DERECHO ADMINISTRATIVO

1. LA FUNCIN ADMINISTRATIVAS DEL ESTADO - 1.1. El principio de divisin de poderes y su valor:

La formulacin de esta teora ha sido objeto de diferentes aplicaciones; mientras

que en
INGLATERRA ella se interpret en el sentido de reservar el juzgamiento de los
actos del Ejecutivo a los rganos Judiciales, en
FRANCIA se sostuvo, desde los comienzos de la Revolucin de 1789, que esa
funcin corresponda a la Administracin y, luego, a tribunales administrativos.
En nuestro pas, como en la mayora de los estados, se adopt la teora de los tres
poderes y se la incorpor en la parte orgnica de la Constitucin.
Gordillo la FUNCIN ADMINISTRATIVA
ESTUDIO DEL SUJETO
que ejerce dicha funcin o sea la administracin pblica centralizada y
descentralizada, a travs de sus
RGANOS JURDICOS,
AGENTES que se desempean en esos rganos y
ESTRUCTURADA en forma de
administracin central (centralizada o desconcentrada), o
descentralizada (entes autrquicos empresas del Estado, sociedades annimas
con participacin parcial o total del Estado, etc.),
ente independiente regulador de servicios pblicos que dimana del art. 42 de la
Constitucin.
LA FUNCIN PBLICA ser delegada o atribuida a personas no estatales:
PERSONAS PBLICAS NO ESTATALES
o sociedades de economa mixta,
o corporaciones profesionales, etc.
PERSONAS QUE EJERCEN UN MONOPOLIO O PRIVILEGIO PARA LA EXPLOTACIN de
un servicio pblico.

FORMAN PARTE del EJERCICIO de la FUNCIN ADMINISTRATIVA el ESTUDIO de las

FORMAS JURDICAS que dicho ejercicio presenta, es decir,
hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos,
procedimiento administrativo,
licitacin pblica,
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

 audiencias pblicas,
servicios pblicos;
ANLISIS de algunas FALSAS FACULTADES, potestades o seudo poderes
que se le atribuyen por parte de la doctrina:
potestad jurisdiccional de la administracin,
poder de polica,
zona de reserva de la administracin,
actos de gobierno, etc.
Es indispensable el estudio de los lmites sustantivos y adjetivos de tales
facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de
Derecho.

LMITES SUSTANTIVOS
los principios jurdicos superiores del orden constitucional y supraconstitucional:
o
o
o
o
o
o
o
o
o

razonabilidad,
no desviacin de poder,
imparcialidad,
buena fe,
no autocontradiccin,
adecuacin de medio a fin,
sustento fctico suficiente,
motivacin adecuada,
procedimiento regular previo a la emisin del acto, etc.

LMITES ADJETIVOS O PROCEDIMENTALES

RECURSOS Y REMEDIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
recursos de reconsideracin o revocatoria,
jerrquico,
jerrquico menor,
alzada,
reclamacin administrativa previa,
denuncias, etc.

ACCIONES Y RECURSOS DEL PROCESO JUDICIAL

accin ordinaria,
accin de amparo,
amparo por derechos de incidencia colectiva,
amparo por mora de la administracin,
habeas data,
interdictos,
recursos especiales de apelacin;
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

ORDEN PROVINCIAL,
acciones de plena jurisdiccin,
de anulacin,
de interpretacin, etc.;
por ltimo,

LA SANCIN POR EL AGRAVIO CAUSADO:

funcionarios pblicos
civil,
penal,
administrativa,
poltica

a travs de la responsabilidad de los

DEL ESTADO
o responsabilidad extracontractual por hechos y
o actos ilcitos de sus agentes

DEFENSOR DEL PUEBLO en virtud de la

legitimacin constitucional que le otorga el
art. 86 para actuar en justicia, sin perjuicio de
sus funciones como mediador o
persuasor ante las autoridades pblicas y los particulares que ejercen
funciones administrativas pblicas.

MEDIOS MATERIALES puestos a disposicin de esa actividad, a travs del

crdito pblico, el
dominio pblico y
privado del Estado:

ESTUDIO DE LA PROPIEDAD en su relacin con la funcin administrativa, sea a

travs
propiedad pblica
limitaciones que el Estado, impone a la propiedad privada
(meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupacin tempornea,
expropiacin, etc.),
vinculaciones contractuales de contenido econmico (los contratos
administrativos).
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

A) Concepciones subjetivas u orgnicas

P.E.
Administracin
Funcin de Gobierno
No son Administrativas:
Actividades Reglamentarias
Actividades Jurisdiccionales
Esta Administracin Pblica (persona jurdica) aparece regulada as por un derecho
propio de naturaleza estatutaria:
DERECHO ADMINISTRATIVO, que nace as para explicar las relaciones
"de las singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de
Administraciones Pblicas, aislndolos de la regulacin propia de los Derechos
Generales"

B) El criterio objetivo o material

Fundan la nocin de funcin administrativa en el criterio material tienen en comn
el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas del
Poder Ejecutivo, sino tambin de
los
rganos Legislativo y
Judicial.

NOTAS que CARACTERIZAN a la ADMINISTRACIN

que permiten diferenciarla de la legislacin y de la jurisdiccin son principalmente
su carcter
o Concreto
o inmediatez
o continuidad
+
o actividad prctica
o espontnea.

CONCEPCIN OBJETIVA completan la nocin con la referencia al aspecto

teleolgico que debe perseguir la funcin administrativa:
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

 atencin de los intereses pblicos que asume en los

propios fines
la satisfaccin de las "necesidades" colectivas o de
inters pblico.

C) Otras teoras
DOCTRINA ALEMANA, vinculadas casi todas al positivismo jurdico.
Para la concepcin llamada "residual",
la Administracin era toda aquella actividad que restaba luego de excluir a la
legislacin y a la funcin jurisdiccional.

CRITERIO MIXTO, basado en la antigua teora residual de la Administracin.

La funcin administrativa
o no se realiza por ningn rgano en forma excluyente y dado que
o no se le reconoce un contenido propio que la tipifique,

DEBE DEFINIRSE como

toda la actividad que desarrollan los rganos administrativos y

la actividad que realizan los rganos legislativos y
jurisdiccionales,

EXCLUIDOS respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y

jurisdiccionales.

FUNCION EJECUTIVA
Ejecucin decisiones Org. Ej y Leg.
Puesta en prctica Funciones Adm y Leg.

FUNCION DE GOBIERNO
Funcin Poltica o de Gobierno
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

 Actividad Org. Superiores del Estado

Relaciones de la subsistencia de Instituciones que organiza la CN
Actuacin de dichos Org. Representantes de la Nacin en el mbito
Internacional
TEORIA de la FUNCION de GOBIERNO
Resabio del Absolutismo
La Razn del Estado

NUESTRO PAS: funcin Gubernativa

Efecto fundamental
Aplicacin de la doctrina emerge- CSJN
Excluir a determinados actos de la revisin judicial:
Actos de Gobierno o Polticos
Actos Institucionales
1. PE: Jefe de Gobierno del Estado
2. PL: Aprobacin o no de leyes que el PE necesita
3. PJ:

Avalan o no decisiones del PE o PL

2. SUJETOS DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA: LA ADMINISTRACIN

PBLICA.
2.1. Administracin Pblica. Definicin y clasificacin .
Administrar significa gestionar
ADMINISTRACIN PBLICA
se encarga de gestionar sus propios bienes para la
consecucin del bien comn de toda la sociedad, es decir que
la Administracin Pblica directa o indirectamente
gestiona a favor o en beneficio de terceros.

MOSHER, FREDERICK y CIMMINO

D. Adm.

mod. 1 y 3 -

 absorbe a toda institucin concebida para la realizacin de intereses pblicos

mediante el ejercicio de funciones administrativas, (lo que denota)
una actividad desarrollada por cuenta de otros,
en sustitucin de la actividad que esos otro no quieren o no pueden llevar a
cabo
BARRA
parte de la organizacin del Estado,
es el conjunto de personas y rganos
se estructuran centralizada o descentralizadamente
en el complejo orgnico dependiente del Poder Ejecutivo,
para gestionar o administrar en beneficio de terceros y con el
objeto de alcanzar el bien comn.

ESTE BIEN PBLICO que pretende alcanzar la Administracin,

o ya se encuentra dado por el ordenamiento legal,

o pero dependiendo de cules sean las ideas o concepciones polticas que
detentan las personas que en un momento dado
o han sido designadas por el pueblo para gestionar, el mtodo o forma del
alcanzar ese objetivo ser diferente.

2.2. La organizacin Administrativa. -

2.2.1. Definicin.

La organizacin del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y

desarrollo
se han establecidos diversos criterios que permitan la organizacin de la
Administracin Pblica en distintos estratos y esferas que se encuentran
unidas por
relaciones interorgnicas e interadministrativas que permiten el
desarrollo normal y armnico de las funciones del Estado.

EN NUESTRO PAS
establecida en forma vertical
mximo exponente el Presidente de la Nacin,
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

 derivando de all un sinnmero de rganos que dependen jerrquicamente

de ste,
a quienes la ley les ha atribuido distintas funciones o competencias
para lograr alcanzar el fin ltimo de la Administracin Pblica que es el bien
comn.

