E-Book Diretivaseuropeias2014eccp Icjp-Cidp 0

A TRANSPOSIO DAS
DIRETIVAS EUROPEIAS
DE 2014 E O
CDIGO DOS
CONTRATOS PBLICOS
MARIA JOO ESTORNINHO
(COORDENADORA)
A TRANSPOSIO DAS
DIRETIVAS EUROPEIAS
DE 2014 E O
CDIGO DOS
CONTRATOS PBLICOS
MARIA JOO ESTORNINHO
(COORDENADORA)
Edio:
Instituto de Cincias Jurdico-Polticas
www.icjp.pt | icjp@fd.ulisboa.pt
Centro de Investigao de Direito Pblico

www.icjp.pt/cidp| cidp-icjp@fd.ulisboa.pt
Maio de 2016
ISBN: 978-989-8722-16-4
Alameda da Universidade
1649-014 Lisboa
Design da capa:
Jason Simes
Produzido por:
OH! Multimdia
mail@oh-multimedia.com
A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos
ndice
7 A transposio das Diretivas europeias de 2014 e o Cdigo dos

Contratos Pblicos: (1) por uma contratao pblica sustentvel
e amiga do bem comum
Maria Joo Estorninho
12 Breve ensaio sobre a teoria dos sistemas e o Cdigo dos

Contratos Pblicos
Lus Valadares Tavares
29 A transposio das Diretivas europeias de 2014 e o Cdigo dos
Contratos Pblicos: (2) proposta de transposio no minimalista

das diretivas
Maria Joo Estorninho
36 Os conflitos de interesses na reviso do Cdigo dos Contratos

Pblicos
Joo Caupers
43 Para um Novo Cdigo dos Contratos Pblicos Ambientalmente

Sustentvel
Vasco Pereira da Silva
49 O (novo) conceito de proposta economicamente mais

vantajosa e a adjudicao com base na melhor relaoqualidade-preo: desafios
Isabel Celeste M. Fonseca
Instituto de Cincias Jurdico-Polticas / Centro de Investigao de Direito Publico
58 O princpio da concorrncia nas novas diretivas sobre

contratao pblica
Nuno Cunha Rodrigues
67 O acesso das Pequenas e Mdias Empresas ao mercado dos

contratos pblicos: algumas solues
Isabel Celeste M. Fonseca e Nuno Miguel Mota
78 Pressupostos e limites da modificao do contrato pblico

existente: um velho tema, novas dificuldades
Isabel Celeste M. Fonseca
89 Breves notas para um novo regime do CCP em matria de

contratos sobre o exerccio de poderes pblicos
Mrio Aroso de Almeida
A transposio das Diretivas europeias de

2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos: (1)
por uma contratao pblica sustentvel e
amiga do bem comum
MARIA JOO ESTORNINHO1
1. Por uma contratao pblica sustentvel e amiga do bem comum

1.1. Na sua Exortao Apostlica Evangelii Gaudium, Sua Santidade o Papa Francisco , a propsito
de alguns dos desafios do mundo atual, critica os desequilbrios de sistemas econmicos
que impedem os Estados de velar pela tutela do bem comum e lana um alerta para uma
corrupo ramificada e uma evaso fiscal egosta, que assumiram dimenses mundiais . O
Papa Francisco exorta, ento, os governantes a um regresso da economia e das finanas a
uma tica propcia ao ser humano e realizao do bem comum. Em jeito de provocao,
proponho que acrescentemos a esse rol tambm o Direito, lanando o repto no sentido de
que, neste momento em que Portugal deve proceder transposio das Diretivas europeias
de 2014, saibamos evoluir para regimes jurdicos da contratao pblica amigos de uma
tica propcia ao ser humano.
1.2. Todos temos conscincia do impacto (positivo ou negativo) que as (boas ou ms) escolhas
do Legislador e da Administrao Pblica podem ter nestes domnios. A contratao pblica
um instrumento formidvel de atuao das entidades pblicas e de afetao de recursos
pblicos. As entidades pblicas, na sua veste de entidades adjudicantes, tm a obrigao
de exercer o seu poder de compra de forma tica, social e ambientalmente responsvel. A
interao entre estas diversas dimenses da contratao pblica coloca novos e difceis desafios e uma contratao pblica sustentvel exige o reforo dos mecanismos de preveno
do desperdcio e da corrupo. A meu ver, impe-se sobretudo um repensar do significado
da contratao pblica e um recentrar de prioridades. Ao contrrio do que se quis fazer
crer nas ltimas dcadas, os contratos pblicos no so oportunidades de negcio para as
entidades pblicas (negcios que acabam por se revelar, em tantos casos, ruinosos para o
errio pblico e para os cidados), mas sim instrumentos de realizao de tarefas pblicas,
ao servio das mais variadas polticas pblicas. A realizao do bem comum, atravs de contratos pblicos, exige legislao clara e adequada, decisores pblicos profissionalizados e
responsveis, mecanismos de regulao e de controlo eficazes.
1
Catedrtica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Catedrtica convidada da Universidade
Catlica.
Voltar ao ndice
1.3. Nos ltimos anos, um Direito Administrativo em crise surge no centro da crise econmico-financeira que se tem vivido, sendo ostensiva a falncia dos mecanismos jurdicos tradicionais
e a sua inadequao para resolver os difceis problemas da atualidade. Em alguns casos (a
meu ver, por exemplo, no Cdigo dos Contratos Pblicos, na verso de 2008), o Direito Administrativo no apenas no contribuiu para evitar a crise como, pelo contrrio, contribuiu
para a agravar. Em 2006, em pleno processo de preparao da transposio das Diretivas de
2004, tive ocasio de escrever , na 1 ed. de Direito Europeu dos Contratos Pblicos, que ao
legislador portugus se colocava, sobretudo, o imenso desafio de conceber um Cdigo
dos Contratos Pblicos que conseguisse dosear, na medida certa, a flexibilidade necessria
para garantir a eficincia e o dinamismo na contratao pblica e a inflexibilidade diria at
intransigncia necessria ao combate ao desperdcio de recursos pblicos e corrupo.
Infelizmente, a meu ver, como tenho repetidamente afirmado, o Cdigo dos Contratos Pblicos - na verso de 2008 - falhou rotundamente esses objetivos.
1.4. No contexto atual - que exige aos Governantes rigor na realizao de despesas pblicas e ousadia na busca de formas inovadoras e sustentveis de superao de crises e dificuldades-,
indispensvel fazer o balano, nesta como noutras matrias, e decidir acertadamente em
termos de futuro. Nos ltimos dois anos, em vrias ocasies tenho vindo a formular votos
de que o legislador portugus, ao transpor as atuais Diretivas Europeias de 2014, consiga
criar uma moldura legal verdadeiramente amiga de uma contratao pblica tica, social,
ambiental e financeiramente responsvel. Aceitei, assim, em finais de dezembro de 2015,
o desafio que o Senhor Secretrio de Estado das Infraestruturas, Prof. Doutor Guilherme
dOliveira Martins, me lanou para coordenar os trabalhos da Comisso de reviso do Cdigo dos Contratos Pblicos. No o fiz de nimo leve: tinha absoluta conscincia de que ia ser
uma tarefa muito difcil. Pelas dificuldades tcnicas que a transposio das Diretivas acarreta
e, sobretudo, pela presso das muitas sensibilidades e dos muitos interesses que, nestas
matrias, esgrimem no terreno. Como estudiosa e espetadora imparcial, h muitos anos,
deste mundo dos contratos pblicos, senti que era meu dever aceitar esse desafio, como
tarefa de extenso universitria e misso de servio pblico.
2. Por uma transposio necessariamente no minimalista

das Diretivas europeias de 2014
2.1. Em 2006 defendi que a transposio das Diretivas Europeias de 2004, sobre contratos pblicos, deveria servir de pretexto para, finalmente, se elaborar um Cdigo dos Contratos
Pblicos que reunisse num nico diploma, de modo uniforme, sistematizado e coerente,
normas que, nas ltimas dcadas, haviam estado dispersas por uma srie de diplomas, sendo o resultado um regime jurdico disperso, incompleto, recheado de contradies e desfasado da realidade. A situao tinha-se tornado insustentvel. As inovaes profundas e
arrojadas introduzidas no contencioso da contratao pblica pela reforma do contencioso
administrativo, em 2004, fazendo-se eco de uma noo de contrato pblico, de inspirao
comunitria, acentuavam ainda mais a desatualizao e a inadequao dos regimes procedimentais e substantivos aplicveis, na poca, contratao pblica. Tornava-se indispensvel
e urgente avanar para um Cdigo dos Contratos Pblicos. Importava no ceder tentao
Voltar ao ndice
de, numa verso minimalista, acabar por realizar a mera e estrita transposio das j referidas Diretivas Europeias, o que teria significado perder a ocasio de repensar todo o regime
jurdico aplicvel aos contratos pblicos, disperso por diplomas elaborados em momentos
histricos diferentes e sob influncias doutrinais tambm elas diferentes, num resultado
claramente desajustado da realidade. Infelizmente, como j referi, a verso de 2008 do CCP
revelou-se uma desiluso.
2.2. A meu ver, hoje igualmente insustentvel e inaceitvel - pretender fazer uma transposio minimalista das Diretivas de 2014, mantendo no essencial a verso de 2008 do Cdigo
dos Contratos Pblicos. Insustentvel, na medida em que as prprias Diretivas (como veremos adiante) no so minimalistas, o que significa que, ao contrrio do que se tem dito,
a transposio no pode ser minimalista e muito menos pode vir a traduzir-se numa mera
operao de cosmtica. Alis, basta ter presente que o Anteprojeto de transposio das Diretivas, de maio de 2015, pretendendo ser minimalista, acabava por implicar a alterao a
quase 60 artigos e o aditamento de cerca de 40 novos artigos ao CCP. Ou seja, uma transposio minimalista (i.e., que pretendesse enxertar todas essas alteraes nos atuais quase
500 artigos do CCP, mantendo-o intacto no essencial) iria agravar de modo intolervel - a
floresta labirntica em que se transformou o emaranhado de normas do CCP na verso de
2008. Inaceitvel, uma vez que a transposio das Diretivas no pode significar consagrar,
por um lado, solues das Diretivas acrescentando uma srie de artigos ao CCP e, por outro
lado, manter tudo o resto na mesma, criando contradies insanveis que acabam por desvirtuar o sentido das Diretivas.
Incompreensvel seria tambm, a meu ver, adotar em Portugal a soluo espanhola. Ao
contrrio do que sucedeu na Alemanha e em vrios outros pases que procederam transposio das Diretivas de 2014 atravs de diplomas nacionais, ainda antes de terminar o prazo de transposio, a Espanha reconheceu, em maro de 2016, no estar em condies de
proceder transposio das Diretivas (em virtude das vicissitudes polticas decorrentes da
crise parlamentar e governamental) e adotou umas normativas estabelecendo uma grelha
de correspondncia entre as disposies das Diretivas consideradas diretamente aplicveis,
a partir de 18 de abril, e as disposies da legislao nacional que se mantm em vigor.
Qualquer transposio minimalista seria, a meu ver, profundamente indesejvel e significaria perder a oportunidade de, em termos nacionais e a bem de Portugal, repensar o
regime jurdico aplicvel aos contratos pblicos, corrigir as disfunes da verso de 2008 do
CCP e levar a cabo uma reforma profunda do quadro legal da contratao pblica em sintonia com os objetivos de crescimento sustentvel da Estratgia Europa 2020.
3. Novos desafios na contratao pblica:

a transposio das Diretivas como janela de oportunidade
3.1. As Diretivas europeias sobre os contratos pblicos, aprovadas em 2014 , surgem sob o signo
da Estratgia Europa 2020 (de uma economia europeia mais verde, mais inovadora e mais
inclusiva do ponto de vista social) e apostam na contratao pblica como um instrumento
de realizao de polticas pblicas ambientais, sociais e de fomento inovao, no quadro
Voltar ao ndice
10
da superao da(s) crise(s). s finalidades e preocupaes tradicionais da contratao pblica foram-se somando novas preocupaes e novas finalidades. A contratao pblica, a par
dos seus objetivos imediatos, nomeadamente de aquisio de bens, construo de obras
pblicas ou aquisio de servios, pode e deve servir como instrumento de realizao de
outras e variadas polticas pblicas, nomeadamente ambientais e sociais.
As novidades que as Diretivas de 2014 trazem por exemplo, novos procedimentos pr-contratuais (parcerias para a inovao), novos critrios de adjudicao, novas regras para as
concesses, medidas de proteo das PME todas giram em torno da busca de regimes jurdicos amigos de uma contratao pblica financeira, ambiental e socialmente sustentvel
, obrigando do ponto de vista nacional, a repensar a moldura legal da contratao pblica.
3.2. A gnese e a evoluo do Direito Europeu dos Contratos Pblicos acompanharam o prprio
processo de construo do mercado nico europeu, assumindo-se abertamente, a partir
de dada altura, o papel da regulao dos mercados pblicos como instrumento de europeizao e de realizao de polticas pblicas europeias (vd. governo eletrnico e polticas
europeias em matria de servios pblicos, coeso econmica e social e proteo ambiental). E se a concorrncia amiga do mercado norteou durante dcadas o Direito Europeu dos
Contratos Pblicos, prevalecendo sobre os interesses pblicos nacionais tradicionalmente
mais relevantes em matria de contratos pblicos, h muito que o princpio da proteo
da concorrncia passou a ser matizado pelo princpio da eficincia e pelo princpio do best
value for taxpayers money. As Diretivas de 2014 fazem-se eco dessa evoluo e a respetiva
transposio no pode ser desligada dos atuais programas europeus de fomento inovao,
sustentabilidade, incluso social e ao crescimento econmico.
3.3. A evoluo do quadro legal europeu em matria de contratao pblica, nas ltimas dcadas, permite-nos afirmar que existe um novo paradigma no Direito Europeu dos Contratos
Pblicos, no que diz respeito a uma contratao pblica sustentvel e socialmente responsvel. Se ele adequado para lidar com os novos e difceis desafios, nestes tempos de crise(s),
ainda se ver.
Uma coisa certa: a transposio das Diretivas de 2014 abre aos ordenamentos jurdicos nacionais janelas de oportunidade para uma verdadeira mudana qualitativa nos regimes da contratao pblica, ao impor/permitir, entre outras, medidas tendentes a:
a) Melhorar a regulao da contratao pblica;
b) Simplificar e flexibilizar os procedimentos de contratao;
c) Generalizar a utilizao de meios eletrnicos;
d) Facilitar o acesso das PME aos contratos pblicos;
e) Fomentar a utilizao estratgica da contratao pblica para atingir objetivos
sociais e ambientais;
f) Incentivar a inovao;
g) Aumentar a transparncia e combater a corrupo e os conflitos de interesses;
Voltar ao ndice
11
h) Garantir a sustentabilidade (ambiental, social e financeira) no apenas na formao dos contratos pblicos mas tambm durante a sua execuo;
i) Regular melhor as concesses.
Do ponto de vista da evoluo do Direito Europeu da Contratao Pblica interessante
realar o fomento contratao pblica transfronteiria nas Diretivas de 2014, enveredando-se por uma nova linha estratgica de aprofundamento da europeizao da contratao
pblica.
3.4. A Comisso de reviso do Cdigo dos Contratos Pblicos, cujos trabalhos tive o gosto de
coordenar em janeiro/fevereiro de 2016, elaborou um documento de trabalho que contm
uma proposta de transposio das Diretivas completa, coerente, inovadora e arrojada, norteada pelos seguintes propsitos:
a) transpor efetivamente as Diretivas (o que significa que no se limita a propor
acrescentar ao CCP para cada matria uma ou vrias disposies, o que agravaria o labirinto jurdico em que ele se transformou, mas antes tem a coragem
de propor eliminar do CCP tudo o que com cada nova soluo for incompatvel);
b) depurar o CCP de definies e complexidades tericas desnecessrias (o CCP
deve regular e no construir teses dogmticas);
c) consagrar - e propor solues que garantam a sua efetivao - princpios de
prossecuo do interesse pblico, imparcialidade, preveno de conflitos de interesse, sustentabilidade e responsabilidade.;
d) simplificar, desmaterializar e flexibilizar efetivamente os procedimentos de formao dos contratos, num contexto de modernizao administrativa;
e) fomentar a concorrncia, num quadro de proteo das PMEs;
f) promover a inovao e a responsabilidade, atravs dos regimes aplicveis aos
procedimentos de formao dos contratos pblicos, invalidade, execuo e
modificao dos contratos e atravs dos regimes de responsabilidade;
g) fomentar a prossecuo de polticas sociais e ambientais na contratao pblica,
incorporando tais preocupaes, por exemplo, no critrio de adjudicao dos
contratos pblicos.
Tudo isto, e muito mais, em pouco mais de 300 artigos, escritos de forma clara e compreensvel para o comum dos operadores econmicos e jurdicos que, no terreno, participam na contratao pblica.
Voltar ao ndice
12
Breve ensaio sobre a Teoria dos Sistemas

e o Cdigo dos Contratos Pblicos
LUS VALADARES TAVARES1 e 2
1. Saberes e Linguagens
Senti-me honrado e desafiado pelo gentil convite da Prof Maria Joo Estorninho, muito ilustre
Professora Catedrtica da Faculdade de Direito da nossa Universidade, a Universidade de Lisboa, para contribuir para esta oportuna reflexo sobre o que dever ser o cdigo dos contratos
pblicos que a Unio Europeia nos exige e de que o pas necessita.
Ora, como sou professor de Teoria de Sistemas e de Investigao Operacional do Instituto
Superior Tcnico, admiti que a melhor forma de corresponder a este convite ser ensaiar a aplicao dos nossos saberes e das nossas metodologias a esta grande rea do Direito.
Eis porque proponho ao leitor esta peregrinao arriscada e improvvel que espero compensada pelo sopro refrescante com que a interdisciplinaridade sempre nos pode beneficiar
impedindo que nos acomodemos nas rotinas e nos dogmas de cada rea do conhecimento.
Ora, bem evidente que a rea dos Sistemas e de seus domnios de aplicao como a Investigao Operacional e a Engenharia Informtica esto bem longe das milenarias Cincias
Jurdicas em muitas das suas tradies, metodologias, liturgias e linguagens, mas creio poder
demonstrar que estaremos unidos pelas principais lgicas com que construmos os nossos saberes.
Irei ilustrar cada uma das lgicas que revisitarei com contraexemplos identificados no atual
Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP) [1] para melhor apreciar a potencialidade deste tipo de reflexo no se devendo mal interpretar tais anlises como juzo global negativo face ao atual Cdigo at por serem bem conhecidos os meus frequentes elogios em relao s suas dimenses
mais inovadoras e coerentes e o muito apreo que tenho por todos os juristas e governantes
que contriburam para que possamos ter o CCP desde 2008.
Antes, porm, importa recordar a atitude bsica que originou o desenvolvimento da Engenharia dos Sistemas e da Investigao Operacional [2] [3]: acreditar que essencial pr em
causa as solues atuais a fim de as poder ultrapassar, reinventando o futuro pela inovao o
1
Professor Catedrtico Emrito de Sistemas e Gesto do IST, Presidente do OPET - Observatrio de
Prospectiva da Engenharia e da Tecnologia, Edifcio do IST Tagus Park, Oeiras e Presidente da APMEP Associao
Portuguesa dos Mercados Pblicos, Edifcio do IST Tagus Park, Oeiras.
2
As opinies aqui expressas responsabilizam apenas o autor e no as instituies a que o autor est
vinculado.
Voltar ao ndice
13
que exige recusar o eterno mito de NARCISO [4] to bem descrito pelo poeta latino Ovdeo h
cerca de dois mil anos. Ora, no momento em que se desenha nova codificao, bem importante
evitar cair neste mito criando a iluso que o muito conseguido deve impedir novas melhorias
e que a prpria evoluo do pensamento comunitrio no corresponderia a mais do que alteraes de cosmtica sem compreender os grandes avanos das polticas comunitrias no que
concerne as relaes entre as modernas orientaes da gesto pblica e os contratos pblicos
e, bem assim, entre contratos pblicos e mercados.
2. O que um Cdigo?
A palavra Cdigo frequentemente utilizada em muitos domnios, presumindo-se , em geral,
que quando o jovem engenheiro informtico se alegra de ter acabado de escrever o cdigo do
seu programa informtico ou o especialista de Direito Administrativo entrega ao Governo nova
proposta relativa ao cdigo dos contratos pblicos esto a referir-se a trabalhos intelectuais
completamente diferentes mas, na verdade, so bem mais afins epistemologicamente do que
se poderia imaginar pela simples razo de corresponderem aplicao de lgicas semelhantes
visando objetivos comuns.
Na verdade, importa comear por esclarecer que, para alm das morfologias prprias de
cada disciplina, os elementos intrnsecos do conceito de cdigo so sempre os seguintes:
a) Os valores e os princpios que orientam o seu desenvolvimento e que exprimem a
cultura assumida e representada no cdigo
b) A definio dos conceitos utilizados e sua representao por lxico adequado
c) A construo das principais relaes lgicas que os articulam e o esclarecimento das
normas que devem ser respeitadas
d) O desenvolvimento dos meios comunicacionais apropriados melhor utilizao do
cdigo e bem assim dos sistemas de avaliao visando melhor-lo.
Estes quatro elementos so bem evidentes em qualquer cdigo informtico, citando-se, por
facilidade, os exemplos de software de avaliao e de gesto financeira de projetos [5]:
1. Os valores e os princpios inerentes cultura subjacente a um cdigo de gesto
financeira so bem diferentes se se assumir o seu desenvolvimento no contexto de
economias abertas e globalizadas onde a valorizao de qualquer resultado deve
basear-se em padres inerentes aos mercados globais e onde o conceito de preo
sombra associado a cada restrio representa uma possibilidade de aquisio ou
se , pelo contrrio, for desenvolvido para economias fechadas com valoraes prprias e sem flexibilidade nos limites dos recursos disponveis
2. A definio dos conceitos fundamentais baseados nos conhecimentos da Gesto
de Projetos e da Avaliao Financeira descrevendo objetivos, metas, restries e
calendrios com a sua terminologia bem especializada;
3. A especificao dos modelos matemticos que relacionam tais conceitos e a enunVoltar ao ndice
14
ciao das normas que devem ser respeitadas em relao a numerosas questes e
variveis de modo a que o cdigo descreva a realidade com rigor e se constitua em
apoio aos processos decisrios de gesto financeira considerados
4. O desenvolvimento de uma estrutura de menus que facilitem a interao e a utilizao do cdigo pelos diversos tipos de utilizador e o estabelecimento de sistemas
de recolha de resultados e avaliaes que permitam ir melhorando o cdigo atravs
de novas verses (as bem conhecidas verses 2.0, 3.0, etc.)
Mas esta so tambm as componentes de qualquer cdigo dos contratos pblicos:
a) O cdigo dos contratos pblicos no pode ser considerado como um exerccio abstrato de Direito Administrativo, mas, bem pelo contrrio, como um instrumento de
gesto da Administrao Pblica [6][7] e dos restantes setores abrangidos (Setor
Pblico Alargado segundo [8]) cujos valores e princpios representam a cultura pblica subjacente ao cdigo e que decorrem inexoravelmente da misso, da natureza
e do ordenamento institucional e programtico do prprio Estado que dever ser
servido,
b) A clarificao dos seus conceitos principais, desde aqueles que caracterizam o mbito subjetivo aos do mbito objetivo, desde as principais exigncias relativamente
participao nos mercados pblicos diversidade de procedimentos para a formao dos contratos;
c) A especificao das relaes a respeitar cobrindo todas as suas tipologias lgicas,
sejam de sequencialidade ou de interseo, de unio ou de excluso e bem assim
a elaborao do corpus normativo que deve ser respeitado por todos, sobre mltiplas temticas tais como a escolha do procedimento para cada contratao ou a
adoo dos sistemas de acreditao e certificao.
d) O desenvolvimento de estruturas de comunicao, desde as de divulgao das
oportunidades s de submisso de propostas por via eletrnica e o estabelecimento de observatrios ou de outros mecanismos apropriados para o acompanhamento e a avaliao do cdigo, da sua aplicao e das dinmicas dos mercados pblicos.
Ora, estas quatro componentes correspondem ao exerccio e aplicao das tipologias de
anlise mais utilizadas na Teoria dos Sistemas pelo que serviro de guia a esta reflexo: os valores e os princpios, a lgica predicativa, as lgicas relacional e normativa, as lgicas comunicacionais e de aprendizagem.
3. A cultura: os valores e os princpios.

Uma das principais clivagens identificveis entre Estados no que respeita o ordenamento jurdico da contratao pblica diz respeito sua integrao e articulao, ou no, com o quadro legal
que rege a gesto pblica e a sua assuno como instrumento normativo complementado por
outros recomendatrios, visando a melhoria da gesto pblica, a profissionalizao das compeVoltar ao ndice
15
tncias dos seus atores e a permanente divulgao e disseminao de materiais e de aes de

esclarecimento e formao ou, pelo contrario, como normativo muito pormenorizado e isolado
de todo o restante quadro legal ignorando-se qualquer dimenso recomendatria ou formativa
dos seus utilizadores.
Na verdade, enquanto a cultura pblica dos Estados anglo-saxnicos e nrdicos insiste naquelas vertentes, outras culturas como a nossa tendem a ignorar estas dimenses e a discordar
de qualquer lgica propositiva de boa prtica na codificao, regulamentao e linhas de orientao a desenvolver, pelo que surge o risco de o cdigo ser uma pea jurdica isolada assumindo a estrita funo de definir quais as exigncias legais a satisfazer em cada caso para o universo
da contratao pblica esquecendo mesmo todo o quadro legal a que os autores das decises
abrangidas devem respeito, muito embora sempre tenham surgido autores esclarecidos insistindo na necessidade de estabelecer modelos de contratao pblica propiciando melhor gesto pblica, designadamente alcanando os necessrios nveis de rigor e flexibilidade. [9] [10]
Compreende-se, assim, que no primeiro caso, o prprio cdigo seja sinttico pois corresponde a um corpus doutrinrio minimalista, em geral pouco acrescentando ao contedo das
Diretivas tal como acontece com os cdigos do Reino Unido mas que seja complementado por
numerosos guias de apoio elaborados na tica do utilizador e que o visam esclarecer sobre as
boas prticas desejveis e informar sobre instrumentos e opes disponveis para melhor contratar ou gerir a execuo dos contratos celebrados, sendo os dirigentes pblicos avaliados e
inspecionados, no s sobre os procedimentos adotados mas tambm sobre os desempenhos
e os resultados obtidos segundo os paradigmas bem conhecidos e apreciados do National Audit
Office que norteiam a sua misso.3
Portugal tem-se constitudo em exemplo contrrio pois o seu CCP ganha em dimenso aos
seus congneres europeus, mas so praticamente inexistentes os documentos complementares
de guia ou apoio mesmo quando a Comisso Europeia os tem exigido de que exemplo inverosmil guia da contratao pblica destinado a melhor esclarecer as PMEs sobre os mercados
pblicos, existente na maioria dos Estados da UE mas inexistente em Portugal.
Tambm sintomtica a ausncia de referncias do CCP a todo o quadro constitucional e legal que o dirigente pbico jura respeitar, encontrando-se apenas uma citao ao Sistema Nacional de Compras Pblicas (Artigo 263 do CCP4), a qual, alis, permite interpretaes restritivas,
mas duvidosas quanto ao mbito de aplicao dos acordos quadro.
3
The National Audit Office (NAO) scrutinises public spending for Parliament. Our public audit perspective
helps Parliament hold government to account and improve public services. Our audit work has two main aims:
We report audit results to Parliament, to help to hold government departments and other bodies to account for
how they use public money, which safeguards taxpayers interests. Through our value-formoney work, we report
on whether departments and other bodies have used publi c money efficiently, effectively and with economy. We
provide the Committee of Public Accounts (the Committee) with a range of such reports, as well as briefings and
analysis, to support its inquiries into the value for money of public spending. Our other work includes investigations,
reports on good practice and support to other select committees. The Committee considers most of the value-formoney reports we publish at its evidence sessions. This senior parliamentary select committee uses our findings
to question witnessesfrom government departments about spending. We, and the Committee, do not question
government policies but examine objectively and independently the value for money with which departments and
other bodies implement those policies incluido em [11]
4
Os artigos citados referem-se ao Cdigo dos Contratos Pblicos.

