, toda vez que,
como se ha dicho, cualquiera de las penas puede ser aplicada.
Quinto: En cuanto a la problemtica referida a la renunciabilidad de la
prescripcin de la accin por el procesado, se estima que tal derecho
reconocido en el artculo 91 del Cdigo Penal debe ejercerse sin perjuicio de la
potestad del rgano jurisdiccional de declarar de oficio la prescripcin de la
accin; sin embargo, si el encausado efecta renuncia de este derecho, se
entiende que se somete a la decisin jurisdiccional, sea esta absolutoria o
condenatoria, y los operadores jurisdiccionales ya no podrn declararla de
oficio posteriormente. Concordante con lo sealado, en caso que se apele una

resolucin que declara la prescripcin de oficio, el rgano jerrquicamente


superior revocar en caso que la impugnacin se sustente en la renuncia del
derecho de prescripcin efectuado oportunamente por el procesado y anular
si la citada impugnacin no se sustenta en tal renuncia, disponiendo que el
juzgador de primera instancia, previo a emitir nueva resolucin, ponga el
asunto en conocimiento del procesado para que exprese lo que mejor
convenga a sus intereses.
ACUERDO PROPUESTO
Primero: En el caso de penas conjuntas, el plazo de prescripcin a
tenerse en cuenta debe ser el previsto para la primera pena, es decir, para la
de naturaleza ms grave.
Segundo: En caso de penas alternativas, el plazo de prescripcin a
tenerse en cuenta debe ser el mayor posible.
Tercero: La renunciabilidad del derecho prescriptorio se ejerce sin
perjuicio de la facultad del rgano jurisdiccional a declarar de oficio tal instituto,
dejndose igualmente establecido que el derecho del procesado a renunciar a
la prescripcin prima sobre la facultad del operador del derecho respecto a este
tema.
Cuarto: El derecho del encausado a la renuncia de la prescripcin
resulta viable siempre que lo solicite de manera expresa y una vez que tal
manifestacin de voluntad se produzca la accin penal subsiste as hubiera
vencido el trmino prescriptorio, debiendo el rgano jurisdiccional adoptar la
decisin que corresponda.
5.3. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA PRIMERA
COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR EL SR. V.S. PRADO SALDARRIAGA
ANTECEDENTES
La mocin planteada por la Segunda Comisin establece que la
prescripcin de la accin penal en el caso de delitos que contienen como
sancin penas conminadas conjuntas debe declararse en funcin exclusiva de
la pena ms grave, calificando como tal a la pena privativa de la libertad. En
mayora, la Primera Comisin objeta dicha interpretacin, proponiendo, en
cambio, que en el supuesto de penas conjuntas los plazos de prescripcin sean
apreciados de modo integrado compulsando los que correspondan a cada una
de las penas aplicables al delito, mantenindose por tanto expedita la accin
penal en la medida en que alguno de tales plazos no haya llegado a su trmino.
CONSIDERACIONES PROPUESTAS
Primero: El Cdigo Penal de 1991 modific los plazos de prescripcin de
la accin penal con relacin al esquema que regulaba el Cdigo derogado de
1924. Es as que siguiendo las orientaciones del Cdigo Penal Tipo para
Latinoamrica (artculos 102 y 107) y las del Cdigo Penal colombiano de 1980

(artculo 80), el Cdigo estableci dos plazos rectores que tomaban en cuenta
la naturaleza de la pena conminada para el delito cometido. Es as que en el
caso de penas conminadas privativas de libertad el trmino de prescripcin de
la accin penal sera el mximo cuantitativo de este tipo de pena prevista en la
ley. Y para el caso de penas conminadas no privativas de libertad el plazo
ordinario de prescripcin sera siempre de tres aos.
Segundo: Este es el marco de referencia general que opera sin
problemas en cuanto se trate de delitos que solamente poseen una pena
conminada, como ocurre con el homicidio (artculo 163). Sin embargo, dicho
modelo requiere una revisin cuando se trata de delitos sujetos a penas
conminadas conjuntas como el caso de la receptacin patrimonial (artculo
194), la violacin de correspondencia (artculo 161) o la falsedad documental
(artculo 427).
Tercero: En el supuesto de penas conjuntas todas son aplicables al
hecho sub judice de modo concurrente, pero con la autonoma de sanciones
principales. De all que en algunos casos los plazos de prescripcin que
corresponden a penas conjuntas privativas de libertad y no privativas de
libertad (multa, inhabilitacin, prestacin de servicios a la comunidad o
limitacin de das libres) no coincidan en la extensin de su trmino. En
muchas ocasiones, como en el supuesto del artculo 161, el trmino de
prescripcin que corresponde a la pena no privativa de libertad es ms extenso
que el que deriva de la pena privativa de libertad conminada. Y esta ltima
situacin se da, sobre todo, por una omisin del legislador que no incorpor un
prrafo in fine que acompaaba en el Cdigo Penal Tipo y en el Cdigo Penal
colombiano a la prescripcin derivada de penas privativas de libertad,
estableciendo un mnimo de cinco aos que coincide con el trmino de la
prescripcin en casos de penas no privativas de libertad y que era tambin de
cinco aos. Con ello, pues, en el supuesto de penas conjuntas de privacin de
libertad o multa o inhabilitacin siempre el plazo de prescripcin concluira en
un mismo trmino temporal. Segn el texto del artculo 80 del Cdigo Penal
colombiano La accin penal prescribir en un tiempo igual al mximo de la
pena fijada en la ley si fuera privativa de libertad, pero, en ningn caso, ser
inferior a cinco aos.../ En los delitos que tengan sealada otra clase de pena,
la accin prescribir en cinco aos.
Cuarto: En consecuencia, la prescripcin en caso de penas conjuntas no
depende exclusivamente de la pena privativa de la libertad, por ser
cualitativamente ms gravosa, ya que no se trata de debatir la aplicacin de
una sancin, sino nicamente de establecer la vigencia o extincin de la accin
penal incoada. Ms aun, si atendemos, nuevamente, al hecho de que las
penas que integran una sancin conminada conjunta son autnomas en su
naturaleza y efectos, y slo por razones de prevencin general se aplican de
modo concurrente al autor o partcipe de un slo delito.
Quinto: Al atender pues, al plazo de prescripcin de las penas privativas
de libertad de modo exclusivo y, por ende, excluyente, se estara desintegrando
el sentido concurrente del concepto de penas conjuntas, y restando el mayor
desvalor que la ley penal ha otorgado a los delitos sancionados con dos o ms

penas, y que debe proyectarse tambin a sus opciones temporales de


persecucin.
PROPUESTA DE ACUERDO
En los delitos sancionados con penas conminadas conjuntas, la
prescripcin de la accin penal opera de modo integrado en atencin a todos
los plazos que autnomamente derivan de cada una de las sanciones
conminadas concurrentes.
5.4. COMUNICACIN DEL SR. V.S.
DESCALZI CONSIDERACIONES PROPUESTAS