2.2.2.- rgano: Definicin, elementos, clasificacin.

La Administracin Pblica se encuentra conformada por un gran nmero de
rganos que la integran.
EL RGANO,
forma parte de la persona jurdica pblica estatal,
no es un sujeto de derecho
el ordenamiento jurdico le otorga:
o facultades y
o potestades para actuar en el mundo
jurdico.

La EXISTENCIA DEL RGANO supone la existencia de 2 elementos, Que

constituyen la unidad
2 ELEMENTOS:
1. OBJETIVO
2. SUBJETIVO
ELEMENTO OBJETIVO
INTEGRADO:

poderes,
atribuciones,
facultades o
potestades tanto en sentido tcnico como
obligaciones o
funciones

ELEMENTO SUBJETIVO
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

REPRESENTADO:
voluntad y
capacidad necesaria de la persona fsica que desempea la titularidad del
rgano y
cuya voluntad se le imputa a ste, por aplicacin de la teora del rgano.

PERSONA FSICA
o que ocupa una posicin en el rgano
o de una persona jurdica estatal,
o recibe el nombre de cargo.

CASSAGNE

LOS RGANOS SE CLASIFICAN, segn su

1. Origen
2. Integracin
3. Funcin

ORIGEN en:
1. constitucionales, que son aquellos que surgen de la Constitucin y
2. meramente administrativos, que nacen de normas inferiores.

INTEGRACIN, los rganos se clasifican en

unipersonales o

pluripersonales,
Las decisiones que se adoptan deben verificar para su validez con una serie de
requisitos como son:
qurum,
orden de da,
mayora, etc...

FUNCIN que cumple el rgano, se lo designa como

1. activos
2. consultivos,
3. de contralor
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

FUNCIN
ACTIVOS, que son aquellos que emiten o ejecutan actos administrativos;
CONSULTIVOS, son aquellos que mediante su opiniones asesoran a los rganos
activos y
DE CONTRALOR,
que son los que fiscalizan y vigilan la actuacin de los rganos
activos
puede ser tanto anterior como posterior.

2.3.- Principios de la organizacin.

OBJETIVO: gestionar y administrar sus propios bienes en beneficio de terceros,
FUNCIONAMIENTO:
regida por principios
permiten que una estructura sumamente importante y burocrtica como la
del Estado
funcionar en forma correcta y ordenada

INOBSERVANCIA de estos PRINCIPIOS:

o accionar ilegtimo de la Administracin
o sancionado por la ley.

2.3.1.- Competencia: avocacin y delegacin

La competencia es uno de los principios fundamentales de toda organizacin

administrativa.
CASSAGNE es la
o
o
o
o
o
o

que
predetermina,
articula y
delimita
la actuacin o funcin administrativa
que realizan los distintos rganos
que integran la organizacin de la persona jurdica estatal

LA COMPETENCIA es la que define el mbito de actuacin del rgano.

D. Adm.

mod. 1 y 3 -

10

EL RGANO
no tiene permitido hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que
slo puede realizar lo que tiene permitido por la ley,
lo que exceda ello carecer de legalidad por incompetencia.

Competencia: slo proviene de la ley, siendo la excepcin

Incompetencia: la regla .
EJERCICIO DE LA COMPETENCIA por parte del rgano, es
1.
2.
3.
4.

Objetiva
Obligatoria
Improrrogable
Irrenunciable

EJERCICIO DE LA COMPETENCIA
OBJETIVA, por cuanto surge de una norma que determina el campo de accin del
rgano,
OBLIGATORIA, cuando el rgano tiene que actuar, debe hacerlo
IMPRORROGABLE, por cuanto en principio no puede ser transferida
IRRENUNCIABLE, por pertenecer al rgano y no a la persona fsica que ocupa el
cargo.

COMPETENCIA puede ser CLASIFICADA

1. Materia
2. Territorio
3. Grado o Jerarqua
4. Tiempo
MATERIA por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al que se
encuentra autorizado a realizar el rgano;
TERRITORIO, que es el mbito geogrfico dentro del cual el rgano puede actuar;

D. Adm.

mod. 1 y 3 -

11

GRADO O JERARQUA, es la posicin en la pirmide que ocupa el rgano en la

estructura pudiendo ejercer slo las funciones que corresponden a su jerarqua y
no superiores salvo delegacin.
TIEMPO, que es el espacio temporal durante el cual el rgano puede actuar
teniendo en cuenta plazo de su designacin.

CARACTERSTICAS de la COMPETENCIA es su
1. Improrrogabilidad y
2. Obligatoriedad,

2 Institutos

en el derecho administrativo: atenan y constituyen la

a stos principios,

excepcin

1. Avocacin
2. Delegacin.

1.- AVOCACIN:

Asuncin por parte de un rgano superior

de las funciones y decisiones - competencias
correspondientes a un rgano inferior.

FUNDAMENTO: en el
principio de jerarqua, debe ser
necesariamente transitoria y para
actuaciones determinadas y
su puesta en prctica permite
dinamizar la actuacin de la Administracin
Ej. la resolucin de un recurso administrativo.
En principio la avocacin se encuentra autorizada salvo que una norma expresa lo
impida, o cuando la competencia del rgano inferior le ha sido otorgada en virtud
de una idoneidad especial.

2.- DELEGACIN:
El rgano superior delega o transfiere a uno inferior
la resolucin de un asunto de su competencia
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

12

 aumentando de esta forma las atribuciones del inferior.

CARACTERSTICAS:
carcter improrrogable de la competencia,
debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y
la transferencia de estas facultades es definitiva.

ESPECIES:
Delegacin:
1. Legislativa
2. Administrativa
LEGISLATIVA:
El Congreso autoriza al Poder Ejecutivo.
ADMINISTRATIVA:
Puede darse en forma inter-orgnica (entre dos rganos de diferente jerarqua de
la Administracin).

2.3.2 Jerarqua. Definicin.

Surge de la relacin piramidal
que existe entre rganos de una misma persona jurdica,
en donde el rgano de mayor jerarqua se encuentra en la cspide de esta
pirmide y
el de inferior jerarqua en su base, esto es lo que denominamos la lnea
jerrquica,

El grado es la posicin que cada uno de los rganos ocupa en esa lnea.
JERARQUA esta dada a fin de
establecer una ordenacin de todos los rganos integrantes de la persona jurdica
estatal,

Objeto:
relaciones de subordinacin y supremaca
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

13

 funcionar correctamente el complejo aparato del Estado en su conjunto,

Los rganos superiores disponen del poder jerrquico para

dirigir,
ordenar e
inspeccionar
la conducta de sus inferiores.

Diez
La Jerarqua: es poder
La funcin jerrquica: es el ejercicio efectivo de dicho poder.

2.4 Relaciones interorgnicas.

Clasificacin segn su

contenido

en

1. COLABORACIN - propuestas
2. JERARQUA - rdenes
3. CONSULTIVAS -dictmenes emitidos por los distintos servicios jurdicos

4. CONTROL
mismo rgano a travs de las unidades de auditoria interna o en
forma

externa por otro rgano como pueden ser la

SIGEN

Auditoria
Nacin

General

de

la

2.5.- Concentracin y desconcentracin.

Concentracin
1. se relacionan con el ejercicio del poder del Estado
2. tcnicas de agrupamiento o distribucin de competencias entre los rganos de
la Adm. Pblica
3. principios organizativos que se verifican en el marco de una misma persona
jurdica pblica estatal.
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

14

CONCENTRACIN
facultades decisorias se encuentren reunidas en los rganos superiores de la
organizacin,
existe concentracin de poder, de toma de decisiones, etc...
importa sobre carga de tareas de parte de la Autoridad

DIFICULTADES:
1. inmediatez,
2. celeridad,
3. eficacia y
4. eficiencia.

Desconcentracin
1)
2)
3)
4)

decisorias del superior se asignan a rganos inferiores

de la organizacin centralizada o descentralizada,
facilita la descongestin del poder central y
permite optimizar el trabajo.

Es una relacin interognica en donde sigue existiendo subordinacin jerrquica.

INTENDENTE MUNICIPAL
OBJETO: lograr mayor inmediatez con los problemas de los vecinos
CUENTA: con funcionarios a quienes por el mayor conocimiento de la situacin
particular del lugar,
DELEGADO ATRIBUCIONES
FIN: obtener soluciones a los distintos
o
o
o
o

D. Adm.

problemas
con mayor rapidez,
eficacia y
eficiencia.
Sus competencias se encuentran an muy
limitadas.

mod. 1 y 3 -

15

2.6.-Centralizacin y descentralizacin
CENTRALIZACIN:
Asumir la totalidad de las decisiones en los rganos superiores de la organizacin

DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA.
o atribucin de personalidad jurdica a un organismo estatal
o al cual se le asignan funciones competencias ya existentes

Al crearse una nueva persona jurdica,

La descentralizacin importa la existencia de relaciones interadministrativas entre
los rganos de la administracin,
Sin perder por supuesto el control de tutela sobre el nuevo rgano.
ENTE DESCENTRALIZADO
no integra la Administracin central,
posee autoridades y
presupuesto propio y
un estatuto que le da origen, funciones y competencias.

