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Introduo

Uma das crticas vertentes contrria ao controle jurisdicional das leis e atos
normativos assenta-se na carncia democrtica dos rgos que realizam o controle. Nesta
perspectiva, a Constituio Federal Brasileira, em regra, atribui aos rgos do Poder Judicirio a
competncia para verificar a compatibilidade vertical das leis e atos normativos para com a
Constituio, atravs do controle repressivo da constitucionalidade das normas.
A anlise da inconstitucionalidade poder ter como fundamentos questes materiais,
ditas inconstitucionalidade materiais, tais como, ofensas aos direitos humanos, aos direitos
subjetivos materiais e s garantias fundamentais, ou anlise de aspectos formais. Basicamente, os
aspectos formais so relacionados a questes de procedimento legislativos e competncias dos entes
federados.
sabido que o sistema de controle brasileiro sofreu influncia do sistema romanogermnico e do sistema norte-americano, sendo que a conjugao dos sistemas revigora a crtica
antidemocrtica. O debate traz a aproximao da teoria da Constituio para com reas da filosofia
do direito, tanto que, a prpria funo de organizao do Estado, lecionada pela Constituio tem
seu fim na revelao e mxima valorizao dos Direitos Humanos.
Diante da tenso constitucionalismo e democracia que o artigo se apresenta, no
intuito de trazer ao debate o controle de constitucionalidade, seus argumentos favorveis e contras,
a partir das ideias de Carlos Santiago Nino, demonstrando as crticas de Roberto Gargarella.
A anlise apresentar os argumentos e vetores das teorias dos dois autores acerca do
controle da constitucionalidade, pretendendo estudar o regime democrtico em tempos de
contemporaneidade e defesa de direitos humanos.
O texto, para elucidar os fundamentos tericos dos autores, diante do
constitucionalismo brasileiro e, em espcie, do sistema de controle de constitucionalidade das leis
na Constituio Federal de 1988, ser desenvolvido atravs dos seguintes tpicos: o sistema de
controle de constitucionalidade no direito brasileiro; controle de constitucionalidade e democracia;
a constituio complexa, histrica e ideal para Carlos Santiago Nino; a dificuldade de defender o
controle judicial das leis conforme Roberto Gargarella; e por fim, excees trazidas por Carlos
Santiago Nino em prol do controle de constitucionalidade das normas.
1. O sistema de controle de constitucionalidade no direito brasileiro

No sistema jurisdicional brasileiro tem-se variados instrumentos para o controle de


constitucionalidade, adota-se uma parte do modelo de controle norte-americano e outra do modelo
austraco-germnico. O controle difuso inspirado no direito norte-americano, enquanto o
concentrado assemelhado ao do direito austraco-germnico. (BARROSO, 2011, p. 68-69).
Ademais, a inconstitucionalidade a ser declarada na ao ou na omisso implica percepo dos
limites ou das possibilidades em que o Poder Judicirio poder exercitar o controle, principalmente,
diante das crticas de deciso contramajoritria e carncia democrtica na formao do Poder
Judicirio.
O Estado tem sido conceituado, na teoria constitucional, Nao poltica e
juridicamente organizada (FRIEDE, 2006, p. 113), sendo a organizao jurdica da Nao,
realizada, muitas vezes pela Constituio Federal. Comumente os dois sentidos esto associados,
Estado e Constituio como consequncia das ideias pregadas pela modernidade, atravs das
revolues burguesas do Sculo XVIII. Na fase contempornea, tem-se o deslocamento da funo
prioritria de organizao estatal imposta Constituio, para a revelao e mxima valorizao dos
direitos fundamentais. Se a ideia de Constituio com os ventos da modernidade imbricava-se na de
Estado, hoje, ambas, atrelam-se valorizao dos direitos fundamentais, dos direitos humanos.
A valorizao dos direitos fundamentais presente na Constituio Federal brasileira
desde a opo topogrfica da insero destes direitos uma vez que, antes organizar o Estado
Federal, atribuir competncias Unio, aos Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal, ou
mesmo, antes de organizar os poderes do Estado, Legislativo, Executivo e Judicirio, o Poder
Constituinte Originrio decidiu catalogar os direitos fundamentais, garantias e remdios
constitucionais, mesmo que compreendidos de textura aberta. Nas Constituies e Cartas anteriores
os direitos fundamentais eram relegados ao ltimo captulo e ttulo da constituio, assim, a
modificao topogrfica destes direitos imprime no s a sua maior valorizao como induz a
percepo que tais direitos devem fazer-se fundamentais.
De acordo com Bonavides (2012), na evoluo do constitucionalismo no Brasil,
identificam-se trs fases histricas distintas, acerca de valores histricos, polticos e ideolgicos,
quais sejam: a primeira vinculada ao modelo constitucional francs e ingls do sculo XIX, a
segunda, trazendo dada ruptura, ligada ao modelo norte-americano, e a terceira, com traos do
constitucionalismo alemo. Ferrajoli (2011, p. 44-45) destaca alguns momentos histricos que
representaram mudanas de paradigmas no ambiente poltico e cultural, como o perodo seguinte a
catstrofe da segunda guerra mundial e a derrocada do nazifascismo, a Carta da Organizao das
Naes Unidas de 1945, a Declarao Universal de direitos de 1948, bem com a Constituio

Italiana, 1948 e a Lei Federal Alem, de 1949, como instrumentos redescobertos que impe
vnculos e limites aos poderes pblicos.
Entretanto, apesar de afirmar historicamente tais passagens e influncias, o
constitucionalismo contemporneo no Brasil tem se aproximado das realidades locais e identidades
latino-americanas, dando nfase s carncias sociais, econmicas, educacionais, buscando ideais de
igualdade e liberdade. A Constituio no intuito de organizar e limitar poderes trouxe o controle
preventivo e repressivo da constitucionalidade das normas.
O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos pode ocorrer antes da lei
ou ato normativo ingressar no mundo jurdico, denominado controle preventivo; como aps seu
ingresso, o chamado controle repressivo. O controle repressivo no Brasil combinou o sistema difuso
e incidental com o modelo concentrado e principal. (CLVE, 2000, p. 90)
No Brasil, o controle preventivo realizado pelo Chefe do Poder Executivo, atravs
do veto presidencial fundamentado em inconstitucionalidade, Art. 66 1 da Constituio Federal,
trata-se do veto jurdico e, pelo Poder Legislativo, atravs das Comisses de Constituio, Justia e
Cidadania, de cada Casa do Congresso Nacional, Art. 58 da Constituio Federal e respectivos
regimentos internos.
O