DEMETRIO

RAMREZ

Primero: En el caso de penas alternativas, en nuestro Cdigo Penal


vigente no existe disposicin expresa para fijar el trmino de prescripcin de la
accin penal. Si no est contemplada dicha disposicin, se presenta una
laguna. En aplicacin del principio de favorabilidad al reo, es legal y
jurdicamente posible, por extensin analgica, integrar esa laguna atendiendo
al plazo ms corto de prescripcin contenido en las penas conminadas del
delito.
Segundo: Existe por lo menos un antecedente expresamente sealado
en nuestra jurisprudencia que permite resolver los problemas de aplicacin de
los trminos de prescripcin en funcin al principio de favorabilidad. Se trata
de los casos en los que, por el principio de favorabilidad, se tiene que aplicar el
Cdigo Penal 1924 a hechos que all estaban conminados con penas
alternativas de penitenciaria o prisin. En estos casos, es jurisprudencia
uniforme que debe computarse la prescripcin acudiendo al plazo de
prescripcin de la pena de prisin, que es el ms corto, no obstante no estar
taxativamente contemplado en dicho cuerpo legal una solucin para tal
problema.
Tercero: Esta posicin que busca fundar al caso la aplicacin del
principio de favorabilidad al reo tambin se encuentra contemplada
implcitamente en la ponencia de la Segunda Comisin, respecto de la
prescripcin en los delitos sancionados con penas conjuntas, en los que se
considera prescrita la accin penal en el plazo de prescripcin de la pena de
naturaleza ms grave.
ACUERDO PROPUESTO
En los casos de los delitos sancionados con penas alternativas, se
deben prescribir con los del plazo de prescripcin ms corto por ser ms
favorable al procesado.
5.5. COMUNICACIN DEL SEXTO GRUPO Y DE LA MINORA EN EL
PRIMER GRUPO
Cuando se trate de penas conjuntas debe prevalecer para los efectos de
determinar la prescripcin, la que por su naturaleza resulta de mayor gravedad

por ejemplo es ms grave una pena privativa de libertad respecto a una


pecuniaria. Sin embargo, estimamos que en el caso de que se trate de penas
alternativas se debe aplicar el mismo criterio.
5.6.

COMUNICACIN DE LA QUINTA COMISIN

Las penas conjuntas, alternativas o accesorias, deben seguir para los


efectos del cmputo de la prescripcin, la pena de naturaleza ms grave, ello
apelando al criterio de razonabilidad, pues nos preguntamos si vale la pena
continuar persiguiendo a un sujeto para aplicarle una pena de inhabilitacin o
de multa, cuando la que realmente hubiera merecido se ha extinguido por
prescripcin.
De otro lado considera respecto a la renuncia de la prescripcin que no
se requiere notificacin al procesado de su derecho para hacerlo conforme al
art. 91 del Cdigo Penal porque la propia norma al constituir una ley que por su
naturaleza es de conocimiento pblico; caso contrario sera redundar en un
trmite inoficioso que evitara la descarga procesal.
5.7.

COMUNICACIN DEL SR. V.S. JER CISNEROS

Que, en el caso que se trate de penas alternativas, la accin penal


prescribe tambin alternativamente teniendo en cuenta que si la accin penal
ha prescrito por una de las penas, sta ya no se aplica en la sentencia
quedando nicamente vigente aquella otra pena que no ha prescrito, la cual
debe ser aplicada en la sentencia.
5.8. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS
SEORES VOCALES PARTICIPANTES
Sr. V.S Caldern
El caso de las penas complejas se ha planteado tambin
en la doctrina espaola, pero all la solucin parece ser la inversa a la que se
recomienda en la ponencia de la Segunda Comisin.
Srs. Vs. Ss.Cano, Gmez, Ponte y Ramrez.
distinguidas por su gravedad.

Las

penas

pueden

ser

Sr. V.S. Salas


Se debe estar al tiempo de duracin de la pena privativa de
libertad, considerada como ms grave.
Sr. V.S. Jer En caso de penas conjuntas debe prevalecer el trmino que
permita perseguir el delito por el mayor tiempo posible.
Sr. V.S. Castaeda Para los efectos de la prescripcin en caso de penas
conjuntas se debe tomar en cuenta el plazo ms largo. Los alcances de la

prescripcin deben interpretarse de manera restrictiva: una sancin ms


compleja debe tener un margen de prescripcin ms extenso que el de las
penas simples, en atencin al mayor desvalor contenido en ellas.
Sr. V.S. Ramrez
Cuando existen problemas de integracin jurdica o
problemas de interpretacin, como en este caso, debe estarse a lo que sea
ms favorable al procesado. Desde el mismo punto de vista, en el caso de
penas alternativas se debe estar al plazo ms corto de las alternativas.
Sr. V.S. Ramos
Solicita que se tome nota que hay un tema que no se ha
planteado: la suspensin de la prescripcin por mandato de la ley de
contumacia.
5.9. ACUERDO PLENARIO SOBRE LA PRESCRIPCIN DE LA
ACCIN PENAL PARA DELITOS CONMINADOS CON PENAS CONJUNTAS Y
ALTERNATIVAS
I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL
ACUERDO PLENARIO N 5/97
En Arequipa, a los quince das del mes de diciembre de mil novecientos
noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas
Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en
Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artculo
diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con la autorizacin de la
Comisin Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la Resolucin
Administrativa nmero quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de
diciembre del ao en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario:
I.

