MATRIMONIO ~ MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ~ HOMOSEXUALIDAD ~

CONCUBINATO ~ UNION CIVIL ~ SEGURIDAD SOCIAL ~ DERECHO A PENSION ~ OBRAS

SOCIALES
Ttulo: Rgimen legal de los convivientes a partir de la sancin de la ley 26.618
Autor: Solari, Nstor E.
Publicado en: DFyP //2011 (enero, 24/01/2011, 8
Sumario: I. Introduccin. II. Los convivientes. Caracterizacin. III. Conclusiones.
Abstract: "Cuando las leyes refieren al "concubinato", a las "uniones de hecho", a los "convivientes" o al
"matrimonio aparente", deber interpretarse que tal concepto incluye, en un criterio de actualidad legislativa,
tanto a las uniones heterosexuales como a las uniones homosexuales".
I. Introduccin
La sancin de la ley 26.618, de reformas al Matrimonio Civil (Adla, LXX-D, 3065), modific
sustancialmente el rgimen matrimonial argentino, en cuanto incorpora la posibilidad de que dos personas del
mismo sexo accedan al estatuto matrimonial, con todas las consecuencias y efectos jurdicos de dicha
institucin.
Actualmente, la diversidad de sexo ha dejado de ser la nica unin aceptada como forma matrimonial,
rompiendo con la idea, prevaleciente al momento de la codificacin, de que la heterosexualidad era una
condicin de existencia esencial del acto para que la unin sea reconocida y amparada por el derecho bajo la
forma de un matrimonio.
En concreto, lo que se ha reformado es la definicin misma del matrimonio, como una de las formas de
familia, amplindose en cuanto a quines pueden acceder a ella.
Varias legislaciones extranjeras, algunos fallos judiciales en nuestro pas y sobre todo, la diversidad cultural
de la sociedad argentina, ha permitido incluir a las uniones de personas del mismo sexo al acto matrimonial.
Adems de las reformas especficas introducidas por la ley, la sancin de la ley 26618 ha producido un
indudable impacto jurdico en la estructura normativa argentina, que exceden ampliamente la institucin
matrimonial, propiamente dicha.
En particular, en esta oportunidad, haremos referencia a los efectos que ha producido dicha ley en las
denominadas "uniones de hecho", es decir, a la convivencia de dos personas que no hayan elegido, como
proyecto de vida, el matrimonio como forma de familia.
Analizaremos de qu manera ha influido la sancin de la ley 26.618. En tal sentido, la pregunta consiste en
precisar si esta reforma ha influido o no en el rgimen legislativo y jurisprudencial que contempla efectos
jurdicos para los convivientes.
Dicho en otros trminos, habr que preguntarse en qu medida ha impactado esta reforma en otro de los
modelos familiares, como lo es la convivencia de personas.
Acerca de si ha habido o no cambios en este sentido, considero que la respuesta debe ser afirmativa, porque
si bien la ley 26.618 nada dice sobre la convivencia de personas, podemos concluir que se ha modificado
esencialmente el modelo familiar que imperaba con anterioridad a la sancin de la presente ley, pues a partir de
la entrada en vigencia de la misma las valoraciones realizadas por el legislador obligan a replantear las pautas
existentes tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en lo que respecta a las denominadas uniones de
hecho.
Es decir, la proteccin y el reconocimiento jurdico a las uniones de personas del mismo sexo bajo la forma
de matrimonio no parece resultar intrascendente a los fines de interpretar el contenido y alcance de las
convivencias de hecho, porque las normas sobre "concubinato", en el ordenamiento jurdico argentino, han sido
dictadas al amparo de la institucin matrimonial basados en un modelo heterosexual. En esta lgica, podra
pensarse que cuando el legislador haca referencia a los convivientes, inclua solamente a las uniones
heterosexuales. Y as era entendido por un amplio sector doctrinario.
II. Los convivientes. Caracterizacin
El legislador argentino, cuando refiere a los convivientes como preferimos llamarlo, (1) no establece
una definicin legal. Sin embargo, tanto la doctrina como la
jurisprudencia han ido elaborando, a lo largo del tiempo, una serie de caracteres que se requieren para estar
en presencia de dichas uniones. Son ellas, la comunidad de vida; la estabilidad y permanencia; la singularidad;
la notoriedad y apariencia; la fidelidad; y la diversidad de sexo.
De acuerdo a ello, la diversidad de sexo es un requisito que exigen los autores, (2) para estar en presencia de
estas uniones. A pesar de que el derecho positivo nunca ha definido al concubinato, haba consenso doctrinario
en exigir la diversidad de sexo en tales uniones.

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Por ello, teniendo en cuenta los caracteres antes sealado, la jurisprudencia mayoritaria ha mantenido el
criterio de que el concubinato, en trminos legales, exige la diversidad de sexo.
Resulta llamativo que durante ms ciento cuarenta aos de vigencia del cdigo civil la jurisprudencia haya
sido pacfica en exigir la diversidad de sexo en el concubinato. Todo ello, a pesar de que las leyes, cuando
refiere a los convivientes, no haya establecido expresamente la diversidad de sexo como condicin para estar
frente a tales uniones.