Poder

Judicirio

apenas

excepcionalmente

realizar

controle

de

constitucionalidade preventivo, a fim de preservar regras do processo legislativo e do jogo


democrtico, cita-se o mandado de segurana impetrado por parlamentar, que discuta questes
formais, procedimentais, uma vez que o parlamentar tem direito subjetivo a participar do processo
legislativo conforme o previsto na Constituio Federal.
Apesar do Poder Judicirio possuir a funo constitucional de realizar o controle de
constitucionalidade repressivo, importante ressaltar, como lembra Gargarella (1997), que a
dificuldade de defender o controle judicial das leis vincula-se a tenso existente entre democracia e
constitucionalismo, sendo que, o controle das leis como defesa da vontade popular assenta-se em
crticas, tais como: o falseamento da noo de que a constituio reflete a vontade popular, o
surgimento de novos consensos sociais na elaborao de determinada lei to importantes quanto o
consenso constitucional e a interpretao judicial que extrapola a leitura da Constituio. Podem-se
acrescentar aos argumentos contrrios, a carncia de legitimidade democrtica e o elitismo que
permeia o Poder Judicirio.
Destacam-se dentre os argumentos favorveis a reviso judicial trazidos Hbner
Mendes (2011, p. 75-76) a ideia de que Corte protege os direitos fundamentais e o contedo de
justia da Democracia, que protege o direito das minorias e que a supremacia judicial exigncia
do Estado de Direito. na seara da crtica contramajoritria do controle de constitucionalidade das

leis que a anlise proposta orientada por argumentos dialogados entre Carlos Santiago Nino e
Roberto Gargarella.

2. Controle de constitucionalidade e democracia

A crise da representatividade democrtica revela a necessria anlise do regime


democrtico. A democracia num contexto plural representa a alternncia do mandato conferido a
classe poltica, que se funde com o constitucionalismo, assinalando atenuao da tenso entre poder
e direito. Costa (2011 p. 30 ss.), entretanto, descortina duas complicaes, a primeira est no
interior de cada ordenamento constitucional, induzida pela mesma ideia de democracia que o novo
constitucionalismo se refere, uma democracia onde o componente participativo igual dos sujeitos
entra inevitavelmente em tenso com uma ordem polirquica da sociedade com a proeminncia de
grupos mais fortes. A outra nasce de uma ordem jurdica transnacional e global, recriando-se a
tenso entre poderes e direitos.
Com a influncia da ordem transnacional, o constitucionalismo sai da clausura dos
ordenamentos nacionais e tenta elaborar princpios universais, no estando, a, necessariamente na
antiga tenso: direito e democracia. O componente consensual participativo segundo o qual a
legitimidade da ordem depende do consenso e da participao dos sujeitos podem ser valorizados na
ordem interna e na ordem global, sendo fundamentos dos novos poderes transnacionais.
O conceito de Democracia apresenta-se com mltiplos significados representando
uma ideia aberta e plural. Na concepo formal pode-se inferir que a Democracia atrela-se
legalidade, marcando a subordinao do poder ao Direito. De outra sorte, no prisma material a
Democracia transcende a legalidade, ou seja, alm da instaurao do Estado de Direito e das
instituies democrticas, requer-se a Democracia do cotidiano, como aduz Piovesan, atravs do
exerccio da cidadania e apropriao dos direitos humanos. Held (1997) revela que a democracia
relaciona-se com a autonomia, que se expressa em duas ideias: de que os povos devem se
autodeterminar e que o governo democrtico deve ser limitado, acrescenta acerca do princpio da
autonomia:
Las personas deben gozar de los mismos derechos y, por consiguiente, cargar con
los mismos deberes, en el momento de especificar el marco poltico que genera y
limita ls oportunidades a su disposicin, es decir, deben ser libres e iguales en la
determinacin de las condiciones de sus prpias vidas, siempre y cuando no

dispongan de este marco para negar los derechos de los dems. (HELD, 1997, p.
183).1

Apesar de importante, parece no ser suficiente uma percepo procedimentalista da


democracia. A democracia pressupe educao poltica, mas s isto tambm no basta, precisa-se
de polticos eticamente educados e comprometidos, cientes da funo pblica, eis que o abandono
tico dos polticos pode minguar a Democracia, como manifestado por Wolfgang Kersting (2003,
p.107-115), que ao tratar de democracia, lembra que, se os ocupantes do poder no forem
orientados pelo suave regime de padres costumeiros da decncia, se faltar com a fora tica, se
quedarem pelo oportunismo os fundamentos da democracia liberal cai por terra, assim, o resgate ou
a criao democrtica passa pela educao poltica e tica dos cidados e do polticos.
Outro critrio relevante do Estado Democrtico o carter transformador da
realidade e seu comprometimento com a realizao dos direitos humanos. O Estado Democrtico de
Direito, conforme Streck e Morais (2001, p. 93), tem um contedo transformador da realidade,
ultrapassando o aspecto material de apenas concretizao de vida digna ao homem, mas fomentando
a participao pblica e irradiando seus efeitos sobre todos os seus elementos constitutivos,
inclusive na ordem jurdica. Assim, supera-se a ideia plasmada pela modernidade, mas na busca da
concretizao da vida digna e da afirmao da vida, a reviso judicial pode ser instrumento de
realizao do Estado de Democrtico de Direito. Como refere Hbner Mendes (2011), entretanto,
isto no que dizer que apenas ao Poder Judicirio caiba interpretao da Constituio.
No debate constitucional contemporneo, em que o Estado deve se pautar pela
proteo vida digna dos cidados certo que a prtica constitucional consubstancia-se na
concretizao do texto constitucional, na medida em que a jurisdio constitucional legitima suas
decises pela realizao das promessas e direitos trazidos pela Constituio Federal, como
realizao dos direitos civis e polticos, sob os ideais de liberdade e igualdade.
Assim, o sistema normativo constitucional traa os parmetros jurdicos do
subsistema poltico constitucional, como ensina:
Sin nimo de desarrollar el tema in extenso, diremos simplemente que el subsistema
normativo constitucional proporciona los parmetros jurdicos del subsistema
poltico constitucional y cuyas determinaciones pueden tener decisiva importancia
para su funcionamiento.2 (PELAYO, 1985, p. 181)