ANTECEDENTES

Es materia de reunin en Pleno Jurisdiccional la determinacin de las


reglas que deban emplearse para fijar el plazo de prescripcin que corresponde
a los casos de penas conminadas conjuntas y alternativas.
Al iniciar la plenaria se plantearon dos tendencias jurisprudenciales:
1.
La que considera que debe darse un tratamiento diferenciado a
ambos casos: si se trata de penas conjuntas, la prescripcin debe fijarse
atendiendo a la pena conminada ms grave, segn el orden establecido por el
artculo 28 del Cdigo Penal. En cambio, si se trata de penas alternativas, la
prescripcin debe fijarse atendiendo al plazo ms largo que a ellas
corresponda.
2.
La que sostiene que, en caso de penas complejas (conjuntas o
alternativas) la prescripcin debe establecerse atendiendo de manera integral a
los plazos concurrentes en la sancin. Para esta posicin las penas complejas

deben ser consideradas ms graves que las equivalentes penas simples en las
que se establece una sola sancin, por tanto, en algunos casos, podr ser la
pena conjunta a la privativa de la libertad la que determine el plazo de
prescripcin aplicable al caso.
El Pleno Jurisdiccional de los seores Vocales Superiores
Especializados en lo Penal, luego de escuchar la ponencia en mayora de la
Comisin N 2 defendida por el Seor Vocal Superior Rubio Zevallos, la
objecin en mayora sustentada por el seor Vocal Superior Prado Saldarriaga
en representacin de la Comisin N 1, y odas las intervenciones de los
seores Vocales Superiores Caldern Castillo, Cano Surez, Salas Arenas,
Gmez Baca, Aponte Durango, Jer Cisneros, Castaeda Snchez, Ramrez
Descalzi y Ramos Zambrano, procedi a la votacin referida a las propuestas
presentadas, obtenindose los siguientes resultados:
PRIMERO. Por mayora simple de 42 contra 24 votos, el pleno adopt la
posicin de la Comisin N 2, que considera que, en el caso de penas
conjuntas el trmino de prescripcin debe determinarse en funcin a la pena
ms grave, y que la gravedad de las penas debe fijarse segn el orden de
prelacin establecido por el artculo 28 del Cdigo Penal.
SEGUNDO. Por mayora simple de 31 contra 30 votos, el pleno adopt
el acuerdo producido entre las Comisiones N 1 y N 2, que consideraron que
en el caso de las penas alternativas el trmino de prescripcin deber fijarse
atendiendo al plazo ms largo contenido en la sancin conminada.
II.

CONSIDERACIONES

PRIMERA. Que el Cdigo Penal de 1991 no ha establecido el modo en


que deba fijarse el trmino de prescripcin de la accin penal para los delitos
cuya sancin integra copulativamente una pena privativa de la libertad no
mayor de dos aos con una pena de multa, prestacin de servicios
comunitarios o limitacin de das libres.
SEGUNDA. Que, por disposicin del artculo 80 prrafo quinto del
Cdigo Penal, el trmino ordinario de prescripcin de la accin penal para los
delitos conminados con penas de multa, prestacin de servicios comunitarios y
limitacin de das libres es de tres aos, mientras que, por disposicin del
primer prrafo del mismo artculo, el trmino ordinario de prescripcin de los
delitos conminados con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos es
de dos aos.
TERCERA. Que, por tanto, cuando se trata de fijar el plazo de
prescripcin de la accin penal para delitos conminados con penas conjuntas,
debe optarse entre aplicar el trmino correspondiente a la pena privativa de
libertad, equivalente a dos aos o el que corresponde a las penas de multa,
prestacin de servicios comunitarios o limitacin de das libres, equivalente a
tres aos.

CUARTA. Que, por su propia naturaleza, las penas conjuntas deben


necesariamente ser aplicables a la vez, lo que se desprende del uso que en
ellas se hace de la conjuncin y.
QUINTA. Que en caso que uno de los elementos que integran la pena
conjunta haya prescrito, la aplicacin simultnea de ambas deviene en
jurdicamente imposible.
SEXTA. Que, adems, por disposicin del artculo 28 del Cdigo Penal
debe entenderse que el sistema de penas vigente est diseado y ordenado de
manera jerrquica en atencin a la diferente gravedad que cada una de ellas
importa.
SPTIMA. Que en el caso de las penas conjuntas, se enuncia en primer
lugar la pena que prevalece en el orden de prestacin fijado por el artculo 28
del Cdigo Penal, y que en consecuencia, esta pena debe considerarse como
la ms grave de la sancin conminada.
OCTAVA. Que determinar el trmino de prescripcin de la accin penal
para delitos conminados con penas conjuntas atendiendo al elemento ms
grave integrado en la sancin, permite lograr un punto de equilibrio entre los
derechos del encausado y los intereses del Estado en la persecucin del delito.
NOVENA. Que en el caso de delitos conminados con penas alternativas
corresponder al juzgador establecer, al momento de imponer la condena, cul
de las penas posibles corresponde a la responsabilidad del agente.
DCIMA. Que, en consecuencia, en el caso de penas alternativas es
imperativo considerar prescrita la accin penal slo cuando ninguna de las
penas conminadas posibles sea susceptible de imposicin.
DCIMO PRIMERA. Que, por esta razn, en el caso de penas
alternativas el trmino de prescripcin de la accin debe establecerse en
funcin al plazo ms largo que corresponda a las penas concurrentes a la
sancin.
III.

ACUERDA

PRIMERO: Que el
conminados con penas
corresponda al elemento
ser la pena privativa de
aos.

trmino de prescripcin de la accin para los delitos


conjuntas debe fijarse atendiendo al plazo que
ms grave integrado a la sancin, que en su caso
la libertad, incluso aunque sta sea no mayor a dos

SEGUNDO: Que en el caso de delitos conminados con penas


alternativas la accin penal slo debe considerarse prescrita cuando se haya
cumplido el plazo ms largo que resulte de las penas susceptibles de
imposicin.
IV.

MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO

Durante el debate, se plantearon las siguientes consideraciones, que no


fueron acogidas por la mayora:
PRIMERO. Que, en favor de determinar el plazo de prescripcin de la
accin penal para delitos conminados con penas complejas atendiendo a la
sancin ntegramente considerada, se ha expuesto lo siguiente: en el caso de
penas conjuntas y alternativas no existen razones para hacer un tratamiento
diferenciado. Todos los elementos integrantes de las penas complejas, sean
conjuntas o alternativas son aplicables de modo concurrente al caso sub iudice,
con la autonoma de las sanciones principales. Las penas en cuestin deben
considerarse autnomas en su naturaleza y efectos. Slo por razones de
prevencin general se deben aplicar de modo concurrente al autor o partcipe
de un slo delito. En consecuencia, fijar el plazo de prescripcin de la accin
atendiendo a una sola de las penas integradas (conjunta o alternativamente)
equivaldra a desintegrar el sentido concurrente de la sancin fijada para el
delito. Adems, por esta va, se estara restando el mayor desvalor que la ley
penal ha otorgado a los delitos sancionados con dos o ms penas, desvalor
que debe proyectarse tambin a las posibilidades temporales de persecucin.
SEGUNDO. Que, en favor de resolver los problemas de fijacin del
trmino de prescripcin atendiendo al principio de favorabilidad, se ha expuesto
lo siguiente: no existe en nuestra legislacin una disposicin expresa que
establezca cmo debe computarse el plazo de prescripcin de la accin penal
en los casos de delitos conminados con penas alternativas. En consecuencia
existe un vaco legal que debe ser integrado atendiendo a los principios
generales del derecho, en especial, el de favorabilidad, estableciendo en la
primera parte del artculo 139.11 de la Constitucin Poltica del Estado y 6 del
Cdigo Penal vigente, que permiten resolver por esta va los problemas de
aplicacin de la ley en el tiempo referidos a la prescripcin de la accin penal.
En atencin al principio de favorabilidad, deber estar siempre al trmino de
prescripcin de la accin que resulte ms corto.
TERCERO. Que, en favor de aplicar, en todos los casos, el trmino que
corresponda a la pena ms grave, se ha expuesto lo siguiente: siendo penas
de distinta naturaleza, no paralelas y fijadas alternativamente, no hay razn
para mantener un tratamiento diferenciado al que corresponde a las penas
conjuntas.