ORGANO COMPETENTE PARA LA CREACIN:

Antiguamente existieron posturas que sealaban que la creacin deba ser por ley
del Congreso.
Otras por Decreto del ejecutivo por cuanto este como mximo responsable de la
Administracin Pblica deba ser quien las creara.

ACTUALIDAD: La doctrina nacional ha receptado en forma pacfica

TEORA CONCURRENTE
Postula que la creacin de la entidad descentralizada puede ser realizada tanto por
1) Ley del Congreso
2) Decreto del Poder Ejecutivo.
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

16

En ambos casos las decisiones o actuacin del ente descentralizado van a estar
sujetas
al control de legalidad de la Administracin Central a travs de los recursos
previstos en la

Ley de Procedimiento Administrativo: control slo de legalidad.

DISTINTOS TIPOS DE DESCENTRALIZACIN:
1. Funcional
Entidades Autrquicas
Empresas del Estado
2. Territorial
DESCENTRALIZACIN FUNCIONAL:
1. Entidades Autrquicas
2. Empresas del Estado

1.- DESCENTRALIZACIN FUNCIONAL:

Comprende los rganos a los que se les ha atribuido aun personalidad

jurdica distinta de la administracin central.

Se le ha asignado cometidos o funciones que anteriormente no se

encontraban reconocidos a los rganos de la organizacin central.

SUBTIPOS:
ENTIDADES AUTRQUICAS:
Personas Jurdicas Pblicas Estatales que cuentan con

Personalidad Jurdica Propia,

se rigen por una norma que les es impuesta,
se administran asimismo conforme la norma que las creo,
siempre es creada por el Estado,
el ejemplo tpico es el de la Universidades Nacionales.
o no existe relacin de jerarqua con el poder central
o persiste el control administrativo o de tutela, control slo de la legitimidad o
legalidad del acto dictado
o el control de oportunidad, mrito o conveniencia no puede realizarse por parte
del rgano central.

D. Adm.

mod. 1 y 3 -

17

EMPRESAS DEL ESTADO

conformacin particular
el Estado realiza actividad comercial normalmente tendiente a la prestacin de
un servicio pblico.
CARACTERSTICAS de estas EMPRESAS PBLICA

su actuacin puede ser en relacin a sus clientes,

de derecho privado y
en relacin a los distintos rganos de la Administracin e incluso de sus
empleados,
encontrarse regido por el derecho pblico.

2.-

DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL

lo constituye en nuestro sistema los Municipios

su competencia no se extiende ms all del
mbito geogrfico de validez de sus actos administrativos y reglamentos
generales.

2.7.- Organizacin Federal, Provincial y Municipal

NUESTRO ESTADO se encuentra dividido en

distintas esferas de poder, que podemos denominar federal, provincial y

Municipal
cada uno de los cuales cuenta con un mbito de facultades, atribuciones o
competencias
que les son propias para poder alcanzar sus fines

Quienes detentaban originariamente el poder eran las Provincias,

quienes han transferido parte sus facultades a la Nacin,
se han reservado otras
en forma exclusiva y

Existen tambin facultades concurrentes,

todo lo que se encuentra plasmado en la Constitucin Nacional fundamentalmente
en el
art. 121, 122, 125 y 75 inc. 18 de la ley fundamental.
PROVINCIAS como
entidades autnomas
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

18

 actan en un mbito de gobierno distinto del poder central

constituye un rasgo tpico del sistema federal que rige en nuestro
pas

CONSTITUCIN NACINAL
establece en sus artculos 5, 121; 122 y 123
los principios fundamentales que rigen la organizacin de las Provincias,
quienes como

PROVINCIAS:
entes autnomos
pueden dictarse sus propias leyes,
darse sus propias instituciones,
elegir sus propias autoridades y
administrar sus recursos.

La nica limitacin que exige la Constitucin Nacional es que necesariamente

deben garantizar la forma representativa y republicana de gobierno.
MUNICIPIOS:
reconocidos en la Constitucin Nacional, ya que
las Provincias al dictar sus propias Constituciones
deben garantizar las autonoma Municipal conforme lo establece el
art. 123 del C.N,

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido a partir del caso

Rivademar c/ Municipalidad de Rosario,
que las Municipalidades
son organismos de gobierno con carcter esencial,
que tiene un mbito propio a administrar.

2.7.2 Las Regiones.

1994 en nuestro pas se reconoce la existencia de la regin, as el

art. 124 de la Constitucin Nacional convalida la existencia de las regiones y
autoriza su creacin entre las Provincias para
facilitar el desarrollo econmico y social de stas.

conforman un puente para que las Provincias

D. Adm.

mod. 1 y 3 -

19

 cuenten con un rgano por el cual puedan conseguir

los objetivos comunes que van a permitir el desarrollo de la regin en su
conjunto.
Pueden CONTAR:
autoridades
establezcan los lineamientos para la consecucin de los fines de la regin,
sern elegidas por las Provincias que la integren,
podrn darle atribuciones a estos rganos.
son una instancia de concertacin de polticas entre las Provincias
con caracteres e intereses comunes
que les permita coordinar entre si el ejercicio de sus poderes conservados y
concurrentes y
stos con los que ejerce el gobierno federal en las materias que les afectan.

3.- Sujetos de la funcin administrativa (continuacin): Los agentes

pblicos.
3.1- Agentes pblicos. Definicin.
El agente o empleado pblico
o es toda persona que con su tarea contribuye o
o permite que se lleven a cabo los fines o funciones del Estado;
o para poder acceder a la funcin pblica deben cumplir con los requisitos
exigidos por la normativa (vgr. Nacionalidad, edad, etc.).
3.1.1. Principios constitucionales.
Los principios constitucionales que rigen el empleo pblico,
art. 14 Bis de la C.N.,
derecho a la estabilidad en el cargo de que gozan empleados del Estado.

La estabilidad
propia o absoluta,
no procede la desvinculacin con pago de una indemnizacin
slo se pierde como sancin
por alguna de las causales establecidas en forma expresa y
explicita
por la ley objetiva y
previa sustanciacin de un sumario administrativo

D. Adm.

mod. 1 y 3 -

20

 en donde deben respetarse la totalidad de las garantas de

defensa,
esta es una de las principales diferencias con los empleados
privados.

DERECHO A LA ESTABILIDAD
OBJETO: evitar la arbitrariedad del Estado, pero sta no se extiende de manera
indefinida, ya que

Cesa

por ejemplo al producirse la jubilacin del agente o como dijimos

anteriormente como sancin por la comisin de alguna falta grave.
DERECHO A LA ESTABILIDAD PROPIA
resulta plenamente operativo en nuestro ordenamiento
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos Ruizy Madorrn
ha ratificado este derecho y declarado la inconstitucionalidad de convenios
colectivos de trabajo de los agentes de distintos organismos del Estado,
que autorizaban el despido de los trabajadores
por las causales previstas en la Ley de Contrato de Trabajo
por entender que ello violentaba la estabilidad propia del empleado pblico que
pregona el art. 14 bis de la CN.

Otros de los principios constitucionales que tambin rigen la relacin de

empleo pblico, son
el acceso a los cargos pblicos por concurso,
el de igual remuneracin por igual tarea, etc.

3.2 Naturaleza de la relacin de empleo pblico.

A lo largo de la historia
si la relacin existente era de derecho pblico o de derecho
privado
si se trata de una relacin estatutaria o contractual.
Primeramente se consideraba que el empleo pblico
Se encontraba regido por el derecho privado, de este modo surgieron 3

teoras

1. Mandato
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

21

2. Locacin de Servicio
3. Locacin de Obra

MANDATO
criticada porque la misma slo poda ser aplicada a un nmero muy reducido de
personas
las que podan representar u obligar a la Administracin
puede ser revocado en cualquier momento por el mandante y
ello no ocurra con los cargos de los funcionarios que haban sido elegidos por
voluntad popular por el plazo determinado.
LOCACIN DE SERVICIOS
o criticada por cuanto si bien poda darse esta situacin al contratar a una
persona particular
o para que prestara un servicio
o por un tema especfico
o y por un tiempo determinado
o asesoramiento
LOCACIN DE SERVICIOS
o ello no ocurra con la inmensa mayora de los agentes,
o los principios de este contrato tampoco se compadecen con los de la funcin
administrativa, en tanto
o quien presta un servicio no tiene acceso a muchos de los derechos de los
agentes pblicos, como podra ser la licencia anual.
LOCACIN DE OBRA
la naturaleza de este contrato exige que una persona sea
contratada
para la realizacin de una obra determinada y
concluida la misma cesa su vinculacin con el contratante,
por lo que tampoco representa la situacin de los agentes
pblicos.

TEORAS IUS PRIVATISTAS

D. Adm.

mod. 1 y 3 -

22

 consideraron a esta relacin como un contrato de adhesin,

por cuanto el agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de las
clusulas del contrato y que en todo caso slo podan modificarlas la
Administracin.

Las posiciones ius publicitas de mayor importancia,

3 Teoras:
1. Estado Polica
2. Relacin Estatuitaria
3. Relacin Contractual

1.- TEORIA DEL ESTADO POLICIA

poda exigirle a sus sbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus
fines.
se consider que la relacin existente entre la Administracin y sus agentes
importaba un acto unilateral del Estado y que
el consentimiento del agente slo era un reconocimiento de su deber
preexistente de servir.

