CURSO CIVIL I U.Central

Curso de Derecho Civil I
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA
Unidad I
Bases y principios del Derecho civil
Ordenamiento jurdico, concepto y evolucin. El derecho civil. Sus fuentes, funciones, contenido e importancia.
Historia del Cdigo Civil. Influencia del Cdigo Civil en la legislacin latinoamericana y referencia a los
principales cdigos civiles extranjeros. Bases y principios que inspiran el Cdigo Civil.
EL ORDENAMIENTO JURDICO
En el camino del conocimiento del Derecho, descubrimos, en primer ao de la carrera, el
estudio del ordenamiento jurdico. Evidentemente no vamos a vlver sobre lo mismo en
forma ntegra. Recordaremos algunos conceptos a fin de comprobar que el Derecho civil,
se inserta como cualquiera otra rama, en el sistema normativo conocido como
Ordenamiento Jurdico.
Nocin de ordenamiento jurdico
Como sostienen los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic, la multitud de normas
jurdicas de una sociedad, como el Estado, no se encuentran yuxtapuestas, sino que
coordinadas y jerarquizadas, forman un todo unitario, ordenado. De ah entonces que se
hable de ordenamiento jurdico nombre que se justifica porque tal conjunto de normas
pone orden dentro de la sociedad en que tiene vigor.
Las normas se hayan coordinadas porque estn metdicamente dispuestas, con orden y
concierto. Si por alguna causa se generan normas contradictorias, el mismo
ordenamiento jurdico prescribe la manera de hacer desaparecer las contradicciones.
Estos profesores definen el ordenamiento jurdico como el conjunto de normas jurdicas
(derecho objetivo) que, formando un sistema, tiene vigencia en cierta poca en un
determinado grupo social, homogneo y autnomo.
Carlos Ducci nos explica que el ordenamiento jurdico esta constituido por el conjunto de
imperativos jurdicos vigentes en una comunidad.
Estos imperativos creados y reconocidos por el Estado y sancionados por l, constituyen
el ordenamiento jurdico estatal.
Los ordenamientos jurdicos estatales internos no son los nicos ordenamientos jurdicos
existentes.
Los imperativos creados y reconocidos por los Estados y sancionados por stos
constituyen el ordenamiento jurdico internacional, que tienen fuerza y valor en el orden
interno en la medida en que el ordenamiento jurdico estatal le reconozca eficacia.
As, por ejemplo, en Europa 25 pases han abandonado una parte de su soberana para
entregarla a un poder supranacional llamado Unin europea regida por un
ordenamiento jurdico que se aplica en el orden interno.
Las normas de derecho internacional pblico en la medida en que los tratados que las
consignan han sido reconocidos y aprobados por la legislacin interna, dan valor en el
orden interno a ese ordenamiento jurdico internacional.
Existe entonces una pluralidad de ordenamientos jurdicos siendo el ms importante el
del Estado.
Desde el punto de vista funcional el ordenamiento jurdico adquiere una perspectiva
multidimensional. En efecto, se nos presenta como un sistema unitario, pleno, coherente,
jerarquizado, dinmico y autoregulado de normas jurdicas, que persiguen una finalidad
determinada, y estn dotadas de un cierto grado de eficacia.
Caractersticas del ordenamiento jurdico
- Es un sistema
- Jerarqua
- Unidad
- Dinamismo
- Plenitud
- Coherencia
- Dinamismo y
- Autoregulacin.

Anlisis somero de estas caractersticas

Que el ordenamiento jurdico sea un sistema significa que es un conjunto ordenado e
integrado de normas jurdicas o entidades jurdicas relacionadas de manera lgica con
una estructura especfica.
Un sistema, como el sistema solar o el sistema humano por ejemplo, est construido
sobre la base de un centro neurlgico, un eje alrededor del cual orbitan los dems
componentes de este conjunto. Todos los componentes del sistema tienen una
importancia, pero no de la misma magnitud, podemos decir, que mientras mas se
acercan al centro neurlgico mas importancia tienen que aquellos que se encuentran
situados en los lmites mas extremos o alejados.
El ordenamiento jurdico tendra de esa forma una estructura sistmica por cuanto el
centro del sistema lo constituye la norma jurdica. El eje alrededor del cual giran todos
los componentes del sistema es la norma jurdica fundamental, llamada Constitucin
Poltica del Estado, mientras mas se acercan a este ncleo mas rango o jerarqua
normativa tienen las normas y mientras mas se alejan menos rango o jerarqua
normativa exhiben.
Ciertamente que la representacin de este sistema bajo la forma piramidal es mucho mas
ilustrativa que la de crculos concntricos que tiene nuestro sistema solar por ejemplo,
pero la idea de base de sistema se mantiene en el sentido indicado anteriormente.
La jerarqua del ordenamiento jurdico significa que este conjunto de normas se
encuentra ordenado en una relacin de mayor a menor, en donde la norma mayor tiene
poder normativo sobre la inferior la cual debe de ajustarse a la primera bajo sancin de
violacin de la jerarqua normativa o de alteracin del ordenamiento jurdico.
Este sistema reconoce que hay normas que se subordinan a otras, lo importante es que
esta subordinacin no rompe la armona de conjunto ni la unidad del sistema.
Cuando Hans Klsen defina el derecho lo haca sealando que era un orden coactivo
exterior, que se manifiesta a travs de una estructura jerrquica de normas escalonadas.
Este autor imaginaba la estructura del ordenamiento jurdico como una pirmide en
donde se situaba en la cspide la norma jerrquicamente superior y bajo ella las normas
inferiores que deban por consiguiente adecuarse a la superior para que de este modo se
respetase el orden jerrquico del ordenamiento jurdico.
Constitucin [Norma fundamental]

Las leyes (LO, TI, DFL, DL)
Decretos (DO)
Reglamentos, ordenanzas, instrucciones
As Kelsen dispuso que para que las normas de inferior jerarqua tengan validez, tienen
que subordinarse a las normas de mayor jerarqua; deben ser elaboradas de acuerdo a
los mtodos y procedimientos que establecen las normas de mayor jerarqua.
La unidad del ordenamiento jurdico supone una estructura jerrquica de las diversas
normas, de manera que, para ser vlidas, las normas de rango inferior deben de
conformarse a las normas de rango superior.
As una norma tiene validez formal si se gesta como lo dispone la norma de rango
superior y validez material si no invade la rbita propia de sta ni contradice su sentido.
Por ejemplo la ley ordinaria debe de ajustarse en los puntos enunciados a la norma
constitucional, pues de lo contrario ser tachada de inconstitucional. Un reglamento de
ejecucin debe de ceirse a la ley, pues de otro modo ser tacha de ilegal.
Esta unidad se manifiesta ms claramente an porque cualquiera que sea el nmero de
las normas que lo integren, ellas conforman un solo todo y no una mera suma de
elementos y, lo que es verdaderamente importante, es que estas normas estn dotadas

de un nico fundamento de validez, de una misma causa de obligatoriedad, como ya lo

mencionamos.
El dinamismo del ordenamiento jurdico se traduce en que este sistema de orden
normativo tiene que permitir una constante adecuacin del mismo al conjunto de normas
que se mueven en su interior. Sin que ello signifique atentar contra su unidad, este
sistema de normas reconoce una variedad de preceptos en su interior, estos preceptos
cambian y mutan en el tiempo, sin embargo estas mutaciones no afectan la validez del
ordenamiento, pues ste debe de ser suficientemente capaz de aceptar dichos cambios.
De ah que se hable de dinamismo del ordenamiento jurdico para resaltar esta capacidad
de absorber dentro de su estructura las variaciones o cambios normativos que se
generen en su interior.
El dinamismo del ordenamiento jurdico se manifiesta adems, segn lo razona el
profesor Ballacey, en el hecho que la validez de las normas no depende de su contenido
valrico (como es el caso de las normas morales) sino del simple hecho de su
pertenencia al sistema. Por lo tanto es el modo de produccin de las normas jurdicas el
determinante, y su vinculacin, en virtud de ese especial modo, con la norma
fundamental, lo que fija su pertenencia al sistema.
Siguiendo al jurista Pattaro, el ordenamiento jurdico es dinmico, porque no solamente
contiene normas de conducta, sino que, adems, las tiene de competencia y cambio
(recordar la clasificacin de las normas segn Hart).
La plenitud del ordenamiento jurdico nos informa de una caracterstica esencial del
ordenamiento jurdico cual es que el ordenamiento jurdico no tiene ni puede tener
vacos. Esto no significa que todas las materias se encuentren efectivamente reguladas
por normas positivas, por leyes, sino que el ordenamiento jurdico frente a una situacin
no regulada tiene las herramientas para llenar ese vaco.
Por eso el ordenamiento jurdico no puede ser definido slo como un conjunto de normas
o preceptos positivos, porque l est constituido por otros elementos que forman parte
de l, como por ejemplo la costumbre fuente de normas jurdicas consuetudinarias,
segn el valor que a ella se asigne como fuente formal del derecho.
Tambin sirve para llenar un eventual vaco ciertos principios de orden general
establecidos en la constitucin y que se imponen incluso al legislador. Estos principios se
encuadran dentro de los principios generales que una sociedad se ha propuesto de
preservar porque los considera esenciales en un momento determinado de su evolucin.
El principio de la propiedad privada, del bien comn, del rol subsidiario del Estado, de la
buena fe, etc.
Atencin, no se trata de principios generales de derecho natural, an cuando pueden
coincidir con stos, se trata de principios que estn contenidos dentro de la norma
primera, la constitucin y que a travs de ella se incorporan a las normas
jerrquicamente inferiores.
Del mismo modo forman parte tambin del ordenamiento jurdico la equidad y el espritu
general de la legislacin los que adquieren esta dimensin a travs la labor jurisdiccional
de los tribunales de justicia.
As el ordenamiento jurdico es pleno, pues an aceptndose la posibilidad de la
existencia de espacios sin regulacin jurdica (las llamadas lagunas legales) es capaz de
colmar dichos vacos gracias al procedimiento denominado de la integracin judicial
(normativa).
Finalmente la coherencia del ordenamiento jurdico nos informa que el ordenamiento
jurdico no puede presentar contradicciones entre las normas que lo integran. Si
contradicciones existen entre una norma de rango inferior y una de rango superior, el
principio de la jerarqua normativa los resuelve disponiendo entonces la no aplicabilidad
de la norma inferior por infraccin normativa de su superior jerrquica.
El mismo ordenamiento jurdico proporciona las herramientas para resolver esas
contradicciones, aparentes o reales (antinomias) que pueden surgir entre las normas.

Las Fuentes del Ordenamiento Jurdico

Fuente viene del latn fons, is que significa manantial de agua que brota de la tierra.
La voz fuente se puede utilizar en tres acepciones:
1.- Como la razn legitimadora de la vinculatoriedad del Derecho, as se dice que Dios y
la ley Eterna son la fuente de todo Derecho.
2.- Como el Hacedor del Derecho, as se habla del espritu del pueblo o del Estado como
fuentes jurdicas.
3.- Como la forma de aparicin del Derecho, as se dice que la ley, la costumbre, los
principios generales de derecho, la jurisprudencia, etc., son manantiales de donde emana
el Derecho.
Segn nos ensea el profesor Manuel Calvo Garca 1 en la terminologa habitual de los
juristas, los modos de produccin normativa de un determinado sistema jurdico se
denominan fuentes del derecho. En ese sentido las fuentes del derecho son los hechos o
los procedimientos reconocidos dentro de un sistema jurdico como vlidos para fijar o
establecer normas jurdicas.
Fjese que mediante este procedimiento de produccin de normas se fijan o respaldan
con una autoridad jurdica reglas sociales existentes previamente o se producen normas
legales para garantizar o promover determinados fines u objetivos sociales.
Las fuentes del derecho, desde una perspectiva Haitiana son mecanismos sociolgicos de
legitimacin, son procedimientos aceptados como vlidos para modificar o crear normas
de comportamiento dentro de una comunidad.
Los grandes sistemas jurdicos se suelen agrupar en funcin de sus rasgos
constitucionales en torno a cuatro grandes familias o tradiciones jurdicas, siendo las dos
primeras las mas estudiadas y reconocidas:
1.2.3.4.-
Sistema
Sistema
Sistema
Sistema
romano-germnico
de la Common Law
oriental
musulmn
En el sistema romano germnico las fuentes de produccin de normas estn basadas

fundamentalmente en la supremaca de la ley, mientras que en los sistemas de la ley
comn los derechos son jurisprudenciales por decirlo de algn modo, es decir ah la
costumbre tiene una importancia relevante a travs del precedente jurisprudencial.
Dentro de los sistemas orientales las fuentes de produccin del derecho son una mezcla
del imperio de la ley, pero preponderando la tradicin jurdica representada en la
costumbre no escrita. Los sistemas musulmanes hacen primar como fuente de
produccin de normas la tradicin religiosa a la cual debe de adecuarse, como si se
tratase de una norma fundamental, la norma escrita.
Siguiendo nuestro sistema de derecho, heredero de la tradicin romano-germnica,
tradicionalmente se ha integrado de fuentes formales, para de ese modo demostrar que
las normas que integran el ordenamiento jurdico son producidas por manifestaciones
normativas concretas, que respetan una forma en la cadena de produccin, y que
apartndose de esa forma contraran el ordenamiento jurdico.
Clasificacin de las fuentes del derecho positivo o del ordenamiento jurdico
Hay profesores como el Sr. Ballacey que clasifican las fuentes del derecho en 4.
1.- Fuentes documentales y fuentes filosficas
2.- Fuentes institucionales y fuentes privadas
3.- Fuentes originarias y fuentes derivadas
4.- Fuentes materiales y fuentes formales
Nosotros creemos, siguiendo con ello a don Mximo Pacheco quien se remite a don Luis
Legaz y Lacambra2, que lo que se plantea como clasificacin no son sino las diferentes
acepciones de la palabra fuente.
1
2
Calvo Garca, M. Teora del derecho, 2 ed. 2000, edit. Tecnos, Madrid, Espaa, p.118.
Legaz y Lacambra L. Filosofa del Derecho, p.487 y 488, citado por Pacheco M., op. cit., p.315.

As, por ejemplo, fuente del Derecho puede significar: a) fuente del conocimiento de lo
que histricamente es o ha sido derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas,
etc.); b) fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social (la naturaleza
humana, el sentimiento jurdico, la economa); c) autoridad creadora del Derecho
histrico o actualmente vigente (Estado, pueblo); d) acto concreto creador del derecho
(legislacin, costumbre, decisin judicial); e) fundamento de la validez jurdica de una
norma concreta de derecho; f) forma de manifestarse la norma jurdica (ley, decreto,
costumbre) o; g) fundamento de un derecho subjetivo.
Lo que nos interesa como sujeto de estudio son las fuentes materiales y formales del
derecho y principalmente las segundas, es decir, los hechos de los cuales nace el
Derecho. Como dice don Carlos Ducci lo relevante de estudiar son las fuentes formales,
es decir, estudiar los modos a travs de los cuales el Derecho lelga a constituir una
norma positiva, vinculante y sancionada dentro de la sociedad.
Distincin entre fuentes formales y materiales
Fuentes reales o materiales del Derecho son los factores histricos, polticos, sociales,
econmicos, culturales, ticos, religiosos, etc. que influyen en la creacin y contenido de
las normas jurdicas. Aqu se alude fundamentalmente a ciertos elementos o factores que
influyen en la creacin de las normas jurdicas o del Derecho.
Las fuentes materiales se pueden dividir en dos:
Fuentes Materiales Directas: donde situamos por ejemplo a la sociedad o a la comunidad
establecida, de donde nace la costumbre jurdica. A los rganos legislativos, que
producen la ley o a los Tribunales de justicia, de quienes emanan las sentencias
judiciales.
Fuentes Materiales Indirectas: que estn constituidas por los principios generales del
derecho, las doctrinas religiosas, filosficas y materiales, la labor de juristas; las guerras
y revoluciones o el progreso tcnico y cientfico, en resumen todos los factores histricos,
polticos, sociales, econmicos, ticos, religiosos y dems, que influyen de modo mediato
o inmediato en la gnesis y contenidos de las normas jurdicas.
Fuentes formales del Derecho, segn Julin Bonnecase, son las formas obligadas y
predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior,
para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho
En otras palabras una fuente formal es la manifestacin positiva de la norma jurdica.
Son los actos por los cuales los contenidos normativos materiales alcanzan una concreta
formulacin positiva.
No deben confundirse entonces las fuentes formales del Derecho con las normas
jurdicas. Estas ltimas son normas de conducta que regulan la vida de los hombres con
miras al bien comn de la sociedad, en cambio las fuentes formales son las formas en
que las normas jurdicas se manifiestan en la vida social.
Las fuentes formales admiten distintas clasificaciones. Corrientemente se dice que las
fuentes formales pueden ser: fuentes principales, fuentes supletorias y fuentes formales
de hecho. Todas ellas pueden clasificarse en 6:
-
Ley o legislacin.
Costumbre Jurdica.
Doctrina Jurdica.
Jurisprudencia de los tribunales de justicia.
Principios generales del derecho y la Equidad Natural.
Los actos Jurdicos y los Actos corporativos.
Son fuentes principales, la ley, la costumbre y los actos jurdicos; son fuentes supletorias,
los principios generales de Derecho y la equidad natural; son fuentes formales de hecho,
la jurisprudencia judicial y la doctrina.

Nosotros utilizaremos esta clasificacin pero la abordaremos desde el punto de vista de la

capacidad para crear normas jurdicas. Usaremos la clasificacin de las fuentes formales
desde el punto de vista entonces de las potestades jurdicas.
LAS POTESTADES DEL ORDENAMIENTO JURDICO
Cuando hablamos de potestades nos referimos a la determinacin de quien es la persona
o el rgano con aptitud para, en general, crear el derecho, o ms precisamente, para
generar normas jurdicas con poder suficiente para ser aplicados a sus destinatarios bajo
sancin para el caso de violacin.
Cada uno de nosotros tiene la calidad de generadores de normas jurdicas, de ser
legisladores dentro de nuestra casa, como contratantes por ejemplo tenemos lo que se
llama la potestad reglamentaria privada en cuya virtud podemos crear todo el
contenido del contrato, respetando por cierto los lmites que el propio ordenamiento
jurdico nos establece. Lo que pasa es que nuestras normas no van a tener el mismo
alcance que las normas generadas por el Estado, que tendr un carcter universal y
mucho ms abstracto.
As conforme a un criterio generalmente utilizado nos referiremos a las fuentes del
derecho segn las potestades creadoras de las normas en 6 tipos:
A.- Potestad Constituyente
B.- Potestad Legislativa
C.- Potestad social o consuetudinaria
D.- Potestad Reglamentaria
E.- Potestad jurisdiccional
F.- Potestad privada o negocial
Nuestro estudio dejar al Derecho constitucional la primera de las potestades. La
segunda es vista por el Derecho Civil. La Cuarta potestad ser materia preferentemente
del Derecho administrativo y la quinta del derecho adjetivo o procesal.
Salvo la primera entonces, nuestro programa de estudios considera un anlisis somero de
las restantes.
EL DERECHO CIVIL
Generalidades
Hay muchsimas definiciones de Derecho Civil.
Nos interesa partir definindolo funcionalmente como el conjunto de normas jurdicas que
regulan la personalidad civil, las relaciones patrimoniales del individuo y los derechos y
obligaciones emanados de las relaciones de familia.
Derecho civil viene de la traduccin latina ius civilis, que nos informa en Roma el derecho
que se aplica al ciudadano romano, a diferencia del ius gentium se le aplicaba al que no
tena ese estatuto.
Durante toda la edad media el derecho civil fue confundido con el derecho romano, los
estudiosos del derecho civil, los glosadores, eran comentaristas de derecho romano.
Posteriormente el derecho civil pasa a identificarse con el derecho privado.
El Derecho civil es, en todo caso, una de las ramas del derecho privado. En tanto derecho
privado, regula como ya dijimos- las instituciones vinculadas a las personas privadas, a
sus relaciones de familia, a los contratos y convenciones como tambin a la sucesin por
causa de muerte.
Esta definicin descriptiva del derecho civil no le hace justicia, pues el derecho civil
abarca ms situaciones o fenmenos jurdicos que los que esa definicin alude, podemos
decir, que el derecho civil es el derecho privado comn y general, que se aplica por tanto
como plataforma del estudio de todas las otras ramas del derecho, aplicndose sus
disposiciones con carcter subsidiario en la ausencia de regulacin en cualquiera de las
otras ramas.
Como hemos adelantado, el derecho civil nos viene como una proyeccin natural del
derecho privado romano, que es de gestacin pretoriana o prctica, pues es elaborado

por los pretores o jueces y los prudentes o jurisconsultos, el que finalmente se codifica
en lo que se conoce como el corpus iuris civilis.
Permanece este derecho clsico en el derecho vulgar y de ah pasa a travs de los
comentarios de los glosadores de Bolonia, siendo recepcionado en la alta edad media,
para constituir finalmente lo esencial del derecho privado occidental.
De ah que el Derecho civil tenga un carcter de permanencia y universalidad que resalta
por su slida base terica abstracta formada a travs de la resolucin adecuada de casos
concretos presentados en la sociedad en ms de dos milenios.
Por lo anterior se concluye que el derecho civil es general y comn: general por cuanto
constituye la base jurdica dogmtica a todo el derecho que no sea estrictamente poltico
y comn por cuanto se aplica a todo tipo de situaciones jurdicas que no tengan una
regulacin especial.
A tal punto este carcter general y abstracto es perceptible en el derecho civil que en
nuestro sistema jurdico, especialmente en nuestro cdigo civil, veremos que se contiene
un ttulo preliminar cuyas normativas trascienden la normativa civil y an la privada.
En efecto, en su oportunidad analizaremos que la inclusin de este ttulo preliminar ha
sido criticada y es uno de los primeros aspectos que se consideran en los proyectos de
reforma para ser eliminado. Las crticas en general se dirigen a la impropiedad de tratar
all temas como la teora de la ley, que parte del estudio de la definicin de ley y sus
efectos en un cdigo que a pesar de ser la norma comn de derecho privado responde a
un sujeto que debiera ser tratado a nivel constitucional.
Decamos que el Cdigo civil es la base o plataforma de estudios de las dems ramas del
derecho, pues la organizacin conceptual de su conjunto y de cada una de sus
instituciones gobierna o se refleja en todas las disciplinas especiales. Por ejemplo, en
todas las materias tratadas en los cdigos especiales hay una referencia en todo lo no
normado a la aplicacin supletoria del Cdigo civil.
En Europa (salvo Espaa probablemente) la diferencia entre derecho civil y derecho
comercial o mercantil prcticamente no existe. Hay una rama de derecho propia que se
conoce como derecho de negocios o simplemente derecho privado que vendra siendo
ms o menos un gran derecho que comprende tanto derecho civil y derecho comercial.
Contenido del derecho civil
Regula, en general, las instituciones del derecho privado que podemos reunir en tres
grupos:
1.- El derecho civil de la personalidad
2.- El derecho civil de la familia
3.- El derecho civil patrimonial, donde se comprende:
- El estudio de los derechos reales, sus modos de adquirir y sus limitaciones.
- El estudio de los derechos personales en general, de los contratos y las obligaciones.
- El estudio del derecho de las sucesiones por causa de muerte.
El derecho civil y el cdigo civil
Decimos que el derecho civil es el derecho comn, es decir, el derecho aplicable a todas
las situaciones jurdicas que no tengan una regulacin especial, su importancia radica en
que sus normas son, por lo tanto, de aplicacin general.
El Cdigo civil hereda entonces esta importancia pues sus disposiciones se aplican, segn
lo prescribe el art.4 en caso de no existir regla particular diversa en algn Cdigo
especial que son las que se aplican con preferencia, por lo tanto son las disposiciones del
Cdigo civil las que se aplicarn siempre a falta de norma especial.
Por lo anterior, podemos decir que el cdigo civil es la principal fuente del derecho civil.
Historia del Cdigo civil chileno
El Cdigo civil chileno entr en vigencia el primero de enero de 1857. Su gestacin fue
larga. Antes de entrar en vigencia, se aplicaban las leyes espaolas y ciertas leyes que se
haban dictado para Amrica, junto a algunas leyes patrias (leyes dictadas despus de la
independencia).

Mucho se ha escrito sobre las influencias que tuvo A. Bello al redactar el Cdigo civil
chileno. A diferencia de lo que hicieron otros pases latinoamericanos que copiaron casi
ntegramente el cdigo civil francs, A. Bello intent crear un cdigo con sus
particularismos propios, por ello tal vez se explica que en su gestacin y
perfeccionamiento tardara 21 aos.
El Cdigo que present a aprobacin lo termina el ao 1852. Una comisin presidida por
Manuel Montt, finaliza su examen el ao 1855 y se establece la entrada en vigencia en
1857.
Podemos decir que el cdigo civil en muchas partes es una obra original, pues a pesar de
que A. Bello utiliz principalmente el esquema y los principios inspiradores del cdigo civil
francs, ste no fue su nica fuente, en muchas situaciones se aparta de l y crea
soluciones distintas que se acercan a lo que l estimaba responder a las necesidades de
Chile en ese momento.
En varios aspectos es una obra innovadora pues da soluciones que no se daban en la
poca, claro est que hoy, con los ojos de un observador de 150 aos despus, puede
que estimemos obsoletas estas soluciones.
En resumen el Cdigo civil chileno constituye un texto muy ordenado que emplea
palabras simples y trata las materias concatenadamente, lo que en todo caso no es sino
la lnea codificadora que impuso el Cdigo de Napolen.
Sobre las fuentes del cdigo civil chileno.
Como decamos A. Bello toma variadas fuentes para elaborar el Cdigo civil, entre otras
podemos sealar:
1.- Principalmente el cdigo civil francs.
2.- Algunos principios del derecho romano.
3.- Leyes espaolas como el cdigo de las siete partidas, el fuero real, la novsima
recopilacin, y el proyecto de cdigo civil espaol de Garca Goyena.
4.- Normas de Derecho cannico.
5.- El Cdigo de Prusia (Baviera), Austria, Luisiana, Cerdea, Paises Bajos y el de las dos
Sicilias, entre otros.
7.- Y sobre todo la hoy doctrina clsica francesa que en esos momentos era la ms
vigente y actual, siguiendo a autores como Domat y Pothier, y los comentaristas del
Cdigo de Napolen Delvincourt, Duranton, Troplong y Marcad, entre otros. Sigui
tambin la doctrina alemana principalmente a Savigny.
Estructura del cdigo civil
Tiene 2525 artculos (incluido el artculo final). Esta dividido en libros, compuestos de
ttulos que se dividen en prrafos.
1.- Primero tiene un ttulo preliminar, donde se tratan materias generales.
Decamos hace poco que este ttulo preliminar ha sido duramente criticado por su
amplitud y generalidad, pero por otro lado largamente elogiado por algunos autores,
como don Carlos Ducci por ejemplo, que celebra el hecho de haberse incorporado
principios de derecho internacional privado, normas sobre la interpretacin de las leyes y
otras que no se encontraban en los Cdigos de la poca.
En efecto, si lo comparamos con el Cdigo de Napolen, Andrs Bello sigui su estructura
pero se apart claramente en cuanto a su contenido. El Cdigo de Napolen contiene
tambin un ttulo preliminar que se llama De la publicacin, de los efectos y de la
aplicacin de las leyes en general, nuestro ttulo preliminar no tiene nombre, pero trata
esos temas pero otros ms como la definicin y alcances de la ley, los efectos de la ley, la
interpretacin de la ley, la definicin de palabras de uso frecuente y culmina con la
derogacin de las leyes.
Prueba de lo anterior es que este ttulo en nuestro cdigo consta de 53 artculos mientras
el mismo ttulo en el Cdigo francs es de 6 artculos.
Claramente lo que hizo A. Bello fue completar con disposiciones no precisamente civiles
el ttulo preliminar del Cdigo civil francs.
El ttulo preliminar de nuestro cdigo civil contiene, entonces, 53 artculos, en ellos se
trata de la ley, su concepto, su promulgacin, obligatoriedad, efectos en el tiempo y en el

espacio, su derogacin e interpretacin. Se definen palabras de uso frecuente en las

leyes, se trata del parentesco y de la representacin legal, se define el dolo, la culpa, la
fuerza mayor, la caucin y las presunciones, seala la forma de computar los plazos, etc.
Los artculos 14 a 18 que veremos en su oportunidad son notables pues contienen
normas fundamentales de derecho internacional privado.
2.- Luego viene el libro primero: de las personas, donde se regulan todos los
atributos de la personalidad.
3.- Libro II: de los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce.
4.- Libro III: de la sucesin por causa de muerte y las donaciones entre
vivos.
5.- Libro IV: de las obligaciones en general y los contratos.
6.- Culmina con un Titulo final, que contiene un slo artculo, el art.2525 que se
refiere a la observancia del cdigo.
Resumamos entonces en que el Cdigo civil esta estructurado de una manera similar al
Cdigo civil francs, contiene un ttulo preliminar, cuatro libros y un ttulo final.
El Cdigo civil francs contiene tambin un ttulo preliminar, un libro primero sobre las
personas, un libro segundo sobre los bienes y las diferentes modificaciones de la
propiedad, y un libro tercero sobre las diferentes maneras como se adquiere la
propiedad.
Nuestro Cdigo civil tuvo gran influencia para el resto de los pases de Amrica, as como
el Cdigo civil francs lo tuvo para la mayora de los pases de Europa, frica y Asia.
Principios subyacentes del cdigo civil
Son varios los principios que subyacen en el Cdigo sea porque le sirvieron de inspiracin
a su redactor o bien porque guan e informan las diversas instituciones que el regula.
Creemos entonces, a diferencia de la mayora de la doctrina, que hay que hacer una
distincin entre principios inspiradores y principios fundamentales plasmados en el
Cdigo.
A.- Principios o ideologas que inspiraron a A. Bello.
Podemos hablar de principios inspiradores o, como lo hace el profesor Mauricio Tapia
Rodrguez, de ideologas que inspiraron su redaccin, del espritu que lo anima,
siguiendo claramente las palabras del profesor Jean Carbonnier.,
Mencionemos algunas de ellas y analicmoslas someramente.
1.- Principios cannicos o castellanos antiguos: En materia de familia subsistieron
una buena cantidad de disposiciones que, provenientes del derecho castellano tenan su
origen comn en el derecho romano. As la familia estaba constituida a partir de una
estructura piramidal fundada por el marido como jefe de familia, que ejerca una
potestad econmica y personal sobre la mujer (potestad marital) y sobre los hijos (patria
potestad y potestad paterna).
En materia sucesoria el fenmeno es similar por cuanto se sigui la tradicin espaola de
las asignaciones forzosas y de disposicin limitada de los bienes del causante.
Una reminiscencia de la influencia del derecho cannico lo encontramos todava en el
artculo 586 del Cdigo. La nueva ley de matrimonio civil vuelve con mucha fuerza a
aquellos principios de derecho cannico.
2.- Fundamentalmente el Cdigo civil ha sido inspirado por los principios de la
ilustracin y de la Revolucin francesa, donde impera el individualismo como eje o
motor de los actos jurdicos. Se consagran de ese modo los principios individualistas
de la libertad, la igualdad y la voluntad, que no siempre tienen una convivencia
pacfica en el Cdigo pues muchas veces se encuentran en conflicto.
2.1.- Libertad
La libertad como nos dice Mauricio Tapia es la filosofa esencial del Cdigo civil.

10
Es cierto que en materia de sucesoria y de familia esta libertad no es tan clara de

advertir como en materia patrimonial, pues se encuentra bien encerrada en el molde del
orden pblico, pero de ninguna manera podemos aseverar que es inexistente.
Tmese en cuenta solamente que el Cdigo civil niega el divorcio vincular (la definicin
que se mantiene del matrimonio en el artculo 102 es una prueba de ella, no obstante su
consagracin en la nueva Ley de matrimonio civil), los hijos se encontraban sujetos a una
larga tutela de los padres, sobre todo del padre, la mujer se encontraba sometida al
marido, la facultad de pactar regmenes de bienes en el matrimonio era restringida y en
materia sucesoria la libre disposicin de los bienes del causante era slo marginal.
Ciertamente que en los ltimos tiempos se haya avanzado mucho en esta materia.
En materia patrimonial en cambio el espritu libertario es claramente apreciable. El
dominio o propiedad es ms que un derecho es una libertad, pues est limitada (art.582)
al propio arbitrio del titular.
En materia contractual rige ampliamente el principio de la autonoma de la voluntad,
autonoma que veremos es tanto de forma (para celebrar la convencin nominada o
innominada que se quiera) o de fondo (para fijar el contenido del contrato, mediante la
inclusin libre de elementos accidentales a la convencin).
En materia de responsabilidad civil la libertad es la justificacin de sus reglas pues slo el
hombre libre de gobernar sus actos puede ser declarado responsable de las
consecuencias perjudiciales que su actuacin puede provocar a terceros.
2.2.- Igualdad
La nocin unitaria de persona es una muestra de ello (art.55).
Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue realmente innovador en
este punto. Este principio lo vemos consagrado en el art.57.
Cuando se dicta el Cdigo casi todos los pases hacan distincin entre nacionales y
extranjeros, nuestro cdigo establece el principio general de la igualdad, bien que en
ciertas materias se permite hacer distinciones odiosas, por ejemplo, en derecho de
familia pues tanto la mujer como los hijos naturales o nacidos fuera del matrimonio
reciban un trato sumamente discriminatorio, lo que hoy slo persiste entre hijos de
filiacin determinada o no determinada.
En materia sucesoria las asignaciones forzosas permiten una igualdad de trato entre los
diferentes asignatarios de un mismo grado.
En materia patrimonial los contratantes se encuentran casi siempre (salvedad hecha en
los contratos de adhesin) en igualdad de condiciones para discutir el contenido del
contrato.
2.3.- Voluntad
En el Cdigo civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el hombre es
esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres.
La ley es percibida como una declaracin de voluntad soberana.
La voluntad en efecto atraviesa todo el Cdigo civil y en definitiva la vida del hombre
como lo seala Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por voluntad de los cnyuges,
los contratos se forman por el concurso de voluntades, se ejecutan e interpretan segn la
voluntad de los contratantes, la responsabilidad supone una voluntad libre del agente, y
el testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes, por no citar sino
algunos ejemplos.
B.- Principios fundamentales del Cdigo civil
El Cdigo civil contiene principios fundamentales que informan instituciones y hasta
otorgan soluciones especficas de casos puntuales.
Algunos principios no estn formulados de una forma precisa, pero despus de un
proceso inductivo se puede llegar al principio general que se encuentra en las races de la
norma civil.
Veamos cuatro de ellos, quizs los ms importantes.
1.- Autonoma de la voluntad

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Ms que un principio segn nos dice Jean Carbonnier es una teora de filosofa jurdica
segn la cual, la voluntad humana tiene en ella a su propia ley, ella se crea su propia
obligacin, pues si el hombre se encuentra obligado por un acto jurdico, especialmente
por un contrato, es porque l lo ha querido. El contrato es el principio de la vida jurdica y
la voluntad individual, el principio del contrato.
Esta teora ha marcado el Cdigo civil francs y el chileno, todo ello en armona con la
ideologa del individualismo.
La autonoma de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma en varias
etapas de la formacin del contrato.
1.1.- En cuanto al fondo.
En plena discusin contractual, es decir, antes que el contrato sea formado, en el
perodo de negociacin, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no contratar,
entrar o salir libremente de la negociacin, ms todava l puede determinar a su gusto
el contenido del contrato. Esta libertad de contenido es la que se denomina
corrientemente libertad contractual donde se ve la esencia de la autonoma de la
voluntad.
El individuo puede contratar no slo la oferta de contratos que se encuentran en las leyes
(se les llama contratos nominados o tpicos) tambin puede crear sus propias
convenciones. Ciertamente no le est permitido eliminar todas las reglas legales, pues
hay algunas que son imperativas o de orden pblico. El orden pblico lo veremos ms
adelante es un lmite a la libertad contractual.
Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el derecho privado es el
contenido en la Declaracin de Derechos del hombre de 1789, en el artculo 5, que dice
que todo lo que no est prohibido est permitido.
Podemos decir sin temor a equivocarnos que el principio de la autonoma de la voluntad y
su corolario en materia de contratos, el de la libertad contractual, inundan todo el cdigo
civil y en general nuestro derecho privado.
Una vez el contrato formado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo pactado
impidiendo que cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse en su contenido
libremente pactado.
Slo las partes pueden modificar, de comn acuerdo, ese contrato, pero ya no ser el
mismo contrato sino uno nuevo, y por lo mismo un nuevo triunfo de la autonoma de la
voluntad.
1.2.- En cuanto a la forma
Es a la vez la existencia del contrato y su interpretacin los que se encuentran en causa.
En efecto el contrato tiene existencia jurdica por la sola fuerza de la voluntad sin que ella
requiera un beneplcito de autoridad alguna. Por otro lado la interpretacin de las partes
obscuras del contrato debe hacerse buscando lo que los contratantes han querido en lo
ms profundo de su voluntad.
El Cdigo civil chileno comienza a configurar desde temprano la preeminencia de este
principio. Es visible desde el artculo 12 del Cdigo que establece la renuncia de los
derechos conferidos por las leyes, siempre que los derechos que se renuncian miren al
slo inters del renunciante y su renuncia no est prohibida por ley. El artculo 1445, ya
analizado, establece que para que una persona se obligue por un acto o declaracin de
voluntad es necesario: 2 que consienta en dicho acto o declaracin; el art.1444
tambin analizado que faculta a las partes para introducir expresamente elementos de la
naturaleza y accidentales por medio de clusulas consentidas mutua y libremente por las
partes; el artculo 1545 que determina el efecto de las obligaciones sealando que todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado
sino por consentimiento mutuo o causas legales, con lo que se establece que la forma de
deshacer el contrato libremente consentido es de la misma forma como ste naci a la
vida del derecho, por consentimiento mutuo.

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Este ltimo artculo nos retrata la fuerza de la declaracin de voluntad, ella es una ley
para los contratantes, en su efecto relativo ella es similar al efecto universal que tiene
una ley emanada de la potestad legislativa. A tal punto es completo el alcance de la ley
del contrato que procede el recurso de casacin en el fondo, que slo tiene lugar contra
sentencia pronunciada con infraccin de ley. Vemos que la infraccin de la ley del
contrato es asimilada por la Corte Suprema a la infraccin de una ley de normativa
corriente, emanada de la potestad legislativa.
Al interpretar los contratos el artculo 1560 del Cdigo establece como regla primera que
conocida claramente la intencin de los contratantes debe de estarse ms a ella que a lo
literal de las palabras.
Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de contratacin imponiendo
por ejemplo en ciertas reas del derecho un contenido mnimo de justicia en la relacin
que surja entre los contratantes, es el caso del contrato de trabajo. En otras situaciones,
como el de los contratos de adhesin, se permite que el contenido del contrato no sea
libremente debatido sino que impuesto en su integridad por uno de los contratantes, pero
ello no es la regla general. En el caso de los contratos de adhesin subsiste la libertad del
contratante que no ha propuesto el contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo
surgiendo problemas de interpretacin, esas clusulas sern interpretadas en contra del
contratante que las impuso.
Los lmites del principio de la autonoma de la voluntad
1.- El primer lmite que conoce la autonoma de la voluntad es la propia ley.
La ley se presenta como lmite en dos aspectos: a) el acto voluntario no puede
transgredir la ley; y b) por el acto voluntario no se puede renunciar a aquellos derechos
que la ley declara irrenunciables.
En el primer caso vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilcita. En el segundo el
sealado art.12 del Cdigo civil.
2.- El segundo lmite que conoce la autonoma de la voluntad es la proteccin del orden
pblico y las buenas costumbres.
Segn Carlos Ducci debemos entender por orden pblico el respeto de ese espritu
general de la legislacin a que se refiere el art. 24 del Cdigo Civil. Las buenas
costumbres, segn el mismo autor corresponden a aquellos usos y costumbres que la
sociedad considera en un momento dado como normas bsicas de convivencia social.
3.- El tercer lmite est dado por la proteccin de los derechos legtimos de terceros.
Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del derecho propio. En
otras palabras el uso legtimo de un derecho termina donde el abuso comienza.
2.- Buena fe
Nuestro Cdigo civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los contratantes y al
sancionar o castigar duramente la mala fe. Ms de 40 disposiciones, nos dice don Carlos
Ducci, de nuestro cdigo se refieren a la buena y a la mala fe.
Ya comienza el Cdigo sealando en su ttulo preliminar lo que se entiende por dolo la
intencin positiva de inferior injuria a la persona o propiedad de otro. La mala fe aqu
esta asociada a una intencin positiva, aunque a veces se acta de mala fe a travs de
una actitud meramente culpable (sin intencin) o sin mediar actitud alguna, es decir sin
hacer nada u omitiendo una informacin esencial, como es el caso de la reticencia
dolosiva.
El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil que
contiene el Cdigo, en la ejecucin de los contratos (los contratos deben ejecutarse de
buena fe), en materia posesoria, en materia de familia con la institucin del matrimonio
putativo (ex art.122 hoy art.51 LMC) que produce los mismos efectos civiles que el vlido
respecto del cnyuges que de buena fe y con justa causa de error lo haya contrado, en
el arrendamiento o la venta de cosa ajena, etc.
En general podemos decir que existe una presuncin general de buena fe en todo el
mbito del derecho privado, es la mala fe la que no se presume y por lo tanto debe de
probarse en cada oportunidad.