As pessoas devem gozar dos mesmos direitos e, portanto, ter os mesmos deveres no momento de especificar o quadro
poltico que gera e limita as oportunidades disponveis para eles, ou seja, deveriam ser livres e iguais na determinao
das condies de suas prprias vidas, desde que eles no tm essa estrutura para negar os direitos dos outros.
2
Sem inteno de desenvolver o tema em extenso, diremos simplesmente que o sistema normativo constitucional
proporciona os parmetros jurdicos do sistema poltico constitucional cujas determinaes podem ter decisiva
importncia para seu funcionamento.

So princpios do Estado Democrtico de Direito: a constitucionalidade, a


organizao democrtica da sociedade, um sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos,
justia social, igualdade, diviso de poderes ou de funes, legalidade e segurana jurdica. Superase a noo conceitual (ista), da teoria tradicional constitucional, de Estado to somente como nao
poltica e juridicamente organizada. (STRECK; MORAIS, 2001, p. 93)
Ao ligar democracia e direito, num contexto pluralista, o constitucionalismo
apresenta-se como vetor, como caminho para novas ligaes pautadas pela anlise dos direitos
humanos, e do direito constitucional luz da filosofia e sociologia do direito. A prtica
constitucional, consoante proteo dos direitos humanos e tambm, s garantias previstas na
Constituio material, revela importante argumento na fundamentao da constituio ideal e
histrica pautada por valores de certa sociedade, neste sentido apresenta-se a Constituio em
sentido complexo lecionado por Carlos Santiago Nino.

3. A constituio complexa e histrica para Carlos Santiago Nino


O desenvolvimento dos argumentos pressupe a democracia constitucional, sendo
que o constitucionalismo requer um processo democrtico, o respeito dos direitos individuais e a
preservao de uma prtica jurdica estabelecida, tal como se articulou na primeira vez na
constituio histrica. Carlos Santiago Nino (1997, p. 30) identifica a constituio histrica como
uma conveno social, que se origina num certo contexto histrico, podendo ser materializada num
texto ou no, estando constituda por modelos de aes e de crticas. A constituio histrica
entendida como uma prtica social ou conveno inclui as regras de reconhecimento de outras
normas do sistema jurdico.
Um dos paradoxos, acerca da indeterminao radical da constituio histrica, surge
quando a constituio concebida como um texto e requer que as decises em matria
constitucional venham do documento. No entanto, o texto em si no pode ser empregado para o
raciocnio prtico, ele deve ser convertido em proposies que possam servir como premissas para o
argumento de justificao. (NINO, 1997, p. 31).
Nino (1997, p. 31-32) desenvolve passos para converter o texto em premissas de
raciocnio de justificao, argumento de justificao. Em primeiro lugar, deve-se atribuir sentido
aos atos lingusticos; segundo, deve-se aplicar a abordagem geral acima referida para um texto
especfico em questo; terceiro, deve-se superar as indeterminaes que ainda existam; quatro,
deve-se inferir as consequncias lgicas do material interpretado e finalmente deve aplicar-se a
proposio normativa aos fatos especficos objeto da disputa em questo.

Assim, a Constituio entendida como uma conveno social adquire relevncia do


ponto de vista interno do argumento justificativo, ao assumir que as decises dos agentes polticos
no so aes individuais isoladas, mas sua eficcia deriva de um sistema de aes, atitudes e
expectativas mutuamente interconectadas. Neste sentido, as justificaes extradas da norma tendem
a demonstrar a necessidade de ligaes e conexes entre a conveno e a realidade, sem recorrer
inteno da norma, ou dos julgadores.
Para o autor, o tipo de argumento utilizado na prtica da justificao de uma ao ou
deciso conta com a estrutura em dois nveis: o primeiro requer avaliar a justificativa da prtica
baseada em princpios autnomos, tais como aqueles que conformam a constituio ideal dos
direitos. Se este primeiro nvel justifica a prtica, passa-se ao segundo, no qual se analisa a prtica
em si para determinar a deciso. (NINO, 1997).
Ao tomar uma deciso dentro do marco de uma prtica constitucional, ento
necessrio tentar satisfazer os princpios da constituio ideal. Por sua vez, ensina, este esforo
ajuda a preservar e aperfeioar a prtica em sua totalidade. Ao examinar os princpios da
moralidade social, defendidos sobre a base dos pressupostos da prtica social da discusso moral,
chega ao princpio da autonomia, inviolabilidade e dignidade da pessoa. (NINO, 1997, p. 32).
O autor critica o sistema presidencialista e advoga uma maior participao do
cidado na vida poltica do seu pas, o que requer revitalizao dos partidos polticos. A democracia
deliberativa pode conjugar-se com outras prticas constitucionais por ela respaldadas. A anlise da
constituio complexa combina uma constituio histrica, uma constituio ideal de poder e uma
constituio ideal de direitos, sendo que tais componentes podem se reforarem sem entrar em
conflito.
A constituio ideal do poder est baseada sobre uma justificao de democracia
apoiada na transformao dos interesses das pessoas atravs do processo da discusso participativa
e da deciso majoritria. Este processo d qualidade epistmica democracia sempre que supera os
problemas de disperso da soberania, da pobreza do debate pblico, da apatia poltica e da
mediao imperfeita.
Esta justificao, que componente participativo do constitucionalismo, parece ser
compatvel com controle de constitucionalidade judicial, isto quando o controle no apenas uma
consequncia lgica do reconhecimento da supremacia da constituio. Numa teoria epistmica da
democracia, o controle judicial da constitucionalidade se encontra legitimado como um meio de
assegurar que se encontrem presentes as condies possveis para dar valor epistmico
participao coletiva. Tais condies incluem os requisitos do processo coletivo de discusso e
tomada de decises para gerar uma dinmica tendente imparcialidade. (NINO, 1997, p. 47-50).