Tema N 6 - EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN BASADA EN LA


AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO
6.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA
COMISIN ORGANIZADORA
INTRODUCCIN

La Comisin organizadora ha encontrado casos en los que se ha


rechazado excepciones de naturaleza de accin planteadas sobre elementos
subjetivos del tipo afirmando que ste es un asunto que slo puede ser
aclarado en la sentencia de fondo.
PROBLEMA
El artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 establece la
posibilidad de discutir, por va de excepcin, la presencia de impedimentos para
el ejercicio de la accin que no hayan sido apreciados al momento de dictarse
el auto de apertura.
El artculo 5 del Cdigo no tiene una redaccin afortunada para
presentar los impedimentos procesales. De su texto resulta que cada
impedimento a ser discutido debe plantearse por una va separada. Sin
embargo, todos ellos hacen referencia a un solo concepto: la justiciabilidad
penal o perseguibilidad o posibilidad de procesar por va penal la conducta,
frmula que aparece incorrectamente mencionada en el prrafo que se refiere
al carcter extra penal del hecho materia de proceso.
Reordenando el confuso texto del artculo 5 del Cdigo de
Procedimientos Penales podramos decir que procede deducir la excepcin
cuando pueda discutirse si el hecho es o no justificable penalmente, es decir,
cuando pueda discutirse si concurre o no un impedimento procesal que deba
neutralizar a la accin. Uno de los impedimentos procesales ser el carcter
extra penal del hecho denunciado, que ser el objeto de la llamada excepcin
de naturaleza de accin.
Ahora bien, qu es lo que se discute cuando se alega que el hecho
denunciado no constituye delito? Queda claro que entrar en este supuesto
todos los casos de ausencia de tipicidad objetiva, es decir, todos aquellos
casos en que el Fiscal propone al proceso un hecho que no rene todos los
requisitos de las figuras delictivas del Cdigo Penal. Est, sin embargo, abierta
la discusin acerca de un tema que ha provocado no poca polmica: qu
ocurre si alega, por esta va, una cuestin referida a la antijuridicidad de la
conducta, a la ausencia de las condiciones de culpabilidad de la misma o la
presencia de una excusa legal absolutoria?
Junto a este tema hay uno tambin complejo. Qu ocurre cuando el
inculpado deduce la excepcin alegando que el hecho denunciado no se refiere
a una conducta dolosa sino a una culposa o incluso a una conducta realizada
sin conocimiento o sin voluntad de infringir la ley penal? Esto es un asunto
que pueda ser discutido por va de excepcin? Importa un juicio sobre el valor
probatorio de los recaudos de la denuncia? Corresponde a un tema que slo
puede ser resuelto durante el juicio?
Mientras predomin en nuestro medio la teora causalista del delito estos
temas tenan una respuesta sumamente simple: el dolo y la culpabilidad eran
elementos del delito referidos a la esfera subjetiva de la conducta, y por ello, al

juicio de culpabilidad. La excepcin de naturaleza de accin slo deba referirse


a los elementos objetivos contenidos en la descripcin contenida en el tipo, de
modo que el juicio sobre el dolo no poda ser alcanzado por va de las defensas
previas. Actualmente esta respuesta puede ser considerada en tela de juicio
desde el momento en que parecen predominar en la doctrina diversas
posiciones basadas en la escuela finalista, que parte de reconocer la presencia
de elementos subjetivos incluso dentro del tipo (dolo e imprudencia). En base
a este esquema, es posible discutir si debe perseguirse penalmente una
conducta involuntaria o una realizada sin conocimiento suficiente sobre los
aspectos principales del hecho. Claro que un hay que mantener fijos los
lmites procesales de las defensas previas: ni siquiera considerando posible
deducir excepciones basadas en los elementos subjetivos del tipo es posible
dar entrada, en el juicio sobre impedimentos procesales, a cuestiones
probatorias, que slo tiene recepcin en el juicio cautelar y en el juicio de fondo
(juicio de culpabilidad).
Los problemas citados pueden abordarse a partir de las siguientes
interrogantes:
1.
Puede considerar la ausencia de dolo un asunto de previo y
especial pronunciamiento por va de la excepcin de naturaleza de accin?
En qu casos?
2.
En juicio sobre el dolo, por va de excepcin supone siempre un
juicio anticipado sobre la prueba de cargo?
3.
Al tramitarse una excepcin puede analizarse la prueba de cargo
acompaada en la denuncia?
4.
Qu ocurre si alega, por esta va, una cuestin referida a la
antijuridicidad de la conducta, a la ausencia de las condiciones de culpabilidad
de la misma o a la presencia de una excusa legal absolutoria?
5.
Si en un proceso sumario se deduce una excepcin despus de
recibida la acusacin, debe formarse un incidente o se puede resolver el
asunto en la sentencia? Si en el proceso ordinario se deduce una excepcin en
fase intermedia, despus de recibida la acusacin debe formarse un
incidente, resolverse directamente en el auto de enjuiciamiento o diferirse para
la sentencia?
REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

Auto de vista del 17 de setiembre de 1997 en la causa 1281-97


seguida ante la Sexta Sala Penal de Lima.
que la ausencia de dolo en la conducta de los procesados se
manifiesta, tal como se ha probado en los considerandos glosados y se
encuentra corroborada con las declaraciones instructivas de los querellados.


Resoluciones que consideran que el juicio sobre el dolo
corresponde al juicio de culpabilidad, que corresponde hacer a la sentencia y
no a priori, por va de la excepcin:
Resolucin del 19 de marzo de 1997 (conforme con el dictamen
314-97-1FSP/MP)
-

Resolucin del 23 de abril de 1997

Ejecutoria Suprema del 23 de julio de 1997

Ejecutoria Suprema del 18 de octubre de 1995

Voto singular, en la anterior resolucin, del Vocal Sivina:

que los tipos penales describen la conducta calificada como


hecho o infraccin punible tanto en su aspecto objetivo como en su aspecto
subjetivo, estando compuesto en el caso de los delitos dolosos el aspecto
subjetivo por el dolo, esto es, la conciencia y voluntad del agente de cometer
dicho hecho punible, sin cuya verificacin no puede establecerse que una
conducta determinada constituye delito.