2.- TEORA DE LA RELACIN ESTATUTARIA,

para la que la aceptacin del cargo por parte del agente
no agregaba nada a la relacin
ya que la designacin es un acto unilateral del Estado, es decir que
lo importante para esta teora era la designacin,

esta teora ha tenido su nacimiento y aceptacin fundamentalmente en

Italia.
Por ltimo con el AVENIMIENTO del ESTADO DE DERECHO apareci la

3.- TEORIA RELACIN CONTRACTUAL

consideraba la relacin como contractual
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

23

 es la actualmente predomina entre los tratadistas y es la que aceptamos

aqu tambin.
lo importante es el acto de designacin del agente,
tambin el de aceptacin por el cual este se compromete a cumplir la
funcin legal y fielmente.
existe una clara relacin bilateral que es lo que da inicio al contrato de
empleo pblico.
esta relacin contractual es de derecho pblico
el contrato celebrado es un contrato administrativo - rene todas sus
caractersticas propias
uno de los sujetos es el Estado,
ESTADO:
su fin es pblico y
tiene por objeto la satisfaccin del intereses pblicos
el cumplimiento de las funciones de la Administracin pblica
existen clusulas exorbitantes al derecho privado a favor del Estado.

3.3 Formacin de la relacin de empleo pblico.

3.3.1 Nacimiento.
Marienhoff el ingreso a la funcin pblica puede ser en
1.- Forma voluntaria
regular o
irregular
2.- Forzosa
INGRESO VOLUNTARIO
se realiza con el consentimiento del agente o administrado
que ocupar el cargo o la funcin correspondiente,
regular es el que comnmente se denomina funcionario o empleado
de jure
irregular es normalmente, aunque no siempre, el de facto.
INGRESO FORZOSO
regularmente se encuentra dado por la ley y que
no puede ser eludido por el ciudadano,
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

24

 como por ejemplo la designacin como Presidente de Mesa en una eleccin

popular.

3.3.2 Formas: concurso, seleccin, sorteo, eleccin.

INGRESO REGULAR
es aquel que rene todas las exigencias de la ley,

puede verificarse de diversas formas entre las que podemos citar

1.
2.
3.
4.

Concurso
Seleccin
Sorteo
Eleccin

CONCURSO
procedimiento de seleccin generalmente abierto a todos aquellas personas
que renan las exigencias de la convocatoria
el elegido ser aquel que demuestre las mejores aptitudes para el cargo,
si bien es la forma de ingreso a la Administracin pblica que establece la
Constitucin Nacional, lamentablemente no es la ms difundida o utilizada.

SELECCIN,
se realiza en forma interna entre los agentes de una determinada dependencia
del Estado,
a fin de acceder a un cargo superior que se encuentra vacante.

SORTEO
una de las formas de ingreso a la funcin pblica
Marienhoff: un medio de seleccin de una persona.

ELECCIN
o Popular Directa, mtodo - es el pueblo quien mediante su voto designa a la
persona que deber ocupar cierto cargo pblico por el tiempo que establezca la
ley, vgr.
o El Presidente de la Nacin y popular indirecto cuando la designacin se hace a
travs de una asamblea que es elegida por el pueblo.
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

25

o Tambin existen otros sistemas como el de herencia, compraventa, arriendo,

etc pero mayormente no resultan aplicables en nuestro ordenamiento o han
cado en desuso.

3.4 Deberes de los agentes pblicos.

tienen deberes que observar,

estn ntimamente relacionados con el objeto o contenido del contrato de
empleo pblico.
establecidos estatutariamente y
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

26

su inobservancia acarrea sanciones de diversa gravedad que les son aplicadas

a los agentes
luego de cumplir el procedimiento fijado por la norma para ello.
El principal deber es el de cumplir la funcin, esto es
dedicarse al cargo que se le ha encomendado,
verificando en su cumplimiento la totalidad de las pautas y exigencias del
cargo.
debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido designado y no en otro,
salvo que su empleador en forma expresa le notifique que debe concurrir a un
nuevo lugar de trabajo.

DERIVACIN:
en caso de renuncia del agente,
ste debe continuar prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisin,
ya que si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial y penal.
OTROS DEBERES
respeto a la jerarqua,
no todos los agentes se encuentran ubicados en un mismo nivel dentro de la
pirmide,
se encuentran subordinados a la jerarqua, y
se debe respetar esa jerarqua
su obligacin de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores,
lo que podramos denominar obediencia y que es un deber esencial del agente
pblico,
la jerarqua tambin debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que
su inobservancia lo hace pasible de sanciones administrativas.
DEBER DE OBEDIENCIA
si bien la obediencia de las rdenes de sus superiores por parte de los agentes es
la regla,
existen excepciones que
no generan responsabilidad administrativa pasible de sancin para el trabajador.
teora de la reiteracin.
En caso de que considere que una orden que se le ha impartido podra resultar
ilegtima
tiene la obligacin de comunicarle ello a su superior,
y en caso de que este insista con su ejecucin debe cumplirla,
teora de la legalidad formal,
por la que el trabajador debe cumplir las rdenes que emita su superior, s
alvo aquellas que no renan los requisitos formales de validez,
en caso de que se le insista en su cumplimiento,
debe obedecerla
y la responsabilidad recaer sobre quien la ha impartido y
no sobre el empleado.
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

27

teora de la invalidez manifiesta,

que seran las rdenes impartidas por quien no tenga competencia o
las manifiestamente ilegales,
en estos supuestos el agente no tiene que cumplirlas y
por supuesto ello no genera ningn tipo de reproche administrativo a su persona.
DEBERES
urbanidad,
fidelidad y observancia de secreto,
dignidad de conducta tanto dentro como fuera de su lugar de trabajo,
respetar el rgimen de incompatibilidades que determine la normativa para cada
caso,
el deber de declarar sus actividades de carcter lucrativo,
la obligacin de denunciar en caso de que por sus funciones
tenga conocimiento de la supuesta comisin de un hecho ilcito, es decir
que estos son los deberes en general de la totalidad de los empleados
pero pueden existir otros especficos que surjan de los convenios colectivos de
trabajo
que existan en cada dependencia Administrativa.
3.5 Derechos de los agentes pblicos.
gran nmero de derechos en el ejercicio de su funcin, estos
derivan de diferentes fuentes normativas, as tenemos
derechos que emanan directamente de la Constitucin Nacional,
de las leyes como por ejemplo la Ley de Empleo Pblico y
tambin de las Convenciones Colectivas de Trabajo
que existen en los distintos entes u organismos de la Administracin Pblica.
Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el agente
inicia el ejercicio de sus funciones y
permanecen con l hasta su desvinculacin de la Administracin Pblica.
DERECHOS CONSTITUCIONALES,
ms importante aquel que garantiza la estabilidad propia del agente,
impidiendo que el agente pueda ser privado de su empleo en forma discrecional.
Este derecho a la estabilidad
es el derecho fundamental de los agentes pblicos,
aunque entendemos que este derecho debera ser atenuado del alguna forma
ya que los supuestos de cesanta y exoneracin existentes
no resultan suficientes y
permiten que se generen abusos de este derecho
de parte de los empleados que se evidencian fundamentalmente
en un incorrecto ejercicio de sus funciones.
derecho al sueldo,
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

28

es la suma dineraria que recibe como contraprestacin por sus tareas y

tiene como objeto la satisfaccin de las necesidades esenciales de la existencia
del trabajador y su familia, de all que el carcter alimentario que se le ha dado al
sueldo, y
la inembargabilidad hasta el porcentaje de ley.
la retribucin justa, que garantiza la ley y
que consiste en que el trabajador debe ser remunerado de acuerdo
a la ubicacin que ostenta en el escalafn y de acuerdo a las funciones que
efectivamente desarrolla.
derecho es el de la carrera administrativa,
que es la posibilidad que tiene el agente de ascender y
progresar dentro de los distintas clases, grupos y categoras del escalafn,
en la medida en que verifique los requisitos estatutarios,
lo que le va a permitir incrementar sus responsabilidades, haberes, funciones, etc.
y que de alguna forma contribuye a mantener la motivacin del agente.
derecho al descanso,
la serie de licencias o vacaciones que se encuentran previstas en el ordenamiento,
derecho a agruparse en una asociacin gremial
que ser la encargada de velar por los derechos del trabajador
ante las autoridades de la Administracin,
pudiendo ejercer incluso el derecho de huelga
que en nuestro pas ha sido reconocido constitucionalmente.
derecho a la jubilacin,
es la prestacin peridica y vitalicia
que brinda el Estado
a quienes han prestado servicios en la Administracin pblica.
empleado privado
tambin tiene derecho a ascender,
no debe confundirse ello con la carrera administrativa,
ya que el operario de una fbrica puede haber sido contratado para realizar una
funcin especfica
que realizar durante toda su vida laboral,
en tanto que la carrera administrativa permite a los agentes pblicos
ir escalando en su posicin
siempre que verifique el cumplimiento de las condiciones requeridas para ello.
3.6.- Responsabilidad de los agentes Pblicos. Definicin.
Dentro del ejercicio de la funcin pblica
es necesario que para el correcto desempeo de la Administracin los agentes
deban responder por los hechos u omisiones de su accionar
que se encuentran reidos con los estatutos o normas en general.
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

29

Ello permite que exista orden y

evita que los agentes puedan con sus inconductas
afectar los intereses pblicos e inobservar los deberes que les corresponden.
3.6.1 Clases.
Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya desplegado el
agente, el ordenamiento reconoce distintos tipos de responsabilidades y
sanciones.
PENAL
que se genera cuando el acto del agente es un hecho ilcito tpico,
sancionado por la ley penal.
CIVIL
se deriva de la inobservancia de las normas civiles por la comisin de delitos o
cuasidelitos.
Aqu corresponde sealar que si bien el agente en su obrar puede generar
responsabilidad civil de la Administracin ello no obsta que tambin pueda surgir
su propia responsabilidad civil al producir un dao a la Administracin o a un
tercero, debiendo en ambos casos responder civilmente por su conducta.
POLITICA
solamente resulta aplicable a aquellos funcionarios polticos,
en lo supuestos en que su conducta pudiera,
luego de la sustanciacin de los procedimientos correspondientes
juicio poltico de los magistrados, afectar la permanencia en el cargo.
ADMINISTRATIVA
Tiene por objeto sancionar las conductas del agente
que lesionan el buen funcionamiento de la Administracin y
que se originan en la inobservancia de los deberes de los agentes pblicos en el
ejercicio de su funcin.