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3.- Enriquecimiento sin causa

Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infraccin a un orden que
es causal en materia de obligaciones, se trata de que toda obligacin, todo acto jurdico
ms generalmente hablando, debe de tener una causa, en trminos amplios, una razn
de ser o de deber ser, lo que en derecho anglosajn se denomina consideration. As todo
aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe de situarse en una
relacin causal con la disminucin o el empobrecimiento patrimonial del otro, esta
relacin es adems correlativa, aunque no necesariamente de equivalencia.
Como el Cdigo civil es el cdigo de derecho privado comn este principio se encuentra
en numerosas disposiciones de su texto, en la accesin (arts. 658 y ss.), en las
prestaciones mutuas (905 al 917), en la nulidad de los acto de un incapaz o en la nulidad
del pago (1688 y 1578), en la lesin enorme dentro de la compraventa (1889 y ss.) entre
otras.
Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que es donado, debe
por lo tanto ser restituido: el que da lo que no debe no se entiende que lo dona, as la
vctima tiene acciones para reclamar su restitucin (accin in rem verso).
Pero atencin, hay casos en los que la ley permite el enriquecimiento sin causa, esta
situacin es excepcional, y la encontramos en el contrato de esponsales.
4.- La responsabilidad
Ms que un principio de derecho privado es un principio de derecho, del ordenamiento
jurdico.
La responsabilidad es un principio transversal del derecho, que abarca temas de derecho
pblico (la responsabilidad de los agentes del Estado, se habla de responsabilidad poltica
y administrativa), la responsabilidad de los jueces por sus conductas ministeriales (se
habla de responsabilidad ministerial o funcionaria), en el mbito del derecho privado, de
responsabilidad civil y penal, distincin sta ltima que se recoge con claridad a partir del
Cdigo de Napolen.
Hoy la diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisin de un delito y la
responsabilidad civil que consiste en la reparacin de un perjuicio o de un dao
ilcitamente causando se encuentra claramente establecida en nuestro ordenamiento
jurdico.
En materia civil el Cdigo la distingue en dos reas fundamentales: La responsabilidad
contractual, es decir, la que incurren aquellas personas que han incumplido una
obligacin derivada de un contrato y; la responsabilidad extracontractual, aquella en la
que incurren aquellos que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilcito civil que
causa dao a un tercero.
Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que en ambos casos hay
incumplimiento de una obligacin, dentro de la primera es la obligacin contractual la que
se incumple, mientras que dentro de la segunda es la obligacin genrica de no causar
dao injusto a otro la que se encuentra violada.
Dentro de sta ltima se suele incluir la responsabilidad precontractual que es aquella
que se produce precisamente antes que nazca el vnculo contractual personal, es decir en
el perodo de negociacin del contrato. Se la incluye dentro de la responsabilidad
extracontractual pues no hay an contrato, sin embargo no se trata de la violacin dolosa
o culposa de la obligacin genrica de no causar dao a otro, hay aqu la infraccin
especfica de deberes morales o precontractuales que han sido incumplidas, nos
referimos a los deberes de lealtad, buena fe, fidelidad, de informacin, etc.
A falta de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad precontractual se le
aplican a las situaciones daosas producidas en la etapa de la negociacin del contrato,
las reglas de la responsabilidad contractual, que es la regla general.
En materia de responsabilidad no podemos dejar de asociar sta al derecho de prenda
general de los acreedores (art.2465) por cuya virtud toda obligacin personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles
del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables. Sin
esta institucin el derecho de los daos o de la responsabilidad sera letra muerta.

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Otros principios fundamentales

1.- El culto o la omnipotencia de la ley: En el Cdigo se aprecia gran fervor por la ley
escrita, al punto que se ha sostenido que la ley escrita, para Andrs Bello, vino a
reemplazar la voluntad del rey.
Variadas manifestaciones de este principio se encuentran en su articulado, por ejemplo,
se rechaza la costumbre y slo se acepta cuando la ley se remite a ella con lo cual A.
Bello se aparta del derecho cannico; el art.1 se refiere a la ley, dndosele a sta una
vigencia indefinida, a la que slo puede dejrsela sin efecto por la derogacin, y por lo
mismo el desuso (la ausencia de vigencia social) no basta para dejarla sin efecto. Se
rechaza la ignorancia de la ley, se establece una presuncin de conocimiento: una vez
que la ley entra en vigencia, nadie puede alegar ignorancia. Slo se permite a la propia
ley interpretarse a si misma, de manera general y obligatoria.
2.- Constitucin cristiana de la familia: Sealbamos anteriormente que todo el
cdigo civil fue estructurado sobre este principio que encuentra su principal fuente formal
en el derecho cannico. Son manifestaciones de ello, el matrimonio indisoluble (hasta
hoy vigente), el matrimonio mongamo, entre un hombre y una mujer.
En el proyecto original se trataba con mucha restriccin todo lo relacionado a la filiacin,
Bello fue sumamente rgido, slo eran hijos legtimos aquellos concebidos dentro del
matrimonio. Se estableci en el art. 76, una presuncin de derecho para determinar
cuando el hijo es concebido. Se regulaban los hijos adulterinos, los hijos incestuosos, los
hijos sacrlegos. En el texto original no se regulaba la adopcin pues A. Bello la
consideraba como filiacin artificial.
3.- El respeto a la propiedad privada: Consideraba A. Bello, como consecuencia de
que lo inspiraba el individualismo de la poca, que la propiedad privada era uno de los
derechos ms importantes del hombre. Una manifestacin de ello es el art. 582 que
define el derecho de dominio o propiedad, en trminos que permite gozar y disponer de
una cosa arbitrariamente. Clara influencia obtiene A. Bello del derecho francs en este
aspecto. La definicin, lo veremos ms adelante, es prcticamente la misma que la del
Cdigo civil francs.
4.- El principio de la libre circulacin de los bienes: Este principio es fundamental, y
consecuencia lgica del individualismo que impregna a su redactor, se manifiesta por
ejemplo en las normas que regulan la comunidad, a la que A. Bello pone trabas, lo
mismo respecto de la constitucin de fideicomisos y usufructos sucesivos, entre otros.
Resumen de caractersticas del cdigo civil
a.- Se trata de un cdigo general: sus normas se aplican a todas aquellas situaciones en
que no hay una norma especial.
b.- Se trata de un Cdigo supletorio: sus normas rigen en el silencio de otra regulacin.
Adems, la mayora de sus normas son sustantivas (regulan el fondo) bien que contiene
en todo caso normas adjetivas o de carcter procesal, como las referentes a plazos.
c.- Se trata de un Cdigo de derecho comn: sus normas se aplican a todas las personas
y materias que no tienen una regulacin especial.
Unidad II
Teora de la ley
La ley: conceptos.comentarios, fases de formacin. Otras normas de rango legal. Los decretos y la sentencia
judicial. La costumbre. La Jurisprudencia. La doctrina. Interpretacin de la ley. Integracin de lagunas legales.

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Cuando se estudio en el curso de introduccin al Derecho, la potestad legislativa,

decamos que sta era, en trminos generales, la aptitud para hacer leyes ordinarias
Veamos que se entiende por ley.
El estudio de las races de la palabra ley, que viene del latn lex, no nos entrega muchas
luces sobre su alcance, esto porque pareciera que la palabra ley no tiene una raz comn.
Los autores no se han puesto de acuerdo sobre la raz nica de la palabra.
Cicern por ejemplo piensa que proviene del verbo latino Legere, que significa leer.
Recuerden que los romanos confeccionaban las leyes en tablas para que a travs de su
lectura fuesen conocidas por todos.
Otros (Mommsen) piensan que viene de legare que es mandar, as se desprende de
algunos textos de Ulpiano.
Uno de los padres del ius naturalismo San Agustn piensa que ley viene de Deligere, que
significa elegir, aludiendo a la misin que tiene la ley de marcar el camino que hay que
seguir.
El otro padre del ius naturalismo clsico Santo Toms piensa que la palabra viene de la
expresin Ligare, que significa atar, ligar u obligar, y con ello representa que es propio de
la ley ligar la voluntad a algo, ha realizar algo obligando a seguir una determinada
direccin.
En Derecho romano el trmino ley (lex) tuvo dos acepciones. Signific, bien un mandato
dirigido a los particulares por el rgano competente bajo la propuesta del magistrado, o
bien la convencin privada entre dos particulares.
Definicin de ley
A.- Doctrinarias
a. Ius naturalistas
Santo Toms de Aquino nos da una de las ms clebres nociones de ley 3: Una
prescripcin (ordenacin) de la razn, en orden (dirigida) al bien comn, dada y
promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
Siguiendo esa idea la define De Castro como la norma emanada directamente del poder
soberano, reveladora de su mandato respecto a la organizacin jurdica de la Nacin.
Francisco Surez la define como el precepto comn, justo, estable, suficientemente
promulgado.4
b. Positivista
Una de las ms famosas definiciones dadas de ley nos viene de la pluma de Marcel
Planiol que define la ley como una regla social obligatoria, establecida con carcter
permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.5
Giorgio del Vecchio considera que la ley es el pensamiento jurdico deliberado y
consciente, expresado por rganos adecuados, que representan la voluntad
preponderante en una multitud asociada.6
c. Realista
Ley es todo mandato general y abstracto de autoridad superior reconocido por su
eficacia.
B.- Legal (Artculo 1 Cdigo Civil)
El artculo 1 del Cdigo civil define la ley como una declaracin de la voluntad soberana
que manifestada por la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
Crticas a la definicin legal
3
Santo Toms de Aquino Suma Teolgica, I-II, c:90-a-4. Rationis ordinario ad bonum comune ab eo qui
curam communitatis habet, solemniter promulgata.
4
Surez F. De Legibus, I-12-1.
5
Planiol M. Trait Elementaire du Droit Civil, p.68.
6
Del Vecchio G. Filosofa del Derecho, p.345.

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1.- Se le critica primeramente por cuanto de su redaccin pareciera que la ley manda,
prohbe o permite por as estara prescrito en la constitucin y no por ser una declaracin
de la voluntad soberana. Aqu la crtica es por su excesivo positivismo.
2.- Se critica adems por cuanto es inconcebible que una definicin de ley no haga
mencin a cual es el objeto de la ley.
La definicin de Sto. Toms fija el objeto de la ley en la persecucin del bien comn. Los
partidarios de la definicin del cdigo civil dicen que no es necesario incorporar este
elemento pues se entiende incluido en toda ley que ella se dirija al Bien Comn.
3.- Se le critica porque no se sealara el contenido de la ley en si mismo. A la pregunta
qu es la Ley, no se sabe si ella es un mandato o una recomendacin. Esta crtica parece
infundada pues desde el momento que el Cdigo Civil expresa que la ley manda, prohbe
o permite, deducimos que se trata de un mandato de la autoridad.
Anlisis por partes de la definicin del artculo 1 del Cdigo civil
1.- Es una declaracin de la voluntad soberana: As lo seala el artculo 5 CPE. La
soberana reside esencialmente en la nacin.
2.- Manifestada en la forma prescrita por la Constitucin: Es la constitucin la que
establece los requisitos, condiciones que debe reunir una ley para ser considerada como
tal.
3. Manda, Prohbe o Permite: Este es el requisito interno que debe tener la ley, el
contenido normativo.
As se puede entrar al anlisis de la clasificacin de las leyes.
CLASIFICACN DE LAS LEYES
1.- Prescriptivas, punitivas y premiales.
2.- Las prescriptivas a su vez puede ser:
a.- Imperativas, las que mandan hacer algo.
b.- Prohibitivas, las que mandan no hacer algo, prohben o impiden hacer una cosa
c.- Permisivas, las que permiten hacer algo u otorgan al individuo una determinada
facultad.
3.- Leyes puramente declarativas o supletivas de la voluntad de las partes; leyes
imperativas o prohibitivas y leyes dispositivas.
Las leyes puramente declarativas determinan las consecuencias de los actos jurdicos
cuando las partes interesadas no los han previsto y regulado de otra manera, teniendo
libertad para hacerlo (por ej. la sociedad conyugal como capitulacin matrimonial o las
del orden patrimonial en general). Estas leyes declarativas pueden derivar en
interpretativas cuando adems de servir para declarar, programar un derecho, permiten
interpretar el sentido de otras normas jurdicas.
Las leyes imperativas o prohibitivas son las que se imponen a la voluntad de los
individuos, tiene un alcance imperativo absoluto, son normas de orden pblico. (por ej.
Las normas sobre el matrimonio y en general las de derecho de familia.)
Las leyes dispositivas son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver
conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre s.
Se refiere a situaciones en donde la voluntad no ha desempeado papel alguno. (La
venta de cosa ajena, pone en conflicto de intereses al dueo y al comprador)
Las acepciones del trmino ley
El trmino ley puede ser usado en diversas formas:
1- Desde el punto de vista del sujeto de quien emana, se puede usar el trmino ley en:
- Ley en sentido amplio (Legislacin) o
- Ley en sentido restringido (Leyes propiamente tales).
Son tomadas como leyes en sentido amplio cuando nos referimos a todas las normas que
emanan de los rganos Pblicos. La Constitucin Poltica (que emana del poder
constituyente); los Decretos leyes o los Decretos con fuerza de ley (dictados por el poder

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ejecutivo); los Reglamentos Internos (Poder Legislativo);

los simple Decretos,
Reglamentos o Instrucciones que emanan de autoridades administrativas.
Son tomadas como leyes en sentido estricto todas las veces que nos referimos
nicamente a la legislacin o leyes que son regladas constitucionalmente por el poder
legislativo (Congreso y el Poder Ejecutivo). En otras palabras, segn lo expresa el
profesor Anbal Bascuan:
Aquella parte de la legislacin que es elaborada
constitucionalmente por el Poder Legislativo, sancionada y promulgada por el Presidente
de la Repblica y publicada en el diario oficial o en la forma que la ley determine
2.- Desde el punto de vista del contenido normativo, se pueden usar el trmino ley:
- Ley en sentido material
- Ley en sentido formal.
Son leyes en sentido material en cuanto se reconocen como norma, es decir si cumplen
con las caractersticas de generalidad y permanencia (por ej. la Constitucin, la
legislacin ordinaria)
Son leyes en sentido formal cuando por estar dirigidas a tratar determinados aspectos
puntuales y particulares, determinadas situaciones jurdicas concretas no responden a un
criterio material de ley, o sea no cumplen con las caractersticas de generalidad y
permanencia, pero ej. Una ley que concede una nacionalidad por gracia.
3.- Desde el punto de vista de su importancia, se puede usar el trmino ley para hablar
de:
a.- La Constitucin Poltica del Estado (la ley fundamental), donde se incluyen las leyes
de reforma constitucional o interpretativas de la Constitucin.
b.- Las leyes orgnicas constitucionales (LOC Poder judicial, LOC del Banco Central, LOC
de la CGR, etc.
c.- Las leyes de Qurum calificado (LQC sobre nacionalidad, pena de muerte, conductas
terroristas, etc.)
d.- La Legislacin ordinaria o comn.
e.- Los Tratados internacionales.
f.- Los Decretos con Jerarqua de Ley [DL Y DFL]
g.- Los Simples Decretos, Reglamentos y Ordenanzas [Potestad Reglamentaria]
Caractersticas de la ley
1.- Emana de la autoridad pblica
2.- Es general
3.- Es obligatoria y coactiva
4.- Goza de presuncin de conocimiento
5.- Permanencia en el tiempo
6.- Rige para situaciones futuras.
Que emane de la autoridad pblica significa que su fuente es directamente el Estado.
Detentan la potestad legislativa, el Presidente de la Repblica, el Senado y la Cmara de
Diputados, que son rganos del Estado.
Que sea general significa que sus destinatarios deben ser la comunidad toda o ciertos
grupos o categoras de sujetos, pero no a un individuo particularmente individualizado.
Una excepcin es la ley que otorga graciosamente la nacionalidad a determinada
persona.
Que sea obligatoria y coactiva significa que sus imperativos y mandatos obligan a todos
aquellos a quienes va dirigida bajo sancin estatal para el caso de inobservancia.
Que goce de presuncin de conocimiento significa que la ley no necesita probarse, ella se
presume conocida por todos, as lo establece el artculo 8 del Cdigo civil: Nadie podr
alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
Que es permanente en el tiempo, significa que, en la generalidad de los casos, la ley va
dirigida a durar en el tiempo, es lo que se conoce como perodo de vigencia, que en
teora es indefinido en el tiempo. Porque es de la base de la estabilidad del ordenamiento
jurdico que la ley tenga cierta permanencia y no est expuestas a los vaivenes de

18
polticas ocasionales, la permanencia de la ley es una de las bases de la seguridad

jurdica.
Que la ley rija para el futuro quiere decir que slo excepcionalmente ella puede tener
carcter retroactivo.
LA FORMACIN DE LA LEY ORDINARIA Y EL RESGUARDO DE SU
CONSTITUCIONALIDAD
Dentro del proceso de la formacin de la ley, a fin de otorgar transparencia a la creacin
de la norma jurdica, se establecen etapas en las que participan directa o indirectamente
los representantes de la ciudadana que han recibido el mandato de soberana popular.
Las etapas de formacin de una ley
Se pueden resumir en 6 grandes etapas:
1.-Iniciativa; 2.- Discusin; 3.- Aprobacin; 4.- Sancin; 5.- Promulgacin; y 6.
Publicacin.
La Iniciativa de ley
Es el acto mediante el cual el Presidente de la Repblica (mensaje) o un grupo de
parlamentarios (mocin) proponen un proyecto de ley al Congreso Nacional.
En trminos abreviados podemos decir que la iniciativa es la etapa dentro de la formacin
de la ley por el se somete a la consideracin del Congreso un proyecto de ley.
La facultad de iniciar la ley, es decir, de presentar proyectos legislativos corresponde
tanto a los diputados y senadores como al Presidente de la Repblica, los parlamentarios
la ejercitan por medio de mociones, y el Presidente por mensaje.
Cuando la iniciativa tiene su origen en el Parlamento, llmese parlamentaria, y si la tiene
en el Presidente, Gubernativa.
Algunas leyes son slo de iniciativa gubernativa como es el caso de la Ley General de
Presupuesto de la Nacin o de todas aquellas que signifiquen aumento de los gastos
pblicos.
La regla general es que los proyectos de ley puedan presentarse a cualquiera de las
ramas del Congreso. La excepcin son algunas leyes que pueden tener su origen
nicamente en el Senado (Leyes sobre amnistas e indultos), y otras nicamente en la
Cmara de Diputados (Leyes sobre contribuciones, de presupuesto y de reclutamiento)
La Discusin
En trminos muy simples refleja la deliberacin que acerca del proyecto realiza el
parlamento.
Este es el segundo trmite en la formacin de una ley.
Se puede definir la discusin como el conjunto de actos por los cuales las Cmaras
deliberan acerca de las iniciativas legales, a fin de determinar si deben o no ser
aprobadas.
Si un proyecto de Ley fuere desechado en la Cmara de origen no podr renovarse su
presentacin en ninguna de las ramas del Congreso, sino despus de un ao.
Aprobado el proyecto en una Cmara, pasa a la otra (Cmara revisora), para su
discusin.
La Cmara revisora puede aprobar el proyecto, desecharlo o introducirle modificaciones.
Las Cmaras pueden insistir en sus puntos de vista, mediante qurum especiales mas
elevados.
Durante la dictadura militar las atribuciones del Congreso Nacional las ejerci la Junta de
Gobierno y sus acuerdos deban de adoptarse por unanimidad.
La Aprobacin
Resumidamente constituye la aceptacin de las cmaras al proyecto de ley.
Esta etapa se produce, evidentemente, una vez agotada la discusin por las dos
Cmaras. De ah se pasa a este trmite de formulacin de la Ley que consiste en un acto
por el cual ambas Cmaras aceptan el proyecto de Ley.

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Aprobado un proyecto por el Congreso se remite al Presidente de la Repblica para que

haga uso de su facultad de sancionarlo o vetarlo.
La Sancin
Cuando el Presidente de la Repblica como co-legislador da su aceptacin al proyecto de
ley que se le presenta ya aprobado por el Congreso, si no ha estimado conveniente de
ejercer su derecho a veto, entonces se dice que el Presidente ha sancionado la ley.
Se da entonces el nombre de sancin a la aceptacin de una iniciativa legal formada por
el rgano co-legislador en su conjunto.
Con la sancin se produce la actuacin del otro co-legislador, el Presidente de la
Repblica, si bien es cierto que ste ya pudo haber intervenido en la iniciativa a travs
del mensaje.
Si el Presidente aprueba (sanciona) el proyecto, dispondr su promulgacin como ley. La
aprobacin puede ser expresa o tcita si deja transcurrir el plazo de 30 das que tiene
para vetarlo.
El rechazo de un proyecto (el veto), debe ser siempre expreso, pues el Presidente debe
devolverlo a la Cmara de origen con las observaciones que estime convenientes, dentro
del plazo de 30 das.
Las Cmaras pueden aprobar el veto del Presidente o rechazarlo insistiendo en el
proyecto original. La insistencia de ambas Cmaras es obligatoria para el Presidente.
La Promulgacin
Aprobado por el Congreso y Sancionado expresa o tcitamente por el Presidente, la
futura ley debe ser promulgada.
Mediante este acto jurdico formal de la autoridad del Presidente de la Repblica, que
formalmente es un Decreto Supremo, ste certifica la existencia de la ley, le confiere
obligatoriedad y manda cumplirla.
La promulgacin consiste en otras palabras en un decreto por el cual se manda cumplir la
ley. Este acto sirve para dar certidumbre a la existencia de la ley y, especialmente, para
premunirla de obligatoriedad. Para la promulgacin existe un plazo de 10 das a partir de
cuando sea procedente.
La Publicacin
Consiste en un hecho material de insertar el texto de la ley en el Diario Oficial de la
Repblica de Chile. Con este hecho material de la publicacin se comunica a los obligados
o destinatarios la ley y empieza a operar, salvo excepciones (perodos de vacancia legal)
la presuncin de conocimiento.
La ley no slo debe ser obligatoria, sino tambin, conocida por todos aquellos a quienes
va a regir. Por ello, la publicacin es el acto por el cual la ley es llevada a conocimiento de
todos los habitantes del Pas.
La Constitucin establece que la publicacin debe realizarse dentro de los primeros cinco
das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto
promulgatorio.
En nuestro sistema jurdico el texto de las leyes se publica en el Diario Oficial, an
cuando esta exigencia no tiene origen constitucional.
LA DEROGACIN DE LAS LEYES
Definicin
La derogacin es el acto por el cual una ley cesa su vigencia en virtud de una ley
posterior que lo establece.
Clases de derogaciones
El artculo 52 del Cdigo Civil seala que la derogacin de una ley puede ser: Expresa o
Tcita y Total o Parcial.
La derogacin es expresa, cuando la ley nueva dice expresamente que deroga la ley
antigua, es en cambio tcita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con la anterior.

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La derogacin es total, si la nueva ley dice que se deroga ntegramente la ley anterior, en
cambio es parcial, cuando slo se derogan algunas de las disposiciones de la ley antigua.
Otras clases de derogacin
Derogacin orgnica: Es un tipo de derogacin doctrinaria. Cuando existen distintas
materias, tratadas por las leyes, se reestructuran las distintas disposiciones ubicadas en
forma aislada, y se estructuran en un solo cuerpo legal.
Se les da una nueva estructura, no es que se hayan derogado.
Cuando una determinada materia se codifica y se dejan sin efecto las no contempladas
en ella.
No hay que confundir la derogacin con el desuso de la ley. El desuso no deroga las
leyes.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Habamos dicho que no slo exista el ordenamiento jurdico estatal o interno, haba
tambin un ordenamiento jurdico internacional. Este ordenamiento jurdico internacional
tiene sus propias fuentes del derecho, son conocidas como fuentes del derecho
internacional. Entre ellas podemos encontrar los smiles de las fuentes del ordenamiento
interno. As vemos que son fuentes del derecho internacional, las convenciones o
tratados internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas, las decisiones judiciales de los tribunales
internacionales y la doctrina de los tratadistas de derecho internacional.
Veremos a continuacin aquella fuente del derecho internacional que equivale a nuestra
ley en el orden interno: los tratados internacionales.
Definicin
Mximo Pacheco escribe que los tratados internacionales son las convenciones
celebradas entre dos o mas miembros de la comunidad internacional con el objeto de
regular sus relaciones y establecer los derechos y obligaciones recprocos.
Los tratados internacionales pueden ser definidos como los pactos o contratos de carcter
internacional que rigen situaciones jurdicas, establecidas de comn acuerdo entre dos o
ms Estados soberanos o miembros de la comunidad internacional.
Los tratados internacionales no se restringen a las convenciones concluidas entre dos
Estados, pueden formar parte tambin uniones de Estados u organismo internacionales.
El Tratado de libre comercio con la Unin Europea es un tratado internacional que se
celebr con un grupo de Estados soberanos reunidos en la Unin Europea, mientras que
el de libre comercio con EEUU fue entre dos Estados.
Es dentro del gnero de las convenciones internacionales que encontramos los tratados
internacionales, que a su vez pueden considerarse gnero de varias especies de acuerdos
internacionales como los Acuerdos internacionales propiamente tales, los Pactos, las
Declaraciones, los Protocolos, etc.
Su forma y su proceso de elaboracin son, sin embargo, diferentes.
Proceso de elaboracin de los tratados internacionales
En el proceso de elaboracin de los tratados internacionales se pueden distinguir dos
etapas: una externa (internacional) y otra interna (nacional).
Externa: Se denomina negociacin, y en ella toman partes los Estados o entidades
internacionales interesados, con el objeto de producir un acuerdo de voluntades. Finaliza
con la firma del Tratado convenido.
En sntesis la negociacin de un tratado tiene por objeto que los Estados u organismos
intervinientes manifiesten sus pretensiones respecto de las materias tratadas.
Interna: Se concreta con la aprobacin del Tratado por parte del parlamento de cada
pas, en la forma establecida por el propio ordenamiento jurdico interno.
En el caso chileno los tratados deben someterse a la aprobacin del Congreso, como lo
seala el Art. 54 N 1 de la CPE que se refiere a las atribuciones exclusivas del Congreso:
N1. Aprobar o desechar los Tratados Internacionales que le presentare el Presidente de
la Repblica antes de su ratificacin.

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La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda,

en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley.
El Presidente informa al Congreso sobre el contenido y el alcance del Tratado y sobre las
reservas que pretenda conformar o formularle. A su vez el Congreso, durante la
tramitacin del tratado puede sugerir la introduccin de reservas o declaraciones
interpretativas, eso s, stas tienen que adecuarse a lo previsto en el tratado en cuestin
o a las normas de derecho internacional.
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un Tratado en vigor no requerirn nueva aprobacin del Congreso, a
menos que se trate de materias propias de ley. Lo mismo si se trata de un tratado
celebrado en el marco del ejercicio de su potestad reglamentaria.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el Congreso autorizar al
Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las
disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo
en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 64.
Cumplidos los trmites en las Cmaras, el tratado es objeto de ratificacin que es un
acto formal del ejecutivo en virtud del cual el tratado se hace obligatorio. Slo falta el
trmite de su canje o depsito con el otro contratante para dar por terminada su
tramitacin mediante la publicacin del mismo en el Diario Oficial de la Repblica de
Chile.
Por qu se asimila los tratados internacionales a las leyes internas, dndoseles el valor
de ellas?
Esta pregunta dice relacin con la cuestin de la naturaleza jurdica de los tratados
internacionales. Los tratados internacionales participan de una naturaleza dual, son por
una parte convencin o contrato pues requieren el consentimiento de las partes
contratantes para que nazcan a la vida del derecho, pero a su vez renen caracteres de
ley interna, desde el momento que formalmente se tramitan, promulgan y publican de
manera muy similar a la ley ordinaria
La Corte Suprema de Justicia a respondido a esa pregunta resolviendo que la exigencia
constitucional de que intervengan en la aprobacin de los tratados los cuerpos
legislativos hace que sean verdaderas leyes, ya que en su generacin, desarrollo y
promulgacin se renen todos y cada uno de los elementos constitutivos de las leyes.
Sin perjuicio de lo anterior, como lo veremos ms adelante, existe una notable diferencia
entre el tratado internacional y la ley ordinaria, y que, adelantaremos, dice relacin con
el hecho que el tratado internacional no puede ser dejado sin efecto unilateralmente por
la voluntad legislativa del
Estado, sino que requiere la concurrencia de las voluntades de ambos pases. As lo
establece la Constitucin en el art. 54 inc.5 que establece que: las disposiciones de un
tratado slo podrn ser derogadas, modificadas y suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.
Chile puede renunciar o retirarse de un Tratado internacional, esta es una facultad
exclusiva del Presidente de la Repblica, pero tiene que pedir la opinin de ambas
cmaras para ello, si el tratado ha sido aprobado por el Congreso.
Slo una vez que la renuncia o el retiro al producido sus efectos en conformidad al
tratado, ste puede dejar de producir efectos en el orden jurdico interno.
As podemos concluir que los tratados se extinguen sea por la voluntad comn de las
partes, la manifestacin de voluntad de uno de los contratantes (cuando el tratado as lo
permita o las normas del derecho internacional), por la aparicin de ciertos elementos
nuevos y por la revisin.
Recurdese la situacin en la cual el Presidente Toledo del Per pretenda enviar una ley
que dejase sin efecto el tratado internacional sobre lmites martimos con Chile.
Dentro de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica, en el artculo 32 N
15 de la CPE, se establece que le corresponder a ste conducir las relaciones con las
potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones;
concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del
pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso...

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Efectos de los tratados internacionales

Cuando el Estado se encuentra dotado de una estructura unitaria, los tratados
internacionales, una vez ratificados y publicados, son obligatorios, extienden sus efectos
sobre el conjunto del territorio sometido a su soberana, obligan a todos los rganos
estatales, y su aplicacin se impone a todos, gobernantes y gobernados.
Nos dice don Mximo Pacheco que en principio los tratados internacionales slo
producen un efecto relativo, ya que no pueden perjudicar ni beneficiar a terceros
Estados, como toda convencin o contrato sus efectos estn limitados a los Estados
contratantes.
Esta regla admite, sin embargo excepciones, pues hay casos en que estos tratados
pueden producir efectos respecto de terceros, por ejemplo cuando los tratados
establecen un estatuto poltico y territorial (creacin del Estado de Israel) o crean
situaciones jurdicas objetivas.
Valor del tratado internacional como fuente formal
La ubicacin del tratado internacional dentro de la pirmide kelsiana ha sido objeto de
grandes controversias doctrinarias.
Hay autores que sostienen que tienen un rango superior a la Constitucin y otros que los
sitan bajo ella.
Tradicionalmente se ha dicho que la Constitucin no reconoce superior jerrquico, por lo
tanto debe de entenderse que los tratados internacionales se sitan bajo ella. Producto
de la naturaleza jurdica dual (convencin-ley) que tienen los tratados se dice que ellos
tienen rango de ley.
Control de constitucionalidad de los Tratados internacionales
Un tratado internacional como toda ley de la Repblica puede ser analizada en su
constitucionalidad por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema, siendo
susceptible de atacar su constitucionalidad a travs del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, que ya hemos analizado.
LOS DECRETOS CON JERARQUA DE LEY
Al hablar de decretos con jerarqua de ley nos referimos principalmente a dos fuentes
formales de nuestro ordenamiento positivo: los Decretos leyes (DL) y a los Decretos con
fuerza de ley (DFL).
Ambos constituyen formalmente Decretos que emanan del poder ejecutivo, cuyo
contenido, jerarqua y validez es idntico al de una ley ordinaria. Se les reconoce su
existencia en razn de las circunstancias de emergencia que los generan.
En trminos generales constituyen lo que se ha denominado legislacin irregular o de
emergencia, ello por cuanto se enmarcan dentro de las circunstancias extraordinarias
por los que atraviesa un pas, en donde productos de situaciones de quiebre
constitucional uno de los poderes se apodera de las facultades de otros poderes.
En la especie se trata del Poder Ejecutivo que se arroga o se atribuye facultades del
Poder Legislativo o bien ste (legislativo) le otorga facultades al Ejecutivo para legislar.
De este modo entonces se rompe la clsica divisin de los poderes, principalmente en el
caso de los DL.
Los Decretos leyes
Concepto
El Decreto ley es un decreto dictado por el Ejecutivo, sobre materias que segn la
Constitucin son propias de ley, sin autorizacin del poder legislativo. En trminos
generales es un decreto con contenido de ley, emanado de un poder ejecutivo de facto
que ha usurpado las atribuciones del Legislativo.
Desde el punto de vista de la forma de la norma jurdica y de las maneras de expresarse
en el concierto del ordenamiento jurdico positivo, estos Decretos leyes representan la
mejor demostracin de la necesidad de la existencia del derecho en toda sociedad y su

23
expresin normativa, independientemente de la discusin que puede producirse sobre su

legitimidad, estos decretos leyes demuestran la necesidad del derecho de manifestarse
formalmente, de lo imperioso que es usar algunas de las expresiones de la ritualidad
jurdica para dotarlos de validez formal.
En estas circunstancias extraordinarias en donde el ejecutivo asume facultades
legislativas, dicta estos decretos a los cuales l mismo les atribuye la fuerza de las leyes.
Concluyamos entonces que los DL se dictan en los gobiernos de facto o de hecho, en
donde se ha roto la institucionalidad vigente y las autoridades prescinden de la
Constitucin.
En el perodo del ao 73 al 81, la Junta de gobierno legisl abundantemente a travs de
Decretos leyes, se dictaron 3660.
Pero no ha sido la nica poca en que ello ha ocurrido. En el ao 1932, durante el
gobierno de Juan Esteban Montero, haba crisis Poltica y asume la Junta de Gobierno
liderada por Juan Osorio, que dicta 669 D.L.
Posteriormente entre los aos 1924-1925, siendo Presidente don Arturo Alessandri
Palma, la Junta de Gobierno liderada por Luis Altamirano Talavera, tambin recurri a los
mismos DL. dictndose 816.
Caractersticas de los Decretos leyes
1.- Son abiertamente inconstitucionales. Son contrarios a la CPE toda vez que suponen
un quiebre institucional. Sobre ellos no cabe control alguno de constitucionalidad.
John Locke sostena que no puede ningn edicto de otra autoridad cualquiera, en forma
alguna imaginable, sea cual fuere el poder que lo sustentare, alcanzar fuerza y obligacin
de ley sin la sancin del poder legislativo que el pueblo ha escogido y nombrado; porque
sin sta, la ley carecera de lo que le es absolutamente necesario para ser tal: el
consentimiento de la sociedad sobre la cual no tiene el poder de dictar leyes, sino por
consentimiento de ella y autoridad de ella recibida. 7
2.- Su naturaleza jurdica es dual, formalmente hablando se manifiestan con los rasgos
de un Decreto, y en cuanto al fondo, regulan materias de ley y tienen su misma
jerarqua.
Sobre la jerarqua de los Decretos leyes dentro del esquema Kelsiano, se dice que ellos
ocupan el mismo lugar de una ley, sin embargo la asimilacin jurdica puede resultar
impropia pues ello equivaldra a considerar al DL con la facultad de abrogar el orden
constitucional.
3.- Su validez no puede buscarse en la existencia de una norma jurdica positiva superior,
de tal modo que slo cabe fundarlos en el hecho de su propia eficacia.
4.- Se modifican y derogan mediante otro Decreto ley o si se ha restablecido el orden
constitucional, a travs de una disposicin constitucional o de la ley.
Los efectos jurdicos de los Decretos leyes
Indudablemente que durante la vigencia del rgimen de facto o de hecho el problema de
la validez de los DL no se discute. Ellos son plenamente vigentes. El problema surge con
el restablecimiento de la normalidad constitucional.
Que valor conservan estos DL dictados en contra de la constitucin?
El problema se debati cuando don Arturo Alessandri Palma afront el problema del
reconocimiento de los 669 decretos leyes dictados en ese perodo. La comisin de juristas
que se pronunci sobre la validez de esos DL fue unnime en deducir que esos decretos
eran nulos, pues el mantenimiento del orden constitucional niega el derecho de perdurar
a las arbitrariedades cometidas por cualquiera entidad usurpadora de los derechos y de
las autoridades establecidas por la misma Constitucin. La sancin de la nulidad se
desprende de la actual constitucin que en su artculo 7 establece que cada autoridad y
cada poder que se ejerza debe actuar dentro de las esferas de su competencia, nadie
puede atribuirse facultades de otro poder.
Ahora bien los DL son abiertamente inconstitucionales en su forma, pero no podemos
desconocer su existencia. Hay razones histricas y polticas que han obligado a reconocer
su existencia. Cuando todo vuelve a la normalidad hay unanimidad en el criterio de los
7
Locke J. Ensayo sobre el gobierno civil, secc. 134, p.85.