En los ltimos aos, ha sido en materia de Seguridad Social donde empez a cuestionarse la exigencia de la
diversidad de sexo, como consecuencia de planteos judiciales que solicitaban que se incluyan a las uniones de
personas del mismo sexo entre los convivientes.
As, en Capital Federal, en su momento, un fallo neg la pretensin de incluir como "convivientes" a
personas del mismo sexo. Interpretando las normas previsionales vigentes, se resolvi que conforme al espritu
que inspira las instituciones del derecho de familia regulados en el cdigo civil, el concubinato de dos personas
del mismo sexo no se halla admitido en nuestro derecho positivo y por ende slo cabe aceptarlo como relacin
sexual entre un hombre y una mujer. En consecuencia, se entendi que el beneficio previsional, que se pretenda
ejercer, valindose de una informacin sumaria, que convalide tal situacin, slo podra darse en caso de
concubinato heterosexual. (3)
En esta misma lnea de pensamiento la Cmara Federal de la Seguridad Social, interpret que quedaban
excluidas las uniones de personas del mismo sexo entre los beneficiarios del derecho a pensin. Por lo tanto, la
alzada confirm la sentencia de primera instancia que haba rechazado el pedido de pensin solicitado por la
accionante que convivi con otra persona del mismo sexo, atento a la insuficiente fundamentacin del recurso,
que no logr contradecir el correcto encuadre de la figura del concubinato y la incompatibilidad de asemejar los
lineamientos y efectos al caso de autos. (4)
En otro precedente, la misma Cmara Federal de la Seguridad Social, entendi que el art. 53 de la ley 24.241
(Adla, LIII-D, 4135), en cuanto acuerda derechos previsionales a quienes conviven en "aparente matrimonio",
no rige para los convivientes del mismo sexo, pues el citado concepto refiere a una unin que parece matrimonio
pero no lo es por no haberse celebrado, conforme las normas legales; situacin que no se configura cuando se
trata de personas del mismo sexo. (5)
El primer precedente que hizo lugar al derecho de pensin a personas del mismo sexo, en nuestro derecho
positivo, corresponde a un juzgado de primera instancia, en la ciudad de La Plata, recin en el ao 2005. En
dicha oportunidad, el juez haba dejado sin efecto las resoluciones administrativas por las cuales se haba
denegado la peticin de pensin efectuada por el amparista, ordenndose a la entidad demandada para que en el
plazo de diez das d curso a la pretensin del accionante para que se lo incluya como beneficiario del derecho a
pensin por viudez. La norma en cuestin era la ley 12.207 de la Caja de Pensin y Seguro Mdico de la
Provincia de Buenos Aires. (6) Consider el juez que el "aparente matrimonio" no es el matrimonio en s
mismo. De lo contrario, tal asimilacin no tendra razn de ser. A su vez, si para ingresar al rgimen matrimonial
se deben cumplir una serie de condiciones y requisitos que establece el orden legal (arts. 166, 172 a 175, 186 y
196 y concordantes, Cdigo Civil) se entiende que a quienes conviven en aparente matrimonio no se les debe
exigir que cumplan con dichos requisitos legales, porque el trmino "aparente", utilizado como adjetivo del
trmino "matrimonio" nos indica algo que parece pero que no es. De ah que la ley -entiende el magistradoexige determinados requisitos: que sea pblica, en aparente matrimonio y por el lapso de dos aos,
independientemente de la orientacin sexual de los convivientes. En consecuencia, la proteccin se dirige al
trato mutuo que debe existir entre los convivientes, similar al que existe entre cnyuges. Ahora bien, si en la
relacin matrimonial se exige la diversidad de sexo entre sus miembros, en la relacin de convivencia en
aparente matrimonio la diversidad o identidad de sexo entre sus miembros resulta indiferente, porque ni la ley ni
el trato ostensible y mutuo, en s mismo, lo supeditan a ello. De esta manera, a su entender, la diversidad de sexo
en materia de seguridad social no tiene relevancia. (7)
Aos ms tarde, el poder ejecutivo, mediante una resolucin de la Administracin de la Seguridad Social
(ANSES) aporta una directiva que permite adecuar y compatibilizar las normas internas con disposiciones
constitucionales. As, el organismo emiti la resolucin 671/2008 publicada en el Boletn Oficial del
27/8/2008, mediante la cual en su art. 1 precepta: "Declrase a los convivientes del mismo sexo incluidos
en los alcances del artculo 53 de la Ley 24.241, como parientes con derecho a pensin por fallecimiento del
jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad del Rgimen Previsional Pblico o
del Rgimen de Capitalizacin, que acrediten derecho a percibir el componente pblico. A tal efecto, la
convivencia mencionada se acreditar segn los medios probatorios que establece el Decreto N 1290/94 para
los casos en que el causante se encontrare a su deceso comprendido en dicho rgimen."(8)
Con tal decisin, el organismo modifica su posicin, pues, administrativamente la ANSES no permita la
iniciacin de los trmites de la pensin cuando el solicitante era conviviente del mismo sexo que el causante.