3.6.3.- Sanciones: Definicin y clasificacin.

Las sanciones son los castigos que prev la normativa
para los supuestos en que los agentes pblicos
no cumplan o verifiquen en su conducta dentro de la Administracin
los deberes que les impone el ordenamiento jurdico como empleados o
funcionarios pblicos.
Estas sanciones se encuentran previstas
estatutos y
sistema general en el orden nacional surge del Rgimen de Investigaciones
Administrativas,
Decreto N 467/99,
donde se encuentran establecidas las potestades sancionadoras del Estado y
los procedimientos correspondientes para la aplicacin de las sanciones
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

30

para los distintos tipos de faltas all previstos.

Las sanciones que puede aplicar la Administracin difieren de la gravedad de la
falta que se hubiere cometido, as encontramos,
APERCIVIMIENTO: que es un llamado de atencin al agente por una falta leve;
SUSPENSIN,
que importa la no presentacin al lugar de trabajo y
la prdida de la remuneracin durante el plazo de la sancin,
que puede llegar a extenderse hasta 90 das;
la multa que es una sancin de carcter pecuniario y
que no importa la imposibilidad de concurrir a prestar servicios;
CESANTA,
es una de las dos sanciones que importan
la prdida de la estabilidad del empleo pblico y
determinan la extincin del contrato,
slo puede ser aplicada despus de la sustanciacin de un sumario administrativo
en el que se garantice el debido ejercicio del derecho de defensa.
Su aplicacin inhabilita al agente por un nmero determinado de aos
para ingresar a la funcin pblica;
EXONERACIN,
es la sancin ms grave que prev el ordenamiento y
se aplica cuando la sancin constituye una falta grave y
tambin cuando existe un ilcito penal,
por cuanto para su aplicacin previamente
deber existir una sentencia penal condenatoria,
normalmente importa la inhabilitacin perpetua para ejercer cargos pblicos.
3.7.- Cargo, categora y escalafn: definiciones.
CARGO:
es la posicin que una persona fsica ocupa dentro del escalafn,
tendr mayor o menor entidad de acuerdo
al lugar en que se encuentre en la pirmide de jerarqua.
CATEGORA:
son los sucesivos grados en que se subdividen
los grupos o clases que integran el escalafn
ESCALAFN,
es una norma emitida por el Estado y/o
que surge de un CCT
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

31

que tiene por objeto regular los cargos, categoras, clases, funciones, sueldos,
condiciones para el ascenso, la forma de encasillar al personal, etc.

3.8 Extincin de la relacin de empleo pblico.

Como todo contrato, el de empleo pblico puede extinguirse por diversos motivos:
1. Renuncia
2. Vencimiento del Plazo
3. Inhabilitacin Penal
4. Jubilacin del agente
1.- RENUNCIA,

manifestacin de voluntad
pretende poner fin a la relacin.
NO puede dejar de prestar funciones hasta tanto esta le sea aceptada,
caso contrario har abandone de funciones
pudiendo generarse en su perjuicio responsabilidad
disciplinaria,
patrimonial y
penal.

2.- VENCIMIENTO DEL PLAZO,

forma de extinguir aquellos cargos electivos
cuentan con un plazo legal de duracin.

3.- INHABILITACIN PENAL,

condenado penalmente por un hecho ilcito
cometidos por su funcin o con motivo de la misma,
el juez puede condenarlo
pena privativa de la libertad y
a la inhabilitacin para ejercer cargos pblicos
lo que genera en forma automtica la extincin de la relacin.

4.- JUBILACIN DEL AGENTE,

que es la forma normal de concluir la relacin
al verificarse los requisitos de edad y
prestacin de servicios durante un plazo determinado
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

32

 que requiere la ley para el acceso a este beneficio.

EL CONTRATO DE EMPLEO PBLICO tambin se PUEDE EXTINGUIR
por la aplicacin de las sanciones disciplinarias
de cesanta y exoneracin
y por supuesto por fallecimiento del agente.
3.9.- El funcionario de facto y el usurpador.

El FUNCIONARIO DE FACTO
ha ingresado a la Administracin en forma irregular
por no reunir la totalidad de los requisitos que exige el ordenamiento para la
designacin,
no reunir las condiciones legales,
designado mediante acto invlido, etc.
USURPADOR,
llega al cargo por voluntad propia,
generalmente ejerciendo dolo o violencia, y
que en consecuencia su objeto
no es la satisfaccin del inters general sino el suyo propio.
4. SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS.
4.1. Derecho subjetivo, inters legtimo e inters simple:
La distincin entre los conceptos de derecho subjetivo e inters legitimo e incluso,
una tercera categora, el inters simple, sobre cuya dilucidacin ha debatido
muchsimo la doctrina administrativa sin arribar a una conformidad y claridad
plena con relacin a estos conceptos.
La situacin es un concepto dinmico, que da idea de actividad, actual o potencial.
Se trata de la posibilidad de actuacin, o esta actuacin concreta, que tiene el
administrado, capaz para ser sujeto de la relacin jurdica administrativa, en el
seno de esta relacin.
capacidad
regula las condiciones necesarias para ser admitido como sujeto en la relacin
administrativa,
la situacin contempla el estado en que se encuentra el sujeto dentro de esa
relacin.
La situacin jurdica del administrado
en el seno de la relacin ius administrativa,
presenta segn la doctrina dominante,
2 categoras:
el administrado titular de un derecho subjetivo o
titular de un inters legtimo.

Linares sostiene que derecho subjetivo es

D. Adm.

mod. 1 y 3 -

33

"la libertad o facultad jurdica de seoro de un sujeto,

de exigir o no exigir,
administrar y disponer,
como titular, acerca de la prestacin
puesta a cargo del sujeto obligado, por una norma jurdica".
"facultad de seoro"
constituir una "facultad de un titular diferenciado,
de exigir o no a alguien,
como sujeto obligado diferenciado,
una prestacin diferenciada".
En estas condiciones nos encontramos frente a un derecho subjetivo.
INTERS LEGTIMO
"es la facultad de seoro de un titular no particularizado,
sino como integrante de un grupo de sujetos,
diferenciables dentro de la comunidad,
que como titulares pueden exigir a un sujeto obligado,
que es el Estado,
ciertas calidades de legitimidad de los actos administrativos, de sus rganos,
incluso por acciones o recursos judiciales".

Fiorini
destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo y la situacin
jurdica:
"el derecho subjetivo existe donde el derecho crea la posibilidad de
que ste exista como norma y como situacin jurdica".
derecho subjetivo
responde a una situacin normativa, pudiendo distinguirse
"como una imputacin normativa o una situacin particular dentro del orden
jurdico".
se presenta siempre. ..
"como una imputacin a favor de una situacin jurdica determinada,
creadora de relaciones jurdica es "una pertenencia a favor exclusivamente del
titular".
Segn Fiorini,
"esta exclusividad es la nota determinante que individualiza el derecho subjetivo".
Esta es la diferencia con el inters legtimo.
Aqu "desaparece el dato de exclusividad",
de la situacin jurdica excluyente, que queda
"sustituida por otra distinta que se manifiesta concurrente y coincidente".
Dice Fiorini:
"Lo exclusivo e individual de la situacin subjetiva
se cambia por lo concurrente y colectivo
del denominado inters legtimo.
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

34

No hay en ste un titular personal

ni tampoco un nico beneficiario,
sino hay varios y dispersos.