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juristas para sostener que hay que aceptar su existencia y estas son algunas de las
razones que se han dado para ello:
1. Las circunstancias extraordinarias por las cuales atraviesa un pas mientras imperan
los gobiernos de facto.
2. Mediante los DL en Chile se pusieron en marcha numerosos engranajes de la vida
nacional y se entreteji, por as decirlo, todo el ordenamiento jurdico de tal forma que
ste habra resultado con vacos o perturbaciones si se hubiera rechazado la vigencia de
esas normas legales.
3. El hecho de estar aludiendo a una modificacin o derogacin de un DL, implica
reconocer su existencia.
Los Decretos con fuerza de ley
Concepto
Se llaman Decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa autorizacin de una
ley, dicta el Presidente de la Repblica sobre materias que segn la Constitucin son
propias de ley.
Formalmente se trata de un Decreto Supremo dictado por el Presidente de la Repblica
sobre materias que corresponden al dominio de la ley, en virtud de atribuciones
delegadas por el Congreso Nacional.
Caractersticas
1.- Son perfectamente constitucionales. De hecho el Poder Legislativo le otorga
facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre materias de ley; estas son las
legislaciones delegadas.
La Constitucin de 1980, en su artculo 64 regula esta materia: El Presidente de la
Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con
fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que correspondan al
dominio de la ley.
2.- La delegacin de facultades debe ser especfica. De hecho existen algunos temas
sobre los cuales no es posible delegar facultades. As lo establece el propio artculo 64 de
la CPE: Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, ciudadana, las
elecciones ni el plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantas
constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum
calificado.
La autorizacin no podr comprender facultades que afecten la organizacin, atribuciones
y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica.
3.- El plazo para la delegacin no puede exceder de un ao.
4.- Son de igual jerarqua que la ley. As lo prescribe la propia Constitucin que establece
que los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin,
vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
5.- Estn sometidos a control de legalidad o de toma de razn por parte de la Contralora
General de la Repblica, la que deber rechazarlos cuando ellos contravengan la
autorizacin legislativa. La ley delegatoria por su parte puede ser examinada en su
constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, pendiente su tramitacin.
Es decir, el Decreto con fuerza de ley, slo es posible analizarlo en su constitucionalidad a
priori o en la forma, a fin de verificar si se han cumplido con los trmites exigidos por
parte de la constitucin a la ley delegatoria. En el fondo no se admite anlisis, ya que si
un DFL excede las facultades otorgadas, es un decreto simplemente ilegal y por lo tanto
no procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que se puede interponer
slo contra leyes ordinarias.
Efectos de los Decretos con fuerza de ley
Producen lis mismos efectos que si se trata de una ley. Es decir, son aplicables a todos los
habitantes de la repblica y su conocimiento se presume de derecho desde su entrada en

25
vigencia. Un decreto ley slo puede ser modificado por una ley o por otro DFL, no por un
simple decreto.
C.- POTESTAD SOCIAL

Por potestad social entendemos aquella facultad que se le reconoce, en determinados
casos en que el ordenamiento jurdico as lo permite, a la propia comunidad de manera
annima, para crear derecho a travs de la repeticin de actos que considera
obligatorios.
La costumbre jurdica
La costumbre jurdica es la ms antigua de las fuentes del derecho y probablemente
aquella que guarda ms identidad con el querer de los obligados. Esta armona y
correspondencia entre el legislador y el finalmente obligado es la que naturalmente
despierta estimacin entre los liberales mas radicalizados como Hayek.
La costumbre jurdica nace normalmente de los simples usos sociales mantenidos en el
tiempo, pero su importancia sin embargo es cada vez menor. Las razones de esta
decadencia radican en las exigencias de certeza, confiabilidad y oportunidad que las
sociedades modernas exigen al Derecho, fortalezas que las costumbres jurdicas no
pueden mostrar.
La evolucin de la costumbre jurdica se puede examinar desde una perspectiva histricojurdica. Sabemos que la costumbre es una de las fuentes ms antiguas, surge con las
primeras civilizaciones, que no se basaban en codificaciones sino en Derecho
consuetudinario.
En el Cdigo de las 7 partidas se dice que costumbre es derecho o fuero que non es
escrito, el qual han usado los omes luengo tiempo, ayudandose del en las cosas cosas e
en las razones sobre que le usaron
Se da la paradoja que el estudio de la costumbre como fuente del derecho es muy
moderno.
La costumbre tiene importancia hasta antes del siglo XVII, hasta el Movimiento de la
Codificacin que compite con la legislacin escrita, entre los siglos XVII y XVIII, que
soluciona los problemas que existen entre los hombres.
Los filsofos del Derecho de los siglos XVII y XVIII apenas se ocuparon del derecho
consuetudinario. Grocio la menciona accidentalmente y alguna que otra vez a propsito
de la prescripcin y de la usucapin. Puffendorf slo alude a lo que la costumbre
continuada puede influir en la voluntad. Thomasius no se refiere para nada a ella. Kant
habla de pasada en su teora del Derecho de leyes estatutarias y convencionales, adems
de las racionales, pero no expone doctrina alguna del Derecho consuetudinario.
Despus del siglo XVII, en el siglo XIX surge la Escuela Racionalista del Derecho, que
relega a la costumbre a segundo plano, porque postulaba un derecho cientfico, escrito,
basado en la razn, que solucionaba los problemas jurdicos.
Segn la escuela histrica del siglo XIX (Savigny) en los actos jurdicos se refleja lo que
el alma del pueblo quiere y ordena jurdicamente, lo que da al derecho consuetudinario
absoluta primaca sobre las dems fuentes del derecho.
As la Escuela Histrica del Derecho trata de resucitar el valor de la costumbre, siendo
ella una de las formas de manifestaciones del espritu popular al igual que el lenguaje y
el folclore, debe estar por sobre el derecho racional o escrito.
Hoy, como dice Legaz en su Introduccin ala ciencia del Derecho, la opinin general
reduce todo el derecho en una sola y nica fuente formal: la voluntad estatal, que no
puede reconocer ms costumbre que aquella que se mueve estrictamente dentro de los
lmites del nico derecho posible, que es el derecho legislado.
Definicin
Costumbre deriva del latn consuetudo, inis. De all pas al latn vulgar como
consetudine y a las lenguas romances como costumbre, del castellano o coutume del
francs.

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Se la define como el conjunto de normas derivadas de la repeticin constante y uniforme

de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo que obedecen a una necesidad
jurdica.
Otros la definen como una manifestacin de la norma jurdica hecha tcitamente por el
pueblo mediante un uso uniforme y constante, y observado como regla necesaria y
obligatoria.
La Costumbre jurdica es entonces un conjunto de normas derivadas de la repeticin
constante y uniforme de ciertos actos o modos de obrar, unidos al convencimiento que
obedecen a una necesidad jurdica
Caractersticas
Segn don Carlos Ducci para que la costumbre sea jurdica se requiere que se trate:
a.- De un uso social de carcter general (dentro de un mbito determinado)
b.- Que tenga en carcter de uniforme
c.- Que sea constante
d.- Que tenga una cierta duracin en el tiempo
e.- Que tenga un sustrato jurdico, es decir que se tenga el deseo de crear a travs del
comportamiento normas jurdicas o de contribuir a su creacin, bastando la intencin o
voluntad de obrar jurdicamente.
De este anlisis se puede advertir que la costumbre presenta elementos objetivos y otros
subjetivos.
Elementos objetivos de la costumbre son: la realizacin durante un espacio de tiempo
determinado de actos uniformes y constantes en un territorio determinado; y elementos
subjetivos son la conviccin de obrar jurdicamente y la aceptacin de este
comportamiento por la comunidad. Algunos autores denominan este elemento subjetivo
la OPINIO IURIS (opinin del derecho):
Esta opinio juris es lo que nos permite distinguir a la costumbre de lo que son los
convencionalismos o simples usos sociales. La importancia o diferencia entre los usos
sociales y la costumbre jurdica, es que, sin la OPINIO IURIS, no existe costumbre
jurdica; no sera una norma de tipo jurdica, sera un simple uso social.
Clasificacin de la costumbre jurdica
Tradicionalmente se ha distinguido en base a dos criterios:
A- Segn la extensin del territorio en la que se practica, hay:
- Costumbre Internacional
- Costumbre nacional
Dentro de esta ltima se distingue entre:
- Costumbre general
- Costumbre local
B.- Segn su posicin frente a la ley, hay:
- Costumbre conforme a la ley (secundum legem)
- Costumbre fuera de ley (sine legem)
- Costumbre contra ley (contra legem)
A decir verdad, en realidad no hay ms que dos tipos de costumbre: la costumbre fuera
de la ley y la costumbre contra la ley, porque la costumbre que se ajusta a la ley no se
puede llamar costumbre sino ejecucin de la ley, pues si aade algo a la mera ejecucin
de la ley, es costumbre fuera de la ley.
De todas formas la doctrina nacional mantiene esta divisin tripartita.
As se dice por don Carlos Ducci que la costumbre segn a la ley consiste en maneras
uniformes de aplicar de interpretar y aplicar la ley. Cuando esta costumbre emana de las
sentencias de los Tribunales de justicia, nos encontramos frente a una costumbre
jurisprudencial o jurisprudencia que veremos ms adelante.
Esta costumbre secundum legem es la que adquiere el carcter de norma jurdica en
razn de ser llamada por la ley a regir un asunto determinado.
Esta situacin la encontramos en el artculo 2 del Cdigo civil chileno que establece que:
La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella

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La costumbre fuera de la ley complementa el derecho escrito. Se aplica slo cuando la ley
se remite a ella o cuando pasa a formar parte del contenido de los contratos, y por lo
tanto de la ley del contrato.
Esta costumbre sine legem o prae legem se refiere a la costumbre que rige una materia o
asunto donde no hay norma expresa. Se encuentra en el art. 4 del Cdigo de Comercio
que dispone que Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la
Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo,
que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
La costumbre contra la ley es que deja sin aplicacin (desuso de la norma legal) o
infringe un precepto legal (lleva aparejada la sancin por la infraccin legal).
En la costumbre contra legem se trata de analizar la costumbre que destruye la ley
proclamando su inobservancia o bien imponiendo una conducta diferente a la ley.
Valor de la costumbre en el ordenamiento jurdico chileno
En nuestro ordenamiento jurdico la costumbre tiene un valor diferente tratndose de la
importancia que le confieren ciertas ramas del derecho. Distingamos algunas de ellas.
En el Derecho Civil
El artculo 2 del Cdigo Civil dispone que la costumbre no constituye derecho sino en
los casos en que la ley se remite a ella. Existen ejemplos en el Cdigo civil en donde la
ley se remite expresamente a la costumbre.
a. El artculo 1986 del Cdigo civil, dentro de las normas del contrato de arrendamiento,
regula en lo que se refiere al tiempo o pago de los arrendamientos en los predios
rsticos, que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago se observar la
costumbre del departamento.
b. El artculo 1940 del mismo cdigo, tambin referido a las normas sobre
arrendamiento, trata de las llamadas Las reparaciones locativas, estableciendo que: El
arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entiende por reparaciones
locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en
general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa
del arrendatario o de sus dependientes, como descalabro de paredes o cercas, albaales
y acequias, rotura del cristales, etc.
c. El artculo 2117 del mismo cdigo, referente al contrato de mandato, establece que
el mandato puede ser gratuito o remunerado. Cuando habla de la remuneracin del
mandatario, dispone que la remuneracin (llamada honorario) es determinada por
convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.
d.- La mas importante quizs manifestacin de la costumbre en derecho civil es el
artculo 1546 que dispone los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.
En el derecho comercial
En derecho comercial o mercantil, la costumbre se acepta fuera de la ley o segn la ley.
a. Segn el artculo 6 del Cdigo de comercio, que establece un caso claro de costumbre
secundum legem: Las costumbres mercantiles servirn de reglas para determinar el
sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para integrar los actos o
convenciones mercantiles.
b. Segn el artculo 4 del mismo cdigo que establece el caso de la costumbre sine
legem: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la
constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio
En el Derecho Administrativo

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El profesor de derecho administrativo don Eduardo Soto Kloss, seala algunos casos en
que tiene la costumbre importancia en el Derecho Administrativo. El establece que sirve
principalmente para complementar la ley y asegurar su eficacia. Da valor a la costumbre
en esta rama del derecho supliendo la falta de la ley.
En el Derecho Penal
En materia penal la costumbre no es fuente de derecho. La fuente de todo delito penal
necesariamente es la ley.
Por el principio de legalidad o indubio pro reo, el hecho delictivo debe haberse cometido
con anterioridad a la existencia de la norma escrita de derecho; sino hay ley que
establezca la conducta antijurdica no habr pena. Por ello la costumbre no puede
aplicarse, porque no est escrita.
En el Derecho Internacional
Los tratadistas se basan en la costumbre, sino hay una ley que rija una situacin
determinada, rige la costumbre como fuente supletoria, en silencio de ley o fuera de ley.
Paralelo entre ley y costumbre
Se diferencia la costumbre de la ley en los siguientes aspectos:
1.- Origen: La costumbre emana de los usos del cuerpo social, la ley en cambio requiere
un acto de legislacin.
La costumbre, surge dentro de la comunidad, sin un procedimiento preestablecido,
mientras que en la ley, existe un proceso formativo establecido por la constitucin
Poltica.
2.- Extincin: Para que la ley pierda su eficacia necesita ser derogada, la costumbre en
cambio puede perder eficacia por el simple desuso, o porque desaparece cualquiera de
los elementos que la constituyen.
3.- Aplicacin en el tiempo: la ley rige, por regla general, en el acto; en cambio la
costumbre necesita la reiteracin de los actos que la conforman en un largo espacio de
tiempo.
4.- Fuente: La costumbre no tiene un origen en persona o autoridad determinada, su
autor es annimo, es la comunidad en conjunto, mientras que la ley tiene un origen, un
autor determinado: el legislador.
5.- Modo de expresin: En la costumbre el modo que tiene de manifestarse es incierto,
generalmente es oral, mientras que la ley, se manifiesta en forma cierta, fcil de conocer,
ella es escrita, generalmente.
6.- Prueba: La costumbre para que obligue debe ser probada, mientras que la ley: No
requiere de prueba, una vez publicada comienza a regir y se presume conocida por
todos, es decir que nadie puede alegar ignorancia de la ley.
LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE
Siendo la costumbre un hecho se debe acreditar su existencia. Es distinta la prueba de la
costumbre en el derecho civil y en el derecho comercial.
Debido a que no hay ninguna autoridad que acredite la existencia de la costumbre,
tenemos que probar su existencia.
En derecho Civil, la costumbre se puede probar por cualquier medio probatorio ya sea
instrumento pblico o privado.
En derecho Comercial, son muchos ms restringidos los medios probatorios. Ellos
estn limitados a los sealados en el artculo 5 del cdigo de comercio, que expresa
que: No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre
partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno
de estos medios:
1. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.

29
D. POTESTAD REGLAMENTARIA
Decamos que la potestad Reglamentaria esta conferida por la Constitucin al Presidente
de la Repblica. Esta potestad lo faculta para dictar Decretos, Reglamentos y otros
cuerpos normativos destinados, en general, a la aplicacin de las leyes y ha hacer posible
la administracin del Estado.
En este sentido don Carlos Ducci seala que se denomina potestad reglamentaria la
facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias, ms o
menos generales, para el cumplimiento de la ley o el establecimiento de normas
administrativas.
Se define tambin, siguiendo a don Mximo Pacheco, la potestad reglamentaria como
aquella facultad que tiene el Poder Ejecutivo y las dems autoridades encargadas de la
administracin del pas para dictar normas jurdicas con el objeto de cumplir con las
funciones que la constitucin les confiere.
Estas normas jurdicas se denominan reglamentos, decretos e instrucciones y las
autoridades que detentan esta potestad son el Presidente de la Repblica, los
intendentes, gobernadores, alcaldes y ciertos funcionarios.
El artculo 32 n6 de la Constitucin establece la potestad reglamentaria del Presidente
de la Repblica. Este artculo prescribe que: Son atribuciones especiales del Presidente
de la Repblica: n6. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que
no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems
reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecucin de las
leyes.
Se llama entonces potestad reglamentaria autnoma o de regulacin a la potestad
del Presidente para regular materias que la Constitucin no ha dicho que deban ser
materias de ley.
Se llama potestad reglamentaria de ejecucin a la potestad del Presidente en las
materias que deben ser objeto de ley para slo dictar las normas necesarias al
cumplimiento de dichas leyes, sin poder estatuir sustantivamente sobre la materia. La ley
en este caso es llamada la norma de clausura.
a. Los Reglamentos
Por Reglamento se entiende el conjunto sistemtico de normas jurdicas destinadas a la
ejecucin de las leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades consagradas en la
Constitucin.
Se le define tambin como una coleccin ordenada y metdica de disposiciones para
asegurar el cumplimiento de una ley, si se trata de un reglamento de ejecucin (por
ej. Reglamento que otorga la nacionalidad) o bien para regular una materia determinada
si se trata de un reglamento autnomo o de regulacin. Los reglamentos autnomos
constituyen estatutos del poder ejecutivo con carcter legal.
Sabemos que toda ley contiene materias generales y abstractas, por lo que para hacer
posible su eficacia y su correcta aplicacin es preciso aceptar que el Presidente de la
Repblica la reglamente, o sea, dicte un texto que, sin exceder el marco material de la
ley, contenga todo un conjunto de normas mas especficas para su aplicacin. El
Presidente puede dictar reglamentos de alcances tambin generales para regular mbitos
o actividades ajenas al dominio de la ley y necesarias para una mejor administracin.
Cuando el Presidente ejerce su potestad reglamentaria autnoma, la norma de clausura
va a ser el Reglamento, pues con l puede agotar el contenido normativo del fenmeno
de que se trata.
b. Decretos
Decreto es un trmino genrico que comprende los simples o decretos propiamente tales,
las ordenanzas y las instrucciones.
Se puede definir en trminos amplios como un mandato escrito, revestido de las
formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico y dictado unilateralmente por la
autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones.
Clasificacin de los decretos

30
1.- De acuerdo a su contenido pueden haber: Reglamentos o simples decretos.

- DECRETOS REGLAMENTARIOS o REGLAMENTOS son aquellos decretos que dicta el
Presidente de la Repblica y que tienen por objeto dictar normas aplicables a un nmero
indeterminado de personas o para una situacin indeterminada (son generales como una
ley)
- SIMPLES DECRETOS: Son para una situacin particular (no son generales). Por
ejemplo los decretos por cuya virtud se nombra un embajador o se concede la
nacionalidad por gracia a una persona determinada.
Los simples decretos son el conjunto de normas ya ms especficas e individualizadas,
nacidas de autoridades distintas del Presidente de la Repblica.
2.- Dependiendo de la autoridad de quien emana, hay: Decretos supremos e
instrucciones.
DECRETO SUPREMO: Los Decretos que emanan del Presidente de la Repblica para
distinguirlos de los emanados de otras autoridades se les denominan Decretos
Supremos.
stos, entonces, emanan del Presidente de la Repblica quien expresa formalmente su
voluntad y administra el Estado mediante esta especial fuente formal. Los hay de muy
distinto carcter: promulgatorios, de urgencia, de insistencia, de emergencia, etc.
Estos Decretos Supremos deben cumplir ciertas formalidades, por lo general, son
firmados por el Presidente de la Repblica y por el Ministro de Estado respectivo, quien
puede firmar slo pero por orden del Presidente y estn afectos al trmite de toma de
razn por parte de la Contralora.
Por los Decretos de insistencia el Presidente de la Repblica firma junto a todos sus
ministros exige a la Contralora que tome razn de un decreto supremo que ha estimado
ilegal o inconstitucional. Prima la opinin del Presidente de la Repblica sobre dos
criterios distintos de interpretacin de la legalidad de un acto administrativo.
El artculo 35 de la CPE establece que los Decretos y Reglamentos del Presidente de la
Repblica debern firmarse por el Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este
esencial requisito.
Los Decretos e Instrucciones podrn expedirse con la sola firma del Ministro respectivo,
por orden del Presidente de la Repblica, en conformidad a las normas que al efecto
establezca la ley.
c. Ordenanzas
Las ordenanzas son reglamentos de especial importancia que se dictan con expresa
autorizacin de ley y que contienen generalmente disposiciones que son propias de sta,
como sanciones o multas.
Generalmente el trmino ordenanza se utiliza con doble acepcin:
Sea se refiere a las normas de carcter general que dictan las Municipalidades en materia
de su competencia y estableciendo las multas y sanciones en el caso de su infraccin.
Sea en un contexto ms amplio: Son aquellas dictadas por el Presidente de la
Repblica, que contienen disposiciones o normas reglamentarias, que son aplicables a
todo el territorio nacional o a una parte de este, tambin se establecen las multas o
sanciones para el caso de su infraccin (ej. la ordenanza general de aduanas)
d. Instrucciones
Las instrucciones son comunicaciones que los superiores la Administracin Pblica dirigen
a sus subordinados indicndoles la manera de aplicar una ley o reglamento y las medidas
que deben adoptar para el mejor funcionamiento del respectivo servicio pblico.
Se trata en el fondo de rdenes o comunicaciones de autoridades administrativas a sus
subordinados, muchas veces verbales e informales, para el mejor cumplimiento de sus
deberes.
Por ej. Las instrucciones que imparte el Director del Hospital relativos a los horarios de
atencin de pblico.
La tramitacin de un Decreto

31
1 Etapa. ESCRITURACIN
Salvo las Instrucciones que pueden ser verbales, los decretos son escritos. Los decretos
deben ser firmados por la autoridad que la Constitucin o las leyes faculta.
Los decretos Supremos y las Instrucciones son firmados por el Presidente y su Ministro o
slo por ste ltimo por orden del Presidente. En ciertos casos (decretos de emergencia y
de insistencia) deben firmarlos todos los Ministros conjuntamente con el Presidente.
Los Decretos son fechados y numerados correlativamente por cada Ministerio o Servicio
Pblico.
Una vez definido el texto del decreto y firmado por la autoridad correspondiente son
sometidos a su examen de legalidad.
2 etapa. TOMA DE RAZN
Habamos definido este trmite como un control preventivo de la legalidad de los
decretos realizado por la Contralora General de la Repblica mediante el trmite de
Toma de Razn.
Una vez firmado un Decreto se remite a la Contralora para que sta se pronuncie sobre
su constitucionalidad y legalidad. Si lo aprueba o no objeta oportunamente Toma de
Razn del mismo; si lo estima ilegal o inconstitucional lo Representa devolvindolo a la
autoridad que lo dict.
Decamos que el Presidente de la Repblica, con la firma de todos los Ministros puede
insistir en el Decreto y en tal caso la Contralora debe tomar razn del mismo (Decreto de
insistencia), enviando copia del mismo a la Cmara de Diputados, para que sta pueda
ejercer la responsabilidad poltica si lo estima conveniente.
Tambin puede el Presidente, y ser usual, aceptar el criterio de la Contralora
modificando la parte objetada del Decreto.
Con todo si la Representacin efectuada por la Contralora tuviere lugar con respecto a
un Decreto Promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del
texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin, el
Presidente de la Repblica carece de la facultad de insistir y solo puede requerir del
Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das, a fin de que este resuelva la
controversia.
3 etapa. PUBLICACIN O NOTIFICACIN
Una vez tramitado el Decreto en la Contralora debe drsele publicidad. No hay normas
legales precisas sobre la publicacin de los decretos, sin embargo, ellos se publican en el
Diario Oficial cuando tienen alcance general o cuando la ley lo exige expresamente. En
caso contrario, simplemente se comunica a los interesados o afectados por el Decreto
(Ejecutivo) o Resolucin (Jefe de Servicio)
Control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administracin
Se da el caso en que la Contralora no represente un Decreto ilegal o bien no pudiendo
hacerlo pues estaba en la obligacin de Tomar Razn al insistir el Presidente el
organismo encargado de solucionar la cuestin de constitucionalidad o legalidad es el
Tribunal Constitucional, segn lo prescribe el artculo 93 n9 de la CPE que dispone:
Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
9 Resolver sobre la Constitucionalidad de un Decreto o Resolucin del Presidente de la
Repblica que la Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo
inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artculo 99.
Tratndose de los decretos emanados de otra autoridad administrativa, normalmente los
tribunales no tienen competencia para pronunciarse sobre la legalidad de este Decreto,
no existiendo an los tribunales contencioso administrativos los abogados han utilizado el
recurso de proteccin para quien se pudiere ver afectado por un decreto ilegal.
El Recurso de Inaplicabilidad no procede contra un decreto slo procede para los
preceptos de ley. Los simples decretos no son susceptibles de reclamarse por este

32
recurso de inaplicabilidad, por ello se usa el recurso de proteccin, interpuesto ante la

Corte de Apelaciones
Paralelo entre la ley y los actos emanados de la potestad reglamentaria
1. En cuanto al rgano del cual emanan.
Los decretos emanan del Poder Ejecutivo y de otras autoridades administrativas, en
cambio la ley emana del Poder Legislativo, conformado ste por el Congreso Nacional y el
Poder Ejecutivo.
2. En cuanto a la jerarqua normativa
Los decretos se encuentran situados un eslabn mas abajo que la ley en la pirmide
kelsiana, es decir, son de menor jerarqua. Dentro de este eslabn hay que considerar, los
Reglamentos; las ordenanzas, las Instrucciones; las Resoluciones; y los dems actos
administrativos de menor jerarqua normativa. La ley en cambio se sita sobre los
decretos, o sea, es de mayor jerarqua. Por ley entendemos incluidas la Constitucin; la
legislacin ordinaria; los tratados internacionales; y los decretos con jerarqua de Ley.
3.- En cuanto a las materias que regulan
Los Decretos regulan materias que no sean propias del dominio legal (Potestad
reglamentaria autnoma) o si se trata de cumplir con la funcin administrativa que tiene
el Presidente (Potestad reglamentaria de ejecucin), no se refiere a materias de ley, slo
de carcter administrativo.
La ley en cambio tiene fijada su esfera de materias dentro de la Constitucin, as puede
regular materias diversas como la organizacin y atribuciones de los Poderes Pblicos;
las garantas individuales o derechos fundamentales de las personas, etc.
Las materias propias de ley se encuentran reguladas en el artculo 63 de la CPE.
4.- En cuanto al proceso de formacin
Las etapas dentro de la formacin de un decreto se pueden reducir a las siguientes: la
escrituracin; la firma del Presidente y del Ministro del ramo respectivo, la toma de
razn por parte de la Contralora General de la Repblica; y la publicacin.
La ley en cambio tiene etapas ms rigurosas en su formacin, ellas son: La iniciativa, la
discusin, la aprobacin, la sancin; la promulgacin y la publicacin.
5.- En cuanto a los recursos constitucionales que proceden cuando afectan
derechos
El decreto es atacable a travs del Recurso de Proteccin, mientras que la ley por el
Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Semejanzas:
1. Ambas tienen Poder de obligatoriedad (fuerza obligatoria) y deben cumplir con trmite
de promulgacin.
2. Ambas una vez aprobadas son publicadas en el Diario Oficial
3. Ambas al aprobarlas requieren de la firma del Presidente de la Repblica y del Ministro
del ramo.
4. Ambas tienen la caracterstica de generalidad, es decir, dirigidas a todos los
habitantes.
5. Ambas son un mandato escrito.
6. La ley debe ser promulgada solemnemente, al igual que el Decreto que est revestido
de las formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico.
7. Ambas en caso de problemas estn regulados por el Tribunal Constitucional.
8. Ambas estn dentro de las fuentes formales del Decreto.
9. Ambas estn subordinadas a la Constitucin.
10. Ambas emanan del Poder Pblico, la ley del Poder Legislativo y el Decreto del Poder
Ejecutivo y otras autoridades administrativas.
E. POTESTAD JURISDICCIONAL

33
La potestad jurisdiccional corresponde a los Tribunales de Justicia. Los jueces, lo hemos

visto ya, de un modo exclusivo estn facultados para conocer de los procesos, fallarlos y
hacer cumplir sus propias decisiones.
Los fallos de los Tribunales de justicia conforman lo que se llama la jurisprudencia de los
Tribunales de justicia.
La jurisprudencia es un trmino que evoca ms de una acepcin en derecho.
Se habla de jurisprudencia por ejemplo para significar simplemente 1) el conocimiento
del Derecho; otros la utilizan como 2) ciencia del Derecho, teora del orden jurdico
positivo o doctrina jurdica; tambin sirve para designar 3) el conjunto de principios
generales emanados de los fallos uniformes de los Tribunales de Justicia para la
interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas; otra se refiere a ella para sealar
que sta 4) corresponde a las normas jurdicas emanadas de sentencias pronunciadas
por los tribunales de justicia, en fin algunos prefieren la expresin de 5) costumbre
jurisprudencial.
Nosotros estudiaremos principalmente dos alcances de esta expresin, el segundo es
decir el que se refiere a la jurisprudencia cientfica o doctrina de tratadistas o ciencia
jurdica (A); y la tercera, que es el sentido en la que empleamos normalmente la palabra
jurisprudencia, como conjunto de principios emanados de los fallos uniformes de los
Tribunales de justicia (B).
A.- DOCTRINA DE TRATADISTAS, CIENCIA JURIDICA O JURISPRUDENCIA
CIENTIFICA
En trminos generales se define la doctrina o jurisprudencia cientfica como la ciencia del
derecho elaborada por los jurisconsultos o expertos en derecho.
Segn don Mximo Pacheco, la doctrina son los estudios de carcter cientficos que los
juristas realizan acerca del derecho, con un propsito meramente terico de sistematizar
sus preceptos o con la finalidad de interpretar sus normas, sealando reglas de
aplicacin
Un poco de historia
En el derecho romano, durante el Imperio de Tiberio (siglo V AC), los juristas ms
eminentes contaban con la autorizacin del emperador para emitir dictmenes que eran
obligatorios para los jueces. Con la ley de citas se restringi la labor jurisprudencial
pues slo a cinco grandes autores se les estaba permitido emitir responsa, estos
jurisconsultos fueron: Papiniano; Ulpiano; Modestino; Paulo y Gallo.
Durante el siglo XI y XIV surge una modalidad de la Doctrina Jurdica que se conoce
como la poca de los Glosadores. Su nombre hasta hoy se encuentra relacionado con
los comentarios que se realizan al margen de los Cdigos.
En la Baja Edad Media, Alfonso XI, El Sabio, con su ordenamiento de Alcal, establece
una estructura jerrquica de las fuentes formales del derecho. As la doctrina queda
reducida a la un rol secundario pues lo primero que hay que consultar es la ley y no al
jurista.
Durante la codificacin y principalmente en el Cdigo de Napolen, se pretendi elaborar
un texto basado estrictamente en la razn y que solucionaba todos los problemas de los
hombres.
Funciones de la Doctrina
1.- Funcin de anlisis de la ley.
Comenta, explica e interpreta la ley, determinando su verdadero sentido y alcance.
2.- Funcin de sntesis de las sentencias judiciales.
Las agrupa, las compara y las critica comparativamente, de manera de ir deduciendo
ciertos principios generales que sern aplicados en un futuro.
3.- Funcin o labor cientfica.
Donde estudia de manera sistemtica y ordenada los principios generales del derecho.
La doctrina en Chile

34
La Doctrina no podemos negar que constituye una fuente importante del Derecho,
aunque en Chile no se le reconoce como fuente de conocimiento formal.
La mayor parte la considera como fuente material, porque la opinin de los juristas
influye en el contenido y la produccin de las normas jurdicas, pero deberamos decir en
trminos generales que debiera ser fuente formal del derecho, pero no es el caso de
Chile. Se ha dicho y con razn que no obliga la opinin de los especialistas, no tiene
fuerza obligatoria, ni para la comunidad, ni para los jueces; slo constituye una
recomendacin cuya validez depender del peso acadmico que tenga quien la emite.
B.- JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES, PRINCIPIOS Y NORMAS EMANADOS
DE LOS TRIBUNALES
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES
Etimolgicamente hablando, jurisprudencia viene del latn juris, prudentia que puede ser
definido de nuestros das como el arte o la sabidura en materia de derecho. De hecho en
Roma se le llam jurisprudentes, a los jurisconsultos creadores del derecho.
Tratar de la jurisprudencia como funcin de los Tribunales significa abordarla, tal como se
hiciera respecto de la doctrina, como fuente del derecho. Desde ese punto de vista se
puede decir que la funcin jurisprudencial presenta dos aspectos: Primeramente
encontramos la jurisprudencia como el conjunto de principios emanados de los fallos
uniformes de los tribunales de Justicia, y, en segundo lugar, como norma jurdica
particular, es decir, como fuente creadora de normas jurdicas.
El juez al ejercer la funcin jurisdiccional y por mandato constitucional tiene la obligacin
de conocer lo juzgado y de hacer cumplir lo fallado. Porque este juez no puede excusarse
de ejercer su magistratura por falta de ley que resuelva el caso o por existencia de dos o
ms leyes que lo hagan, su labor se reduce en general a interpretar la norma la ms
adecuada para la resolucin del conflicto sometido a su decisin.
Evidentemente que en esta labor se puede ver ayudado de lo que ha sido fallado
anteriormente por otros jueces en materias similares a fin de encontrar un principio o
una lnea directriz de resoluciones anlogas en un mismo sentido. Es en este contexto
que hablamos de la jurisprudencia como el conjunto de principios emanados de los fallos
uniformes de los tribunales de justicia.
En efecto, cuando los tribunales de superior jerarqua, resuelven varios casos
semejantes, aplicando las mismas disposiciones legales en un idntico sentido, van
surgiendo ciertos principios y criterios rectores en la aplicacin de la ley, pues al
momento de aplicar la ley se resuelve siempre de la misma manera.
Un poco de historia segn don M. Pacheco
En las pocas primitivas el derecho era consuetudinario y la aplicacin de sus normas
estaba entregada a los jueces, con lo cual la jurisprudencia tena rango de fuente del
derecho.
En la Edad Media las sentencias de los jueces constituan una fuente jurdica importante
creando a veces las normas jurdicas y acogiendo otras los antiguos usos y costumbres.
La Revolucin francesa mir con recelo a la jurisprudencia por el peligro que podra
suponer para la preeminencia legislativa.
El sistema anglosajn y el sistema continental europeo
Modernamente en los pases anglosajones, donde el derecho no est codificado, el juez
no es considerado como un intrprete de la ley sino como la autoridad que crea el
Derecho. Las sentencias, al menos de los Tribunales superiores de justicia, constituyen
un precedente que en lo futuro obliga al mismo Tribunal y a los Tribunales inferiores.
Por ello el Derecho ingls es esencialmente un Derecho Judicial.
En los pases de Derecho codificado la importancia de la jurisprudencia es menor, pues en
ellos a pesar de existir un tribunal supremo de Casacin esto no garantiza la uniformidad,
porque los tribunales inferiores no estn obligados a seguir fallando los nuevos casos
obedeciendo al criterio fijado por la Corte de Casacin.

35
La Jurisprudencia est unida a la labor de los tribunales de Justicia. La Jurisprudencia es

el conjunto de principios emanados del fallo. La Jurisprudencia tambin es entendida
como norma jurdica particular.
Se habla de Jurisprudencia o existe Jurisprudencia, porque sobre la misma materia
existen fallos semejantes.
En el Derecho anglosajn, la jurisprudencia es fuente formal porque el juez se transforma
en una autoridad que va creando derecho. Es el juez el que va creando el derecho, de
esta manera el juez est en la obligacin de seguir fallando de la misma manera; aqu el
fallo es vinculante para el juez.
Si el juez deja de respetar las formas de fallar atenta contra el derecho consuetudinario,
la costumbre jurisprudencial que all se le llama Common law para oponerla a la ley
escrita o Civil law. Lo que dice el juez es una norma como lo es la ley para los sistemas
codificados. La Jurisprudencia es fuente formal del derecho en esos sistemas jurdicos.
La Jurisprudencia en Chile
Artculo 3 inc. 2 del Cdigo Civil: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
El juez no est obligado en otro caso a fallar de la misma manera. No es vinculante para
el juez el fallo anterior.
La Corte Suprema (Tribunal de mayor jerarqua) puede ir sentado ciertos criterios, pero
no obligan a los tribunales inferiores a ir aplicando estos criterios. Aunque en la prctica,
la gran mayora respeta estos precedentes dejados.
La jurisprudencia como norma jurdica particular
La encontramos fundamentalmente cuando el juez est aplicando la ley.
En aplicacin del principio de inexcusabilidad del juez, que ya hemos visto que tiene
rango constitucional, y tambin legal al reiterarlo el artculo 10 inciso 2 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, el juez al elaborar su sentencia, va transformando su decisin en
norma jurdica, en ese caso su decisin es fuente del derecho, pero slo obliga a las
partes que hayan intervenido en ese juicio, segn lo prescribe el artculo 3 del Cdigo
Civil.
La pregunta que queda por hacer es si la jurisprudencia constituye o no una fuente
formal del derecho:
Para responderla tenemos que hacer una distincin:
1.- Si concebimos la jurisprudencia en su acepcin de conjunto de principios emanados
de los tribunales superiores de justicia, depender del sistema de derecho en que se
aplique. As va constituir fuente formal, con fuerza vinculante para el juez, en los
sistemas no codificados, como el de la Common law; mientras que slo constituir una
fuente material, sin valor vinculante para el juez, en los sistemas herederos del derecho
romano germnico como el nuestro.
2.- Si concebimos la jurisprudencia como norma jurdica particular, claramente ella es
fuente formal del derecho, en Chile y en todas partes, pero slo obliga a las partes
intervinientes en el litigio judicial.
LA RESOLUCIN JUDICIAL Y LA COSA JUZGADA
Resolucin judicial es un concepto genrico que conlleva variadas especies de actos
jurdicos procesales cuyos extremos se encuentran en la sentencia de trmino por un
lado y en un decreto, providencia o provedo, por el otro.
Para conseguir el objetivo del curso nosotros estudiaremos slo la ltima resolucin
judicial, la ms importante, la sentencia judicial, aquella que pone trmino al juicio
resolviendo la cuestin debatida.
LA SENTENCIA JUDICIAL
Concepto

36
Puede definirse como el acto del rgano jurisdiccional que pronuncindose sobre la
conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes, con el
derecho objetivo, da satisfaccin a la pretensin que guarde dicha conformidad
Esta definicin puede ser comparada con la definicin legal, la contenida en el artculo
158 del CPC que seala que es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia,
resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio.
Veremos ms adelante que la sentencia definitiva produce dos efectos fundamentales: el
desasimiento y la cosa juzgada.
La sentencia definitiva segn el artculo 170 del CPC debe adecuarse a una forma (los
requisitos formales bsicos para toda resolucin se encuentran en el art. 169 Toda
resolucin de cualquier clase, deber expresar en letras, la fecha o fechas y el lugar en
que se expide la sentencia y la firma del o de los jueces que la dictaron) y a un
contenido de fondo legal mnimo, sin el cual la sentencia es susceptible de ser anulada
por la va del recurso de casacin en la forma que conoce la Corte Suprema.
PARTES DE LA SENTENCIA
Tradicionalmente la sentencia judicial suele seccionarse en tres partes:
1. Expositiva.
2. Considerativa
3. Resolutiva
EXPOSITIVA
La parte expositiva es aquella parte de la sentencia definitiva en la que el juez debe
fundamentalmente de relatar los hechos y fundamentos de las pretensiones y defensas
de las partes. Esta parte demuestra el conocimiento del juez completa de los hechos que
est resolviendo.
Regularmente, y es un gran defecto de nuestros jueces de primera instancia
principalmente, aunque se ven casos en los magistrados de las cortes de apelaciones y
suprema, se suele confundir parte expositiva de la sentencia con trascripcin completa de
todos, o lo principales, actos procesales de parte, es decir, en un juicio ordinario,
demanda, contestacin, rplica y dplica.
Este actuar muy comn se aparta del significado de la parte expositiva. Ciertamente hay
partes dentro de la sentencia que deben ser fieles transcripciones de las pretensiones y
defensas de las partes, como la individualizacin de ellas y el petitorio de la demanda y la
contestacin (fija el marco de la litis), y en su caso la rplica y dplica, pero en lo dems
se trata simplemente de un resumen de los hechos de la causa, de la enunciacin de que
se recibi la causa a prueba y que se cit a las partes para or sentencia.
El artculo 170 del CPC en sus tres primeros nmeros contiene la descripcin de esta
parte de la sentencia:
1 La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesin u oficio, es lo
que se llama la individualizacin de las partes.
2 La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de
sus fundamentos
3 Igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el demandado
CONSIDERATIVA
Como su nombre lo indica esta parte debe contener las consideraciones de hecho y de
derecho de las que el juez se sirve para dictar sentencia. Considerando que significa
que el juez est en pleno proceso intermedio entre el conocimiento de la controversia y
la resolucin de la misma. As el juez comenzar, no necesariamente pero si por lgica,
determinando los hechos del juicio que resultan probados por no existir controversia
entre las partes; los que resultan probados por los medios de prueba aportados por las
partes, la valoracin legal de esos medios de prueba, luego de probados los hechos,
enuncia las leyes que aplicar en la resolucin del asunto.
As el artculo 170 del CPC se refiere a la parte considerativa en los nmeros 4 y 5:
4 Las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la sentencia