Ello as, pues interpretaba que cuando el art. 53 de la mencionada ley hace referencia a los "convivientes",
solamente quedaba comprendida la unin de un hombre y una mujer. Ahora, en aplicacin de la resolucin antes

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mencionada, se permite tramitar la pensin, administrativamente, a quien hubiere convivido en pareja con una
persona del mismo sexo, si acredita los recaudos legales exigidos en la norma.
Antes de la sancin de la sancin de la ley 26.618, decamos que el trmino conviviente, en materia
previsional, deba aplicarse tanto a las uniones heterosexuales como a las uniones homosexuales. (9) No haba
razn, en aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos, con jerarqua constitucional, de hacer
distinciones all donde la ley no lo haca.
En materia de Obras Sociales, tambin un fallo se haba apartado de la jurisprudencia mayoritaria, que
exiga la diversidad de sexo en el concubinato. En efecto, se hizo lugar al beneficio solicitado por una persona
que conviva en pareja con el afiliado, del mismo sexo. En dicha oportunidad, se incluy en el concepto de
convivientes tanto a las uniones heterosexuales como a las uniones homosexuales. Entendi que no haba
posibilidad de excluir de la caracterizacin de convivientes que se procuran ostensible trato familiar a los
homosexuales, ya que cualquier diferenciacin originada en la igualdad de sexo de los convivientes significara
una discriminacin prohibida respecto a la misma caracterizacin otorgada a compaeros de parejas
heterosexuales, toda vez que la ley de obras sociales no ha pensado otorgar el beneficio a convivientes por razn
de los hijos, sino por la clara abstraccin de la existencia de stos. (10)
En el mismo sentido, otro precedente provincial hizo lugar a la solicitud de un conviviente homosexual. (11)
En dicho fallo, el juez de la causa entendi que a los efectos de la aplicacin de la normativa en cuestin art.
9, inc. b, ley 23.660 (Adla, XLIX-A, 50) hay que hacer una interpretacin de la misma conforme a la realidad
social y las circunstancias particulares del presente caso. Por ello, decidi que la situacin de autos deba
encuadrarse en lo normado en dicha previsin legal, en cuanto se ha acreditado la correspondiente convivencia
de las partes y el ostensible trato familiar. Para as resolver, la sentencia se haba basado en dos derechos
constitucionales: el derecho a la seguridad social y el derecho a la igualdad de trato. (12)
III. Conclusiones
En definitiva, puede afirmarse que al incluir a las uniones homosexuales a la institucin matrimonial, se
modific, implcitamente, en la lgica del sistema, la valoracin que haca el intrprete acerca de este tipo de
uniones, no pudindose sostener como se pretenda anteriormente que las uniones de hecho deben quedar
reducidas a las uniones heterosexuales, dado que el matrimonio solamente reconoca a las uniones
heterosexuales. La analoga llevaba a sostener a mi criterio equivocadamente que el "matrimonio aparente",
como lo designaban algunas leyes y costumbres, no poda sino comprender a la convivencia de personas de
distinto sexo.
En el nuevo esquema legislativo, las uniones de personas del mismo sexo podrn elegir al igual que las
uniones de personas de distinto sexo, ampararse en el matrimonio o en las meras convivencias de hecho.
Parece absurdo sostener que si las uniones de personas del mismo sexo pueden casarse no se hallen habilitados a
invocar, cuando de hecho conviven, en las normas que refieren a las uniones de hecho. Sera una discriminacin
inadmisible a la luz no solamente de tratados internacionales con jerarqua constitucional como lo
sostenamos antes de la reforma a la ley de matrimonio civil, sino tambin a partir de la entrada en vigencia
de la ley 26.618; es decir, de la nueva ley de matrimonio civil.
Por ello, la vieja discusin acerca de si las leyes cuando referan a las uniones de hecho o al concubinato
solamente comprendan a las uniones heterosexuales o si tambin alcanzaban a las uniones homosexuales, ha
sido superada con la sancin de la ley 26.618.
Parece claro que, con el criterio de actualidad legislativa, ese argumento ya no podra sostenerse. De ah que
cuando las leyes refieren al "concubinato", a las "uniones de hecho", a los "convivientes" o al "matrimonio
aparente", deber interpretarse que tal concepto incluye, en un criterio de actualidad legislativa, tanto a las
uniones heterosexuales como a las uniones homosexuales.
Sin perjuicio de ello, sera auspicioso que las leyes, en una futura reforma legislativa, cuando se refieran a
"convivientes", brinden una definicin legal a los efectos de precisar la medida y alcance de tales uniones. En
particular, sera conveniente que expresamente sealen que dicha figura legal alcanza tanto a las uniones de
personas de distinto sexo como a las uniones de personas del mismo sexo. Todo ello, en compatibilidad con
tratados internacionales, con jerarqua constitucional y con la actual rgimen del matrimonio civil, segn ley
26.618.
(1) En realidad, las leyes, la doctrina y la jurisprudencia, lo ha designado de mltiples maneras a lo largo del
tiempo: "concubinato", "uniones de hecho", "matrimonio aparente", "convivencia", "unin libre", "unin
irregular", "unin ilegtima", "uniones extramatrimoniales", "pareja no casada", "familia de hecho",
"convivencia more uxorio", "convivencia extramatrimonial", "situacin de hecho", "convivencia marital",
"unin marital de hecho", "relaciones de hecho", "matrimonio de hecho".