As constituies ideais devem servir como parmetros para interpretar a constituio


histrica de modo que possibilite empreg-la para justificar aes e decises individuais. A
justificao da constituio histrica sobre a base da ideal est condicionada pela necessidade de
apoiar a constituio histrica para satisfazer requerimentos da constituio ideal. Isto completa o
crculo da anlise dado que a constituio histrica ter impacto sobre a ideal.
Nino (1997, p. 60-63) revela que ao satisfazer precondies ao processo democrtico
alarga o valor epistmico, ao mesmo tempo reduz seu alcance; assim, se um magistrado decide que
um cidado deve ter a adequada ateno mdica, para que no se veja prejudicada sua participao
livre e igual, o juiz indubitavelmente contribuiria a um melhor funcionamento desse processo
democrtico. Entretanto estaria distante do processo democrtico a possibilidade de decidir como os
recursos mdicos devem ser distribudos.
Para superar este desafio, argumenta, em primeiro lugar, deve-se determinar o
alcance adequado do mtodo democrtico de tomada de deciso, com a ambio de que o processo
possa se autocorrigir para solucionar deficincias de seu funcionamento. Em segundo, deve-se
completar a interveno externa para promover o valor epistmico da democracia quando seus
vcios se encontram arraigados a tal ponto de perpetuar-se caso no houvesse a interveno. Cada
um destes elementos do constitucionalismo pode encontrar apoio no outro. (NINO, 1997, p. 55-57).
A continuidade da prtica constitucional, diante da valorizao dos direitos humanos
e das garantias para o exerccio de tais direitos, garante a eficcia das decises tomadas. Destarte, a
superioridade das normas constitucionais no afirmada como resultado puro e simples de uma
pensar silogstico, pautado na hierarquia normativa; ao contrrio, a supremacia da Constituio
advm da constituio compreendida como constituio histrica, ideal e complexa de direitos.
Ao se preservar a conveno constitucional se mantm o valor epistmico da
democracia, agrega-se algo que est alem da percepo procedimental uma vez que onde houver a
manifestao do povo, estar presente o valor epistmico da democracia.
Ademais se a liberdade do parlamento, assim, como a liberdade dos demais poderes,
assume pressuposto lgico ao regime democrtico, ao revs, no se pode atribuir espcie de
soberania parlamentar sob o argumento de legitimidade, a autonomia de um poder do Estado no se
confunde com soberania, sob pena de se subverter o regime democrtico em ditatorial. At porque
em pases, ditos de modernidade tardia, cujas promessas de igualdade de acesso aos bens da vida,
de liberdade e de solidariedade sequer se concretizaram, reflexo da baixa experincia democrtica e
federal, como se legitima a ideia contrria, qual seja, de que o parlamento a vontade do povo e
est apto a dar a ltima palavra, mesmo que contrria Constituio. Talvez a questo no esteja

posta na ltima palavra, como critrio democrtico, mas em que matrias, quais as questes que
devem ser propostas anlise judicial da constitucionalidade das leis.
Outra percepo importante ao contrapor o preceito majoritrio inserido na ideia
democrtica e no contedo material dos direitos fundamentais como instrumento de legitimao a
de Hbner Mendes, que ao analisar o preceito Dworkiniano de que a democracia um esquema
procedimental incompleto que busca um ideal de tamanha considerao e respeito, ensina que a
busca de tal ideal precede o procedimento majoritrio, a propsito:
Em outras palavras, o procedimento no tem valor algum se, ao ser posto em
marcha, no estiverem presente s exigncias daquele ideal. A dimenso quantitativa
e a estatstica da democracia s goza da legitimidade, portanto, se no produzir
decises que desrespeitem suas prpria condies de legitimidade. (...) O mtodo de
mensurao de legitimidade , portanto, consequencialista e instrumental.
(HBNER MENDES, 2011, p. 72)

Em nvel mais bsico, as razes que legitimam uma prtica social particular
constituda pela constituio histrica devem ser articuladas fomentando o processo democrtico de
tomada de decises e reconhecendo direitos fundamentais.
Nino refere que, com base no teorema fundamental da teoria jurdica, as aes e
decises no podem ser justificadas em normas positivadas, tais como a constituio histrica, mas
somente sobre a base de razes autnomas, que so, ao final, princpios morais. Presumivelmente
aqueles princpios morais estabelecem um grupo de direitos fundamentais. Os princpios que
estabelecem direitos so ainda considerados a base ltima da justificao e raciocnio prtico, a luz
dos quais a constituio histrica ou no legitimada. (NINO, 1997, p. 70).
a dimenso ideal da constituio complexa que se relaciona com os direitos
fundamentais, e, a partir deles, com a justa distribuio de bens sociais e naturais na forma que
deveriam ser reconhecidos pelo Estado. Por consequncia, a constituio histrica pode partir do
contedo de uma constituio ideal de direitos. Nino traz a tica e os direitos humanos como
fundamento e contedo geral de uma concepo liberal de moralidade social e poltica. (NINO,
1997, p. 70-71)
A teoria de Nino (1997, p. 54) distingue-se de outras similares, no se confunde com
a concepo Dworkiniana, que se baseia no valor da integridade, e autoriza juzes e funcionrios a
tomar decises sobre a base dos melhores princpios usados para justificar as decises e medidas de
juzes ou legisladores. A teoria est baseada no reconhecimento do fato de que as aes dos
legisladores e dos juzes se desenvolvem num contexto de trabalho coletivo que esta fora de seu
controle. O juiz ou o legislador livre para decidir o sistema jurdico prevalecente, comeando com