37
5 La enunciacin de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con arreglo a

los cuales se pronuncia el fallo.
RESOLUTIVA
La parte resolutiva generalmente es la ms corta de la sentencia, pero la ms difcil. Ella
contiene la decisin del asunto controvertido, terminar por regla general con se hace
lugar a la demanda o se niega lugar a la demanda o expresiones similares como se
acoge la accin deducida, etc. Contendr en su caso la condenacin en costas de la
parte vencida, salvo que haya habido motivo legtimo para litigar.
El artculo 170 del CPC en su nmero 6 se refiere a ella:
6 La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las
acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, pero podr omitirse la
resolucin de aquellas quesean incompatibles con las aceptadas.
COMPARACIN ENTRE LA LEY Y LA SENTENCIA
La ley es abstracta y general, y la sentencia es particular y para el caso concreto.
Las semejanzas
1. Ambas emanan del poder pblico
2. Ambas tienen fuerza obligatoria (en ambos casos su cumplimiento puede ser exigido
por la fuerza socialmente organizada)
Las diferencias
1. La ley emana del Poder Legislativo, y la sentencia emana del Poder Judicial.
2. La ley busca satisfacer los intereses de carcter general. En cambio la sentencia busca
resolver una necesidad de carcter particular.
3. La ley tiene efecto general, en cambio la sentencia tiene un efecto particular, son ms
bien relativas (slo afectan a las partes involucradas)
As lo establece el artculo 3 inc. 2 del Cdigo civil: Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Se
trata de una sentencia que declara la veracidad o paternidad.
Hay contadas excepciones de este principio general del efecto relativo de las sentencias,
por ejemplo en los juicios de reconocimiento de paternidad, el hecho que se declare que
una persona es hijo de otra persona produce efectos no slo al padre y al hijo en disputa,
sino a todas las personas que estn vinculadas por parentesco que se vern obligadas en
sus efectos por la sentencia declarativa. Normalmente todas las acciones de familia
producen este efecto llamado erga omnes.
4. La ley, salvo contadas excepciones, no es sino fruto de un acto de autoridad del
legislador, que detentando una parte de soberana popular ha sido encargado por la
comunidad de dictar las leyes. Las sentencias son el producto de un acto de las partes,
que han solicitado el pronunciamiento del tribunal para solucionar un conflicto
determinado.
5. La ley rige situaciones hipotticas que no han sucedido, rige para el futuro, en cambio
la sentencia soluciona algo que ya sucedi, soluciona un conflicto pasado o presente.
6. La ley puede ser dejada sin efecto en cualquier momento. En cambio la sentencia una
vez firme y ejecutoriada no puede dejarse sin efecto.
Cuando hablamos de sentencia forme o ejecutoriada inevitables es que nos adentremos
en el estudio de la cosa juzgada. La sentencia se entiende firme desde que han
transcurrido todos los plazos para interponer recursos sin que stos se hayan interpuesto
o hasta que haya quedado fallado el ltimo de los recursos interpuestos.
A partir de este momento la sentencia no puede ser modificada por el propio juez.
Esta sentencia firme y ejecutoriada produce el desasimiento del Tribunal y el efecto de
cosa juzgada.
INTERPRETACIN DE LA LEY

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Interpretar es una voz derivada del latn interpretari, de interpreto, derivada a su vez de
inter-proesum significa estar presente o servir de mediador entre dos. Segn su sentido
etimolgico, la explicacin, declaracin o determinacin del sentido de una ley, de un
contrato o de una sentencia, cuando aparece oscura u ofrece alguna duda.
Puede ser objeto de interpretacin entonces una ley, un contrato, una sentencia, pero
tambin un testamento, una lengua, etc.
Nosotros nos limitaremos en este curso a estudiar la interpretacin de la ley.
Concepto de interpretacin legal
De Diego nos dice que interpretar es la investigacin dirigida a adquirir el sentido y
alcance de la norma jurdica.
En nuestra doctrina nacional, particularmente Alessandri, Somarriva y Vodanovic se
entiende por interpretar la ley la determinacin de su significado, alcance, sentido o
valor en general frente a las situaciones jurdicas concretas a que dicha ley debe
aplicarse
Carlos Ducci nos dice que la interpretacin de la ley consiste en fijar su verdadero
sentido y alcance, pero adems incluye el conjunto de actividades indispensable para
aplicar el derecho.
De ah que la interpretacin de la ley tenga dos elementos: Uno abstracto que es la
interpretacin propiamente tal y radica en fijar el sentido de la ley; y uno concreto que es
la aplicacin, que consiste en adaptar la ley al hecho concreto.
Para nosotros interpretar la ley es un proceso intelectual complejo que parte de una
determinacin del sentido y alcance de la norma, en cuya virtud se encuadran los
trminos de la abstraccin normativa, para ver enseguida si corresponde o no aplicarla al
caso concreto. En esta tarea el juez debe determinar si calza la hiptesis del caso
abstracto y general al hecho concreto y particular.
De ah que no siempre sea la norma confusa o contradictoria la que siempre corresponde
interpretar, la ley clara tambin es objeto de interpretacin no slo en caso de las
lagunas o vacos, o dudas o contradicciones.
Pues cuando el juez estima la adecuacin del caso a la norma esta estimacin ser
correspondiente o no a la que hagan las partes que pueden abstraer de otra manera la
norma general al caso concreto.
La hermenutica: Es el arte de interpretar los textos.
Sistemas de interpretacin
La Hermenutica legal, es el arte de interpretar los textos legales. Y por esto est
constituido por aquel conjunto, formas y mtodos para realizar la interpretacin.
Cuando estos principios estn establecidos por el legislador, tenemos el sistema de
interpretacin
reglado (el legislador seala cules son las pautas al juez para resolver; establece los
criterios de interpretacin)
En el sistema de Interpretacin no reglada, aqu las pautas no se encuentran
establecidas por el legislador (ste sistema deja todo al arbitrio del juez, y podran
producirse ms fcilmente arbitrariedades)
Nuestro Cdigo, a diferencia del Cdigo civil francs estableci normas aplicables a la
interpretacin de la ley en los artculos 19 al 24 del Cdigo civil y en otras disposiciones
como el artculo 3, 4, 11 y 13.
Las preguntas que buscan saber cul es el sentido de la ley y a quien corresponde
determinar este sentido han planteado diferentes soluciones:
1.- Teora Legalista o Legislativa.
2.- Teora de la Exgesis.
3.- Teora de la Escuela de Derecho Histrico.
4.- Teora de la Escuela de Derecho Libre.
1. TEORIA LEGALISTA O LEGISLATIVA O ESCUELA DE LA EXGESIS

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Rechazan absolutamente la interpretacin de todo aquel que no sea el legislador. Para

esta teora la ley debe ser interpretada por el Poder Legislativo
Esta teora encuentra su origen en el derecho romano, cuando algunos emperadores
delegaron esta facultad en determinadas personas, hasta que Justiniano recab para s
dichas facultades interpretativas. En Espaa la novsima recopilacin, el ordenamiento
de Alcal, el Cdigo de las 7 partidas contenan referencias a este tipo de interpretacin.
Esta teora tiene su mximo apogeo con el absolutismo en el siglo XVIII, con la dictacin
del Cdigo de Napolen
Se basan en la existencia de la separacin de los poderes, el Poder Legislativo dicta e
interpreta la ley, el ejecutivo y el judicial la aplican, no la comentan ni la interpretan.
Luego, fue desarrollada en el siglo XIX por los grandes comentaristas del Cdigo de
Napolen Duranton, Aubri et Rau, Demolombe, Troplong, Laurent, etc. que formaron lo
que se ha llamado la escuela de la exgesis.
Se caracteriza por el culto del texto de la ley, el predominio de la bsqueda de la
intencin del legislador en la interpretacin del texto de la ley. Para ellos, el legislador es
omnipotente e infalible, y la ley es la nica fuente de las decisiones jurdicas, por ello
desarrollan un respeto sacramental por las autoridades y los precedentes.
En sntesis, interpretar consiste en buscar cul es la voluntad del legislador a travs de la
letra de la ley. De ah que el exegeta investiga paso a paso el texto legal. Interpretar se
reduce a la explicacin o interpretacin doctrinal, histrica y filosfica de los textos.
Los Principios de la escuela de la exgesis
1.- Hay un culto al texto de la ley.
2.- Hay un predominio de la voluntad del legislador por sobre el alcance de la ley.
3.- Hay una omnipotencia del legislador (es el nico quien interpreta la ley y resuelve los
conflictos que surgen)
Esto lleva a la plenitud hermtica de la ley; la ley soluciona todos los conflictos que se
presentan.
Se le critica fuertemente pues impide toda evolucin y progreso del derecho. Impide que
el derecho a travs de una interpretacin progresiva pueda adaptarse a la evolucin de
los tiempos y a los cambios sociales.
2.- ESCUELA CIENTFICA O TEORA DE LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA
Es una reaccin a la anterior escuela tradicionalista o de la exgesis. Tiene su origen en
el tratadista Francois Geny.
Esta doctrina postula un mtodo libre para llegar no slo a las fuentes formales de las
reglas de derecho que son la costumbre y la ley, sino a las fuentes reales de dichas
normas. Estas fuentes reales estn constituidas por un elemento racional que es la
nocin de derecho y un elemento experimental que es la aspiracin del derecho a la
armona colectiva que existe en el medio social.
Cuando hay dudas sobre el sentido de la ley y del texto se consideran para la
interpretacin el precepto y el fin social de la ley.
3.- ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO
Tuvo sus orgenes con el autor Alemn Hugo, pero conoce su mxima expresin con
Federico Carlos Von Savigny, quien postula que: el derecho no es slo obra de la razn,
sino que es mucho ms que eso; es una expresin del espritu popular del pueblo
Hay otras formas de manifestacin del derecho, y no slo la razn, como puede ser el
derecho como objeto de estudio, etc.
Postulados, aportes a la Doctrina por Savigny.
1.- La interpretacin no necesariamente est unida
contradictorias; la interpretacin hay que hacerla siempre
2.- Descubre 4 elementos para auxiliar al juez:
a. Elemento Gramatical.
b. Elemento Lgico.
c. Elemento Sistemtico.
disposiciones
oscuras

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d. Elemento Histrico.
3.- La utilizacin de la analoga jurdica como elemento de integracin para llenar los
vacos legales, nos da cuenta de la fuerza orgnica del derecho positivo (plantea la
analoga jurdica como mtodo de integracin del derecho)
4.- ESCUELA DEL DERECHO LIBRE
Obra de Germn Kantorowich surge como una reaccin directa a la Plenitud Hermtica
de la ley. Coloca al juez en una funcin mucho ms protagnica, a ste le toca una
funcin ms creadora del derecho, al momento de realizar la interpretacin del derecho.
El juez se transforma en protagonista.
l sostiene que frente al derecho estatal hay un derecho libre que pueden o no coincidir,
la jurisprudencia no puede basarse exclusivamente en el derecho estatal y si la ciencia
del derecho posee fuerza creadora la jurisprudencia no ser nunca mera servidora de la
ley.
Se le critica sealando que esta doctrina destruye la certeza creadora del derecho.
La aplicacin del derecho, ya no es un proceso intelectual, sino un proceso de intuicin
jurdica (as fallar el juez)
Podr considerar la ley (esta es una opinin), pero puede o no aplicarla el juez (no es
una obligacin para ste).
5.- ESCUELA TELEOLOGICA

Es autora de Toms Ihering. Busca esta teora llegar a la finalidad de la ley ya que segn
el autor el fin es el creador de todo derecho.
Se desarrolla lo que se conoce como jurisprudencia de intereses segn la cual el
intrprete debe decidir el conflicto de intereses, dando preeminencia a los que han sido
preferidos por el legislador.
6.- TEORA DEL DERECHO PURO
Su autor no es conocido: Hans Kelsen. Segn ella todo derecho deriva de la voluntad del
Estado y no hay ms derecho que el derecho positivo. Los ideales jurdicos pertenecen a
la moral pero no a la jurisprudencia. Propugna la jerarquizacin de las normas jurdicas.
De ah que cuando por indeterminacin de la norma o por no existir una nica
determinacin correcta el juez debe optar, puede hacerlo libremente dentro del margen
de posibilidades que le brinda la ley, sin necesidad de recurrir a ningn criterio director.
Clases de interpretacin
I.- Segn que la interpretacin emane de la propia autoridad que la dict o de la doctrina
podemos clasificar primeramente la interpretacin legal como:
1.- Interpretacin doctrinal o privada
2.- Interpretacin de autoridad o autntica, que puede ser a su vez:
2.1.- Interpretacin emanada del legislador
2.2.- Interpretacin judicial o emanada del juez
2.3.- Interpretacin emanada de otras autoridades
1.Interpretacin doctrinal o privada: Aquella que es realizada por los
especialistas en el derecho, abogados, acadmicos, juristas, y tratadistas. Ella no esta
sujeta a reglas de ninguna especie, es efectuada por lo tanto de manera absolutamente
libre o no reglada.
Regularmente la encontramos en la ctedra de derecho, en libros de derecho de los
tratadistas. El producto de esta interpretacin privada se denomina DOCTRINA, bien que
el trmino doctrina se refiera a la opinin, estudio e investigacin de instituciones de
derecho en general y no slo de la interpretacin de la ley.

41
Esta interpretacin doctrinal o privada, no tiene fuerza obligatoria, su influencia va a

tener validez en base al peso acadmico, al prestigio de su autor, pero tambin a la
pertinencia del comentario jurdico an sin una base de prestigio acadmico previo.
2.Interpretacin autntica
Es en general la que emana de la propia autoridad que dict la norma. No slo entonces
es la que emana del legislador, pues un juez puede interpretar su sentencia y esa
interpretacin es tambin una interpretacin autntica. Las dems autoridades
administrativas pueden interpretar sus actos administrativos y tambin cae sta
interpretacin dentro de la interpretacin autntica.
Veamos las tres clases de interpretacin autntica.
2.1. Interpretacin legal: Es aquella que realiza el legislador a travs de otra ley.
El artculo 3 inciso 1 del Cdigo civil establece que: Slo toca al legislador interpretar
o explicar la ley de un modo generalmente obligatorio.
La interpretacin legal se realiza a travs de otra ley y por lo tanto tiene fuerza general
obligatoria.
El artculo 9 inciso 2 del mismo cdigo seala los alcances de la ley interpretativa, pues
cuanto dispone que la ley interpretativa se va a incorporar a la ley interpretada, por ello
tiene efecto retroactivo, por cuanto al incorporarse a la ley interpretada regir todas las
situaciones ocurridas con anterioridad a la dictacin de la ley interpretativa, con la
limitacin ya estudiada que si en el tiempo intermedio se dicta una sentencia quedando
sta ejecutoriada, no afectar sus efectos.
Las leyes en general van precedidas de una exposicin de motivos que del mismo modo
que un prembulo constitucional o contractual servir de base para fijar el objetivo de la
ley, los motivos que causaron la legislacin, en fin los antecedentes que debern tomarse
en cuenta al momento de interpretarse sus disposiciones.
Se dice, no sin razn, que es impropio denominar interpretacin autntica a ste tipo de
leyes interpretativas pues la declaracin de derecho hecha por el propio legislador es, por
su propia naturaleza, una ley y no hay que calificar de interpretacin lo que tiene su
propio nombre, ya que los preceptos en que el legislador aclare el sentido de leyes que
hayan sido dictadas con anterioridad constituir una clase especial de ellas, pero no una
propia y verdadera interpretacin.
Se considera tambin interpretacin autntica la que realiza el juez de su propia
sentencia, a travs del recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda, por cuya virtud el
mismo sentenciador interpreta su resolucin aclarndola, rectificndola o enmendndola
si es necesario.
Pero no debemos confundir esta interpretacin autntica que hace el juez de su propia
sentencia con la interpretacin que hace el juez de la ley, esta interpretacin llamada
comnmente jurisprudencia, la estudiaremos a continuacin.
2.2.- Interpretacin judicial: Es aquella interpretacin de la ley que realiza el juez a
travs de sus sentencias judiciales.
Esta interpretacin judicial no tiene fuerza obligatoria sino para las partes que en el juicio
especfico intervienen, es lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias.
Dispone, en efecto, el artculo 3 inc. 2 del Cdigo civil: Las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.
Esta interpretacin es absolutamente reglada. Las disposiciones contenidas en los
artculos 19 al 24 y los dems artculos pertinentes que complementan este proceso
interpretativo son una muestra de que estas reglas obligan al juez.
2.3.- Interpretacin Administrativa: Es aquella que es realizada por determinados
rganos de la administracin pblica en el ejercicio de su funcin fiscalizadora.
Ej:
La Contralora General de la Repblica, el Servicio de Impuesto Internos (SII), a
Inspeccin del Trabajo.

42
Tampoco tienen fuerza obligatoria para los tribunales, pero sin duda la especificidad de
las materias sobre las que versa su interpretacin representa una opinin no descartable,
sobre todo para el juez generalista.
II.
De acuerdo al resultado de la interpretacin:
Interpretacin Declarativa
Interpretacin Restrictiva.
Interpretacin Extensiva.
1.- Interpretacin Declarativa: Es declarativa la que se hace estando acorde la letra y
el espritu o intencin del legislador y sin que como resultado de la misma se d
preponderancia a una u otro.
En otras palabras, es aquella en que la letra de la ley coincide perfectamente con la
voluntad del legislador. Se ejemplifica con el artculo 74 del Cdigo civil.
2.Interpretacin Restrictiva: La interpretacin restrictiva es aquella en donde se
da una preponderancia al sentido estricto de la letra sobre el que pudiera significar su
intencin.
En otras palabras, la voluntad del legislador alcanza a un menor nmero de casos que la
letra de la ley. Lo que quiso decir el legislador es menos de lo que se encuentra en el
texto de la ley, por ello hay que aplicar estrictamente el texto de la ley.
Ej.: Pinsese en la norma que prohbe escupir en la va pblica u orinar en la va pblica.
Un seor se trapica o atora con un pan y las convulsiones que le producen lo hacen
escupir en el suelo. El de otro seor que sufre incontinencia urinaria y orina sin poder
controlarlo en la va pblica. El juez debera interpretar la norma restrictivamente pues el
bien que se quiere proteger es la correcta conducta ciudadana y los atentados a la moral.
3.Interpretacin Extensiva: Es aquella que consiste en extender el texto legal a
supuestos comprendidos en su verdadero sentido, por encima del que la letra revela.
Es decir, interpretando extensivamente una ley, la voluntad del legislador alcanza a un
mayor nmero de casos que el que seala su letra.
Pinsese el caso de una ley que prohba copiar en los exmenes de Derecho. Dicha
norma establece que ser considerada copia el slo hecho de mirar el material de estudio
propio o ajeno o el contenido de la respuesta del compaero an cuando no se utilice esa
informacin. El profesor se da cuenta que un alumno esta escuchando por telfono una
respuesta mientras otro esta escuchando el contenido del curso en su MP3. Aqu el juez
debe de interpretar extensivamente la norma y aplicarla a esos casos pues el objetivo o
fin de la norma era evitar el fraude en los exmenes y si mirar la respuesta ya constituye
fraude, escucharla con mayor razn.
CRITERIOS Y ELEMENTOS DE INTERPRETACIN EN NUESTRO ORDENAMIENTO
JURDICO
Ellos estn consagrados en los artculos 19 al 24 del Cdigo civil.
Los criterios de interpretacin que priman son dos:
Subjetivo o histrico: Trata de reconstituir el pensamiento o voluntad del legislador.
Objetivo o normativo: Pretende que la ley tiene una significacin propia independiente
del pensamiento de sus autores.
El primer criterio ha sido largamente criticado por dos razones, primeramente por la
imposibilidad de determinar una voluntad subjetiva del legislador. En seguida porque si
ello fuera posible conducira al inmovilismo jurdico. Finalmente por cuanto la ley es la
voluntad del Estado no la de los que participaron en su elaboracin.
El Cdigo civil es claro en cuanto a que privilegia el criterio objetivo. Lo curioso est en
que la mayora de los autores y profesores civilistas buscan siempre la voluntad del
creador del Cdigo civil cuando interpretan sus textos, lo que va en franca oposicin a las
propias directivas que ste dio para su interpretacin.
Los elementos de interpretacin

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Se presentan los mismos 4 elementos de Savigny: El gramatical, el lgico, el

sistemtico y el histrico, a los que se suman los del artculo 24 que son el espritu
general de la legislacin y la equidad natural.
1.ELEMENTO GRAMATICAL: Segn Ducci este elemento implica el anlisis de la
semntica y de la sintaxis del precepto legal. En otros trminos consiste en determinar
cul es el sentido contenido en la formulacin gramatical o verbal empleada por el texto
de la ley.
As lo seala claramente el artculo 19 del Cdigo civil: Cuando el sentido de la ley es
claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu.
El artculo 20 y 21 del mismo cdigo nos permiten entender que sentido darle a las
palabras de la ley.
La regla general se encuentra en la primera idea del artculo 20: Las palabras de la ley
se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas
palabras
Durante mucho tiempo los tribunales estimaron que el sentido natural y obvio era el que
le fija nuestro diccionario de la lengua, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola.
Hoy a pesar de los esfuerzos de la RAE por incorporar trminos propios a los
particularismos de cada pas se piensa que el sentido natural y obvio de las palabras es el
que se encuentra en el uso corriente que se le da a las palabras en la comunidad o medio
en el que se las emplea.
Ello se encuentra adems en concordancia con el propio cdigo, vase por ejemplo el
artculo 51 que alude al sentido general y popular
Hay sin embargos dos excepciones a esta regla general, contenidas en el mismo
cdigo:
1 Contenida en el mismo artculo 20 en su segunda parte: pero cuando el legislador
las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado
legal
Sabemos que dentro del ttulo preliminar la ley ha dado a ciertas palabras un significado
distinto al de su uso corriente. Pinsese en la voz Infante o nio que la ley se la
atribuye al o a la menor de 7 aos (art.26) en circunstancias que otras ciencias pueden
considerar nio o infante a un mayor de 7. La cultura popular no sigue en ese sentido al
legislador.
2 Contenida en el artculo 21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn
en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.
2. ELEMENTO LOGICO: Ducci nos dice que consiste en la concordancia que debe existir
entre las diversas partes de la ley, pues es natural que stas no sean contradictorias y
exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio.
Este elemento busca en definitiva determinar cul es el propsito perseguido por el
legislador, cul es la razn de la ley, por eso que algunos autores hablan de la Ratio
Legis.
Algunos tambin la llaman la ocassio legit: Las circunstancias particulares que han
rodeado la dictacin de la ley (se ve en el elemento histrico)
El elemento lgico lo encontramos en dos disposiciones:
1.- El artculo 19 inciso 2 (excluyndose la parte final) cuyo tenor nos dice: Pero bien
se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestados en ella misma
Nos dice esta norma que el contexto de la ley nos servir para fijar el sentido de cada
una de sus partes.
El trmino contexto se define como el conjunto del texto, lo que rodea una frase citada y
del que depende su verdadera significacin, sin embargo hay que tomarlo aqu como el
conjunto de la ley en el cual se encuentra inserto el texto materia de interpretacin.
De ah que la segunda disposicin lo diga expresamente.

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2.- El artculo 22 inciso 1 conocido como la regla de contexto: El contexto de la ley

servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
todas ellas la debida correspondencia y armona
3.- ELEMENTO HISTORICO: Podemos decir que hay dos objetos que pretende alcanzar
este elemento histrico, primeramente la indagacin del Estado de Derecho existente al
momento de la dictacin de la ley, aunque, en segundo lugar, y ms particularmente lo
que busca es indagar, cules son los antecedentes histricos de la ley.
Los antecedentes histricos de la formacin de la ley son fundamentales. Determinar a
quin correspondi la iniciativa, si al Presidente, o a un Parlamentario, y a que bancada
perteneca ste, sobre todo el examen de las actas de las comisiones, donde se
encuentran las discusiones, las opiniones de expertos que se consultaron, son los
conocidos informes en derecho, etc.
Todos estos antecedentes constituyen lo que se llama el establecimiento de la historia
fidedigna de la ley, al que se refiere el cdigo en la parte final del artculo 19 inciso 2:
pero bien se puede interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.
Hay que tener bien en claro que la historia fidedigna se utiliza aqu, de partida, con
carcter supletorio, enseguida, slo para fijar la intencin intrnseca o el espritu
intrnseco de la ley y no para buscar una supuesta voluntad del legislador.
4.- ELEMENTO SISTEMATICO: En el elemento sistemtico la correspondencia de la
legislacin se busca ms all de la propia ley interpretada como nos dice don Carlos
Ducci, analizando otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. De este
modo la extensin del elemento sistemtico en nuestra interpretacin nos puede llevar al
anlisis de los principios generales de la legislacin.
En otros trminos, este elemento sistemtico, se basa en la adecuada relacin y armona
que debe existir entre las distintas normas jurdicas y las distintas instituciones jurdicas
que forman parte del ordenamiento jurdico. Sabemos ya que el ordenamiento jurdico
hay que considerarlo como un sistema donde las distintas normas se relacionan entre s.
La disposicin que contiene este elemento sistemtico est principalmente en el artculo
22 inc. 2: Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto
Tambin el artculo 24 habla del elemento sistemtico, ya lo decamos cuando ste se
hace extensivo al principio general de la legislacin y la equidad natural (ambos deben
ser usados en conjunto)
Adems de estos elementos ciertas reglas que pueden ser de ayuda para el juez en su
interpretacin.
Reglas auxiliares en la interpretacin
1.- Principio de la especialidad: La norma especial prevalece por sobre la general
Ej.: Una norma especial del cdigo de minera, prevalecer por sobre una norma del
cdigo civil.
Este principio se encuentra en el artculo 4: Las disposiciones contenidas en los cdigos
de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con
preferencia a las de este cdigo.
Tambin hace mencin a este principio el art. 13 del CC.: Las disposiciones de una ley,
relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales
de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
2.- El artculo 23 del CC, seala otro principio: Lo favorable u odioso de una
disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La
extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las
reglas de interpretacin precedentes.

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3-. Principio de la Analoga Jurdica o arumento a simili: Puede ser utilizada tanto
para interpretar como para integrar la norma jurdica. Esto lo veremos ms adelante en
detalle.
4.- Elemento a fortiori: Consiste en extender la aplicacin de ley a un caso no previsto
por ella, cuando existen poderosas razones para aplicarla.
Tiene su fundamento en 2 aforismos:
1 Quien puede lo ms, puede lo menos, se le conoce como argumento a maiore ad
minus.
2 A quien se le est prohibido lo menos, con mayor razn se le prohbe lo ms, conocido
como argumento a maiore ad maius.
Ej.: Quien no puede arrendar, con mayor razn no puede vender.
5.- Argumento de no distincin o a generali sensu: Donde la ley no distingue, no le
cabe al intrprete distinguir
6.- Argumento del absurdo: Ninguna interpretacin debe llevar a soluciones
absurdas
7.- Argumento de la autoridad o ab auctoritate: Consiste en invocar la opinin de
tratadistas.
8.- Argumento a contrario sensu: Incluida una cosa se entienden excluidas las dems.
LAS LAGUNAS LEGALES
Cuando hablamos de laguna estamos usando una metfora para explicar un vaco legal,
una insuficiencia de tratamiento no remediada dentro del todo, dentro del cuerpo de ley
en cuestin. Se dice, errneamente por algunos, que es una insuficiencia dentro del
ordenamiento jurdico, an cuando nosotros sabemos que ello atenta contra el principio
de la plenitud del ordenamiento jurdico.
De ah que halla una diferencia conceptual entre dos tipos de lagunas:
Laguna legal: Es el vaco o insuficiencia dentro de la legislacin, es decir en una de las
fuentes formales del Derecho.
Laguna del derecho: Son inexistentes. No hay posibilidad de vacos en el ordenamiento
jurdico, ya que ste, el derecho debe, tener siempre la solucin y satisfacer todas las
necesidades jurdicas.
El juez frente a este problema (laguna legal), recurre a la integracin del derecho.
La Analoga Jurdica: Decamos que puede ser utilizada tanto para interpretar como
para integrar la norma jurdica.
La analoga como interpretacin o el argumento analgico o a simili
Supone una similitud en las situaciones, tanto en las circunstancias de hecho como para
el fin jurdico a realizarse. Por ello los hechos que tienen igual valor jurdico implican las
mismas consecuencias jurdicas.
En otros trminos, frente a una disposicin dudosa o contradictoria, veremos si hay una
disposicin similar para resolver el caso.
Empleamos la analoga como elemento de interpretacin entonces cuando el alcance
jurdico de una norma, lo determinamos por el sentido de otras que regulan una situacin
jurdica semejante.
A qu elementos puede recurrir el juez para integrar el vaco o la laguna:
1. Analoga jurdica como elemento de integracin.
2. Principios generales del derecho.
3. Equidad natural.
La analoga como medio de integracin.
La analoga se emplea como base integracin cuando se traspone una situacin jurdica a
una hiptesis semejante que no se encuentra cubierta por la ley. De ah que la analoga
pueda servir de base a la razn de equidad en que se funde la sentencia.

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Fundamentalmente, consiste en aplicar la ley prevista para una hiptesis, a otra situacin
no prevista, pero semejante a la anterior por existir en ambos casos.
Exige entonces que se trate de:
1.- Dos casos semejantes;
2.- Un caso se encuentra previsto por la legislacin y el otro no; y
3.- Que exista la misma razn de justicia en ambos. Motivo plausible para aplicar esta
legislacin al caso no previsto, pero semejante al caso anterior.
En nuestro pas no hay disposicin expresa para recurrir a la analoga, sin embargo la
jurisprudencia la acepta, por que es un medio de integracin eficiente.
Limitacin que debe tener en cuenta el intrprete en materia de analoga:
1.- No se puede aplicar la analoga en el derecho penal.
Esto por el principio de reserva o legalidad: la conducta ilcita y la pena deben existir con
anterioridad al cometido del hecho tipificado como antijurdico.
2.- Tampoco en el caso de restringir una garanta constitucional.
EL CONFLICTO DE NORMAS O LA COLUSION JURDICA
Esta situacin se produce cuando hay un conflicto entre dos o ms disposiciones
posiblemente aplicables. Se le denomina antinomia de normas, es decir, contradiccin
o colusin jurdica. Una norma afirma una situacin mientras la otra la niega.
Cundo se est en presencia de contradiccin?
Cuando poseyendo idntico mbito de validez, una afirma y la otra niega un deber
jurdico determinado.
Se dice que el mbito de validez es aquel campo donde entra a regular la norma, as
hay un mbito de validez personal, donde la norma va dirigida a los sujetos; un
mbito de validez territorial, cuando la norma regula el territorio donde tendr
aplicacin la norma; o un mbito de validez temporal, que se refiere al periodo de
tiempo durante el cual regir la norma.
Hay distintos principios a aplicar para solucionar las antinomias:
1.- Principio de especialidad: La norma especial prevalece por sobre la general.
2.- Principio de la contradiccin: Cuando existen 2 normas que se contradicen, no
pueden tener las dos normas la misma validez (no pueden ser ambas verdaderas)
3-.Principio del tercero excluido: Ambas normas no pueden ser falsas.
El asunto es que se pueden producir conflictos entre normas jurdicas de igual validez
pero emanada de distintas potestades. Veamos a continuacin esa situacin.
Formas de resolver conflictos de normas en el ordenamiento jurdico chileno
1.- Conflicto entre la ley y un contrato: Entre estos prima la ley por sobre el contrato.
Sabemos que la libertad contractual y la autonoma de la voluntad tienen como lmite el
orden pblico. Contrariara el orden pblico un contrato en el cual se infringe o se viola la
ley. Ello no obstante no puede entenderse en trminos vagos.
Las partes pueden determinar la ley aplicable a su contrato, lo que no pueden hacer es
fijar un estatuto a aplicar al contrato que sea contrario al de la ley que lo gobernar en
caso de conflicto. En ese caso evidentemente prima la ley estatal por sobre la ley del
contrato.
2.- Conflicto entre ley y sentencia: La ley predomina por sobre la sentencia (por que
es de mayor jerarqua) Quien estime que la sentencia es injusta o ilegal, tiene el recurso
de casacin por estimar que se ha hecho una mala aplicacin de la ley.
3.- Conflicto entre dos normas legales: Hay que distinguir 3 situaciones aqu:
3.1 Conflicto entre 2 normas legales de distinta jerarqua: Norma general prima la de
mayor jerarqua. Entre constitucin y la ley, primar la constitucin.
3.2 Conflicto entre normas de igual jerarqua, pero de distinta fecha: Primar la ley
posterior en virtud del principio Lex Posteriori Derogat Priori (la ley posterior deroga
la ley anterior)

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3.3 Conflicto entre normas de igual jerarqua, pero con igual fecha: Se derogan
recprocamente, se anulan y se produce un vaco legal.
En esta situacin la doctrina nos invita a recurrir al art. 24 del Cdigo civil, es decir a la
aplicacin de un tema que ya hemos estudiado el de los principios generales de la
legislacin y la equidad natural, para resolver esos conflictos.
Unidad III
LOS SUJETOS DE DERECHO
Marco conceptual, clasificacin e importancia de la clasificacin de las personas naturales. Existencia natural.
Principio y fin de la existencia. Atributos de la personalidad. La muerte presunta. Concepto y clases de personas
jurdicas. Corporaciones y fundaciones: Constitucin, rganos y disolucin. Nacionalidad y domicilio de las
personas jurdicas.
LAS PERSONAS
Suele haber consenso en que la regulacin del Cdigo Civil sobre las personas, es
deficiente, ya que tiene ms relevancia constitucional que civil. Se dice que lo que
contiene el Cdigo Civil son los efectos civiles frente a las personas, de ah que se clame
por una revisin urgente.
Ciertamente hay varias verdades inevitables en lo que viene de ser escrito. De partida
que este tema histricamente propio de un cdigo de derecho comn ha sido apropiado
por otras ramas del derecho, lo que no es un fenmeno ni nuevo ni nacional, ello es ms
bien una manifestacin un poco tarda de una tendencia mundial que se conoce como
proceso de constitucionalizacin del derecho civil. La segunda verdad ineludible es que
nuestro Cdigo civil viejo de 150 aos necesita una modificacin en esta parte, pues los
avances de la ciencia y las distintas nuevas tendencias que imperan en nuestros tiempos
hacen de l un texto en desuso en muchos pasajes de esta regulacin. En fin el Cdigo
ciertamente regula en gran parte el tratamiento de los efectos civiles frente a las
personas, y no puede ser de otro modo, raro sera que un cdigo civil no regulara
principalmente la aplicacin de la norma comn a los individuos y estudiara sus efectos.
Aunque parezca una evidencia infantil, es as, por algo hablamos de un Cdigo civil o de
derecho comn.
A pesar de todo lo dicho no podemos dejar de reconocer que el tratamiento de las
personas en nuestro cdigo civil es un claro panorama de nuestro tema de estudio que
nos ha de servir de base para su anlisis sin perjuicio de ayudarnos de las opiniones
doctrinarias ms recientes en la materia.
Dnde se ubica el tema en el Cdigo Civil?
Personas, est tratado en el Libro I del Cdigo. ste consta de 33 ttulos, pero de ellos,
propiamente a personas, estn referidos slo los ttulos 1, 2 y 33.
Pero donde se ubica el tema dentro de nuestro estudio del derecho?
Hace algunos aos estudiamos en derecho civil de primer ao la relacin jurdica.
Recordemos siguiendo a don Carlos Ducci que cita a Jaime Guasp su definicin del
Derecho: el Derecho es en s mismo el conjunto de relaciones entre hombres que una
sociedad establece como necesarias.
El Derecho es por lo tanto dual desde el punto de vista de sus relaciones pues contiene
un elemento material que esta constituido por las relaciones entre los hombres y otro
formal que esta constituido por la necesidad socialmente establecida de tener tales
relaciones.
La relacin entre hombres separada de su aspecto formal, de la necesidad social que la
motiva, no es derecho, es sociologa, antropologa jurdica, anlisis tico, pero no
derecho.
La necesidad social, el simple elemento formal, sin corresponder a una relacin humana
sera una forma ideal, pero no derecho.

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Ambos elementos el material y el formal constituyen el derecho.

La idea de relacin implica por si misma la idea de personas que se encuentran
vinculadas entre s, sea porque se han concentrado sus intereses en torno a una cosa u
objeto o alrededor de una situacin jurdica determinada.
El primer elemento de la relacin jurdica es entonces el o los sujetos de la relacin.
De ah que hasta mientras Robinson Crusoe vivi slo, sin su amigo Viernes, el Derecho y
la relacin jurdica que le sirve de base no slo no se justificaban sino que adems eran
tan innecesarios que si el Sr. Crusoe se hubiera impuesto normas a s mismo para
relacionarse con los objetos de la isla, su comportamiento hubiera sido catalogado a lo
menos de extrao.
En otras palabras es en sociedad que la relacin jurdica toma forma, pues ella vincula
sujetos entre s.
Robinson Crusoe entonces poda solamente establecer una relacin si pudiere llamrsela
as entre l (un sujeto) y las cosas (objetos) que lo rodeaban. Sin embargo esta no es
una relacin jurdica.
Cuando conoce a su amigo Viernes, otro sujeto de derecho, la relacin jurdica nace,
esta relacin entonces tiene como base las personas que en ella intervienen.
Las personas son uno de los sujetos de estudio ms importantes en nuestra carrera.
Luego de terminar el estudio de las personas entraremos al estudio del segundo
elemento de la relacin jurdica: el objeto de la relacin, los bienes.
Entremos al estudio de los sujetos de derecho, las personas.
Concepto de persona
Los sujetos de derecho en general son las personas que intervienen en una relacin
jurdica. Alterando un poco los factores tenemos que las personas son los sujetos de la
relacin jurdica.
El trmino persona en derecho significa precisamente la posibilidad de ser sujeto de un
derecho, de una relacin jurdica. Cuando esta posibilidad de ser sujeto de un derecho se
concretiza hablamos que esa persona es titular de un derecho. Si an ms situamos a
esos titulares dentro del vnculo jurdico, en su posicin que ocupan frente a la
prestacin, podemos decir que el sujeto activo es el acreedor y el sujeto pasivo es el
deudor. Estas denominaciones son las que usamos dentro de la relacin jurdica de
derecho privado.
Concepto de sujeto de derecho
Son entes (instituciones o personas jurdicas) o seres (personas naturales, el hombre y
la mujer) a quienes el ordenamiento jurdico reconoce la calidad de titular del contenido
de un derecho, al cumplirse determinados supuestos
Principalmente este sujeto del derecho es el hombre y la mujer, los cuales pueden actuar
en forma individual o colectiva en el mundo del derecho.
El sujeto de derecho es en resumen la persona, individual o colectiva.
El artculo 54 nos dice: Las personas son naturales o jurdicas.
De la personalidad jurdica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en el ttulo
final de este Libro.
De ah que el cdigo no de un slo concepto de persona, sino que dos: uno en el art. 55,
para las personas naturales y otro en el art. 545 para las personas jurdicas, pero no un
concepto de persona en general.
LAS PERSONAS NATURALES
Concepto
El artculo 55 define las personas: Son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin.
Divdense en chilenos y extranjeros.
Anlisis del artculo 55
Son personas:

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1) Todo individuo perteneciente a la especie humana. La especie humana no difiere de las

dems especies del reino animal que nacen de la hembra de la especie. Por ello debemos
entender que pertenecen a la especie humana los individuos que han nacido de mujer.
2) Cualquiera que sea su edad. Por ello, no se adquiere la calidad de persona a partir de
una edad determinada ni se pierde esta calidad sobrepasada una edad establecida.
3) Cualquiera que sea su sexo. La naturaleza aunque se piense lo contrario no ha
determinado que el sexo puede ser masculino o femenino, pues en ella encontramos el
hermafroditismo (los dos sexos en un mismo sujeto). La sociedad y el pensamiento
religioso principalmente han establecido la existencia slo de dos sexos, que no
concurren simultneamente en un mismo sujeto sino que por separado, es decir, o se es
hombre o se es mujer.
Esto no tiene nada que ver con el concepto de sexualidad que puede ser definida
bipolarmente o aceptar indefiniciones, como el caso de los homosexuales o bisexuales.
4) Cualquiera que sea su estirpe. Esto apuntaba al linaje, a si provena de familia real,
etc. Recordemos que con OHiggins fueron suprimidos los ttulos de nobleza.
5) Cualquiera que sea su condicin. Es decir, que no debe importar su status
socioeconmico. El sistema de castas imperante en India por ejemplo se opone a la no
discriminacin por condicin social.
La palabra persona viene del teatro romano en donde los actores colocaban mscaras en
sus rostros con plaquetas metlicas que permitan amplificar su voz. A estas mscaras
se les denominaba personas. Cada persona serva para representar un personaje que
luego se asoci al individuo mismo, al actor.
Sabemos que las personas, tanto naturales como jurdicas tienen un comienzo y un fin.
Partamos con el anlisis de la existencia de las personas naturales.
EXISTENCIA LEGAL Y EXISTENCIA NATURAL
No es lo mismo existir para las leyes de la naturaleza que existir para el derecho. A veces
ellas se confunden, pero en otras oportunidades ellas se separan incluso en forma
irreconciliable. Incluso la filosofa puede diferir en este aspecto, recordemos slo para
ilustrar el punto al gran filsofo francs Ren Descartes que en su Discurso del Mtodo
formula la base de lo que despus demostrara en las Meditaciones metafsicas de su
famosa frase pienso luego existo, mala interpretacin de su verdadero pensamiento En
tanto pienso soy. Para que decir la religin que difiere gravemente en varios aspectos
con las otras ciencias a la hora de fijar un punto de partida de la existencia de la persona.
Revisemos algunas nociones sobre la existencia natural.
La existencia natural
La existencia natural de un individuo comenzara en el momento de la concepcin hasta
el momento del nacimiento, es decir, el instante en que se produce el parto o
alumbramiento.
Nuestra legislacin protege la existencia natural, protege al individuo desde antes del
nacimiento o del parto. As se desprende no slo de nuestra carta fundamental, sino
tambin del Cdigo Penal, Civil, Sanitario y otros cuerpos legales.
El artculo 85 del Cdigo penal, establece que No se ejecutar la pena de muerte en la
mujer que se halle encinta, ni se le notificar la sentencia en que se le imponga hasta
que hayan pasado cuarenta das despus del alumbramiento.
Este artculo, seala cmo se debe comunicar a la mujer la pena de muerte, o la condena
de muerte, a objeto de proteger al futuro ser que est en su vientre.
En el Cdigo Civil, el artculo 75 seala: La ley protege la vida del que est por nacer. El
juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algn modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que
tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.