(2) BUSSO, Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado", t. II, Familia, p. 119, Ediar, 1945; PAVN, Cirilo:
"Tratado de la Familia en el Derecho Civil Argentino", t. I, p. 263, Ed. Ideas, 1946; VALVERDE, Calixto: "El
concubinato", JA, 53-50, seccin doctrina; ZANNONI, Eduardo A.: "El concubinato", p. 125, Depalma, 1970;

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BELLUSCIO, Augusto C.: "La distribucin patrimonial en las uniones de hecho", LA LEY, 1991-C, 958;
BOSSERT, Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 32, Astrea, 1999; LPEZ DEL CARRIL, Julio
J.: "Derecho y obligacin alimentaria", p. 289, Abeledo Perrot, 1981; DUMM, Ral E., voz "Concubinato", en
Enciclopedia Jurdica Ameba, t. III, p. 618, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1967.
(3) Juzgado Nacional Civil, N 105, del 29/10/1997, en causa "C., A. N.", LA LEY, 1997-F, 668.
(4) CFed. Seguridad Social, sala II, del 26/6/2002, en causa "F., H. c. A.N.Se.S.", DT, 2002-B, 2015.
(5) CFed. Seguridad Social, sala II, del 5/10/2004, en causa "G.A.A. c. Administracin Nacional de la
Seguridad Social", Doctrina Judicial 2004-B-1557. Se argument, en esta oportunidad, que la existencia de
circunstancias atendibles para dar tratamiento legislativo al reconocimiento o no de derechos previsionales a los
convivientes del mismo sexo resulta insuficiente para el otorgamiento de tales beneficios , ante la ausencia de un
marco legal que los reconozca, pues si bien la interpretacin de las leyes previsionales requiere una mxima
prudencia, ello no puede extenderse autorizando una discrecional creacin de la norma legal o avalando una
indebida aplicacin del precepto significado que comporta invadir la esfera especfica de la competencia del
legislador.
(6) En particular, se analizaba el art. 55, apartado 5, prrafo 3: "A todos los efectos de la presente ley,
queda equiparado a la viuda o viudo la persona que hubiere vivido pblicamente y en aparente matrimonio con
el causante, siendo ste soltero o viudo, o cuando hubiere descendencia, durante un mnimo de dos (2) aos
inmediatamente anteriores al fallecimiento. El mismo derecho tendr aqul que en iguales condiciones hubiere
vivido con el causante durante un mnimo de cinco (5) aos inmediatamente anteriores al deceso, cuando el
fallecido se encontrare divorciado o separado de hecho."
(7) Juzgado de 1. Instancia en lo Contenciosoadministrativo N 1, de La Plata, del 9/3/2005, en autos "Y.,
E. A. c. Caja de Previsin y Seguro Mdico Provincia de Buenos Aires", LLBA, 2005-272.
(8) Tal medida, se fundament en el principio de la no discriminacin en razn de la orientacin sexual en
el reconocimiento de los derechos. En tal contexto, se estim necesario replantear, en el mbito de la
Administracin Nacional, el criterio adoptado hasta la fecha para determinar quines son los causahabientes con
derecho a pensin y, en particular, interpretar las normas vigentes acorde con la igualdad de trato para el
otorgamiento de derechos humanos fundamentales, como son los derivados de la Seguridad Social.
(9) SOLARI, Nstor E., "Pensin por viudez otorgada por personas convivientes del mismo sexo", LLBA,
2005-272. Ello como consecuencia de que luego de la reforma constitucional de 1994, y dada la jerarqua
constitucional de los tratados internacionales, exige replantear el criterio que ha de ser adoptado para determinar
quines son los causahabientes con derecho a pensin y, en particular, interpretar las normas vigentes acorde con
esa igualdad de trato para el otorgamiento de derechos humanos fundamentales, como son los derivados de la
seguridad social.
(10) Juzgado Civil, Comercial y Minas N 10, Mendoza, del 20/10/1998, en causa "A., A. s/inf. Sumaria!,
JA, 1999-II-646 y en ED, 180-246. Determin el fallo que la regla del art. 9, inc. b, de la ley 23.660, de Obras
Sociales, establece dos condiciones de aplicacin que deben verificarse para que se logre la calidad de
beneficiario indirecto de la obra social: a) la convivencia con el afiliado titular; y b) el ostensible trato familiar.
Pues, el derecho a obtener la cobertura de la misma obra social de la que es titular un miembro de una unin de
hecho y que se le otorga al conviviente por medio de la legislacin de obras sociales, no busca otro fin que
equiparar los medios proporcionados para prevenir y sobrellevar las contingencias de la salud, a quienes llevan
una comunidad de vida en todos los aspectos materiales y afectivos.
(11) El actor demand a la obra social con el fin de que se lo incorpore a dicha institucin como
beneficiario indirecto, en virtud de que su pareja conviviente era beneficiario titular de la Obra Social
demandada, por considerar que quedaba amparado en la previsin del art. 9, inc. b, de la ley 23.660, norma que
exige convivir con el titular en ostensible trato familiar.