Voltar ao ndice
16
O passado recente, designadamente, no que respeita a iniciativas do Ministrio Pblico

e sentenas judiciais, confirma que esquecer tais dependncias pode ser grave, no s pelos
piores resultados obtidos, mas tambm pelo juzo de legalidade que emitido sobre o comportamento do prprio dirigente, em fase de instruo ou de julgado.
Esta no articulao com os princpios da gesto pblica magistralmente ilustrada no artigo 18 do CCP quando se diz que a escolha dos procedimentos de ajuste direto, de concurso
pblico ou de concurso limitado por prvia qualificao condiciona o valor do contrato a celebrar nos termos do disposto nos artigos seguintes do presente captulo, afirmao que no est
errada procedimentalmente, mas que traduz a cultura oposta da boa gesto pblica pois esta
exige que o valor do contrato resulte do melhor equilbrio possvel entre afetao de recursos
pblicos e benefcios esperados satisfazendo necessidades pblicas mas nunca de disponibilidades procedimentais.
Ou seja, o alinhamento do CCP com os princpios da gesto pblica implicar inverter os termos deste artigo onde deve passar a constar: O valor do contrato, devidamente fundamentado
nas necessrias anlises prvias, condiciona a escolha do procedimento adotado para proceder sua formao nos termos do disposto nos artigos seguintes do presente captulo . Convm tambm no admitir que esta no articulao caracterstica das culturas latinas pois, por
exemplo, o cdigo francs inclui o importante artigo 55 que, ao contrrio do citado, esclarece
como se deve estabelecer o valor do contrato a celebrar referindo mesmo a exigncia de avaliao prvia rigorosa.
Na verdade, a excessiva carga burocrtica e declarativa das lgicas procedimentais do CCP
e a sua rigidez impedindo mesmo a correo de erros formais embora no prejudicando os objetivos e os princpios da contratao pblica sugerem uma cultura de gesto pblica alicerada
na complexidade e, portanto, anterior ao importante movimento do new public management
iniciado no Reino Unido [12] ainda nos anos 90 e aprofundado por notvel legislao tal como
a famosa lei aprovada nos EUA graas ao empenhamento pessoal do presidente Clinton [13] a
qual foi recentemente aperfeioada na Administrao Obama [14] [15]. Exemplo paradigmtico
do peso declarativo diz respeito formulao adotada pelo CCP no que respeita verificao
das condies de habilitao a satisfazer por cada operador econmico e que exige a apresentao de longa lista de documentos por cada formao de contrato em lugar de adotar a cultura
moderna baseada na simples consulta de base de dados centralizada e periodicamente atualizada contendo a informao relevante sobre cada operador econmico tal como, alis, se prev,
a nvel da UE, pelo artigo 59 da Diretiva 2014/24/UE atravs do documento europeu nico de
contratao pblica cuja aplicao ter de ocorrer at 18 de Abril de 2018 Ora, no momento
atual, a cultura da gesto pblica [8] conhece linhas de evoluo muito importantes acentuando
o primado da responsabilidade e da importncia da avaliao (accountability) para o exerccio
das funes de dirigente ou gestor pblico e introduzindo mtricas de desempenho referen5
Article 5
I. - La nature et ltendue des besoins satisfaire sont dtermines avec prcision avant tout appel la concurrence ou
toute ngociation non prcde dun appel la concurrence en prenant en compte des objectifs de dveloppement
durable. Le ou les marchs ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de rpondre
ces besoins.
II. - Le pouvoir adjudicateur dtermine le niveau auquel les besoins sont valus. Ce choix ne doit pas avoir pour
effet de soustraire des marchs aux rgles qui leur sont normalement applicables en vertu du prsent code. em [17]
Voltar ao ndice
17
ciadas em bases comparativas relevantes (benchmarking) de modo a garantir o princpio democrtico estabelecido na nossa Constituio da boa utilizao dos recursos pblicos. Como
evidente, estas novas orientaes so especialmente importantes em tempos de crise nos quais
qualquer desperdcio ou pior afetao de tais recursos, designadamente por via de contratao
pblica com fundamento duvidoso ou baseada em procedimentos desrespeitando os princpios
fundamentais da concorrncia, da igualdade de tratamento e da transparncia assumem gravidade social e legal acrescidas [10].
Esta nova cultura da gesto pblica tem vindo a conhecer recentemente mltiplos avanos
graas disseminao e potenciao das novas tecnologias criando nveis de informao e tambm de exigncia dos cidados, das comunidades e das empresas face aos responsveis pela
gesto dos recursos pblicos sem paralelo no passado devendo citar-se aqui a excelente prtica
nacional que consiste no portal dos contratos pblicos, em boa hora previsto no CCP.
Eis porque creio que esta reflexo sobre a cultura subjacente ao cdigo dos contratos pblicos ter especial oportunidade porquanto se deseja que o novo quadro legal contribua para
uma racionalidade no s procedimental mas tambm substantiva na inspirada formulao do
autor da famosa obra Administrative behavior [16] cujo autor foi distinguido com o Prmio
Nobel em 1978.
4. A Lgica predicativa
Esta a primeira estrutura conceptual em que se baseia qualquer cdigo sendo importante
referir que surge aqui dificuldade grave no atual CCP pois, na medida em que um cdigo
visando regular os mercados pblicos, implica a utilizao de conceitos no s jurdicos mas
tambm de outras disciplinas tais como da Economia, da Gesto Pblica, da Tecnologia e das
Cincias Decisrias pelo que s consegue manter nvel uniforme e elevado de qualidade se se
convocarem os diversos especialistas destas reas de conhecimento o que contraria a nossa
tradio poltica de contratar ou solicitar o seu desenvolvimento, em exclusivo, a escritrios de
advogados ou a grupos de especialistas de Direito Administrativo. A apreciao objetiva do atual
CCP permite efetivamente reconhecer que a qualidade alcanada nos conceitos jurdicos no
acompanhada pela inerente de outros domnios sendo fcil citar exemplos de conceitos com
definies rapidamente desatualizadas de que exemplo o caso da EBITDA (Anexo IV do CCP),
ou de outros no definidos tal como o caso do conceito de atributo (por vezes confundido com
o de aspeto de execuo do contrato) utilizado corretamente nos artigos 57 ou 70 mas mal
aplicado e caindo em contradio no artigo 139-3 onde se confunde diferentes atributos com
diferentes configuraes do mesmo atributo, aumentando a obscuridade deste pargrafo. Por
ltimo observe-se que tambm se identificam omisses indesejveis em relao a outras definies essenciais ao CCP tais como as relativas concorrncia, ao risco de incumprimento, ao
desempenho contratual ou mesmo no que respeita noo de negociao e das suas possveis
morfologias.
Na verdade, e como mero cidado tambm no posso esconder a satisfao que sinto ao
estudar as Diretivas da UE, designadamente as relativas contratao pblica Diretiva 2014/23/
UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, (ver [18]) pois iniciam-se sempre com o elenco das definies
Voltar ao ndice
18
utilizadas no documento o que, infelizmente, no corresponde nossa tradio jurdica,

verificando-se, pelo contrrio, no CCP, oscilao de critrio pois algumas so introduzidas
como artigos no prprio Cdigo ( o caso, por exemplo da noo de valor de contrato apresentada no Artigo 17), outras remetidas para anexos e outras simplesmente esquecidas!
Observo ainda que a lgica predicativa implica a escolha judiciosa do lxico evitando o uso
de termos no rigorosos preferidos aos corretos tal como acontece com estandardizadas em
vez de padronizadas (artigo 237) ou a aposta em termos que no tm correspondncia internacional tal como a famosa designao de procedimento por ajuste direto (artigo 16 )
a qual no poderia ser mais infeliz, em vez de procedimento por convite ou consulta prvia
e a de fator ou sub-fator (artigo 75) nos modelos de avaliao em vez de critrio ou sub-critrio tal como normal em qualquer outro idioma conhecido parecendo evidente que um
cdigo dedicado a contribuir para o melhor funcionamento dos mercado pblicos escala da EU
deve ter preocupao acrescida em relao convergncia terminolgica.
Este tipo de erro tambm est, alis, presente noutros Cdigos tais como o caso da prpria
designao do chamado Cdigo da Estrada (Lei n 116/2015 de 28 de Agosto) que se deveria
designar por Cdigo da Conduo ou do Condutor e uma vez mais sem paralelo noutros pases
pois a codificao sobre as estradas respeita ao seu dimensionamento, sinalizao, construo,
conservao e manuteno.
muito importante que o prximo Cdigo melhor a lgica predicativa at porque as novas
diretivas so bastante ambiciosas no alargamento dos conceitos utilizados, desde os impactos
ambientais ao custo ao longo da vida, desde os contratos baseados no desempenho aos catlogos eletrnicos pelo que convir organiz-los de forma sistemtica evitando os equvocos ou
contradies no duvidando que ser possvel encontrar a melhor soluo legislativa (anexo,
portaria, regulamento, etc.) para estabelecer o que se dever designar por Vocabulrio dos
Contratos Pblicos. Alis, este princpio j seguido noutros domnios tais como o da normalizao dos projetos estruturais sempre incluindo um capitulo sobre termos e definies [19].
5. A Lgica Relacional e Normativa

A leitura do CCP evidencia a sua diviso numa parte relativa formao dos contratos e noutra
respeitando a sua execuo sendo nulas ou escassas as lgicas que as relacionam o que prejudica algumas linhas normativas, em especial sobre as relaes entre a formao e o desempenho
contratuais.
A parte respeitante formao dos contratos baseia-se numa lgica sequencial em que se
descrevem, passo a passo, os procedimentos tendo a vantagem de se assemelhar a guia de
viagem , especificando, estao a estao, o que o viajante deve fazer, embora com o inconveniente de alongar o CCP que assim conquista o topo da dimenso dos cdigos europeus mais
conhecidos, tal como j referi.
Todavia, as relaes mais importantes em qualquer cdigo de mercados so sempre as relativas relao de concorrncia pois sem a sua introduo e o seu tratamento no existe o conVoltar ao ndice
19
ceito de mercado o qual pilar fundamental do prprio Tratado da UE [20]. Ora este conceito
no clarificado e receia-se que no se tenha entendido que quando se pretende promover a
economia de mercado, haver que potenciar este conceito, dentro do possvel, mas independentemente do valor do contrato, j que a sua inexistncia implica a excluso da contratao
correspondente do prprio mercado. Infelizmente, verifica-se que tal preocupao est ausente
dos procedimentos por ajuste direto, mesmo com elevado valor tal como pode acontecer com
aqueles que se fundamentam em critrios materiais originando a situao anmala de em quase 20% do valor relativo aos contratos pblicos celebrados em Portugal no ano de 2013 no ter
havido a desejvel concorrncia e, consequentemente, terem ficado excludos dos nossos mercados pblicos [21]. Na verdade o artigo 114-1 claro quando estabelece que :
Artigo 114.
Nmero de entidades convidadas
1 - A entidade adjudicante pode, sempre que o considere conveniente,
convidar a apresentar proposta mais de uma entidade.
ou seja, o convite a mais do que um operador econmico que deve ser justificado !
Em consequncia desta norma, a qual alis se afasta da nossa tradio legislativa tal como
se pode verificar em [22] o legislador ter sentido o receio de poder haver excesso de concentrao de adjudicaes ao mesmo operador econmico e ento estabelece, em vez da lgica
concorrencial, uma lgica relacional baseada no limite mximo do seu valor acumulado durante
3 anos (Artigo 113-26 impedindo que tal mximo seja ultrapassado, bem ao estilo de regras
que existiam nas economias de planeamento centralizado, onde sempre se admitiu que a distribuio de oportunidades era fixada por um poder central sem ter apenas em conta o mrito
de eventuais propostas apresentadas pelos diversos centros produtivos. Ora, pelo contrrio, a
economia de mercado admite e propicia o florescimento de empresas mais eficientes e eficazes
as quais devem ser estimuladas pela preferncia dos consumidores (neste caso pblicos) reduzindo ou mesmo eliminando aquelas que no atingem os desejveis nveis pelo que esta regra
pode colocar o decisor pblico na situao de no poder oferecer uma oportunidade de apresentao de proposta a quem tudo indica que melhor possa servir o interesse pblico (designadamente por virtude do seu desempenho passado) por fora da citada regra do CCP contrariando assim o seu compromisso de sempre prosseguir as opes que melhor permitam realizar a
sua misso. Em termos jurdicos, creio que poder originar situaes em que no se respeita o
quadro constitucional e legal bem como um dos princpios essenciais ao Tratado da EU [20] ).
A prpria noo de concorrncia nos mercados pblicos tem estado associada a novas formas inovadoras de gesto pblica das quais excelente exemplo o chamado quasi-mercado
proposto por juristas anglo-saxnicos e nrdicos [23] e que consiste em contratar um conjunto
de operadores econmicos por procedimento concorrencial garantindo que os servios prestados obedecem s mesmas caractersticas, designadamente quanto ao preo, sendo o beneficirio final (por exemplo, o aluno, a escola ou o doente) que ir, em cada caso, escolher o operador econmico que lhe ir prestar o servio, garantindo-se assim saudvel concorrncia entre
6
Este artigo tambm origina a dvida muito debatida sobre o significado de prestaes do mesmo tipo ou
idnticas s do contrato a celebrar.

Voltar ao ndice
20
operadores incentivando que busquem sempre a melhoria da qualidade dos servios prestados.
Ora o procedimento previsto nas Diretivas de 2004 para implementar este modelo de gesto
pblica foi o de Acordo Quadro com mltiplos operadores econmicos contratados e plena
especificao do objeto a contratar (Artigo 32-1-1 Travesso em [24]) mas infelizmente no
foi transposto pelo CCP (Artigo 252), provavelmente devido a desconhecimento destas novas
orientaes o que ilustra exemplarmente e, mais uma vez, a no articulao do CCP com as modernas orientaes da gesto pblica . Como evidente, as novas Diretivas tambm preveem
este procedimento (Artigo 33-4-a da Diretiva 2014/24/UE) explicando mesmo no Considerando
60 o seu alcance e a possibilidade de escolha pelo beneficirio final pelo que ser importante
que no se repita esta omisso reprovvel.
Outra formulao do conceito de quasi-mercado est tambm presente nas novas Diretivas
atravs da generalizao do conceito de sistema de aquisio dinmica o qual, alis, foi corretamente transposto pelo CCP, passando agora a poder ser utilizado para contratos relativos
a bens, servios ou obras cujas caractersticas geralmente disponveis no mercado satisfaam
as necessidades das entidades adjudicantes (em lugar da anterior restrio relativa a bens ou
servios com especificaes padronizadas e abrangendo tambm as obras pblica7. Este procedimento permite a Constituio de um quasi-mercado aberto pois podem entrar novos operadores econmicos em qualquer momento evitando os riscos de cartelizao dos acordos
quadro e permite potenciar ao mximo a flexibilidade e rapidez oferecidas pelas plataformas
eletrnicas. A sua aplicao a diversos domnios desde as obras de remodelao ou conservao
s compras na Sade permitir gerar elevados ganhos de economia e qualidade.
Estas Diretivas so ainda inovadoras quanto a outra forma de quasi-mercado e que consiste
na contratao de mltiplos operadores econmicos, no para fornecer bem ou servio pr-definido, mas sim para desenvolver um processo visando alcanar metas inovadoras o que
inovao jurdica significativa porquanto este processo faseado e, no final de cada fase, os resultados obtidos pelos operadores contratados so avaliados e s passam fase seguinte aqueles que melhores resultados tiverem alcanado, excluindo-se os restantes, pelo que tambm o
grupo dos contratados deixa de ser constante ao longo da execuo do contrato, circunstncia
indita na formao dos contratos pblicos. Trata-se da Parceria para a Inovao a qual mereceu tanta ateno por alguns Estados como a Frana que aprovou j em Setembro de 2014,
e muito antes de proceder transposio das Diretivas de 2014, decreto especfico para a introduzir no cdigo francs [25] dado o seu impacto econmico pelo que convm que Portugal
tambm lhe d a ateno devida.
Outro tipo de lgica relacional essencial a qualquer cdigo de mercado respeita a construo das relaes que permitem concluir da habilitao ou da qualificao dos operadores
econmicos e bem assim da avaliao das propostas em concorrncia de modo a poder funda7
Este mais um exemplo infeliz da verso em portugus da Diretiva 2014/24/EU pois no considerando 66
e no terceiro perodo do artigo 34-1 explcita a incluso de obras no mbito dos sistemas de aquisio dinmica
mas no incio deste artigo refere-se erradamente Para a compra de bens ou servios de uso corrente geralmente
disponveis no mercado e cujas caractersticas satisfaam as exigncias das autoridades adjudicantes enquanto
nas verses em outros idiomas (francs, ingls, italiano, alemo, etc) no se restringe a bens ou servios. O texto
em anlise contem ainda o erro de trocar a aplicao do qualificativo geralmente disponveis no mercado pois
as caractersticas satisfazendo as entidades adjudicantes que devem estar geralmente disponveis no mercado e
no os objetos dos contratos, esclarecimento corretamente expresso nos idiomas referidos ao contrrio do que se
verifica na verso em portugus.
Voltar ao ndice
21
mentar a adjudicao da mais vantajosa.

No primeiro caso, o CCP adota orientaes muito estritas, por exemplo no que concerne
situao do operador face ao Fisco e Segurana Social (artigo 55 d) e e)) no permitindo o
acesso se estas autoridades considerarem que existem situaes de dvida o que no exigido
pelas Diretivas e no vem a ser seguido na UE, preferindo-se condicionar e contratualizar a recuperao de tais dvidas, sendo o caso de Espanha ilustrao positiva de referncia, pelo que
importar corrigir este exagero de lgica de excluso j que claramente prejudicial ao desenvolvimento e, em particular, s PMEs que tanta ateno merecem nas novas Diretivas.
Mas o CCP tambm especialmente restritivo quanto habilitao pois reproduz todas as
exigncias comunitrias relativas a contratos sujeitos s diretivas para qualquer contratao
mesmo de baixo valor o que agrava todo o peso burocrtico desta etapa mesmo nos casos em
que se justificariam processos simplificados de habilitao.
No que concerne a qualificao financeira estabelece-se uma lgica relacional em que se
condiciona a qualificao atravs de um indicador funo de resultados operacionais em anos
anteriores o qual comparado com o preo base, ou seja, admite-se que o risco de incumprimento (conceito infelizmente no definido, tal como j foi observado) depender duma comparao no domnio da dimenso - valor do projeto versus resultados anteriores- o que muito
discutvel pois o valor dos ativos da empresas pode ser garante bem mais importante para fazer
face a adversidades que surjam na execuo do objeto contratado. Pelo contrrio, uma grande
empresa com ativos muito reduzidos devido a grave endividamento tal como frequente acontecer nos tempos que vo correndo ter melhores condies para ultrapassar eventuais problemas do que outra menor mas com ativos positivos e slidos? Em geral, julgo que a resposta dos
especialistas de gesto ser negativa pelo que a introduo da correspondente norma exagero
normativo a corrigir.
A lgica relacional estabelecida para a avaliao das propostas pelo CCP [26] merece os
maiores elogios j que prev um modelo relacional multicritrio com vastas potencialidades facilitando mesmo a incluso de novos desafios com os ambientais e de considerao do custo ao
longo da vida do objeto contratado. Ora, as novas Diretivas do a maior nfase ao critrio global
da proposta economicamente mais vantajosa (MEAT-Most economicly advantageous tender)
limitando mesmo o mbito do critrio do menor preo e permitindo a cada Estado restringir
ainda mais o seu mbito pelo que Portugal est agora em posio bem mais avanada do que os
restantes Estados atendendo ao carcter inovador e pioneiro do CCP.
Todavia, o que j no compreensvel a apresentao deste modelo (artigo 139 includo
no captulo II: Concurso Pblico) como etapa do concurso pblico-opo sem exemplo conhecido nos cdigos de outros Estados - ao contrrio da boa prtica, alis seguida pelas Diretivas, de
lhe dar a autonomia e unidade prprias. Mais grave ainda no convocar esse mesmo modelo
para a comparao de propostas em procedimentos por ajuste direto (Artigo 115-2b8) como
se as exigncias de rigor, de racionalidade e da prpria imparcialidade prevista na Constituio
(Artigo 266) d ixassem de existir em funo do tipo de procedimento, no se podendo usar se8
2 - Quando for convidada a apresentar proposta mais de uma entidade, o convite deve tambm indicar: b)
O critrio de adjudicao e os eventuais factores e subfactores que o densificam, no sendo, porm, necessrio um
modelo de avaliao das propostas.
Voltar ao ndice
22
quer o argumento do valor porque tal dispensa tambm vlida para os ajustes diretos fundamentados em critrios materiais, os quais, em 2013, segundo o IMPIC (Instituto dos Mercados
Pblicos, do Imobilirio e da Construo) [27] ultrapassaram o valor de 800 milhes de euros!
Ora , os mercados so cada vez mais diversificados , pelo que para cada objeto a contratar,
tende a existir imenso espetro de alternativas desde as mais assucatadas s de melhor qualidade o que implica que no exigir sequer a indicao dos coeficientes de ponderao (Artigo
115-2-b) para avaliar propostas em ajustes diretos destri qualquer possibilidade de formao
judiciosa dos correspondentes contratos pblicos, cria ambiguidades e equvocos e facilita a
criao de oportunidades para prticas anti-ticas ou mesmo de corruo.
Outro domnio de grande importncia em qualquer procedimento de contratao diz respeito avaliao e mitigao do risco de incumprimento por parte do operador econmico
contratado (tambm no definido no CCP) sendo, talvez, uma das reas em que a Teoria dos
Sistemas mais contribuiu, desde os pioneiros trabalhos no MIT de Salani relativamente teoria
do Principal and Agent [28]. Ora, todos os conhecimentos atuais recomendam a utilizao de
diversos indicadores (desempenhos passados, coerncia dos programas e afetao de recursos
propostos, preos unitrios e parcelares, etc ) para estimar este risco mas o CCP considera apenas a lgica relacional do preo anormalmente baixo em comparao com o preo base o que
no recomendvel. Pior ainda a exemplificao de percentagens claramente desajustadas
em muitos casos o que tem tido efeitos desastrosos nos mercados pblicos. O Tribunal de Contas tem interpretado este normativo de forma ainda mais gravosa9, no fundo considerando que
se deve estruturar o prprio modelo de avaliao de forma tal que a regra do preo anormalmente baixo seja sempre possvel de aplicar s propostas recebidas o que ainda distorce mais
este normativo j que a entidade adjudicante pode ser levada a ter de distorcer o modelo de
avaliao que represente as suas funes-valor para conseguir a aplicabilidade da regra em anlise o que pode por em causa a prossecuo do interesse pblico. Para citar exemplo facilmente
compreensvel, seria o mesmo de ter de optar por um caminho chuvoso para poder usar a regra
prudencial de conduzir devagar em alternativa a uma rota seca onde tal regra no aplicvel!
Em suma, o novo cdigo no dever ter esta lgica normativa exclusiva e dever no esquecer
mltiplas medidas de mitigao do risco na parte relativa execuo dos contratos seguindo as
boas prticas internacionais.
Ou seja , se se persistir na natureza solitria, extensa e complexa do cdigo face a mercados cada vez mais diversificados e perante orientaes da gesto pblica que no so as dos
anos 70 pois, bem pelo contrrio, acentuam a importncia da racionalidade substantiva em
busca do melhor desempenho, o legislador ficar condenado a um exerccio com sucesso improvvel e de vida inevitavelmente breve.
9
No devem incluir-se, nas peas do procedimento, limites ou parmetros mnimos de preo, uma vez
que o regime do preo anormalmente baixo afasta essa possibilidade e os modelos de avaliao das propostas
devem ser elaborados de tal modo que permitam a avaliao e efetiva graduao de todas as propostas de preo,
mesmo aquelas que apresentem preos anormalmente baixos, na medida em que, uma vez aceites as justificaes
desses preos, essas propostas devem ser graduadas nas mesmas condies das demais, no se admitindo a mesma
classificao para preos diferentes em [29].
Voltar ao ndice
23
6. As Lgicas de Comunicao e de Avaliao

O atual CCP foi particularmente bem sucedido neste mbito criando lgicas de comunicao
baseadas no portal BASE gerido pelo IMPIC (www.base.gov.pt) tal como j referido e no qual
se colocam os anncios de todos os procedimentos esperando que se dissipem as persistentes
dvidas quanto divulgao dos anncios relativos aos ajustes diretos simplificados, os quais
tambm devero ser abrangidos por este importante avano que muito contribui para a transparencia do nosso Estado.
Outro avano da maior importncia foi a adoo da contratao eletrnica para estabelecer
as lgicas comunicacionais entre entidades adjudicantes e operadores econmicos evitando a
opacidade do papel, os elevados custos burocrticos e a dificuldade de tratamento da informao mais relevante. Recordo a deciso ministerial de adoo obrigatria da contratao eletrnica para os concursos pblicos a partir de 1 novembro 2009 e os pareceres que me foram
pedidos para contrariar as cartas mais alarmistas de entidades pblicas que antecipavam consequncias apocalpticas se o Governo persistisse nesta deciso. O tempo veio dar razo a todos
aqueles que acreditam na propenso e na capacidade sempre manifestadas pelos portugueses
para assumir os desafios da inovao e da modernidade podendo agora concluirse que esta deciso- pioneira em toda a EU- gerou os benefcios esperados sem crises ou crashes , devendo
ainda referir que os inqurito de avaliao que realizei para o ento InCI (Instituto da Construo
e do Imobilirio) em sucessivos anos confirmaram sempre os ganhos impressionantes sentidos
por adjudicantes e operadores econmicos (especialmente , PMEs) segundos os critrios dos
custos, dos tempos e da desburocratizao (ver [30]).
Ora quando o CCP foi revisto por imposio do Memorando de Polticas Econmicas e Financeiras, firmado entre o Estado Portugus e a Unio Europeia, o Fundo Monetrio Internacional e o Banco Central Europeu em Julho de 2012,embora com atraso de mais de 6 meses [31] era
evidente que se deveria ter generalizado a contratao eletrnica aos ajustes diretos at porque
as dvidas que podiam existir em 2009 j no eram sustentveis em 2012 mas creio bem, dos
dilogos e das resistncias que ento senti, poder concluir que seria improvvel surgir esta ou
mesmo qualquer outra inovao dos crculos de assessoria ento prevalecentes, bem afastados
da modernidade mas muito influentes at pelo desinteresse dos governantes em relao melhoria dos mercados pblicos [32]. Assim se explica que, segundo os as estimativas disponveis,
mais de 60% dos ajustes diretos continue a viver sob a opacidade do papel dos sculos passados
prejudicando tudo e todos. Na verdade, as boas prticas internacionais, desde o Reino Unido ou
a Irlanda Itlia, tm mostrado que o valor acrescentado resultante da aplicao da contratao
eletrnica aos contratos de menor valor ainda maior do que para os restantes contratos pois a
plataforma eletrnica permite dirigir o mesmo convite a qualquer nmero de empresas atravs
de simples click sem incorrer nos pesados custos da reproduo de extensos documentos e
do seu envio postal , ou seja, agora possvel graas via digital beneficiar de valiosos nveis de
concorrncia mesmo nos procedimentos baseados em convite sem suportar os inconvenientes
do passado pelo que a sua recusa no se pode basear em eventuais dificuldades logsticas mas
apenas em dogmas contrrios economia do mercado.
Entretanto, as plataformas eletrnicas mais avanadas tm vindo a desenvolver sistemas
periciais (expert systems ) que permitem disponibilizar listas de empresas com ofertas mais
Voltar ao ndice
24
afins de cada objeto a contratar atravs de lgicas semnticas o que ajuda a escolher os operadores econmicos a convidar segundo o interesse pblico e respeitando os princpios a que o
dirigente pblico est obrigado, quer pela Constituio, quer pelo quadro legal aplicvel, designadamente da Lei 3/2004, evitando-se algumas escolhas atuais baseadas na rotina ou noutros
interesses de legitimidade duvidosa.
Espero, pois, que o novo cdigo generalize a contratao eletrnica a todos os procedimentos e que se potenciem as plataformas eletrnicas como fontes de informao e de apoio ao relacionamento entre entidades adjudicantes e mercado, evitando-se a tentao de as considerar
apenas como caixas de correio eletrnico seguras e fiveis [33].
O desfio da avaliao tambm mereceu ateno no CCP e louvvel a instituio do Observatrio das Obras Pblicas (artigo 466) o qual se deveria designar por Observatrio dos Contratos das Obras Pblicas, mas, como bvio, dever generalizar-se a todos os contratos pblicos
e deve ser implementado com ambio o que ainda no aconteceu.
Outras iniciativas, designadamente os inquritos que coordenei forneceram resultados
muito relevantes sobre avaliao feita pelos mltiplos atores, mas bom ser institucionalizar
procedimentos de avaliao legislativa tal como acontece noutro Estados, citando-se o caso da
Alemanha onde o Parlamento avalia obrigatoriamente a execuo de cada lei, um ano aps a
sua entrada em vigor.
As lgicas comunicacionais exigem tambm que a redao do cdigo e dos instrumentos de
apoio facilitem a compreenso e a correta utilizao do novo cdigo evitando que a extenso, a
organizao e a redao fragmentada dificultem a sua compreens o e utilizao. Por outro lado,
e ao contrrio do que frequente na UE, o Governo no promoveu a elaborao dos necessrios
materiais de apoio, esclarecimento ou formao.
7. Mais Passado ou Mais Futuro?

Tive o privilgio de colaborar nos trabalhos preparatrios realizados pela Comisso Europeia
visando a preparao da proposta de novas Diretivas [34] [35] e no apoio aos complexos processos de negociao conduzidos no Parlamento Europeu pelo talentoso deputado socialista M.
Tarabella os quais permitiram a sua aprovao por vastas maiorias devendo testemunhar que
todas estas atividades se desenvolveram com a preocupao de adaptar a contratao pblica
europeia aos desafios do futuro e no a de tentar prolongar as solues do passado. E estes
desafios so fceis de sintetizar:
a) Contribuir para impulsionar o desenvolvimento econmico da UE segundo os objetivos da estratgia UE2020 equilibrando o crescimento com a sustentabilidade,
a inovao e a coeso social.
b) Articular melhor a contratao pblica com as novas orientaes das polticas
pblicas e da gesto pblica evitando o excesso de normativos, mas acentuando
a profissionalizao dos compradores pblicos e as exigncias de avaliao.
Voltar ao ndice
25
c) Aproximar a contratao pblica das boas prticas da contratao empresarial

privada
d) Potenciar e disseminar ao mximo a contratao eletrnica e o seu valor acrescentado para derrubar barreiras, aumentar a inteligncia das opes escolhidas
pelas entidades adjudicantes e apoiar os setores mais dinmicos e inovadores
dos mercados europeus.
Estas opes esto bem expressas nos valiosssimos e numerosos considerandos e em importantes alteraes introduzidas nos novos articulados tal como se analisa pormenorizadamente em [18].
Portugal est avanado em relao a alguns destes desafios tal como acontece com a contratao eletrnica mas bem atrasado noutros de que exemplo sintomtico as chamadas compras verdes que vm sendo exigidas pela EU2020 [36] [37] mas sem repercusso em Portugal.
Importar ainda aqui notar que estas novas orientaes, em sintonia com o debate que vem
sendo prosseguido na EU [38], esto at expressas no prprio ttulo da Diretiva 2014/24/UE nos
termos adotados na lngua inglesa a qual foi muito utilizada nos trabalhos preparatrios public
procurement- ou noutras como o francs (marchs publics ) ou o italiano ( appalti publici)
sempre significando aquisies pblicas e no contratos pblicos ,tal como, infelizmente
surge no ttulo da verso portuguesa. Na verdade, o termo procurement internacionalmente
utilizado em gesto ou as suas tradues j referidas, designadamente o termo portugus
aquisio ou obteno tem o significado de processo visando dotar a organizao dos meios
ou trabalhos necessrios prossecuo da sua misso, sendo erro grave confundi-lo com o do
importante instrumento jurdico que o contrato pblico.
No recente 3 Congresso Europeu da Contratao Pblica Europeia a que presidi no Porto
[39] representantes de numerosos Estados da EU e da prpria Comisso Europeia testemunharam o empenho em refletir este mesmo esprito na transposio das Diretivas elaborando novos
cdigos que se pretendem menos extensos, mais simples e mais flexveis a apoiar por apresentaes, guias, coletneas de boas prticas e at sequencias de slides facilitando a compreenso
e o estmulo obteno de melhores resultados. interessante referir o caso de Espanha onde
a proposta de novo cdigo em apreciao nas Corte Gerais no foi aprovado devido sua dissoluo em 2015 mas cujo Governo entendeu dever aprovar, desde j, importante documento
[40] aplicando a partir de 18 de Abril de 2016 numerosas alteraes previstas nas Diretivas,
fundamentando-se no princpio jurdico da aplicao diretiva das
Diretivas e dando especial ateno a inovaes com maior impacto nos mercados, designadamente, no que respeita ao pleno acesso eletrnico aos documentos de cada procedimento e
s novas regras em vigor para os sistemas de aquisio dinmica que tantos benefcios podem
gerar.
Em suma, importar no cair na tentao de preferir uma cultura de passado, remendando o atual CCP com supresses de artigos e multiplicao de outros obtendo uma estrutura
ainda mais fragmentada e do tipo queijo fatiado, em lugar de redesenhar o seu novo articulado
pois tal opo desvalorizaria o atual cdigo, impediria a assuno dos novos desafios e seria
Voltar ao ndice
26
fonte de desprestgio nacional at porque no se conhece erro semelhante noutros Estados

europeus.
8. BIbliografia
[1] Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro, Dirio da Repblica, 1. srie N. 20 , pg 753852;
[2] L.V.Tavares, R.C.Oliveira, I.H.Themido, F.N.Correia, 1996, Investigao Operacional, McGrawHill;
[3] H. Simon, 1969, Science of the Artificial, MIT Press;
[4] Ovdio, Ano 8 DC, Metamorfoses III , Editora Hedra, 2000;
[5] T. J. Gallagher, 2010, Financial Management Principles and Practice, Textbook Media;
[6] J.M.S. Correia, 2015, O direito administrativo ao longo das ltimas dcadas, Estudos em Homenagens a Rui Machete, Almedina;
[7] D.F. Amaral, 2015, Curso de Direito Administrativo Vol. 1, Almedina;
[8] L.V.Tavares, A Gesto das Aquisies Pblicas: Guia de Aplicao do Cdigo dos Contratos
Pblicos-Decreto-Lei 18/2008-Empreitadas, Bens e Servios, 2009, OPET;
[9] R. Pena, 2015, Os Desafios da Contratao Pblica, Comunicao ao 9 Congresso da Contratao Pblica Eletrnica , OPET- APMEP , Lisboa;
[10] M.J. Estorninho, 2013, Curso de Direito dos Contratos Pblicos- Por uma Contratao Pblica Sustentvel, Almedina;
[11] National Audit Office , https://www.nao.org.uk/about-us/,2016;
[12] D. Osborne e T. Gaebler, 1992, Reiventing Government: How the Entrepreneurial Spirit is
Transforming the Public Sector, Addison-Wesley;
[13] Congresso dos EUA (103 Congresso), 1993, Government Perfomance and Results Act, Office of Management and Budget, www.whitehouse.gov, 2016;
[14] Congresso dos EUA (111 Congresso), 2010, GPRA Modernizaiton Act, Office of Management and Budget, www.whitehouse.gov, 2016;
[15] Committee on Homeland Security and Governmental Affairs do Senado dos EUA (HR 2142),
Office of Management and Budget, www.whitehouse.gov, 2016;
[16] H. Simon, 1947, Administrative Behavior, New York Macmillan, 1947;
[17] Code des marchs publics 2006, 2007, La documenation Franaise, Paris;
Voltar ao ndice
27
[18] L.V.Tavares, R.Medeiros e D. Coelho, A Nova Diretiva 2014/24/UE sobre os processos de

aquisio de bens , servios e obras baseados em contratos pblicos, 2014, OPET;
[19] Norma Portuguesa NP EN 1990 2009, Eurocdigo-Bases para o projecto de estruturas, Instituto Portugus da Qualidade, 2009;
[20] Unio Europeia, 2009, Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, Coimbra Editora,
2015;
[21] L.V.Tavares, 2014, A Transposio da Nova Diretiva 2014/24/EU Relativa aos Processos de
Aquisio de Bens, Servios e Obras Baseados em Contratos Pblicos: Concorrncia e Inovao, Revista do Tribunal de Contas (aceite para publicao) ;
[22] M. Caetano, 1947, Manual de Direito Administrativo, 2 ed. Coimbra Editora Limitada;
[23] P. Vincent-Jones, 2006, The New Public Contracting. Regulation, Responsiveness, Relationality, Oxford University Press, APMEP;
[24] Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 31 de Maro de 2004 relativa coordenao dos processos de adjudicao dos contratos de empreitada de obras pblicas, dos contratos pblicos de fornecimento e dos contratos pblicos de servios, Jornal
Oficial da Unio Europeia, pg. 134/114-134/240
[25] Dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables
aux marchs publics , Journal officiel de la Rpublique franaise n0225 page 15782 , texte
n 31
[26] L.V. Tavares, J.S. Coelho e P.M. Graa, 2008, O Modelo e o Software SIAP 2008 para avaliao de propostas e candidaturas e segundo o Cdigo dos Contratos Pblicos (DL 18/2008),
OPET;
[27] C.Roriz e P.Ministro, 2015, Contratao Pblica em Portugal 2013, INCI;
[28] B. Salanie , 1997, The Economics of Contracts, MIT Press;
[29] Tribunal de Contas, Sntese de Jurisprudncia -1 Seco Situaes identificadas: Regras
dos procedimentos de contratao, http://www.tcontas.pt/pt/actos/acordaos/sintese-1s/
sintesecontratacao-regras.shtm, 2016;
[30] APMEP, 2010, 2 Inqurito Nacional sobre a Conratao Pblica Eletrnica, Relatrio Fase
III;
[31] Decreto-Lei n. 149/2012 de 12 de Julho, Dirio da Repblica, 1. srie N. 134 , pg. 3639;
[32] L.V. Tavares, 2012, A melhoria da contratao pblica e o memorando de entendimento: O
desafio de competitividade, Revista do Tribunal de Contas n55/56, Jan-Dez 2011;
[33] L.V. Tavares, 2011, A strategy to reduce public expenditure based on e-tendering and Procurement Business Intelligence: The case of Portugal, European Vortal Academy;
[34] Comisso Europeia, 2011, Livro Verde sobre a modernizao da poltica de contratos pbliVoltar ao ndice
28
cos da UE para um mercado dos contratos pblicos mais eficiente na Europa, COM 15 final,
Bruxelas;
[35] Comisso Europeia, 2011, Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos contratos pblicos, COM 896 final, Bruxelas;
[36] M.J. Estorninho, 2006, Direito Europeu dos Contratos Pblicos, Almedina;
[37] European Comission, 2009, Buying green! A handbook on green public procurement, European Union;
[38] Tavares, L.V., 2013, E-Public Procurement in Europe: Public Management, Technologies and
Processes of Change, Amazon;
[39] 3rd European Conference on e-Public Procurement (ECPP), 2015, The Process of Transposition of the New Directives on Public Procurement, Porto;
[40] Junta Consultiva de Contratacion Administrativa, 2016, Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado a los rganos de Contratacin en Relacin
con la Aplicacin de las Nuevas Directivas de Contratacin Pblica, Ministerio de Hacienda
y Administraciones Pblicas, Madrid.
Voltar ao ndice
29
A transposio das Diretivas europeias de 2014 e

o Cdigo dos Contratos Pblicos: (2) Proposta de
transposio no minimalista das Diretivas
MARIA JOO ESTORNINHO1
Traos gerais do projeto de Cdigo dos Contratos Pblicos (2016)