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En la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, el artculo 19: La Constitucin asegura

a todas las personas: 1. El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la
persona.
La ley protege la vida del que est por nacer.
La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
qurum calificado.
Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo
En el Cdigo Sanitario, el artculo 119 dispone: No podr ejecutarse ninguna accin cuyo
fin sea provocar un aborto.
El Cdigo penal contiene normas sobre este tema en los artculos 342 al 345.
Define el Aborto en el artculo 342: El que maliciosamente causare un aborto ser
castigado:
1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada.
2. Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.
3. Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Artculo 343. Ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio, el que
con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo,
con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
Artculo 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause,
ser castigada con presidio menor en su grado mximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado
medio.
Artculo 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a l,
incurrir respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342, aumentadas en un
grado.
El estatuto jurdico del embrin
El embrin o blastocito es la clula que se forma de la unin de un vulo con uno o ms
espermatozoides. El embrin puede ser formado dentro o fuera del cuerpo de la mujer.
Se forma dentro del cuerpo o seno materno por medios naturales o artificiales y fuera de
l slo por medios artificiales.
Nuestro cdigo civil reconoce una categora no definida que es el que est por nacer,
esta idea segn lo reconoce don Gonzalo Figueroa sera absolutamente identificable con
el embrin, pero no todo embrin, sino slo aquel que est implantado en las paredes del
tero, sin importar si ha sido puesto all por medios naturales o artificiales.
Esta conclusin del profesor Figueroa es lgica si se analizan ciertas disposiciones del
Cdigo civil como el art.75 o el art.77, que se refieren por ejemplo a la criatura que
tiene en su seno (art.75 inc.2) o a la criatura que est en el vientre materno (art.77),
entonces nuestro cdigo civil toma a el que est por nacer como sujeto de proteccin
jurdica.
Siguiendo este anlisis podemos concluir que la concepcin comienza con la aferracin de
la mrula a las paredes uterinas.
El problema est en determinar cual es la naturaleza jurdica del embrin.
Separemos las ideas.
Nos preocupa sobre todo el embrin que se concibe fuera del seno materno y en
particular el o los embriones fecundados que no sern escogidos para ser implantados y
an en estos ltimos nos interesa saber cual es su situacin jurdica en el perodo en que
se encuentra en vas de ser implantado. Una vez determinado lo anterior debemos
respondernos porqu reconocer la vida y la concepcin slo desde el momento de la
adhesin del embrin a las paredes del tero, acaso la ciencia no nos permite saber que
se ha producido la fecundacin desde el momento en que se ha formado la clula en la
plaqueta del laboratorio?, Ser indiferente al Derecho que el mdico o laboratorista
decida de implantar slo algunos embriones eliminando los otros?
Entremos en detalle.

51
1.- El embrin concebido naturalmente no nos pone mayores problemas, slo el de

desconocer con precisin cual es la fecha de su concepcin, para ello se aplica entonces
la presuncin del art.76. Este embrin que se est formando en el vientre materno es el
que est por nacer, recibe la proteccin de la constitucin y la ley, pero sus derechos
estn sujetos a la condicin de nacer, puesto que si muere en el vientre materno, fallece
antes de estar completamente separado de su madre, o que no sobreviva a la separacin
un instante siquiera, se reputa no haber existido jams (art.74 inc.2) y esto aunque la
criatura tenga los meses de gestacin que tenga.
Aunque suene fro y se piense por la doctrina mayoritaria lo contrario, la ctedra sostiene
que legalmente el embrin no existe como sujeto de derecho, el nacimiento que es un
principio de existencia (art.77) es el que permite al recin nacido entrar en el goce de
sus derechos. Si el nacimiento es un principio de existencia, antes del principio es la
nada.
Gonzalo Figueroa sostiene todo lo contrario, para l el embrin implantado (aqu hay una
imprecisin pues creemos que ms precisamente se refiere al que se haya adherido a las
paredes del tero) es sujeto de derechos puros y simples (los derechos de la
personalidad) y sujeto de derechos eventuales (aquellos que emergern a la vida del
derecho una vez nacido).
2.- El embrin concebido artificialmente e implantado en las paredes del tero. Este
embrin segn G. Figueroa es considerado sujeto de derechos desde su aferracin a las
paredes del tero. Desde ese momento debe de entenderse que hay concepcin.
Nosotros no comprendemos muy bien porqu no considerar que hay concepcin antes de
esta adhesin a las paredes del tero. De hecho nunca antes en la historia habra podido
saberse con ms precisin el momento de la concepcin que cuando se produce la
fecundacin por medios artificiales, pues ella est a los ojos del observador de un
microscopio.
Claro est que las consecuencias son distintas al establecer un momento u otro.
En trminos prcticos si se fecundan varios vulos a la vez y se escogen slo uno o dos
de ellos para ser implantados, si consideramos que hay vida desde el momento mismo de
la fecundacin, entonces se produce la muerte premeditada de los otros que
unilateralmente se decide su no implantacin.
Claramente la posicin de Figueroa deja a salvo la responsabilidad de los mdicos y
laboratoristas.
El embrin no es sujeto de derechos siguiendo la idea del profesor Figueroa antes de ser
implantado y tampoco lo es durante todo el tiempo en que no obstante haberse
producido la fecundacin tarda en implantarse o adherirse a las paredes del tero. La
manipulacin de estos embriones entonces es considerada una simple manipulacin de
cosas ni siquiera de bienes, pues se niega todo derecho de propiedad sobre ellos, por lo
que si el mdico o laboratorista los guarda para un banco de embriones, no habra
siquiera apropiacin indebida, al contrario operara la ocupacin como modo de adquirir
el dominio y el banco de embriones se hara propietario.
3.- El embrin concebido artificialmente pero no implantado en las paredes del tero.
Ya se dio la solucin, estos embriones son slo cosas, ni siquiera bienes, y no pertenecen
a nadie (son res nullius).
El estatuto jurdico del embrin esta en directa relacin entonces con las distintas
tcnicas de fecundacin asistida.
Las tcnicas jurdicamente interesantes son, entre otras:
- Inseminacin Artificial: Puede ser a) si el semen usado es del cnyuge o b) si el semen
usado es de un tercero donante o si los vulos que se utilizan pertenecen o no a la
madre. Esta segunda opcin es la que genera ms controversia; la venta se prohbe en
algunos pases. Otro problema distinto es a quin se considera padre; la ley de filiacin
da la solucin tajante, en el artculo 182 del Cdigo Civil;
- Fertilizacin in vitro: Aqu la fusin de las clulas masculinas y femeninas se produce
fuera del organismo materno, planteando los mismos problemas de los mtodos

52
anteriores ms otros. Aqu se utilizan varios gametos masculinos y femeninos

implantndose uno solo de estos, lo cual produce la muerte de los otros.
- Arrendamiento de tero: se implanta el embrin en un tero ajeno al de la mujer que
quiere un hijo. De este modo el hijo no viene de la pareja. Eso si que el vulo fecundado
no es de la mujer dentro de la cual se implanta el embrin, sino que es de la mujer que
quiere tener el hijo. Esto puede dar lugar a una gran gama de problemas jurdicos.
Presuncin de derecho sobre la poca de la concepcin
El Cdigo Civil estableci el momento en que se produca la concepcin ya que en esa
poca no se poda fijar a travs de mtodos cientficos. Para ello A. Bello se vali de una
presuncin de derecho contenida en el artculo 76, acerca del momento en que se
produce la concepcin.
Esta presuncin establece un perodo en que podra haberse producido la concepcin,
partiendo de un hecho conocido que sera el del nacimiento. Segn este artculo no se
produce antes de 180 das ni despus de 300 das.
Artculo 76 CC: De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla
siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que 180
das cabales, y no ms que 300, contados hacia atrs, desde la media noche en que
principie el da del nacimiento.
Comentarios del artculo 76:
- Contiene una impropiedad ya que habla de la poca del nacimiento.
- Se cuentan los plazos desde la media noche del da del nacimiento, cuando un
alumbramiento puede durar varias horas.
- El carcter de la presuncin es criticable ya que es de derecho, no dando lugar a las
certeras pruebas de paternidad de hoy.
- Con el avance de la tcnica es posible que sobrevivan embriones con menos de 6 meses
de gestacin.
- Este artculo no ha sido modificado siendo totalmente contrario al estado actual del
avance de la ciencia.
El ser que esta en gestacin no tiene todava personalidad jurdica por lo que no tiene
derechos y no ser persona hasta que nazca. Pero a pesar de esto es objeto de
proteccin del derecho.
Existencia legal.
La existencia legal de un individuo, segn el Cdigo civil, principia al nacer. En este
momento emerge la Personalidad Legal del sujeto.
Artculo 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera,
se reputar no haber existido jams.
En conclusin desde el nacimiento se es legalmente persona.
Pero que es el nacimiento?
El nacimiento es un instante preciso o es un proceso?
Podemos decir que se est en proceso de nacer desde que el ser comienza su vida
intrauterina o desde que comienzan las contracciones, tal vez desde que comienza su
vida separado del vientre de su madre. An ms podemos hablar de ser, en esa clula
que comienza a gestarse?
Los hechos que determinan el principio de la existencia de una persona fsica o individual,
son dos: La concepcin y el nacimiento.
Por la concepcin el ser comienza a gestarse, comienza su vida intrauterina, dependiente
de su madre. Por el nacimiento comienza su vida extrauterina, independiente de la de la
madre.
Para que haya nacimiento deben de cumplirse segn la ley chilena los siguientes
requisitos:
I. La separacin de la criatura de su madre

53
Esto es el desprendimiento del feto fuera del vientre materno, sea que se efecte en
parto normal o artificial por cesrea.
II. Que la separacin sea completa de la criatura con su madre.
Cundo se entiende completamente separada la criatura del vientre de su madre?
Para algunos debe haber corte del condn umbilical. Esto es por una interpretacin literal
del artculo 74, por cuanto la ley utiliza la expresin separacin.
Para otros en cambio, no es necesario el corte del cordn umbilical, para que haya
separacin completa o para que exista el individuo, basta la simple expulsin del vientre
de la madre.
Estos ltimos autores sostienen su postura en los siguientes argumentos:
a. El cordn umbilical va unido a la placenta y no a la madre, ste es un cuerpo distinto,
extrao a ambos cuerpos, tanto al de la madre, como al del hijo.
b. Si nosotros le damos la posibilidad a un tercero, el mdico, que corte el cordn
umbilical para que recin se produzca la existencia del individuo como persona, entonces
el nacimiento se tornara en algo meramente artificial, el mdico decidira cundo le dar
vida al nuevo ser. En una hora o un da determinado, etc.
c. Si la criatura puede sobrevivir independientemente del corte del cordn umbilical,
entonces ste cordn no es fundamental para la existencia de la persona. No es
indispensable que se corte ste para que la persona exista.
III. Haber sobrevivido un instante siquiera
Si la criatura muere en el vientre materno o no sobrevive un instante siquiera al parto, se
reputar no haber existido jams.
Como se entiende el trmino legal haber sobrevivido un instante siquiera. Un minuto,
un segundo, un da, un destello de vida, un respiro?
Lo cierto es que nuestra legislacin no exige para considerar nacido a un individuo el
corte del cordn, exige solamente que la criatura haya nacido viva.
Veamos las teoras que se han establecido para explicar que es lo que se entiende por
instante de vida que es aquel que da origen a la personalidad y a la capacidad legal
(capacidad de goce):
1.- Doctrina de la Concepcin
Los partidarios de esta teora sostienen que el hombre existe desde el momento de la
concepcin, y siendo la capacidad inherente al hombre desde el momento que existe,
debe tener dicha capacidad desde la concepcin.
2.- Doctrina del nacimiento
Los defensores de esta teora (Kholer, Dernburg, Windscheid y otros) rechazan la teora
anterior basndose en que durante la gestacin no tiene el feto vida independiente de la
madre, y que es imposible determinar el momento de la concepcin. Esta teora se
mantiene en el Cdigo civil francs.
3.- Teora eclctica
Fue defendida principalmente por Savigny quien admite como origen de la personalidad
el nacimiento pero reconociendo por una ficcin derechos al concebido o retrotrayendo
los efectos del nacimiento al tiempo de la concepcin.
Segn esta opinin el concebido tiene una capacidad relativa (por limitarse a cuanto le
sea favorable) y condicional (ya que est subordinada su concepcin a que el concebido
nazca en las condiciones establecidas por la ley). Esta doctrina es aceptada por muchas
legislaciones, dentro de las cuales se encuentra la nuestra.
4.- La Doctrina o Teora de la Vitalidad
Esta doctrina sostiene que es persona el que ha sobrevivido un instante siquiera al parto
y por lo tanto, se debe estar a ciertos indicios que permitan determinar sin dudas este
instante de vida:
Son indicios:
a. El llanto de la criatura.

54
b. La Docimasia Hidrosttica pulmonar. Se ponen los pulmones en un recipiente con

agua, y por lo tanto, si es que el feto respir, dichos pulmones tendran que flotar en el
lquido, sino es que no respir nunca, no flotarn y por lo tanto se deduce que nunca
tuvo vida.
c. Algn ademn de vida, gestos o movimientos.
5.- La Doctrina o Teora de la Viabilidad
Esta doctrina exige para el reconocimiento de la personalidad y de la capacidad no slo el
hecho de nacer con vida sino adems la aptitud para seguir viviendo fuera de su madre.
Esta teora se mantiene en el Cdigo civil francs.
Nuestra legislacin no pide que la criatura sea viable para tenerla por nacida y por
persona, es decir, que tenga que seguir viviendo por si sola, o que tenga las condiciones
para hacerlo. Slo basta el haber vivido un momento siquiera, es decir, nuestra
legislacin acepta la Teora de la vitalidad.
En Francia hoy, se practica a las mujeres en cinta, muchos exmenes en sus primeros
meses de vida a fin de interrumpir si es necesario el embarazo (esto en todo caso no
tiene que ver con el aborto que all es permitido, se llama IVG interruption volontaire de
la grossese) en definitiva estos exmenes permiten determinar si el nio nacer viable o
no.
6.- Doctrina sociolgica.
Sostiene esta doctrina que hasta el momento en que el individuo no adquiera la
conciencia de su personalidad jurdica no debe ser capaz de derechos. Dicho momento es
siempre posterior a la adquisicin de su personalidad psicolgica. Sin embargo puede
aceptarse como dicen Hernndez Matas y Ruiz Mendiola, la presuncin de que el hombre
que nazca vivo y viable es persona, porque contiene en potencia dicho sentimiento.
Un poco de historia
Las legislaciones desde muy antiguo han exigido determinados requisitos para que el
nacimiento produzca efectos civiles. El Derecho romano exiga, para que el nacimiento
diera a las personas la cualidad legal de nacidas, los siguientes requisitos:
1 Que el feto naciera vivo.
2 Que fuese viable, es decir, que tuviese aptitud para vivir.
3 Que tuviese figura humana.
Para acreditar la vida del nacido, exista entre los proculeyanos y sabinianos divergencias
de opiniones. Los primeros opinaban que era preciso alguna seal como el llanto,
mientras que los segundos entendan que bastaba que naciese vivo, pudiendo probarse la
vida de cualquier forma.
El derecho romano reputaba al infante nacido desde el da de la concepcin, para todo
aquello que le fuera favorable. El concebido se diferenciaba del nacido en que el primero
slo se le consideraba existente para lo que a l beneficiaba en tanto que los segundo
tambin para lo que poda beneficiar a un tercero. Los concebidos adquiran los derechos
de un modo eventual dependiendo de su nacimiento legal posterior. Mientras que los
nacidos los adquiran de un modo definitivo.
Para el Cdigo de las 7 partidas era necesario que el nio naciese vivo, tuviere forma
humana y fuese viable, es decir, apto para continuar viviendo.
En el derecho espaol de los fueros se exigi adems del nacimiento, el bautismo y 10
das de vida extrauterina. En otras posteriores que naciese vivo, viviera 24 horas y fuere
bautizado. En la ley de matrimonio civil de 1870 se exiga para reputarse legalmente
nacidas a las personas para los efectos civiles nacer con figura humana y vivir 24 horas
enteramente desprendidas del seno materno.
En nuestro derecho la determinacin de si vivi o no el feto, con el objeto de reputarla o
no persona, tiene importancia para efectos hereditarios.
En nuestra legislacin no slo se protegen la persona fsica del feto que est por nacer
(art.75), sino que tambin sus derechos.

55
Artculo 77. Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del
artculo 74, inc.2, pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no
hubiese jams existido.
Si instituyo heredero a mi sobrino por ejemplo, y este todava no ha nacido, pero ya se
ha instituido como heredero, poseer todos los derechos al momento de que nazca, es
decir, al nacer har goce de estos derechos como si hubiese existido en el momento que
se le instituy como heredero.
La vida del que est por nacer est sujeta a la condicin de que nazca; Si el nacimiento
se produce la criatura entrar en el goce de todos sus derechos.
Qu naturaleza tienen estos derechos?
- El prof. Alessandri plantea que son derechos sujetos a una condicin suspensiva de
carcter positivo, fundndose en el artculo 77 parte segunda.
Artculo 77 2 parte CC: ... estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si
el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del
artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no
hubiese jams existido.
- Por otra parte se sostiene que son derechos sujetos a una condicin resolutoria, de este
modo el derecho llegara a extinguirse si se cumple la condicin resolutoria, la cual sera
el no nacimiento
- Otra teora nos plantea que estos seran derechos eventuales, concepto que no ha sido
definido por la doctrina.
FIN DE LA EXISTENCIA LEGAL: La muerte
La existencia legal de una persona termina con su muerte que puede ser de dos tipos:
- natural o
- presunta.
LA MUERTE NATURAL
El art.78, seala el fin de la existencia de las personas naturales: La persona termina en
la muerte natural.
La muerte natural puede ser de dos tipos, muerte real o muerte clnica.
La muerte real o natural propiamente tal, es el estado que marca el trmino de la
existencia de la persona. Es aquella cuya ocurrencia nos consta, ya sea porque quedaron
testimonios mdicos, o porque efectivamente se constat ella de la presencia del cuerpo
del fallecido
Antiguamente se deca que la muerte natural se comprobaba constatando el fin de las
funciones vitales del individuo.
Hoy en da se ha introducido tambin el concepto de muerte clnica que es aquel estado
en el que an conservndose algunas funciones vitales en el individuo, especialmente
vegetativas, que se mantienen por lo general en forma artificial, el individuo en cuestin
ha perdido toda conciencia o proceso intelectual, es decir, se dice que existe silencio
cerebral, no hay ninguna seal bioelctrica en la corteza cerebral.
Este concepto de muerte clnica o cerebral ha sido aceptado por la ley N18.173 del 15
de noviembre de 1982 que autoriza el trasplante de rganos de cadveres con fines
teraputicos.
Seala esta ley, para estos efectos, que el certificado de defuncin se otorgar cuando
se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo
que se acreditar mediante la certeza disgnstica de la causa del mal, y a lo menos dos
evidencias electroencefalogrficas.
Una ley que regula el trasplante de rganos, la ley N19.451 defini la muerte clnica
sobre criterios neurolgicos o enceflicos, estableciendo las pruebas necesarias para
constatarla. En el reglamento de la ley, en el artculo 20 se establece que para los

56
efectos de la ley 19.451 sobre trasplante y donacin de rganos, la muerte se acreditar

mediante la certificacin unnime e inequvoca de a lo menos dos mdicos cirujanos, uno
de los cuales deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga. El
inciso segundo establece que estos mdicos no podrn formar parte del equipo que haya
de realizar el trasplante.
El art. 22 del Reglamento exige el diagnstico positivo de dao enceflico estructural
segn parmetros clnicos. Estableciendo como condiciones que el paciente se encuentre
en coma y sin ventilacin espontnea; no presentar reflejos de decorticacin ni
descerebracin ni convulsiones; no presentar reflejos fotomotores, corneales,
oculovestibulares, farngeos ni traqueales; no presentar movimientos respiratorios
espontneos durante la realizacin del test de apnea efectuado conforme a la metdica
determinada por el MINSAL.
Esta ley, como se ve, recoge la solucin que ya haba sido establecida con anterioridad
por la ley N18.173, que reform el art.149 del Cdigo Sanitario.
Este hecho jurdico natural, tiene una trascendencia enorme en diversos aspectos
jurdicos y en distintas ramas del derecho.
Consecuencias:
1. Para determinar la transmisin de los bienes del fallecido.
Artculo 955. La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte
en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales.
2. Determina la disolucin del matrimonio: la muerte de un cnyuge disuelve el
matrimonio.
3. Existen algunos contratos que se efectan en base a la persona del contratante, es
decir, la persona es fundamental, determinante para la celebracin del contrato, estos se
denominan contratos o actos intuito personae.
4. Existen derechos personalsimos que se extinguen en el momento de la muerte. Ej: el
derecho de alimentos, el derecho de uso, de habitacin, etc.
5. En materia de formacin del consentimiento, la oferta se extingue por la muerte del
oferente.
6.- En materia de familia el art. 270 establece que la muerte de uno de los padres
determina la emancipacin del hijo salvo que le corresponda al otro el ejercicio de la
patria potestad.
La fecha de la muerte ser la que indique la inscripcin respectiva en el registro de
Defunciones del Registro civil. Dicha fecha es requisito esencial de la inscripcin segn el
art.50 de la ley 4.808.
Segn el art. 45 Al requerirse la inscripcin de un fallecimiento deber presentarse un
certificado expedido por el mdico encargado de comprobar las defunciones o por que
haya asistido al difunto en su ltima enfermedad.
El art. 141 del Cdigo Sanitario prohbe inscribir en el Registro civil las defunciones e
inhumaciones de cadveres si no se justifica previamente las causas del fallecimiento
mediante un certificado del mdico que lo asisti en su ltima enfermedad o a falta de
ste, extender dicho certificado el Servicio Nacional de Salud.
Los comurientes.
El articulo 79 se pone en el caso especial de los comurientes, donde dos persona que
pueden heredarse entre si, por ejemplo marido y mujer, fallecen en un mismo
acontecimiento y no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos.
En ese caso la ley dice que se proceder como si todos hubiesen perecido en un mismo
momento y ninguna de ella hubiere sobrevivido a la otra.
Ntese que se trata de un caso donde es imposible determinar quien falleci primero, por
que si uno falleci primero y el otro despus ste ltimo es considerado evidentemente
heredero de quien muri antes, esto pasa en muchos casos como en los incendios,
terremotos, etc.

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Para solucionar esta incertidumbre la ley recurre a una ficcin en que presume que las
personas murieron en el mismo instante sin que una pudiera heredar a la otra.
Artculo 79. Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento,
como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere
saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos
como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras.
LA MUERTE PRESUNTA
Es una creacin jurdica, una ficcin que permite atribuir las consecuencias de la muerte
natural a la desaparicin de una persona.
El Derecho entonces crea la institucin de la muerte presunta, puesto que no siempre
quedan testimonios fidedignos que no hagan caber duda alguna de la muerte real de una
persona.
Concepto
Es aquella que es declarada por el juez competente respecto de un individuo que ha
desaparecido ignorndose si vive o no, y cumplindose los dems requisitos legales.
El artculo 80 del cdigo civil se refiere a la muerte presunta por desaparecimiento.
Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive, y
verificndose las condiciones que van a expresarse
El prrafo tercero del libro primero trata del tema de la muerte presunta. Esta regulacin
va del artculo 80 al 94, y combina aspectos sustantivos y procesales.
Se le llama muerte presunta por que se deduce de acontecimientos conocidos. Estos
acontecimientos son:
1.- Que la persona desapareci. Se trata de una ausencia por regla general prolongada
de su domicilio,
2.- Que se ignora el paradero de la persona y no hay noticias de ellas. Esto descarta las
personas que salen, se ausentan, por un viaje largo pero se comunica entonces no se
puede presumir que este muerto, pero si adems de ausentarse no hay ms noticias de
esa persona ya hay elementos que permiten indicar que hay probabilidades, no
constancias, de que est muerto.
Objetivo de la declaracin
Esencialmente es proteger los intereses de aquellos terceros que tengan derechos
suspendidos a la muerte del desaparecido (Ej.: herederos presuntos). La ley pretende,
como en muchos casos, dar certeza o seguridad jurdica a estas situaciones indefinidas
que se prolongan por el tiempo.
Requisitos:
1.- Que se declare por sentencia judicial
2.- Que se siga el procedimiento regulado en la ley
3.- Que la persona se encuentre desaparecida
4.- Que no se tengan noticias de ella
Quin puede pedir muerte presunta?
Sujeto activo: puede pedirla cualquier persona que tenga inters en ella.
Juez competente: art.80 y siguientes: juez civil del ultimo domicilio que el desaparecido
haya tenido en Chile.
Formalidades que establece la ley Art. 81
Seis trmites o actuaciones son necesarias:
1.- Hechos en que se funda: El interesado en que se declare la muerte presunta tiene
que probar que ignora el paradero del desaparecido y que se han hecho las gestiones
para ubicarlo (cualquier medio de prueba puede ser aceptado). Art. 81 N1.

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2.- La citacin del desaparecido. Se le cita publicando al menos 3 avisos con una
diferencia de dos meses entre ellos, en el diario oficial. Art. 81 N 2.
3.- Or al defensor de ausentes. El procedimiento judicial que da origen a la muerte
presunta, es de carcter no contencioso, en el interviene el defensor de ausentes, quien
es un defensor pblico que debe cuidar de los intereses del desaparecido. Art. 81 N 4
4.- El plazo legal general para pedir la declaracin. Debe transcurrir entre la ltima
citacin y la declaracin de la muerte presunta, el periodo mnimo de tres meses. Art. 81
N3.
5.- El plazo legal para declarar el da presuntivo de la muerte. Para que se declare la
muerte presunta debe haber pasado un cierto lapso de tiempo desde que se tuvo las
ltimas noticias del desaparecido. Este plazo es variable, por regla general es de 5 aos.
6.- Publicidad de las sentencias. Todas las sentencias que se dicten en este procedimiento
no contencioso, sean definitivas o interlocutorias, deben publicarse en el diario oficial y la
que declara la muerte presunta se debe inscribir en el libro de defunciones del registro
civil. Art. 81 N 5.
Fijacin del da presuntivo de la muerte
El juez debe fijar el da presuntivo de la muerte. Ser el ltimo da del primer bienio
contado desde la fecha de las ltimas noticias (dos aos despus de las ltimas noticias).
Excepciones:
La ley contempla dos excepciones:
1.- Art. 81 N 7: Si el desaparecido recibi una herida grave en una guerra o le
sobrevino otro peligro semejante, el da presuntivo ser el da de la guerra o el peligro
que se trate.
2. Si el individuo se encontraba en una aeronave que se reputa perdida, el da de la
muerte ser el da del desaparecimiento.
Etapas (3):
A.- De Mera ausencia
Esta etapa dura cinco aos, desde el da de las ltimas noticias, pero excepcionalmente,
si el desaparecido se encontraba en una nave o aeronave perdida, este perodo va a
durar seis meses.
Se inicia desde la fecha o fechas en que se tuvo del desaparecido las ltimas noticias y
termina con el decreto que concede la posesin provisoria o excepcionalmente la
posesin definitiva de sus bienes.
Durante este perodo, en general, no se altera la posesin de los bienes y cuidan los
intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales y si no tiene, se le
debe nombrar un curador de ausentes (Art. 473 N 1).
Este periodo puede terminar si se tienen noticias del desaparecido o bien si se toma
conocimiento efectivo de la muerte del desaparecido.
B.- De la posesin provisoria de los bienes
Este perodo se inicia con el decreto del juez que concede la posesin provisoria de los
bienes, decreto que se dicta, en general, transcurrido cinco aos desde que se tuvieron
las ltimas noticias y termina con el decreto que otorga la posesin definitiva de los
bienes.
La dictacin de este decreto solo pueden solicitarla los herederos presuntivos.
Este perodo dura en general cinco aos.
Efectos del decreto que concede posesin provisoria (Art. 84 y 88):
1.- Se abre la sucesin del desaparecido y entran en el goce de ella los herederos, en
calidad de herederos presuntivos.
2.- Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de particin en los gananciales, si lo
hubiere.
3.- Si haba testamento, se procede a su apertura y publicacin.
4.- Se produce la emancipacin legal de los hijos menores (Art. 270 N 2).

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5.- En cuanto a los bienes, la regla general, es que los herederos pueden vender una
parte de los bienes muebles siempre que el juez lo estime conveniente, una vez odo el
defensor de ausentes. En cuanto a los bienes races, no pueden enajenarlos o
hipotecarlos hasta antes del decreto de posesin definitiva. Excepcionalmente, por causa
necesaria o de utilidad evidente, el juez puede autorizar la venta o enajenacin, con
conocimiento de causa y previa audiencia del defensor de ausentes. La venta en todo
caso debe hacerse en pblica subasta.
Cuando termina este perodo?
Con el decreto que concede la posesin definitiva de los bienes.
Excepciones
Hay dos excepciones a esta regla general:
1) Si reaparece el desaparecido o
2) si se tiene conocimiento efectivo de que muri.
C.- De la posesin definitiva de los bienes
Se inicia con el decreto que concede la posesin definitiva de los bienes y no tiene una
fecha de trmino. En este periodo las posibilidades de muerte son mucho mayores.
Regla general: se dicta transcurrido cinco aos desde la posesin provisoria (diez aos
desde las ltimas noticias).
Excepciones:
- La posesin definitiva de los bienes se dicta transcurrido seis meses desde la ltima
noticia cuando el se encontraba en una nave o aeronave desaparecida (no hay etapa de
posesin provisoria).
- Se dicta transcurridos cinco aos de las ltimas noticias si se probare que el
desaparecido tena ms de 70 aos de edad. La mera ausencia dura cinco aos y luego
se dicta posesin definitiva.
- Transcurridos cinco aos desde al fecha de la batalla o peligro que se enfrenta el
desaparecido (tampoco posesin provisoria).
- Transcurrido un ao desde la fecha del sismo o catstrofe en que desapareci el
ausente (tampoco segundo periodo).
Efectos del decreto de posesin definitiva
1.- Art. 38 de la ley de matrimonia civil: el matrimonio se disuelve transcurridos 15 aos
desde las ltimas noticias. Se ha criticado, por que lo lgico seria que el matrimonio se
disolviera a los diez aos. Cuando se dicta sentencia definitiva, pero la ley dice cinco aos
ms.
Dos excepciones:
a) si tena ms de 70 aos, matrimonio si disuelve en cinco aos.
b) si el desaparecido iba en una nave o aeronave perdida, el matrimonio se disuelve
transcurridos dos aos desde las ltimas noticias.
2.- Todas aquellas personas que hayan tenido derechos subordinados a la muerte del
desaparecido los van a poder hacer valer (Art. 91)
3.- Se cancelan todas las cauciones que se le hubieren otorgado al desaparecido (Art. 90
inciso 1).
4.- Terminan las restricciones para disponer de los bienes del desaparecido (Art. 90 inciso
2).
5.- Se produce la particin de los bienes del desaparecido, si no hubiese habido periodo
de posesin provisoria (Art. 90 inciso 3).
La sentencia que declara al posesin definitiva se debe inscribir en el conservador de
bienes races que corresponda a la comuna del ltimo domicilio que el desaparecido tuvo
en Chile.

60
Rescisin del decreto de posesin definitiva (Art. 93 y 94)

La ley, en este caso, emplea mal la palabra rescisin, por que en un sentido tcnico, es
sinnimo de nulidad relativa. Sin embargo, en el caso de los artculos 93 y 94, no hay
vicios, no se puede hablar de rescisin, lo que ocurre es que por alguna razn deja de
producir efectos. El trmino exacto jurdicamente es, por lo tanto, el de revocacin.
Cundo se puede pedir la revocacin del decreto?
En tres casos (Art. 93):
1.- Cuando se tengan noticias exactas de que el desaparecido esta vivo.
2.- Cuando se tenga noticias exactas de la muerte del desaparecido.
3.- Si el desaparecido reaparece.
En favor de quien se puede revocar el decreto (quien lo puede pedir)
1.- El propio desaparecido
2.- Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (hijos).
3.- El cnyuge ausente, cuando se ha contrado matrimonio durante el desaparecimiento.
Nadie ms, por que nadie ms se perjudica.
En que plazo se puede pedir la revocacin?:
- El desaparecido lo puede pedir en cualquier momento
- Los dems dentro del plazo de prescripcin (cinco o diez aos la regla general),
contados desde la verdadera muerte Art. 94 N 1 y 2
A quien beneficia la revocacin?:
Solo a las personas que por sentencia judicial la obtuvieren.
Efectos de la revocacin:
El desaparecido o sus herederos van a recobrar los bienes en el estado en que estn, con
todas las hipotecas y gravmenes que existan. Si los bienes estaban siendo posedos por
terceros, tiene que procederse a la restitucin de los mismos, considerndoseles para
todos los efectos legales como poseedores de buena fe (Art. 94 N 5).
Ley establece uno de los pocos casos en los que se presume de derecho la mala fe. En
efecto, en el art. 94 N 6 se seala que constituye mala fe el haber sabido y ocultado la
verdadera muerte o la existencia del desaparecido. Todos los autores estn de acuerdo
que es una presuncin de derecho.
LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Concepto
Se puede definir los atributos de la personalidad siguiendo a Carlos Ducci, diciendo que
ellos son ciertos, elementos, propiedades o caractersticas que son inherentes o que
integran el concepto mismo de personalidad. Estos elementos son inherentes o
consustanciales a las personas por el hecho de ser tales.
Los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic lo definen en el mismo sentido: Son
las propiedades inherentes a toda persona y que como tales, siempre la acompaan.
Estos atributos se refieren tanto a las personas naturales como jurdicas, con la salvedad
que algunos de ellos son slo aplicables a las personas naturales.
En derecho francs Jean Carbonnier habla de signos jurdicos que sirven para distinguir a
cada hombre de su semejante, para individualizarlo. No se utiliza la expresin atributos
de la personalidad, al menos para este autor.
Carbonnier reserva la expresin atributos de la persona fsica para referirse a un cierto
nmero de prerrogativas que pertenecen a toda persona por el derecho de nacer, una
suerte de derechos del hombre, como los establecidos en la declaracin universal de
1789 pero en el plano privado y no pblico, en el sentido de derechos del hombre
oponibles a todos los hombres. En este aspecto nuestra doctrina prefiere emplear la
expresin derechos de la personalidad.

61
Son, entonces, atributos de la personalidad: la capacidad de goce, la nacionalidad, el

nombre, el estado civil (de este atributo careceran las personas jurdicas, aunque
veremos que la personificacin de aquellas permite incluso el tratamiento de sociedades
madres y sociedades hijas o filiales), el domicilio y la doctrina clsica agrega el
patrimonio.
1.- LA CAPACIDAD DE GOCE
Concepto
La capacidad de goce es la aptitud de una persona para adquirir derechos.
La capacidad sta se llama tambin adquisitiva, para distinguirla de la capacidad de
ejercicio o de obrar que es aquella aptitud de una persona para adquirir derechos y
poderlos ejercer por s misma: La de ejercicio implica entonces la capacidad de goce.
El cdigo civil la define como la capacidad para poder obligarse por s mismo y sin el
ministerio o la autorizacin de otro (1445 inc.2).
Ha esta definicin se le han formulado crticas: Se dice que define ms bien la capacidad
de ejercicio que la capacidad de goce, en todo caso la capacidad de ejercicio se define en
forma incompleta, pues slo se regula la parte que se refiere a las obligaciones, en
circunstancias que tambin consiste en adquirir derechos.
De ah que pueda definirse tambin esta capacidad como la aptitud legal para ser sujeto
de derecho y obligaciones civiles.
Segn la Corte Suprema la capacidad de goce y la personalidad se confunden, puesto
que ser persona es tener capacidad de goce, as todo individuo susceptible de ser sujeto
de derecho es persona.
De ah que no sea jurdicamente aceptable considerar personas privadas de capacidad de
goce, ello es un contrasentido pues privar a alguien de capacidad de goce es como dice
Alessandri borrarlo del nmero de personas.
El estudio de la capacidad de goce fue abordado en los primeros cursos de derecho, sin
embargo recordaremos algunas nociones bsicas.
Todo individuo tiene capacidad de goce pero no todos tienen capacidad de ejercicio,
puesto que si bien existen los denominados capaces, esto es, lo que pueden actuar en
la vida del derecho por s mismos, tambin existen los denominados incapaces.
El artculo 1446 del Cdigo civil se refiere a estos diciendo: Toda persona es legalmente
capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
En el artculo 1447 del mismo cdigo, se seala quienes son incapaces. La ley distingue
dos tipos de incapacidades: Absoluta y relativa.
Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos
que no pueden darse a entender claramente.
Estos absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida del derecho a travs de su
representante legal.
Los incapaces relativos, pueden actuar en la vida del derecho a travs de su
representante legal o bien autorizado por ste.
Son relativamente incapaces: a) los menores adultos, esto es la mujer, mayor de 12 pero
menor de 18 aos de edad, y el hombre mayor de 14 pero menor de 18 aos edad.
b) el disipador que se haya en interdiccin de administrar lo suyo: Esto es, aquella
persona que dilapida los bienes, en desmedro de su propio patrimonio.
El ttulo XIX, De las Tutelas y curaduras en general, artculos 338 y siguientes del
cdigo civil, seala quienes son los representantes legales. Tutores, curadores y los
padres respecto de los hijos
Tambin decamos que existen incapacidades particulares que son prohibiciones que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
2.- LA NACIONALIDAD
Concepto
El vnculo jurdico que une o liga una persona a un Estado determinado.
La nacionalidad crea ciertos derechos y obligaciones para ambas partes, por ser un
vnculo jurdico involucra a las personas y al Estado en una relacin recproca.