(12) Juzgado Federal de 1. Instancia N 2 de Rosario, 1/8/2005, en autos "G., J. C. y otro c. Obra Social de
los Empleados de Comercio y Actividades Civiles", LA LEY, 2005-F, 177.
I. Introduccin
La sancin de la ley 26.618, de reformas al Matrimonio Civil (Adla, LXX-D, 3065), modific
sustancialmente el rgimen matrimonial argentino, en cuanto incorpora la posibilidad de que dos personas del
mismo sexo accedan al estatuto matrimonial, con todas las consecuencias y efectos jurdicos de dicha
institucin.
Actualmente, la diversidad de sexo ha dejado de ser la nica unin aceptada como forma matrimonial,
rompiendo con la idea, prevaleciente al momento de la codificacin, de que la heterosexualidad era una
condicin de existencia esencial del acto para que la unin sea reconocida y amparada por el derecho bajo la
forma de un matrimonio.
En concreto, lo que se ha reformado es la definicin misma del matrimonio, como una de las formas de

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Varias legislaciones extranjeras, algunos fallos judiciales en nuestro pas y sobre todo, la diversidad cultural
de la sociedad argentina, ha permitido incluir a las uniones de personas del mismo sexo al acto matrimonial.
Adems de las reformas especficas introducidas por la ley, la sancin de la ley 26618 ha producido un
indudable impacto jurdico en la estructura normativa argentina, que exceden ampliamente la institucin
matrimonial, propiamente dicha.
En particular, en esta oportunidad, haremos referencia a los efectos que ha producido dicha ley en las
denominadas "uniones de hecho", es decir, a la convivencia de dos personas que no hayan elegido, como
proyecto de vida, el matrimonio como forma de familia.
Analizaremos de qu manera ha influido la sancin de la ley 26.618. En tal sentido, la pregunta consiste en
precisar si esta reforma ha influido o no en el rgimen legislativo y jurisprudencial que contempla efectos
jurdicos para los convivientes.
Dicho en otros trminos, habr que preguntarse en qu medida ha impactado esta reforma en otro de los
modelos familiares, como lo es la convivencia de personas.
Acerca de si ha habido o no cambios en este sentido, considero que la respuesta debe ser afirmativa, porque
si bien la ley 26.618 nada dice sobre la convivencia de personas, podemos concluir que se ha modificado
esencialmente el modelo familiar que imperaba con anterioridad a la sancin de la presente ley, pues a partir de
la entrada en vigencia de la misma las valoraciones realizadas por el legislador obligan a replantear las pautas
existentes tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en lo que respecta a las denominadas uniones de
hecho.
Es decir, la proteccin y el reconocimiento jurdico a las uniones de personas del mismo sexo bajo la forma
de matrimonio no parece resultar intrascendente a los fines de interpretar el contenido y alcance de las
convivencias de hecho, porque las normas sobre "concubinato", en el ordenamiento jurdico argentino, han sido
dictadas al amparo de la institucin matrimonial basados en un modelo heterosexual. En esta lgica, podra
pensarse que cuando el legislador haca referencia a los convivientes, inclua solamente a las uniones
heterosexuales. Y as era entendido por un amplio sector doctrinario.
II. Los convivientes. Caracterizacin
El legislador argentino, cuando refiere a los convivientes como preferimos llamarlo, (1) no establece
una definicin legal. Sin embargo, tanto la doctrina como la
jurisprudencia han ido elaborando, a lo largo del tiempo, una serie de caracteres que se requieren para estar
en presencia de dichas uniones. Son ellas, la comunidad de vida; la estabilidad y permanencia; la singularidad;
la notoriedad y apariencia; la fidelidad; y la diversidad de sexo.
De acuerdo a ello, la diversidad de sexo es un requisito que exigen los autores, (2) para estar en presencia de
estas uniones. A pesar de que el derecho positivo nunca ha definido al concubinato, haba consenso doctrinario
en exigir la diversidad de sexo en tales uniones.
Por ello, teniendo en cuenta los caracteres antes sealado, la jurisprudencia mayoritaria ha mantenido el
criterio de que el concubinato, en trminos legales, exige la diversidad de sexo.
Resulta llamativo que durante ms ciento cuarenta aos de vigencia del cdigo civil la jurisprudencia haya
sido pacfica en exigir la diversidad de sexo en el concubinato. Todo ello, a pesar de que las leyes, cuando
refiere a los convivientes, no haya establecido expresamente la diversidad de sexo como condicin para estar
frente a tales uniones.
En los ltimos aos, ha sido en materia de Seguridad Social donde empez a cuestionarse la exigencia de la
diversidad de sexo, como consecuencia de planteos judiciales que solicitaban que se incluyan a las uniones de
personas del mismo sexo entre los convivientes.