a constituio que tem to pouco valor que vale a pena correr o risco de reencontr-lo ou enfrentar
inclusive uma situao de anarquia ou dissoluo do sistema jurdico.
Como lembram Chueiri e Sampaio (2013), acerca da fundamentalidade dada aos
princpios, na reorganizao da teoria constitucional, quando se analisam decises judiciais nas
quais o judicirio realiza uma deciso contrria ao posicionamento do legislativo ou do executivo,
remete-se tenso entre o constitucionalismo e a democracia, impondo a anlise das questes
morais afetas ao direito, referindo que, para Dworkin, a prtica judicial est associada a uma
dimenso moral, o que no implica moralizao, mas critrios, ou melhor, contedos morais.
Preservar a constituio histrica e suas prticas no algo relevante apenas do
ponto de vista externo; ao contrrio, precisa observar as justificativas internas daqueles que
participaram, esto participando ou participaro do estabelecimento da constituio histrica e de
suas prticas. Neste sentido a Constituio complexa, bem como a constituio histrica e ideal de
direitos traz a norma contedos morais.
4. A dificuldade de defender o controle judicial das leis conforme Roberto Gargarella

Gargarella (1997, p. 55) demonstra as fragilidades dos inmeros argumentos


existentes em prol da defesa do controle judicial de constitucionalidade da leis e, para tanto,
examina inicialmente a justificao histrica mais importante e original desta tarefa que foi aquela
elaborada por Alexander Hamilton, no momento da criao da Constituio Americana.
Aps demonstrar as deficincias de justificao desta tarefa judicial, o autor faz uma
anlise crtica de outra srie de argumentos contemporneos em defesa do controle judicial. Suas
observaes crticas tem como alvo aquelas posturas que defendem o controle de
constitucionalidade das leis na forma nas quais os Juzes, em especial das Cortes Supremas, se
ocupam de decidir todos os tipos de questes constitucionais e conservam, nesta tarefa, a ltima
palavra institucional.
Quando da criao da atual Constituio Norteamericana, era comum as crticas
dirigidas a possibilidade de os juzes impugnarem a validade das leis. Alexander Hamilton foi quem
defendeu ento o controle de consttucionalidade, atravs do El Federalista n. 78. Hamilton ento
advertiu para os seguintes problemas que o controle judicial poderia chegar a gerar: como podem os
juzes ter a capacidade de reverter decises tomadas pelo legislativo enquanto representante da
cidadania? De que maneira, em uma sociedade democrtica, podem os juzes, que no so eleitos e
que no esto sujeitos ao peridico escrutnio popular, possam prevalecer sobre a voz da cidadania?
(GARGARELLA, 1997, p. 57)

Negando as possveis implicaes anti-democrticas deste tipo de controle, Hamilton


se encarregou de responder as suas observaes, defendendo este tipo de controle com base nos
seguintes argumentos: O fato de que o judicirio tenha a capacidade de negar a validade de uma lei,
no implica sua superioridade sobre o legislativo, como tambm no afronta a vontade soberana do
povo; muito pelo contrrio, a deciso vem reafirmar esta vontade popular, de maneira que, ao se
anular a lei, o juiz preserva a supremacia da Constituio, que o documento que representa a
vontade popular.
Segundo Gargarella (1997, p. 57-58), Hamilton buscava com estes simples
argumentos, inverter as crticas ento presentes ao controle da constitucionalidade das leis,
afirmando que esta era uma prtica valiosa como forma de assegurar a vontade das maiorias.
Embora entenda que a popularidade das argumentaes de Marshall e Hamilton, Gargarella refere
que atualmente existem pelo menos trs razes significativas para contraditar estes argumentos em
favor do controle judicial.
O primeiro argumento o carter histrico, uma vez que a constituio no reflete
necessariamente a vontade do povo. Na maneira em que, grande parte do povo era (no caso da
Constituio Norteamericana) ou ainda continua sendo ignorado ou excludo (escravos, negros,
mulheres), e, assim, no participa direta ou at mesmo indiretamente do processo constitucional.
(GARGARELLA, 1997, p. 57)
O segundo o argumento intertemporal, desenvolvido particularmente por Bruce
Ackerman (1984). Admitindo-se que possa a sociedade se autoconvocar e participar ativamente no
processo de criao constitucional, com o passar do tempo este consenso popular obtido poder no
mais coincidir com a vontade atual dos cidados. (GARGARELLA, 1997, p. 57)
Gargarella (1997) ressalta que, neste caso, Hamilton e Ackerman poderiam
argumentar que o fato de surgirem novos consensos amplos e profundos, to relevantes como
queles obtidos no consenso constitucional original, no fator que possa, por si, descartar o valor
do controle judicial, pois os juzes poderiam declarar invlidas todas aquelas leis que forem
contrrias Constituio ou que sejam contrrias aos acordos sociais surgidos aps a sua
promulgao.
Ainda que estas objees feitas pelos defensores do controle judicial ao critrio
intertemporal estejam sujeitas a uma srie de inconvenientes, o fato que elas j exigem que o
controle judicial seja realizado de uma forma diferenciada, mais profunda do que a forma como
exercida.
Por fim, Gargarella (1997, p. 59) aduz o argumento da interpretao, que exige que
se admitam as peculiaridades do momento da promulgao da Constituio e a necessidade de que