El beneficiario en el inters legtimo tiene

la exigencia de que se cumpla la norma general,
pues en forma indirecta,
satisface su inters,
aunque al mismo tiempo puedan beneficiarse calificamos de legtimo
"porque se reconoce a un sujeto la posibilidad de exigir
el cumplimiento de la norma que amparaba una disponibilidad colectiva".
La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo
tienen importantsimos efectos prcticos,
fundamentalmente en orden a la proteccin jurdica del administrado,
tanto en lo que hace a las pretensiones que puede esgrimir contra la
Administracin,
como en cuanto a la va Judicial y/o administrativa) y
especie de procedimiento que puede emplear para hacer valer dicha pretensin.
Los criterios de distincin desarrollados por los autores
a legtimo
recibe una consideracin o
un rango de inferior jerarqua
que el derecho subjetivo.
derecho subjetivo se tiene en exclusivo inters de su titular
inters legtimo
en beneficio de la comunidad, o del inters pblico y
adems (slo adems) en beneficio concurrente del titular,
Es lgico que desde la perspectiva del administrado y
Dentro de una consideracin individualista del Derecho Administrativo,
Derecho Subjetivo (exclusivo inters de su titular)
reciba un grado de proteccin jurdica ms perfecta e intensa que el inters
leg{itimo.
el titular de un derecho subjetivo
"puede reclamar el reconocimiento
ante la propia; Administracin como ante la Justicia;
si la Administracin no le reconoce su derecho,
l puede demandada judicialmente al efecto
(reclamando en cualquiera de las dos vas)
no slo la extincin del acto sino tambin
el otorgamiento de las indemnizaciones pertinentes
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

35

por los daos que tal acto le haya ocasionado".

el titular de un inters legtimo
slo puede reclamar
"ante la propia administracin,
en el orden nacional,
y slo puede pedido ante la justicia
en algunos casos limitados
en aquellas provincias, como la de Crdoba,
que han instituido un recurso especial al efecto, el llamado
recurso de ilegitimidad",
de "anulacin", o
"por exceso de poder".
Por la anulacin del acto segn sea el caso,
no puede pedir que se le indemnicen daos y perjuicios;
por fin, cuando existe proteccin judicial del inters legtimo,
el procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la proteccin del
derecho subjetivo".
perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada en la
distincin entre derecho subjetivo e inters legtimoacarrea para la proteccin jurdica del administrado.
procedimientos de seleccin del contratista estatal.
se sostiene que el oferente slo goza de un inters legtimo -en trminos
generales,
a que el procedimiento se desarrolle de conformidad con las normas que lo
regulanmientras que slo el adjudicatario es titular de un derecho subjetivo.
En estas condiciones
el oferente se encontrar con una distinta va procesal para accionar ante la
justicia
o an, sin posibilidad de accionar ante el Poder Judicial, y
podr verse sometido a un verdadero estado de indefensin
frente a un actuar irregular de la Administracin Pblica,
cuando sta vulnere su "inters legtimo"
durante la sustanciacin de un determinado procedimiento de seleccin.
en materia de responsabilidad del Estado por actos administrativos,
la Administracin debera indemnizar
por los daos y perjuicios sufridos.
Pero el oferente slo es titular de un inters legtimo,
lo que no da lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios,
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

36

sino slo a la anulacin del acto viciado.

Al oferente slo le quedar el consuelo de leer la sentencia que le ha reconocido
su razn.
En realidad, es el desconsuelo,
ya que este resultado
es una inmoralidad y no una satisfaccin moral;
una derrota del derecho, y no su victoria.

4.2. Crtica a la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo

Las distintas doctrinas que pretenden explicar la
distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo,
giran alrededor de dos ideas bsicas y complementarias:
el inters -pblico o privado que se busca proteger y
la situacin de exclusividad o concurrencia del administrado
que se encuentra facultado para invocar en su beneficio tal inters.
Alguna posicin doctrinaria analizar lo antes expuesto desde la
perspectiva de la utilidad garantizada;
otra, segn la
categora de las normas que garantizan ese inters o utilidad (normas de
accin y normas de relacin);
finalmente, y con distintos matices,
muchos autores centran su anlisis en
si el inters protegido, o la facultad de seoro, o
el poder confiado al particular,
es exclusivo o contempla una situacin de concurrencia con otros administrados,
siendo esto consecuencia
del carcter privado o pblico del inters en cuestin.
Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo,
la utilidad garantizada, o bien,
el inters que se busca realizares siempre el inters pblico,
de tal manera que los intereses privados
slo recibirn tutela jurdica en la medida que no contradigan
las exigencias del Bien Comn,
siempre con sumisin a los postulados
del llamado Estado de Derecho
4.3. El inters simple, intereses difusos y derechos de incidencia
colectiva:
INTERS SIMPLE,
el administrado en cuestin no sufre ningn perjuicio
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

37

sobre su derecho a la justa distribucin del Bien Comn, en la parte que a l le

corresponde.
entre este concreto administrado y la Administracin Pblica
no se ha entablado ningn vnculo jurdico;
no existe relacin de justicia distributiva que haya sido quebrantada.
La incorrecta conducta de la Administracin Pblica
(que bien puede ser un proceder contrario al orden jurdico) sin perjuicio de
-quizsperjudicar concretamente a otro u otros administrados,
no se dirige contra el simple denunciante,
ni siquiera de manera indirecta.
Por ello, quien no pueda alegar un perjuicio actual o potencial,
derivado de la conducta administrativa,
no se encontrar habilitado
para ser parte de un
recurso administrativo o en una
accin judicial.
Sin embargo, como es de inters de la parte de la salud del todo, es decir,
como interesa a todo ciudadano
consciente el correcto cumplimiento de las obligaciones
de quien administra al cuerpo social,
la costumbre o
bien la legislacin administrativa,
acuerdan al administrado
el derecho de denunciar esa conducta
perjudicial para el Bien Comn.
En este caso se afirma que el administrado
es titular de un "inters simple"
que lo habilita a efectuar tal denuncia, llamada "mera denuncia".
Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera
denuncia (por eso corresponde utilizar la expresin "titular" de un inters simple)
ya que existe la correlativa obligacin de la Administracin Pblica de recibida,
aunque no necesariamente de tramitada ya que como
el Administrado no adquiere la condicin de "parte" en el procedimiento
administrativo,
la Administracin no se encuentra obligada a otorga de vista de las actuaciones,
ni a dictar el acto administrativo definitivo,
ni, en su caso, notificado al denunciante.
la falta de obligacin de tramitar tal denuncia surge de la propia naturaleza del
instituto.
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

38

En definitiva, sern los propios

mecanismos de control de la Administracin Pblica
los que examinarn y valorarn la conducta denunciada,
independientemente de la existencia de dicha denuncia.
Por ello corresponde distinguir el supuesto analizado -"mera denuncia" - de la
"denuncia de ilegitimidad" contemplada en el art. 1, inc. e) apartado.6) de la
ley de Procedimientos Administrativos N 19.549:
"Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos
se perder el derecho para articulados;
La Administracin debe recibir el recurso presentado fuera de plazo,
como denuncia de ilegitimidad,
cuando no existan en contrario motivos de seguridad jurdica o que no se hayan
excedido
"razonables pautas temporales",
lo cierto es que el administrado, en este caso,
precisa ser titular (continuando con la terminologa tradicional)
de un derecho subjetivo o inters legtimo,
ya que deba encontrarse habilitado para ser recurrente
(arg. art. 74 del decreto 175.9/72).
Adems, una vez admitida por la Administracin la denuncia
ilegitimidad,
no cabe duda que debe otorgarle a sta el trmite del recurso
que hubiere correspondido de haber sido presentado en trmino.
De lo contrario, la norma antes transcripta carecera de sentido prctico.

de

Hay casos excepcionales

en los que se autoriza la accin y el recurso por parte del titular de un inters
simple.
En estos casos la accin y el recurso son "pblicos",
ya que se "legitima a cualquier administrado para impugnar un acto
administrativo".
Son casos de excepcin, justificados por razones muy especiales que no
contradicen lo afirmado.
En cuanto a
INTERESES DIFUSOS Y DERECHO DE INCIDENCIA COLECTIVA
se encuentran reconocidos en el texto constitucional, mencionando a ttulo
ejemplificativo en la primera parte del segundo prrafo del art. 43: derecho a la
no discriminacin, al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor.
Clusula final que incluye a los derechos de incidencia colectiva en general es, a
texto expreso e inequvoco, genrica.
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

39

La lectura del segundo prrafo del art. 43 es entonces

Podrn interponer esta accin en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva
en general,
tales como, a ttulo enunciativo
cualquier forma de discriminacin,
derechos que protegen al ambiente,
usuario y
consumidor.
Por lo tanto comprende todo el captulo segundo dedicado a Nuevos derechos y
garantas,
pues de ello se trata:
de derechos de este alcance genrico,
ms los que surgen de los tratados de derechos humanos previstos en el art. 75
inc. 22.
Tenemos con ellos una doble remisin e inclusin en el art. 43:
todos los derechos de incidencia colectiva de los Art. establece que todas las
autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su defecto
judiciales),
deben proveer lo necesario al control de los monopolios naturales y legales.
En esto la Constitucin est a tono con los
nuevos supranacionales del derecho administrativo europeo, que son
precisamente el
derecho de la competencia o competition law,
dentro del cual se encuadran el control de los monopolios,
la prohibicin de abuso de posicin dominante,
la prohibicin de determinadas ayudas estatales, etc.
Ya no se trata de la vieja legislacin antimonoplica ni de la nueva legislacin de
abuso de poder dominante en el mercado. Aunque no haya abuso de poder
dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que genera por s,
constitucionalmente, la defensa de los usuarios y consumidores.
Este es el derecho constitucional que debe aplicarse,
no parece sin embargo una solucin prima facie irrazonable,
habida cuenta que la internacionalizacin de la economa
est produciendo una progresiva concentracin de capitales ello se traslada a la
sociedad.
Otra variante del mismo principio es la
excesiva onerosidad del contrato en relacin a los usuarios y tambin
el principio de la ecuacin econmico financiera del contrato:
esa equivalencia honesta o relacin razonable
no solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante,
con el consiguiente reajuste en ms del contrato, sino