As, en Capital Federal, en su momento, un fallo neg la pretensin de incluir como "convivientes" a
personas del mismo sexo. Interpretando las normas previsionales vigentes, se resolvi que conforme al espritu
que inspira las instituciones del derecho de familia regulados en el cdigo civil, el concubinato de dos personas
del mismo sexo no se halla admitido en nuestro derecho positivo y por ende slo cabe aceptarlo como relacin
sexual entre un hombre y una mujer. En consecuencia, se entendi que el beneficio previsional, que se pretenda
ejercer, valindose de una informacin sumaria, que convalide tal situacin, slo podra darse en caso de
concubinato heterosexual. (3)
En esta misma lnea de pensamiento la Cmara Federal de la Seguridad Social, interpret que quedaban
excluidas las uniones de personas del mismo sexo entre los beneficiarios del derecho a pensin. Por lo tanto, la
alzada confirm la sentencia de primera instancia que haba rechazado el pedido de pensin solicitado por la
accionante que convivi con otra persona del mismo sexo, atento a la insuficiente fundamentacin del recurso,
que no logr contradecir el correcto encuadre de la figura del concubinato y la incompatibilidad de asemejar los
lineamientos y efectos al caso de autos. (4)

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En otro precedente, la misma Cmara Federal de la Seguridad Social, entendi que el art. 53 de la ley 24.241
(Adla, LIII-D, 4135), en cuanto acuerda derechos previsionales a quienes conviven en "aparente matrimonio",
no rige para los convivientes del mismo sexo, pues el citado concepto refiere a una unin que parece matrimonio
pero no lo es por no haberse celebrado, conforme las normas legales; situacin que no se configura cuando se
trata de personas del mismo sexo. (5)
El primer precedente que hizo lugar al derecho de pensin a personas del mismo sexo, en nuestro derecho
positivo, corresponde a un juzgado de primera instancia, en la ciudad de La Plata, recin en el ao 2005. En
dicha oportunidad, el juez haba dejado sin efecto las resoluciones administrativas por las cuales se haba
denegado la peticin de pensin efectuada por el amparista, ordenndose a la entidad demandada para que en el
plazo de diez das d curso a la pretensin del accionante para que se lo incluya como beneficiario del derecho a
pensin por viudez. La norma en cuestin era la ley 12.207 de la Caja de Pensin y Seguro Mdico de la
Provincia de Buenos Aires. (6) Consider el juez que el "aparente matrimonio" no es el matrimonio en s
mismo. De lo contrario, tal asimilacin no tendra razn de ser. A su vez, si para ingresar al rgimen matrimonial
se deben cumplir una serie de condiciones y requisitos que establece el orden legal (arts. 166, 172 a 175, 186 y
196 y concordantes, Cdigo Civil) se entiende que a quienes conviven en aparente matrimonio no se les debe
exigir que cumplan con dichos requisitos legales, porque el trmino "aparente", utilizado como adjetivo del
trmino "matrimonio" nos indica algo que parece pero que no es. De ah que la ley -entiende el magistradoexige determinados requisitos: que sea pblica, en aparente matrimonio y por el lapso de dos aos,
independientemente de la orientacin sexual de los convivientes. En consecuencia, la proteccin se dirige al
trato mutuo que debe existir entre los convivientes, similar al que existe entre cnyuges. Ahora bien, si en la
relacin matrimonial se exige la diversidad de sexo entre sus miembros, en la relacin de convivencia en
aparente matrimonio la diversidad o identidad de sexo entre sus miembros resulta indiferente, porque ni la ley ni
el trato ostensible y mutuo, en s mismo, lo supeditan a ello. De esta manera, a su entender, la diversidad de sexo
en materia de seguridad social no tiene relevancia. (7)
Aos ms tarde, el poder ejecutivo, mediante una resolucin de la Administracin de la Seguridad Social
(ANSES) aporta una directiva que permite adecuar y compatibilizar las normas internas con disposiciones
constitucionales. As, el organismo emiti la resolucin 671/2008 publicada en el Boletn Oficial del
27/8/2008, mediante la cual en su art. 1 precepta: "Declrase a los convivientes del mismo sexo incluidos
en los alcances del artculo 53 de la Ley 24.241, como parientes con derecho a pensin por fallecimiento del
jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad del Rgimen Previsional Pblico o
del Rgimen de Capitalizacin, que acrediten derecho a percibir el componente pblico. A tal efecto, la
convivencia mencionada se acreditar segn los medios probatorios que establece el Decreto N 1290/94 para
los casos en que el causante se encontrare a su deceso comprendido en dicho rgimen."(8)
Con tal decisin, el organismo modifica su posicin, pues, administrativamente la ANSES no permita la
iniciacin de los trmites de la pensin cuando el solicitante era conviviente del mismo sexo que el causante.
Ello as, pues interpretaba que cuando el art. 53 de la mencionada ley hace referencia a los "convivientes",
solamente quedaba comprendida la unin de un hombre y una mujer. Ahora, en aplicacin de la resolucin antes
mencionada, se permite tramitar la pensin, administrativamente, a quien hubiere convivido en pareja con una
persona del mismo sexo, si acredita los recaudos legales exigidos en la norma.