A Comisso de reviso do Cdigo dos Contratos Pblicos, cujos trabalhos tive o gosto de coordenar em janeiro/fevereiro de 2016, entendeu que, para alm de muito difcil, seria profundamente indesejvel levar a cabo uma transposio minimalista das Diretivas de 2014, porque uma tal
transposio minimalista significaria perder a oportunidade de, em termos nacionais e a bem de
Portugal, repensar o regime jurdico aplicvel aos contratos pblicos e corrigir as disfunes da
verso de 2008 do CCP2. Assim, a Comisso elaborou um documento de trabalho que, em pouco
mais de 300 artigos - escritos de forma clara e compreensvel para o comum dos operadores
econmicos e jurdicos que, no terreno, participam na contratao pblica -, contm uma proposta de transposio das Diretivas completa, coerente, inovadora e arrojada, norteada pelos
seguintes propsitos:
1. Num quadro de simplificao legislativa, libertar o Cdigo dos Contratos Pblicos de definies e classificaes dogmticas que devem caber doutrina e no ao legislador, a quem
cumpre regular. Clarifica-se o mbito de aplicao do Cdigo, fazendo-o coincidir com as
regras aplicveis formao e ao regime substantivo dos contratos pblicos, em consonncia
com o Direito Europeu. Elimina-se a complexidade do labirinto jurdico da verso de 2008 do
Cdigo dos Contratos Pblicos resultante do tratamento unitrio de universos diferentes de
contratos (contratos dos setores clssicos e dos setores especiais, contratos abaixo e acima
dos limiares de aplicao das Diretivas, contratos sujeitos concorrncia ou no, contratos
administrativos ou no administrativos) numa teia complexa de regras gerais e de excees
s regras. A autonomizao sistemtica do tratamento de determinados contratos, como os
contratos nos setores especiais, na rea da defesa ou os contratos de concesso, contribui
tambm para a desejada simplificao.
1
Catedrtica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Catedrtica convidada da Universidade
Catlica.
2
V. MARIA JOO ESTORNINHO, A transposio das Diretivas europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos
Pblicos: (1) por uma contratao pblica sustentvel e amiga do bem comum, supra, pp. 7 e ss..
Voltar ao ndice
30
2. Consagrar expressamente, a par dos princpios que decorrem do Direito da Unio Europeia
(entre outros, concorrncia e proporcionalidade), os princpios constitucionais que vinculam
as entidades pblicas (entre outros, prossecuo do interesse pblico, legalidade, imparcialidade, responsabilidade). ainda de realar a consagrao no projeto de CCP de um princpio
de sustentabilidade. Retiram-se consequncias dos referidos princpios nos regimes aplicveis quer formao quer execuo dos contratos pblicos.
O Artigo 18 da Diretiva 2014/24 consagra os princpios da igualdade de tratamento e
no discriminao, transparncia, proporcionalidade e concorrncia, fazendo tambm referncia s obrigaes em matria ambiental, social e laboral.
No entanto, nunca demais insistir que, em matria de contratos pblicos, se entrecruzam no ordenamento jurdico portugus os princpios constitucionais da atividade administrativa (Artigo 266 CRP) com os referidos princpios gerais do Direito Europeu dos Contratos
Pblicos. Vale a pena ter presentes os valores subjacentes a cada um desses universos jurdicos, para perceber, por exemplo, que a pura e simples transposio das Diretivas Europeias
no seria, nesta matria, por si s, suficiente para garantir os propsitos constitucionais.
3. Clarificar o mbito de aplicao do Cdigo, fazendo-o coincidir com as regras aplicveis

formao e ao regime substantivo dos contratos pblicos, em consonncia com o Direito
Europeu. Ficam sujeitos Parte II do Cdigo e, assim, aos procedimentos nacionais de formao dos contratos pblicos, vrios contratos excludos do mbito de aplicao das Diretivas
(entre outros, contratos de aquisio de servios de arbitragem ou de certos servios jurdicos), uma vez que o facto de as Diretivas no se aplicarem a determinados contratos (por no
se revestirem de interesse transfronteirio ou por outras razes) no significa, do ponto de
vista do direito interno, a pura e simples excluso de tais contratos do mbito de aplicao
do Cdigo ou sequer do mbito de aplicao da Parte II. o caso dos contratos relativos a
servios sociais, relativamente aos quais no considerando 114 se invoca a sua relao com
servios pessoa com reduzido interesse transfronteirio para, quando atinjam o limiar
de 750000 Euros, ficarem sujeitos a um regime simplificado, com observncia dos princpios
da transparncia e da igualdade de tratamento e, assim, obrigaes de publicidade e tramitao procedimental. Note-se que, no mesmo considerando se reafirma a jurisprudncia no
sentido da sujeio a esses princpios mesmo dos contratos abaixo dos limiares.
4. Num quadro de modernizao administrativa e tendo em vista o aumento da eficincia da

despesa pblica, o projeto de Cdigo dos Contratos Pblicos aposta na simplificao, desmaterializao e flexibilizao dos procedimentos de formao dos contratos pblicos, racionalizando as normas relativas tramitao dos procedimentos e estendendo a obrigatoriedade
da contratao por meios eletrnicos generalidade dos procedimentos, contribuindo para
a implementao da Administrao Pblica digital. De salientar tambm a reduo dos
prazos mnimos para a apresentao de candidaturas ou de propostas. Assim, e exemplificativamente, no concurso pblico com publicidade no Jornal Oficial da Unio Europeia o prazo
Voltar ao ndice
31
mnimo de apresentao de propostas foi encurtado em 17 dias, passando de 52 dias para

35 dias.
ainda previsto o Documento Europeu nico de Contratao Pblica, tendo em vista
facilitar e simplificar a realizao dos procedimentos de formao dos contratos pblicos no
espao europeu, de formato eletrnico, que consiste numa declarao na qual o operador
econmico se compromete a fazer prova da posse de todos os requisitos necessrios sua
participao no procedimento, caso seja escolhido como adjudicatrio.
5. Em relao aos tipos de procedimentos, distinguir quatro procedimentos com tramitao

assente numa base comum (concurso pblico, concurso limitado, procedimento de negociao e dilogo concorrencial) e, por outro lado, introduzir o novo procedimento das parcerias para a inovao com uma tramitao mais flexvel e simplificada. Reduzir o elenco de
fundamentos para utilizao de procedimentos de adjudicao direta, indo ao encontro das
preocupaes nacionais e europeias - de reforo da concorrncia e da transparncia nos
procedimentos de contratao pblica em Portugal.
Em sintonia com as Diretivas, prev-se como apurar o valor estimado do contrato, nomeadamente para efeitos de escolha do procedimento de formao do mesmo. Ultrapassa-se
o sistema do CCP de 2008, o qual optou por limitar o valor do contrato a celebrar em funo
do procedimento escolhido, o que significou uma inverso em relao funcionalizao do
contrato prossecuo do interesse pblico, tendo subjacente a opo por um princpio de
liberdade de escolha do procedimento de formao dos contratos pblicos. Acentua-se a
ateno ao momento inicial dos procedimentos de formao de contratos pblicos, prevendo-se que a deciso de contratar se funde numa avaliao custo-benefcio.
Muito importante , a meu ver, lembrar que a desejada flexibilidade procedimental no
deve ser entendida como sinnimo de (des) procedimentalizao, exigindo novos paradigmas de profissionalizao na contratao pblica e mecanismos acrescidos de transparncia,
controlo e responsabilidade.
6. Na esteira das recentes preocupaes subjacentes s Diretivas de 2014, de fomento inovao e ao crescimento econmico, facilitar o acesso e a participao das Pequenas e Mdias
Empresas (PME) contratao pblica. Assim, o projeto de Cdigo dos Contratos Pblicos
consagra novos mecanismos indutores dessa participao, tais como a promoo da adjudicao por lotes, sendo que, quando tal no seja obrigatrio, as entidades contratantes
devero fundamentar a sua deciso de no dividir o contrato em lotes ou ainda a exigncia
de que, para efeitos de demonstrao da capacidade financeira, o volume de negcios anual
mnimo exigido aos operadores econmicos no seja desproporcionado em relao ao valor
estimado do contrato.
Voltar ao ndice
32
7. Outro dos aspetos centrais que emerge das Diretivas de 2014 e que foi acolhido no projeto
de Cdigo resulta da necessidade de aumentar a inovao associada aos contratos pblicos,
enquanto alavanca para o crescimento econmico e o emprego. Introduziu-se, por isso, uma
nova figura procedimental designada Parceria para a Inovao, atravs da qual qualquer
operador econmico poder apresentar uma candidatura em resposta a um anncio da entidade contratante, em que esta revela a necessidade de obter produtos, servios ou obras
que ainda no existem no mercado. Trata-se, por outras palavras, de encontrar um parceiro
que sendo remunerado pela entidade adjudicante - ter como misso desenvolver um projeto de I&D tendo em vista a criao de um produto, servio ou obra inovadores. Promove-se
ainda a inovao atravs de outras formas, tais como os concursos de conceo-construo
e o incentivo apresentao de propostas variantes.
8. Um dos objetivos fundamentais das Diretivas de 2014 o de fomentar a sustentabilidade e

a utilizao estratgica da contratao pblica para atingir objetivos sociais e ambientais. No
projeto de CCP encontram-se previstas normas que visam promover objetivos de natureza
ambiental ou social que se traduzem, por exemplo, na possibilidade de exigncia de rtulos
especficos de natureza ambiental ou de medidas ou sistemas de gesto ambiental.
Neste contexto sublinhe-se a introduo de um novo fator de adjudicao baseado no
critrio da proposta economicamente mais vantajosa, tomando em considerao a relao
qualidade-preo e a anlise custo-benefcio, nomeadamente a metodologia dos custos do
ciclo de vida, nos termos da qual as entidades contratantes devero considerar os custos
indiretos da aquisio, tais como os custos de utilizao (consumo de energia), de manuteno e de fim de vida (custos de recolha e de reciclagem) e ainda os custos imputados a externalidades ambientais ligadas ao produto, servio ou obra (custo de emisso de gases com
efeito de estufa e de outras emisses poluentes, assim como outros custos de atenuao das
alteraes climticas).
No plano social, so introduzidos fatores de adjudicao relativos a aspetos de natureza
social, tais como o fomento da insero social de pessoas desfavorecidas ou de membros
de grupos vulnerveis, o recrutamento de desempregados de longa durao ou a implementao de aes de formao para desempregados ou jovens no decurso da execuo do
contrato.
9. Por outro lado, a Diretiva n. 2014/24 prev, entre outras disposies inovatrias, normas
relativas regulao da contratao pblica, apontando para um sistema de governao do
setor da contratao pblica, atravs de uma rede de entidades reguladores nacionais. O
artigo 83 consagra o dever dos Estados de assegurar o acompanhamento e regulao do
setor. Em Portugal, as tarefas de regulao e monitorizao da contratao pblica esto
atribudas pelo respetivo Estatuto ao IMPIC - Instituto dos Mercados Pblicos, do Imobilirio
e da Construo, que responsvel pelo portal BASE e pelo E-CERTIS, base de dados de livre
acesso na qual passaro a constar os documentos obrigatrios em procedimentos de formao de contratos pblicos.
Voltar ao ndice
33
10. As Diretivas de 2014 incidem no apenas sobre a fase da formao dos contratos pblicos mas
tambm sobre a fase da execuo dos mesmos, ultrapassando definitivamente o mito da
dicotomia que tradicionalmente existiria no Direito Europeu entre os regimes aplicveis aos
procedimentos de formao dos contratos pblicos (regulados pelas Diretivas) e os regimes
aplicveis execuo dos mesmos contratos (remetidos para os ordenamentos jurdicos
nacionais).
Os regimes da Parte III do projeto de CCP so inovadores e visam garantir, tambm na
execuo dos contratos pblicos, a promoo de uma contratao pblica sustentvel e responsvel, indo ao encontro de objetivos de simplificao legislativa.
A reforma do Cdigo teve igualmente por preocupao central salvaguardar, em aspetos
essenciais, uma articulao sistematicamente coerente com o regime pertinente do Cdigo
do Procedimento Administrativo (CPA) e, em especial, com o do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), quanto delimitao do mbito da jurisdio administrativa, e
do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
Delimita-se o mbito de aplicao do regime substantivo do Cdigo (Parte III), tendo por
referncia a sujeio dos contratos aos procedimentos previstos na Parte II. Independentemente de a respetiva formao ocorrer segundo aqueles procedimentos, clarifica-se que o
mesmo regime tambm aplicvel (direta ou subsidiariamente) a todas as relaes contratuais administrativas.
O novo Cdigo vem estabelecer inovadoramente um regime para os contratos com objeto passvel de ato administrativo e demais contratos sobre o exerccio de poderes pblicos,
bem assim como para os contratos interadministrativos.
Em conformidade com as Diretivas europeias, h a pretenso de estabelecer uma disciplina tendencialmente completa para os contratos pblicos, ficando claro que aos contratos
sujeitos Parte II do Cdigo, ainda que no configurem relaes jurdicas contratuais administrativas, so aplicveis aspetos do regime substantivo constante da Parte III. o que
sucede com as disposies relativas aos regimes de invalidade, de limites modificao e
de cesso da posio contratual e de subcontratao. A extenso destes regimes a tais
contratos assegura simultaneamente dois objetivos fundamentais: por um lado, garante a
correta transposio das Diretivas, em especial quanto aos regimes de modificao dos contratos e de cesso da posio contratual e de subcontratao; por outro, introduz coerncia
no sistema administrativo, auxiliando decisivamente a delimitar o mbito da jurisdio administrativa.
Aspetos inovadores so tambm os que se prendem com o regime de invalidade dos
contratos pblicos, ultrapassando-se a parcimnia do CCP no que toca previso expressa
das consequncias da preterio dos critrios de escolha do procedimento adjudicatrio,
bem assim como de outras causas de invalidade e, em especial, de nulidade dos contratos.
Optou-se inovadoramente pela identificao de um conjunto de causas de invalidade geraVoltar ao ndice
34
doras nulidade. Deslocou-se tambm para o regime da ineficcia do contrato em consonncia com o Direito Europeu - o que anteriormente era tratado como causa de invalidade
(por exemplo, nos casos de inobservncia do perodo de standstill ou de publicitao obrigatria no JOUE).
Especialmente inovadoras so as normas relativas modificao dos contratos, as quais,
transpondo as Diretivas, introduzem limites para a referida modificao e a obrigatoriedade
de abertura de novo procedimento de contratao para casos de modificaes que no respeitem os referidos limites.
11. Relativamente ao contrato de empreitada de obras pblicas, tradicionalmente caracterizado

por uma extensa e pormenorizada disciplina legal, numa linha evolutiva j anunciada pelo
Cdigo de 2008, optou-se pela sua desregulamentao legal, salvo nos aspetos mais marcantes deste tipo contratual, remetendo-se a concretizao desse regime para instrumentos
normativos de desenvolvimento do Cdigo. Opo que, alis, se revela em consonncia com
ordenamentos comparados. No mbito deste regime, afigurou-se essencial substituir o clssico instituto de trabalhos a mais pela noo mais abrangente de trabalhos complementares, em conformidade com a Diretiva 2014/24/EU, distinguindo-se ainda os que se fiquem a
dever a circunstncias imprevisveis dos que resultem de circunstncias imprevistas. Neste
contexto, clarifica-se tambm o regime de erros e omisses.
12. De realar, finalmente, o claro reforo dos mecanismos de garantia da transparncia na contratao pblica, nomeadamente as obrigaes de publicitao da celebrao de contratos
no portal dos contratos pblicos.
O Cdigo dos Contratos Pblicos cria uma moldura legal propcia a uma contratao
pblica menos complexa e mais gil, por se entender que a simplificao administrativa
e a desburocratizao potenciam o aumento da transparncia e promovem o combate
corrupo e aos conflitos de interesses.
Introduziu-se a declarao obrigatria de inexistncia de conflitos de interesses, que
dever ser apresentada pelos dirigentes e trabalhadores das entidades contratantes, bem
como pelos prestadores de servios que atuam em nome da entidade contratante, que participem na preparao e conduo dos procedimentos de formao de contratos pblicos,
incluindo os membros do jri do procedimento. Consagrou-se a obrigao das entidades
adjudicantes de adotar as medidas necessrias a impedir, identificar e resolver conflitos de
interesses. Conjugou-se a definio de conflitos de interesses prevista nas Diretivas com as
situaes de impedimento do Cdigo do Procedimento Administrativo e incluram-se tambm tais situaes de conflitos de interesses no rol dos impedimentos participao de
operadores econmicos em procedimentos de formao de contratos pblicos.
Importa no esquecer que a interao entre as diversas dimenses da contratao pblica coloca na atualidade novos e difceis desafios. No se podem ignorar os riscos de que
a introduo de critrios verdes ou a flexibilizao prodedimental na contratao pblica
Voltar ao ndice
35
redunde em riscos acrescidos de prticas discriminatrias ou fenmenos de corrupo. Uma

contratao pblica amiga do bem comum exige assim, tambm, que a introduo de critrios ambientais ou sociais num procedimento pr-contratual seja acompanhada do reforo
de mecanismos de preveno do desperdcio e da corrupo.
Voltar ao ndice
36
Os conflitos de interesses na reviso

do Cdigo dos Contratos Pblicos
JOO CAUPERS1
1. Conflitos de interesses uma expresso que cobre uma realidade plurifacetada e muito
complexa. Em geral, pode dizer-se que ela procura referenciar situaes em que a vontade
subjacente a uma escolha de um decisor pblico ou pode ser afectada por motivaes estranhas
aos interesses pblicos cuja prossecuo a lei ps a seu cargo.
O tratamento dos conflitos de interesses como tais ter origem norte-americana e a noo
comeou por relevar mais da tica e da teoria das organizaes do que do direito. O olhar sobre
o conflito de interesses situava-se essencialmente em dois planos.
No plano tico, o conflito de interesses era uma espcie de tentao, que importava prevenir
por via da adopo de padres comportamentais valorativamente exigentes. Estes padres
buscavam iluminar a soluo de situaes dilemticas ocorridas na chamada zona cinzenta,
onde poderiam existir dvidas razoveis sobre o comportamento a adoptar pelo decisor (na
zona negra o carcter antitico do comportamento era de tal forma claro que normas jurdicas
penais e disciplinares resolviam bem os problemas)2.
interessante nesta matria considerar o que a propsito dos conflitos de interesses se
escreve no Ponto III.2. do mais famoso e respeitado Code of Ethics norte-americano, aprovado
pela American Society for Public Administration (ASPA), em 1984:
ASPA members are commited to:
() 3. Zealously guard against conflict of interest or its appearance: e. g., nepotism, improper
outside employment, misuse of public resources or the acceptance of gifts.
No plano da teoria das organizaes, os conflitos de interesses tendem a ser olhados como
causa de disfunes organizativas e procedimentais. Tornam as organizaes opacas para os
cidados e desacreditam as decises.
Partindo da abordagem tica, Chris MacDonald, Michael McDonald, e Wayne Norman3
1
Professor Catedrtico da Universidade Nova de Lisboa e Juiz do Tribunal Constitucional.
2
Cfr., a ttulo de exemplo, o texto de Josepf F. Zimmerman, Ethics in the Public Service, State and Local
Government Review, Setembro 1982, Volume 14, n. 3, p. 99.
3
Cfr. Charitable Conflicts of Interest,Journal of Business Ethics, 39:1-2, 67-74, Aug. 2002. p.68.
Voltar ao ndice
37
definem assim o conflito de interesses:

We can define a conflict of interest as a situation in which a person has a private or personal
interest sufficient to appear to influence the objective exercise of his or her official duties as, say,
a public official, an employee, or a professional.
Sublinhe-se uma ideia: pode existir um conflito de interesses apenas porque parece
existir um conflito de interesses. Quer dizer: nesta matria to relevante a realidade como a
percepo que se tem dela. No se trata de uma espcie de presuno de falta de probidade
dos decisores pblicos: trata-se, sim, de reconhecer que, considerado o grau de exposio a
que estes se encontram frequentemente sujeitos, situaes em que os respectivos interesses
privados so conhecidos podem ser olhadas pelos cidados como causa de leso efectiva dos
interesses pblicos que deveriam ser prosseguidos.
As definies legais de conflito de interesses so comuns em muitas ordens jurdicas.
No Brasil, a definio de conflito de interesses contida na Lei n. 12.813, de 16 de maio de
2013 aproxima-se muito daquela outra, doutrinria, que transcrevemos:
A situao gerada pelo confronto entre interesses pblicos e privados, que possa
comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprpria, o desempenho da funo
pblica.
Tambm o Conflict of Interest Act, de 2006, vigente no Canad, explica, no pargrafo 4 da
Parte 1:
A public office holder is in a conflict of interest when he or she exercises an official power,
duty or function that provides an opportunity to further his or her private interests or those of
his or her relatives or friends or to improperly further another persons private interests.
Estas normas reflectem ideias comuns que no so difceis de enunciar:
Em primeiro lugar, o conflito de interesses assenta numa espcie de hesitao tica, que
resulta de o agente poder, na realidade, escolher entre prosseguir o interesse pblico, como
seu dever, ou um seu interesse privado, sacrificando, total ou parcialmente, aquele.
Em segundo lugar, o conflito existe ainda que o envolvido no venha a preterir o interesse
pblico pelo seu interesse privado. O conflito de interesses uma situao que possibilita a
obteno de um resultado censurvel, mas no consiste neste em si mesmo. O conflito de
interesses , por natureza, um conflito potencial.
Por ltimo, o conflito somente relevante quando o envolvido tem o poder de decidir ou
capacidade para influenciar a deciso.
2. A Diretiva 2014/24/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014

(doravante referida, simplesmente como a Diretiva), no seu artigo 24, segunda parte, tambm
Voltar ao ndice
38
contm uma definio de conflito de interesses:

O conceito de conflito de interesses engloba, no mnimo, qualquer situao em que os
membros do pessoal da autoridade adjudicante ou de um prestador de servios que age em
nome da autoridade adjudicante, que participem na conduo do procedimento de contratao
ou que possam influenciar os resultados do mesmo, tm direta ou indiretamente um interesse
financeiro, econmico ou outro interesse pessoal suscetvel de comprometer a sua imparcialidade
e independncia no contexto do procedimento de adjudicao.
Naturalmente que tratando-se de um normativo do mbito da contratao pblica, a
terminologia reflecte um ambiente contratual. Deixando de parte tal especificidade, encontramos
na disposio alguns aspectos que justificam meno.
Em primeiro lugar, a definio corresponde, genericamente, noo com que vimos operando
de conflito de interesses: uma situao em que o agente, tendo real capacidade de deciso ou
de influenciao, pode optar por preterir o interesse pblico a cargo da entidade adjudicante,
preferindo-lhe um seu interesse particular.
Em segundo lugar, a exigncia de que tal interesse constitua uma ameaa independncia
e imparcialidade do agente. Quando o agente sobrepe o seu interesse pessoal ao interesse
pblico que deve prosseguir ocorre como que uma deformao da sua vontade, que faz com que
a sua deciso no seja configurada pelos factores que deveriam, de acordo com a racionalidade
inscrita na lei, determin-la.
Por ltimo, a referncia a que a definio de conflito de interesses ali contida mnima, o
que significa que as distintas leis nacionais podem adicionar outros elementos quela definio.
3. Em Portugal, as leis no operavam tradicionalmente com o conceito de conflito de interesses.

O que no admira, considerado o seu recorte, que j dissemos ser mais prprio da tica e da
teoria das organizaes do que do direito.
O olhar jurdico tradicional sobre a matria concentra-se, entre ns, menos no problema
o conflito e mais no agente, procurando fornecer instrumentos jurdicos capazes de prevenir
e reprimir os desvios da vontade deste. Tais instrumentos giram volta de uma ideia, a ideia
de imparcialidade. A configurao do tratamento da patologia a parcialidade leva a que o
legislador se preocupe em descrever detalhadamente as situaes de risco para o dever de
imparcialidade. o que sucede no extenso artigo 69. do Cdigo do Procedimento Administrativo.
Mas, claro, a ideia de imparcialidade tem tudo a ver com o conflito de interesses: o decisor
foi parcial porque resolveu mal um conflito de interesses. isto que explica que a lei canadiana
que j referimos, ao enumerar os comportamentos que devem ser evitados para prevenir o
conflito de interesses, aponte, nomeadamente, a proibio daquilo que designa por tratamento
preferencial (pargrafo 7 da Parte 1), a obrigao de absteno em votaes [pargrafo 6 (2)
Voltar ao ndice
39
da Parte 1] e a interdio de outorga de contratos entre o agente da administrao e os seus

familiares prximos [pargrafo 14 (1) da Parte 1].
4. As disposies do Projecto de Reviso do Cdigo dos Contratos Pblicos (doravante, PRCCP)
que se dedicam a esta matria so os artigos 3. e 38.. Dispem estes normativos:
Artigo 3
Princpios gerais
(...)
3 -Sem prejuzo da aplicao das garantias de imparcialidade previstas
noCdigo do Procedimento Administrativo, as entidades adjudicantes
devem adotar as medidas adequadas para impedir, identificar
e resolver eficazmente os conflitos de interesses que surjam na
conduo dos procedimentos de formao de contratos pblicos,
de modo a evitar qualquer distoro da concorrncia e garantir a
igualdade de tratamento dos operadores econmicos.
4 - Para efeitos do disposto no nmero anterior, considera-se conflito de
interesses qualquer situao em que o dirigente ou o trabalhador de
uma entidade adjudicante ou de um prestador de servios que age
em nome da entidade adjudicante, que participe na preparao e na
conduo do procedimento de formao de contrato pblico ou que
possa influenciar os resultados do mesmo, tem direta ou indiretamente
um interesse financeiro, econmico ou outro interesse pessoal
suscetvel de comprometer a sua imparcialidade e independncia no
contexto do referido procedimento.
Artigo 38.
Impedimentos participao
1 -No podem participar em procedimentos de formao de contratos
pblicos os operadores econmicos que:
a) Se encontrem em estado de insolvncia ()
()
h) Tenham, a qualquer ttulo, prestado, direta ou indiretamente,
assessoria ou apoio tcnico na preparao do procedimento, ou das
respetivas peas, que lhes confira vantagem que falseie as condies
normais de concorrncia;
i) Tenham diligenciado no sentido de influenciar indevidamente as
decises dos rgos competentes, de obter informaes confidenciais
suscetveis de lhe conferir vantagens indevidas no procedimento,
ou tiver prestado, com dolo ou negligncia, informaes errneas
suscetveis de alterar materialmente as decises de excluso,
qualificao ou adjudicao;
Voltar ao ndice
40
j) Estejam abrangidos por conflitos de interesses, tal como definido no

n 4 do artigo 3., que no possam ser eficazmente corrigidos por
outras medidas menos gravosas que a excluso;
l) Tenham sido objeto da sano acessria prevista na alnea e) do n 1 do
artigo 309., em virtude de terem acusado deficincias significativas
ou persistentes na execuo de requisitos essenciais no mbito de
contratos pblicos anteriores, tendo tal facto conduzido resoluo
desses contratos, ou condenao por danos ou a outras sanes
equivalentes, durante o perodo da respetiva privao de participar.
()
4 - Os operadores econmicos que se encontrem numa das situaes
referidas no n. 1, no obstante a existncia objetiva de impedimento
participao, podem apresentar prova de que as medidas por
si tomadas so suficientes para demonstrar a sua fiabilidade,
nomeadamente atravs:
a) Da demonstrao de que ressarciu ou tomou medidas para ressarcir
eventuais danos causados pela infrao penal ou falta grave;
b) Do esclarecimento integral dos factos e circunstncias por meio de
colaborao ativa com as autoridades responsveis pelo inqurito;
c) Da adoo das medidas concretas tcnicas, organizativas e de pessoal
adequadas para evitar outras infraes penais ou faltas graves.
5- Tendo por base as provas demonstradas nos termos do nmero
anterior, a gravidade e as circunstncias especficas da infrao ou
falta cometida, a entidade adjudicante pode tomar a deciso de
considerar o impedimento irrelevante para efeitos de participao no
procedimento.
5. Comecemos por olhar o artigo 3..

O n. 4, como se viu, define o conflito de interesses. E f-lo em termos que se no afastam, nem da
disposio da Directiva, nem da noo comum que apresentmos inicialmente. L encontramos,
intimamente ligadas, as ideias fundamentais de que o conflito surge porque o agente pode tomar
ou influenciar a tomada de uma deciso que lhe pode ser pessoalmente vantajosa e de que a
possibilidade de obteno desta vantagem pode diminuir a sua capacidade de decidir sem tomar
em (indevida) considerao os seus interesses pessoais.
Se o n. 4 nada tem de assinalvel no mbito da definio de conflito de interesses, j o
n. 3 patenteia um trao caracterstico do direito da Unio Europeia: as preocupaes com os
conflitos de interesses no refletem, em primeira linha, uma preocupao econmica ou de
boa administrao, assumindo-se antes e essencialmente como um modo de evitar qualquer
Voltar ao ndice
41
distoro da concorrncia e garantir a igualdade de tratamento dos operadores econmicos4.

Tratando-se de uma lei portuguesa, talvez no ficasse mal associar a esta preocupao europeia,
uma preocupao nacional, acrescentando algo como procurando ainda contribuir para decises
de melhor qualidade, nomeadamente no plano da utilizao de recursos pblicos.
Neste mesmo no n. 3, os autores do PCCP enfrentaram uma dificuldade.
Consistiu esta na necessidade de conciliar uma noo indispensvel transposio da
Directiva, mas sem tradio no direito administrativo portugus a de conflito de interesses
com uma outra ideia, essa com razes profundas no direito administrativo portugus: a de
que a preveno contra o risco de promiscuidade entre interesses pblicos e privados deve ser
efectivada atravs do princpio da imparcialidade e dos seus instrumentos especficos como
faz, j o referimos, o CPA.
A opo feita consistiu em associar noo de conflito de interesses uma ressalva: as
medidas adequadas para impedir, identificar e resolver eficazmente os conflitos de interesses
no prejudicam a aplicao das garantias de imparcialidade previstas no Cdigo do Procedimento
Administrativo.
No estamos seguros de que esta tcnica legislativa, de resto comum entre ns, seja a
mais aconselhada quando se associam dois institutos provenientes de contextos jurdicos
diferenciados5. Mas tambm no vemos que ela gere dificuldades interpretativas relevantes:
afinal, pretende-se simplesmente dizer que quaisquer que sejam as medidas que vierem a ser
adoptadas para combater os conflitos de interesses, elas no afastam o indispensvel respeito
pelo princpio da imparcialidade e a utilizao dos instrumentos prprios deste, nomeadamente
os impedimentos, as escusas e as suspeies.
6. Passemos ao n. 1 do artigo 38..