D. Adm.

mod. 1 y 3 -

40

tambin en perjuicio del Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando

las ganancias son irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste
en menos.
Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios y
contribuyentes,
creando el interrogante de la legitimacin para impugnarlos cuando son ilegales o
inconstitucionales.
Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente rebajarse la
tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de ms.
En Espaa, en lugar de extender el concepto de inters legtimo a los supuestos
de intereses difusos, como es el caso del medio ambiente y la reparacin del dao
ambiental, recurren a la figura de la accin pblica, obteniendo el mismo
resultado a travs de una accin diferenciada.
De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitucin espaola lo es
tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo.
En nuestro derecho, antes de la reforma constitucional, se alzaban algunas voces
contra la ampliacin de la tutela judicial, pero es una posicin insusceptible de ser
mantenida luego de la reforma constitucional de 1994.
Las normas administrativas han comenzado a reconocer, indistintamente, a los
particulares, grupos de ellos..., lo cual tambin reconoce en ese nivel normativo,
dicha legitimacin colectiva, mxime que la norma dice procurar sinergias
positivas.
Incluso cuando el ordenamiento constitucional reconoce
en forma amplia la legitimacin por los derechos de incidencia colectiva,
en los primeros aos de la reforma constitucional su aplicacin fue limitada.
El detonante fueron las mltiples lesiones a los millones de usuarios telefnicos,
que llevaron a miles de amparos iguales y por ende al convencimiento material de
que eso careca de sentido y de utilidad prctica no solamente para los justiciables
sino tambin para la justicia.
La CSJN rechaz algunos de esos planteos, que en consecuencia tramitaron por
ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por privacin de justicia.
En cualquier caso, la jurisprudencia federal de los dems tribunales
fue afirmando cada vez con ms fuerza esa legitimacin,
llegando en un crculo completo
virtualmente al principio del pretor romano,
enunciado al comienzo de este captulo y
ahora consagrado en la Constitucin.
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

41

5. EL DERECHO ADMINISTRATIVO:
5.1. Definicin de Derecho Administrativo
Sostenemos que el derecho Administrativo,
como regulacin jurdica aplicable a la relacin entre el estado y
la Administracin del estado y
el ciudadano sin lmite alguno para la Administracin del Estado,
existe desde la creacin del primer estado antiguo,
creciendo la regulacin de esta materia en estados
con una importante organizacin estatal como el romano.

Garca de Entrerra y Toms Ramn Fernndez

entienden que el nacimiento del derecho Administrativo tuvo lugar
con el Advenimiento de la revolucin Francesa.
Reconocen el alumbramiento del derecho administrativo con el advenimiento del
estado de derecho.

Santamara Pastor,
quien seala que el primer dato de su existencia
puede hallarse antes de la revolucin francesa, y
su nacimiento tiene como causa el conflicto mantenido
entre el emperador alemn y los prncipes territoriales.

5.2. CONCEPCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

En la primera etapa de desarrollo que tuvo el derecho administrativo se pudo
observar importantes diferencias entre el rgimen aplicable en Inglaterra y
el utilizado en Francia,
principalmente en materia de divisin de poderes y
en el tipo de relacin entre el derecho administrativo y el derecho privado.
En materia de divisin de poderes la concepcin inglesa
permiti al Poder Judicial controlar al Poder Ejecutivo,
mientras que en Francia se prohibi.
Como en Francia en virtud del principio de separacin de poderes- no estaba
permitido que el poder judicial controlara al ejecutivo, fueron creados los
tribunales administrativos ubicados dentro del poder ejecutivo, para juzgarlo.
En referencia a la relacin entre el derecho administrativo y el derecho privado el
modelo anglosajn reconoci igualdad jurdica entre la Administracin del Estado y
el administrado,
en consecuencia el derecho administrativo y el derecho privado
se rigen por principios iguales,
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

42

mientras que en el modelo francs

el derecho administrativo reconoce a la Administracin del estado un conjunto de
privilegios llamados prerrogativasque conforman un rgimen exorbitante al derecho privado
porque de ser reconocidas las prerrogativas en el derecho privado
a un sujeto de derecho se consideraran nulas o ilegales.
Entre las prerrogativas mencionadas podemos,
1. el carcter ejecutorio de los actos, reglamentos y contratos;
2. el rgimen especial de los bienes del dominio pblico;
3. el agotamiento de la va administrativa;
4. la creacin de tribunales especializados y su carcter revisor, etc.
Concepcin adoptada por nuestro pas:
El derecho Administrativo de nuestro pas tom claramente la concepcin francesa
en cuanto al rgimen exorbitante, aunque en materia de divisin de poderes no
pudo aplicarse esta construccin jurdica como consecuencia de las limitaciones
preestablecidas en la organizacin constitucional de nuestro pas.
Otra diferencia entre nuestro rgimen derecho pblico y el francs es que en
nuestro pas no existe la imposibilidad de juzgamiento del poder ejecutivo, como
consecuencia de lo establecido en nuestra Constitucin Nacional sancionada en
1853.
Como consecuencia de lo establecido en el prrafo anterior el control de los actos
del Poder Ejecutivo no queda reservado a tribunales radicados en el propio poder
ejecutivo -como ocurra en Francia con el Consejo de Estado- sino que es
competencia exclusiva de los tribunales judiciales.
A pesar de las limitaciones sealadas nuestro derecho administrativo como
dijimos- es muy similar al francs, ya que hay cuestiones que por jurisprudencia
de nuestro mximo tribunal no son justiciables y la funcin de los tribunales a la
hora de controlar los actos del Poder Ejecutivo es slo revisora.
DEFINICIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO:
Gordillo
una disciplina o una rama de la ciencia del derecho.
El derecho administrativo
hoy puede entenderse como la rama del derecho pblico
que regula el ejercicio de la funcin administrativa y
su control judicial posterior.
La funcin administrativa
se ejerce teniendo como fin el bienestar general o el inters pblico,
pero el inters pblico no es el inters del estado, sino el de la sociedad.
derecho administrativo
regula a la funcin administrativa
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

43

con el objeto de que esta se realice conforme al principio de juridicidad,

correspondiendo en caso contrario
el control judicial como remedio ulterior extra-administracin.
PRINCIPIOS GENERALES:
una funcin fundamental para el ordenamiento jurdico, ya que
cumplen una funcin orientadora.
Conforman los elementos fundadores de toda regulacin jurdica,
porque para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo
se deben analizar de manera previa
los principios generales del derecho que tienen aplicacin sobre la materia que se
pretende regular, siendo a veces necesario elegir
entre la preeminencia de uno u otro.
Estos principios en su mayora tienen
origen en la filosofa o el derecho natural.
No daar al otro,
buena fe,
no alegar la propia torpeza,
no contradiccin, etc.
principios en el derecho administrativo
esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias
que permitan una importante aproximacin previa a la solucin de casos,
se debe apoyar obligatoriamente en la
jurisprudencia administrativa y judicial,
doctrina y
estos principios generales.
5.5. RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO
DERECHO PBLICO Y PRIVADO
El derecho pblico
(penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.)
se trata de relaciones jurdicas entre el Estado y los particulares, o entre entes
estatales entre s.
derecho privado
(civil obligaciones, contratos, sucesiones, familia, comercial)
Esto es as al menos en el
derecho argentino, donde
no hay actividad estatal que se halle sometida nica y exclusivamente a normas
de derecho comn: cuando tales normas se aplican al Estado,
estn siempre modificadas o interconectadas
con normas de derecho pblico,
de forma tal que se integran al complejo normativo del derecho pblico.
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

44

Ello ha llegado a ser as debido a que, generalmente, toda vez que el legislador o
el juez han considerado una relacin jurdica establecida entre el Estado y otro
sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones particulares antes que aplicar
al pie de la letra la legislacin comn.
Adems, algunos de los principios de tales leyes deben regular situaciones que no
se dan sino en el caso del Estado:
todo lo relativo a la organizacin, funcionamiento y actividad de los poderes
pblicos y
el control de los servicios pblicos monopolizados
emplea principios diversos de los del derecho comn.
Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo estructurado y
regido por principios propios: las que empiezan siendo excepciones se tornan
norma general y as las reglas del derecho privado se ven desplazadas por
aqullas.
Es lgico independizar metodolgicamente a ese conjunto de principios
correlativos y concordantes entre s, que resultan discordantes y extraos al
derecho privado.
RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El derecho constitucional
se refiere a la estructura fundamental del Estado,
constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las dems ramas del
derecho.
RELACIONES CON EL DERECHO PENAL
El derecho administrativo guarda una
estrecha vinculacin con el llamado derecho penal sustantivo
en cuanto la Administracin requiere de la tutela represiva
para asegurar su eficaz y normal funcionamiento.
El denominado derecho penal disciplinario se fundamenta en la
relacin de subordinacin
que impone el principio de la jerarqua administrativa,
es evidente que la potestad disciplinaria pertenece al derecho pblico y, no
obstante su contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho
administrativo.