Resolucin de la Sexta Sala Penal de Lima del 9 de julio de 1997


en la causa 3630-97
el procesado deduce excepcin de naturaleza de accin con fecha
posterior a dicha acusacin, por lo que cabe en el presente proceso, por
razones de economa y celeridad procesal, la aplicacin extensiva del artculo
doscientos setentiuno del Cdigo de Procedimientos Penales, por lo que
habindose emitido el decreto de fojas cuarenta, conforme a ley, procede
confirmar la resolucin de fojas cuarentids....
6.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA QUINTA COMISIN. TEXTO
SUSTENTADO POR LA SRA. V.S. ZAVALA VALLADARES
CONSIDERACIONES PROPUESTAS
Primero: El artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales establece
que procede la excepcin de naturaleza de accin en dos supuestos: a) cuando
el hecho denunciado no constituye delito, y b) cuando no es justificable
penalmente.
Segundo: Respecto al primer supuesto es de observar que nuestro
ordenamiento penal sustantivo asume la estructura finalista del delito, en virtud
de la cual el dolo aparece regulado como elemento subjetivo del tipo penal. En
tal virtud, la manifiesta ausencia de dolo en la conducta del imputado debe dar
lugar a que se declare fundada la excepcin de naturaleza de accin.
Tercero: En el segundo supuesto, se supone una conducta que es tpica,
pero concurren circunstancias que estn referidas a su antijuridicidad, a la

ausencia de culpabilidad o a la presencia de excusas legales absolutorias. Por


tales razones, debe ampararse la excepcin de naturaleza de accin, ya que
dicha conducta no es justificable penalmente, quedando expedito el derecho
del afectado a recurrir a la va extra penal.
Cuarto: Existe jurisprudencia que desestima la excepcin de naturaleza
de accin planteada en estos casos estimando que el dolo no constituye
elemento subjetivo del tipo. Ello debe ser explicado asumiendo que ella se
inspira en una concepcin causalista para la que el dolo y la culpa eran
elementos vinculados a la culpabilidad.
Quinto: No es amparable la excepcin si la conducta no rene los
requisitos del tipo penal invocado en la denuncia, pero s los de otro ilcito no
citado por el Fiscal pero sancionado en el Cdigo sustantivo como delito. En
este caso el hecho tiene contenido penal. Por consiguiente, previa ampliacin
de la denuncia fiscal deber ampliarse tambin el auto que abre instruccin.
Lo expuesto no contraviene el principio de legalidad previsto en el
artculo 2 inciso 24 literal d) de la Constitucin Poltica del estado, concordante
con el artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, por cuanto el hecho no
denunciado si est previsto como delito en la ley penal. Por lo dems, de
ampararse la excepcin planteada en estas condiciones se dejara en la
impunidad una conducta efectivamente ilcita, ya que, declarada fundada la
excepcin, operara en su favor el principio del non bis in idem.
Sexto: Si en un proceso sumario se deduce una excepcin despus de
recibida la acusacin, entonces es recomendable que no se forme un incidente,
sino tramitar el asunto directamente en el principal, con conocimiento de los
sujetos procesales, resolvindose en la sentencia, en virtud de los principios de
celeridad y economa procesal. Para estos fines, entonces, corresponde
aplicar, por analoga, lo dispuesto por el artculo 271 del Cdigo de
Procedimientos Penales.
Tampoco es pertinente formar incidente si, en el proceso ordinario, se
deduce la excepcin despus de emitida la acusacin. En este caso debe
remitirse lo actuado al Fiscal Superior para que emita pronunciamiento, con
conocimiento de los dems sujetos procesales. Con lo dictaminado debe
resolverse la excepcin y dictarse el auto de enjuiciamiento si fuere el caso.
6.3. PONENCIA OBJETORA PRESENTADA POR LA TERCERA
COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR EL SR. V.S. FLORES VEGA.
CONSIDERACIONES PROPUESTAS
Primera: Si la ausencia de dolo se demuestra durante el desarrollo de la
etapa de instruccin, entonces ello debe ser declarado en la sentencia que
ponga fin a la causa.
Segunda: Si se deduce la excepcin despus de recibida la acusacin
se debe formar incidente, sea cual sea la modalidad del procedimiento seguido.

6.4. PONENCIA
COMISIN

EN

MINORA

PREPARADA

EN

LA

QUINTA

CONSIDERACIONES PROPUESTAS
Primera: Es procedente declarar fundada la excepcin de naturaleza de
accin planteada contra la accin penal incoada si el hecho no rene los
elementos configurativos del tipo penal en que se ampara la denuncia o en
caso que stos sean insuficientes, en aras del principio de legalidad contenido
en el artculo 2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que establece que nadie
sea procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est tipificado expresa e inequvocamente en la ley penal.
En estas condiciones, declarar infundada la excepcin dara lugar a
continuar la secuela del proceso con el costo que ello implica, en trminos de
celeridad, economa procesal y perjuicios sociales, para, finalmente, absolver al
imputado.
Segunda: Tambin debe declararse fundada la excepcin planteada en
el caso en que el hecho no sea constitutivo del delito denunciado por el Fiscal,
pero s de otro que no ha sido invocado al hacerse ejercicio de la accin penal.
Debe resaltarse que el archivo definitivo ordenado como consecuencia de
haberse declarado fundada la excepcin de naturaleza de accin en este
supuesto no tendra la fuerza de la cosa juzgada, ya que en este caso no hubo
juzgamiento y en consecuencia no es de aplicacin el principio del non bis in
idem.
Por lo mismo, tampoco se favorecera la impunidad con una decisin
distinta, ya que la accin penal se encontrar expedita para ser ejercida de
acuerdo a la tipicidad que s corresponda al hecho.
ACUERDO PROPUESTO
La excepcin de naturaleza de accin de declararse fundada incluso si el
hecho denunciado constituye un delito distinto al denunciado por el Fiscal,
remitindose en este caso copias al Ministerio Pblico para que se denuncie el
hecho segn corresponda.
6.5.

COMUNICACIN DE LA SEXTA COMISIN

La Sexta Comisin concuerda con la ponencia de la Quinta Comisin


respecto a la necesidad de declarar fundada la excepcin en los casos en
cuestin previa remisin de los autos al Ministerio Pblico para los fines
correspondientes.
La Comisin tambin coincide con la ponencia de la Quinta Comisin en
lo dems que contiene.
6.6.