Esta disposio do PCCP estabelece um conjunto de proibies de participao em procedimentos
de formao de contratos pblicos. Chama-lhes impedimentos participao.
Trata-se de uma disposio pouco feliz. Ela mistura as situaes em que a participao
no procedimento concursal proibida, por variadas razes que, na sua maioria, emergem de
comportamentos censurveis do interessado em participar e que quase s tm em comum o
facto de nada terem a ver com imparcialidade ou conflitos de interesses as que j constam do
4
Cfr. Vera Eir, A obrigao de indemnizar das entidades adjudicantes. Fundamento e pressupostos,
Coimbra, 2013, p. 644. Uma das principais concluses da autora vai no sentido de que as directivas de contratao
pblica so um meio para alcanar uma contratao pblica no discriminatria e concorrencial (). J anteriormente
Maria Joo Estorninho havia sublinhado que o direito dos contratos pblicos da Unio europeia se preocupa
essencialmente em garantir a concorrncia (Direito Europeu dos Contratos Pblicos. Um Olhar Portugus, Coimbra,
2006, p. 355).
5
Estamos a pensar nas dificuldades resultantes da opo legislativa de adoptar o conceito de contrato
pblico, proveniente do direito ingls via direito da Unio Europeia, conservando simultaneamente o conceito de
contrato administrativo, recebido do direito francs, com as dificuldades de articulao que todos conhecemos.
Voltar ao ndice
42
actual artigo 55. do Cdigo dos Contratos Pblicos (cuja epgrafe, Impedimentos, j no feliz)
, com impedimentos em sentido prprio (no sentido do artigo 69. do Cdigo do Procedimento
Administrativo), estes, sim, contextualizados no universo dos conflitos de interesses, constantes
das alneas h), i) e j) do n. 1 do artigo 38. do PCCP.
Integrar todas estas matrias na mesma disposio porventura fruto de mal-entendido
descaracteriza a noo de impedimento e, com ela, a defesa da imparcialidade e o tratamento
dos conflitos de interesses, contribuindo ainda para uma confuso suplementar: que quando
se trata de um impedimento propriamente dito, o impedido o decisor pblico; nestes casos, os
impedidos so os particulares. Em suma, seria prefervel transferir as trs referidas alneas para
um novo normativo, do mesmo passo que se alteraria a epgrafe do artigo 38.. evitando o uso
do termo impedimentos.
Supomos que a opo foi inspirada pelo artigo 57. da Directiva, que inclui, quase
despercebida, uma pequena regra sobre conflitos de interesses: a alnea e) do n. 4. A se obsta
participao do interessado no procedimento concursal se houver um conflito de interesses,
na aceo do artigo 24., que no possa ser eficazmente corrigido por outras medidas, menos
invasivas. Simplesmente, a epgrafe do artigo 57. motivos de excluso, bem mais adequada
a uma norma heterognea do que a adoptada no PCCP para o artigo 38..
Nada temos a apontar ao contedo e formulao daquelas trs alneas, salvo pormenores
de redaco6.
7. Os n.s 4 e 5 do artigo 38. do PCCP suscitam um comentrio muito simples, que decorre do
que anteriormente dissemos: no pertencem ao mundo da imparcialidade e dos conflitos de
interesses.
Trata-se de disposies que procuram recuperar os interessados para o procedimento
concursal, perdoando-lhes certos pecados. Mas as circunstncias descritas naquelas
disposies nada tm a ver com imparcialidade e conflitos de interesses. Basta pensar nos termos
e expresses utilizados: infraces penais, inquritos, colaborao com as autoridades.
Em rigor, nem seria necessrio ler as disposies em causa para chegar quela concluso:
basta reflectir sobre o termo fiabilidade, utilizado no promio do n. 4. Se o problema era
falta de fiabilidade interessado em participar fiabilidade que o legislador entende poder ser
reconstruda , parece evidente que no tinha qualquer relao com falhas de imparcialidade ou
com um conflito de interesses.
Em suma: confirma-se que a opo de incluir o tratamento dos conflitos de interesses num
artigo que trata predominantemente de outras matrias no ter sido a melhor.
6
Como o termo lhe, na segunda linha da alnea i), que dever ser substitudo por lhes, e o termo tiver
na 3. linha da alnea b), que dever ser substitudo por tiverem; tambm na alnea j), o plural conflitos dever ser
substitudo pelo singular, j que o n. 4 do artigo 3. utiliza este, ficando assim certo o uso do singular definido.
Voltar ao ndice
43
Para um Novo Cdigo dos Contratos Pblicos

Ambientalmente Sustentvel
VASCO PEREIRA DA SILVA1
No domnio europeu, h uma nova vertente ambiental realizada pela via bilateral administrativa,
que a contratao verde (green public procurement). Trata-se de um fenmeno recente, que
se tornou mais efetivo sobretudo no incio do novo sculo e que apresenta como momentos
criadores, nomeadamente, a jurisprudncia do Concordia Bus de 2002, a Diretiva de 2004, que
introduziu regras verdes no domnio da contratao pblica, o Livro Verde de 2011, que fixou
metas a atingir e estabeleceu estratgias a ser seguidas pelos poderes pblicos, e as Diretivas de
2014, que esto agora a ser transpostas na nossa ordem jurdica e que significam uma mudana
de paradigma dos contratos pblicos, em termos que obrigam substituio do atual Cdigo da
Contratao Pblica, que no mais ambientalmente sustentvel2.
O fenmeno prende-se com a importncia crescente da contratao pblica, nos nossos dias.
Como sabido, a distino esquizofrnica entre contratos ditos administrativos e contratos
ditos privados da Administrao, nascera para proteger a Administrao, ao tempo da infncia
difcil do Direito Administrativo. Tendo sido inicialmente criado um regime privilegiado para os
atos administrativos, tanto em termos de foro como de direito substantivo, num determinado
momento do sculo XIX, em Frana, passou-se a entender tambm que alguns contratos em
que intervinha a Administrao deveriam igualmente beneficiar desse estatuto de privilgio, em
razo da sua importncia e do seu valor. A criao desta realidade esquizofrnica comeou
por ser determinada apenas por uma razo processual, a de submeter certos contratos ao
privilgio de foro, de serem julgados por um juz que no era juiz mas rgo da Administrao.
Mas, logo de seguida, a doutrina clssica pretendeu elevar essa diferena processual a uma
distinta noo substantiva, procurando inventar qualidades supostamente exorbitantes que
permitissem distinguir esses contratos ditos administrativos dos demais. Assim surgiu aquela
orientao esquizofrnica de distinguir, no Direito Administrativo, entre os contratos ditos
administrativos, que seriam objeto de julgamento pelos tribunais e seguindo um regime
1
Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Catedrtico Convidado da Universidade
Catlica.
2
Sobre a problemtica do Green Public Procurement, em geral, vide MARIA JOO ESTORNINHO, Curso
de Direito dos Contratos Pblicos. Para uma Contratao Pblica Sustentvel, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 405 e
ss..
Voltar ao ndice
44
substantivo administrativo, e os contratos ditos privados, que eram julgados pelos tribunais
comuns e que estavam submetidos s regras jurdico-privadas.
Esta dualidade esquizofrnica no fazia qualquer sentido em termos tericos, pois nem os
contratos ditos administrativos correspondiam a quaisquer privilgios ou normas exorbitantes,
antes as suas clusulas decorriam da lei ou do acordado pelas partes e quase no se distinguiam
das estabelecidas em contratos de tipo idntico celebrados entre particulares, nem os contratos
ditos privados da Administrao deixavam de estar submetidos a regras e princpios de Direito
Pblico, nomeadamente aos princpios gerais da atuao administrativa, s regras definidoras de
fins pblicos concretos a ser prosseguidos, a regras de contabilidade pblica. Antes, o que estava
em causa era sempre o exerccio da funo administrativa atravs de formas bilaterais, de forma
a obter a satisfao das necessidades coletivas, o que deveria dar origem a regimes comuns
destinados realizao desses desideratos, bem como unidade de julgamentos de todos esses
contratos, cada vez mais importantes para o exerccio da funo administrativa.
No direito portugus, esta discusso teve lugar nos anos 80/90, do sculo passado, tendo a
doutrina unitria em matria de contratao administrativa sido defendida inicialmente por Maria
Joo Estorninho3, a que se juntaram depois Joo Caupers4, Marcelo Rebelo de Sousa, Andr
Salgado Matos5, e eu prprio6. No entanto, no foi apenas por influncia deste importante setor
doutrinrio mas, sobretudo, em resultado da europeizao do Direito Administrativo, que foram
criadas as condies para o desaparecimento desta esquizofrenia no ordenamento jurdico
portugus. Na verdade, aquilo que o Direito Europeu fez foi superar os termos da distino
entre contratos administrativos e contratos privados da Administrao (que s era utilizada nos
pases de influncia francesa, Itlia, Espanha, Portugal, mas j no na Alemanha, sendo tambm
desconhecida dos pases de sistema anglo-saxnico), estabelecendo regras comuns para todos
os tipos de contratos relevantes para o exerccio da funo administrativa. A criao da figura
dos contratos pblicos, atravs das Diretivas, correspondia assim criao de um regime jurdico
tendencialmente unificado para toda a contratao no domnio da funo administrativa.
No direito portugus, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais integrou no respetivo
mbito de aplicao todos os contratos da funo administrativa (vide art. 4, n 1), enquanto o
3
Vide MARIA JOO ESTORNINHO, Requiem pelo Contrato Administrativo, Almedina , Coimbra, 1990,
Princpio da Legalidade e Contratos da Administrao, Separata do Boletim do Ministrio da Justia, n. 368, Lisboa,
1987, e mais recentemente Curso de Direito dos Contratos Pblicos. Para uma Contratao Pblica Sustentvel,
cit..
4
JOO CAUPERS, Introduo ao Direito Administrativo, 11 ed., ncora, Lisboa, 2013.
5
Vide MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDR SALGADO DE MATOS, Contratos Pblicos. Direito Administrativo
Geral, tomo III, D. Quixote, Lisboa, 2008.
6
Vide VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Almedina, Coimbra, 1996; O
Contencioso Administrativo no Div da Psicanlise, 2 edio, Almedina, Coimbra, 2009.
Voltar ao ndice
45
Cdigo dos Contratos Pblicos7 estabeleceu regras comuns para todos eles, mesmo se o legislador
portugus ainda no se tenha libertado inteiramente dos velhos traumas do passado e
continue a falar em contratos administrativos. Conforme escrevi, noutro momento, o Cdigo da
Contratao Pblica (D.L. n. 18/ 2008, de 29 de Janeiro) fica a meio-caminho entre a adopo de
um conceito genrico de contrato pblico, em sentido europeu, e a manuteno da dualidade
esquizofrnica originria. Assim, por um lado, o legislador estabelece, pela primeira vez no Direito
Administrativo nacional, uma disciplina geral completa (tanto procedimental como material) de
todos os contratos em que intervm a administrao, ao mesmo tempo que uniformiza e simplifica
a tipologia e a tramitao dos procedimentos pr-contratuais e racionaliza o regime material
da contratao pblica. Por outro lado, o Cdigo persiste em manter a dualidade conceptual
esquizofrnica entre contratos administrativos e outros contratos da administrao (art. 1., 1
CCP), mesmo se a definio do dito contrato administrativo (art. 1., 6) fornece argumentos para
o esbatimento das fronteiras conceptuais ao nvel da totalidade da contratao pblica, assim
como alarga o respectivo mbito, que passa a incluir os contratos de aquisio de locao de
bens e aquisio de bens mveis e servios (arts. 431., 437., 450. CCP)8.
As diretivas de 20149, que alargaram o universo dos contratos pblicos e que foram ainda
mais longe no estabelecimento das regras comuns no domnio da contratao administrativa,
no apenas so dificilmente compatveis com esta situao de meias-tintas vigente entre ns
em matria contratual, como intensificam a importncia da realizao da vertente ambiental,
que passa agora a ser uma realidade essencial, necessitada de concretizao num novo cdigo
dos contratos pblicos.
Sintomtica desta mudana de paradigma ao nvel da contratao pblica a norma constante
do artigo 3, do projeto de diploma apresentado pela comisso encarregada pelo Governo de rever
o Cdigo dos Contratos Pblicos, presidida por Maria Joo Estorninho, artigo que estabelece
os princpios gerais em matria de contratao pblica. Nele, no apenas se faz referncia
necessidade de respeitar os princpios gerais constitucionais em matria de contratao pblica,
consagrados tanto na Constituio portuguesa quanto na (Constituio material) europeia,
como os demais princpios legais aplicveis, enumerando-se a ttulo exemplificativo os
7
Elaborado em consequncia da transposio da Directiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 31 de Maro de 2004, e da Directiva 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de
Maro de 2004.
8
VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Div da Psicanlise, 2 edio, Almedina,
Coimbra, p. 487.
9
Diretiva 2014/23/UE (relativa adjudicao de contratos de concesso), Diretiva 2014/24/UE (relativa
aos contratos pblicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE), Diretiva 2014/25/UE (relativa aos contratos pblicos
celebrados pelas entidades que operam nos setores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais e
que revoga a Diretiva 2004/17/CE), todas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro, publicadas no
JOUE, de 28 de maro de 2014.
Voltar ao ndice
46
princpios da legalidade, da prossecuo do interesse pblico, da concorrncia, da publicidade

e da transparncia, da igualdade de tratamento e da no-discriminao, da imparcialidade, da
proporcionalidade, da boa-f, da tutela da confiana, da sustentabilidade e da responsabilidade
(art. 3, n. 1). E estabelece-se ainda a necessidade das entidades adjudicantes assegurarem o
cumprimento por todos os operadores econmicos das normas e princpios globais, europeus,
nacionais e locais, em matria ambiental, social e laboral, aplicveis aos contratos em questo
(art. 3, n2); fazendo assim das entidades pblicas intervenientes na contratao sujeitos ativos
na realizao de bens e valores de relevante interesse social, alm de garantes do cumprimento
do princpio da juridicidade no domnio contratual.
E no posso deixar de fazer referncia, neste meu breve comentrio verde consagrao do
princpio do desenvolvimento sustentvel em matria de contratao pblica. Este princpio, que
parece ter surgido na ordem jurdica internacional atravs da Declarao de Estocolmo de 1972
e da Carta da Natureza de 1982, e que assumiu um enorme protagonismo na Conferncia das
Naes Unidas sobre o Desenvolvimento Sustentvel, do Rio de Janeiro, de 2012, comeou por
ter um alcance sobretudo de natureza econmica, visando chamar a ateno para a necessidade
de conciliao da preservao do meio-ambiente com o desenvolvimento scio-econmico. Mas
um tal princpio pode apresentar igualmente uma dimenso jurdica, no apenas no domnio
da ordem internacional como tambm no mbito do direito interno, maxime como princpio
constitucional, ao estabelecer uma exigncia de ponderao das consequncias para o meioambiente de qualquer deciso jurdica de natureza econmica tomada pelos poderes pblicos
e a postular a sua invalidade, no caso dos custos ambientais inerentes sua efectivao serem
incomparavelmente superiores aos respectivos benefcios econmicos, pondo assim em causa a
sustentabilidade dessa medida de desenvolvimento10.
Assim, em sentido jurdico, o princpio constitucional do desenvolvimento sustentvel
obriga fundamentao ecolgica das decises jurdicas de desenvolvimento econmico,
estabelecendo a necessidade de ponderar tanto os benefcios de natureza econmica como os
prejuzos de natureza ecolgica de uma determinada medida, afastando por inconstitucionalidade
a tomada de decises insuportavelmente gravosas para o ambiente. Em matria de contratao
pblica, o princpio do desenvolvimento sustentvel significa a necessidade de ponderao dos
benefcios econmicos resultantes de um determinado contrato com os eventuais prejuzos por
ele causados ao ambiente, ponderando as respetivas vantagens e inconvenientes em termos
completos e integrados na realidade subjacente. Haver assim a necessidade de fundamentar
ecologicamente cada deciso contratual, que no pode mais ser deixada a um casusmo
10
VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito. Lies de Direito do Ambiente, Almedina, Coimbra,
2002, p. 73.
Voltar ao ndice
47
imprudente e irracional. E dado que nenhuma medida econmica apresenta um custo zero em
termos ambientais o que se pretende a realizao de um juzo de prognose e que se proceda
a um efetivo balano de custos e de benefcios, comparando a realidade econmica e financeira
com a dimenso ambiental.
Ainda no que respeita dimenso verde, tanto as diretivas mais antigas como as mais
recentes obrigam necessidade de tomada em considerao de bens e valores ambientais
nos diferentes momentos da contratao pblica, nomeadamente no momento da deciso de
contratar, no momento da escolha do procedimento adequado, no caderno de encargos, na
prpria adjudicao. Mas, aquilo que distingue as diretivas de 2004 das de 2014 que se passa de
uma simples possibilidade de ponderao de bens e valores ambientais, dependente de escolha
da Administrao, para uma vinculao feitura dessa ponderao,
que
passa
ser
exigida como regra. Ou seja, passa-se de uma mera possibilidade para um dever de ponderao
dos bens e valores ambientais em contratos pblicos suscetveis de terem impacto ambiental, o
que corresponde a um aperfeioamento progressivo da tcnica do contrato pblico no quadro
da proteo do ambiente.
Tambm as clusulas constantes dos cadernos de encargos podem ser uma importante fonte
de direito ambiental, tanto em si mesmas como fazendo a conexo com outros mecanismos
de proteo ambiental, como o rtulo ecolgico ou a ecogesto. Assim, quando se trate, por
exemplo, de contratos de fornecimento de papel em grande quantidade, no mbito de compras
pblicas, normal que se exija tratar-se de papel reciclado, ou que haja rotulagem ecolgica
por parte das empresas que se apresentam a concurso. por isso muito importante que a nova
verso de projeto de Cdigo dos Contratos Pblicos, elaborado pela comisso nomeada pelo
Governo, estabelea normas de garantia de qualidade e normas de gesto ambiental, aceitando
a utilizao de certificados de garantia de qualidade, tanto nacionais como estrangeiros,
remetendo igualmente para os mecanismos europeus de gesto ambiental como a ecogesto
e a auditoria (art. 40). Isto, mesmo que continue a ser de lamentar a no considerao, como
causa de excluso do universo da contratao pblica, dos sujeitos individuais ou coletivos,
condenados anteriormente por crimes ambientais, da mesma maneira como se lamenta que
a cominao de contra-ordenaes ambientais (em especial, as graves e as muito graves) no
tenha igualmente determinado, para os sujeitos em questo. o estabelecimento de limitaes
capacidade contratual.
Uma ltima reflexo acerca dos critrios de adjudicao, que passam a incluir consideraes
ambientais. Conforme se determina no projeto da comisso de reviso do CCP, nomeada pelo
Governo, a determinao da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade
adjudicante realizada mediante a utilizao dois critrios: o da melhor relao qualidadeVoltar ao ndice
48
preo (art.130 n 1), determinado de acordo com fatores (...) ambientais e considerando
as caractersticas ambientais do contrato (art. 130, n. 2); e o do preo ou custo, utilizando
uma anlise custo-eficcia, nomeadamente a metodologia do ciclo de vida (art.130, n. 1)11.
O que significa que, seja qual for o critrio de adjudicao adotado, haver sempre uma deciso
assente na considerao de fatores ambientais, o que constitui uma mudana assinalvel no
sentido de um direito da contratao pblica efetivamente verde.
O projeto de reviso do Cdigo dos Contratos Pblicos, apresentado pela referida comisso,
afasta os resqucios das concepes esquizofrnicas em matria de contratao pblica e
apresenta um conceito de contrato pblico de matriz europeia e aberto a todos os contratos do
exerccio da funo administrativa; ao mesmo tempo que consagra o princpio da sustentabilidade
ambiental e obriga realizao dos bens e valores ambientais atravs da contratao pblica.
Se quisssemos reduzir isto a uma ideia-chave, de carter emblemtico, poderamos afirmar
que os contratos administrativos no so mais ambientalmente sustentveis e que s os novos
contratos pblicos so verdes.
11
E acrescenta-se ainda que quando o custo seja calculado com base no ciclo de vida, o modelo de avaliao
das propostas pode abranger custos suportados pela prpria entidade adjudicante, nomeadamente:
a) Custos relacionados com a aquisio propriamente dita;
b) Custos de utilizao, tais como consumo de energia, de consumveis e de outros recursos;
c) Custos de manuteno e assistncia tcnica;
d) Custos de fim de vida, tais como custos de recolha e reciclagem.
e) Custos imputados a externalidades ambientais ligadas ao bem, servio ou obra durante o seu ciclo de vida, desde
que seja possvel determinar e confirmar o seu valor monetrio, os quais podem incluir o custo das emisses de
gases com efeito de estufa e de outras emisses poluentes, assim como outros custos de atenuao das alteraes
climticas (art.130, n 3)
Voltar ao ndice
49
O (novo) conceito de proposta economicamente

mais vantajosa e a adjudicao com base na
melhor relao-qualidade-preo: desafios
ISABEL CELESTE M. FONSECA1
Sumrio. 1. Contexto: a transposio das directivas contratos pblicos/2014 desafiando o legislador nacional. 2. A pretexto desafiando o comprador pblico.
1. Contexto: a transposio das directivas contratos pblicos 2014

No contexto da transposio para o ordenamento jurdico nacional das Diretivas Contratos
Pblicos/20142, absolutamente essencial acolher no panorama legislativo portugus um novo
conceito de adjudicao, uma vez que este fulcral para o regime institudo pelas directivas e
visto que os contratos pblicos so vitais para cumprir os objectivos da Estratgia Europa 2020.
Neste sentido, extremamente importante que o legislador nacional venha acolher uma soluo
de adjudicao que permita aos entes adjudicantes tirar o mximo proveito do potencial dos
contratos pblicos para promover a inovao e assegurar um desenvolvimento sustentvel e
inclusivo.
Muitos so, pois, os desafios que se apresentam (agora) ao legislador nacional e (depois)
ao comprador pblico. Ao legislador nacional impe-se, pois, a tarefa difcil, de prever, at
18.04.2016., disposies legais que permitam s entidades pblicas encarar o contrato pblico
como ferramenta de trabalho e como instrumento ao servio de estratgias e polticas pblicas
(nacionais e europeias). E, ao comprador pblico, a quem se exigir, cada vez mais, a profissionalizao na compra pblica, tambm se apresenta um caminho de dificuldades. A par da
cincia (ou tcnica) e da conscincia, to necessrias realizao da compra pblica sustentvel,
inovadora e ambiental e socialmente inclusiva, tornar-se- necessrio conhecer o direito administrativo europeu da contratao pblica - todo ele e, em particular, caso o legislador nacional
1
Professora Auxiliar da Escola de Direito da Universidade do Minho.
2
Diretiva n 2014/23/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro, relativa adjudicao
de contratos de concesso, da Diretiva n 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro,
relativa aos contratos pblicos, que revoga a Diretiva n 2004/18/CE, e da Diretiva n 2014/25/UE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro, relativa aos contratos pblicos celebrados pelas entidades que operam
nos setores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais e que revoga a Diretiva n 2004/17/CE.
Voltar ao ndice
50
no cumpra a sua obrigao de transposio, as normas das directivas/2014 que produzam efeito directo3, id est, normas que primam pela clareza, preciso e incondicionalidade, como , por
exemplo, o artigo 67. da directiva 2014/24, relativo adjudicao4.
Destarte, e trazendo colao o considerando 89 da directiva 2014/24, o legislador nacional
convidado a usar linguagem fcil e objectiva de modo a que as disposies de transposio sejam apresentadas, o mais possvel de forma simples e racionalizada. E, deste modo, muito
embora pudesse o legislador nacional empregar terminologia inovadora, referido no mesmo
considerando que o objectivo gizado pelo legislador europeu pode ser atingido atravs da conhecida expresso proposta economicamente mais vantajosa. J o comprador pblico, no entanto, estimulado a entender este conceito com renovao, tendo em conta as estratgias
talhadas para a compra pblica, tanto a nvel europeu como nacional. Assim no chega dizer
que a proposta economicamente mais vantajosa sinnimo daquela que a entidade adjudicante
considera ser a melhor soluo, numa perspectiva global, em termos econmicos, de entre as
apresentadas.
Devemos acrescentar algo mais: a fim de evitar qualquer confuso que possa existir entre
o critrio de adjudicao actualmente conhecido como proposta economicamente mais vantajosa, acolhido nas Diretivas Contratos Pblicos/2004 e tambm presente na legislao dos
Estados membros que procedeu respectiva transposio, deve, de imediato, o legislador nacional associar a tal conceito a expresso melhor relao-qualidade-preo5. Por conseguinte,
pode concluir-se da leitura do considerando 90 da directiva 2014/24 que se impe ao legislador
nacional estabelecer expressamente que a proposta economicamente mais vantajosa deve ser
avaliada com base na melhor relao-qualidade-preo, e que dever sempre incluir um elemento
de preo ou custo-eficcia6. O artigo 67. da dircetiva 2014/24 confirma esta ideia.
3
A propsito do panorama jurdico espanhol, e tendo em conta o cenrio poltico vivido actualmente
em Espanha, vd. J. M. GIMENO FELIU, El efecto directo de las directivas de contratacin pblica de 2014 en
ausencia de transposicin en plazo en Espaa, Proyecto de investigacin concedido por Ministerio de Economa
e Competitividad titulado la nueva regulacin de la contratacin pblica: hacia un nuevo sistema de gobernanza
pblica y de actuacin de los poderes pblicos, gentilmente cedido pelo Autor.
4
Como vem reiterando o TJUE desde 1963 (sentena Van Gend en Loos de 5 de fevereiro de 1963), o direito
europeu cria obrigaes para os Estado e pode criar direitos para os particulares, que os mesmos podem invocar
judicialmente. Assim acontece quando as disposies de uma directiva so, do ponto de vista do seu contedo,
incondicionais e suficientemente precisas, podendo ser invocadas pelos particulares afectados pela falta de meios
de execuo da referida directiva, nos casos em que deveriam ter sido transpostas num prazo determinado.
5
neste sentido que o legislador alemo vai: 127 (Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des
Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz VergRModG) soluo acolhida ex vi projecto de lei
alem sobre a modernizao dos contratos pblicos: Zuschlag: (1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste
Angebot erteilt. Grundlage dafr ist eine Bewertung des ffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot
die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten
Preis-Leistungs-Verhltnis. Zu dessen Ermittlung knnen neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative,
umweltbezogene oder soziale Aspekte bercksichtigt werden.
6
Tambm neste sentido vai o legislador italiano, vd. art. 90. (Nuovo codice appalti e concessioni. Il testo
della bozza 19 febbraio 2016): (Criteri di aggiudicazione dellappalto), (art. 67 dir. 24; lett. p), ff), gg), oo), ccc),
ddd), fff), ggg) delega; artt. 81, 82, 83 d.lgs. 163/2006): 1. I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione
appaltante un potere di scelta illimitata dellofferta (). 2. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari
o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni
appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parit di trattamento, procedono
allaggiudicazione degli appalti e allaffidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del
Voltar ao ndice
51
certo que tambm fica claro da leitura dos considerandos que o legislador nacional pode
estabelecer que a proposta economicamente mais vantajosa resulte da avaliao da proposta
apenas com base no preo ou eficcia, em termos de custos, sendo certo que, nestes casos o
legislador nacional pode imporque as autoridades adjudicantes devam definir normas de qualidade adequadas atravs das especificaes tcnicas ou das condies de execuo dos contratos, sendo certo tambm que os Estados membros podem acolher solues orientadas para a
contratao pautada pela qualidade e, por conseguinte, podem autorizar as entidades adjudicantes a proibir ou restringir a utilizao exclusiva do preo ou do custo para avaliar a proposta
economicamente mais vantajosa.
Enfim, uma coisa parece clara: a compra pblica deve ser orientada para a qualidade, uma
vez que este tal propsito est, com toda a certeza, em sintonia com a Estratgia Europa 2020.
Alis, porque as novas Diretivas europeias sobre contratos pblicos, aprovadas em 2014, surgem
no contexto da Estratgia Europa 2020 COM (2010) 2020 que aponta para uma economia
europeia mais verde, mais inovadora e mais inclusiva do ponto de vista social, apostando na contratao pblica como um instrumento de realizao de polticas pblicas ambientais, sociais e
de fomento inovao, este novo conceito de adjudicao deve atender sobretudo a parmetros
qualitativos, de modo a permitir que o comprador pblico possa contribuir para a proteco do
ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel, assegurando simultaneamente a obteno da melhor relao-qualidade-preo para os seus contratos (considerando 91). Neste sentido,
deve o legislador nacional garantir que a avaliao da melhor relao-qualidade-preo seja feita
pela entidade adjudicante atravs da fixao de critrios de adjudicao econmicos e qualitativos, ligados ao objecto do contrato7.
Por conseguinte, importa sublinhar que a adjudicao deve realizar-se com base em critrios
objectivos (cuja ponderao relativa deve cumprir as obrigaes de publicidade) e no respeito
pelos princpios da transparncia, de no discriminao e de igualdade de tratamento, com vista
a assegurar uma comparao objectiva do valor relativo de cada proposta, a fim de determinar,
em condies de concorrncia efectiva e leal, a proposta economicamente mais vantajosa. Estes
critrios, que no devero conferir entidade adjudicanteuma liberdade de escolha ilimitada,
devero permitir uma avaliao comparativa do nvel de desempenho de cada proposta luz do
especfico objecto do contrato, tal como definido nas especificaes tcnicas. Assim, em suma,
no contexto do que deva ser a apreciao da melhor proposta sob a perspectiva da relao-qualidade-preo, a directiva 2014/24 estabelece uma lista no exaustiva de possveis critrios
de adjudicao que incluem aspectos ambientais e sociais, a par dos critrios quantitativos8.
criterio dellofferta economicamente pi vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualit/prezzo o
sulla base dellelemento prezzo o del costo, seguendo un approccio costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita,
conformemente allarticolo 91..
7
Sobre a soluo francesa, vd. o art. 52. (Ordonnance n 2015899 du 23 juillet 2015 relative aux marchs
publics): I. Le march public est attribu au soumissionnaire ou, le cas chant, aux soumissionnairesqui ont
prsent l'offre conomiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critres objectifs, prcis et lis
l'objet du march public ou ses conditions d'excution.
8
Seguindo muito de perto a directiva 2014/24, veja-se a soluo do Reino Unido (UK, PUBLIC PROCUREMENT:
Voltar ao ndice
52
Enfim, o factor preo ou o aspecto custo continuam a ser relevantes absolutamente importantes na compra pblica. Alis, como se explica no considerando 92, o legislador nacional deve
garantir que a entidade adjudicante possa potenciar uma compra pblica de bens e servios de
elevada qualidade e que correspondam perfeitamente s suas necessidades, sendo certo que os
contratos pblicos devem assegurar uma utilizao mais eficiente dos fundos pblicos e, deste
ponto de vista, devem ser instrumentos ao servio da eficincia da despesa pblica, procurando
assegurar melhores resultados neste domnio, em termos de relao-qualidade-preo. Pois bem,
no obstante promover a compra qualitativa, o legislador europeu no afasta o elemento custo
dos critrios de proposta economicamente mais vantajosa. neste sentido que entendemos o
considerando 92: a deciso de adjudicao do contrato no dever assentar apenas em critrios
diferentes dos custos e neste sentido que lemos a primeira parte e o ltimo pargrafo do n.
2 do art. 67. da directiva 2014/24: i) a proposta economicamente mais vantajosa do ponto de
vista da autoridade adjudicante deve ser identificada com base no preo ou custo (); ii) os
Estados-membros podem prever que as autoridades adjudicantes no possam utilizar o preo ou
o custo como nico critrio de adjudicao, ou podem restringir essa utilizao exclusiva. Em
suma, e por outras palavras, os critrios qualitativos, quando previstos, devem ser sempre acompanhados de um critrio de custos, podendo este traduzir-se, escolha da entidade adjudicante,
num (ou no) preo ou num custo-eficcia, o que pressupe a considerao do clculo dos custos
do ciclo de vida (= CCCV) do produto, obra ou servio.
Deste modo, impe-se ao legislador nacional destacar factores ou critrios de densificao
qualitativa da proposta, permitindo que a entidade adjudicante considere para a apreciao da
proposta mais vantajosa, nomeadamente, os critrios de: i) Qualidade, designadamente, valor
tcnico, caractersticas estticas e funcionais, acessibilidade, concepo para todos os utilizadores e caractersticas sociais, ambientais e inovadoras; ii) Organizao, qualificaes e experincia
do pessoal encarregado da execuo do contrato em questo, caso a qualidade do pessoal empregue possa afectar a qualidade da execuo do mesmo; iii) Servio e assistncia tcnica ps-venda, condies de entrega, tais como a data de entrega, o processo de entrega e o prazo de
entrega ou de execuo. Por exemplo, passar, assim, a ser possvel considerar se os livros so
impressos em papel reciclado ou em papel fabricado com madeira sustentvel ou se foi promovida a integrao social de pessoas desfavorecidas ou membros de grupos vulnerveis de entre
as pessoas encarregadas de executar o contrato.
The Public Contracts Regulations 2015), Contract award criteria: 67. (1) Contracting authorities shall base the
award of public contracts on the most economically advantageous tender assessed from the point of view of the
contracting authority. (2) That tender shall be identified on the basis of the price or cost, using a cost-effectiveness
approach, such as life-cycle costing in accordance with regulation 68, and may include the best price-quality ratio,
which shall be assessed on the basis of criteria, such as qualitative, environmental and/or social aspects, linked to the
subject-matter of the public contract in question. (3) Such criteria may comprise, for exemple (a) quality, including
technical merit, aesthetic and functional characteristics, accessibility, design for all users, social, environmental
and innovative characteristics and trading and its conditions; (b) organisation, qualification and experience of staff
assigned to performing the contract, where the quality of the staff assigned can have a significant impact on the
level of performance of the contract; or (c) after-sales service and technical assistance, delivery conditions such as
delivery date, delivery process and delivery period or period of completion.
Voltar ao ndice
53
Importa lembrar que para evitar as distores concorrncia, torna-se necessrio fixar na legislao nacional uma relao obrigatria entre a fixao de critrios qualitativos com o objecto
do contrato em causa, sendo certo, pois, que de aceitar entidade adjudicante que estabelea
que, ainda que no faam parte da substncia material das obras, bens ou servios a fornecer
ao abrigo desse contrato, tais aspectos qualitativos devem estar relacionados com o objecto do
contrato, podendo considerar-se, designadamente como relacionados com o objecto do contrato os aspectosenvolvidos no processo especfico de produo, fornecimento ou negociao das
obras, bens ou servios, ou num processo especfico em relao a outra fase do seu ciclo de vida.
Quanto ao conceito de CCCV, este inclui todos os custos ao longo do ciclo de vida de obras,
servios ou fornecimentos, correspondendo tanto aos custos internos e que respeitem investigao, ao desenvolvimento, produo, ao transporte, utilizao e eliminao no respectivo
fim de vida, como aos custos imputveis s externalidades ambientais dos mesmos, os quais
podem incluir, nomeadamente, o custo das emisses de gases com efeito de estufa e de outras emisses poluentes, assim como outros custos de atenuao das alteraes climticas, bem
como os custos da poluio causada pela extrao de matrias primas utilizadas no produto ou
causadas pelo prprio produto ou pelo seu fabrico, desde que seja possvel determinar e confirmar o seu valor monetrio, ou, por outras palavras, desde que mesmos possam ser quantificados
monetariamente e controlados.
Estes mtodos que as entidades adjudicantes utilizam para avaliar os custos imputados s
externalidades ambientais devero ser estabelecidos previamente de forma objectiva e no discriminatria e ficar acessveis a todas as partes interessadas, sendo certo que podem ser estabelecidos a nvel nacional, regional ou local, mas devero manter um carcter geral (no sentido de
que devero ser especificamente concebidos para um determinado contrato pblico), a fim de
evitar distores de concorrncia que as metodologias especficas sempre potenciam9.
Por conseguinte, fica esta imposio ao legislador nacional de que o mesmo deva adoptar
terminologia clara que esclarea que, excepto se a avaliao for efectuada apenas com base no
preo, as autoridades adjudicantes possam determinar a proposta economicamente mais vantajosa e o preo mais baixo utilizando uma abordagem assente no CCCV e isto sem prejuzo de o
prprio legislador europeu reconhecer a dificuldade da fixao de metodologias comuns para o
CCCV (considerando 96). Contudo, uma coisa temos por certa: no contexto europeu, este um
tema em estudo em relao ao qual se aguarda a qualquer momento novidades10, sendo certo
que, no entretanto, a orientao deixada no sentido de qua a definio das metodologias comuns de clculo do custo de ciclo de vida deva seguir, quanto possvel, a legislao sectorial eu9
Como se refere n. 2 do art. 68. da directiva 2014/24, caso as autoridades nacionais adjudicantes avaliem
os custos com base numa abordagem assente no clculo dos custos do ciclo de vida, devem incluir nos documentos
do concurso os dados que os proponentes devem assegurar apresentar e a metodologia que a autoridade adjudicante
utilizar para determinar os custos do ciclo de vida com base nesses dados.
10
Alm disso, no quadro da Unio est a ser estudada a viabilidade de ser criada uma metodologia comum
para o clculo dos custos sociais do ciclo de vida, tendo em conta as metodologias existentes como as orientaes
para a anlise, em termos sociais do ciclo de vida de produtos (Guidelines for Social Life Cycle Assessment of Products)
adptadas no mbito do Programa das naes Unidas para o Ambiente).
Voltar ao ndice
54
ropeia11 e o mtodo fixado para os sectores dos veculos de transporte rodovirio no poluentes
e energeticamente eficientes e para o sector do equipamento de escritrio relativa ao programa
de rotulagem em matria de eficincia energtica para equipamento de escritrio). Alis, ao
nvel da Unio, aguarda-se com expectativa o desenvolvimento de metodologias comuns para
o clculo dos custos do ciclo de vida de determinadas categorias de fornecimentos ou servios,
sendo certo que, sempre que sejam desenvolvidas metodologias comuns deste tipo, a sua utilizao dever ser considerada obrigatria12.
2. A pretexto desafiando o comprador pblico