os juzes faam respeitar os acordos ento existentes, anulando as leis que venham a contrari-los.
Ocorre que, os defensores do controle judicial no levam em considerao o carter problemtico
existente na tarefa de interpretao constitucional; como se ela fosse automtica, como se bastasse
ler a Constituio, e assim dizer o que os constituintes diziam e que ns ou algum de ns tivesse
esquecido.
Para Gargarella (1997, p. 59) os juzes vo muito mais alm de fazer uma simples
leitura da Constituio, e em alguns casos incorporam ao texto solues normativas que no
estavam, ao menos explicitamente, contidas nele. Cita como exemplo o caso do aborto, em que na
maioria das Constituies nada dizem sobre ele, a exemplo de uma infinidade de outras questes,
mas que mesmo assim os juzes assumem, nestes casos, a tarefa de desentranhar possveis respostas
a tais dilemas, nos interstcios da Constituio.
Alm dos argumentos trazidos, Gargarella (1997) rebate aquele voltado crise dos
rgos pblicos, eis que tanto o poder executivo como o legislativo (majoritrios) encontram-se em
crise e no mais representam adequadamente a vontade da maioria, alm do fato de que o poder
legislativo atende somente a interesses de determinados grupos de poder ou mesmo os prprios
interesses.
Assim, a deciso judicial viria a suprir, remediar essa falta de imparcalidade que
distingue as decises legislativas. Para o autor tais consideraes no se sustentam porque se a
viso de democracia aceita diz que h razes para deferir a criao legislativa s maiorias ou a seus
representantes, ento o que se pode fazer, diante de uma crise de legitmidade dos rgos pblicos,
aperfeioar estes mecanismos majoritrios e no os descartar ou se desfazer deles.
(GARGARELLA, 1997, p. 62).
Outro argumento contestado por Gargarella (1997, p. 63) refere-se proteo dos
direitos das minorias: em poucas palavras esta colocao defende defende que, dado que a
democracia se orienta a satisfazer as pretenses da maioria, necessita-se de um procedimento que
ajude a salvaguardar os interesses das minorias, e isso estaria reservado ao Poder Judicirio. Para
Gargarella, a simples fato de o poder judicirio possuir o carter no majoritrio (institudo assim
para a defesa das minorias, ou seja, no representam as maiorias, numericamente falando), no
significa que ele represente ou tenha alguma conexo especial com a infinita diversidade das
minorias que existem na sociedade (homossexuais, deficientes, etc.). Alem disto, porque pensar que
os juizes pretendem defender as minorias.
Ainda como argumento para a defesa do controle judicial existe a alegao de que,
por no estarem os juzes sujeitos a presses eleitorais, por terem tempo para decidir com relativa
tranquilidade, poderiam assim realizar um bom raciocnio e tomar decises imparciais. Para os

defensores do controle, os juizes so indivduos especialmente capacitados para exerc-lo devido s


prprias condies de sua funo, seriam, portanto, mais idneos na hora de tomar decises
conflitivas, suscetveis de afetar a sorte de indivduos ou grupos com interesses contrapostos.
(GARGARELLA, 1997, p. 63).
No desacatando a importncia destes argumentos, Gargarella (1997, p. 64) entende
que muitas so as razes que podem ser contra eles invocadas. Primeiro o carter elitista, na
maneira em que reflexes individuais ou at mesmo de pequenos rgos judiciais colegiados, em
matria de questes constitucionais, no garantem decises imparciais de um modo mais apropriado
que uma deciso coletiva, que poder atingir mais diretamente todos queles potencialmente
afetados pela deciso a ser tomada.
Gargarella (1997, p. 67) menciona que os defensores do controle judicial entendem
que o raciocnio judicial constitui um paradigma do tipo do raciocnio devido para quelas questes
constitucionais bsicas, em especial na sociedade atual marcadas pela multiplicidade de concepes
do bem em disputa, caracterizada, segundo Rawls, pelo pluralismo). Segundo o autor, mesmo que
Rawls negue estar defendendo diretamente a reviso judicial das leis, de modo indireto promove
uma justificao possvel a isso, na maneira em que ele defende que o poder judicirio seria o nico
que, dentre os poderes do Estado, aparece como uma criatura da razo e somente da razo. Os
juizes esto obrigados a dar as razes de suas decises, buscando bons argumentos. Para Rawls, os
juzes devem estar isentos de concepes religiosas ou filosficas, no podendo apelar para
concepes pessoais acerca de ideais de virtude, moralidade e polticos. Devem adotar valores que
formem parte da concepo pblica de justia.

5. Excees trazidas por Carlos Santiago Nino em prol do controle judicial de


constitucionalidade das normas
A teoria da recusa do controle de constitucionalidade das normas comporta trs
excees, conforme Nino (1997), eis que a teoria epistmica da democracia pe em questo o
controle judicial da constitucionalidade. Duas excees esto baseadas nas condies em que as
decises democrticas sejam epistemicamente confiveis. A terceira est fundada no fato de que
estas decises democrticas, que so epistemologicamente confiveis, sejam eficazes.
A primeira exceo assenta-se no controle do procedimento democrtico, posto que
no se trata uma atividade espontnea, mas produto de regras. Estas regras no so arbitrrias, mas
esto desenhadas para maximizar o valor epistmico daquele processo. O procedimento
democrtico depende de certos fatores, incluindo a amplitude da participao na discusso daqueles