Antes de la sancin de la sancin de la ley 26.618, decamos que el trmino conviviente, en materia
previsional, deba aplicarse tanto a las uniones heterosexuales como a las uniones homosexuales. (9) No haba
razn, en aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos, con jerarqua constitucional, de hacer
distinciones all donde la ley no lo haca.
En materia de Obras Sociales, tambin un fallo se haba apartado de la jurisprudencia mayoritaria, que
exiga la diversidad de sexo en el concubinato. En efecto, se hizo lugar al beneficio solicitado por una persona
que conviva en pareja con el afiliado, del mismo sexo. En dicha oportunidad, se incluy en el concepto de
convivientes tanto a las uniones heterosexuales como a las uniones homosexuales. Entendi que no haba
posibilidad de excluir de la caracterizacin de convivientes que se procuran ostensible trato familiar a los
homosexuales, ya que cualquier diferenciacin originada en la igualdad de sexo de los convivientes significara
una discriminacin prohibida respecto a la misma caracterizacin otorgada a compaeros de parejas
heterosexuales, toda vez que la ley de obras sociales no ha pensado otorgar el beneficio a convivientes por razn
de los hijos, sino por la clara abstraccin de la existencia de stos. (10)
En el mismo sentido, otro precedente provincial hizo lugar a la solicitud de un conviviente homosexual. (11)
En dicho fallo, el juez de la causa entendi que a los efectos de la aplicacin de la normativa en cuestin art.
9, inc. b, ley 23.660 (Adla, XLIX-A, 50) hay que hacer una interpretacin de la misma conforme a la realidad
social y las circunstancias particulares del presente caso. Por ello, decidi que la situacin de autos deba
encuadrarse en lo normado en dicha previsin legal, en cuanto se ha acreditado la correspondiente convivencia
de las partes y el ostensible trato familiar. Para as resolver, la sentencia se haba basado en dos derechos
constitucionales: el derecho a la seguridad social y el derecho a la igualdad de trato. (12)

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III. Conclusiones
En definitiva, puede afirmarse que al incluir a las uniones homosexuales a la institucin matrimonial, se
modific, implcitamente, en la lgica del sistema, la valoracin que haca el intrprete acerca de este tipo de
uniones, no pudindose sostener como se pretenda anteriormente que las uniones de hecho deben quedar
reducidas a las uniones heterosexuales, dado que el matrimonio solamente reconoca a las uniones
heterosexuales. La analoga llevaba a sostener a mi criterio equivocadamente que el "matrimonio aparente",
como lo designaban algunas leyes y costumbres, no poda sino comprender a la convivencia de personas de
distinto sexo.
En el nuevo esquema legislativo, las uniones de personas del mismo sexo podrn elegir al igual que las
uniones de personas de distinto sexo, ampararse en el matrimonio o en las meras convivencias de hecho.
Parece absurdo sostener que si las uniones de personas del mismo sexo pueden casarse no se hallen habilitados a
invocar, cuando de hecho conviven, en las normas que refieren a las uniones de hecho. Sera una discriminacin
inadmisible a la luz no solamente de tratados internacionales con jerarqua constitucional como lo
sostenamos antes de la reforma a la ley de matrimonio civil, sino tambin a partir de la entrada en vigencia
de la ley 26.618; es decir, de la nueva ley de matrimonio civil.
Por ello, la vieja discusin acerca de si las leyes cuando referan a las uniones de hecho o al concubinato
solamente comprendan a las uniones heterosexuales o si tambin alcanzaban a las uniones homosexuales, ha
sido superada con la sancin de la ley 26.618.
Parece claro que, con el criterio de actualidad legislativa, ese argumento ya no podra sostenerse. De ah que
cuando las leyes refieren al "concubinato", a las "uniones de hecho", a los "convivientes" o al "matrimonio
aparente", deber interpretarse que tal concepto incluye, en un criterio de actualidad legislativa, tanto a las
uniones heterosexuales como a las uniones homosexuales.
Sin perjuicio de ello, sera auspicioso que las leyes, en una futura reforma legislativa, cuando se refieran a
"convivientes", brinden una definicin legal a los efectos de precisar la medida y alcance de tales uniones. En
particular, sera conveniente que expresamente sealen que dicha figura legal alcanza tanto a las uniones de
personas de distinto sexo como a las uniones de personas del mismo sexo. Todo ello, en compatibilidad con
tratados internacionales, con jerarqua constitucional y con la actual rgimen del matrimonio civil, segn ley
26.618.
(1) En realidad, las leyes, la doctrina y la jurisprudencia, lo ha designado de mltiples maneras a lo largo del
tiempo: "concubinato", "uniones de hecho", "matrimonio aparente", "convivencia", "unin libre", "unin
irregular", "unin ilegtima", "uniones extramatrimoniales", "pareja no casada", "familia de hecho",
"convivencia more uxorio", "convivencia extramatrimonial", "situacin de hecho", "convivencia marital",
"unin marital de hecho", "relaciones de hecho", "matrimonio de hecho".