COMUNICACIN DE LA CUARTA COMISIN

La Cuarta Comisin comparte las conclusiones de la Quinta Comisin.


Complementariamente, consideramos que la excepcin de naturaleza de
accin, llamada tambin de improcedencia de la accin debe declararse
fundada ante la ausencia material del hecho denunciado.
6.7. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS
SEORES VOCALES PARTICIPANTES
Sr. V.S. Prado
El dolo es un componente base del tipo subjetivo y puede
fundar una excepcin de naturaleza de accin. Adems, debe considerarse
fundada una excepcin de naturaleza de accin si estn presentes los
elementos que anulan la tipicidad del hecho o los elementos subjetivos
especiales.
Sr. V.S. Talavera
Adems hay que definir las condiciones en que puede
emplearse el segundo supuesto del artculo 5, que se refiere a los casos en
que el hecho no es justificable penalmente. Tambin hay que resolver el caso
en que se denuncia varios hechos: procede declarar fundada la excepcin por
una de ellas?
Sr. V.S. Lecaros
Si de la denuncia tenemos que no existe dolo, no hay
problema, se debe declarar fundada la excepcin. Pero si la ausencia de dolo
proviene de la probanza, entonces no se puede declarar fundada la excepcin,
ya que el juicio probatorio corresponde a la sentencia y no a los actos de
instruccin.
Sr. V.S. Quintanilla El juicio sobre los elementos subjetivos del tipo en va de
excepcin debe admitirse tanto en casos referidos a conductas dolosas como
en casos referidos a conductas culposas.
6.7. ACUERDO SOBRE LA EXCEPCIN DE NATURALEZA DE
ACCIN BASADA EN LA AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL
TIPO
I

PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL

ACUERDO PLENARIO N 6/97


En Arequipa, a los catorce das del mes de diciembre de mil novecientos
noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas
Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en
Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artculo
diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial contenida en la Resolucin
Administrativa nmero quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de
diciembre del ao en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario:

I.

ANTECEDENTES

Son materia de Pleno Jurisdiccional los problemas de aplicacin judicial


relativos a la excepcin de naturaleza de accin que se resumen en los temas
de discusin siguientes:
1.
accin.

La ausencia de dolo como causal de excepcin de naturaleza de

2.
Las cuestiones referidas a causales de justificacin, o de
inculpabilidad, o la excusa legal absolutoria pueden ser objeto de una
excepcin de naturaleza de accin.
3.
El caso de una conducta que no rene los elementos constitutivos
del tipo penal materia de procesamiento, pero s los de otro tipo, y su
relevancia en orden a la formulacin de la excepcin de naturaleza de accin.
4.
El trmite de la excepcin de naturaleza de accin deducida en
proceso sumario despus de emitida la acusacin fiscal.
5.
La tramitacin de la excepcin de naturaleza de accin deducida
en la fase intermedia, despus de emitida la acusacin fiscal y antes de
iniciarse la audiencia.
En la reunin plenaria, se presentaron dos tendencias claramente
definidas:
Primera, que admite la ausencia de dolo como causa o motivo para
amparar la excepcin de naturaleza de accin, as como la configuracin de las
causas de justificacin, inculpabilidad y el supuesto de la excusa legal
absolutoria, pero no admite la viabilidad de la excepcin de naturaleza de
accin para casos de hechos imputados que adolecen de atipicidad relativa y
que a la vez constituyen otro tipo penal, as como niega la formacin del
cuaderno incidental cuando el fiscal tanto en el proceso sumario como ordinario
ha emitido acusacin.
Segunda, que sostiene que la ausencia de dolo slo se puede establecer
en el momento de emitir la decisin jurisdiccional que ponga fin al proceso.
El Pleno Jurisdiccional, luego de escuchar la ponencia de la Comisin N
5 defendida por la Seora Vocal Superior Zavala Valladares, la objecin
sustentada por el Seor Vocal Superior Flores Vega en representacin de la
Comisin N 3, odas las intervenciones de los Seores Vocales Superiores
Prado Saldarriaga, Talavera Elguera, Lecaros Cornejo y Quintanilla Quispe,
procedi a la votacin de las tendencias jurisprudenciales planteadas,
obtenindose el siguiente resultado: 58 votos a favor de la ponencia de la
Comisin N 5 y 01 voto para la tendencia que orientaba a la objecin, de modo
tal que por mayora abrumadora se asumen las posiciones contenidas en la
ponencia, haciendo suyas el Pleno Jurisdiccional los fundamentos de la

indicada comisin de trabajo, con las consideraciones agregadas por los


intervinientes.
II.

CONSIDERACIONES

PRIMERA. El Cdigo Penal asume la estructura de la teora finalista, en


virtud de la cual el dolo aparece como elemento del tipo.
SEGUNDA. Al establecer el artculo 5 del Cdigo de Procedimientos
Penales que la excepcin de naturaleza de accin procede cuando el hecho
denunciado no constituye delito, permite considerar como causa para su
procedencia la ausencia de dolo y de otros elementos subjetivos distintos del
dolo. La ausencia de estos elementos determina la exclusin de la tipicidad de
la conducta.
TERCERA. Conforme al artculo 14 del Cdigo Penal el error de tipo
invencible, sea que recaiga sobre los elementos descriptivos o normativos del
tipo penal, excluye el dolo, por lo que debe ampararse la excepcin de
naturaleza de accin basada en estas consideraciones.
CUARTA. No procede la excepcin de naturaleza de accin si el hecho
objeto del proceso, a pesar de no reunir los elementos constitutivos del tipo
penal fijado en el auto apertorio de instruccin, es susceptible de subsuncin
de otra figura delictiva. Este criterio no contraviene el principio de legalidad
previsto en el literal d) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, ya que el
hecho se encuentra taxativamente previsto en la ley como infraccin punible.
QUINTA. En el proceso sumario, luego de recibida la acusacin del
Fiscal Provincial no se debe formar cuaderno incidental de la excepcin
deducida, sino que el escrito de excepcin debe ser agregado al principal, con
conocimiento de los sujetos procesales y resolverse en la sentencia, en
aplicacin de los principios de celeridad y economa procesal, as como por
aplicacin extensiva de la facultad conferida al rgano jurisdiccional por el
artculo 271 del Cdigo de Procedimientos Penales.
SEXTA. En el proceso ordinario, cuando se deduce una excepcin luego
de recibida la acusacin del Fiscal Superior, no es pertinente formar cuaderno
aparte, sino que el escrito de excepcin se debe remitir al Fiscal con el principal
para su pronunciamiento, con conocimiento de los dems sujetos procesales, y
con lo dictaminado resolverse la excepcin.
III.