62
En otras palabras el individuo por el hecho de ser nacional de un pas tiene derechos y
obligaciones, a su vez el Estado tiene derechos sobre el individuo y asume deberes, por
ejemplo el de garantizar el respeto de las garantas constitucionales consagradas en el
artculo 19 CPE.
Podemos ejemplificar en relacin a los derechos que tiene el individuo, a contrario sensu,
con el respeto y reconocimientos de dichas garantas. Como obligaciones de toda persona
podemos mencionar aquellas que estn consagradas en el artculo 22 CPE:
Art. 22: Todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile y a sus emblemas
nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberana
y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradicin
chilena.
El servicio militar y dems cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los
trminos y formas que sta determine.
Los chilenos en estado de cargar armas debern hallarse inscritos en los Registros
Militares, si no estn legalmente exceptuados.
La Nacionalidad no es regulada por Cdigo civil sino por el texto constitucional en los
artculos 10 y 11.
En el captulo II se trata las materias relativas a la Ciudadana que no debe confundirse
con la nacionalidad, pues la ciudadana es una calidad del individuo que lo habilita para
ejercer derechos polticos, en especial el derecho de sufragio, de optar a cargos pblicos
de eleccin popular y otros.
Artculo 10. Son chilenos:
1. Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros
transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena;
2. Eliminado.
3. Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo se
requerir que alguno de los ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1, 4 o 5;
4. Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley.
5. Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.
La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena; de
otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y la formacin de
un registro de todos estos actos.
Artculo 11. La nacionalidad chilena se pierde:
1. Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta
renuncia slo producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pas
extranjero.
2. Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior
a enemigos de Chile o de sus aliados;
3. Derogado.
4. Por cancelacin de la carta de nacionalizacin, y
5. Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en este artculo, slo podrn ser rehabilitados por ley.
Principios de derecho internacional privado rectores en materia de Nacionalidad
1.- La Nacionalidad no se impone: Esto significa que el Estado no puede prohibir a sus
nacionales de renunciar a la nacionalidad chilena.
2.- Todo individuo debe tener una Nacionalidad: Cuando se pierde una nacionalidad sin
adquirir otra estamos en presencia de aptridas. Fueron aptridas bajo la vigencia del
antiguo artculo 10 de la CPE los hijos de chilenos nacidos en el extranjero sin que los
progenitores se encontraran al servicio al servicio de la Repblica y que no se
avecindaban tampoco en Chile. Esta situacin se modific a fin de evitar esa injusticia.

63
El aptrida es un nacional del mundo, no tiene vnculo con un Estado determinado,

aunque parezca raro su situacin es, en la mayora de los pases, mucho mas beneficiosa
para los efectos de obtener asilo o ayudas del Estado que la de un inmigrante
documentado. Sin embargo su situacin es muy compleja.
3.-Nadie puede tener ms de una Nacionalidad: Deca un autor francs que as como
nadie puede tener dos madres tampoco puede tener dos patrias.
Sin embargo, existen situaciones en que por la aplicacin de diferentes legislaciones, una
persona puede tener una doble nacionalidad, es el caso de los tratados de doble
nacionalidad entre Chile y Espaa. Hay otras situaciones en que se llega al otro extremo
y una persona puede ser considerada multinacional, por detentar la nacionalidad de sus
padres (si stos tienen una diferente cada uno) ms la del pas en que han nacido, sin
perjuicio de recibir la nacionalidad graciosamente (sin necesidad de renunciar a la de
origen) de parte de otro u otros Estados.
La adquisicin de la Nacionalidad
La nacionalidad se puede adquirir por Origen (la que apunta al momento del nacimiento)
o por eleccin (posterior al nacimiento y en forma consciente)
Nacionalidad Por Origen
Esta se adquiere como su nombre lo indica por el hecho de nacer en el territorio de un
Estado determinado o nacer de padres originarios de un Estado determinado. A esta
nacionalidad queda ligado el individuo de por vida a menos que adquiera otra.
Ella puede adquirirse en aplicacin del principio del derecho del suelo o del derecho de la
sangre.
- ius solis (derecho del suelo), se estableci a partir de la poca feudal, permite tener la
nacionalidad del pas en cuyo territorio el individuo ha nacido, an cuando los padres
sean nacionales de otro pas.
- ius Sanginis (derecho de la sangre), tiene su origen en el derecho romano, es aquel
principio que permite obtener la nacionalidad de origen de uno o ambos padres, an
cuando el individuo haya nacido en territorio extranjero.
Nacionalidad por eleccin
Es aquella que se obtiene por una especial gracia del pas en que se ha prestado servicios
destacados o por eleccin o naturalizacin, es decir, por un acto voluntario de abrazar la
nacionalidad de un pas determinado, regularmente renunciando a la de origen.
3.- EL NOMBRE
Concepto
Es la o las palabras que sirven legalmente para distinguir a una persona de las dems.
Carbonnier la define como un medio de individualizacin consistente en el uso de una
palabra o una serie de palabras para designar una persona.
En general el nombre es la designacin que permite distinguir a una persona en su vida
social y jurdica.
El nombre se compone de dos partes:
Nombre de pila o nombre propiamente tal: Es aquel que nos permite identificar a la
persona en el grupo social.
Nombre Patronmico o apellido: El que nos permite verificar a que familia pertenece.
Nuestro cdigo civil se refiere al nombre en la ley 4.808 (ley sobre registro civil) y en la
ley 17.344 que autoriza el cambio de nombres y apellidos.
En los artculos 31, 32 y 33 de la ley sobre Registro Civil se establece que en las partidas
de nacimiento deben contener el nombre y apellidos del nacido.
Hay excepciones a esta regla:
- En materia de adopcin: en la legislacin sobre adopcin vigente los adoptados pasan a
ser hijos legtimos respectos de quienes los adoptaron, por lo tanto al quedar la adopcin
firme se cambia el apellido que tenia el adoptado, si lo tuviera, por el de quienes lo
adoptaron, se pueden cambiar de nombres solo dadas algunas circunstancias en que si

64
pueden o si no n lo pueden cambiar por el principio de inmutabilidad de los nombres, por

que adquieren un nuevo estado civil.
- Tratndose de filiacin desconocida: el apellido del nio ser el que solicita la
inscripcin, que puede elegir los nombres y los apellidos que quieran.
- Cuando la madre reconoce al hijo y le pone su apellido como materno y puede ya sea
repetir ese apellido o tambin el apellido que quiera como primer apellido, no es
reconocimiento del padre pero es voluntad de la madre.
El nombre es inmutable, por regla general, sin embargo, como se avanz, la ley 17344
autoriza el cambio del o los nombres, del o los apellidos o de ambos, por una sola vez,
sealando las situaciones en las que esto procede.
As por ejemplo se autorizan estos cambios:
Artculo 1: a) cuando unos u otros sean ridculos, risibles o menoscaben moral o
materialmente a la persona. Sea el nombre por s slo (Eulolio), sea el apellido por s slo
(Carbonero) o sea que la combinacin de ambos sea complicada (Zoila Toro) o la
combinacin de sus apellidos (Prez Gil, Costa Lazo) etc.
b) cuando la persona haya sido conocida durante ms de 5 aos, por motivos plausibles,
nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios. Regularmente esto se produce
cuando las personas no utilizan regularmente su primer nombre y son conocidos slo por
el segundo. Es el caso de nuestra actual Presidenta de la Repblica conocida como
Michelle en circunstancias que su primer nombre es Vernica.
c) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la
filiacin, para agregar un apellido o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto.
Al autorizarse el cambio del nombre patronmico obviamente esto trae efectos jurdicos
en el sujeto y no slo en l sino en toda su descendencia posterior, puesto que tendrn la
misma condicin, es decir, seguirn con el mismo nombre patronmico.
Tambin se permite la utilizacin de un seudnimo, que es un nombre imaginario,
utilizado para proteger o esconder la verdadera personalidad o identidad de un sujeto,
por ejemplo: Gabriela Mistral, Pablo Neruda, etc.
4. EL DOMICILIO
Doctrinariamente se define como el asiento jurdico de una persona para el ejercicio de
sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Es el lugar donde una persona se
encuentra presente, aunque momentneamente no lo est.
El artculo 59 del Cdigo civil define que es domicilio: El domicilio consiste en la
residencia, acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
Divdese en poltico y civil.
Vulgarmente se le llama domicilio a la morada de una persona, es decir, al lugar donde
una persona pernocta.
La residencia es el lugar donde habitualmente vive una persona. As se dice que el
domicilio es el asiento legal de una persona mientras que la residencia es el asiento de
hecho de la misma.
La habitacin o morada, por otro lado, es el asiento ocasional y esencialmente transitorio
de una persona.
La residencia puede coincidir o no con el domicilio. El lugar donde vacacionamos es
nuestra residencia de verano pues permanecemos all algunos das o meses, mientras
que el lugar en donde ejercemos nuestra profesin u oficio es considerado domicilio del
mismo modo que aquel lugar en el que nos hemos asentado permanentemente con
nuestra familia.
Importancia del domicilio
Ya hemos visto que el domicilio es fundamental para que se determinen o tengan efecto
ciertos fenmenos relevantes del acontecer jurdico, como por ejemplo:
- La apertura de la sucesin, en el art. 955 CC: La sucesin en los bienes de una
persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados.

65
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales.
- La apertura del testamento, art. 1009 CC: La apertura y publicacin del testamento se
harn ante el juez del ltimo domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones que
a este respecto establezcan las leyes.
- El matrimonio se realiza en la comuna de cualquiera de los contrayentes ante un oficial
del registro civil, o en la comuna en que haya vivido durante los ltimos tres meses
anteriores al matrimonio.
- El pago de una obligacin de gnero se hace en el domicilio del deudor, a menos que las
partes acuerden otra cosa.
- En materia procesal el domicilio es importante, ya que el juez competente para conocer
de una demanda es el juez del domicilio del demandado, salvo las excepciones legales.
Es juez competente para conocer de todas las cuestiones relativas a la apertura una
sucesin el juez del ltimo domicilio del causante. Y por ltimo es juez competente para
conocer la muerte presunta el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido
en Chile.
Importancia de la Residencia
En general la residencia carece de significacin jurdica pero hay casos en que la ley la
considera:
1) El art. 68 del Cdigo civil. La mera residencia har las veces de domicilio civil respecto
de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. Por ej: menor sin patria
potestad ni guarda.
2) Bajo la vigencia de la antigua ley de matrimonio civil la residencia era un factor
determinante para fijar la competencia del oficial del registro civil que intervena en el
acto del matrimonio. Hoy esa materia de celebracin del matrimonio la competencia del
Oficial de Registro civil no es territorial. El matrimonio podr celebrarse ante cualquier
oficial de registro civil en el que se haya hecho la manifestacin del matrimonio.
El domicilio como ya dijimos es el asiento jurdico, es donde normalmente reside la
persona, con nimo de permanecer all.
El domicilio por lo tanto consta de 2 elementos, segn la definicin del artculo 59:
a. Elemento fsico o material: La residencia, que como vimos es una relacin de hecho
que existe entre una persona con un lugar determinado con un carcter ms o menos
estable.
b. Elemento psicolgico: El nimo de permanecer en ella, es decir, en dicho territorio.
El elemento material puede ser probado con relativa facilidad, pero el elemento
psicolgico, el nimo de residir, es difcil de probar.
Este nimo puede ser:
Real: Existencia cierta y efectiva y se da cuando la persona tiene la intencin verdadera
de permanecer en ese lugar. Cuando compro una casa y habito en ella.
Presunto: Es aquel que se deduce de ciertos hechos o circunstancias.
El Cdigo facilita la prueba del domicilio, estableciendo dos hechos o realidades que
hacen deducir la concurrencia de los dos elementos a fin de estimar que la persona en
cuestin tiene en ellos su domicilio:
i. El lugar donde una persona ejerce su profesin, empleo u oficio.
ii. El lugar donde esa persona tiene su familia.
As el cdigo hace presumir la existencia de domicilio, conforme a estos hechos en los
artculos 63, 64 y 65.
Artculo 63. No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente,
domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algn tiempo
casa propia o ajena en l, si tiene en otra parte su hogar domstico o por otras
circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que
ejerce una comisin temporal, o la del que se ocupa en algn trfico ambulante.
Artculo 64. Al contrario, se presume desde luego el nimo de permanecer y avecindarse
en un lugar, por el hecho de abrir en l tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u
otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en

66
dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por
largo tiempo; y por otras circunstancias anlogas.
Artculo 65. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo
en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de
sus negocios en el domicilio anterior.
As, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma
manera fuera de la Repblica, retendr el domicilio anterior, mientras conserve en l su
familia y el principal asiento de sus negocios.
Clasificaciones del domicilio
Hay distintas clases de domicilio: uno poltico, importante para efectos pblicos y otro
civil.
El artculo 61 define domicilio civil como el relativo a una parte determinada del territorio
de la nacin, y el artculo 60 define el poltico como el relativo al territorio del estado en
general.
Artculo 70. El domicilio parroquial, municipal, o relativo a cualquier otra seccin del
territorio, se determina principalmente por la leyes y ordenanzas que constituyen
derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno, polica y
administracin en las respectivas parroquias, comunidades, provincias, etc., y se
adquiere o pierde conforme a dichas ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en
dichas leyes u ordenanzas, se adquiere o pierde segn las reglas de este ttulo.
Desde otro punto de vista el domicilio puede ser general (que es el que se aplica a la
generalidad de las personas) o especial (que se aplica para ciertos efectos jurdicos,
adems a su vez ste puede ser legal o voluntario (como el domicilio que se pone en un
contrato que puede o no coincidir con el domicilio real).
El domicilio es voluntario porque uno elige donde va a vivir, pero para algunas personas
la ley establece cual es su domicilio, como en le caso de los incapaces, los hijos de familia
o los menores no sujetos a patria potestad, fijndose su domicilio en le de sus tutores o
curadores.
5.- EL ESTADO CIVIL
Concepto
Est definido en el artculo 304 CC.: El estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Esta definicin es bastante poco afortunada, porque en realidad lo que hace es definir,
como ya lo vimos la capacidad y/o la nacionalidad.
Doctrinariamente se ha precisado esta nocin sealndose que el Estado civil es la
condicin permanente o calidad jurdica determinada por las leyes que un individuo
ocupa en la sociedad en orden a sus relaciones de familia y del cual derivan ciertos
derechos y obligaciones.
El estado civil es entonces un vnculo que une a una persona con una familia o con el
medio social en el cual l se desenvuelve.
Hay distintas relaciones de familia que otorgan un estado civil determinado, por ejemplo,
el matrimonio o la filiacin, que es la relacin que existe entre el cnyuge y la familia
consangunea del otro cnyuge.
Hay hechos jurdicos que producen el otorgamiento de un estado civil determinado, como
la muerte.
Hay tambin decisiones judiciales que as lo otorgan.
Se reconocen 6 estados civiles en nuestra legislacin: Soltero; Casado; Divorciado,
Separado judicialmente; Viudo e Hijo.
Anlisis de los hechos o actos que dan origen al Estado Civil
El matrimonio, genera el estado civil de casado.
La muerte de uno de los cnyuges, genera el estado civil de viudo.
La sentencia judicial de divorcio, genera el estado civil de divorciado y la
El nacimiento da lugar al estado de hijo.

67
El acto del reconocimiento, que se produce cuando no hay matrimonio y un hombre

reconoce a un nio como su hijo a travs de una declaracin pblica al efecto tambin da
lugar al estado civil de hijo.
Caractersticas del Estado Civil
1.- Es privativo de las personas naturales: Es decir las personas jurdicas no tienen este
estado. Esto quiere decir que toda persona debe tener un estado civil. Al estudiar las
personas jurdicas vamos a ver que la prctica ha creado incluso relaciones de familia
entre las sociedades, as conocemos sociedades madres, hijas, o hermanas.
2.- El Estado civil es permanente: pues no se pierde mientras no se adquiera otro.
3-. El Estado civil es uno e indivisible, emanado evidentemente de un mismo hecho.
Esta caracterstica nos obliga distinguir sus dos aspectos:
- La unidad de estado civil: Respecto de la misma fuente no pueden existir
simultneamente dos estados civiles. Esto eso o se est casado o se es viuda, pero no los
dos a la vez. Se puede sin embargo, respecto de distintas fuentes, acumular dos estados
civiles, por ejemplo, se es casado e hijo a la vez.
- La Universalidad del estado civil: Significa que se hace valer para todo el mundo.
4.- El estado civil es irrenunciable: Puesto que las leyes sobre el estado civil son de orden
pblico, sus normas son irrenunciables. Tampoco pueden transferirse ni transmitirse.
Menos puede transigirse sobre el estado civil (2.450), ni ganarse o perderse por
prescripcin, atendido su carcter incomerciable.
Del estado civil derivan ciertos derechos y obligaciones que emanan de la condicin
jurdica (estado civil), por ejemplo: el hecho de ser hijo, puesto que hasta los 18 aos
ste puede tener derecho a pedir alimentos a sus padres o hasta los 24 si que es se
encuentra estudiando.
Cmo se prueba un estado civil determinado?
Aqu se aplica las normas generales supletoriamente. Si hablamos de los estados
relacionados con el matrimonio nos referimos al artculo 305 del cdigo civil, que dice el
estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o
hijo, se acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte y de nacimiento o bautismo.
En el inciso 2 dice que el estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o probar
tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o
del fallo judicial que determina la filiacin
El inciso final diciendo que la edad o la muerte podrn acreditarse o probarse por las
respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte.
As el primer medio de prueba que tenemos es el de las partidas de nacimiento, bautismo
o muerte. La prueba principal la constituyen estos medios y hay una presuncin legal de
que son autnticos (306 CC: Se presumir la autenticidad y pureza de los documento
antedichos, estando en la forma debida.), pudiendo rechazarse diciendo que no
pertenecen a la persona.
Qu valor tienen entonces los simples certificados de nacimiento, matrimonio o
defuncin que obtenemos habitualmente por ejemplo del Registro civil?
El mismo valor de instrumentos pblicos que las partidas originales. Esto est establecido
en el art.24 de la ley de matrimonio civil establece que los certificados o copias de
inscripciones o subinscripciones que expidan el Conservador o los Oficiales del Registro
Civil, tendrn el carcter de instrumentos pblicos.
Solamente los certificados o copias a que se refiere el inciso anterior, surtirn los efectos
de las partidas de que hablan los artculos 305, 306, 307 y 308 del Cdigo civil.
Luego el artculo 308 nos seala el segundo medio de prueba que son los testigos,
diciendo que los antedichos documentos atestiguan la declaracin hecha por los
contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos
casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes.
Puede ocurrir el caso de que no existan partidas, as se dificulta probar el estado civil.
Para esto la ley establece pruebas supletorias dependiendo de si se quiere probar la
existencia del matrimonio

68
Art. 309 inc.1: La falta de la partida de matrimonio podr suplirse por otros
documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la
celebracin del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin de ese
estado civil.)
Tratndose de probar la filiacin de una persona:
Art. 309 inc.2: La filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o
probarse por los instrumentos autnticos testamentos, escritura pblica, etc.- mediante
los cuales se haya determinado legalmente. A falta de estos, el estado de padre, madre o
hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios
previstos en el ttulo VIII.
El art.310 y 312 se refieren a la posesin notoria respecto de un matrimonio.
El artculo 310 seala la posesin notoria del estado de matrimonio consiste
principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus
relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por
los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general
Por su parte el artculo 312 seala el plazo de la posesin notoria del estado civil de
matrimonio que es de 10 aos.
El artculo 313 seala como se prueba la posesin notoria de un estado civil, diciendo que
debe probarse a travs de testigos contestes.
6.- EL PATRIMONIO
Concepto
Se define en trminos muy generales como un conjunto de derechos y obligaciones
susceptibles de apreciacin pecuniaria.
El patrimonio es distinto de los bienes que lo componen. As se desprende del artculo
2465 del Cdigo civil que establece: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho
de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el
artculo 1618.
Cuando un acreedor quiere hacer efectiva la deuda, lo puede hacer sobre todos los
bienes del deudor tanto presentes como futuros.
El concepto de patrimonio como atributo de la persona es distinto tanto de la nocin de
bienes que forman parte del activo de un sujeto como de cada uno de esos bienes que lo
componen, individualmente considerados. De ah que algunos autores metaforicen sobre
l para intentar explicarlo, sealando por ejemplo que el patrimonio es un continente,
cuyo contenido puede estar desierto o poblado de bienes que lo compongan.
Gonzalo Figueroa, autor de una obra titulada precisamente El patrimonio 8 expone
citando a Edmundo Fuenzalida F. que el patrimonio puede ser explicado siguiendo un
razonamiento cronolgico, o por etapas:
En una primera etapa el hombre se apropia de algunas cosas que existen en su entorno y
que le son tiles. Estas cosas podemos llamarlas bienes y el hombre por ese acto se
apropia de los bienes. Jurdicamente esta etapa nos revela el nacimiento del derecho
real. Ese hombre puede tener excedentes de bienes, pero escasez de otros que si detiene
otra persona, naciendo de ese modo la necesidad de intercambiarlo, el trueque, que
jurdicamente lo conocemos como permuta.
En una segunda etapa, que se inicia con la invencin de la moneda, como medio de
cambio, nos refleja la situacin que se produce cuando un hombre no tiene en su poder
lo que otro necesita para ofrecrselo pero tiene monedas, o valores, para adquirirlo.
Jurdicamente ha nacido la compraventa.
En una tercera etapa, es posible que el hombre no disponga ni de bienes ni de monedas
pero s de la posibilidad de disponer de ellos en el futuro, sea por ejemplo porque es
agricultor que tiene una cosecha prevista para la prxima temporada o un industrial que
tiene una invencin o diseo en fase de prueba. Puede que haya un interesado en
entregarle bienes o monedas a cambio de la esperanza de recibir otro tanto ms tarde,
nace as el crdito y consiguientemente la de obligacin, donde se visualiza la sujecin
material del deudor al acreedor.
8
Figueroa G., El patrimonio, edit. Jurdica de Chile, 1991.

69
Una cuarta etapa nos pone en la posibilidad que tiene el acreedor de hacer que el deudor
trabaje para l a fin que produzca los bienes que recibi a fin de cumplir con su
obligacin o bien le asiste la posibilidad de apoderarse de los bienes del deudor, la
cosecha o la invencin, a fin de apropirselos o de venderlos a terceros y con su producto
satisfacer la deuda.
Evidentemente que en nuestros das no es la persona misma del deudor la que responde
del crdito sino la totalidad de los bienes de ste, totalidad que es el elemento esencial
que toma en cuenta el acreedor al momento de otorgar el crdito. De ah que el acreedor
no est interesado en los bienes en particular sino en la totalidad de ellos y an ms en
saber si ese deudor tiene otros acreedores pues sabe que en ese caso no es la totalidad
de la torta a la que l podr optar sino a una parte de ella en la concurrir con los otros
acreedores. Ha nacido el concepto jurdico del patrimonio, considerado como el conjunto
de bienes de una persona considerados en su valor econmico.
De ah que tal vez, por todas las instituciones que ha recorrido el patrimonio para
consolidarse en su nocin jurdica, el patrimonio no tenga un tratamiento orgnico dentro
de la estructura o esquema del Cdigo de Bello, es decir, no encuentra ningn
tratamiento especfico, slo algunas disposiciones aisladas se refieren a l, sin embargo
nadie puede desconocer que nuestro Cdigo civil es un Cdigo patrimonial.
El Cdigo habla de patrimonio en unos 40 artculos. Entre estas disposiciones un tanto
aisladas se encuentran:
El art. 85: Del patrimonio del desaparecido: Se entienden por herederos presuntivos del
desaparecido los testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta.
El patrimonio en que se presume que suceden, comprender los bienes, derechos y
acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta.
El art. 534.: Tambin habla del patrimonio, pero del pupilo: Si los frutos del patrimonio
del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o
curador ser obligado a servir su cargo gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir
ms bienes, sea durante la guarda o despus, nada podr exigirle el guardador en razn
de la dcima correspondiente al tiempo anterior.
El art. 549: Nos da una idea importante de que es patrimonio: Lo que pertenece a una
corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la
componen; y recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie derecho
para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la
corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la
corporacin.
Sin embargo, los miembros pueden, expresndolo, obligarse en particular, al mismo
tiempo que la corporacin se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros
ser entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la
corporacin los hayan obligado expresamente.
Si una corporacin no tiene existencia legal segn el artculo 546, sus actos colectivos
obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.
En qu consiste el patrimonio?
Retomemos la idea de la corporacin.
En una corporacin existen socios, una cosa es hablar del patrimonio de la corporacin y
otra cosa del patrimonio de los socios. Los acreedores slo podrn hacer efectiva la
deuda en el patrimonio de la corporacin y no en el de los socios.
La situacin inversa es tambin dable respecto a los acreedores de los socios pues ellos
no pueden hacer efectiva la deuda en el patrimonio de la corporacin.
De ah que slo es posible entender la separacin de responsabilidades en la medida que
existe una concepcin de patrimonio que sigue a la persona, es decir como un atributo
inherente a ella. La persona jurdica no es confundible con las personas naturales que la
componen. Los socios tienen su patrimonio en cuanto son personas y la sociedad o
corporacin el suyo tambin por la misma razn.
El patrimonio entonces es ms complejo que la suma de los activos de las personas, pues
l comprende adems la suma de pasivos u obligaciones.

70
Ello explica que el concepto de patrimonio sea difcilmente explicable sin recurrir a la
nocin de universalidad jurdica.
Introduzcmonos en esta nocin compleja:
Las cosas, por ahora, pues lo veremos ms adelante en forma detallada, pueden dividirse
en cosas universales y singulares.
a. Cosas Universales, son en realidad un conjunto de cosas, que para efectos prcticos se
consideran como un todo, a fin de poder disponer de ellas. En efectos prcticos la ley los
considera como un todo unitario, por ej.: La Biblioteca.
b. Las cosas singulares: Son aquellos que tienen una forma unitaria, constituyen una
unidad, materialmente una sola cosa.
Al primer tipo de cosas pertenecen las universalidades, de ah que podamos definirla
como un conglomerado respecto del cual se puede actuar jurdicamente como un todo
unitario, sin detenerse en la especificacin de cada una de sus partes o componentes.
El c.civ. se refiere a algunos casos de universalidades como las colecciones cientficas o
artsticas, los bosques, etc.
Existen dos tipos de de cosas universales o universalidades:
1. Las universalidades de Hecho: Que son aquellas donde el carcter unitario de la
universalidad est determinado por el hombre en razn de una funcionalidad especial o
particular de la cosa. Ejemplifiquemos una vez ms con la Biblioteca, donde cada uno de
sus componentes puede ser considerado individualmente pero en su conjunto la
biblioteca cumple una funcionalidad distinta de cada uno de sus componentes.
2. Las universalidades de Derecho: Son aquellas donde el carcter unitario de la
universalidad est determinado por la ley. Aqu situamos entonces la nocin de
patrimonio. Pensemos para aclarar la situacin en la herencia, que no es ms que el
patrimonio de una persona difunta, ella est constituida por bienes y deudas que son
transmisibles a sus herederos. La ley no habla de los bienes que la conforman o de las
deudas que la cargan, habla simplemente de la herencia como una unidad.
Breve anlisis de las teoras acerca del patrimonio
Teora clsica o subjetiva
La teora clsica del patrimonio fue formulada en un primer momento por Zachariaie y
luego fue perfeccionada por Charles Aubry et Charles Rau en el siglo XIX.
Ellos imaginaron una concepcin del patrimonio, como dice Figueroa, como una
proyeccin de la personalidad y por consiguiente como una garanta de la libertad de los
individuos. En otras palabras ellos conciben el patrimonio como un atributo de la
persona, por lo que no es consustancial a la idea de que hayan efectivamente bienes u
obligaciones que lo compongan para que el patrimonio exista, pudiendo por lo tanto en
algn momento no tener ni activos ni pasivos y an con esto no perder su condicin de
atributo de la personalidad, lo que exige s que siempre haya un titular. Este patrimonio
en la concepcin analizada es uno e indivisible. Aubry et Rau agregaban adems la
caracterstica que el patrimonio es intransferible.
Son caractersticas principales del Patrimonio para esta teora:
1.- Es una universalidad jurdica: Esto significa que su composicin orgnica es tomada
como un todo unitario. Independientemente que est compuesto por activos y pasivos, e
independientemente adems que de la suma o resta de ellos haya un saldo positivo de
activos o negativo de deudas. De ah que un patrimonio puede estar constituido
exclusivamente de deudas.
2.- Es un atributo de la personalidad: Es decir, es una proyeccin de la persona, de su
titular.
3.- Es incomerciable: El patrimonio esta fuera del comercio humano.
4.- Es inalienable: o sea es inseparable de la persona de su titular por acto entre vivos.
5.- Es indivisible: como la persona de la que procede.
6.- Es imprescriptible: No se pierde ni se adquiere por prescripcin.
7.- Es inembargable: Sin perjuicio de que puedan embargarse los bienes que lo integran.
La doctrina finalista u objetiva

71
Ella proviene de autores alemanes (Windscheid principalmente) pero fue igualmente

seguida por autores franceses (Saleilles, Gny, Dmogue, Duguit).
Los alemanes trabajaron sobre una concepcin del patrimonio objetiva, es decir, no
abstracta, que no estuviera vinculada necesariamente a la persona, y que no constituyera
en consecuencia un atributo de la personalidad.
Ellos partes de la base que ciertas universalidades estn desvinculadas de las personas
pero estn unidas por una finalidad comn, los bautizaron como patrimonios de
afectacin.
Partiendo de la base que Ihering haba definido los derechos subjetivos como un inters
jurdicamente protegido, nada obstaba para concluir que el ordenamiento jurdico poda
querer proteger no slo personas sino intereses, finalidades u objetivos determinados.
Esta concepcin de patrimonio no desconoce la existencia de un titular atrs de esta
finalidad comn, lo que sucede es que estos titulares pueden ser directos o indirectos.
El patrimonio de afectacin, se diferencia entonces en que el patrimonio no es atributo de
la personalidad y que puede haber patrimonio sin un titular directo, lo que sucede es que
lo que prima es la afectacin a un fin. De ah que una persona pueda segn esta teora
detentar varios patrimonios.
La idea actual de patrimonio no lo considera enteramente como un atributo de la
personalidad puesto que se puede tener varios patrimonios a la vez, sin embargo
tampoco lo considera enteramente un patrimonio de afectacin.
Podemos decir que A. Bello considera tericamente el patrimonio a partir del desarrollo
de la nocin de universalidad.
Veamos que hay universalidades de hecho, que son un conjunto homogneo o
heterogneo de cosas reunidas por la voluntad de una persona para un fin determinado o
un destino preciso. Son en general activos. Y que tambin hay universalidades de
derecho, que son un complejo de relaciones jurdicas, activos y pasivos, creados en la
ley, que pertenecen al mismo sujeto: ejemplo: la herencia.
La ley chilena desarrolla la idea de patrimonio precisamente a partir de la nocin de
universalidad jurdica, si se examina bien lo que viene de ser anotado, ambas teoras
tiene en la universalidad el punto en comn, slo se diferencian en que el factor
vinculante en la clsica o subjetiva es la persona, mientras que en la objetiva es el fin
comn.
El patrimonio como universalidad se caracteriza bsicamente por la heterogeneidad de
los bienes que la componen, por la unin ideal de todos estos bienes, por la coexistencia
de bienes y obligaciones, por la funcionalidad de stos componentes en el sentido que los
activos sirven para saldar los pasivos, por la fungibilidad de los mismos, y por la
posibilidad de ser subrogados constantemente. Todos estos electos permiten explicar
fluidamente el derecho de prenda general de los acreedores.
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Decamos citando a Jean Carbonnier que l reserva la expresin atributos de la persona
fsica para referirse a un cierto nmero de prerrogativas que pertenecen a toda persona
por el derecho de nacer, una suerte de derechos del hombre, como los establecidos en la
declaracin universal de 1789 pero en el plano privado y no pblico, en el sentido de
derechos del hombre oponibles a todos los hombres.
Lo que este autor francs denomina entonces atributos de la persona fsica nuestra
doctrina prefiere llamarlos derechos de la personalidad.
Es la doctrina germana sin embargo de donde se origina esta teora jurdica de los
derechos de la personalidad. El autor alemn Otto Gercke los define como: Aquellos
derechos que garantizan al sujeto el seoro sobre una parte esencial de la personalidad.
En trminos prcticos cuando se habla de derechos de la personalidad se trata de
describir un conjunto indeterminado de derechos que participan tambin de la nocin de
atributos de la personalidad por cuanto ellos son inherentes a la persona humana, en
trminos de relacin jurdica son los derechos que el estado debe garantizar.

72
Cuales son estos derechos?

Los principales se encuentran detallados o catalogados en la Constitucin Poltica del
Estado, pero no todos estn all. Algunos de estos son:
- El derecho a la vida.
- El derecho a la integridad fsica, psquica y moral.
- El derecho al honor.
- El derecho a la imagen.
- El derecho a la privacidad y otros.
No slo el Estado debe garantizar y respetar estos derechos a todos los individuos, sino
que adems entre individuos ellos son intangibles, es decir, los individuos se deben
recprocamente respeto y observancia.
Caractersticas de estos derechos
Son originarios o innatos: Los adquiere la persona por el hecho de nacer, no se derivan
de un antecesor, nacen los derechos con la persona.
Se trata de derechos absolutos: Su observancia y su respeto pueden ser exigidos
respecto de todas las personas, es decir, de toda la sociedad. A este tipo de derechos se
le denominan erga omnes, es decir, aquellos cuya observancia puede ser exigida
respecto de toda persona.
3. Son derechos irrenunciables: No se pueden renunciar puesto que no miran al inters
particular del renunciante, por el contrario ellos son de orden pblico.
4. Son derechos extrapatrimoniales: No son susceptibles de evaluacin pecuniaria, lo que
no significa que lesionados el dao producido pueda ser evaluado pecuniariamente
asignndoseles una indemnizacin en dinero por los perjuicios.
5. Son imprescriptibles: La persona los puede ejercer durante toda la vida, no se pierden
por su inaccin durante un determinado espacio de tiempo.
Clasificacin
La doctrina clasifica estos derechos en tres grandes grupos:
Derecho a la individualidad:
1.- El derecho a la vida y la integridad fsica y psquica da las personas.
Estos derechos tienen tratamiento constitucional y legal (en la legislacin penal).
Ya hemos tenido ocasin de analizar anteriormente el tratamiento de proteccin que
reciben estos derechos.
En el rea constitucional la CPE los trata en el art. 19 N 1: La constitucin asegura a
todas las personas: El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las
personas:
La ley protege la vida del que est por nacer.
La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
qurum calificado.
Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo.
Por su parte el cdigo penal, castiga los delitos cometidos contra la vida y la integridad
fsica y psquica de la persona. Por ejemplo, protege la vida al sancionar el homicidio.
El art. 390 del Cdigo penal contempla la figura del parricidio; el 391 del homicidio; el de
asistencia al suicidio en el art.393; el de infanticidio en el art.394, entre otros.
Art. 390 C. Penal: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre,
madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legtimos o a su
cnyuge o conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en
su grado mximo a presidio perpetuo calificado.
Ver los dems artculos en el Cdigo del ramo.
Los atentados a la integridad fsica del individuo estn tipificados bajo las figuras de las
lesiones corporales en los artculos 395 y siguientes del Cdigo penal. Figuras tpicas son
la castracin (art.395), la mutilacin de un miembro importante (art.396), las lesiones
graves o menos graves en los artculos 397 a 403. Tambin se contempla un tipo especial
en el art. 403 bis: El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que

73
afecten o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, ser penado con
presidio mayor en su grado mnimo.
Nuestra actualidad criminal nos da cuenta del apresamiento hace pocos das en pas
extranjero de un individuo chileno que creyendo impedir el embarazo de su novia le haba
enviado por encomienda pasteles envenenados, los cuales fueron consumidos adems
por su madre y hermana quedando todas ellas con serias lesiones corporales e invalidez
permanente, puede servirnos para ilustrar este tipo especial. Sin embargo l se refiere
ms propiamente a la figura del envenenamiento.
Los atentados contra la integridad psquica de las personas pueden encuadrase dentro de
los tipos penales que se tipifican a partir del art. 296 del Cdigo penal, entre ellos se
encuentra el delito de amenazas de mal en la persona, honra o propiedad de otro.
Cul es el medio para poder exigir que cese el atentado a estos derechos?
De toda evidencia la proteccin legal est dada por el ejercicio de las acciones civiles y
principalmente penales que emanen de estos delitos. Pero tambin a nivel constitucional
conocemos otras medidas de proteccin como el denominado Recurso de proteccin
tratado en el artculo 20 que establece:
El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos
en el artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12,
13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre
contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podr
ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Proceder tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto
arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
Este recurso se interpone para/ante la corte de Apelaciones respectiva, por cualquier
persona por si o en nombre de otra, tenga o no mandato para ello, cuando vea privado,
perturbado o amenazado el derecho a la vida o a la integridad fsica o psquica, pudiendo
pedir que cese el hecho daoso que da lugar a la interposicin del recurso de proteccin.
Ante las dems autoridades judiciales, normalmente en caso de obtener razn en la
Corte, el afectado podr demandar las sanciones que correspondan y las reparaciones de
rigor solicitando por ejemplo indemnizacin de perjuicios.
2.- El derechos a la libertad personal y a la seguridad individual
Estos derechos estn garantizados en el art. 19 N 7 CPE.
Consagra fundamentalmente la libertad de circulacin o desplazamiento dentro del
territorio nacional, de ah que los atentados a la libertad personal sean en cierto modo
una consecuencia del desconocimiento de otra libertad la de desplazamiento.
El art. 19 N 7 establece que la Constitucin asegura a todas las personas: El derecho a
la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la
Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que
se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros;
b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y
en la forma determinados por la Constitucin y las leyes;
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico
expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en
forma legal. Sin embargo, podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito
flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de
las veinticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su

74
disposicin al afectado. El juez podr, por resolucin fundada, ampliar este plazo hasta
por cinco das, y hasta por diez das, en el caso que se investigaren hechos calificados
por la ley como conductas terroristas;
d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su
casa o en lugares pblicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de
arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden
correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que ser
pblico.
Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado de la casa de
detencin visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella.
Este funcionario est obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a
transmitir al juez competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para que se
le de dicha copia, o a dar l mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si
al tiempo de su detencin se hubiere omitido este requisito;
e) La libertad del imputado proceder a menos que la detencin o la prisin preventiva
sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad
del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades para
obtenerla.
f) En las causas criminales no se podr obligar al imputado o acusado a que declare bajo
juramento sobre hecho propio; tampoco podrn ser obligados a declarar en contra de
ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los casos y
circunstancias, seale la ley;
g) No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los
casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las
asociaciones ilcitas;
h) No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales, e
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte
Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l
la prueba se apreciar en conciencia;
El cdigo penal castiga los delitos cometidos con infraccin al derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual. Por ejemplo se encuentran tipos en los artculos 141
y ss. del Cdigo penal.
Art. 141, tipifica el delito de secuestro: El que sin derecho encerrare o detuviere a otro
privndole de su libertad comete el delito de secuestro y ser castigado con la pena de
presidio o reclusin menor en su grado mximo.
El art. 144, tipifica la violacin de domicilio sealando: El que entrare en morada ajena
contra la voluntad de su morador, ser castigado con reclusin menor en su grado
mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin, el tribunal podr aplicar la reclusin
menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias
mensuales.
En los artculos 148 al 161 del mismo cdigo se tipifican los mismos delitos pero
cometidos por funcionarios pblicos. Demos el ejemplo del primero y ltimo de los
artculos nombrados.
Art. 148 del Cdigo Penal: Todo empleado pblico que ilegal y arbitrariamente
desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrir la pena de reclusin menor y
suspensin del empleo en sus grados mnimos a medios.
Si el arresto o detencin excediere de treinta das, las penas sern reclusin menor y
suspensin en sus grados mximos.
Art. 161: Cuando para llevar a efecto alguno de los delitos enunciados, se hubiere
falsificado o supuesto la firma de un funcionario pblico, los autores y los que maliciosa o
fraudulentamente hubieren usado de la falsificacin o suposicin, sern castigados con
presidio menor en su grado mximo.