(2) BUSSO, Eduardo B.: "Cdigo Civil Anotado", t. II, Familia, p. 119, Ediar, 1945; PAVN, Cirilo:
"Tratado de la Familia en el Derecho Civil Argentino", t. I, p. 263, Ed. Ideas, 1946; VALVERDE, Calixto: "El
concubinato", JA, 53-50, seccin doctrina; ZANNONI, Eduardo A.: "El concubinato", p. 125, Depalma, 1970;
BELLUSCIO, Augusto C.: "La distribucin patrimonial en las uniones de hecho", LA LEY, 1991-C, 958;
BOSSERT, Gustavo A.: "Rgimen jurdico del concubinato", p. 32, Astrea, 1999; LPEZ DEL CARRIL, Julio
J.: "Derecho y obligacin alimentaria", p. 289, Abeledo Perrot, 1981; DUMM, Ral E., voz "Concubinato", en
Enciclopedia Jurdica Ameba, t. III, p. 618, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1967.
(3) Juzgado Nacional Civil, N 105, del 29/10/1997, en causa "C., A. N.", LA LEY, 1997-F, 668.
(4) CFed. Seguridad Social, sala II, del 26/6/2002, en causa "F., H. c. A.N.Se.S.", DT, 2002-B, 2015.
(5) CFed. Seguridad Social, sala II, del 5/10/2004, en causa "G.A.A. c. Administracin Nacional de la
Seguridad Social", Doctrina Judicial 2004-B-1557. Se argument, en esta oportunidad, que la existencia de
circunstancias atendibles para dar tratamiento legislativo al reconocimiento o no de derechos previsionales a los
convivientes del mismo sexo resulta insuficiente para el otorgamiento de tales beneficios , ante la ausencia de un
marco legal que los reconozca, pues si bien la interpretacin de las leyes previsionales requiere una mxima
prudencia, ello no puede extenderse autorizando una discrecional creacin de la norma legal o avalando una
indebida aplicacin del precepto significado que comporta invadir la esfera especfica de la competencia del
legislador.
(6) En particular, se analizaba el art. 55, apartado 5, prrafo 3: "A todos los efectos de la presente ley,
queda equiparado a la viuda o viudo la persona que hubiere vivido pblicamente y en aparente matrimonio con
el causante, siendo ste soltero o viudo, o cuando hubiere descendencia, durante un mnimo de dos (2) aos
inmediatamente anteriores al fallecimiento. El mismo derecho tendr aqul que en iguales condiciones hubiere
vivido con el causante durante un mnimo de cinco (5) aos inmediatamente anteriores al deceso, cuando el
fallecido se encontrare divorciado o separado de hecho."
(7) Juzgado de 1. Instancia en lo Contenciosoadministrativo N 1, de La Plata, del 9/3/2005, en autos "Y.,
E. A. c. Caja de Previsin y Seguro Mdico Provincia de Buenos Aires", LLBA, 2005-272.

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(8) Tal medida, se fundament en el principio de la no discriminacin en razn de la orientacin sexual en

el reconocimiento de los derechos. En tal contexto, se estim necesario replantear, en el mbito de la
Administracin Nacional, el criterio adoptado hasta la fecha para determinar quines son los causahabientes con
derecho a pensin y, en particular, interpretar las normas vigentes acorde con la igualdad de trato para el
otorgamiento de derechos humanos fundamentales, como son los derivados de la Seguridad Social.
(9) SOLARI, Nstor E., "Pensin por viudez otorgada por personas convivientes del mismo sexo", LLBA,
2005-272. Ello como consecuencia de que luego de la reforma constitucional de 1994, y dada la jerarqua
constitucional de los tratados internacionales, exige replantear el criterio que ha de ser adoptado para determinar
quines son los causahabientes con derecho a pensin y, en particular, interpretar las normas vigentes acorde con
esa igualdad de trato para el otorgamiento de derechos humanos fundamentales, como son los derivados de la
seguridad social.
(10) Juzgado Civil, Comercial y Minas N 10, Mendoza, del 20/10/1998, en causa "A., A. s/inf. Sumaria!,
JA, 1999-II-646 y en ED, 180-246. Determin el fallo que la regla del art. 9, inc. b, de la ley 23.660, de Obras
Sociales, establece dos condiciones de aplicacin que deben verificarse para que se logre la calidad de
beneficiario indirecto de la obra social: a) la convivencia con el afiliado titular; y b) el ostensible trato familiar.
Pues, el derecho a obtener la cobertura de la misma obra social de la que es titular un miembro de una unin de
hecho y que se le otorga al conviviente por medio de la legislacin de obras sociales, no busca otro fin que
equiparar los medios proporcionados para prevenir y sobrellevar las contingencias de la salud, a quienes llevan
una comunidad de vida en todos los aspectos materiales y afectivos.
(11) El actor demand a la obra social con el fin de que se lo incorpore a dicha institucin como
beneficiario indirecto, en virtud de que su pareja conviviente era beneficiario titular de la Obra Social
demandada, por considerar que quedaba amparado en la previsin del art. 9, inc. b, de la ley 23.660, norma que
exige convivir con el titular en ostensible trato familiar.
(12) Juzgado Federal de 1. Instancia N 2 de Rosario, 1/8/2005, en autos "G., J. C. y otro c. Obra Social de
los Empleados de Comercio y Actividades Civiles", LA LEY, 2005-F, 177.

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