potencialmente afetados pela deciso, a liberdade dos participantes em manifestar-se por si mesmo,
a igualdade de condies para a pariticipao, a satisfao do requerimento de que as propostas
sejam efetivamentes justificadas, o grau com o qual o debate se funda em princpios e no s em
interesses, evitar as maiorias congeladas, a extenso em que a maioria apoia a deciso, a distncia
do tempo, e a reversibilidade da deciso. As regras do processo democrtico tratam de assegurar
estas condies tendendo alcanar o maior grau possvel. (NINO, 1997, p. 273).
Neste processo, todos podem diferir em seu julgamento moral daquele que emerge de
um processo de discusso e toma decises democrticas, qualquer que queira pode determinar se as
condies que do valor epistmico ao processo democrtico esto sendo cumpridas, satisfeitas e
em que grau. O poder dos juizes no nada mais do que o poder de qualquer cidado. Ento o juiz
no tem outra alternativa seno determinar se o processo coletivo que conduz a lei teve satisfeitos as
condies de legitimidade democrtica, do mesmo modo no tem nenhuma alternativa salvo a de
como se originou a lei.
Em segundo lugar, j que a interveno dos juizes de natureza unidirecional, seu
ativismo deve estar dirigido a ampliar o processo democrtico, requerendo mais participo, mais
liberdade das partes, mais igualdade e mais concentrao sobre a justificao. Seria neste contexto,
equivocada a deciso de um juiz que anulasse uma legislao que tenha sido sancionada por um
processo democrtico demasiadamente amplo de participao ou de igualdade. (NINO, 1997, p.
273-275).
Constitui tarefa difcil determinar quais so os direitos a priori e distingu-los dos
direitos a posteriori que so estabelecidos pelo processo democrtico. Alguns direitos a priori so
bvios, por exemplo, os direitos polticos ativos e passivos, ou a liberdade de expresso so
claramente centrais para um contedo mnimo de democracia. Outros direitos poderiam gerar mais
discusso, so os chamados direitos sociais ou do bem estar. No existe nenhuma frmula algbrica
que determine o alcance dos direitos a priori. Existem bens to fundamentais para a preservao e
promoo dos direitos humanos que se estes no forem previstos, o processo democrtico se
deterioraria, o mesmo diga-se ao valor epistmico da democracia.
Ao ampliar a qualidade epistmica, atravs da expanso dos direitos a priori para
promover bens que asseguram uma participao livre e igual, a quantidade de assuntos que podem
ser discutidos, em ltima instncia, no processo democrtico, diminui. Quando se ultrapassa certo
limiar da distribuio de direitos a priori, o sistema democrtico, por sua tendncia, tem a
imparcialidade e pode corrigir-se e melhorar para promover a participao igual e livre das pessoas
respeitando as precondies de suas participaes. Por outro lado, se este limiar no alcanado, a
debilidade do processo aumenta de modo que a parcilidade das decises promovidas pelas

participaes desiguais ou limitada conduzir a maiores desigualdades

ou limitaes para a

participao das pessoas. O que toma a deciso deve determinar se os vcios do sistema democrtico
so to srios de modo a comprometer sua confiabilidade epistmica. Se os vcios so srios, o
decisor (juiz) deve atuar com base nos seus prprios juzos morais. (NINO, 1997, p. 275-276).
Nino (1997, p. 277) refere que a constituio ideal de direitos deriva da percepo de
uma constituio histrica ajustada aos requerimentos da organizao ideal de poder, entretanto h
um um grupo de direitos ideais a priori implcitos na organizao ideal do poder com os quais deve
cumprir a constituio histrica para definir o que est compreendido por este grupo ideal de
direitos.
A segunda exceo relaciona-se ao valor epistmico da democracia. Existe uma
moralidade pblica intersubjetiva ou social que consiste em standards que levam a avaliao das
aes individuais diferentes dos interesses do povo. Por outro lado, existe uma moralidade privada,
autoreferente ou pessoal que consiste naqueles ideais de excelncia pessoal ou virtude que valoram
as aes por seus efeitos sobre a qualidade de vida ou o carter dos agentes. (NINO, 1997, p. 278).
A validade dos ideais pessoais no dependem da satisfao do requerimento da
imparcialidade. Deste modo os juizes no tem razes para subordinar seus juzos morais a uma lei
democrtica baseada em ideais pessoais de virtude ou excelncia.
A caracterstica mais importante que permite desqualifidar uma lei sancionada
democraticamente devido a sua natureza perfeccionista est constituida pelo fundamento pelo qual
esta tenha sido ditada. O valor da autonomia pessoal no protege aes particulares, simplesmente
previne que estas aes sejam interferidas sobre a base de certas razes. (NINO, 1997, p. 279).
Por meio da limitao da esfera da constituio ideal do poder as questes de moral
intersubjetiva podem se perceber o domnio da constituio ideal dos direitos donde se v atribuido
o reconhecimento da autonomia. Como aduz Nino (1997, p. 280) o direito de no ser coagido a
partir de modelos de excelncia pessoal faz parte do grupo de direitos a priori que so condies do
processo democrtico.
A terceira exceo refere-se constituio como uma prtica social. Tal exceo
baseia-se em ser capaz de alcanar que estas decises democrticas, que tenham valor epistmico
sejam mais eficzes. O propsito do controle judicial de constitucionalidde preservar a prtica
social ou a conveno dentro da qual essa deciso opera, ou seja, especificamente, a constituio
histrica. (NINO, 1997, p. 280).
Como ensina Nino (1997), h casos em que seria mais frustrada uma constituio
ideal caso uma constituio histrica, mesmo moralmente insatisfatria, no seja respeitada. Deve-

se seguir uma racionalidade denominada segundo melhor e o respeito pela constituio ideal dos
direitos requer que se afaste de alguns dos seus requerimentos.
Neste sentido, cita-se o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI)
4277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamenta (ADPF) 132, ocorrido em 2011,
que reconheceu a unio instvel entre casais do mesmo sexo no obstante o teor do texto escrito no
art. 226, 3, da Constituio Federal. A realidade social, os las de amor e de vida em comum,
implicaram o reconhecimento do direito e na garantia de proteo da relao homoafetiva, apesar
do texto elaborado pelo constituinte originrio dizer o contrrio.
A terceira exceo implica nulificao de uma norma sancionada democraticamente
que revisada com argumentos de poder, para dar real alcance s constituies ideais, aos direitos
e ao poder. O efeito imediato desta nulificao ignorar os requerimentos destas constituies,
descartando uma deciso democrtica e indo de encontro com o ideal democrtico participativo, no
obstante o pressuposto epistmico de sua deciso seja moralmente correto. Ento o juiz deve
necessariamente equilibrar o dano imediato e os ideais participativos e liberais do
constitucionalismo, tendo em vista o mal que se causaria a estes ideais caso a prtica constitucional
seja afetada negativamente devido a deciso democrtica infringida. (NINO, 1997, p. 280).
Os juzes so ento obrigados a enfrentar esta tenso constituio ideal e prtica
social uma vez que a deciso democrtica pode afetar negativamente a conveno que surge da
constituio histrica inclusive quando satisfaa o ideal constitucional a respeito do poder e dos
direitos. O juiz, desta forma, estaria promovendo a constituio ideal, pois tem, de um lado, normas
sancionadas democraticamente, o que parece debilitar a constituio ideal, na realidade resulta sua
preservao na real possibilidade de por em vigncia as dimenses ideais da constituio complexa.
Nino cita o caso de controle de constitucionalidade da Argentina em 1990, em que o presidente
Menen indultou militares que tinham violado direitos humanos em contradizendo a interpretao
convencional do artigo 6 da Constituio de 1853. (NINO, 1997, p. 281).
, em ltima instncia, a questo de julgamento que justifica restringir o
funcionamento da democracia, no para promover diretamente a democracia, como no primeiro
caso judicial de controle da constitucionalidade, mas para preservar uma prtica que outorga
eficcia s decises democrticas.
Mesmo que Nino (1997, p. 290) traga argumentos contrrios ao controle judicial da
constitucionalidade das leis advindas de um processo democrtico, analisa as trs amplas excees
que incluem a proteo dos pressupostos do processo democrtico, a desqualificao das leis
fundadas em razes perfeccionistas e, por fim, o exame para verificar se a lei afeta negativamente a
preservao da prtica jurdica moralmente aceitvel.