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Derechos relativos a la proteccin de la personalidad civil del individuo

Estos derechos se refieren a la proteccin de algunos de los atributos de la personalidad
que venimos de estudiar. Por ejemplo:
1.- El Derecho al nombre: La infraccin de este derecho es sancionado civil y
penalmente. En este ltimo aspecto el Cdigo penal tipifica en el art. 214 el delito de
usurpacin de nombre: El que usurpare el nombre de otro ser castigado con presidio
menor en su grado mnimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a
consecuencia del dao que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre
ha usurpado.
2.- El Derecho al estado civil: Fundamentalmente se puede transgredir este atributo a
travs de dos figuras:
- El delito de usurpacin de estado civil, tipificado en el artculo 354 del Cdigo penal: El
que usurpare el estado civil de otro, sufrir la pena de presidio menor en sus grados
medio a mximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Las mismas
penas se impondrn al que substrajere, ocultare o expusiere a un hijo legtimo o ilegtimo
con nimo verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil.
- El delito de suposicin de parto, tipificado en el art. 353 del Cdigo Penal: La
suposicin de parto y la sustitucin de un nio por otro, sern castigados con las penas
de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a veinticinco
unidades tributarias mensuales.
3.- El Derecho a la propia imagen
Nuestra legislacin no regula determinadamente en algn texto preciso la proteccin de
la imagen de una persona. Tal vez porque la nocin de imagen de una persona no
encuentra lmites definidos como bien jurdico, lo que no quiere decir que no lo sea. Por
ejemplo, las personas pblicas, actores, polticos o personalidades deportivas o del
espectculo tienen de toda evidencia una imagen que va ms all de su persona. En este
caso podemos preguntarnos, si esta imagen pblica es o no un derecho consubstancial
a esas personas. Desde otra perspectiva la persona privada, como todos nosotros,
tenemos segn nuestros mritos (buenos padres, buenos hijos, buenos trabajadores,
buenos profesionales etc.) una imagen que resguardar, ella ya no es una prolongacin de
una imagen pblica sino una prolongacin de nuestro actuar privado, que tambin
merece proteccin.
Cuando somos ofendidos por un delito, como es el caso de uno o varios senadores de la
Repblica a quienes se les imput en el caso Spiniak la comisin de delitos graves, que
en definitiva terminaron siendo acusaciones falsas, evidentemente que se les ocasion
dao en su imagen pblica, pero tambin se les lesion su imagen privada de personas.
Si alguno de nosotros sufriera la acusacin de pedofilia incluso sobre nuestros propios
hijos, por ms que se probara que se trata en definitiva de una acusacin falsa nuestra
imagen se ver resentida ad eternum, siendo verdaderamente muy difcil de
reconquistarla.
En nuestro derecho no hay sino un tratamiento doctrinario y tmidamente jurisrprudencial
sobre el tema a la diferencia de ciertas legislaciones ms avanzadas como las europeas e
incluso en nuestros vecinos cercanos como sucede con la legislacin Boliviana en donde
se contemplan delitos que atentan en contra de la imagen de las personas.
Curiosamente en donde hay abundante jurisprudencia y tratamiento doctrinario casi
uniforme sobre la proteccin a la imagen se encuentra en relacin con las personas
jurdicas, pues ellas parecieran haber ganado desde hace mucho tiempo el
reconocimiento de una imagen propia a ellas como bien jurdico protegido.
Tal vez la imagen en el caso de las personas naturales ha sido protegida mediante los
derechos de la personalidad moral del individuo que pasaremos a analizar a continuacin.
Derechos relativos a la proteccin de la personalidad moral del individuo

76
En cuanto a la proteccin moral de las personas, se dan fundamentalmente dos esferas

de derechos que se refieren a ella:
1.- El Derecho al honor: Que se encuentra tratado en el art. 19 N 4 CPE, que seala que
la Constitucin asegura a todas las personas: El respeto y proteccin a la vida privada y
pblica y a la honra de la persona y de su familia.
La infraccin de este precepto, cometida a travs de un medio de comunicacin social, y
que consistiere en la imputacin de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente
dao o descrdito a una persona o a su familia, ser constitutiva de delito y tendr la
sancin que determine la ley. Con todo, el medio de comunicacin social podr
excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputacin, a
menos que ella constituya por s misma el delito de injuria a particulares. Adems, los
propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicacin social
respectivo sern solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan;
La Constitucin hace referencia fundamentalmente a dos tipos antijurdicos:
La calumnia, delito previsto y sancionado en el art.412 y ss. del Cdigo penal, que
consiste en la imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente
perseguirse de oficio, que puede ser propagada por escrito y con publicidad o
verbalmente y sin publicidad. Los alumnos de introduccin cometen fraude en sus
pruebas.
La injuria, delito previsto y sancionado en el art.416 y ss. del Cdigo penal, que es
definido como toda expresin proferida o accin ejecutada o expresin proferida en
deshonra, descrdito o menoscabo de una persona. Por ejemplo, la mayora de los
alumnos del curso de Introduccin son flojos y no estudian.
Hay injurias, graves, menos graves y leves, que pueden a su vez ser hechas por escrito y
con publicidad o sin ellas.
2.- El respeto a la vida pblica y privacidad. Este derecho de la personalidad esta
consagrado en el art. 19 N 4 CPE. La Constitucin asegura a todas las personas: El
respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.
La legislacin penal sanciona en los arts. 161 A y 161 B del Cdigo penal los delitos
contra el respeto y proteccin de la vida privada de la persona y su familia.
Artculo 161 A. Se castigar con la pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados
y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o
lugares que no sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por
cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones
de carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca documentos o
instrumentos de carcter privado; o capte, grabe, filme o fotografe imgenes o hechos
de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares
o lugares que no sean de libre acceso al pblico.
Igual pena se aplicar a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos,
instrumentos, imgenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarn a
sta las penas de reclusin menor en su grado mximo y multa de 100 a 500 Unidades
Tributarias Mensuales.
Esta disposicin no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de
autorizacin judicial, estn o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.
Artculo 161 B. Se castigar con la pena de reclusin menor en su grado mximo y multa
de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales, al que pretenda obtener la entrega de
dinero o bienes o la realizacin de cualquier conducta que no sea jurdicamente
obligatoria, mediante cualquiera de los actos sealados en el artculo precedente. En el
evento que se exija la ejecucin de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la
pena de reclusin se aplicar aumentada en un grado.
En trminos generales podemos decir que estos derechos de la personalidad se ha
efectuado fuera de la regulacin del Cdigo civil, que es nuestro cdigo de derecho
privado, puesto que es la Constitucin poltica la que se encarga de tratarlos, sin perjuicio
de la regulacin que reciben en ciertos tratados internacionales (Pacto internacional de

77
derechos civiles y polticos de 1966 o la Convencin americana de Derechos humanos de

1969).
El profesor Enrique Barros, sin embargo, nos ensea Mauricio Tapia, sostiene que si bien
los derechos de la personalidad no estaban previstos orgnicamente en el Cdigo Civil,
su naturaleza es en el fondo equivalente a los atributos de la personalidad, pues como
stos constituyen propiedades intrnsecas a toda persona, forman parte del concepto de
personalidad del derecho privado.
Generalmente los derechos de la personalidad actan en contradiccin recproca, es decir,
los encontramos en colisin unos frente a otros, por ejemplo libertad de expresin contra
privacidad. Derecho a la vida del que est por nacer contra derechos a la libertad de la
mujer de renunciar a la maternidad. Derecho a la imagen contra derecho a la publicidad
de los asuntos penales de repercusiones pblicas, etc.
Desde el punto de vista civil, y en eso compartimos criterios con el profesor Tapia
Rodrguez, se encuentra subyacente, como denominador comn, la sancin de la
responsabilidad civil por negligencia.
LAS PERSONAS JURDICAS
Concepto y doctrinas que explican su naturaleza jurdica.
Decamos que el primer elemento de la relacin jurdica de derecho privado son los
sujetos de derecho.
Sujetos de derechos son no solamente las personas fsicas o naturales tambin se
encuentran las que se denominan personas jurdicas.
Concepto
Nuestro Cdigo civil define las personas jurdicas en el art. 545: Se llama persona
jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y
de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
Esto no quiere decir que las nicas personas jurdicas que reconoce nuestro Cdigo sean
las corporaciones o fundaciones, pues el art.547 reconoce las sociedades civiles y
comerciales que l denomina sociedades industriales lo que sucede es que ellas se
encuentran reguladas en otras partes del Cdigo civil (art.2053 a 2115, las reglas
comunes a todo tipo de sociedades donde adems regula particularmente la sociedad
colectiva sobre sociedades y las comanditas simples y por acciones) y en leyes
especiales, como la ley de sociedades annimas N18,046, sobre sociedades de
responsabilidad limitada N3.918, entre otras.
Alessandri, Somarriva y Vodanovic la definen como todo ente abstracto que persigue
fines de utilidad colectiva y al cual, como medio para la consecucin de stos, la ley le
reconoce capacidad de goce y de ejercicio.
A decir verdad, por un lado, la pluripersonalidad no es un elemento siempre presente en
la definicin de la persona jurdica pues son personas jurdicas en Chile las empresas
unipersonales, es decir, aquellas constituidas por una sola persona.
Por otra parte, dejando de lado esta excepcin, tampoco todas las agrupaciones de
personas son personas morales o jurdicas, el elemento indispensable para ello es que
gocen de la personalidad jurdica. Por ejemplo una agrupacin de estudiantes de cuarto
ao de derecho de la Universidad de Talca, responden al concepto de pluripersonalidad,
pero no son persona jurdica.
Desde otro punto de vista es impropio hablar de persona jurdica nica y exclusivamente
para referirse a este tipo de entes abstractos, pues la persona fsica o natural es tambin
persona jurdica. De all que en otras legislaciones como por ejemplo en Francia se les
llama personnes morales.
Esta denominacin aunque errnea se ha mantenido durante muchos aos y nosotros
deberemos en consecuencia repetir el error a fin de no caer en conflicto con la tradicin.

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En resumen, siguiendo a Carlos Ducci, las personas jurdicas son entes colectivos que
tienen una personalidad propia e independiente de la personalidad individual de los seres
que la componen.
Se trata, salvo la excepcin de la EIRL, de ciertas colectividades jurdicamente
organizadas de hombres o de bienes, que el Estado reconoce como un individuo en s y
que la ley las eleva por ese hecho a la categora de sujetos de derecho.
Nuestra Corte Suprema ha reconocido legitimacin para obrar en un recurso de
proteccin no slo a la persona natural sino a todo ente, individual o colectivo, que tenga
o crea tener un derecho dentro del ordenamiento constitucional aunque se trate de
grupos o personas morales que carezcan de personalidad jurdica.
En este sentido la Corte Suprema sigue una opinin muy similar a aquella que sostuvo en
sentencia de 28 de junio 1954 la Corte de Casacin francesa en la que se estima que la
personalidad civil (jurdica) no es una creacin de la ley. Ella pertenece, en principio, a
toda agrupacin provista de una posibilidad de expresin colectiva para la defensa de
intereses lcitos, dignos, en consecuencia, de ser jurdicamente reconocidos y
protegidos.
Esta sentencia en todo caso fue de especie, es decir, no gener jurisprudencia, pues la
idea que prim y prima hasta hoy es el reconocimiento de la personalidad moral a travs
del sometimiento a alguno de los moldes jurdicos que establece la ley.
Teoras que se refieren a la naturaleza jurdica de la persona jurdica
Para saber cual es la naturaleza jurdica de la persona jurdica, debemos de partida
preguntarnos ms bien por la razn que se tiene de personalizar un grupo de individuos,
es decir, de dotar de cualidades de sujeto a una abstraccin jurdica conformada por un
grupo de personas.
1. La teora de la ficcin legal
El representante ms ilustre es un conocido nuestro, F.K. Von Savigny, pero quien fuera
su expositor ms completo fue el autor francs Ducrocq.
Para esta teora las nicas personas que existen y que actan en la vida del derecho son
las personas naturales. Las personas jurdicas no son sino creaciones de la ley, del
ordenamiento jurdico, de ah que su verdadera naturaleza sea la de ser ficciones legales.
Recordemos que los alemanes objetivizaron la teora del patrimonio. De ah que sea
entendible la posicin de Savigny cuando expresa que las personas jurdicas son seres
creados artificialmente capaces de tener un patrimonio.
Ahora el que estos entes sean seres ficticios no significa que no constituyan una realidad,
significa para ellos solamente que estos entes carecen de voluntad propia, lo que pasa es
que la ley se la atribuye ficticiamente al otorgarle la personalidad moral.
Se critica esta teora de la ficcin legal de Savigny por cuanto la capacidad o personalidad
jurdica no est determinada por la voluntad. Si ello fuera cierto los infantes y los
dementes no podran ser sujetos de derecho.
Nuestra legislacin acoge en todo caso esta teora clsica en el art. 545 del Cdigo civil.
Variantes de esta teora de la ficcin pero en un planteamiento doctrinal, lo encontramos
en:
Brinz que estima que se trata en realidad de patrimonios que no perteneces a una
persona determinada sino que estn destinados a un fin. Los derechos de la persona
jurdica no son de alguien sino de algo, del patrimonio. Esta posicin de Brinz junto a la
de Bekker la trata Alessandri como una teora aparte que denomina Teora de la
propiedad de afectacin.
Otra variante tambin alemana que es tratada por Alessandri como Teora individualista
o del sujeto colectividad nos vienes de la pluma de Carlos Von Ihering. Para l no hay
ms sujeto de derecho que el hombre (la persona humana). Seala l que los verdaderos
sujetos de derecho no son las personas jurdicas sino los destinatarios de los derechos
colectivos: los miembros aislados de las corporaciones o fundaciones.
Tambin constituye una variante la teora de la propiedad colectiva, obra de Marcel
Planiol. El gran jurista francs de la primera mitad del siglo XX, sostiene que bajo el

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nombre de personas jurdicas hay que entender la existencia de bienes colectivos en el

estado o forma de masas distintas, posedas por grupos de hombres ms o menos
numerosos y substrados al rgimen de la propiedad individual.
En sntesis plantea Planiol que la idea de personalidad moral es una concepcin simple
pero superficial y falsa que oculta a las miradas la persistencia hasta nuestros das de la
propiedad colectiva al lado de la propiedad individual. Esta propiedad colectiva es un
estado particular de la propiedad que tiene en s mismo su fin y su razn de ser y que
reposa en la agrupacin necesaria de las personas a las cuales pertenece hoy un gran
nmero de cosas que deben ser puestas en esta forma para prestar a los hombres todos
los servicios de que son susceptibles y que no estn destinadas a llegar a ser un objeto
de propiedad privada. Planiol ejemplifica con el Museo del Louvre.
2. La teora de la realidad
La persona jurdica son realidades que existen como tales en el mundo. Para esta teora
no slo existen las personas de carne y hueso en las relaciones sociales, sino que existen
tambin organizaciones sociales, por lo tanto podemos decir, que son realidades que
existen como tales y que, en definitiva, lo que hace el ordenamiento jurdico es reconocer
estas realidades. Al reconocer la existencia de esta realidad el Estado le otorga la calidad
de personas jurdicas como sujetos del derecho.
Dos variantes tiene esta teora:
La teora de la realidad tcnica
De cepa francesa con Michoud, Saleilles, Gny, Ferrara, Colin y Capitant, que sostiene
que el hecho de considerar a las agrupaciones como el Estado, las asociaciones, las
sociedades etc., es una realidad que se impone a fin de explicar la atribucin de derechos
a otros individuos que no sean los seres humanos. Es una realidad puramente tcnica,
pues es tcnicamente til a los hombres y en su inters mismo, crear seres sobre los
cuales harn descansar derechos determinados, a fin de cuentas, para beneficiar a los
propios individuos.
La teora de la realidad objetiva.
Lo que pretende es demostrar que las personas jurdicas presentan los mismos
caracteres objetivos que las personas fsicas, y responden, en consecuencia, a la misma
definicin filosfica de la persona.
Algunos como Worms, Novicow y Fouille dicen que la persona moral es un organismo
tan completo y nico como el del ser humano, donde la vida de ella es tan independiente
como de la vida de sus miembros, de la misma manera que la vida del hombre es
independiente de la vida de cada una de sus clulas.
Otto Gierke es uno de los principales seguidores de esta teora que pretende demostrar
que las personas jurdicas son realidades. l reduce el concepto de personalidad al de
voluntad y demuestra que las agrupaciones personificadas tienen una voluntad propia
distinta de las de sus miembros, lo que basta para sentar su personalidad. (7+5=12,
donde el 12 sinttico, aunque matemticamente igual al 7+5 analtico constituye una
cantidad nueva del todo)
Francisco Ferrara las considera como asociaciones o instituciones formadas para la
consecucin de un fin y reconocidas por el ordenamiento jurdico como sujetos de
derecho, esto es, una realidad abstracta.
3. Teora de la Institucin
Del Francs Maurice Hauriou que define la institucin como una idea de obra o de
empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social, donde para su
realizacin se organiza un poder que le procura rganos.
En una persona jurdica la idea que se encarna es la de una obra o empresa, la idea para
durar se convierte en sujeto. De ah que la institucin es una persona.
4. Teora normativa
Pertenece a H. Kelsen, para el derecho, la nocin de persona no es una realidad sino un
concepto inmanente al mismo orden jurdico y comn a todas las manifestaciones
posibles. La personalidad en sentido jurdico, sea del individuo o del grupo, no es una

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realidad o un hecho, sino una categora jurdica, un producto del derecho y que por s no
implica necesariamente ninguna condicin de corporalidad o espiritualidad en quien la
recibe.
Elementos constitutivos de las personas jurdicas.
1. Pluralidad de personas: Lo que es discutible hoy en da, no slo el Chile por la
introduccin de la EIRL, sino que en derecho comparado desde hace ya casi una centuria.
2. La existencia de un fin lcito. La ctedra agregara no slo la existencia, adems la
persistencia de ese fin lcito.
3. El patrimonio propio: Es fundamental sobre todo tratndose de la fundacin que
terminan o se extinguen cuando desaparecen los bienes que la crearon.
4. Una organizacin determinada. A falta de esta organizacin la ley entrega una de
base.
5. Autorizacin de la autoridad pblica para existir: Slo tratndose de las Corporaciones
y fundaciones y de las asociaciones gremiales. Aqu la personalidad jurdica la otorga la
autoridad pblica, el Presidente de la Repblica a travs del ministerio de justicia o del de
Economa, respectivamente.
Clasificacin de personas jurdicas:
Las personas jurdicas se pueden clasificar en:
- Personas jurdicas de derecho pblico: el Fisco y las dems que representan a la
autoridad pblica en las funciones administrativas que deben desempear. Tambin las
Iglesias y Comunidades Religiosas.
- Personas jurdicas de derecho privado: Las sociedades, las cooperativas, las
corporaciones y fundaciones.
De ah que se distinga entre personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro,
como las sociedades civiles o comerciales y las sin fines de lucro como las Corporaciones
y Fundaciones.
Las personas jurdicas de derecho pblico
El artculo 547 del Cdigo Civil excluye a estas personas de la aplicacin del Cdigo.
Son aquellas personas jurdicas como el Fisco y las dems que representan a la autoridad
pblica en las funciones administrativas que deben desempear o las Iglesias y
Comunidades Religiosas, que despliegan su actividad para lograr un fin de carcter
pblico.
Caractersticas
1. No necesitan de la autorizacin del Presidente de la Repblica para existir, puesto que
se crean por ley. Es el caso del Estado, la Nacin, el Fisco, los Municipios, las Iglesias, los
establecimientos que se costean con el erario nacional.
Lo dice el artculo 547: Tampoco se extienden las disposiciones de este ttulo a las
corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la nacin, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se
costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales.
2. Se regulan por reglamentos o estatutos especiales.
3. Persiguen fines colectivos.
Las personas jurdicas de derecho privado
Son aquellas que, pudiendo o no perseguir fines de lucro, despliegan su actividad hacia
fines privados pudiendo o no llenar necesidades de inters pblico.
Personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro
Caractersticas
1. Necesitan de la autorizacin del Presidente de la Repblica para existir. As lo establece
el art. 548 inc. 1: Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren
formados por ellas mismas, sern sometidos a la aprobacin del Presidente de la

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Repblica, que se la conceder si no tuvieren nada contrario al orden pblico, a las leyes
o a las buenas costumbres.
2. Se regula por sus estatutos propios.
3. Los fines que persiguen son de carcter particular.
Personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro
Son fundamentalmente las sociedades que se pueden dividir en:
- Sociedades civiles. La principal es la sociedad colectiva civil.
- Sociedades comerciales: Las principales son la SA, SRL, SCS, SCA.
- Cooperativas.
Una persona natural puede crear una persona jurdica, es el caso de la EIRL. En los
dems casos son dos o ms personas las que deben crear la persona jurdica.
LAS CORPORACIONES Y FUNDACIONES
La Corporacin es una colectividad de personas asociadas para conseguir un fin no
lucrativo y comn de ayuda a sus miembros como medios propios y dotados de
personalidad jurdica.
Alessandri la define como la unin estable de una pluralidad de personas que persiguen
fines ideales o no lucrativos.
Algunas caractersticas de las corporaciones:
Los mismos miembros son quienes suministran el patrimonio.
Los estatutos son elaborados por los propios individuos, por lo que la voluntad de los
mismos socios regula el funcionamiento de las corporaciones. Por ej. COANIL,
COANIQUEM.
Cmo se constituye una corporacin?
Para su creacin se recurre al propio Cdigo civil y al Reglamento de concesin de
personalidad jurdica. Decreto N110 de 20 de marzo de 1979.
1. La corporacin se constituye por un instrumento privado, que debe reducirse a
escritura pblica (esto se considera como una solemnidad, una formalidad fundamental).
En la escritura pblica debe contener la individualizacin clara y precisa de las personas
que integran la corporacin, adems de los estatutos que debe tener dicha corporacin
para su funcionamiento.
2. Se inicia la tramitacin generalmente recurriendo a los servicios de un abogado para
que solicite la concesin de la personalidad jurdica, concesin que se traduce en la
aprobacin de los estatutos por el Presidente de la Repblica, pero a travs del Ministerio
de justicia.
El presidente entre sus atribuciones puede aprobar, rechazar o introducir modificaciones
a los estatutos. Al hacer modificaciones, significa que aprueba estos estatutos con estas
condiciones, ya porque pueden ir en contra del orden pblico, la moral y las buenas
costumbres.
El art. 548 inc. 2 CC, seala cuales son las causales por las cuales el Presidente puede
no aprobar los estatutos, por ej. alteracin al orden pblico, la moral y las buenas
costumbres.
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporacin irrogaren perjuicio, podrn
recurrir al Presidente, para que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y an
despus de aprobados les quedar expedito su recurso a la justicia contra toda lesin o
perjuicio que de la aplicacin de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles.
Si el Presidente de la Repblica rechaza la personalidad jurdica, y los miembros
funcionan de igual modo, se hacen legalmente responsables de sus actos. En este caso
evidentemente no hay separacin del Patrimonio de los miembros y el de la corporacin.
La Fundacin: Son establecimientos y obras creadas por una persona habindolas dotado
de un patrimonio a un objeto destinado. Alessandri la define como un conjunto de bienes,

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un patrimonio destinado, por uno o ms individuos al cumplimiento de determinado fin,

cuyo logro se encarga a administradores, los cuales deben velar porque los bienes se
empleen en el fin propuesto.
Lo importante de las fundaciones es el patrimonio adscrito a un fin u objeto determinado.
Aqu no son importantes las personas que lo componen, es decir, los miembros, sino el
patrimonio.
Cmo se constituye la fundacin?
Puede constituirse por ejemplo a travs de una asignacin testamentaria. La fundacin
Fueyo, la Universidad F. Santa Mara.
Puede constituirse tambin por una declaracin de voluntad. (que es un acto entre vivos,
que se reduce a una escritura pblica)
3.
El trmite de solicitud de personalidad jurdica es el mismo que el de las
corporaciones. La nica diferencia es que es el fundador quien determina los estatutos, el
objeto de la fundacin.
Cmo se extinguen las fundaciones y corporaciones?
1. Causales comunes de extincin de las corporaciones y fundaciones:
- Por cancelacin de la personalidad jurdica por parte de la autoridad pblica.
- Por el cumplimiento del fin o del objeto, ya sea porque se lograron todos los fines o se
hicieron imposibles alcanzarlos (se hicieron ilcitos)
2. Causales propias
Causales propias a la Corporacin
Se disuelven por los siguientes motivos.
- Por desaparicin o reduccin (con menos de 2 personas no puede funcionar) de sus
miembros. El art. 559 inc 2 del CC. seala las causales por las que se disuelve una
persona jurdica.
Art. 559 inc 2 CC.: Las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la
aprobacin de la autoridad que legitim su existencia.
Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposicin de la ley, a pesar de la voluntad de
sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no
corresponden al objeto de su institucin.
- Por comprometer los intereses del Estado.
- Por haber cumplido el fin propuesto.
- Por voluntad propia, los socios pueden acordar disolver la corporacin.
Las causales propias de las Fundaciones
Son las siguientes:
- Por la destruccin de los bienes destinados a su mantencin. Art. 564 del CC.: Las
fundaciones perecen por la destruccin de los bienes destinados a su manutencin.
El destino de los bienes
Una vez disuelta la corporacin o fundacin los bienes pasan al Estado con el objeto de
utilizarlos con fines anlogos a la fundacin, lo que ocurri con el caso de la colonia
dignidad, donde los bienes pasaron a una asociacin metodista, pero antes de
traspasarlos ya no quedaban bienes.
LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS
Dentro de las personas jurdicas de derecho pblico se encontraban el Estado, la nacin,
el fisco, las municipalidades, las iglesias y las comunidades religiosas.
Sobre un concepto de Estado, nacin o Fisco no existe unanimidad en los autores.
El Estado puede ser definido como la persona polticamente organizada de la nacin o
pueblo dentro de un territorio determinado. O como una reunin permanente e
independiente de hombres y mujeres, a quienes pertenece un cierto territorio comn y
que se encuentran asociados bajo una misma autoridad con un fin social.

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La nacin puede ser definida como un grupo de personas pertenecientes a una misma
raza, que hablan un mismo idioma y que tienen unas mismas tradiciones y aspiraciones
histricas., ms simplemente puede definrsela como un pueblo en su unidad natural e
histrica.
El Fisco, en cambio, no es sino el Estado mismo, considerado en el aspecto de sus
relaciones privadas o patrimoniales o en su capacidad patrimonial o rentstica.
Las municipalidades son corporaciones de derecho pblico, con personalidad jurdica y
patrimonio propio, encargadas de la administracin de cada comuna o agrupacin de
comunas que determina la ley, destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la
comuna.
Para estudiar las Iglesias o comunidades religiosas es preciso distinguir dos epcas:
Rgimen anterior y posterior a la reforma constitucional de 1925
Antes de la Constitucin del 25 la religin catlica era la nica religin del Estado.
La Constitucin de 1833 estableca que la religin de la Repblica de Chile es la Catlica,
Apostlica y Romana, con exclusin del ejercicio pblico de cualquier otra:
En esa poca slo las iglesia catlica era considerada persona jurdica de derecho pblico,
las otras religiones o comunidades religiosas no podan ser ni personas jurdicas de
derecho pblico ni de derecho privado.
Con la Constitucin de 1925 se asegur a todos los habitantes de la Repblica (art.10
N2): La manifestacin de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio de
todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden
pblico, pudiendo por tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar
templos y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las
leyes y ordenanzas.
La constitucin de 1980 mantuvo esta idea de la de 1925 segn se puede leer de su
artculo 19 n6.
LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO CON FINES DE LUCRO
Las sociedades
El cdigo civil define la sociedad en el art. 2053 sealando que La sociedad o compaa
es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de
repartir entre si los beneficios que de ello provengan.
La verdad es que actualmente son pocos los pases con legislaciones modernas que
siguen considerando la sociedad como un contrato, pues el hecho de reconocerse la
sociedad unipersonales, es decir, la sociedad constituida por una sola persona, ha
destruido el elemento pluripersonal en la sociedad, plataforma de la posicin contractual.
Desgraciadamente nuestro derecho, sigue una lnea muy contractualista que pena a
justificar esa naturaleza para la sociedad dentro del esquema de la teora general del
contrato.
Sea como sea, la sociedad en Chile, sigue siendo un contrato. As las sociedades pueden
ser civiles o comerciales nos dice el art.2059: Son sociedades comerciales las que se
forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades
civiles.
Sean ellas civiles o comerciales, pueden ser a su vez, colectiva, en comandita o annima,
segn el art. 2061.
Diferentes estructuras societarias
La sociedad colectiva: Se define como aquella en que todos los socios administran por s
o por un mandatario elegido de comn acuerdo. Puede ser civil o comercial. La sociedad
colectiva civil est regulada en el Cdigo civil, mientras que la comercial en el Cdigo de
comercio. Fundamentalmente en este tipo de sociedades, cuando son civiles, los socios
son responsables de forma colectiva y a prorrata de su inters social, es decir sin
solidaridad. Mientras que si es comercial los socios responden colectiva y solidariamente
de las obligaciones sociales.

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La sociedad en comandita: Se define como aquella en que uno o ms de los socios se

obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes. El Cdigo de comercio la define
en el art.470 como la que se celebra entre una o ms personas que prometen llevar a la
caja social un determinado aporte, y una o ms personas que se obligan a administrar
exclusivamente la sociedad por s o sus delegados y en su nombre particular. Los
primeros socios se les llama comanditarios y los segundos son los gestores.
Puede haber sociedades en comanditas simples o por acciones.
Las sociedades en comanditas simples se forman por la reunin de un fondo suministrado
en su totalidad por uno o ms de los socios comanditarios o por stos y los socios
gestores a la vez.
Las sociedades en comanditas por acciones se constituyen por la reunin de un capital
dividido en acciones o cupones de accin y suministrado por socios cuyo nombre no
figura en la escritura social.
A los socios comanditarios les est prohibido incluir sus nombres en la firma o razn
social y tomar parte en la administracin. Si contravienen a esta regla se les impone la
responsabilidad de los socios de las sociedades colectivas.
La sociedad a responsabilidad limitada: Son sociedades constituidas porno ms de 50
socios cuya responsabilidad queda limitada a sus aportes o a la suma que a ms de stos
se indique.
La sociedad annima: Es aquella formada por la reunin de un fondo comn,
suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y
administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La
sociedad annima es siempre mercantil. Hay dos tipos de sociedades annimas:
Las sociedades annimas abiertas son aquella que hacen oferta pblica de sus acciones
en conformidad a la ley de Mercado de Valores; o bien aquellas que tienen 500 o ms
accionistas y aquellas en las que al menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un
mnimo de 100 accionistas.
Son sociedades annimas cerradas las no comprendidas en la definicin anterior, sin
perjuicio que voluntariamente puedan sujetarse a las normas que rigen a las sociedades
annimas abiertas.
Formas de constituir una sociedad
En Chile la constitucin de una sociedad de cualquier tipo que sea es un acto solemne. Es
decir debe de constituirse por escritura pblica, ante Notario. La escritura debe de
contener ciertas menciones que establece la ley para cada caso. A la escritura se le llama
comnmente estatutos sociales. Un extracto de los estatutos o escritura social,
autorizado por el notario respectivo, debe inscribirse en el Registro de Comercio
correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario oficial.
Slo una vez efectuadas estas formalidades la sociedad puede funcionar como persona
jurdica.
El Servicio de Impuestos Internos asignar un RUT a la sociedad a fin que sta pueda
iniciar las actividades propias del giro.
Las sociedades en Chile no requieren autorizacin de ninguna autoridad administrativa
para poder constituirse.
LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
Las personas jurdicas al igual que las personas naturales gozan de atributos,
caractersticas o elementos inherentes a su personalidad, gozan en sntesis de los
atributos de la personalidad.
La doctrina civilista unnimemente admite que las personas jurdicas gozan de todas los
atributos de que disponen las personas naturales, salvo que carecen de estado civil.
Fuera de esta situacin excepcional son atributos inherentes a ellas: el nombre; la
nacionalidad; el domicilio; el patrimonio y los derechos de la personalidad.
Ciertamente que el contenido de estos derechos no tiene el mismo alcance o amplitud
que en las personas naturales, podemos decir que en las personas naturales estos
atributos encuentran todas sus manifestaciones mientras que en las personas jurdicas su
regulacin es ms limitada.

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Vemoslos uno a uno:

1. El nombre y el domicilio.
Todas las personas jurdicas sean de derecho pblico o de derecho privado, con o sin
fines de lucro, tienen derecho a tener u usar un nombre y un domicilio.
Las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro como las Corporaciones o
Fundaciones de beneficencia establecen su nombre desde su origen, as lo dispone el
Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica a Corporaciones y Fundaciones
N110 de 20 de marzo de 1979, en su artculo 4 en relacin con el art. 31: Los
estatutos de toda corporacin (o fundacin) debern contener: 1 La indicacin precisa
del nombre y domicilio de la entidad.
Tratndose de las sociedades civiles y comerciales el nombre de ellas se llama firma o
razn social se le conoce adems como denominacin social.
El Cdigo civil no lo dice expresamente, pero ello es obvio y puede deducirse en todo
caso del artculo 2062.
El Cdigo de comercio si lo dice expresamente tratndose de la sociedad colectiva
mercantil, en el art. 352 se dice expresamente que la escritura social deber expresar:
N 2. La razn o firma social; N11: El domicilio de la sociedad.
Los artculos 365 y siguientes tratan De la razn o firma social en la sociedad colectiva.
As el nombre o razn social de la sociedad colectiva ser la frmula enunciativa de los
nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregacin de estas palabras: y
compaa.
Diversas disposiciones interesantes en relacin a las caractersticas que demuestran el
atributo de la personalidad que constituye el nombre en estas sociedades se encuentran
en aquellas normas que exigen la supresin del nombre del socio que ha muerto o se ha
separado de la sociedad (art.366), como asimismo la tipificacin de los delitos de
falsedad o estafa para los socios que hagan uso de la razn social despus de disuelta la
sociedad o cuando permitan la inclusin del nombre de una persona extraa en la razn
social, respectivamente.
Tratndose de las sociedades en comanditas el art.476 se aplica tanto a la comandita
simple como a la por acciones. Ellas son regidas bajo una razn social que debe
comprender necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de
uno o ms de los gestores si fueren muchos, prohibiendo la inclusin del nombre de uno
o ms de los socios comanditarios. No dice el cdigo que puedan agregarse las palabras
en comandita simple o en comandita por acciones, slo se refiere en el art.476 inc.3 a
la situacin que se produce de agregar el gestor las palabras y compaa, que no
significa por ello la inclusin del socio comanditario.
En cuanto al domicilio se aplican por expresa disposicin del art.474 las disposiciones de
las sociedades colectivas.
Tratndose de una sociedad de responsabilidad limitada, la ley 3918, establece en su
art.4 que: la razn o firma social podr contener el nombre de uno o ms de los socios,
o una referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deber terminar con la palabra
limitada, sin lo cual todos los socios sern solidariamente responsables de las
obligaciones sociales.
En cuanto al domicilio se aplican por expresa disposicin del art.4 las disposiciones de las
sociedades colectivas.
Las Empresas unipersonales de responsabilidad limitada EIRL, segn la ley N 19857,
art. 4 se dispone que en la escritura de constitucin se establecer a lo menos: letra b)
El nombre de la empresa, que contendr, al menos, el nombre y apellido del
constituyente, pudiendo tener tambin un nombre de fantasa, sumado al de las
actividades econmicas que constituirn el objeto o el giro de la empresa y deber
concluir con las palabras ''empresa individual de responsabilidad limitada'' o la
abreviatura ''E.I.R.L.''; letra e) el domicilio de la empresa.
Tratndose de sociedades annimas, la ley 18.046, el art.4 establece que la escritura de
sociedad deber expresar: N2 el nombre y domicilio de la sociedad. En el art.8 se
seala que el nombre de la sociedad deber incluir las palabras sociedad annima o la
abreviatura S.A. En este caso el nombre puede ser un nombre de fantasa o el de
alguno de los socios, pero siempre aadindole las palabras o abreviaturas sealadas.