EL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO

Es un derecho administrativo especial,
que estudia esencialmente el derecho presupuestario,
el rgimen jurdico de las inversiones y
gastos pblicos y su respectivo control, y
las normas atinentes a la moneda como instrumento de cambio
sin perjuicio del tratamiento conjunto de estos problemas
con aquellos propios de la Ciencia de las Finanzas, que no revisten carcter
jurdico.
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

45

Con respeto al derecho tributario no pierde por ello el

carcter de derecho administrativo especial,
cuya autonoma en la enseanza halla su fundamento en razones didcticas y
prcticas,
debido a la complejidad tcnica y extensin que ha asumido actualmente.
RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL
Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se
manifiestan en 3 campos diferentes:
a) en el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la Administracin donde se
aplican numerosas normas y principios del derecho procesal;
b) respecto del procedimiento administrativo,
c) con el derecho procesal administrativo o "contencioso-administrativo" que es la
parte del derecho procesal que regula la actuacin de la Administracin en el
proceso judicial, es decir, ante rganos separados e independientes de aqulla,
que resuelven controversias con fuerza de verdad legal.
La conexin existente entre este derecho adjetivo y
el derecho administrativo de fondo o sustantivo es tan grande
que ha provocado que el estudio de su
distintas comisiones que,
en el orden nacional,
elaboraron proyectos de cdigos
en lo contencioso administrativo.
APLICACIN DE LAS NORMAS DEL DERECHO PROCESAL
al derecho administrativo ha de realizarse
utilizando la tcnica de la analoga,
que presupone la adaptacin previa
de las mismas a los principios que gobiernan las instituciones del derecho
administrativo.

RELACIONES CON EL DERECHO PRIVADO

Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonoma,
la aplicacin al mismo de las normas del derecho civil
se realiza a travs del procedimiento de la analoga
que exige realizar una tarea previa de adaptacin a las normas y principios del
derecho pblico.
As lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en materia de nulidades al establecer que la aplicacin del derecho civil a
situaciones regladas por el derecho administrativo debe efectuarse
"con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye
la sustancia de esta ltima disciplina".
Lo expuesto es vlido tanto para la analoga en sentido estricto como para
la llamada analoga iuris.
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

46

Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho
administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden mencionarse:
1) Capacidad de las personas fsicas;
2) Personas jurdicas;
3) Locacin de cosas;
4) Dominio privado;
5) Instrumentos pblicos;
6) Prescripcin, etctera.
derecho comercial
se aplican los mismos principios enunciados precedentemente,
advirtindose tanto una tendencia hacia la intromisin del derecho pblico en el
derecho comercial (v.gr. en materia de sociedades de participacin estatal
mayoritaria)
como la utilizacin de las formas jurdicas mercantiles
para crear entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades annimas.
DERECHO ADMINISTRATIVO Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN
El Derecho Administrativo y la llamada Ciencia de la Administracin
tienen en comn el estudio de la actividad
que se desarrolla en los entes y rganos del Estado que realizan,
en forma predominante, actividades que, desde un punto de vista material,
pueden calificarse como administrativas.
propio al derecho administrativo
el estudio de los aspectos jurdicos de la Administracin Pblica
(organizacin, de sus actos y contratos, dominio pblico, etc.),
pertenece al mbito de la Ciencia de la Administracin
el anlisis no jurdico de dicho fenmeno.
En realidad, en cuanto postula el estudio de la eficacia y fines de la actividad de la
Administracin Pblica,
el contenido de la Ciencia de la Administracin
no puede dejar de corresponder a la Ciencia Poltica.
Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho
administrativo,
son solo un conjunto de normas jurdicas positivas,
de principios de derecho pblico y
de reglas jurisprudenciales,
frecuentemente asistemticas.
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

47

doctrina, que en nuestro pas arrastra una inexplicable tendencia

a favorecer las teoras cesaristas
y no las que enfatizan el control judicial, parlamentario o por entes o autoridades
independientes.
A diferencia de otras ramas del derecho positivo,
no se halla sta completamente legislada y por ello
debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o
a principios constitucionales o
de derecho supranacional para configurar una institucin
administrativo:

de

derecho

eso lo torna bastante impreciso,

muy librado a disquisiciones,
contradicciones y oscuridades doctrinarias,
arbitrariedades de los rganos administrativos
cuando los jueces no imponen en tiempo oportuno
la proteccin de la persona humana; a evoluciones e involuciones.
5.7. Fuentes del Derecho Administrativo
Porque por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho administrativo,
deben entenderse los diversos orgenes posibles de las normas y
principios que interesan al derecho administrativo,
tengan o no eficacia normativa expresamente establecida.
En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo comn:
constitucin,
ley,
doctrina cientfica, etctera; es decir,
las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales
del derecho.
FUENTES del DERECHO ADMINISTRATIVO.
aparte de las fuentes generales o comunes,
tiene algunas fuentes especficas,
reglamentos
administrativos,
de
cuantitativa, o
actos y
contratos administrativos, etctera.
L
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

48

gran

importancia

os lugares de donde brota la regla jurdica administrativa, constituyen, pues, las

fuentes del derecho administrativo, que, segn qued expresado, pueden ser
generales o especficas.
De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo, todo se
reduce a deducir de las reglas generales de las fuentes del derecho lo que tenga
importancia especial en derecho administrativo.
La clasificacin que tiene ms aceptacin, por su sencillez y claridad,
es la que divide las
fuentes en
1. directas e
2. indirectas,
3. inmediatas y
4. mediatas.

MEDIATAS
tambin pueden llamarse "subsidiarias". Es la clasificacin que adoptar en la
presente obra.
DIRECTAS
normas jurdicas positivas; verbigracia:
Constitucin,
leyes
(formales
y
materiales,
incluidos
los
"reglamentos"
administrativos),
tratados,
analoga y, adems,
principios generales del derecho, pues gran parte de estos ltimos
surgen del ordenamiento jurdico general del Estado

"jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de los

tribunales) y
jurisprudencia administrativa (se forma mediante los dictmenes que
emite la Procuracin del Tesoro o Fiscala de Estado, segn como est
organizado en cada estado), debe colocrsele en el mismo plano
jurdico que a los reglamentos de ejecucin.
INDIRECTAS
no se basan en normas o textos positivos;
doctrina, que acta como elemento primordial en la elaboracin de la
jurisprudencia e incluso de la ley.
En cuanto a los "contratos" y a los "actos administrativos individuales".

DIRECTAS:
Algunas son "inmediatas":
Constitucin,
leyes (formales y materiales),
D. Adm.

mod. 1 y 3 -

49

 tratados;
Otras son "mediatas" o "subsidiarias":
analoga,
principios generales del derecho y
jurisprudencia,
pues slo ha de recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.
El sistema jurdico est constituido por una serie de grados. Ello determina entre
las normas jurdicas una verdadera jerarqua o un sistema de prelacin entre las
diversas fuentes del derecho.
Hablar de jerarqua de las fuentes implica "establecer el orden de aplicabilidad de
las normas jurdicas al caso concreto y el criterio para solucionar las
contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distinto rango".
Tambin se ha dicho que el orden de prelacin de las fuentes del derecho
administrativo, implica establecer la preferencia con que corresponder aplicar
unas fuentes respecto de otras, o, en otras palabras, el mayor o menor valor que
jurdica y legalmente es posible asignar a unas en relacin con las dems.
Los autores, en general, suelen establecer el orden jerrquico entre las diversas
fuentes del derecho. En concreto, ese orden jerrquico depende de cada
ordenamiento jurdico.
En su mrito, entre nosotros el orden jerrquico de las fuentes del derecho
administrativo es el siguiente:
a) Constitucin Nacional.
b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitucin.
c) Tratados con potencias extranjeras.
d) Reglamentos administrativos.
e) Analoga.
f) Principios generales del derecho.
g) Jurisprudencia.
h) Doctrina cientfica.
En cuanto al orden jerrquico que, como fuentes jurdicas, les corresponda al
"contrato" y al "acto administrativo individual", en el pargrafo pertinente me
referir a ello.
Es comn decir que, en el orden jurdico, la ley est siempre en un plano superior
al reglamento. Sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede ser superior a la
ley.
Ello ocurrir cuando se trate de un reglamento "autnomo", es decir, dictado en
ejecucin directa de potestades constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en
cuestin haya estatuido sobre materias que la Constitucin le atribuye
exclusivamente al Ejecutivo, con lo cual la ley formal habra penetrado
indebidamente en la zona de "reserva de la administracin".

D. Adm.

mod. 1 y 3 -

50

Verbigracia:

creacin por "ley" de una entidad autrquica institucional,

referente a una materia administrativa
puesta exclusivamente por la Constitucin a cargo del Ejecutivo;
si en tales supuestos
el Ejecutivo dicta un "reglamento" contrario a esa ley,
la primaca jerrquica o la preferente aplicacin le corresponder al
reglamento y no a la ley.

D. Adm.

mod. 1 y 3 -

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