Se certo que muitos so os desafios que se apresentam (ainda) ao legislador nacional, que
deve prever ferramentas claras e seguras de compras pblicas, no menos certo que muitos
so tambm os desafios que se apresentaro sempre ao comprador pblico, quer o legislador
tenha ou no cumprido a sua misso. E certo que, mesmo que tudo corra bem e passe a existir
a melhor legislao sobre contratao pblica, isso no basta13. Ao comprador pblico impe-se
11
O sistema legislativo da Unio j estabeleceu requisitos obrigatrios para a contratao pblica tendentes
a alcanar objectivos especficos nos sectores dos veculos de transporte rodovirio (Directiva 2009/33/CE do
Parlamento e do Conselho, de 23 de abril de 2009, relativa promoo de veculos de transporte rodovirio no
poluentes e energeticamente eficientes) e do equipamento de escritrio (Regulamento n. 106/2008, do Parlamento
Europeu e do conselho, de 15 de janeiro de 2008, relativo ao programa Comunitrio de Rotulagem em matria de
eficincia energtica para equipamento de escritrio).
12
Seguindo muito de perto a directiva 2014/24, veja-se a soluo do Reino Unido (UK, PUBLIC PROCUREMENT:
The Public Contracts Regulations 2015), Life-cycle costing: 68. (4) Where contracting authorities assess costs
using a life-cycle costing approach, they shall indicate in the procurement documents (a) the data to be provided
by the tenderers, and; (b) the method which the contracting authority will use to determine the life-cycle costs
on the basis of those data. (5) Whenever a common method for the calculation of life-cycle costs has been made
mandatory by a legislative act of the EU, that common method shall be applied for the assessment of life-cycle
costs..
13
Do estudo de direito comparado realizado a propsito da transposio dos artigos 67. e 68. da directiva
2014/24 fica precisamente a concluso de que a semelhana de regimes total, pelo que, para a adjudicao,
se prope para a respectiva transposio um artigo muito semelhante ao previsto na Alemanha e na Dinamarca.
Neste sentido, prope-se um artigo com 5 nmeros. No primeiro, poder-se- acolher a seguinte redaco: A
adjudicao deve ser feita de acordo com o critrio da proposta economicamente mais vantajosa tendo por base
a melhor relao qualidade-preo. Para o efeito, a entidade adjudicante considera, para alm do preo ou custo,
aspectos qualitativos, ambientais ou sociais, directamente relacionados com o objecto do respectivo contrato
pblico. No segundo nmero, impe-se destacar aspectos ou critrios de densificao qualitativa da proposta:
Para a apreciao da proposta mais vantajosa, so considerados, nomeadamente, os critrios de: Qualidade,
designadamente, valor tcnico, caractersticas estticas e funcionais, acessibilidade, utilizao e caractersticas
sociais, ambientais e inovadoras; Organizao, qualificaes e experincia do pessoal encarregado da execuo do
contrato em questo, caso a qualidade do pessoal encarregado da execuo do contrato em questo, quando a
qualidade do pessoal empregado seja relevante para o nvel de desempenho do contrato e possa afectar a qualidade
da execuo do mesmo, sendo de relevar no quadro do valor econmico da proposta; servio e assistncia tcnica
ps-venda, condies de entrega, tais como a data de entrega, o processo de entrega e o prazo de entrega ou de
execuo. No nmero 3 do artigo, obrigatrio reforar a relao obrigatria da fixao de critrios qualitativos com
o objecto do contrato: Ainda que no faam parte da substncia material das obras, bens ou servios a fornecer ao
abrigo desse contrato, consideram-se relacionados com o objecto do contrato os aspectosenvolvidos no processo
especfico de produo, fornecimento ou negociao das obras, bens ou servios, ou num processo especfico
em relao a outra fase do seu ciclo de vida. No nmero 4, faz-se meno ao preo, enquanto critrio nico de
adjudicao: Quando as peas do procedimento definam todos os restantes aspectos da execuo do contrato
a celebrar, a proposta economicamente mais vantajosa pode ser determinada apenas com base no preo. No
nmero 5, foroso fazer referncia ao critrio do custo: O custo pode ser determinado utilizando uma abordagem
custo-eficcia, procedendo a entidade adjudicante ao clculo do custo de ciclo de vida da obra, bens ou servios.
Para o efeito, pode considerar os custos internos e externos, nomeadamente: Custos relacionados com a aquisio
Voltar ao ndice
55
sempre um trabalho difcil tendo em conta a malha jurdica e um trabalho continuado de aprendizagem (de informao, de formao, de aquisio de conhecimentos e de tcnica). E ainda se
impe mais: a ecologizao da sua atitude e a conscincia ambiental e social na compra pblica,
to necessrias realizao da compra pblica inovadora, ambientalmente sustentvel e socialmente inclusiva. Do pondo de vista social, o fomento da insero de pessoas desfavorecidas ou
de membros de grupos vulnerveis, o recrutamento de desempregados de longa durao ou a
implementao de aces de formao para desempregados de longa durao ou jovens recm-licenciados podem expressamente ser acolhidos pelo legislador e passar a ser considerados
verdadeiramente pelo comparador pblico.
E, na verdade, a sustentabilidade ecolgica da compra pblica no uma moda passageira.
A compra pblica verde uma preocupao que vem j do passado, tem estado presente nos
trabalhos da Comisso Europeia e tem sido evidenciada na jurisprudncia europeia desde 1998
(no Acrdo Beentjes e, depois, por exemplo, no Acrdo Concordia), pelo que a crescente tendncia de ecologizao tambm deve abranger o comprador pblico e o seu mercado, por mais
desafiadora que seja a sua tarefa14.
O comprador pblico tambm agente da mudana, neste mercado. Cabe-lhe, alis, promover um mercado inclusivo e ecolgico. O comparador pblico com conscincia faz inovar o
mercado quando compra papel com fibra 100% reciclada, em vez de papel de cpia simples. E
quando considera o CCCV d sinal ao mercado que prefere uma compra hipocarbnica e qualitativa. E quando adjudica um servio de limpeza com uso de produtos cuja componente qumica
no ultrapassa certo nvel de toxidade revela ao mercado as preferncias sustentveis de consumo verde dos compradores pblicos e deste modo impe mudanas de estratgias no mercado,
do ponto de vista da oferta.
Esta transio da compra burocrtica (de como comprar) para a compra estratgica (o
que comprar) coloca no centro do tema o momento da formao do contrato e especialmente:
i) a deciso de contratar (ou na deciso de no contratar), ii) a escolha do procedimento
pr-contratual, iii) a definio do objecto do contrato, iv) a elaborao das peas do procedimento (mormente do programa, e respectivo critrio de adjudicao, e do caderno de encargos) e a
v) adjudicao.
Assim, por exemplo, o comprador pblico eficiente antes de comprar reavalia as necessidades, pondera a reciclagem e a reutilizao, promove a troca de material de escritrio entre os
sectores da Administrao Pblica, avalia a vantagem da videoconferncia em vez da deslocao
propriamente dita; Custos de utilizao, tais como consumo de energia, de consumveis e de outros recursos;
Custos de manuteno e assistncia tcnica; Custos de fim de vida, tais como custos de recolha e reciclagem; Custos
imputados a externalidades ambientais, ligadas ao bem, servio ou obra durante o seu ciclo de vida, desde que seja
possvel determinar e confirmar o respectivo valor monetrio.
14
Sobre a complexidade do tema, recomenda-se a leitura de ANA RITA FRANCO DA SILVA CARNEIRO,
Contratao Pblica Verde, e de CRISTINA PEREIRA Critrios de adjudicao: o fim do critrio do preo mais
baixo, que so dissertaes de Mestrado, apresentadas na Escola de Direito da Universidade do Minho, defendidas
respectivamente em Setembro de 2015 e Fevereiro de 2016, gentilmente cedidas pelas autoras e disponveis no
Repositrio Institucional da Universidade do Minho.
Voltar ao ndice
56
de agentes a cargo dos entes pblicos, investe num centro de impresses em vez de pulverizar a
aquisio de impressoras, aprecia a gua da torneira em vez da gua engarrafada.
E mais: o comprador pblico que realiza uma poltica horizontal e deseja ir ao encontro de
uma estratgia amiga do ambiente no momento em que define o objecto do contrato promove
a aquisio de transportes no poluentes e energeticamente eficientes e avalia o desempenho
energtico de um edifcio pblico. Ao definir o objecto do contrato, o comprador pblico com
conscincia ecolgica prefere a compra de papel reciclado, a gesto municipal de transporte
de autocarros silenciosos ou o fornecimento de eletricidade atravs de uma fonte de energia
renovvel. O comprador pblico inovador entra em dilogo com o mercado para saber como
conceber, produzir e comercializar um produto ou servio inovadores, ou dialoga com o mercado
para procurar saber qual o produto que tem melhor desempenho. E, por exemplo, adquire em
conjunto, procedendo a compras de grupo.
E, por exemplo, com a ajuda da Comisso Europeia, o comprador pblico que adquire bens
sente-se inspirado a avaliar o impacto ambiental das matrias utilizadas para o fabrico dos mesmos, ou a ter em conta o consumo de energia ou gua na utilizao desses produtos, por exemplo, a sua durabilidade. Na prestao de servios, comprar bem do ponto de vista ambiental,
significa ter em conta especiais conhecimentos tcnicos e a qualificao do pessoal para executar
o servio15, ou os procedimentos de gesto para minimizar o impacto no ambiente ou a produo
de resduos.
Enfim, comprar ecolgico pressupe preparar com cuidado o caderno de encargos e as especificaes tcnicas e acolher nelas as normas tcnicas ambientais, os termos de desempenho
ou exigncias funcionais, rtulos ecolgicos ou permitir as variantes verdes. Precisamente ao
elaborar as peas do procedimento, o comprador pblico incentivado a preparar bem a adjudicao verde ou socialmente inclusiva, pois, no final do procedimento, a adjudicao dever
permitir a avaliao tendo por base a relao-qualidade-preo, sendo certo que, para o efeito,
deve ser feita a fixao do melhor critrio de avaliao, um que combine critrios econmicos
e qualitativos, ambientais e sociais e que permita a escolha da proposta economicamente mais
vantajosa.
Pois bem, para o legislador ordinrio aproxima-se a finalizao do seu prazo para a transposio das directivas contratos pblicos 2014. No dia 18.04 abre-se uma nova possibilidade, um
novo cenrio jurdico caracterizado pelo efeito directo das directivas. Os desafios mantm-se
para o legislador e intensificam-se para o comprador pblico. Talvez daqui a dez anos haja um
Regulamento Europeu dos Contratos Pblicos e antes de 2050 um Cdigo Europeu da Contratao Pblica e, quem sabe, tudo ficar menos desafiante.
15
Como se refere no considerando 94 da directiva 2014/24, tal pode ser o caso, por exemplo, dos contratos de
servios de natureza intelectual, como os de consultoria ou os servios de arquitetura. Alis, sempre que a entidade
adjudicante lana mo deste factor de majorao na adjudicao, deve, depois, do ponto de vista das solues
contratuais, assegurar que o pessoal encarregado da execuo do contrato cumpra efectivamente as normas de
qualidade especificadas e s possa ser substitudo com o consentimento do contraente pblico, que verificar se a
substituio do pessoal proporciona um nvel de qualidade equivalente.
Voltar ao ndice
57
O princpio da concorrncia nas novas

diretivas sobre contratao pblica
NUNO CUNHA RODRIGUES1
O Direito da contratao pblica e o Direito da concorrncia so, frequentemente, observados

como ramos de direito distintos e sem conexo aparente.
Por um lado, a emergncia tardia do Direito da concorrncia que, acompanhando o Direito
da economia, apenas se afirma verdadeiramente a partir do incio do sculo XX, nos Estados Unidos da Amrica, e, na Unio Europeia, a partir da aprovao do Tratado de Roma, e, por outro
lado, os fundamentos econmicos em que assenta, levaram a um afastamento entre estes ramos
do direito.
Recentemente, tem-se assistido a uma evoluo que torna obrigatrio, para diversos operadores jurdicos, o conhecimento das duas disciplinas.2
Referimo-nos, especialmente, a aspectos procedimentais.
Como se sabe, a atuao das autoridades de concorrncia nacionais (ACN-NCA) e europeias
(Comisso Europeia) rege-se por princpios e regras de natureza administrativa relacionados,
entre outras matrias, com o regime nacional3 e europeu4 de controlo prvio de concentraes5;
o procedimento administrativo em caso de verificao de prticas anti-concorrenciais6 ou a obrigao de notificao prvia de auxlios de Estado.7
Relativamente ao Cdigo dos Contratos Pblicos, encontramos mltiplas reas em que o
Direito da contratao pblica e o Direito da concorrncia se cruzam.
Referimo-nos nomeadamente ao artigo 70., n. 2, alnea g), que prev a obrigatoriedade de
ser comunicada Autoridade da Concorrncia a prtica de um preo anormalmente baixo ou
1
Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. O presente texto encontrase igualmente publicado na Revista de Concorrncia & Regulao, n. 19, 2016.
2
V. o exemplo da recente obra colectiva Contratao Pblica e Concorrncia [TRABUCO e EIR; 2013].
Cfr. os artigos 42. a 57. da Lei da Concorrncia (LDC - Lei n. 19/2012, de 8 de maio).
Cfr. Regulamento n. 139/2004, de 20 de Janeiro, in JOUE L24/1, de 29 de janeiro de 2004.
A este propsito, v. [GONALVES, 2012: 245310] e [FREIRE, 2009: pp. 457].
6
Cfr., a nvel europeu, o Regulamento (CE) n 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, in JO L 1 de
04.01.2003 e, a nvel nacional, os artigos 22. a 29. da LdC.
7
Cfr. Regulamento n. 794/2004 da Comisso, de 21 de Abril de 2004, relativo aplicao do Regulamento
(CE) n. 659/1999, in JOUE L140/1.
Voltar ao ndice
58
circunstncia de cerca de 25% dos cartis investigados por autoridades nacionais da concorrncia terem origem em prticas anti-concorrenciais ocorridas no mbito de concursos pblicos
ou de procedimentos pr-contratuais em que est em jogo a aplicao de dinheiros pblicos.89
Esta percepo levou o legislador europeu e, de forma consequente e posterior, o nacional
a aproximar, aqui e alm, o Direito da contratao pblica ao Direito da concorrncia, procurando prevenir a existncia de prticas anti-concorrenciais.
Deve, no entanto, ter-se presente que a anlise do Direito da contratao pblica, sob qualquer prisma, pressupe a diferenciao do (i) princpio da concorrncia, dos objectivos subjacentes (ii) defesa da concorrncia e da aplicao do (iii) Direito da concorrncia.
O princpio da concorrncia, frequentemente sinalizado mas poucas vezes densificado10,
distingue-se de outros princpios fundamentais na contratao pblica como os princpios de
igualdade de tratamento, de nodiscriminao e de transparncia.11
O TJUE aplicou, pela primeira vez, o princpio da concorrncia no contexto da contratao
pblica, em 2001, no acrdo Lombardini e Mantovani12, a referindo, ainda que de forma sinttica, a necessidade de os processos nacionais de concurso de empreitadas de obras pblicas
respeitarem todos os imperativos do direito comunitrio, nomeadamente os princpios de livre
concorrncia, de igualdade de tratamento dos concorrentes e o dever de transparncia.
Mais tarde, em 2004, o princpio de concorrncia foi densificado pela advogada-geral Stix-Hackl que, nas concluses apresentadas no acrdo Sintesi13, o destacou como um dos princpios fundamentais da legislao comunitria relativa adjudicao de contratos pblicos.
Este princpio teria e tem - diversas finalidades de proteo.
Podem extrairse das concluses da advogada-geral Stix-Hackl trs funes essenciais a desempenhar pelo princpio de concorrncia no contexto da contratao pblica14:
8
[CLARKE e EVENETT, 2003: 77168] e [MORAIS e RODRIGUES, 2013b: 85116].
9
Por exemplo, no perodo que mediou entre 1972 e 1992, o Departamento de Justia norte-americano
proferiu 1.159 condenaes das quais 625 quase 54% referiam-se a fenmenos de coluso em contratos pblicos.
Referindo estes dados, [ANDERSON e KOVACIC, 2009: 76].
10
A este propsito, ainda que relativamente s anteriores diretivas sobre contratao pblica, [MEDEIROS,
2008: 329] e [RAIMUNDO, 2013].
11
Assim, v. [RODRIGUES, 2012a: 181230].
12
V. acrdo Lombardini e Mantovani, proc. C285/99 e C286/99, de 27 de Novembro de 2001, Colectnea
2001, p. I9233, pargrafo 76.
13
Concluses apresentadas em 1 de Julho de 2004 no acrdo Sintesi, proc. C-247/02, de 7 de Outubro de
2004, pargrafos 3440.
14
Como se refere nas mesmas concluses, constituem manifestaes concretas do princpio de concorrncia
os preceitos sobre o caderno de encargos, principalmente as especificaes tcnicas, os preceitos acerca da aptido
dos empreiteiros, bem como os relativos aos critrios de adjudicao (v. pargrafos 38 a 40).
Por outro lado, a fim de assegurar a concorrncia, necessrio um padro mnimo de transparncia que se traduz
numa srie de obrigaes em matria de publicidade.
Tambm a obrigao da entidade adjudicante de fixar previamente os critrios de adjudicao e de os respeitar
se destina a garantir a efetiva concorrncia. Em contrapartida, em certos casos, necessrio, para assegurar a
Voltar ao ndice
59
i) O princpio visa as relaes entre as empresas, isto , os concorrentes ou proponentes, pretendendo-se que exista entre estes uma concorrncia paralela no que se
refere ao pedido de fornecimento;
ii) O princpio diz respeito relao entre as entidades adjudicantes que devam ser
qualificadas como empresas e as empresas, em particular ao comportamento de
uma entidade adjudicante com uma posio dominante no mercado relativamente
s empresas, ou ao de uma empresa em posio dominante no mercado para com a
entidade adjudicante e apreciao deste comportamento luz do artigo 102. do
TFUE;
iii) O princpio tem por objectivo proteger a concorrncia do ponto de vista institucional.
Note-se que o princpio de concorrncia na contratao pblica no se confunde com a defesa da concorrncia postulada no Direito Europeu.
Aquele princpio , como acabmos de ver, mais abrangente, funcionando a defesa da concorrncia que o TFUE erige em objectivo da poltica da Unio como um dos seus corolrios.
A defesa da concorrncia por via da contratao pblica foi objecto das diretivas sobre contratao pblica, aprovadas em fevereiro de 2014: diretiva 2014/23/UE (concesses); 2014/24/
UE (vulgarmente designada por diretiva-clssica) e 2014/25/UE (sectores especiais).
As novas diretivas de 2014 visam essencialmente a simplificao e flexibilizao das regras
existentes em matria de contratos pblicos; criar incentivos contratao pblica transfronteiria e participao de pequenas e mdias empresas e, por fim, estimular o desenvolvimento de
polticas secundrias, horizontais ou pblicas mediante a contratao pblica.
Com esse objectivo, as diretivas retomam princpios gerais de Direito da Unio Europeia
aplicveis contratao pblica, tais como os de igualdade de tratamento, de no-discriminao
e de proporcionalidade.
Pode dizer-se que as (novas) diretivas vo mais longe do que as anteriores, no que se refere
concretizao e densificao do princpio de concorrncia.
A ampliao do princpio de concorrncia j tinha sido reconhecida no livro verde sobre
a modernizao da poltica de contratos pblicos da Unio Europeia Para um mercado dos
contratos pblicos mais eficiente na Europa15 no qual a Comisso Europeia reconhecia que o
primeiro objectivo da modernizao do regime jurdico da contratao pblica consistia em aumentar a eficincia da despesa pblica, incluindo a procura dos melhores resultados possveis
concorrncia, que certas informaes referentes a uma das empresas no sejam divulgadas a outras. Assume ainda
relevncia em matria de concorrncia a participao num processo de adjudicao das empresas que tenham
tomado parte na fase de preparao desse processo.
15
Bruxelas, 27.1.2011 COM (2011) 15 final.

Voltar ao ndice
60
em termos de contratao (melhor relao qualidade-preo) e que, para alcanar este objectivo,
seria vital conseguir a maior concorrncia possvel no que respeita aos contratos pblicos adjudicados no mercado interno, devendo ser dada aos proponentes a oportunidade de concorrerem
em igualdade de condies e, igualmente, evitadas as distores da concorrncia causadas pela
contratao pblica.
Ao longo de todas as referidas diretivas reforada a preocupao do legislador comunitrio
com a aplicao do princpio de concorrncia, entendido no apenas de forma estrita, segundo
a qual se procura assegurar a convocao do maior nmero possvel de concorrentes, em condies de igualdade, ao procedimento pr-contratual, mas igualmente como necessidade de as
entidades adjudicantes prevenirem a eventual distoro da concorrncia causada pela contratao pblica.
Nesta ltima dimenso, est em causa o chamado poder de aquisio do Estado (buyer power) que decorre da circunstncia de este adquirir frequentemente quantidades inusitadas de
bens e servios podendo, no limite, dar lugar a situaes de monopsnio o que pode permitir
entidade adjudicante, por via das aquisies em causa, moldar ou, no limite, distorcer os mercados relevantes em que atuam os respetivos fornecedores.
Num momento em que se refora o papel das centrais de compras na contratao pblica,
este poder das entidades adjudicantes deve ser observado por forma a evitar situaes de excessiva concentrao como , alis, assinalado no pargrafo 29 da Diretiva 2014/24/UE.16
Os artigos 18. da Diretiva 2014/24/UE e 36. da Diretiva 2014/25/UE referem, justamente,
a propsito dos princpios gerais de contratao pblica que os concursos no podem ser organizados de forma a reduzir artificialmente a concorrncia.17
Em sentido idntico, o artigo 24. da Diretiva 2014/24/UE estabelece que os Estados-Membros devem assegurar () que as autoridades adjudicantes tomem as medidas adequadas para
impedir, identificar e resolver eficazmente conflitos de interesses que surjam na conduo dos
procedimentos de contratao, de modo a evitar qualquer distoro da concorrncia e garantir a
igualdade de tratamento de todos os operadores econmicos.
De forma semelhante, o artigo 67., n. 4 da Diretiva 2014/24/UE prev, a propsito dos
critrios de adjudicao, que estes, no podendo ter por efeito conferir autoridade adjudicante
uma liberdade de escolha ilimitada, devem assegurar a possibilidade de concorrncia efetiva.
Em todos os casos, as disposies so especialmente dirigidas entidade adjudicante.
16
No qual se afirma o seguinte: () a agregao e a centralizao das aquisies devero ser atentamente
acompanhadas para evitar a concentrao excessiva do poder de compra e situaes de conluio e para preservar a
transparncia e a concorrncia, bem como as oportunidades de acesso ao mercado para as PME.
17
Os artigos citados dispem da seguinte forma: () Os concursos no podem ser organizados no intuito de
no serem abrangidos pelo mbito de aplicao da presente diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrncia.
Considera-se que a concorrncia foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de
favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores econmicos.
Voltar ao ndice
61
Repare-se que no est em causa a necessidade de convocar o maior nmero possvel de

concorrentes para o procedimento pr-contratual desiderato ao qual o princpio da concorrncia vulgarmente associado18 em termos equivalentes aos reconhecidos no passado no artigo
10. do DecretoLei n. 197/99, de 8 de junho19 mas especialmente o objectivo de o Estado,
atravs da aquisio de bens e servios, no dever contribuir para distorcer a concorrncia, o
que poderia suceder face, nomeadamente, ao tipo ou quantidade de bens e servios a adquirir.
A afirmao de uma nova perspectiva do princpio da concorrncia traduzse, por exemplo,
na possibilidade de a aquisio de bens e servios ser qualificada como um auxlio de Estado,
nomeadamente quando se infere que o procedimento aquisitivo no conferiu entidade adjudicante qualquer vantagem econmica, isto , qualquer vantagem que o contratante no teria
recebido em condies normais de mercado ou se no estiver em causa uma transao comercial normal.20
Pode discutir-se, neste contexto, de que forma e quais os mecanismos de que as entidades
adjudicantes dispem para evitar a distoro da concorrncia.
Aqui, sempre se dir, em primeiro lugar, que a entidade adjudicante pode proceder triagem de (eventuais) prticas anti-concorrenciais.
Esta possibilidade encontra-se prevista, em Portugal, no Cdigo dos Contratos Pblicos que
prev, no artigo 70., n. 2, alnea g), a excluso de propostas cuja anlise revele a existncia de
fortes indcios de actos, acordos, prticas ou informaes susceptveis de falsear as regras de
concorrncia assim devendo persistir no futuro uma vez que o artigo 57., n. 4, alnea d) da
Diretiva 2014/24/UE prev que as autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados-Membros a excluir um operador econmico da participao num procedimento de contratao () se a autoridade adjudicante tiver indcios suficientemente plausveis
para concluir que o operador econmico celebrou acordos com outros operadores econmicos
com o objetivo de distorcer a concorrncia.21
Por outro lado, nos casos em que exista uma operao de concentrao de empresas resul18
Neste sentido, v. inter alia o acrdo do Supremo Tribunal Administrativo Portugus, de 3 de abril de 2002
(proc. 277/02), disponvel em www.dgsi.pt, no qual o STA considerou que o princpio da concorrncia postula a
considerao dos concorrentes a determinado concurso como opositores uns dos outros, por forma a que compitam
entre si e sejam avaliados, bem como as respectivas propostas, sempre e apenas pelo seu mrito relativo, em
confronto com um padro ou padres iniciais imutveis.
19
Que dispunha da seguinte forma: artigo 10. - Princpio da concorrncia
Na formao dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos dos interessados em contratar,
e em cada procedimento deve ser consultado o maior nmero de interessados, no respeito pelo nmero mnimo
que a lei imponha.
20
o que se passa, verbi gratia, quando a quantidade contratada no est relacionada com as necessidades
da entidade adjudicante (v.g. porque so superiores, como sucedeu no acrdo BAI do TGUE, proc. T-14/96, de
28.01.1999) ou quando os termos do contrato so excessivamente favorveis ao fornecedor.
21
Descrevendo prticas anti-concorrenciais tradicionalmente verificadas na contratao pblica, v. [MORAIS
e RODRIGUES, 2013b, 108112] e o documento da Autoridade da Concorrncia disponvel em http://www.
concorrencia.pt/vPT/Praticas_Proibidas/O_programa_de_clemencia/Tipos_de_carteis/Paginas/O-que-sao-carteis.
aspx (acesso em Novembro de 2014).
Voltar ao ndice
62
tante de um procedimento para a formao de um contrato pblico como sucede, por exemplo, com a adjudicao de concesses que envolvem ativos j existentes , a entidade adjudicante
deve regular, no programa do procedimento para a formao de contrato pblico, a articulao
desse procedimento com o regime de controlo de operaes de concentrao consagrado.22
A distoro da concorrncia pode ainda ser acautelada por meio do apelo, pelas entidades
adjudicantes, a noes jus-concorrenciais tpicas tal como a noo de mercado relevante nomeadamente no contexto da interpretao do conceito de prestaes do mesmo tipo previsto
no CCP (cfr. artigo 22., n. 1) ou, noutro cenrio, quando legalmente vinculadas a tal obrigao.23
Mas o princpio de concorrncia tem, agora, outros campos frteis de aplicao.
Com efeito, face a dificuldades de aplicao do Direito da concorrncia ao Estado, em resultado da jurisprudncia FENIN e SELEX do TJUE, a gradual afirmao do princpio de concorrncia
que resulta quer da jurisprudncia do TJUE quer das (novas) diretivas pode ajudar a reduzir o
afastamento entre a aplicao do Direito da concorrncia e o Direito da contratao pblica,
determinando que o Estado procure assegurar, atravs da contratao pblica, a defesa da concorrncia efetiva, evitando prticas abusivas realizadas quer por concorrentes, quer pelo Estado
(ainda que o Estado possa, em algumas situaes, no estar sujeito aplicao do Direito da
concorrncia).24
Por fim, o papel das autoridades nacionais da concorrncia pode ser pedaggico como forma
de prevenir eventuais formas de distoro da concorrncia por parte das entidades adjudicantes.
Veja-se, a este propsito, o recente exemplo verificado em Portugal.
A Autoridade da Concorrncia pronunciou-se no contexto da audio pblica promovida
pela ESPAP relativa contratao pblica de comunicaes mveis.
O documento em referncia25 retoma um outro, emitido pela mesma Autoridade da Con22
Assim, cfr. artigo 37. da Lei n. 19/2012, de 8 de maio (Lei da Concorrncia Portuguesa):
2 - As operaes de concentrao abrangidas pela presente lei devem ser notificadas Autoridade da Concorrncia
() no caso de uma operao de concentrao que resulte de procedimento para a formao de contrato pblico,
aps a adjudicao definitiva e antes de realizada.
3 Nos casos a que se refere a parte final do nmero anterior, a entidade adjudicante regular, no programa do
procedimento para a formao de contrato pblico, a articulao desse procedimento com o regime de controlo de
operaes de concentrao consagrado na presente lei.
A este propsito, v. [RODRIGUES, 2012b: 47 68].
23
V., a este propsito, o artigo 34. da Diretiva 2014/25/UE (sectores especiais) que determina regras relativas
ao apuramento das atividades diretamente expostas concorrncia, o qual feito com base na noo de mercado
relevante rigorosamente idntica noo operativa no Direito da concorrncia.
24
Sobre a jurisprudncia FENIN e SELEX e as questes relativamente (no) aplicao do Direito da
concorrncia ao Estado enquanto adquirente de bens e servios , v. [RODRIGUES, 2013: 395430].
25
O documento est disponvel em http://www.concorrencia.pt/vPT/Estudos_e_Publicacoes/
Recomendacoes_e_Pareceres/Documents/ESPAP_Contrata%C3%A7%C3%A3o%20P%C3%BAblica%20de%20
servi%C3%A7os%20de%20comunica%C3%A7%C3%A3o%20de%20voz%20e%20dados.pdf (acesso em novembro de
2014)
Voltar ao ndice
63
corrncia, em 2004, a recomendao 1/200426, relativa aquisio de servios de comunicaes