ACUERDA

PRIMERO: La ausencia de dolo o de otros elementos subjetivos distintos


del dolo es una causa para declarar fundada una excepcin de naturaleza de
accin.
SEGUNDO: Cuando el hecho en s constituye delito, su errnea
calificacin no debe dar lugar a la procedencia de una excepcin de naturaleza
de accin.

TERCERO: No debe formarse cuaderno incidental cuando en un


proceso penal sumario se deduce la excepcin despus de recibida la
acusacin del Fiscal Provincial, se debe resolver con la sentencia.
CUARTO: Cuando la excepcin de naturaleza de accin se deduce en la
etapa intermedia del proceso penal ordinario, despus de recibida la Acusacin
del Fiscal Superior, no cabe formar cuaderno aparte. En este caso la
excepcin debe resolverse en el principal, previo dictamen fiscal.

Tema N 7 - CONCURSO REAL RETROSPECTIVO


7.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA
COMISIN ORGANIZADORA
INTRODUCCIN
El concurso real retrospectivo implica que el agente, autor de dos o ms
delitos, fue inicialmente condenado por uno de ellos, descubrindose despus
los dems, lo que motiva un juzgamiento posterior.
El texto original del artculo 51 del Cdigo Penal de 1991 estableca que,
en esos casos, el agente deba ser sometido a nuevo proceso, en el cual la
pena a aplicar quedaba sujeta a la posibilidad de una refundicin. La Ley N
26832 cambi las consecuencias jurdicas del concurso real retrospectivo,
estableciendo que si el delito recientemente descubierto merece una pena
inferior a la impuesta, la causa deber ser sobreseda; y, si el delito recin
descubierto merece una pena superior a la impuesta, el agente ser sometido a
un nuevo proceso y se le impondr la nueva pena correspondiente.
La reforma del artculo 51 del Cdigo Penal plantea diversas
interrogantes tales como:
1.
Qu se hace en los casos en que el hecho punible anterior a la
sentencia recin descubierto est conminado con una pena mxima igual a la
que ha sido impuesta en la condena?
2.
Qu pena debe tomarse en cuenta para definir la mayor o menor
gravedad de la sancin por el delito descubierto? El criterio de apreciacin
debe tomar en cuenta la pena abstracta conminada en el tipo penal o la pena
concreta impuesta en la sentencia?
3.
En la sentencia, el juzgador podra aplicar una pena concreta
menor a la impuesta en la primera sentencia?

4.
Qu sucede en los supuestos en que el delito recin descubierto
ha quedado en grado de tentativa, o el agente ha participado como cmplice
secundario, o si le es aplicable algn eximente incompleto?
5.
Alcanza el sobreseimiento que se resuelva a los coimputados
del condenado?
6.
Qu consecuencias tiene el sobreseimiento establecido por el
artculo 51 del Cdigo Penal sobre la pretensin reparatoria de la parte civil de
cara a lo dispuesto en el artculo 100 del Cdigo Penal de 1991?
REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

Sentencias del 6 y 21 de octubre de 1997, que consideran que, si


el hecho punible recin descubierto resulta siendo de igual naturaleza al que ha
sido materia de la imposicin de una sancin penal y merecedor a una pena
inferior a la impuesta en la condena, debe sobreseerse la causa.
7.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA SEGUNDA COMISIN.
TEXTO SUSTENTADO POR EL SR. V.S. CHVEZ ZAPATER
ANTECEDENTES
El texto antiguo del artculo 51 del Cdigo Penal estableca la refundicin
de penas para los casos en que el condenado era sometido a un nuevo
proceso por hechos anteriores a aquellos materia de condena.
La Ley 26832 ha venido a modificar las consecuencias jurdicas del
concurso real retrospectivo, estableciendo que si el delito recientemente
descubierto mereciere una pena inferior a la ya impuesta, la causa debe ser
sobreseida, y si el delito recientemente descubierto mereciere una pena
superior a la ya impuesta, el agente ser sometido a nuevo proceso en el que
se le impondr la pena respectiva.
CONSIDERACIONES PROPUESTAS
Primera: Cuando el hecho punible recin descubierto anterior a la
sentencia est conminado con una pena mxima igual a la que ya ha sido
impuesta en dicha resolucin, debe optarse por el sobreseimiento de la causa,
puesto que no merecera la pena que el Estado contine con su pretensin
punitiva para imponer una sancin igual a la ya impuesta.
Segunda: La pena que debe tomarse en cuenta para definir la mayor o
menor gravedad de la sancin por el delito descubierto es la pena conminada
en la ley, puesto que lo contrario obligara al juzgador a hacer una prognosis
que podra resultar caprichosa, arbitraria y lo obligara a prejuzgar. Adems, el
juzgador puede siempre aplicar una pena menor a la contenida en la sentencia
ya impuesta merituando las circunstancias, criterios y principios para la
determinacin y medicin de la pena a que se refieren los artculos 45 y 46 del
Cdigo Penal, adems de cualquier circunstancias atenuante.

Tercera: Igual situacin se presenta cuando el agente ha participado


como cmplice secundario, o le es aplicable algn eximente incompleto o el
delito ha quedado en grado de tentativa.
Cuarto: El sobreseimiento puede alcanzar a los otros coimputados,
siempre y cuando ellos se encontraran en igual situacin jurdica, esto es,
haber sido condenados a pena superior.
Quinto: El sobreseer la accin penal por el simple mrito de una
condena anterior implica asumir que el sujeto es culpable del delito
descubierto, atentando contra el principio de presuncin de inocencia
consagrado en el inciso 24 literal e) del artculo 2 de nuestra Carta Magna.
Sexto: El sobreseimiento establecido por el artculo 51 del Cdigo Penal
conlleva una grave consecuencia para el agraviado que se vera imposibilitado
a recibir la reparacin civil en la va penal e igualmente quedara imposibilitado
de accionar en la va civil, pues conforme a lo dispuesto por el artculo 100 del
Cdigo Penal la accin civil derivada del hecho punible no se extingue mientras
subsista la accin penal.
Stimo: Cuando el artculo 51 hace alusin al descubrimiento de otro
hecho incurre en una redaccin ambigua, puesto que no precisa si se refiere a
la fecha en que algn ente estatal, como la Polcia Nacional o el Ministerio
Pblico tomaron conocimiento del mismo o al momento en que el Juez Penal
se entera y descubre el ilcito.
ACUERDO PROPUESTO
El artculo 51 del Cdigo Penal modificado por la Ley 26832 debe
reformularse, especialmente en el extremo que dispone el sobreseimiento de
las causas, privando a los agraviados del resarcimiento a que tendran derecho
por el injusto que han sufrido, as como del derecho de todo ciudadano a ser
considerado inocente mientras no se pruebe lo contrario. Adems, la norma
debe aclarar cul es el momento de descubrimiento del hecho que importa para
los fines que persigue.
7.3. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA PRIMERA
COMISIN. TEXTO PREPARADO POR EL SR. V.S. VCTOR PRADO
SALDARRIAGA Y PRESENTADO POR EL SR. V.S. PONTE DURANGO
ANTECEDENTES
La aplicacin de los efectos procesales que plantea el artculo 51 del
Cdigo Penal ha suscitado una reaccin jurisprudencial negativa, por generar
un estado de indefensin en el agraviado. Asimismo, ha motivado criterios
contrapuestos en torno a la determinacin de la pena que rige para la
consideracin del sobreseimiento o procesamiento del delito descubierto con
posterioridad a la primera sentencia.