Em muitas ocasies a melhor forma de interveno judicial no a invalidao total


de uma norma, os juzes no precisam descartar sempre os resultados do processo democrtico para
promover medidas que crem mais propcias proteo dos direitos. Em lugar disto os juzes
podem e devem adotar medidas que promovam o processo de deliberao pblica, ou a
considerao mais cuidadosa por parte dos corpos polticos. (NINO, 1997, p. 290).
A concepo do controle judicial de constitucionalidade reflete a relao complexa
entre a democracia deliberativa e as outras duas dimenses do constitucionalismo, tais como o
reconhecimento dos direitos individuais e a preservao de uma prtica constitucional. O valor
epistmico da democracia deliberativa implica a primazia do processo de discusso coletiva e
deciso majoritria sobre qualquer outro processo para determinar solues moralmente aceitveis a
conflitos sociais.

Consideraes finais
Restaram

abordados

traos

fundamentais

do

regime

de

controle

de

constitucionaldiade brasileiro, quer seja preventivo, quer seja repressivo, sendo que, neste caso,
verificou-se a adoo de dois sistemas de controle no direito constitucional brasileiro e sua
aproximao quanto aos efeitos. A adoo do sistema de controle difuso e abstrato sinaliza a crtica
acerca de legitimidade e portanto, do carter contramajoritrio da deciso.
Analisou-se o carter transformador do Estado Democrtico de Direito, pautado por
prticas de participao e consenso, trazendo lume o comprometimento deste modelo de estado
com a realizao dos direitos fundamentais e com as garantias fundamentais. Assim, a nova ordem
estatal percebe a democracia e o constitucionalismo como ideias imbricadas, trazendo a indagao
recproca entre controle de constitucionalidade e legitimidade democrtica, e acerca de qual ideia
seria prevalecente. Neste nterim, percebe-se que no se tratam de ideias antagnicas, mas
convergentes na busca de valores morais, culturais, histricos insertos na ordem constitucional, para
realizao de uma democracia constitucional.
O texto trouxe as deficincias em advogar a favor do controle judicial de
constitucionalidade das leis, conforme Gargarella, que variam desde as questes antidemocrticas
at questes organizacionais, como o elitismo presente no poder judicirio. Gargarella referiu que
os juzes extrapolam a simples leitura da Constituio, e em alguns casos, trazem solues
normativas que no estavam incorporadas no texto, nem implicitamente, muitas vezes com razes
perfeccionistas. Afasta igualmente a proteo das minorias como argumento fundante do controle
de constitucionalidade das normas.

De outra sorte, Carlos Santiago Nino, elucida trs excees, que viabilizam o
controle de constitucionalidade das normas em face da teoria epistmica da democracia. A primeira
exceo refere-se ao controle do procedimento democrtico, que depende de fatores como a
amplitude da participao na discusso dos interessados na deciso, a liberdade dos participantes
para exercitarem a participao, a igualdade de condies para a participao, a satisfao do
requerimento de que as propostas sejam efetivamentes justificadas, etc.
O poder judicirio seria aquele que reconheceria a compatibilidade das normas e atos
normativos no intuito de gerar a maior participao possvel, abrangendo, tambm, os direitos
discordncia e ao protesto. A atividade dos juzes estaria vinculada ampliao do processo
democrtico, primando por maior participao, pela ampliao do espao de deliberao, pela
iguadade das partes no debate.
A segunda exceo refere-se ao valor epistmico da democracia, pautada pela
moralidade pblica intersubjetiva ou social que consiste em standards que levam a avaliao das
aes individuais diferentes dos interesses do povo. A terceira, compreende a Constituio como
uma prtica social. O fim do controle judicial de constitucionalidde preservar a prtica social ou a
conveno dentro da qual essa deciso opera, ou seja, da constituio histrica. Neste sentido
preservam-se as escolhas pessoais, opes de vida, entretanto, as garantias para assegurar o
exerccios dos direitos fundamentais devero ser protegidos atravs do controle dos valores e do
contedo moral trazido pela prtica social e pela constituio histrica.
Nesta ligao, o desenvolvimento da Constitucio como prtica social, induz o
reconhecimento da Constituio histrica, e, dos valores morais inerentes ao contedo da
Constituio, o que se entrelaa com a ideia de Constituio ideal. Traz-se, outrossim, o dilogo
entre democracia e controle de constitucionalidade e justifica-se o controle como instrumento para
viabilidade das prticas democrticas e para a tutela de direitos fundamentais reconhecidos pela
prtica social, ou reconhecidos pelo fato social que muitas vezes carente de proteo. So
contedos reconhecidos pela prtica social, pelo dinamismo da vida que necessitam, no da
declarao de sua existncia, pois a declarao de existncia questo antecedente, pressuposta,
mas sim da proteo do exercico dos direitos reconhecidos pela prtica social, protegendo escolhas
de vida, neste campo, o controle de constitucionalidade das leis deve ser tido como intrumento de
democracia em virtude da valorizao dos contedos morais e humanos da prtica social.

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