pela Administrao Central do Estado.
Nesse ano 2004 a Autoridade da Concorrncia tinha reconhecido, no contexto do sector
das comunicaes electrnicas, que o Estado pode contribuir para estruturar o mercado, atravs da legislao para aquisio de bens e servios, e para promover a concorrncia no sector das
comunicaes, fator crucial para aumentar a eficincia econmica e melhorar a competitividade
da economia nacional.
Neste sector comunicaes electrnicas verificou-se, entretanto, uma alterao genrica
do paradigma dos produtos oferecidos que, em 2014 e em alguns casos, privilegia a venda agregada de servios (bundling), designadamente em triple-play e quadrupleplay, em detrimento da
oferta isolada (stand-alone).
Sabendose que, normalmente, apenas as grandes empresas de comunicaes electrnicas
esto em condies de disponibilizar ofertas agregadas, pode ficar prejudicado o acesso de pequenas e mdias empresas possibilidade de oferecerem estes servios ao Estado.
Colocouse, consequentemente, a dvida de saber se, em 2014, o Estado deve adquirir servios de comunicaes electrnicas de forma agregada ou se, pelo contrrio, deve privilegiar
ofertas em stand-alone.
Neste contexto, foi entendido pela Autoridade da Concorrncia que, face necessidade de
promover o acesso a PME`s e a empresas em fase de arranque (como , alis, reconhecido no
considerando 78 da Diretiva 2014/24UE), a soluo de ofertas unificadas ou agregadas deve ser
sujeita a uma avaliao de indispensabilidade e proporcionalidade para a prossecuo do interesse pblico e o aproveitamento de economias recomendando-se, a final, que a aquisio de
servios de comunicaes pelo Estado seja desagregada por lotes, de forma a maximizar o nmero de concorrentes (ex.: telefonia fixa, internet, transmisso de dados).
Observe-se que a Autoridade da Concorrncia ressalvou que a eventual aquisio de ofertas
agregadas a introduo de um lote unificado de comunicaes fixas e mveis deve ser precedida de um estudo que permita avaliar, concreta e fundadamente, as vantagens e desvantagens
em causa, em considerao das preocupaes concorrenciais subjacentes, o que faz sobressair a
ateno ao princpio de concorrncia que a entidade adjudicante deve ter face, nomeadamente,
relevncia e impacto que a aquisio de bens e servios pode causar no funcionamento concorrencial dos mercados.
a partir do potencial impacto causado nos mercados pelas compras pblicas que se pode
inferir um sub-princpio que deve vincular as entidades adjudicantes: o princpio de neutralidade
concorrencial da interveno pblica nos mercados.
26
http://www.concorrencia.pt/SiteCollectionDocuments/Estudos_e_Publicacoes/Recomendacoes_e_
Pareceres/Anexos-Recomendacoes/05_recomendacao1-2004.pdf (acesso em novembro de 2014)
Voltar ao ndice
64
Este sub-princpio (inserido no princpio de concorrncia) reflete-se, nomeadamente, no desenho do procedimento (v.g. a propsito das quantidades a adquirir); nas especificaes tcnicas; nos critrios de adjudicao ou at na necessidade de acautelar a possibilidade de proceder
diviso em lotes como forma de estimular o acesso das PME`s contratao pblica, em linha
com os objectivos das novas diretivas.
Em sntese, pode afirmar-se que existe uma nova conceptualizao do princpio de concorrncia que se encontra presente nas novas diretivas sobre contratao pblica aprovadas em
2014.
legtimo assim concluir que o princpio de concorrncia, reconhecido no Direito da contratao pblica, tem-se afirmado de forma dinmica, no curso dos ltimos anos, evoluindo de uma
perspectiva que, decorrente do princpio da transparncia e da igualdade de tratamento, visava,
no passado, convocar o maior nmero possvel de opositores ao procedimento pr-contratual,
para uma densificao superior que, no presente, assegura igualmente a necessidade de a entidade adjudicante acautelar a eventual distoro da concorrncia causada pelo procedimento
aquisitivo.
Voltar ao ndice
65
BIBLIOGRAFIA CITADA
ANDERSON, Robert D. e KOVACIC, William E., Competition policy and International Trade Liberalisation: Essential Complements to Ensure Good Performance in Public Procurement Markets,
in Public Procurement Law Review (PPLR), n. 18 (2), 2009, pp. 67101
CLARKE, Julian e EVENETT, Simon J., A multilateral framework for competition policy?, State
Secretariat of Economic Affairs e Simon J. Evenett (eds)., The Singapore Issues and The World
Trading System: the Road to Cancun and Beyond, captulo II, Berna, 2003, pp. 77168
FREIRE, Paula Vaz, Direito Administrativo da Concorrncia, in Paulo Otero e Pedro Costa Gonalves (org.), Tratado de Direito Administrativo Especial, I, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 457 e
segs.
GONALVES, Pedro Costa, Controlo administrativo de concentraes, in Revista de Concorrncia e Regulao, ano II, n.s 7 e 8, 2012, pp. 245310
MEDEIROS, Rui, mbito do novo regime de contratao pblica luz do princpio da
concorrncia, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 69, Maio/Junho 2008, pp. 329
MORAIS, Lus e RODRIGUES, Nuno Cunha, Contratao pblica e prticas anticoncorrenciais
no Direito Internacional Econmico e no Direito da Unio Europeia: em especial acordos entre
empresas, in Cludia Trabuco e Vera Eir (org.), Contratao Pblica e Concorrncia, Almedina,
Coimbra, 2013b, pp. 86116
RAIMUNDO, Miguel Assis, A formao dos contratos pblicos uma concorrncia ajustada
ao interesse pblico, AAFDL, Lisboa, 2013
RODRIGUES, Nuno Cunha, A nulidade de contratos pblicos luz do direito da concorrncia,
in Estudos de Contratao Pblica, volume IV, CEDIPRE, Coimbra, 2012, pp. 181230
RODRIGUES, Nuno Cunha, A adjudicao de concesses na nova lei da concorrncia, in Revista de Contratos Pblicos, n. 5, 2012b, pp. 47 a 68
RODRIGUES, Nuno Cunha, A contratao pblica como instrumento de poltica econmica,
Almedina, Coimbra, 2013
TRABUCO, Cludia e EIR, Vera (org.), Contratao Pblica e Concorrncia, Almedina, Coimbra, 2013
Voltar ao ndice
66
O acesso das Pequenas e Mdias Empresas ao

mercado dos contratos pblicos: algumas solues
NUNO MIGUEL MOTA2
Sumrio: 0. Introduo. I. Contexto. II. A pretexto: algumas solues. III. Notas finais.
0. Introduo
O mais recente pacote de diretivas comunitrias de contratao pblica fez-se acompanhar de
novas solues e estratgias para a formao (e execuo) dos contratos pblicos3. A facilitao do acesso das Pequenas e Mdias Empresas aos procedimentos contratuais uma matria
amplamente referida nos novos diplomas, mormente na parte dos considerandos, onde se reconhece a necessidade de a legislao nacional adotar solues para o problema da insuficiente
participao destes operadores econmicos nos procedimentos adjudicatrios. A pretexto da
transposio das novas diretivas comunitrias para o ordenamento jurdico portugus, oferecemos um singelo contributo sobre o tema em apreo, dando notcia das novidades consagradas e
ensaiando algumas (breves) reflexes sobre a participao das Pequenas e Mdias Empresas nos
procedimentos de contratao pblica4.
1
Jurista e Mestrando da Escola de Direito da Universidade do Minho.
3
Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa
adjudicao de contratos de concesso; Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de
fevereiro de 2014, relativa aos contratos pblicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE; Diretiva 2014/25/UE do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos pblicos celebrados pelas
entidades que operam nos setores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais e que revoga a
Diretiva 2004/17/CE.
4
A noo de PME adotada no presente trabalho aquela que consta na Recomendao 2003/361/CE, da
Comisso, de 6 de Maio de 2003, relativa definio de micro, pequenas e mdias empresas e que foi acolhida pelo
DL 372/2007, de 6 de novembro. Segundo essa noo, a categoria das micro, pequenas e mdias empresas (PME)
constituda por empresas que empregam menos de 250 pessoas e cujo volume de negcios anual no excede 50
milhes de euros ou cujo balano total anual no excede 43 milhes de euros. Dentro da categoria das PME, uma
pequena empresa definida como uma empresa que emprega menos de 50 pessoas e cujo volume de negcios
anual ou balano total anual no excede 10 milhes de euros. Uma micro empresa definida como uma empresa
que emprega menos de 10 pessoas e cujo volume de negcios anual ou balano total anual no excede 2 milhes
de euros.
Voltar ao ndice
67
I. Contexto
0. O acesso das Pequenas e Mdias Empresas (doravante PME) aos procedimentos de contratao pblica no preocupao recente, sendo o assunto abordado diversas vezes pelas instituies comunitrias e pelas nacionais. Com efeito, no quadro europeu, a relevncia do tema
conduziu elaborao de um Cdigo Europeu de Boas Prticas para facilitar o acesso das PME
aos Contratos Pblicos, onde se concluiu ser necessrio as entidades adjudicantes definirem
uma abordagem mais favorvel s PME, em ordem a potenciar a participao destes operadores econmicos nos procedimentos adjudicatrios5. No mesmo sentido, o Livro Verde sobre a
modernizao da poltica dos contratos pblicos da UE alertou para a necessidade de se facilitar
o acesso das PME e de se tornar o mercado dos contratos pblicos mais competitivo e transparente6. Por seu turno, a estratgia Europa 2020 Estratgia para um crescimento inteligente,
sustentvel e inclusivo7 aponta para a necessidade de se melhorar o ambiente empresarial,
nomeadamente para as PME inovadoras, em especial atravs de contratos pblicos para apoiar
os incentivos inovao.
Pois bem, as instituies europeias tm vindo a demonstrar muita preocupao pelo insuficiente envolvimento das PME nos procedimentos de contratao pblica, propondo medidas
que potenciem um acesso mais amplo. Importa contudo evidenciar, com maior detalhe, a pertinncia dessa preocupao, aferindo da importncia das PME para o mercado dos contratos
pblicos e, em ltima anlise, para o desenvolvimento e consolidao do mercado interno da
Unio.
1. A adjudicao dos contratos pblicos tem atingido valores prximos dos 20% do PIB da UE, o
que torna este setor imprescindvel para o desenvolvimento do mercado comum. Segundo um
estudo elaborado para a Comisso Europeia existem aproximadamente 20.8 milhes de PME
registadas na UE8, sendo certo que as PME representam 99,8% do total de empresas e contribuem para mais de metade do PIB comunitrio, sendo so responsveis por dois em cada trs
empregos no setor privado9.
5
Cdigo Europeu de Boas Prticas para facilitar o acesso das PME. Disponvel em http://ec.europa.eu/
internal_market/publicprocurement/docs/sme_code_of_best_practices_pt.pdf Acesso em: 12 de maro de 2016.
6
Livro Verde sobre a modernizao da poltica dos contratos pblicos da UE Para um mercado dos contratos
pblicos mais eficiente na Europa. Disponvel em http://www.contratacaopublica.com.pt/xms/files/Documentacao/
Livro_Verde_COM-2011-_15_final_-PRINCIPAL_1289703_1-.PDF Acesso em: 12 de maro de 2016.
7
Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:2020:FIN:pt:PDF Acesso
em: 12 de maro de 2016.
8
SMEs Access to public procurement markets and aggregation of demand in the EU, A study commissioned
by the the European Commission, DG Internal Markets and Services. February 2014. Disponvel em http://ec.europa.
eu/internal_market/publicprocurement/docs/modernising_rules/smes-access-and-aggregation-of-demand_en.pdf
Acesso em: 12 de maro de 2016.
9
Segundo o INE, em Portugal, no ano de 2010, o tecido empresarial era composto por 1.168.964 empresas,
das quais 99,9% eram micro, pequenas e mdias empresas. Em sntese, o mercado nacional e comunitrio
Voltar ao ndice
68
No surpreende, portanto, que sejam consideradas a espinha dorsal da economia europeia, uma vez que o potencial destas empresas, enquanto motores do crescimento econmico,
da competitividade, da inovao e do emprego, indispensvel para o sucesso do mercado comum, estando pacificamente reconhecido que o contributo para a melhoria do ambiente empresarial destes operadores passa (tambm) pelo mercado dos contratos pblicos, nomeadamente
pela melhoria das condies de acesso a esse mercado.
Ora, no que concerne participao das PME no mercado dos contratos pblicos, o mencionado estudo mostrou que, entre os anos de 2009 e 2011, cerca de 56% dos contratos de valor superior ao limiar comunitrio foram adjudicados a PME (correspondendo 18% a micro empresas,
21% a pequenas empresas e 17% a mdias empresas). Todavia, embora as PME, no seu conjunto,
obtenham mais de metade dos contratos adjudicados, o valor agregado estimou-se somente em
29% (4% para micro empresas, 9% para pequenas empresas e 15% para mdias empresas)10,
sendo certo que as grandes empresas alcanaram 71% do valor agregado dos contratos.
Face ao exposto, parece razovel admitir que a presena das PME no mercado dos contratos
pblicos no proporcional dimenso que estes operadores econmicos ocupam no mercado
em geral, o que sugere que h margem para melhorias, em especial no mercado comunitrio. Na
verdade, tambm a Comisso Europeia est consciente do problema e, por essa razo, tem apresentado medidas para facilitar o acesso das PME ao mercado dos contratos pblicos, vincando a
importncia de se prestar especial ateno a estes operadores econmicos.
2. Na esteira das solues propostas, foi apresentado em 2008 o Cdigo Europeu de Boas Prticas
para facilitar o acesso das PME aos Contratos Pblicos, com o intuito de fornecer s entidades
adjudicantes um conjunto de orientaes sobre o modo de aplicao do quadro jurdico comunitrio, em ordem a potenciar a participao das PME no mercado dos contratos pblicos.
Atentas as participaes das partes consultadas para a elaborao do documento, os problemas
no acesso das PME aos procedimentos de contratao pblica resultam dos seguintes aspetos:
i) dificuldades no acesso informao; ii) desconhecimento dos procedimentos de adjudicao;
iii) encargos administrativos excessivos; iv) a grande dimenso dos contratos; v) prazos insuficientes para elaborar as propostas; vi) o custo da elaborao das propostas; vii) exigncias desproporcionadas em matria de qualificao e certificao; viii) exigncias excessivas em matria
de garantias financeiras, ix) a discriminao de proponentes estrangeiros e o favorecimento de
empresas locais ou nacionais; x) A identificao de parceiros para colaborao noutros pases; xi)
os atrasos nos pagamentos.
composto essencialmente por pequenas e mdias empresas, o que demonstra a importncia que estes operadores
tm para o desenvolvimento econmico e social. Estudo disponvel em https://www.ine.pt/ngt_server/attachfileu.
jsp?look_parentBoui=143261404&att_display=n&att_download=y Acesso em: 12 de maro de 2016.
10
No que diz respeito ao mercado nacional dos contratos pblicos, o mais recente relatrio sobre contratao
elaborado pelo InCI I.P. (atual IMPIC, I.P.) d-nos conta que 65,4% do valor agregado dos contratos foi adjudicado a
PME e 34,6% a grandes empresas. In: Contratao Pblica em Portugal 2013. http://www.inci.pt/Portugues/inci/
EstudosRelatoriosSectoriais/EstudosRelatrios%20Sectoriais/Rel_Anual_Contratos_Publicos_2013.pdf Acesso em:
12 de maro de 2016.
Voltar ao ndice
69
3. Em face das dificuldades identificadas, da insuficiente participao das PME no mercado dos
contratos pblicos e da importncia destes operadores para a construo do mercado comum,
tudo indica que h, efetivamente, necessidade de introduzir mecanismos que minimizem os obstculos participao destas empresas. Todavia, deve ter-se em linha de conta que a introduo
de medidas que facilitem a participao das PME nos procedimentos de contratao pblica
ter de ajustar-se moldura principiolgica que preside formao dos contratos pblicos, nomeadamente ao respeito pelos princpios da concorrncia, do tratamento igualitrio e da no
discriminao. Nesse sentido, parece-nos que o legislador no dever criar um quadro de participao mais fcil para as PME do que para os demais operadores, sob pena de se colocar
em crise os aludidos princpios. Em consequncia, julgamos que a soluo dever passar, num
primeiro momento, pelo estabelecimento de um quadro de acesso mais favorvel para todos os
operadores econmicos e, depois, pelo incentivo adoo de prticas contratuais mais benficas
para as PME, tendo em conta as suas caractersticas distintivas, utilizando-se, para o efeito, as
ferramentas legais j consagradas, sem prejuzo de outras que futuramente advenham. Exige-se,
de qualquer modo, criatividade e habilidade jurdicas na elaborao das normas que disciplinam
o acesso aos procedimentos contratuais bem como o incentivo alterao do paradigma contratual que vigora na generalidade das entidades adjudicantes.
4. A redao das novas diretivas comunitrias de contratao pblica no se alheou destes constrangimentos e no deixou de tratar o problema do acesso das PME com acentuado desenvolvimento. O conjunto dos principais tpicos para melhorar o acesso das PME ao mercado os contratos pblicos inclui os seguintes pontos: i) necessidade de rever e modernizar as diretivas de 2004
a fim de aumentar a eficincia nos gastos pblicos, em particular facilitando a participao das
PME na contratao pblica (considerando 2. da Diretiva 2014/24/UE e 4. da Diretiva 2014/25/
UE); ii) incentivo aplicao do Cdigo Europeu de Boas Prticas para facilitar o acesso das PME
aos contratos pblicos por parte das entidades adjudicantes (considerando 78. da Diretiva
2014/24/UE e 87. da Diretiva 2014/25/UE); iii) necessidade de diminuir os requisitos de capacidade financeira e econmica que constituam um injustificado obstculo participao das PME
nos contratos pblicos (considerando 83. da Diretiva 2014/24/UE e 92. da Diretiva 2014/25/
UE); iv) necessidade de diminuir a carga administrativa, a qual considerada muitas vezes um
obstculo participao das PME (considerando 84. da Diretiva 2014/24/UE e 120. da Diretiva 2014/25/UE); v) encurtamento dos prazos de modo que no criem obstculos indevidos aos
operadores e, em especial, s PME (considerando 80. da Diretiva 2014/24/UE e 89. da Diretiva
2014/25/UE); vi) assegurar a quota-parte das PME no valor total dos contratos adjudicados (considerando 124. da Diretiva 2014/24/UE e 130. da Diretiva 2014/25/UE).
Voltar ao ndice
70
II. A pretexto: algumas solues

0. Numa perspetiva geral, depreende-se do teor das diretivas comunitrias de contratao pblica, uma vontade de melhorar a participao das PME nos procedimentos adjudicatrios. A motivao resulta, desde logo, pelo potencial econmico que estes operadores representam mas
tambm pela necessidade de se dinamizar o mercado dos contratos pblicos, incrementando a
eficincia, a concorrncia, a transparncia e a competitividade. Parece-nos importante a relao
que as diretivas estabelecem entre a participao das PME no mercado dos contratos pblicos e
a melhoria da eficincia na despesa pblica11. Efetivamente, a lgica da economicidade, ou seja,
a procura da melhor alocao dos recursos pblicos (best value for money) um dos objetivos
fundamentais da contratao pblica12. Nesse sentido, estamos em crer que a ampla participao das PME no mercado dos contratos pblicos contribuir para esse desgnio.
Em sntese, as propostas formuladas nas novas diretivas procuram incentivar as entidades
adjudicantes a aplicarem o quadro jurdico comunitrio, em ordem a reforar a participao das
PME e introduzir mecanismos legais que favoream essa participao. Vejamos, com mais detalhe, as novidades introduzidas.
1. Comeamos pelo incentivo utilizao Cdigo Europeu de Boas Prticas para facilitar o acesso das PME aos contratos pblicos. Dentro do quadro das medidas de incentivo cumpre referir,
desde logo, o encorajamento aplicao do Cdigo Europeu de Boas Prticas para facilitar o
acesso das PME aos contratos pblicos13. Em abono da verdade, no de inteiro rigor apresentar
o incentivo utilizao do cdigo de boas prticas como uma novidade, tanto mais quanto,
por um lado, se trata de um diploma que no recente (2008) e, por outro, porque a Comisso
Europeia sempre recomendou a sua utilizao s entidades adjudicantes.
Todavia, reconhecemos que o cdigo ganha uma importncia acrescida, agora que as diretivas comunitrias de contratao pblica incentivam expressamente a sua utilizao. Como
sabido, o cdigo de boas prticas visa auxiliar as entidades adjudicantes na elaborao de planos
de ao para facilitar o acesso das PME aos procedimentos de contratao pblica, apresentando
solues possveis para ultrapassar os constrangimentos assinalados pelas PME e elencando um
conjunto de boas prticas adotadas em diversos Estados-Membros que podem contribuir para
ultrapassar as dificuldades sentidas.
De facto, as solues consagradas no cdigo so um interessante contributo para as entida11
Referimo-nos aos considerandos 2. da Diretiva 2014/24/EU e 4. da Diretiva 2014/25/EU.
12
A esse propsito, escreve PEDRO COSTA GONALVES (Direito dos Contratos Pblicos, Almedina, Coimbra,
2015, p. 128): para uns Autores, a regulao da contratao cumpre o objetivo precpuo da economicidade, e,
portanto, da procura do Best Value for Money, mediante a busca da melhor proposta com o menor custo e gasto
de recursos; para outros, o sentido primrio dessa regulao reside na exigncia, que se deve reclamar dos poderes
pblicos, de conceder s empresas um direito igualdade de oportunidades ao mercado dos contratos pblicos,
bem como igualdade de tratamento no mbito do procedimento de contratao.
13
Vide considerando 78. da Diretiva 2014/24/UE e considerando 87. da Diretiva 2014/25/EU.

Voltar ao ndice
71
des adjudicantes aplicarem o quadro jurdico comunitrio da forma mais adequada a facilitar o
acesso destes operadores econmicos. De igual modo, os exemplos de boas prticas adotadas
em diversos Estados-Membros demonstram a possibilidade de se facilitar o acesso das PME aos
procedimentos adjudicatrios atravs dos instrumentos legais j existentes.
Contudo, enquanto instrumento de soft law comunitria, o cdigo europeu de boas prticas
no estabelece vinculaes jurdicas estritas. Pretende, somente, que os seus destinatrios adotem as recomendaes nele contempladas. Em consequncia, e ainda que se reconhea o mrito
das solues propostas, o sucesso depender da efetiva vontade das entidades adjudicantes
aderirem s solues preconizadas neste diploma.
2. Atente-se agora ao tema da dimenso dos contratos. Como ficou reconhecido, o valor elevado dos contratos , tradicionalmente, um dos obstculos maiores participao das PME nos
procedimentos de contratao pblica, porque, no raras vezes, estes operadores econmicos
no tm capacidade para apresentar propostas que garantam o cumprimento da totalidade do
contrato. Assim, no sentido de se adaptar a celebrao dos contratos pblicos s necessidades
das PME, as entidades adjudicantes so incentivadas a dividir em lotes os contratos de maior
valor14. Nestes termos, a diviso poder estabelecer-se numa base meramente quantitativa ou,
em certos casos, numa base qualitativa, ou seja, tendo em conta os diferentes setores comerciais
e especializaes envolvidos no objeto contratual.
A novidade mais relevante nesta matria reside no dever de as entidades adjudicantes fundamentarem a deciso de no dividir o contrato em lotes, no caso das aquisies abrangidas
pela Diretiva 2014/24/UE (cfr. n. 1, do art. 46.). Com efeito, o regime anterior estatua regra
diversa, ou seja, as entidades adjudicantes tinham o dever de fundamentar a diviso do contrato
em lotes (cfr. art. 9. da Diretiva 2004/18/UE).
Ainda assim, a autonomia das entidades adjudicantes na deciso da diviso em lotes mantm-se muito ampla, reservando-se-lhes o direito de no procederem subdiviso se entenderem que suscetvel de restringir a concorrncia, ser muito onerosa ou tecnicamente difcil.
Todavia, deve notar-se que as diretivas comunitrias do liberdade aos Estados-Membros para
ir mais alm, podendo, em certas situaes, tornar-se efetivamente obrigatria a diviso em
lotes15. Adicionalmente, admite-se a possibilidade das autoridades adjudicantes limitarem o nmero mximo de lotes que podem ser adjudicados a um proponente (n. 2, do art. 46., da
Diretiva 2014/24/EU e n. 2, do art. 65., da Diretiva 2014/25/UE.).
Em sntese, parece-nos que a subdiviso quantitativa de um contrato em lotes, contanto que
seja vivel natureza da empreitada, do fornecimento ou do servio que a entidade adjudicante
pretende obter, um importante instrumento para facilitar o acesso das PME aos procedimen14
Vd. considerando 78. da Diretiva 2014/24/UE e 87. da Diretiva 2014/25/UE.
15
Vd. considerando 78. da Diretiva 2014/24/EU e 87. da Diretiva 2014/25/UE.

Voltar ao ndice
72
tos de contratao pblica, revelando-se tambm como instrumento de fomento dos nveis de
concorrncia.
3. Vejamos agora o assunto relativo aos requisitos de capacidade econmica e financeira. Sabemos que, em ordem a garantir a adequada execuo de um contrato pblico, as entidades adjudicantes esto legitimadas a estabelecer requisitos econmicos e financeiros aos operadores
econmicos, contanto que sejam adequados e proporcionais ao objeto do contrato. Tradicionalmente, o legislador tem reservado ao espao de discricionariedade da entidade adjudicante a
liberdade para fixar os requisitos necessrios.
Porm, o novo pacote de diretivas comunitrias trouxe novidades a este respeito. Com efeito, a redao do n. 3, do art. 58., da diretiva 2014/24/UE, passa a determinar que o volume
de negcios anual mnimo que exigido aos operadores econmicos no pode exceder o dobro
do valor estimado do contrato, salvo em casos devidamente justificados como os que se prendem com os riscos especiais associados natureza das obras, servios ou fornecimentos 16.
Neste sentido, parece claro que esta norma procura, de forma objetiva, limitar a utilizao abusiva dos requisitos econmicos e financeiros exigidos s empresas, fixando limites mximos de
qualificao que s podero ser ultrapassados em casos devidamente justificados que tenham
a ver com situaes de riscos especiais.
De facto, no merece a nossa discordncia a soluo adotada pelo legislador europeu, designadamente pelas seguintes razes: por um lado, porque no retirou a possibilidade das entidades adjudicantes fixarem requisitos econmicos e financeiros; por outro, porque introduziu
um limite que se justificava e que h muito os operadores econmicos reclamavam, em especial
as PME. Na verdade, os requisitos econmicos e financeiros devem servir para atestar se um
operador econmico tem capacidade para executar um determinado contrato e no devem ser
utilizados como instrumentos de verificao da habilitao global das empresas, como amide
acontece. Com efeito, no raras vezes, os requisitos de capacidade econmica e financeira so
desproporcionados em relao ao contrato que se pretende celebrar e, em consequncia, muitos operadores econmicos, em especial as PME, ficam arredados da participao por no terem
condies de os cumprir.
Claro est que a fixao dos requisitos de capacidade econmica e financeira desde sempre esteve condicionada ao objeto do contrato e s exigncias que decorrem dos princpios da
proporcionalidade e da concorrncia17. Todavia, como nem sempre esses desgnios foram cum16
Por seu turno, a Diretiva 2014/25/EU determina no considerando 92. que na medida em que sejam
compatveis com a necessidade de garantir o cumprimento do objetivo das boas prticas comerciais, permitindo ao
mesmo tempo a mxima flexibilidade, haver que prever a aplicao da Diretiva 2014/24/UE, no que diz respeito aos
requisitos em matria de capacidade econmica e financeira e de provas documentais. Prev-se, por conseguinte,
que as entidades adjudicantes possam aplicar os critrios de seleo estabelecidos nessa Diretiva e que, caso o
faam, sejam obrigadas a aplicar as disposies relativas, nomeadamente, a limites mximos para preencher os
requisitos em matria de volume de negcios e de utilizao do Documento Europeu nico de Contratao Pblica.
17
Vd, a propsito, o acrdo 01257/09, de 25/03/2010, do Tribunal Central Administrativo - Norte, disponvel
Voltar ao ndice
73
pridos, resultando na fixao de requisitos desproporcionados e no entrave participao das

PME, justifica-se a interveno do legislador nesta matria, nomeadamente atravs da fixao de
limites mximos para os requisitos econmicos e financeiros.
4. Desde h muito que a diminuio da carga administrativa uma das medidas mais reclamadas
pelas PME. Com efeito, as exigncias decorrentes da apresentao de um nmero significativo
de certificados e outros documentos suscetvel de afastar eventuais operadores econmicos,
nomeadamente as PME, uma vez que estas empresas nem sempre dispem de recursos administrativos suficientes para dar resposta s diversas solicitaes. Uma das novidades introduzidas
nas novas diretivas o Documento Europeu nico de Contratao Pblica (DEUCP), que consiste
numa declarao atualizada que procura simplificar a apresentao de candidaturas e propostas18. Assim, reza o n. 1 do art. 59. da Diretiva 2014/24/UE que No momento da apresentao dos pedidos de participao ou das propostas, as autoridades adjudicantes devem aceitar
o Documento Europeu nico de Contratao Pblica (DEUCP), constitudo por uma declarao
sob compromisso de honra atualizada, como elemento de prova preliminar, em substituio dos
certificados emitidos por autoridades pblicas ou por terceiros19.
De resto, as medidas que fomentem a simplificao e a diminuio da carga administrativa
exigida tendem a facilitar a participao das PME nos procedimentos de contratao pblica e,
por conseguinte, so sempre recebidas com agrado. Alis, uma outra medida que procura diminuir a carga administrativa resulta da proibio de as entidades adjudicantes solicitarem documentos que j tenham em sua posse e que estejam atualizados20. Ainda relativamente s medidas de diminuio e simplificao administrativa, d-se conta da utilizao de um formulrio-tipo
para as declaraes de compromisso de honra, que garante maior certeza jurdica s empresas
quanto forma de elaborar estes documentos21.
Por fim, uma ltima nota sobre a possibilidade da utilizao do e-Certis, um sistema eletrnico que facilita o intercmbio de certificados e outros documentos que so normalmente exigidos
pelas entidades adjudicantes22 e que tem o potencial de simplificar o acesso a informao perem www.dgsi.pt.
18
Vd. considerandos 84. da Diretiva 2014/24/UE e 92. da Diretiva 2014/25/UE. De referir, ainda, que o
Regulamento de Execuo 2016/7 da Comisso, de 5 de janeiro de 2016, estabelece o formulrio-tipo do Documento
Europeu nico de Contratao Pblica.
19
Por seu turno, a Diretiva 2014/25/UE determina no considerando 92. que Na medida em que sejam
compatveis com a necessidade de garantir o cumprimento do objetivo das boas prticas comerciais, permitindo ao
mesmo tempo a mxima flexibilidade, haver que prever a aplicao da Diretiva 2014/24/UE, no que diz respeito aos
requisitos em matria de capacidade econmica e financeira e de provas documentais. Prev-se, por conseguinte,
que as entidades adjudicantes possam aplicar os critrios de seleo estabelecidos nessa Diretiva e que, caso o
faam, sejam obrigadas a aplicar as disposies relativas, nomeadamente, a limites mximos para preencher os
requisitos em matria de volume de negcios e de utilizao do Documento Europeu nico de Contratao Pblica.
20
Vd., a propsito, considerando 85. da Diretiva 2014/24/UE.
21
22
Voltar ao ndice
74
tinente. Contudo, a obrigatoriedade de utilizar esta plataforma ainda no est definida, sendo a
sua utilizao opcional.
5. No que concerne aos prazos procedimentais, estes so habitualmente mencionados pelas