CONSIDERACIONES PROPUESTAS
Primera: La Ley 26832 modific el texto original del artculo 51 con la
finalidad de evitar el juzgamiento posterior de delitos en concurso real
descubiertos con posterioridad a la primera sentencia. El argumento del
legislador para promover tal modificacin fue lo innecesario de un juzgamiento
posterior que aplicara una pena menor a la ya impuesta en un proceso
precedente, situacin que podra provocar riesgos de fuga del imputado, a la
vez que incrementaba la sobrecarga procesal. Siendo esta la ratio legis,
resulta evidente que la intensin normativa no fue perjudicar la capacidad de
accin resarcitoria de la vctima, pero lamentablemente, por sus imprecisiones
y vacos la nueva redaccin del artculo 51 plantea riesgos reales de
conculcacin de la tutela jurisdiccional efectiva a que tiene derecho el afectado
por hecho delictivo. En tal sentido, pues, corresponde al rgano jurisdiccional
neutralizar, desde una perspectiva constitucional y legal, la eventualidad de
tales alcances perjudiciales para la vctima. Al respecto, conviene tomar en
cuenta las normas pertinentes del Cdigo Civil y del Cdigo Penal que legitima
el derecho a resarcimiento del afectado por un hecho ilcito daoso.
Segunda: Por lo dems, el artculo 51, al referirse a penas menores o
mayores a las que alude el artculo 51 se refieren a la pena conminada o legal
que corresponde al delito descubierto con posterioridad a la primera sentencia.
Ello en razn a que la norma expresamente menciona en sus dos prrafos a la
pena que merece el hecho punible y no a la aplicable de modo probable o
concreto al autor del delito posteriormente descubierto. Siendo as, resulta
factible que en atencin a las particularidades de realizacin del ilcito
(tentativa) o al grado de participacin del autor (cmplice secundario), la pena
concreta por el delito juzgado posteriormente sea menor que la aplicada en la
sentencia precedente.
Tercera: Tratndose de una circunstancia particular y especfica, la de
haber sido sentenciado por un hecho precedente, el sobreseimiento
consecuente en estos casos no alcanza a otros autores o partcipes del delito
descubierto posteriormente, tal como se desprende de lo dispuesto por el
artculo 26 del Cdigo Penal.
ACUERDO PROPUESTO
Primera: En el desarrollo jurisprudencial del artculo 51 del Cdigo Penal
debe tutelarse el derecho de la vctima a ejercitar una accin reparatoria.
Segunda: Debe considerarse como base de operatividad de los efectos
procesales del artculo 51 las penas conminadas para los delitos descubiertos
posteriormente.
Tercera: El sobreseimiento previsto en el artculo 51 del Cdigo Penal
slo alcanza al autor o partcipe respecto al cual se den los presupuestos
requeridos para dicho efecto procesal. Por consiguiente otros autores o
partcipes que no estn en la condicin requerida debern de seguir sujetos a
la accin penal incoada por el delito posteriormente descubierto.

Cuarta: En el caso de que la pena conminada para el delito descubierto


fuere igual a la pena impuesta en la sentencia precedente no cabe
sobreseimiento, debiendo procesarse tal ilcito con arreglo a lo previsto en el
artculo 4 de la Ley 10124.
7.4. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS
SEORES VOCALES PARTICIPANTES
Srs. Vv. Ss. Cano y Lecaros
Al establecer la gravedad de las penas a que
se refiere el artculo 51 debe tomarse en cuenta la pena concreta y no la
abstracta. El sentido de ambas ponencias sobre el particular puede generar
casos de trato inequitativo. Por ejemplo, si fuera aplicable al caso una eximente
imperfectas que modificara la prognosis habra, sin embargo, que continuar
con el proceso, mientras que el imputado que haya actuado fuera del mbito de
tales eximentes imperfectas se vera beneficiado por el sobreseimiento.
Srs. Vv. Ss. Alarcn, Cano y Salas
La accin civil no se afecta por el
sobreseimiento penal, y por tanto, no se originan objeciones de
constitucionalidad. Esta posicin fue aprobada por aclamacin.
Sr. V.S.Lecaros

En favor de no admitir el sobreseimiento por penas iguales.

Sr. V.S.Cano Debemos atender al caso concreto. Existen casos de penas


conminadas iguales que se diferenciarn al momento de fijar la pena concreta.
Se trata, por ejemplo, del caso de delitos realizados slo en grado de tentativa,
o de imputados por complicidad secundaria. En ese caso debe considerarse
procedente el sobreseimiento.
Sr. V.S.Salas En caso de penas iguales se debe ir a proceso a fin de establecer
la pena concreta que corresponda imponer.
Sr. V.S.Lecaros
No deben sobreseerse las causas que, al momento de
dictarse la sentencia, ya estn abiertas, sino slo aquellas que, a ese
momento, se encuentren en fase de investigacin policial o fiscal.
Sr. Vv. Ss. Cano y Salas Debe sobreseerse cualquier caso posterior basado
en un hecho anterior a la sentencia, estn en fase policial o judicial.
Sr. V. S. Lorenzi
El artculo 51 supone que se haya iniciado instruccin por
el segundo hecho, de lo contrario no tendra sentido que la consecuencia
prevista sea el sobreseimiento.

7.5. ACUERDO
RETROSPECTIVO

PLENARIO

SOBRE

CONCURSO

REAL

I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL


ACUERDO PLENARIO N 7/97
En Arequipa, a los diecisis das del mes de diciembre de mil
novecientos noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes
de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la
Repblica, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el
artculo