PME nos inquritos sobre as condies de acesso ao mercado dos contratos pblicos como no
favorecendo a respetiva participao, sendo comum a referncia necessidade de as entidades
adjudicantes estabelecerem prazos adequados s solicitaes.
Determina a Diretiva 2014/24/UE (no considerando 80) que os prazos de participao nos
procedimentos de contratao devero ser to curtos quanto possvel, sem criar obstculos indevidos ao acesso por parte dos operadores econmicos de todo o mercado interno e, em especial,
das PME. Adiante acrescenta-se que as autoridades adjudicantes devero ter em conta, em especial, a complexidade do contrato e o tempo necessrio elaborao das propostas, ainda que
tal implique a fixao de prazos mais longos do que os mnimos previstos na presente diretiva.
Sendo assim, afigura-se que legislador europeu pretende encontrar um ponto de equilbrio
entre a celeridade procedimental e a adequao dos prazos de entrega de propostas e de pedidos de participao. De facto, o encurtamento de prazos pode ter o efeito benfico de melhorar
as condies de participao no mercado dos contratos pblicos, introduzindo dinamismo, celeridade e eficcia nas compras pblicas. Todavia, a fixao de prazos de receo de propostas e
de pedidos de participao deve ter em considerao a complexidade dos contratos e o tempo
necessrio elaborao das propostas (cfr. determina o art. 47. da Diretiva 2014/24/EU, o
art. 66. da Diretiva 2014/25/UE e o art. 39. da Diretiva 2014/23/UE), sob pena de se criarem
distores ao nvel da concorrncia.
6. Atente-se no tema dos pagamentos a subcontratados. Ora, os atrasos nos pagamentos so,
de um modo geral, um motivo que afasta as empresas do mercado dos contratos pblicos (em
especial as de menor dimenso), uma vez que os atrasos tm efeitos gravosos no normal funcionamento destas organizaes. Em consequncia, as medidas que introduzam mecanismos de
pagamento mais geis e eficientes podem contribuir para uma maior adeso das PME ao mercado dos contratos pblicos.
Como sabido, em diversos contratos, nomeadamente nos de maior dimenso, frequente
o contraente privado recorrer a subcontratados para executar parte das prestaes a que est
obrigado. Tal circunstncia benfica para as empresas e suscetvel de favorecer as PME que
podem aceder, por esta via, ao mercado dos contratos pblicos. No obstante, estes operadores econmicos podem ficar numa situao de fragilidade se os atrasos nos pagamentos forem
frequentes ou muito demorados. Por essa razo, parece-nos que a possibilidade das entidades
adjudicantes efetuarem pagamentos diretamente aos subcontratados (cfr. n. 3, do art. 71., da
Diretiva 2014/24/UE e n. 3, do art. 88., da Diretiva 2014/25/UE) benfica e pode contribuir
para a melhoria do acesso das PME ao mercado dos contratos pblicos.
Voltar ao ndice
75
III. Notas finais

Dado o potencial das PME para a criao de emprego, para o desenvolvimento econmico e
para a inovao, o legislador comunitrio acentuou a importncia de se incentivar a participao
destes operadores econmicos no mercado dos contratos pblicos, tanto atravs das disposies
contidas nas diretivas como atravs de iniciativas dos Estados-Membros. Atravs das solues
propostas, a Comisso Europeia espera assegurar a quota-parte das PME no valor total dos contratos pblicos e contribuir para um mercado mais concorrencial, eficiente e transparente. As
novidades mais relevantes no novo pacote de diretivas comunitrias podem ser condensadas
nos seguintes pontos:
a) Recomenda-se a utilizao do Cdigo Europeu de Boas Prticas para facilitar o acesso das PME aos Contratos Pblicos, com o intuito de fornecer s entidades adjudicantes um conjunto de orientaes sobre o modo de aplicao do quadro jurdico
comunitrio, em ordem a potenciar a participao das PME no mercado dos contratos pblicos;
b) No que concerne dimenso dos contratos, reala-se o dever de a entidade adjudicante fundamentar a deciso de no dividir os contratos em lotes (no caso das
aquisies abrangidas pela Diretiva 2014/24/UE), ao contrrio do que se exigia anteriormente. Contudo, a autonomia das entidades adjudicantes mantm-se muito
ampla, reservando-se-lhes o direito de no adjudicao por lotes e no procederem
subdiviso se entenderem que suscetvel de restringir a concorrncia, ser muito
onerosa ou tecnicamente difcil. Note-se, no entanto, que os Estados-Membros esto convidados a ir mais alm nesta medida;
c) Introduz-se limites para os requisitos econmicos e financeiros exigidos s empresas
que s podero ser ultrapassados em casos devidamente justificados que envolvam riscos especiais. Trata-se de uma medida importante e que poder evitar
a fixao de requisitos desproporcionados que frequentemente impedem muitos
operadores econmicos, em especial as PME, de aceder ao mercado dos contratos
pblicos;
d) Surgem novas medidas tendentes diminuio da carga administrativa (DEUCP;
formulrios-tipo; incentivo utilizao do e-certis). Admitimos, contudo, que o legislador poderia ter ido mais alm, nomeadamente acelerando a obrigatoriedade
de utilizao das plataformas eletrnicas de contratao pblica em todo o espao
comunitrio e incentivando a utilizao de bases de dados para consulta de informao pertinente (situao contributiva, tributria, certificados de registo criminal,
etc.);
e) Procura-se adequar os prazos para elaborao de propostas e pedidos de participao, reforando-se a importncia de se harmonizar estes prazos com a celeridade
procedimental;
Voltar ao ndice
76
f) Introduz-se a possibilidade de se efetuarem pagamentos a terceiros, soluo que

pode contribuir para uma maior adeso das PME ao mercado dos contratos pblicos, tendo em considerao que estes operadores so frequentemente subcontratados pelos adjudicatrios.
Em sntese, parece-nos que as diretivas comunitrias revelam medidas adequadas insuficiente participao das PME nos procedimentos de contratao pblica bem como destacam a
importncia destes operadores econmicos para o desenvolvimento e consolidao do mercado
comum. A prtica demonstrar se as medidas acolhidas nas directivas e as solues transpostas
so (e sero) suficientes para assegurar a quota-parte das PME no mercado dos contratos pblicos ou se ser necessrio uma abordagem regulatria mais intensa. Em nossa opinio, parece-nos que o sucesso depender, em grande medida, da adeso das entidades adjudicantes s
solues que favoream a participao das PME o que implica, em termos prticos, uma alterao do paradigma contratual vigente. Adicionalmente, ser fundamental o acompanhamento
e monitorizao dos objetivos fixados nas diretivas comunitrias de forma a reorientar, sempre
que se justifique, as estratgias e solues. Por fim, ser importante a aposta na especializao
dos quadros profissionais, pblicos e privados, para dominarem adequadamente o quadro jurdico comunitrio de contratao pblica.
Voltar ao ndice
77
Pressupostos e limites da modificao

do contrato pblico existente: um
velho tema, novas dificuldades
Sumrio. 1. Contextualizao: gold plating... 2. A soluo e as razes gizadas na Directiva 2014/24.

3. As solues nacionais: as antigas e as novas. 4. Nota final
1. Contextualizao: gold plating...

Este , sem dvida alguma, um dos temas inovadores do Direito Europeu da Contratao Pblica,
ainda que, no plano nacional, seja um assunto velho e caro jurisprudncia dos tribunais
administrativos e dogmtica administrativista2. E no h como negar: o regime contido nas
Directivas Contratos Pblicos/2014, em especial no captulo IV da Directiva 2014/24, sobre a
execuo, modificao e resciso dos contratos pblicos, vem bulir com o regime substantivo
clssico, de matriz francesa, do contrato administrativo, impondo ao legislador nacional
reajustamentos, particularmente no que concerne aos fundamentos e limites da modificao do
contrato pblico existente.
E, por conseguinte, parece agora certo (e definitivo) que no pode continuar a remeter-se para
Bunker legal nacional o tema das modificaes introduzidas no contrato durante a sua execuo,
1
2
A ttulo meramente exemplificativo, vd. Aresto do Conselho de Estado francs de 11 de maro de 1910,
Compagnie gnrale franaise des tramways, Rec. 216, Concl. Blum, a propsito dos pressupostos e dos limites do
poder de modificao unilateral do contraente pblico, no quadro de uma concesso de um servio de transporte.
Na verdade, ainda que, a propsito do princpio da adaptabilidade do contrato, o CE tivesse reconhecido esse
princpio j em 1902, no Aresto Gaz de Deville-ls-Rouen, de 10 de janeiro, s neste Aresto reconhece a obrigao de
o contraente pblico restabelecer o reequilbrio financeiro do contrato. Assim, neste aresto fica claro o principio da
adaptabilidade do contrato administrativo atravs do reconhecimento ao concedente do direito de modificao por
razes de interesse pblico - (le droit, no seulement dapprouver les horaires des trains mais encore de prescrire
le additions et modifications necessaires pour assurer, dans lintrt du public, la marche normale du service) - e a
afirmao do direito do concessionrio ao restabelecimento do equilbrio financeiro: il appartiendrait seulement
la Compagnie, si elle sy croyait fonde, de prsenter une demande dindemnit en rparation du prjudice
quelle tablirait lui avoir t caus par une aggravation ainsi apporte aux charges de lexploitation. Deste modo,
podemos concluir que os dois princpios foram afirmados, pela primeira vez, de forma clara e em co-relao vital:
le principe de mutabilit du contrat administratif et le principe dequation financire da ce mme contrat. Quanto
reequilbri, oCE expressou-se nestes termos: le prjudice qui doit tre rpar dans sa totalit comprend la fois
la pertie subie damnum emergens et le manque gagner lucrum cessans. Sobre o tema, vd. Les grands arrts
de la jurisprudence administrative, coord. M. LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, P. DELVOLV, B. GENEVOIS, 14 e. dition,
Dalloz, Paris, 2003, pp. 135 ss.
Voltar ao ndice
78
aconteam estas unilateralmente, por ato administrativo, ou por acordo, sejam invocadas razes
de interesse pblico ou outras, designadamente a da alterao das circunstncias em que as
partes fundaram a deciso de contratar. Destarte, os pressupostos e os limites da modificao do
contrato pblico existente, apresentados nas Directivas Contratos Pblicos/2014, esto em vigor
e produzem efeito directo, pelo que importa, desde j, mesmo na ausncia de notcias sobre
a Proposta de Transposio apresentada pela Comisso de Reviso do CCP, saber distinguir a
alterao substancial daquilo que no , mormente por ser pouco significativo o impacto que
a alterao produz no contrato ou por se apresentar dentro dos limiares de minimis, abaixo dos
quais no se considera que possa existir alterao substancial, no quadro europeu.
Enfim, independentemente de se questionar se este regime europeu vem pr fim ao ius
variandi3 ou se vem impor ao legislador nacional que anule (ou ponha em crise4, aquilo
que historicamente traduziu a distino e a autonomia da figura do contrato administrativo, o
necessrio parece ser, agora, prever para o tema das modificaes e limites da modificao do
contrato existente uma soluo nacional que se harmonize com a europeia, distinguindo as
modificaes possveis das no legtimas, as alteraes substanciais (que so proibidas e obrigam
resciso do contrato) das alteraes no substanciais, tanto mais quanto - sublinhamos - o
efeito direto do artigo 72. da Diretiva 2014/24 parece no suscitar quaisquer dvidas5.
Alis, dourando a plula, desafiamos o leitor para reflectir sobre o desiderato da normativa
europeia, que tanto a proteo da concorrncia, to cara ao regime relativo formao dos
contratos pblicos, incluindo os princpios da transparncia e igualdade, como a da proteo do
prprio interesse pblico (incluindo o do errio pblico e a racionalizao da despesa pblica)
- em vez de se ver neste assunto um problema de destruio do quid specificum do contrato
administrativo e a nova frente de batalha contra a figura. E, por conseguinte, proponho que se
aquilate o que h em comum entre a regulao europeia e a nacional (tanto na que est em vigor
como naquela que se advinha que vir a ser acolhida), do ponto de vista dos valores e interesses
em confronto, pois, na verdade, considerando que ambos os sistemas normativos procuram
conciliar a estabilidade do contrato que foi sujeito concorrncia com a adaptabilidade do
mesmo, parece existir entre os regimes europeu e nacional maior proximidade do que distncia.
Vejamos: esta ideia de procurar harmonizar os princpios da concorrncia, pacta sunt servanda
e estabilidade contratual com o da adaptabilidade do contrato sempre esteve subjacente ao
regime nacional (estando actualmente consagrado no Cdigo dos Contratos Pblicos (=CCP)6).
3
Sobre o tema, vd., por exemplo, MARTN MARA RAZQUIN LIZARRAGA, prlogo a FRANCISCO JAVIER
VZQUEZ MATILLA, La modificacin de los contratos pblicos, Aranzadi, Pamplona, 2015, pp. 19 a 21.
4
Sobre o tema, absolutamente necessria a leitura de PEDRO GONALVEZ, Acrdo Pressetext:
modificao de contrato existente vs. adjudicao de novo contrato, CJA, 73, pp. 1 ss.
5
A propsito do panorama jurdico espanhol, e tendo em conta o cenrio poltico vivido actualmente
em Espanha, vd. J. M. GIMENO FELIU, El efecto directo de las directivas de contratacin pblica de 2014 en
ausencia de transposicin en plazo en Espaa, Proyecto de investigacin concedido por Ministerio de Economa
e Competitividad titulado la nueva regulacin de la contratacin pblica: hacia un nuevo sistema de gobernanza
pblica y de actuacin de los poderes pblicos, gentilmente cedido pelo Autor.
6
Lembre-se que o art. 302. do CCP consagra na al. c), o poder de autoridade de o contraente pblico
alterar unilateralmente as clusulas respeitantes ao contedo e o modo de execuo das prestaes previstas, por
Voltar ao ndice
79
E est tambm presente na Directiva 2014/24, sendo certo que, neste caso, este entendimento
est presente nas solues em que se acolhem possveis situaes de alterao contratual,
que, assim, so consideradas legtimas e que acolhem a possibilidade de o contraente pblico
poder reajustar objectiva e subjectivamente o contrato para o adaptar s novas circunstncias,
por razes de interesse pblico. Afinal, como se afirma nos considerandos da Directiva, as
autoridades adjudicantes podem ser confrontadas com situaes em que sejam necessrias
obras, fornecimentos ou servios adicionais (considerando 108), ou podem ser confrontadas
com circunstncias externas que no poderiam ter previsto quando adjudicaram o contrato, em
especial quando a execuo se prolonga durante muito tempo (considerando 109)7. E, alm do
mais, dentro dos limites impostos pelas Diretivas continuar a dever ser conferida entidade
adjudicante a possibilidade de incluir nos prprios contratos clusulas de reviso ou opo,
desde que as mesmas sejam redigidas de forma suficientemente clara (considerando 111). Alis,
lembre-se ainda que neste considerando se afirma que as clusulas podem prever adaptaes
ao contrato por serem necessrias devido a dificuldades tcnicas surgidas durante a utilizao ou
manuteno ou incluir tanto a manuteno normal coma as intervenes extraordinrias para
assegurar a continuidade de um servio pblico.
Pois bem, importa, pois, concluir que no existe necessidade de pensar no tema como se
o direito nacional estivesse em total rota de coliso com o estabelecido no direito europeu.
Existe, sim, necessidade de reajustamento - designadamente lingustico-terminolgico, dado
que devem deixar-se cair as expresses trabalhos a mais e alterao anormal e imprevisvel,
por exemplo - e necessidade de considerar os novos pressupostos e os novos limites a ter em
conta no momento da alterao do contrato existente. Por exemplo: o art. 302. do CCP consagra
na al. c), o poder de autoridade de o contraente pblico alterar unilateralmente as clusulas
respeitantes ao contedo e modo de execuo das prestaes previstas, por razes de interesse
pblico. Ora, esta norma, em nosso entender, tem de ser aplicada, desde j, em conformidade
com o art. 72. da Directiva 2014/24. E, por conseguinte, o poder de modificao unilateral
consagrado no actual art. 311., n. 2, com os fundamentos previstos no art. 312., com os
limites estabelecidos no art. 313. e com as consequncias consagradas no n. 1, alneas a) e b)
do CCP, deve ser reconfigurado e reajustado luz do art. 72. da Directiva, quer no que concerne
aos fundamentos como aos limites e s consequncias8. Alis, o mesmo acontecendo com a
alterao anormal e imprevisvel.
razes de interesse pblico. A Proposta de transposio das Directivas Contratos Pblicos 2014 mantm a soluo
no seu art. 189., n. 1, al. c), mas acrescenta a meno existncia de pressupostos e limites fixados nos art. 195.
e 196..
7
Repare-se nos considerandos 108, 109 e 110 da Diretiva 2014/24.
8
Assim, para alm de outras formas de proceder alterao objectiva do contrato (tal como o acordo
de partes, possvel como regra, a menos que a natureza do contrato ou a lei no permitam, que o contraente
pblico modifique o contrato, alterando o contedo das prestaes contratuais, de modo a reajust-lo s novas
exigncias de interesse pblico, ou seja, por razes de interesse pblico decorrentes de novas necessidades ou
de uma nova ponderao de circunstncias existentes. Alis, o CCP permite a modificao objectiva do contrato
quando as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar tiverem sofrido uma alteao anormal
e imprevisvel, desde que a exigncia das obrigaes por si assumidas afecte gravemente os princpios de boa f e
no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato.
Voltar ao ndice
80
2. A soluo e as razes gizadas na Directiva 2014/24.

Dito isto, voltamos ao novo regime europeu que versa sobre o assunto e ao propsito nele
gizado. No se duvida de que o artigo 72. da Directiva 2014/24 tem como principal objetivo
limitar a inteno de as partes procederem renegociao livre do contrato durante a execuo
do mesmo, particularmente quando se vislumbre que isso traduza violao da concorrncia,
por desvirtuao da adjudicao9 - e que no quadro portugus foi dando lugar ao fenmeno das
derrapagens. E, por conseguinte, importa sublinhar que, no obstante ser a primeira vez que o
legislador europeu acolhe uma soluo, este tema j h muito foi identificado como problema
a resolver tambm no quadro europeu. Uma primeira soluo foi apresentada de forma clara
no Ac. Pressetext, de 19.06.2008, C-454/06, depois foi muito discutida no Livro Verde (sobre a
Modernizao da Poltica de Contratos Pblicos)10, tendo inclusive sido reconhecido um conjunto
de fragilidades jurisprudncia entretanto ditada pelo TJUE que deveria ser corrigido pelo
legislador, e, finalmente, as Propostas de 2011 das Diretivas Contratos Pblicos (particularmente
a proposta de directiva de 20.12.2011 COM (2011/896 final), cujos considerandos iniciais se
impe revisitar constantemente.
Ora, exatamente neste sentido que compreendemos a preocupao legislativa europeia
especfica sobre modificao de contratos pblicos durante a sua vigncia e a apresentao
de solues para fazer face s circunstncias imprevistas que exijam a adaptao do contrato,
tirando o melhor partido das solues j dadas pelo TJUE. Dir-se-ia mesmo que, por se reconhecer
que muito ficou por prever na Directiva 2014/24, o considerando 107 faz referncia ao trabalho
necessrio do TJUE para concluir o objectivo desenhado de forma inacabada pelo legislador
europeu: necessrio esclarecer as condies em que as modificaes de um contrato durante
a sua execuo exigem um novo procedimento de contratao, tendo em conta a jurisprudncia
do Tribunal de Justia da Unio Europeia11.
9
A este propsito, vd. considerando 107 da Diretiva 2014/24: tais alteraes demonstram a inteno das
partes de renegociar termos ou condies essenciais desse contrato. Isso verifica-se, em particular, nos casos em
que as condies alteradas poderiam ter tido influncia no resultado do procedimento, se tivessem sido inicialmente
contempladas.
10
Alis, o Livro Verde sobre a Modernizao da Poltica de Contratos Pblicos: para um mercado dos contratos
pblicos mais eficiente na Europa, de 27.01.11, chama a ateno para a questo cada vez mais relevante e complexa
da modificao dos contratos durante o seu perodo de vigncia e denunciou a falta de clareza e a insuficincia da
jurisprudncia do TJUE. Sobretudo, lembrou que as entidades adjudicantes no conseguem identificar as situaes
de alterao substancial que impem pr fim ao contrato e desencadear um novo processo adjudicatrio, sendo
certo que tambm evidenciou que as entidades adjudicantes no conseguem identificar as consequncias dessa
alterao e se, designadamente, devem acolher um novo procedimento adjudicatrio mais simples e rpido, se
devem convocar o 2. classificado no anterior procedimento adjudicatrio ou reiniciar o procedimento antigo com
novos proponentes, bem como ainda lembrou as alteraes relativas ao co-contratante, como seja a substituio
no prevista ou ilegtima do co-contratante por outro operador, e a mudana de estatuto do co-contratante que
tenha impacto no equilbrio contratual ou na capacidade de execuo do contrato (como seja uma falncia ou a
sada de peritos essenciais da empresa do co-contratante).
11
Alis, a jurisprudncia inicial sobre o tema data de 2000, tendo sido inaugurada com o Ac. De 05.10.2000,
proc. C-337/98, Comisso versus Frana. Impe-se ainda lembrar o Ac. De 29.042014,Comisso/CAS Succhi di Frutta
SpA, proc. C-496/99; o Ac. de 13.04.2010, proc. n. C-91/08, Wall AG; o Ac. de 22.04.2010, Comisso/Espanha,
proc. n. C-423/07; o Ac. de 08.05.2014, Idrodinamica Apurgo Velox Srl, proc. n. C-161/13. Contudo, no Ac. de
19.06.2008, proc. C-454/06, Pressetext Nactrichtenagentur que o TJEU foi mais marcante, dando a conhecer que
as alteraes das disposies de um contrato pblico em vigor, caso apresentem caractersticas significativamente
Voltar ao ndice
81
Contudo, sublinhe-se, que esta nova regulao europeia no visa proibir a modificao dos
contratos Pblicos durante a sua execuo. Alis, como j enuncimos, tambm encontramos no
direito europeu um conjunto de situaes em que a modificao possvel e mesmo desejvel
e recomendada. E, em suma, sublinhe-se que importa perceber que agora os pressupostos de
introduo de alteraes aos contratos pblicos durante a sua vigncia so, isso sim, outros,
sendo certo que os respetivos limites tambm so outros. E a dificuldade est precisamente tanto
na invocao do interesse pblico (enquanto pressuposto legtimo) para introduzir alteraes
contratuais, por deciso unilateral do contraente pblico, atravs de ato administrativo, que passa
a ser mais limitado, como nos limites da modificao no prevista e imprevisvel. Os parmetros
europeus existem agora de forma clara, precisa e incondicional.
Vejamos a soluo apresentada pelo direito europeu: A introduo de modificaes ao contrato
pblico, durante a sua execuo, que sejam consideradas substanciais, traduz renegociao do
contrato inicial e, por isso, obriga o contraente pblico a pr-lhe fim e a desencadear um novo
procedimento de adjudicao12. No se duvida que o que marca a diferena entre o permitido
e o proibido a este propsito se prende com o conceito de alterao substancial. E tambm
certo que quanto a este tema tambm importa ter presente que as alteraes so possveis
independentemente do seu valor se tiverem sido previstas em clusulas de reviso e se, no
alterando a natureza global do contrato, tiverem sido contempladas de forma clara, precisa e
inequvoca nas peas do procedimento (art. 72, ponto 1., al. a) da Directiva 2014/24).
Alis, a primeira situao em que legitimamente possvel proceder alterao do contrato
durante a sua vigncia pressupe a prvia antecipao da previso da alterao nas peas do
procedimento (cadernos de encargos), com objetividade e clareza. Destarte, nada se ope
alterao quando, independentemente do valor que represente em relao ao preo inicial, a
modificao prevista nas peas do procedimento, em clusulas de reviso (incluindo clusulas
de reviso de preos) ou clusulas de opo, devendo as mesmas ser claras, precisas e inequvocas
e devendo igualmente indicar os respetivos mbito, natureza e as condies de aplicao, nada
se ope a modificao. Ainda assim, importa realar bem que as clusulas de reviso ou opo
no podem alterar nunca a natureza global do contrato;
No que concerne s situaes referentes a alteraes substanciais do contrato inicial, sempre
se pensou que estas poderiam traduzir alteraes ao seu mbito de aplicao, alteraes relativas
ao contedo dos direitos e obrigaes mtuos das partes ou alteraes que, ao tocarem nas
condies essenciais do contrato, poderiam ter tido influncia no resultado do procedimento,
diferentes do inicial, obrigam a lanar um novo procedimento de adjudicao do contrato em causa, sendo certo
que, quanto ao conceito de alterao substancial, o TJUE foi explicando que isso acontece designadamente quando
se introduzem condies de suscetveis de permitir a participao ou a qualificao de outros proponentes, ou
de alargar consideravelmente o mbito do contrato ou de alterar o respectivo equilbrio econmico.
12
Confronte-se a alena a) do art. 73. da Diretiva 2014/24, que expressamente comina tal sano. Assim,
caso isso acontea, deve haver lugar respetiva resciso do contrato. Avana neste sentido a Comisso de reviso do
CCP ao propor no n. 4 do art. 196. (da Proposta de Transposio das Directivas Contratos Pblicos 2014) que as
modificaes que no respeitem os limites estabelecidos no presente Cdigo determinam a adopo de um novo
procedimento de formao de contrato, caso a entidade adjudicante mantenha a deciso de contratar.
Voltar ao ndice
82
caso tivessem sido inicialmente consideradas. Vejamos o que significa alterao substancial para
este efeito. Para o legislador europeu a modificao considerada substancial quando d lugar
a um contrato diferente do celebrado inicialmente e por se verificar uma ou mais das seguintes
condies:
1. A modificao introduz condies que, se fizessem parte do procedimento de
contratao inicial, teriam permitido maior concorrncia e, por isso mesmo, poderia
ter permitido a escolha de um outro adjudicatrio, a admisso de outros candidatos
ou proponentes, ou a aceitao de outra proposta ou teriam permitido maior
participao no procedimento;
2. A modificao altera o equilbrio econmico do contrato a favor do co-contratante;
3. A modificao alarga consideravelmente o mbito material do contrato (ou seja o
seu objeto, o ncleo identitrio das prestaes essenciais);
4. O co-contratante, a quem foi inicialmente adjudicado o contrato, substitudo por
um outro operador econmico (numa situao diferente da permitida na Directiva
2014/24);
No obstante o disposto no nmero anterior, e seguindo a lgica que permite adaptar o
contrato de longa durao s circunstncias, acolhendo flexibilidade, impe-se dizer que, nos
termos do Direito Europeu da Contratao Pblica, um contrato pblico existente pode ser
modificado, sem que haja lugar a novo procedimento de contratao, em qualquer uma das 3
seguintes situaes:
Situao 1: necessidade de obras, servios ou fornecimentos complementares:
quando estes no tenham sido includos no contrato inicial e a substituio do
co-contratante no possa ser efetuada por razes econmicas ou tcnicas e seja
altamente inconveniente ou provoque custos adicionais significativos para a
entidade adjudicante;
Situao 2: circunstncias imprevisveis (at para uma entidade adjudicante
diligente): 1. quando a modificao no altera a natureza global do contrato e (2.)
se considera necessria devido a circunstncias que no mbito do seu dever de
diligncia a entidade adjudicante no pudesse prever;
Situao 3: substituio do co-contratante, devida a situao de reestruturao
interna deste, designadamente, quando o adjudicatrio ao qual a entidade
adjudicante atribuiu inicialmente o contrato for substitudo, quando tal tenha
sidoprevisto inicialmente nas peas do procedimento, ou nos seguintes casos:
i) quando haja transmisso universal ou parcial da posio do contratante
inicial, na sequncia de reestruturao societria, incluindo, OPA, aquisio,
Voltar ao ndice
83
fuso ou falncia, a favor de outro operador econmico que satisfaa os

critrios em matria de seleo qualitativa inicialmente estabelecidos;
ii) ou quando o prprio co-contraente assume as obrigaes do contratante
principal para com os seus subcontratantes.
Finalmente, importa sublinhar que, se a modificao pouco relevante do ponto de vista
do impacto econmico no contrato celebrado inicialmente, tambm possvel a modificao. E
assim quando a natureza global do contrato no alterada e o valor da modificao no excede
os limiares europeus, e quando o valor no excede 10% do valor de contratos de fornecimento
e de servios ou 15% do valor dos contratos de obras. Contudo, importa notar que, em caso de
vrias modificaes sucessivas, esse valor avaliado com base no valor lquido acumulado das
modificaes introduzidas sucessivamente.
Importa lembrar os requisitos (limites) permisso da modificao: Nas situaes 1 e 2, ou
seja em caso de trabalhos, obras ou servios complementares ou necessrios por no terem sido
previstos, no primeiro caso, e no terem sido previstos e por serem imprevisveis, no segundo
caso, o preo no pode ser aumentado em mais de 50% do valor do contrato inicial, sendo que
no caso de vrias modificaes sucessivas esse limite considerado em relao ao valor de cada
modificao, sendo que as alteraes devem ser publicadas no Jornal Oficial da Unio Europeia.
3. As solues nacionais: as antigas e as novas.

No panorama jurdico europeu, o artigo 72. tem sido transposto com diferentes intensidades.
A transposio (e as propostas de transposio que conhecemos) do artigo 72. da Directiva
2014/24 traduz, alis, um fenmeno de Europa a duas velocidades, quase desejando que a
prxima conformao europeia em matria de contrao pblica acontea por Regulamento e
no por directiva o que no difcil que venha a acontecer.
Alis, nos ordenamentos jurdicos alemo13, do UK, e dinamarqus, por exemplo, o artigo
13
Configure-se a soluo alem: 132 (Auftragsnderungen whrend der Vertragslaufzeit) (1) Wesentliche
nderungen eines ffentlichen Auftrags whrend der Vertragslaufzeit erfordern ein neues Vergabeverfahren.
Wesentlich sind nderungen, die dazu fhren, dass sich der ffentliche Auftragerheblich von dem ursprnglich
vergebenen ffentlichen Auftrag unterscheidet. Eine wesentliche nderung liegt insbesondere vor, wenn
1. mit der nderung Bedingungen eingefhrt werden, die, wenn sie fr das ursprngliche Vergabeverfahren gegolten
htten,
a) die Zulassung anderer Bewerber oder Bieter ermglicht htten,
b) die Annahme eines anderen Angebots ermglicht htten oder
c) das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt htten,
2. mit der nderung das wirtschaftliche Gleichgewicht des ffentlichen Auftrags zugunsten des Auftragnehmers in
einer Weise verschoben wird, die im ursprnglichen Auftrag nicht vorgesehen war,
3. mit der nderung der Umfang des ffentlichen Auftrags erheblich ausgeweitet wird oder
4. ein neuer Auftragnehmer den Auftragnehmer in anderen als den in Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 vorgesehenen
Fllen ersetzt.
(2) Unbeschadet des Absatzes 1 ist die nderung eines ffentlichen Auftrags ohne Durchfhrung eines neuen
Vergabeverfahrens zulssig, wenn
1. in den ursprnglichen Vergabeunterlagen klare, genaue und eindeutig formulierte berprfungsklauseln oder
Optionen vorgesehen sind, die Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen mglicher Auftragsnderungen
Voltar ao ndice
84
72. da Diretiva 2014/24 transposto na totalidade, acolhendo-se uma soluo muito semelhante
nos trs sistemas jurdicos, sendo certo que, como se compreende, nos sistemas jurdicos onde
a regulao da execuo dos contratos mais pormenorizada que as dificuldades so patentes14
o que no nos surpreende, tendo em conta a figura do contrato administrativo e do seu regime
clssico, caracterizado pela exorbitncia de poderes do co-contraente pblico, mormente de
modificao unilateral das prestaes contratuais.
Neste sentido, e enquanto no existir transposio, julgamos que far sentido seguir bem de
perto artigo 72. da Diretiva 2014/24, no obstante salvaguardar o regime nacional dos contratos
pblicos no sujeitos s diretivas. Por exemplo, o art. 302. do CCP consagra na al. c), o poder de
autoridade de o contraente pblico alterar unilateralmente as clusulas respeitantes ao contedo
e modo de execuo das prestaes previstas, por razes de interesse pblico. Ora, esta norma,
em nosso entender, tem de ser aplicada em conformidade como o art. 72., particularmente
no que respeita aos limites estabelecidos nesta directiva. alis neste sentido que avana a
proposta da Comisso de Reviso do CCP, ao fixar que o poder de modificao unilateral das
clusulas respeitantes ao contedo e ao modo de execuo das prestaes contratuais se deve
fazer com os fundamentos e os limites previstos no presente Cdigo (ex vi art. 189. e artigos
195. e 196. da Proposta de Transposio da Directivas Contratos Pblicos/2014).
enthalten, und sich aufgrund der nderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verndert,
2. zustzliche Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen erforderlich geworden sind, die nicht in den ursprnglichen
Vergabeunterlagen vorgesehen waren, und ein Wechsel des Auftragnehmers
a) aus wirtschaftlichen oder technischen Grnden nicht erfolgen kann und
b) mit erheblichen Schwierigkeiten oder betrchtlichen Zusatzkosten fr den ffentlichen Auftraggeber verbunden
wre,
3. die nderung aufgrund von Umstnden erforderlich geworden ist, die der ffentliche Auftraggeber im Rahmen
seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte, und sich aufgrund der nderung der Gesamtcharakter
des Auftrags nicht verndert oder
4. ein neuer Auftragnehmer den bisherigen Auftragnehmer ersetzt
a) aufgrund einer berprfungsklausel im Sinne von Nummer 1,
b) aufgrund der Tatsache, dass ein anderes Unternehmen, das die ursprnglich festgelegten Anforderungen an
die Eignung erfllt, im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung, wie zum Beispiel Drucksache 18/6281 34
Deutscher Bundestag 18. Wahlperiode durch bernahme, Zusammenschluss, Erwerb oder Insolvenz, ganz oder
teilweise an die Stelle des ursprnglichen Auftragnehmers tritt, sofern dies keine weiteren wesentlichen nderungen
im Sinne des Absatzes 1 zur Folge hat, oder
c) aufgrund der Tatsache, dass der ffentliche Auftraggeber selbst die Verpflichtungen des Hauptauftragnehmers
gegenber seinen Unterauftragnehmern bernimmt.
In den Fllen des Satzes 1 Nummer 2 und 3 darf der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprnglichen
Auftrags erhht werden. Bei mehreren aufeinander folgenden nderungen des Auftrags gilt diese Beschrnkung fr
den Wert jeder einzelnen nderung, sofern die nderungen nicht mit dem Ziel vorgenommen
werden, die Vorschriften dieses Teils zu umgehen.
(3) Die nderung eines ffentlichen Auftrags ohne Durchfhrung eines neuen Vergabeverfahrens ist ferner zulssig,
wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ndert und der Wert der nderung
1. die jeweiligen Schwellenwerte nach 106 nicht bersteigt und
2. bei Liefer- und Dienstleistungsauftrgen nicht mehr als 10 Prozent und bei Bauauftrgen nicht mehr als 15 Prozent
des ursprnglichen Auftragswertes betrgt.
Bei mehreren aufeinander folgenden nderungen ist der Gesamtwert der nderungen mageblich.
(4) Enthlt der Vertrag eine Indexierungsklausel, wird fr die Wertberechnung gem Absatz
2 Satz 2 und 3 sowie gem Absatz 3 der hhere Preis als Referenzwert herangezogen.
(5) nderungen nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und 3 sind im Amtsblatt der Europischen Union bekannt zu
14
E veja-se o caso francs: art. 65.: Les conditions dans lesquelles un march public peut tre modifi en
cours dexcution sont fixes par voie rglementaire. Ces modifications ne peuvent changer la nature globale du
march public Lorsque lexcution du march public ne peut tre poursuivie sans une modification contraire aux
dispositions prvues par la prsente ordonnance, le march public peut tre rsili par lacheteur..
Voltar ao ndice
85
Portanto, o poder de modificao unilateral consagrado no actual art. 311., n. 2, com

os fundamentos previstos no art. 312., com os limites estabelecidos no art. 313. e com as
consequncias consagradas no n. 1, alneas a) e b) do CCP, deve ser reconfigurado e reajustado
luz do art. 72. da Directiva, quer no que concerne aos fundamentos quer aos limites e respectivas
consequncias. Alis, o mesmo acontecendo com regime que disciplina a alterao anormal e
imprevisvel. O CCP permite a modificao objectiva do contrato quando as circunstncias
em que as partes fundaram a deciso de contratar tiverem sofrido uma alteao anormal
e imprevisvel, desde que a exigncia das obrigaes por si assumidas afecte gravemente os
princpios de boa f e no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato. Tambm aqui se
impe reajustamento, no nosso entender.
Nos termos do art. 313. a modificao no pode conduzir alterao das prestaes principais
abrangidas pelo objecto do contrato, uma vez que este intangvel, nem configurar uma forma
de impedir, restringir ou falsear a concorrncia. Pois bem, para garantir a transparncia, o CCP
em vigor obriga publicao da modificao introduzida cujo valor acumuladoultrapasse 15%
do valor contratual, enquanto condio de eficcia da mesma. E existe o dever de reposio do
reequilbrio financeiro (nos termos do art. 314.).
Neste contexto, impe-se dizer que cabe tanto ao aplicador do CCP dar j efeito til s
Directivas Contratos Pblicos 2014, mormente ao art. 72. da Directiva 2014/24, como cabe ao
legislador nacional ir mais longe, sendo certo que a Proposta de Transposio das Directivas
Contratos Pblicos 2014 vai nesse sentido. Destarte, e em clara sintonia com o direito europeu
(incluindo a jurisprudncia do TJUE), est previsto um novo pressuposto para a modificao do
contrato existente: no art. 195., n. 1. Este inovador preceito diz respeito primeira situao em
que legitimamente possvel proceder alterao do contrato durante a sua vigncia, nos termos
do art. 72., n. 1 al. a) da Directiva 2014/24. Assim, o 195., n. 1 da Proposta de Transposio
das Directivas consagra a possibilidade de o contrato ser modificado com fundamento nas
condies nele previstas, fazendo aluso prvia antecipao da previso da alterao nas
peas do procedimento (cadernos de encargos), com objetividade e clareza (art. 143. al. f) da
Proposta). Deste modo, o legislador nacional vem permitir que a alterao acontea quando,
independentemente do valor que represente em relao ao preo inicial, a modificao seja
prevista no prprio contrato tendo essas clusulas (incluindo clusulas de reviso de preos)
ou clusulas de opo, sido includas nas peas do procedimento, de forma clara, precisa e
inequvoca. Assim, estando previsto igualmente os respetivos mbito, natureza e as condies
de aplicao dessas clusulas, nada se ope modificao do contrato existente. Ainda assim,
importa realar que as clusulas de reviso ou opo no podem alterar nunca a natureza global
do contrato.
No nosso entender, a necessidade de cumprir a diretiva diz respeito particularmente a
empreitadas, fornecimentos e servios. Lembro que nos considerandos da Diretiva 2104/24 se
faz amide referncia a exemplos que respeitam a empreitadas e servios, pelo que, no que
concerne ao regime das empreitadas, importa alinhar o regime nacional com as Directivas
Voltar ao ndice
86
Contratos Pblicos/2014, mormente acolhendo as expresses trabalhos complementares e

trabalhos imprevisveis, bem como acolhendo os quantitativos (limiares de minimis) relativos
aos preos dos trabalhos complementares e imprevisveis considerados legtimos ou possveis (id
est, por no serem modificaes proibidas, que obriguem a nova adjudicao).
4. Nota final
Eis a nossa proposta quanto modificao de contratos pblicos (abrangidos pelas diretivas
europeias):
1- As alteraes introduzidas no contrato pblico durante o seu perodo de vigncia que
sejam consideradas substanciais impem um novo procedimento de adjudicao.
2- considerada substancial a alterao que d lugar a um contrato diferente do celebrado
inicialmente e por se verificar uma ou mais das seguintes condies:
a) A modificao introduz condies que, se fizessem parte do procedimento
de contratao inicial, teriam permitido a admisso de outros candidatos ou
proponentes, ou a aceitao de outra proposta ou teriam permitido maior
participao no procedimento;
b) A modificao altera o equilbrio econmico do contrato a favor do (adjudicatrio)
co-contratante em termos que no estavam previstos no contrato inicial;
c) A modificao alarga consideravelmente o mbito material do contrato;
d) O co-contratante, a quem foi inicialmente adjudicado o contrato, substitudo por
um novo, em situao distinta da referida na alnea d) do n. 3 do presenteartigo.
3- No obstante o disposto no nmero anterior, um contrato pode ser modificado, sem
que haja lugar a novo procedimento de contratao, em qualquer dos seguintes casos:
a) quando, independentemente do valor que represente em relao ao preo inicial,
a modificao prevista nas peas do procedimento, em clusulas de reviso
(incluindo clusulas de reviso de preos) ou opo, desde que as mesmas sejam
claras, precisas e inequvocas, devendo indicar os respetivos mbito, natureza e
as condies de aplicao. As clusulas no podem alterar a natureza global do
contrato;
b) quando houver necessidade de obras, servios ou fornecimentos
complementares por parte do co-contratante original que no tenham sido
includos no contrato inicial e a substituio do co-contratante no possa ser
efetuada por razes econmicas ou tcnicas e seja altamente inconveniente ou
provoque custos adicionais significativos para a entidade adjudicante;
Voltar ao ndice
87
c) quando a modificao no altera a natureza global do contrato e se

considera necessria devido a circunstncias que no mbito do seu dever de
diligncia a entidade adjudicante no pudesse prever;
d) quando o adjudicatrio ao qual a entidade adjudicante atribuiu inicialmente o
contrato for substitudo, nos termos da alnea a) do n. 3, ou nos seguintes casos:
i) quando haja transmisso universal ou parcial da posio do contratante inicial,
na sequncia de reestruturao societria, incluindo, OPA, aquisio, fuso ou
falncia, a favor de outro operador econmico que satisfaa os critrios em
matria de seleo qualitativa inicialmente estabelecidos;
ii) ou quando a prpria entidade adjudicante assume as obrigaes do contratante
principal para com os seus subcontratantes.
e) quando a natureza global do contrato no alterada e o valor da modificao
no excede os limiares europeus, quando o valor no excede 10% do valor de
contratos de fornecimento e de servios ou 15% do valor dos contratos de obras,
sendo que, em caso de vrias modificaes sucessivas, esse valor avaliado com
base no valor lquido acumulado das modificaes introduzidas sucessivamente.
4- Nas situaes previstas nas alneas b) e c) do nmero 3, o preo no pode ser aumentado
em mais de 50% do valor do contrato inicial, sendo que no caso de vrias modificaes
sucessivas esse limite considerado em relao ao valor de cada modificao.
5- As alteraes referidas nas alneas b) e c) do nmero 3 devem ser publicadas no Jornal
Oficial da Unio Europeia.
Voltar ao ndice
88
Breves notas para um novo regime do CCP

em matria de contratos sobre o exerccio
de poderes pblicos
MRIO AROSO DE ALMEIDA1
1. O CCP configura o contrato administrativo com um mbito muito alargado e heterogneo. Desde logo, porque nele faz convergir duas figuras provenientes de tradies muito distintas e que
apresentam um perfil muito diferenciado: os contratos administrativos da tradio francesa e os
contratos sobre o exerccio de poderes pblicos de construo alem, que podem ser contratos
celebrados em substituio da prtica de atos administrativos ou contratos atravs dos quais a
Administrao se compromete quanto aos termos em que proceder no futuro ao exerccio concreto de determinado poder, praticando ou omitindo a prtica de um ato administrativo.
O CCP associa, entretanto, qualificao de certos contratos como administrativos a produo de um efeito operativo concreto, o de submeter esses contratos a um regime (aparentemente) unitrio, o regime dos "contratos administrativos em geral", que consta do Ttulo I da Parte
III do CCP. Neste sentido, estabelece, na verdade, o n. 5 do artigo 1. do CCP que o regime
substantivo dos contratos pblicos estabelecido na Parte III do presente Cdigo aplicvel aos
que revistam a natureza de contrato administrativo; e o n. 1 do artigo 280., que integra as
disposies gerais do referido Ttulo I, especifica que "na falta de lei especial, as disposies do
presente ttulo so aplicveis s relaes contratuais jurdicas administrativas".
Que h aspetos de regime que se afigura vantajoso estabelecer para todos os contratos
administrativos, seno mesmo para todos os contratos pblicos, no parece haver dvidas. Mas
da no resulta, em nossa opinio, que uma figura to ampla e heterognea como , hoje, a do
contrato administrativo deva ser submetida a um regime (aparentemente) unitrio com o contedo daquele que se encontra configurado no Ttulo I da Parte III do CCP. A opo do CCP de
submeter os "contratos administrativos em geral" a um regime (aparentemente) unitrio com as
caractersticas daquele que se encontra configurado no Ttulo I da Parte III do CCP afigura-se-nos,
pois, problemtica, pelo que, a nosso ver, carece de reviso.
Com efeito, o regime do Ttulo I da Parte III do CCP mistura algumas disposies de carter
verdadeiramente geral com uma larga maioria de disposies, provenientes do captulo do CPA
1
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa.

Voltar ao ndice
89
de 1991 sobre os contratos administrativos, do Regime Jurdico das Empreitadas de Obras Pblicas e de outros diplomas anteriores ao CCP, que, tendo nascido para conformar relaes jurdicas
emergentes de uma categoria especfica de contratos, os contratos administrativos de colaborao subordinada dos particulares na prossecuo das atribuies das entidades pblicas, no faz
sentido aplicar a contratos como os contratos sobre o exerccio de poderes pblicos.
, desde logo, assim no que diz respeito a disposies como as dos artigos 292. a 301., que
ningum no seu perfeito juzo poder sustentar que possam ser aplicadas a outras categorias de
contratos e que, por isso, no se compreende que sentido tenha a sua incluso num regime dos
"contratos administrativos em geral". Mas, a nosso ver, , de um modo geral, assim, quanto
generalidade das disposio que do corpo ao regime do Ttulo I da Parte III, na medida em que
consagram solues que nada parece justificar que, por regra, se considerem aplicveis a contratos como os contratos sobre o exerccio de poderes pblicos.
Mais precisamente: s nos primeiros trs captulos do Ttulo I, e mesmo assim s em parte,
que, a nosso ver, se podem encontrar disposies de carter verdadeiramente geral, como tal aptas a constar de um regime dos "contratos administrativos em geral". De um modo geral, todo o
regime compreendido entre os artigos 288. e 335. deveria ser, salvo excees pontuais, apenas
qualificado como "regime geral dos contratos administrativos de colaborao subordinada"
ou, talvez melhor, como "regime geral dos contratos administrativos de colaborao", na medida
em que se deve entender que, hoje, esse regime no apenas aplicvel aos contratos de empreitada de obras pblicas, de concesso e de fornecimento contnuo, constitutivos de relaes
duradouras de subordinao do co-contratante, mas tambm a todos os contratos de aquisio e
locao de bens mveis e de aquisio de servios por contraentes pblicos, que o CCP entendeu
tipificar, em bloco, como contratos administrativos, para o efeito de os submeter aplicao da
sua Parte III, assim como aos contratos administrativos atpicos de colaborao do co-contratante na prossecuo das atribuies do contraente pblico.
2. Do exposto resulta que, a nosso ver, o Ttulo I da Parte III do CCP enferma do grave defeito de
ter a pretenso de definir o regime dos "contratos administrativos em geral", mas adotar como
modelo, na maioria das suas disposies, uma categoria especfica de contratos, os contratos
de colaborao subordinada, que, embora corresponda ao paradigma em torno do qual, em
Frana, foi construda a teoria do contrato administrativo e que, em Portugal, esgotava, efetivamente, durante praticamente todo o sculo XX, o universo circunscrito dos contratos que eram
qualificados como administrativos, a verdade que no se adequa nova configurao, ampla e
heterognea, que hoje apresenta a figura do contrato administrativo, que se estende categoria
dos contratos sobre o exerccio de poderes pblicos.
A nosso ver, pelo contrrio, o Ttulo I da Parte III do CCP deveria ser integrado por um primeiro captulo, dirigido a consagrar o verdadeiro regime dos "contratos administrativos em geral".
Atendendo heterogeneidade que hoje caracteriza a figura do contrato administrativo, exiginVoltar ao ndice
90
do solues muito diversificadas de regime, este primeiro captulo teria, necessariamente, uma
dimenso muito reduzida. Para a determinao do seu contedo, haveria que fazer um esforo
no sentido de identificar as questes que, carecendo de regulao normativa prpria no Direito
Administrativo, verdadeiramente se colocam em relao a todo e qualquer contrato administrativo, em termos de deverem ser objeto de regimes de aplicabilidade transversal s diferentes
categorias de contratos administrativos. A nosso ver, os primeiros trs captulos do atual Ttulo I
da Parte III do CCP integram, como j foi dito, disposies passveis de integrar o primeiro captulo em referncia, podendo talvez dizer-se que isso sucede com o essencial do regime dos artigos
278. a 287., que compreende o regime da invalidade contratual isto, naturalmente, sem
prejuzo da existncia, no mbito deste regime, de solues diferenciadas, designadamente em
matria de invalidade consequente, para certas categorias de contratos.
Ao referido primeiro captulo seguir-se-ia um segundo captulo, dirigido a consagrar o "regime geral dos contratos administrativos de colaborao". Como j foi dito, grande parte do regime do Ttulo I da Parte III do CCP tem por objeto definir esse regime, que, como j foi dito, se
encontra, a nosso ver, compreendido, ainda que com excees pontuais, entre o artigo 288. e o
artigo 335.. Os preceitos correspondentes deveriam, pois, integrar este segundo captulo, que,
no Ttulo I da Parte III do CCP, assumiria explicitamente o propsito de definir o "regime geral
dos contratos administrativos de colaborao", entendido este ltimo conceito, como foi dito,
no sentido de abranger os contratos administrativos de empreitada, de concesso e de aquisio
e locao de bens mveis e de aquisio de servios, assim como os contratos administrativos
atpicos de colaborao do co-contratante na prossecuo das atribuies do contraente pblico.
Uma vez feito isto, caberia, ento, num terceiro captulo, definir o regime dos contratos sobre o exerccio de poderes pblicos.
3. Como sabido, para alm da meno pontual a estes contratos em alguns preceitos dos artigos 278. a 335., o Ttulo I da Parte III do CCP contm dois artigos especificamente dedicados
aos contratos sobre o exerccio de poderes pblicos: os artigos 336. e 337.. Tanto do contedo
destes dois artigos, como do modo como ele (no) articulado com os artigos que no mesmo
Ttulo os precedem, resulta o carter incipiente do regime do CCP sobre esta categoria de contratos administrativos. Incipiente pela sua manifesta incompletude. Falta, na verdade, no Ttulo I
da Parte III do CCP, um captulo autnomo inspirado por uma pretenso de completude na definio do regime dos contratos sobre o exerccio dos poderes pblicos que os atuais artigos 336.
e 337., manifestamente, no tm: em primeiro lugar, porque parecem assentar no pressuposto
da aplicabilidade a esta categoria de contratos do regime dos artigos 278. a 335., que, nessa
perspetiva, apenas viriam complementar; e, em segundo lugar, porque, mesmo no que diz respeito s questes que especificamente se colocam a propsito dos contratos sobre o exerccio
de poderes pblicos, apenas versam sobre trs questes pontuais, sem procederem ao respetivo
enquadramento.
Voltar ao ndice
91
No mbito da estrutura que preconizamos, o terceiro captulo do Ttulo I da Parte III do CCP
deveria ter essa pretenso, de modo a poder desempenhar, para os contratos sobre o exerccio
de poderes pblicos, papel equivalente quele que, na referida estrutura, seria desempenhado
pelo segundo captulo do mesmo Ttulo, em relao aos contratos de colaborao. No confronto
com o primeiro captulo do Ttulo I, ao qual, como foi dito, caberia definir o verdadeiro regime
dos "contratos administrativos em geral", tanto ao captulo segundo, para os contratos de colaborao, como ao captulo terceiro, para os contratos sobre o exerccio de poderes pblicos, caberia, na verdade, disciplinar todos os aspetos de regime excludos do objeto do primeiro captulo por no serem de aplicabilidade transversal a todas as categorias de contratos administrativos.
E o primeiro dos aspetos especficos de regime que, por serem prprios aos contratos sobre
o exerccio de poderes pblicos, deveriam, quanto a ns, ser objeto de definio no terceiro captulo do Ttulo I da Parte III do CCP teria por objeto clarificar o sentido da expresso, que o CCP
reiteradamente utiliza, de "contratos com objeto passvel de ato administrativo e demais contratos sobre o exerccio de poderes pblicos". A nosso ver, o CCP utiliza a expresso, de modo pouco
feliz, para designar, no seu conjunto, os contratos pblicos de matriz alem, que so objeto de
regulao na lei alem de procedimento administrativo, pretendendo, assim, referir-se, atravs
da frmula "contratos com objeto passvel de ato administrativo", aos contratos atpicos celebrados em substituio de atos administrativos (contratos substitutivos de atos administrativos), e
da frmula dos "demais contratos sobre o exerccio de poderes pblicos", aos contratos atpicos
mediante os quais a Administrao se compromete quanto aos termos em que proceder no
futuro ao exerccio concreto dos seus poderes (contratos obrigacionais). Haveria, por isso, vantagem em que o Cdigo assumisse isso expressamente, no s para tornar claro que a expresso
em causa no compreende contratos como as concesses, que so contratos administrativos tpicos de colaborao, mas sobretudo para o efeito de assumir que, no seio da categoria dos contratos sobre o exerccio de poderes pblicos, existem duas espcies bem distintas de contratos,
cada uma das quais coloca questes prprias que carecem de respostas diferenciadas de regime
matria que seria objeto de regulao subsequente, em duas pequenas seces, uma dedicada aos contratos substitutivos de atos administrativos e a outra aos contratos obrigacionais.
4. No que diz respeito ao regime dos contratos substitutivos de atos administrativos, haveria, a
nosso ver, que comear por se assumir que, embora o artigo 278. do CCP confira Administrao a possibilidade de optar, em situaes concretas, pela utilizao da forma do contrato em
substituio da forma do ato administrativo, essa opo no tem o alcance de subtrair a Administrao ao dever de observar o princpio da legalidade, pelo qual se rege todo o exerccio de
poderes administrativos, de onde resulta que o contrato substitutivo de ato administrativo se encontra submetido ao mesmo regime de legalidade material aplicvel ao ato administrativo com
o mesmo objeto que introduza idntica regulamentao da situao concreta. A nosso ver, ,
na verdade, de lamentar que postulado to importante como este no seja hoje expressamente
assumido no artigo 336. do CCP, cujo contedo, a abrir a seco dedicada aos contratos sobre
Voltar ao ndice
92
o exerccio de poderes pblicos, nos parece, pelo contrrio, passar uma mensagem ambgua,
seno mesmo errada, em matria to sensvel.
De harmonia com este postulado, haveria, por outro lado, que assumir tambm que a substituio do ato por contrato no pode ser determinada pelo propsito de impor ao particular,
atravs do contrato, obrigaes, nus ou sujeies que no lhe pudessem ser impostas atravs
da insero de clusulas particulares ou acessrias no contedo do ato substitudo, pelo que a
eventual imposio acessria ao co-contratante da realizao de contrapartidas para o interesse
pblico s admissvel quando seja determinante para justificar, como mais favorvel para o
interesse pblico, o exerccio do poder discricionrio em sentido favorvel ao interessado que
objeto principal do contrato. Daqui decorre que os contratos constitutivos de direitos para os
particulares s podem ser modificados ou resolvidos por supervenientes razes de interesse pblico
dentro dos condicionalismos que a lei estabelea para a revogao dos atos administrativos de contedo correspondente, pelo que s dentro desses limites poder ser validamente estipulada a previso da
respetiva modificao ou resoluo no clausulado do contrato.
Esta soluo, que naturalmente decorre da aplicao dos princpios, , a nosso ver, aquela que, j
hoje, resulta da interpretao adequada do regime do artigo 336. do CCP, na parte que diz respeito
aos contratos substitutivos de atos administrativos. No podemos deixar, no entanto, de reconhecer que o texto do preceito ambguo, pelo que o sentido da sua interpretao equvoco.
Da o interesse na clarificao deste ponto, que, naturalmente, envolve a eliminao do regime
do atual artigo 336. do CCP, pondo cobro a um perigoso experimentalismo, que, no aparente
propsito de promover a todo o custo a flexibilizao do contedo dos contratos sobre o exerccio de poderes pblicos, como se tal resultado fosse, por definio, um bem em si mesmo,
conduziu consagrao, no referido artigo, de um regime indito no direito comparado e que
no encontra, na doutrina ptria que o precedeu, alicerces aptos a fornecer-lhe uma base sedimentada de sustentao.
5. No que, por sua vez, diz respeito ao regime dos contratos obrigacionais, mediante os quais
a Administrao se compromete quanto aos termos em que proceder no futuro ao exerccio
concreto dos seus poderes, haveria, a nosso ver, que explicitar que, para que a Administrao
possa vincular-se antecipadamente quanto aos termos do exerccio futuro dos seus poderes,
necessrio que, no momento em que se vincula, ela j esteja na posse de todos os elementos relevantes para a tomada da deciso e verifique que, no s se encontram preenchidos os pressupostos legalmente exigidos para que ela possa ou deva ser tomada nesse sentido, mas tambm,
no estando em causa o exerccio de um poder vinculado, que existem motivos que identifica
como determinantes para o exerccio do poder discricionrio no sentido convencionado. Este
o postulado em que, a nosso ver, se funda, e luz do qual deveria ser, por isso, interpretado, o
regime do n. 2 do artigo 337. do CCP, na parte em que se refere aos "pressupostos que ditariam
o exerccio da discricionariedade administrativa no sentido convencionado", mas que, precisamente por isso, haveria, quanto a ns, toda a vantagem em assumir de forma clara.
Voltar ao ndice
93
Por outro lado, decorre do referido postulado que no admissvel a vinculao prvia da
Administrao quanto ao resultado de procedimentos ainda no instrudos, representando
esta, a nosso ver, uma forte limitao legitimidade dos vnculos que a Administrao pode
assumir quanto ao exerccio futuro dos seus poderes. Por conseguinte, tambm seria, a nosso
ver, de consagrar, neste domnio, uma disposio que submetesse expressamente condio
da compatibilidade do respetivo cumprimento com o resultado do procedimento os contratos
mediante os quais a Administrao se comprometa quanto aos termos do exerccio futuro de um
seu poder em momento anterior ao desenvolvimento do procedimento respeitante ao exerccio
concreto do poder em causa.
Questes de regime que tambm se colocam a propsito dos contratos mediante os quais a
Administrao se vincula prtica ou omisso futura de um ato administrativo dizem respeito s
consequncias da invalidade do contrato sobre o ato prometido e do eventual incumprimento
do contrato sobre a validade do ato administrativo que venha a ser praticado em desconformidade com a obrigao contratualmente assumida. Tambm estas questes deveriam ser, por isso,
objeto de regulao no captulo do Ttulo I da Parte III do CCP dedicado definio do regime
aplicvel aos contratos sobre o exerccio de poderes pblicos.
A nosso ver, o aspeto em relao ao qual se afigura mais problemtica a determinao do regime aplicvel aos contratos administrativos obrigacionais sobre o exerccio de poderes pblicos
o que diz respeito ao regime da modificao e extino destes contratos.
Sobre essa matria, j existe o n. 2 do artigo 337. do CCP, que, a nosso ver, prev a ocorrncia de alteraes objetivas das circunstncias, embora optando de modo, a nosso ver, discutvel por lhes fazer corresponder uma soluo automtica de caducidade do contrato. A nosso
ver, seria, no entanto, de prever tambm a possibilidade da aplicao propriamente dita, neste
domnio, do instituto da alterao objetiva de circunstncias, designadamente para o efeito de
qualquer das partes poder obter a modificao do contrato, sendo, nesse contexto, de integrar
no captulo relativo aos contratos sobre o exerccio de poderes pblicos previso correspondente
da alnea a) do atual artigo 312. e de deslocar para este captulo a previso do n. 3 do atual
artigo 313. do CCP.
A nosso ver, a prpria funo que os contratos obrigacionais sobre o exerccio de poderes
pblicos visam prosseguir seria, entretanto, defraudada, em prejuzo da confiana por eles gerada, se eles pudessem ser livremente modificados ou resolvidos pelo contraente pblico por
razes de interesse pblico apenas decorrentes "de uma nova ponderao das circunstncias
existentes", a exemplo do que admitem os artigos 312. e 334. do CCP, no que diz respeito aos
contratos de colaborao dos particulares na prossecuo das atribuies das entidades administrativas. A nosso ver, o regime de modificao e resoluo dos contratos aqui em referncia
no deve, por isso, estender a estes contratos a aplicabilidade de solues que, fora dos casos de
alterao objetiva das circunstncias, admitem a imposio pelo contraente pblico da modificao ou da resoluo do contrato por razes de interesse pblico.
Voltar ao ndice
94
A nosso ver, deve, na verdade, entender-se que, no momento em que, de posse de todos
os elementos relevantes para a tomada da deciso, a Administrao conclua, como foi dito, que
existem motivos que identifica como determinantes para o exerccio do poder discricionrio em
determinado sentido e, em funo disso, ela se vincule quanto aos termos do exerccio futuro do
seu poder, o exerccio do seu poder discricionrio fica consumido pela pr-determinao dos termos do seu exerccio, de modo que tudo deve passar-se como se a deciso j tivesse sido tomada
e, portanto, como se j tivesse sido praticado um ato constitutivo de direitos, que s dentro de
determinados pressupostos pode ser revogado. Por conseguinte, os contratos em referncia s
devem, quanto a ns, poder cessar ou ser modificados com fundamento em alteraes objetivas
das circunstncias.
Voltar ao ndice

E-Book Diretivaseuropeias2014eccp Icjp-Cidp 0

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

E-Book Diretivaseuropeias2014eccp Icjp-Cidp 0

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

A TRANSPOSIO DAS

Centro de Investigao de Direito Pblico

A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos

7 A transposio das Diretivas europeias de 2014 e o Cdigo dos

12 Breve ensaio sobre a teoria dos sistemas e o Cdigo dos

29 A transposio das Diretivas europeias de 2014 e o Cdigo dos

Contratos Pblicos: (2) proposta de transposio no minimalista

36 Os conflitos de interesses na reviso do Cdigo dos Contratos

43 Para um Novo Cdigo dos Contratos Pblicos Ambientalmente

49 O (novo) conceito de proposta economicamente mais

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas / Centro de Investigao de Direito Publico

58 O princpio da concorrncia nas novas diretivas sobre

67 O acesso das Pequenas e Mdias Empresas ao mercado dos

78 Pressupostos e limites da modificao do contrato pblico

89 Breves notas para um novo regime do CCP em matria de

A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos

A transposio das Diretivas europeias de

1. Por uma contratao pblica sustentvel e amiga do bem comum

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas / Centro de Investigao de Direito Publico

2. Por uma transposio necessariamente no minimalista

A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos

3. Novos desafios na contratao pblica:

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas / Centro de Investigao de Direito Publico

A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas / Centro de Investigao de Direito Publico

Breve ensaio sobre a Teoria dos Sistemas

A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas / Centro de Investigao de Direito Publico

3. A cultura: os valores e os princpios.

A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos

tncias dos seus atores e a permanente divulgao e disseminao de materiais e de aes de

Os artigos citados referem-se ao Cdigo dos Contratos Pblicos.

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas / Centro de Investigao de Direito Publico

O passado recente, designadamente, no que respeita a iniciativas do Ministrio Pblico

A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas / Centro de Investigao de Direito Publico

utilizadas no documento o que, infelizmente, no corresponde nossa tradio jurdica,

5. A Lgica Relacional e Normativa

A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos

idnticas s do contrato a celebrar.

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas / Centro de Investigao de Direito Publico

A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos

mentar a adjudicao da mais vantajosa.

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas / Centro de Investigao de Direito Publico

A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos

6. As Lgicas de Comunicao e de Avaliao

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas / Centro de Investigao de Direito Publico

7. Mais Passado ou Mais Futuro?

A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos

c) Aproximar a contratao pblica das boas prticas da contratao empresarial

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas / Centro de Investigao de Direito Publico

fonte de desprestgio nacional at porque no se conhece erro semelhante noutros Estados

A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos

[18] L.V.Tavares, R.Medeiros e D. Coelho, A Nova Diretiva 2014/24/UE sobre os processos de

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas / Centro de Investigao de Direito Publico

A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos

A transposio das Diretivas europeias de 2014 e

Traos gerais do projeto de Cdigo dos Contratos Pblicos (2016)

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas / Centro de Investigao de Direito Publico

3. Clarificar o mbito de aplicao do Cdigo, fazendo-o coincidir com as regras aplicveis

4. Num quadro de modernizao administrativa e tendo em vista o aumento da eficincia da

A Transposio das Diretivas Europeias de 2014 e o Cdigo dos Contratos Pblicos

mnimo de apresentao de propostas foi encurtado em 17 dias, passando de 52 dias para