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La ley ha establecido slo para este tipo de sociedades la posibilidad reclamar ante el
juez civil en juicio sumario el cambio de nombre de una nueva sociedad cuando ella fuera
idntico o semejante.
2. La Nacionalidad
Toda persona jurdica tiene una nacionalidad que corresponde generalmente al lugar en
donde sta ha sido constituida independientemente de la nacionalidad de los miembros y
socios.
La nacionalidad de la persona jurdica tiene importancia cuando sta acta fuera de
nuestras fronteras y puede llegar a plantearse la controversia del derecho aplicable en el
caso.
Para poder determinar cual es el derecho aplicable, hay distintos criterios:
Un poco de historia:
- En los pases de la Europa continental se estimaba que deba atenderse a la sede social
para determinar la nacionalidad de la persona jurdica. As la persona tiene la
nacionalidad del pas en que se ha constituido la persona jurdica y en la que ella tiene la
sede principal de sus negocios.
- Otro criterio imperante en los pases de la Common law adopta la posicin de la
autorizacin. Es decir, la nacionalidad de la persona jurdica es la del Estado que la
autoriz a funcionar como tal.
- Aparece luego la teora del control, que sostiene que la nacionalidad de una persona
jurdica est determinada por la nacionalidad de las personas que controlan sus
decisiones.
- Tambin se postula que la Nacionalidad de la persona debe ser la del pas del de sus
miembros o al menos el de la mayora.
En fin los criterios varan, al analizar las distintas leyes que regulan ciertas personas
jurdicas como las compaas de seguros o los bancos comerciales, se nota que los
criterios continan siendo dispares.
Sin embargo podemos decir que el principio general no ha variado, la nacionalidad de
una persona jurdica es, generalmente, la del lugar donde tiene su domicilio, su sede
social principal.
Al no existir una norma de aplicacin general, cierta doctrina recurre al Cdigo de
derecho internacional privado, conocido como Cdigo de Bustamante, que en su artculo
16 establece: La nacionalidad ser la del pas que autoriz o aprob la personalidad
jurdica.
3. El patrimonio
Las personas jurdicas tambin tienen patrimonio y est constituido por los bienes y
obligaciones que lo conforman. Sabemos que el patrimonio de las personas est
constituido primeramente, o al momento de constituirse, en cuanto activos, por los
aportes de sus miembros o socios, luego por las utilidades que genere si ellas son
capitalizadas, y por las donaciones que reciba, mientras que su pasivo lo conforman las
deudas que ha contrado sea con terceros o con sus propios miembros o asociados.
Debemos recordar que el patrimonio de las personas jurdicas es distinto del patrimonio
de quienes la integran.
LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
Como las personas jurdicas tambin son sujetos del derecho, tambin por lo tanto tienen
la aptitud legal para ser titulares de derechos y obligaciones.
En esta virtud pueden contraer obligaciones civiles que dejen en un momento dado de
cumplir, por lo cual pueden verse expuestas a responder civilmente de estas obligaciones.
En esta materia no cabe duda alguna que las personas jurdicas son plenamente
responsables de sus incumplimientos contractuales y teniendo un patrimonio propio ella
responde con todo ese patrimonio.
Igualmente las personas jurdicas pueden incurrir en responsabilidad civil
extracontractual, que es la que emana de los delitos y cuasidelitos civiles que son

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aquellos hechos ilcitos, dolosos y culpables, que causan

dao a un tercero. La
responsabilidad consiste en la obligacin de indemnizar el dao.
Las personas jurdicas responden entonces de su hecho propio o del hecho de un tercero
del cual son civilmente responsables.
Esta responsabilidad tanto contractual como extracontractual encuentra su origen en el
artculo 2320 del Cdigo civil.
Eso si para que sea personalmente responsable la persona jurdica es necesario que el
delito o cuasidelito haya sido cometido por los rganos de la persona jurdica, siguiendo
con ello la doctrina francesa. Por rganos se entiende las personas naturales o asambleas
en donde reside la voluntad de la perdona jurdica.
Carlos Ducci se opone a esta postura sealando que las personas jurdicas incurren en
responsabilidad civil extracontractual por los daos que produzca su actividad, realizada
por intermedio de cualquiera de las personas que la componen, tengan o no su
representacin.
En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, la situacin se presenta
mucho ms compleja en Chile.
El antiguo segundo del art. 39 del Cdigo de Procedimiento penal excluye esta
posibilidad, al establecer que la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las
personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hayan intervenido en el
acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo
nombre hubieren obrado.
Unidad IV
LA RELACIN JURDICA
Concepto, contenido y clasificaciones; Orgenes de la relacin jurdica: la ley, los hechos jurdicos lcitos e
ilcitos y el acto jurdico; Concepto y naturaleza de los derechos subjetivos; Teoras negadoras; Diversas
clasificaciones de los derechos subjetivos: pblicos y privados, patrimoniales (referencia a los derechos reales y
personales) y extrapatrimoniales (referencia a los derechos de familia y de la personalidad). Derechos
personalsimos. Nacimiento, modificacin, transferencia, transmisin y extincin de los derechos subjetivos;
Ejercicio de los derechos subjetivos y sus limitaciones. El abuso del derecho y el fraude a la ley.
Generalidades
Para entrar al anlisis de la relacin jurdica citemos a don Carlos Ducci quien se refiere a
Jaime Guasp y su definicin del Derecho. Este autor nos dice que el Derecho es, en s
mismo, el conjunto de relaciones entre hombres que una sociedad establece como
necesarias.
El Derecho es por lo tanto dual desde el punto de vista de sus relaciones pues contiene
un elemento material que esta constituido por las relaciones entre los hombres y otro
formal que esta constituido por la necesidad socialmente establecida de tener tales
relaciones.
La relacin entre hombres separada de su aspecto formal, de la necesidad social que la
motiva, no es derecho, es sociologa, antropologa jurdica, anlisis tico, pero no
derecho.
La necesidad social, el simple elemento formal, sin corresponder a una relacin humana
sera una forma ideal, pero no derecho.
Ambos elementos el material y el formal constituyen el derecho.
La idea de relacin implica por si misma la idea de personas que se encuentran
vinculadas entre s, sea porque se han concentrado sus intereses en torno a una cosa u
objeto o alrededor de una situacin jurdica determinada.
El primer elemento de la relacin jurdica es entonces el o los sujetos de la relacin.
De ah que hasta mientras Robinson Crusoe vivi solo, sin su amigo Viernes, el Derecho y
la relacin jurdica que le sirve de base no slo no se justificaban sino que adems eran
tan innecesarios que si Robinson Crusoe se hubiera impuesto normas a s mismo para

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relacionarse con los objetos de la isla, su comportamiento hubiera sido catalogado, a lo

menos, de extrao.
En otras palabras es en sociedad que la relacin jurdica toma forma, pues ella vincula
sujetos entre s.
Robinson Crusoe entonces poda solamente establecer una relacin si pudiere llamrsela
as entre l (un sujeto) y las cosas (objetos) que lo rodeaban.
Los objetos, segundo elemento de la relacin jurdica, es el mbito que recibe la accin
de los sujetos, lo conocemos como bien jurdico, se justifica y toma consistencia jurdica
desde el momento que se encuentra en medio de una relacin de sujetos.
Veremos a menudo cuando se habla de los derechos reales que en ellos hay una relacin
jurdica directa entre una persona y la cosa. El artculo 577 del CC nos dice que Derecho
Real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Literalmente podramos pensar que en los derechos reales la relacin jurdica se da entre
un sujeto y la cosa sin que intervenga otra persona. Ello sin embargo sera un grosero
error, pues la relacin sigue existiendo entre dos o mas personas y el objeto en cuestin,
lo que sucede es que se mediatiza la relacin entre el titular y la cosa, pero ello no quiere
decir que no intervengan dos o ms sujetos de derecho, pues el titular del derecho real lo
que tiene es el poder directo sobre la cosa para impedir que los otros miembros de la
sociedad interfieran en su ejercicio.
Cuando se define el dominio en el artculo 582 del Cdigo civil se lee que es el derecho
real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra
ley o contra derecho ajeno, esta definicin del ms clsico e importante de los derechos
reales nos demuestra que la relacin no es directa del sujeto sobre la cosa, sino que es
parte de una relacin entre sujetos, donde el sujeto activo es el titular del derecho y el
sujeto pasivo todo el resto de sujetos que conformamos la humanidad. El derecho de
dominio puede ser arbitrariamente ejercitado pero siempre respetando la ley y el derecho
ajeno.
En la relacin jurdica encontramos a los sujetos de derecho relacionados con una cosa o
bien jurdico, pero en que situacin se encuentran estos sujetos entre s?
Ellos pueden encontrarse en una posicin activa o de sujeto activo de la relacin o pasiva
o de sujeto pasivo de la misma.
La posicin activa del sujeto le da un poder o facultad para exigir del otro el
cumplimiento de un determinado deber u obligacin.
El poder jurdico es entonces la facultad que tiene el titular del poder jurdico antes de
ejercitarlo, es decir la posibilidad que tiene de hacer efectivo ese poder. El deber jurdico
en cambio implica para su titular, el sujeto pasivo, una prdida de libertad, una sujecin.
La relacin entre el poder y el deber constituye el vnculo jurdico, por cuya virtud cuando
el sujeto activo de la relacin jurdica se decide de ejercitar su poder, genera un efecto
inmediato en el sujeto pasivo de ella cual es que le impone el deber de cumplir la
prestacin so pena de hacer nacer su responsabilidad.
La prestacin esto es la actividad que se genera entre el sujeto activo que ejerce su
poder jurdico y el sujeto pasivo que esta sujeto a un deber jurdico determinado es el
tercer elemento de la relacin jurdica
La relacin jurdica se produce entonces entre dos o ms sujetos de derecho y un bien u
objeto de derecho, que genera una prestacin o actividad que constituye el contenido de
la relacin.
Concepto de relacin jurdica de derecho privado
Esta definida como la relacin o el vnculo que existe entre dos o ms sujetos, revelante
jurdicamente (de ah el inters del derecho por regularla), en virtud de la cual uno de los
sujetos, activo, tiene un poder jurdico de exigir del otro sujeto, pasivo, el cumplimiento
de una determinada prestacin, el sujeto pasivo tiene en consecuencia el deber jurdico
de cumplir la prestacin debida.
Se advierte entonces que la relacin jurdica contiene un vnculo entre dos o ms
personas del cual surgen por regla general lo que se conoce como derechos subjetivos
y sus deberes jurdicos correlativos.

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El concepto de derecho subjetivo, que ser estudiado con detalle ms adelante, es

habitualmente utilizado por la doctrina contempornea para ordenar el derecho civil. Para
nosotros en cambio, estructurar el derecho civil sobre la base de la relacin jurdica, tiene
la ventaja de poner de manifiesto la estructura relacional que subyace al derecho,
incluido el derecho privado.
Por loo anterior podemos decir que la relacin jurdica est a la base de todo el estudio y
anlisis del derecho. Entremos al anlisis de sus elementos.
Siguiendo, por ejemplo, el punto de vista del profesor Fernando Atria, podemos distinguir
los 3 elementos siguientes:
1.- Los sujetos de derecho.
2.- El o los derechos subjetivos.
3.- El o los deberes jurdicos.
Para facilitar el estudio de la relacin jurdica, nosotros optaremos por otra forma de
tratar los elementos de la relacin jurdica:
Elementos
1.- Los sujetos de derecho
2.- El objeto de derecho
3.- El contenido o prestacin debida.
1.- Los sujetos de derecho.
Los sujetos de derecho en general son las personas que intervienen en la relacin
jurdica.
El trmino persona en derecho significa precisamente la posibilidad de ser sujeto de un
derecho, de una relacin jurdica.
Cuando esta posibilidad de ser sujeto de un derecho se concretiza hablamos que esa
persona es titular de un derecho. Si an ms situamos a esos titulares dentro del
vnculo jurdico, en su posicin que ocupan frente a la prestacin, podemos decir que el
sujeto activo es el acreedor y el sujeto pasivo es el deudor.
Estas denominaciones son las que usamos dentro de la relacin jurdica de derecho
privado.
Concepto de sujeto de derecho
Son entes (instituciones o personas jurdicas) o seres (personas naturales, el hombre) a
quienes el ordenamiento jurdico reconoce la calidad de titular del contenido de un
derecho, al cumplirse determinados presupuestos
Principalmente este sujeto del derecho es el hombre, el cual puede actuar en forma
individual o colectiva en el mundo del derecho.
El sujeto de derecho es en resumen la persona, individual o colectiva.
De ah que se explique que sujetos de derechos pueden ser una o varias personas,
naturales o jurdicas (pblicas o privadas).
Decamos que el sujeto activo era aquel que tiene un poder jurdico para exigir el
cumplimiento de una determinada prestacin debida y el sujeto pasivo, era aquel que
tiene un deber jurdico de cumplir con la prestacin debida. Ambos pueden estar
integrados por una o varias personas. Si hay varios sujetos pasivos y/o activos, la
relacin jurdica se denomina compleja. Cuando es slo un sujeto activo y un pasivo, es
una relacin jurdica simple.
Hay oportunidades en que el sujeto activo es tambin sujeto pasivo y viceversa, las
personas pueden ser acreedoras y deudoras a la vez, hablamos ah de una relacin
jurdica reciproca.
Tanto el sujeto activo como el pasivo reciben el nombre genrico de partes, ellos pueden
intervenir en la relacin jurdica en forma personal o a travs de un representante.
La representacin, en trminos generales, es una modalidad del acto jurdico y puede
ser de dos tipos: legal (personas incapaces) o convencional (cuando hay un mandato,
encomendndole una de las partes a un tercero que acte por ella, en su nombre y por
su cuenta y riesgo).

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En la representacin se produce un efecto excepcional ya que lo normal es que las partes

con su voluntad den vida a la relacin jurdica. En la representacin interviene la
voluntad de un tercero que es representante y, sin embargo, los efectos de todo lo que
ese representante haga se radican en el representado. Esto explica que una parte de la
doctrina distinga entre los autores de la relacin jurdica (voluntades) y los titulares de la
relacin jurdica (en quienes se radican los efectos de la relacin jurdica).
2.- El objeto de derecho
Es la cosa sobre la que recae la relacin jurdica, es la respuesta a la pregunta que se
debe. El sujeto activo tiene el poder jurdico sobre esa cosa. El pasivo tiene el deber
jurdico respecto de ella, una obligacin, la que puede consistir en dar, hacer o no hacer
algo.
3.- El contenido o la prestacin debida
Es el sentido de la relacin y est representado por el deber y el poder jurdico.
CLASIFICACIN DE LA RELACIN JURDICA
Grosso modo, dos son los tipos de relaciones de las que se ocupa el derecho civil: las
relaciones entre una persona con otra u otras determinadas (las relaciones personales o
convencionales en general, como las que nacen de un contrato), llamadas por ello
relativas (relativas, en cuanto a que afectan slo a esas personas) y, por otro lado, las
relaciones en las cuales un sujeto aparece como el titular de un derecho pudiendo exigir
el respeto de ese derecho a cualquiera no necesariamente a una persona determinada
(como en el derecho de dominio), stas se llaman absolutas (por cuanto no estn
relativizadas por los sujetos involucrados).
En ambos casos la relacin puede (y habitualmente lo es) ser compleja, es decir, reunir
varios derechos y deberes que se afectan y modifican recprocamente.
La anterior es la summa divisio en la materia, es la decir, la divisin suprema, pero
clasificaciones de la relacin jurdica hay varias, muchas de ellas inconsistentes e intiles
jurdicamente.
Rescatemos las tres principales.
1.- Relacin jurdica de derecho pblico y de derecho privado.
R.J. de derecho pblico: Son las que se rigen por el derecho pblico y se caracterizan por
que existe una subordinacin en virtud de la cual las partes no se encuentran en un pie
de igualdad para negociar dentro de la relacin jurdica.
R.J. de derecho privado: En ellas el sujeto puede negociar con libertad los trminos de la
relacin jurdica, pues las partes se encuentran en un plano de igualdad.
2.- Patrimoniales y extramatrimoniales.
Patrimoniales: Son las relaciones jurdicas que tienen contenido econmico relevante.
Extramatrimoniales:
aquellas
cuyo
contenido
es
fundamentalmente
moral
(principalmente, aunque no exclusivamente, las encontramos en la relaciones de derecho
de familia).
3.- De contenido real y personal.
De contenido real: Se dice de aquellas que tienen por base un derecho real, es decir, un
derecho que se ejerce sin respecto a determinada persona, directamente sobre una cosa.
De contenido personal: Son aquellas que tienen como antecedente un derecho personal,
es decir una obligacin que slo puede ejercerse o hacerse efectiva respecto de
determinada persona que por un hecho suyo o por disposicin de la ley han contrado la
obligacin correlativa.
FUENTES DE LA RELACIN JURDICA
Toda relacin jurdica, por el slo hecho de integrar dos sujetos de derecho, tiene su
origen o su fuente en el acto humano.

91
El acto humano puede tener o no relevancia jurdica.

El acto del hombre se enmarca dentro de una clasificacin ms general entre hechos y
actos.
Hecho es, como dice el profesor Carlos Ducci, en general, todo lo que sucede.
Los hechos pueden ser hechos de la naturaleza o hechos del hombre.
Nosotros seguiremos una clasificacin que se aparta un poco de las clasificaciones
clsicas que se contienen en todos los manuales jurdicos.
La ctedra distinguir a partir de:
1.- Los hechos de la naturaleza.
Estos pueden a su vez dividirse en:
A.- Hechos de la naturaleza propiamente tales; y
B.- Hechos jurdicos de la naturaleza.
A.- Los hechos de la naturaleza propiamente tales pueden sernos familiares si
repasamos los fenmenos de la naturaleza, el viento, la fotosntesis, la mineralizacin,
etc. Estos son generalmente no relevantes jurdicamente, salvo que el hombre le asigne
una cierta relevancia jurdica.
As por ejemplo es un hecho de la naturaleza relevante para el derecho, la vida
(gestacin) o el transcurso del tiempo. En general la relevancia jurdica est dada por la
circunstancia que estos acontecimientos tengan alguna significacin o consecuencia de
derecho. Generalmente la tendrn cuando afecten al hombre, por ejemplo el nacimiento
de un ser humano es jurdicamente relevante, el nacimiento de un gato, no lo es.
Qu consecuencia de derecho puede tener el hecho que el viento sople?
Ninguna, aparentemente, salvo que sople tan fuerte que haga caer un rbol que mate
una persona o que destruya un vehculo. En ese caso ese simple hecho de la naturaleza
adquiere relevancia jurdica pues produce consecuencias de derecho.
La mayora de las veces esos hechos de la naturaleza no generan responsabilidad alguna
pues no son susceptible de ser previstos por el hombre, como por ejemplo un temblor o
terremoto.
No hay que confundir en todo caso la responsabilidad de la ocurrencia del hecho de la
naturaleza pues el hombre no puede serlo, con ciertas actividades que el hombre asume
como consecuencia del hecho de la naturaleza y que al dejar de ejecutarlas lo hacen
responsable, como es el caso del Estado que no arregla una carretera despus de un
terremoto o el de la municipalidad que no saca el rbol que impide la circulacin de los
vehculos.
Los hombres podemos hacernos cargo de las consecuencias del hecho de la naturaleza si
as lo pactamos expresamente, por ejemplo las compaas de seguro que se hacen cargo
de indemnizar la prdida de nuestros equipos electrnicos si cae un rayo y genera una
sobrecarga elctrica.
Slo cuando el hecho de la naturaleza presenta una relevancia jurdica hablamos de
hecho jurdico de la naturaleza.
El transcurso del tiempo es un hecho jurdico de la naturaleza pues produce
consecuencias jurdicas as por ejemplo transcurriendo un cierto lapso de tiempo
podemos adquirir el dominio de ciertas cosas o podemos beneficiarnos que nuestro
acreedor quede impedido de cobrarnos una deuda contrada.
Hay hechos de la naturaleza que se producen en el hombre que tienen enorme
significacin jurdica como la muerte o el nacimiento, por ejemplo con el nacimiento
adquirimos una nacionalidad, o con nuestra muerte nuestro cnyuge cambia su estado
civil de casada por el de viuda.
Eso si, ya lo dijimos anteriormente, la muerte o el nacimiento en general como hecho de
la naturaleza sin recaer sobre el hombre no tendr generalmente relevancia jurdica, por
ejemplo el nacimiento de mi gato, la muerte de una flor.
Los hechos del hombre
(los hechos del hombre propiamente tales y los hechos jurdicos del hombre)

92
Decamos que los hechos de la naturaleza podan ser relevantes o no jurdicamente, los
hechos del hombre responden tambin a esta misma divisin.
No todo hecho del hombre tiene necesariamente relevancia jurdica.
Cerrar una puerta, caminar, respirar, son hechos del hombre que no tienen relevancia
jurdica. Aqu hablamos de hechos del hombre propiamente tales.
Hay hechos del hombre, en cambio, que si lo tienen, y esos son los hechos jurdicos
del hombre que podemos clasificar en hechos jurdicos del hombre propiamente tales y
actos jurdicos.
Los hechos jurdicos del hombre propiamente tales son aquellos que derivan de la
actividad humana sin voluntad conciente pero que producen consecuencias jurdicas
como por ejemplo recoger una conchita de mar, produce como consecuencia que
podemos adquirir el dominio de ella.
Los actos jurdicos son aquellos hechos voluntarios del hombre que producen una
consecuencia jurdica querida o no por su autor.
As hay simples actos jurdicos y actos jurdicos propiamente tales.
Los simples actos jurdicos son aquellos hechos voluntarios del hombre a los que la
ley atribuye un efecto jurdico no querido o distinto del perseguido por su autor. Estos
pueden ser lcitos o ilcitos.
Simples actos jurdicos lcitos son por ejemplo la gestin de negocios ajenos que trata
nuestro cdigo civil. Gestionamos un negocio ajeno cuando asumimos, sin mandato
alguno, la gestin de los negocios de otro. Si el dueo de la casa vecina deja de ir a
cobrar las rentas y el arrendatario nos las paga a nosotros, el hecho de asumir la
recaudacin de esas rentas sin mandato del dueo es una gestin de negocios ajena. Si
le devolvemos las platas al cabo de un tiempo al dueo tendremos derecho a ser
indemnizados de las expensas de esa gestin, si devolvemos una parte solamente
deberemos indemnizacin de perjuicios al dueo.
Simples actos jurdicos ilcitos se dan cuando sin tener la intencin de hacerlo
producimos un dao a otro, en ese caso tenemos que indemnizarlo.
En general entonces hablamos de los delitos y cuasi delitos civiles.
Los delitos civiles son realizados con la intencin de causar dao. El elemento constitutivo
es el dolo. Los cuasi delitos civiles son actos realizados sin la intencin de causar dao,
pero causan igualmente dao. El elemento constitutivo es la culpa.
No hay vnculo jurdico previo, la obligacin la impone la ley, la responsabilidad que se
origina por un acto o hecho ilcito es extracontractual. La relacin jurdica se crea (hechos
y actos jurdicos ilcitos) a causa del dao y su contenido es la indemnizacin de
perjuicio.
Los actos jurdicos propiamente tales son actos del hombre concientes y voluntarios
destinados a producir un efecto jurdico predeterminado y querido por su autor. Ellos
pueden ser unilaterales o bilaterales.
Actos jurdicos unilaterales. Cuando hacemos un testamento estamos haciendo una
declaracin unilateral de voluntad destinada a producir efectos jurdicos para despus de
nuestra muerte.
Actos jurdicos bilaterales. Cuando celebramos un contrato estn concurriendo las
voluntades de dos o ms personas a fin de producir un determinado efecto jurdico.
Por lo anterior es que comnmente se definen los actos jurdicos como una
manifestacin de la voluntad destinada a producir consecuencias jurdicas queridas por
su autor y reconocidas por el ordenamiento jurdico.
Caractersticas del acto jurdico:
- Nacen por la voluntad del hombre.
- Las consecuencias que produce son licitas (reconocidas por el ordenamiento jurdico).
- En los actos jurdicos puede intervenir la voluntad de un solo sujeto (unilateral) o bien
puede intervenir la voluntad de dos sujetos (bilateral).

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LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Decamos que los derechos subjetivos son (para el profesor Atria particularmente) uno de
los elementos de la relacin jurdica.
Nuestra visin de los derechos subjetivos es ms transversal en la relacin jurdica, ms
que un elemento de ella, los derechos subjetivos la trascienden y la integran a la vez.
Los encontramos en el estudio de los sujetos de derecho, de los objetos de derecho y en
el estudio de la prestacin o contenido de la relacin jurdica.
Siempre hemos sostenido que el derecho es uno slo, la unidad conceptual y
fenomenolgica del derecho no admite divisiones.
Otra cosa es que para situar las especificidades del derecho en sectores comunes se
recurra a la divisin del derecho en reas o ramas.
Antes de esta divisin se encuentra otra ms amplia y general, pero no por ello, menos
artificial que las otras: se contrapone desde tiempos remotos el derecho subjetivo y el
derecho objetivo. Si se quiere decir de otro modo se contrapone la regla de derecho a la
facultad del sujeto de ejercer esa regla.
Los historiadores del derecho no estn acordes en si en derecho romano se conoca esta
distincin, ms particularmente si se hablaba de derechos subjetivos.
Carlos Ducci nos ensea que esta nocin habra hecho su aparicin en el siglo XIV con la
corriente nominalista, ms precisamente con el monje franciscano Guillermo de Occam.
Aunque bien posteriormente con Hobbes, Spinoza, Locke y especialmente Kant es cuando
la nocin se profundiza.
Eso si, como lo veremos, la nocin de derecho subjetivo no es una nocin que sea
unnimemente recepcionada por la doctrina, muchos autores niegan su existencia y otros
la defienden acrrimamente.
Pero, qu se entiende por derechos subjetivos?
Cuando decimos que tenemos derecho a decir lo que sentimos o que tenemos derecho a
presentarnos a examen, estamos manifestando una idea de ejercicio de una facultad, de
un poder, que no tiene que ver con el sistema de normas que regulan la libertad de
expresin, o el derecho a la educacin, normas stas conocidas como derecho objetivo.
Nos referimos entonces a la situacin particular en la que se encuentra el individuo en
relacin al derecho objetivo.
El derecho subjetivo por lo tanto es lo contrario al derecho objetivo, pero ello no significa
que el derecho subjetivo niega el derecho objetivo muy por contrario aquel requiere de
ste para su propia existencia. En otras palabras no hay derecho subjetivo sin un derecho
objetivo en que se funde.
El derecho objetivo es la norma jurdica, abstracta y sancionatoria, regulatoria de un
orden social determinado que debe ser observado por la comunidad, dentro del territorio
donde l rige.
El derecho subjetivo es la facultad que tiene un individuo, entendido como la potestad o
poder que lo faculta para hacer aquello que est sancionado por la norma jurdica.
Como nos ensea don Carlos Ducci para que la facultad valga legtimamente tiene que
existir algo que lo sancione, que le d legitimidad, y ello es la norma jurdica.
No slo el derecho privado o el derecho codificado, se nos presenta como un sistema de
derechos subjetivos, el derecho pblico y particularmente el derecho constitucional se
nos presenta en muchos aspectos como un verdadero catlogo de derechos subjetivos
que los particulares pueden hacer valer contra el poder pblico.
El derecho objetivo entonces establece, reconoce y protege los derechos subjetivos.
De ah que nos sea ms fcil comprender la definicin clsica que nos recuerda el
profesor Ducci de los derechos subjetivos: Son una facultad para actuar o potestad
que los particulares tienen, sancionada por una norma jurdica.
Alessandri, Somarriva y Vodanovic se expresan en los mismos trminos: el derecho
subjetivo es el seoro del querer, el poder de obrar para la satisfaccin del
propio inters, protegido por el ordenamiento jurdico.
Esta potestad o facultad se traduce a fin de cuentas, siguiendo a Henry Capitant, en un
inters de orden material o moral protegido por el derecho objetivo, que da a

94
aquel que lo posee el (poder o facultad) de hacer los actos necesarios para la
satisfaccin de ese inters.
En conclusin el derecho objetivo es el derecho considerado como norma, el derecho
subjetivo es el derecho considerado como facultad de un individuo o de varios individuos,
facultad resultante de la norma y que entraa como consecuencia, un deber para los
mismos que estn en la necesidad de respetar tal facultad en virtud de la norma misma.
Por eso, se dice regularmente, que para ser titular de derechos subjetivos no es
necesario tener conocimiento de ellos, ni ser capaz y as es perfectamente posible que
una persona tenga derechos subjetivos y no lo sepa. Ello explica que un incapaz absoluto
tenga derechos subjetivos, lo que pasa es que para ejercer esos derechos deber actuar
representado. Si se trata de un incapaz relativo, puede actuar adems autorizado.
Naturaleza jurdica o Teoras sobre el derecho subjetivo
No debe creerse que las distintas posiciones sobre los derechos subjetivos, tanto las que
los niegan como las que los aceptan se remontan a las viejas querellas entre
iusnaturalistas y positivistas.
Ciertamente para los iusnaturalistas tradicionales o clsicos los derechos subjetivos son
independientes de lo que disponen las normas de derecho objetivo. Para ellos son
facultades o poderes innatos al hombre, que los tiene por el slo hecho de serlo y que
existiran an cuando hipotticamente se aboliera la tcnica de la regulacin social
normativa. Para los iusnaturalistas lo nico que puede hacer el derecho objetivo es
reconocer y reglamentar el ejercicio de los derechos subjetivos.
El iuspositivismo no se opone a la existencia de derechos con las caractersticas que
mencionan los iusnaturalistas lo que sucede es que para los positivistas estas normas
seran morales y no jurdicas. Para ellos las proposiciones acerca de los derechos
subjetivos deben de ser verificables en trminos de lo que determinadas normas
positivas disponen. En otras palabras los derechos morales (subjetivos) deben de
reflejarse en un derecho jurdico (objetivo) correlativo.
Lo que el iuspositivismo rechaza son las proposiciones acerca de derechos subjetivos
jurdicos que no sean empricamente verificables sobre la base de normas jurdicas
positivas.
Dos posiciones en fin se han planteado acerca de la visin de los derechos subjetivos.
Aquellos que las niegan y aquellos que aceptan su existencia.
Teoras que niegan la existencia de los derechos subjetivos
Entre los autores que niegan la existencia de los derechos subjetivos se encuentran el
francs Len Duguit y el viens Hans Kelsen.
El autor francs piensa que los individuos no tienen derechos, que la colectividad
tampoco los tiene, pero que todos los individuos estn obligados, por su calidad de seres
sociales, a obedecer la regla social. Para l el derecho subjetivo tiene un carcter
metafsico, de ah que Duguit postula que la nocin de derecho subjetivo debera ser
remplazada por la de situacin subjetiva del derecho.
En realidad los crticos de la obra de Duguit llegan a la conclusin que entre derecho
subjetivo y situacin subjetiva del derecho viene a ser lo mismo pero con distinto
nombre.
Kelsen, por su parte, estima que lo que llamamos derecho subjetivo no es sino el
resultado de la aplicacin a los individuos del derecho objetivo.
l estima falso y pernicioso oponer derecho objeto y subjetivo. Para l el derecho es slo
un aspecto de la subjetivizacin de la norma jurdica. Los derechos subjetivos no pasan
de ser posibilidades que la norma jurdica concede al sujeto, ponindose a disposicin del
mismo para que pueda hacer valer sus intereses y en definitiva para que pueda cumplir
sus deberes.
Teoras que aceptan la existencia de los derechos subjetivos
Ren Demogue nos ensea que el papel de la tcnica jurdica es el de transformar una
regla ideal de conducta en regla obligatoria. De ah que la misin del derecho no sea otra
que la de proteger ciertos intereses. La proteccin de estos intereses, siguiendo ahora a

95
August Thon, no puede tener la calidad de derecho subjetivo sino en la medida en que
una accin es puesta a disposicin del individuo, de ah que todo derecho desprovisto de
accin para instar a su proteccin sea una pura abstraccin.
En esta situacin el derecho subjetivo se presenta propiamente como una realidad
jurdica, segn Octavian Ionescu y viene a ser la aplicacin de los principios generales de
derecho a los casos individuales. As el celebrar un contrato, el ejercer el derecho de
propiedad, el recurrir a la fuerza si es necesario para asegurar su respeto no son
conceptos vacos son realidades que se llaman derechos subjetivos.
Entre otros los grandes tratadistas que aceptan la existencia de los derechos subjetivos
se encuentran los alemanes F. K. Von Savigny y Bernard Windscheid, por un lado con su
teora de la voluntad, por un lado y Thomas Ihering seguidos por los franceses BaudryLacantinerie, Planiol y Capitant, con su teora del inters por otro lado.
T. de la voluntad
Windscheid sostiene que el derecho subjetivo es un poder o seoro concedido a la
voluntad por el ordenamiento jurdico. Es decir, el orden jurdico prescribe una norma,
ordena una conducta, poniendo este precepto a la libre disposicin de aquel en cuyo
favor lo ha dictado. La norma abstracta se concreta en una particular proteccin del
sujeto por determinacin de su voluntad, que es decisiva para el nacimiento del derecho.
El derecho subjetivo, para Savigny, en tanto seoro concedido a la voluntad por el
ordenamiento jurdico, tiene como presupuesto la liberta del hombre. El hombre es libre
para usar o no una norma jurdica y los derechos subjetivos consisten en un acto de
voluntad humana, de manera que si el hombre se decide a usar la norma jurdica, el
ordenamiento jurdico le brinda proteccin.
Crticas.
1.- No explica como personas que carecen de voluntad jurdica (los incapaces) si pueden
tener derechos subjetivos.
2.- Tampoco explica por qu existen algunos derechos subjetivos que no estn asociados
a la voluntad humana, que son irrenunciables.
3.- No puede esta teora justificar por qu es posible que las personas no sepan que
tienen derechos subjetivos.
Para los partidarios de esta teora lo que importa es la voluntad potencial de la persona.
As se podra explicar que los incapaces tengan derechos subjetivos.
T. del inters
Ihering seguido por Baudry-Lacantinerie, Planiol y Capitant sostienen que el derecho
subjetivo es un inters jurdicamente protegido.
Ihering sostiene que la existencia de los derechos se da en razn de ciertos fines que el
titular necesita o quiere alcanzar. La norma presume que las personas tienen un
determinado inters y ste es el que se protege con los derechos subjetivos, por lo tanto,
estos fines son los que constituyen la esencia del derecho subjetivo, estos fines son los
intereses que la ley considera dignos de proteccin, de ah que el derecho subjetivo sea
un inters jurdicamente protegido.
Recordemos la definicin de Capitant dada al comienzo de este captulo: Derecho
subjetivo es un inters de orden material o moral protegido por el derecho objetivo, que
da a aquel que lo posee el (poder o facultad) de hacer los actos necesarios para la
satisfaccin de ese inters.
Crticas.
1.- No explica por que existen los derechos subjetivos en los que no hay intereses
subyacentes.
2.- Tampoco explica por qu hay intereses jurdicos que no estn protegidos por derechos
subjetivos.
3.- Tampoco se hace cargo de explicar la existencia de intereses jurdicos relativos, es
decir, intereses que para algunas personas son relevantes, mientras que para otras no.

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T. eclctica o de la voluntad y del inters combinados.

Dentro de los autores modernos que comparten la existencia de estos derechos hay que
mencionar a Bekker y Michoud que consideran que la esencia de los derechos subjetivos
contiene tanto la voluntad como el inters.
Seala Bekker que la estructura del derecho subjetivo no se basa ni en un acto de
voluntad ni tan slo en un inters que la ley protege, sino en ambos elementos
conjuntamente. La primera, la voluntad, sirve para concretar el derecho subjetivo; el
segundo, el inters, constituye su contenido.
As se define derecho subjetivo como el poder de obrar de una persona individual o
colectiva para realizar un inters dentro de los lmites de la ley.
CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
Segn la eficacia y naturaleza del derecho subjetivo:
1.- absolutos y relativos
2.- originarios y derivados
3.- transferibles o intransferibles
4.- puros y simples y sujetos a modalidad.
Segn su objeto hay:
5.- pblicos y privados, siendo stos ltimos a su vez
6.- patrimoniales y extramatrimoniales
Anlisis de cada uno
1.- Derechos subjetivos absolutos y relativos (sujeto pasivo universal)
Son absolutos aquellos que tienen una eficacia universal, es decir que pueden hacerse
valer contra toda persona. Implican entonces un deber general y negativo para todos de
respetar o abstenerse de turbar a su titular. (por ej. derecho de propiedad y dems
derechos reales)
Son relativos cuando tienen una eficacia limitada, slo pueden hacerse valer contra una o
varias personas determinadas y slo sta o stas sufren una limitacin, una obligacin de
dar o hacer algo o de abstenerse de hacer algo. (por ej. derechos personales)
2.- Derechos subjetivos originarios o derivados
Son originarios los derechos que nacen o emanan de su titular, no existan antes y se han
creado por un hecho de su titular. (por ej. los derechos de la personalidad)
Son derivados cuando nos vienen de un titular anterior, verificndose un acontecimiento
que ha determinado el cambio de titular del derecho.
3.- Derechos transferibles e intransferibles
Cuando estos derechos pueden traspasarse de un titular a otro, ya sea por acto entre
vivos o por causa de muerte, se habla de derechos transferibles o transmisibles
respectivamente. Esta es la regla general.
Cuando se hayan ntimamente ligados a la persona del titular que no pueden sufrir un
cambio de sujeto se les llama personalsimos y son intransferibles e intransmisibles
(derechos de la personalidad, estado y capacidad de las personas, derechos de familia,
derecho de uso y habitacin)
4.- Derechos puros y simples y sujetos a modalidad
Derechos puros y simples son aquellos que no estn sujetos a modalidad alguna que
modifique o altere su ejercicio.
Sujetos a modalidad son aquellos derechos que dependen de un acontecimiento futuro,
cierto (plazo) o incierto (condicin) del cual depende el nacimiento o extincin del
derecho.
5.- Derechos subjetivos pblicos o privados
Si la norma objetiva en que se fundan es una norma de derecho pblico se habla de
derecho subjetivo pblico.

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Por el contrario, es derecho subjetivo privado el fundado en una norma objetiva de

derecho privado.
6.- Decamos que el derecho subjetivo privado admite una clasificacin en
patrimoniales y extrapatrimoniales.
Patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad econmica o en otros
trminos todos aquellos que pueden valuarse en dinero.
Extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata utilidad econmica, ni
son por ello inmediatamente valuables en dinero, como los derechos de la personalidad o
de familia.
7.- Dentro de los derechos patrimoniales se distingue a grandes rasgos entre, derechos
reales y personales.
Derechos reales son los que conceden a su titular un poder inmediato sobre la cosa,
poder que se ejerce sea plenamente sobre ella (derecho de propiedad) o en forma
limitada (sin todos los atributos del dominio).
Son derechos reales: el dominio, herencia, usufructo, uso y habitacin, servidumbres
activas, prenda e hipoteca, censo, concesin minera y derecho de aprovechamiento de
aguas.
Derechos personales son los que nacen de una relacin inmediata entre dos o ms
personas en virtud de la cual una (deudor) es obligada a una determinada prestacin
(dar, hacer o no hacer) en favor de otra (acreedor).
Nacimiento, modificacin y extincin de los derechos subjetivos
Como toda entidad de real existencia el derecho subjetivo tiene su vida y recorre un ciclo
que se resume en tres momentos: nacimiento, modificacin y extincin.
A.- Como nacen los derechos subjetivos?
Nace un derecho cuando viene a la vida una relacin jurdica. De todo nacimiento
corresponde una adquisicin, es decir, la unin del derecho a la persona determinada.
Si el derecho no exista antes, su titular ha realizado un acto que ha creado el derecho a
su favor. Aqu el derecho originario nace directamente en manos del titular. La nocin
derivada de un antecesor y un sucesor en el derecho no existe.
En los derechos derivados el derecho exista antes en manos de otro titular, pero se ha
verificado un acontecimiento que ha determinado el cambio del titular del derecho.
La mayora de los derechos personales nacen originariamente, pero hay excepciones ya
que puede efectuarse la tradicin de dichos derechos. En cambio la mayora de los
derechos reales nacen derivativamente.
En nuestro ordenamiento jurdico se requiere para la adquisicin de un derecho real
presencia de un ttulo y de un modo de adquirir.
Los modos de adquirir estn sealados en el art.588 del Cdigo civil: La ocupacin, la
accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin. Algunos de
estos modos de adquirir son originarios, es decir, en este caso se confunde el ttulo y el
modo.
B.- Cmo se modifican los derechos subjetivos?
Hay, en general, dos tipos de modificaciones que sufre un derecho:
a) La subjetiva que es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular.
Este cambio puede ser de los sujetos activos o pasivos de los derechos.
b) La objetiva, que es todo cambio cualitativo o cuantitativo del objeto del derecho, es
decir, las distintas modificaciones que ste puede sufrir.
Los derechos se modifican por acto entre vivos o por causa de muerte. Hablamos en este
caso de transferencia o transmisin de derechos.
La transferencia o transmisin es el cambio de titular de un derecho ya sea por acto
entre vivos o por causa de muerte respectivamente.

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Por regla general la transferencia de un derecho es a ttulo singular, en el sentido que el

adquirente de los derechos no puede recibir ms derechos u obligaciones que los que
tena el antecesor en el dominio.
La transmisin, en cambio, puede ser a ttulo universal o singular, es decir, es universal
cuando se puede transmitir todo el patrimonio de un antecesor (herencia) y es singular
cuando se sucede en ciertas especies o cuerpos ciertos (legados).
Modificacin subjetiva
Esta modificacin puede consistir en el cambio del titular o sujeto activo del derecho o del
sujeto pasivo del mismo.
El derecho real slo puede modificarse cambiando al sujeto o titular del derecho. Mientras
que los derechos personales pueden modificarse cambiando al sujeto activo del derecho,
lo que se realiza mediante la transferencia del mismo (cesin del derecho art.1901 y ss.)
o su transmisin; o bien cambiando al sujeto pasivo del mismo, lo que slo puede
realizarse, por regla general, a travs de la novacin (art.1628 y 1631 N 3), en la que
un nuevo deudor sustituye al antiguo, lo que implica en el fondo el cambio de una
obligacin por otra.
Modificacin objetiva
Esta puede consistir en un cambio cualitativo, es decir, el derecho aqu se transforma
experimentando un cambio en su naturaleza o en su objeto.
Ej. de cambio en la naturaleza: la hipoteca de un fundo, si ste se destruye se convierte
en crdito de la suma debida por el asegurador.
Cuando es el objeto el que cambia nos encontramos en el caso de la subrogacin real
(art.1727) que es la figura jurdica que importa la substitucin de una cosa por otra, de
una prestacin por otra.
La modificacin puede producirse tambin por un cambio cuantitativo, es decir cuando el
objeto o elemento real se incrementa (por consolidacin del usufructo con la nuda
propiedad, por la edificacin de un terreno) o por disminuye (cuando el acreedor luego de
la reparticin en una quiebra recibe menos de su crdito)
Pueden sufrir muchas modificaciones. Se clasifican en dos tipos:
C.- Cmo se extinguen los derechos subjetivos?
La extincin puede ser slo para el titular que lo detentaba o la extincin definitiva del
derecho.
En la transferencia y transmisin el derecho se extingue slo para su titular.
La extincin definitiva de un derecho se puede producir en varias situaciones: con los
derechos personalsimos cuando fallece su titular (usufructo, uso y habitacin); por
haberse dejado de gozar (servidumbres activas) por su accesoriedad se extinguen con la
extincin de la obligacin principal que garantizan (hipoteca y prenda); con la llegada del
plazo o el cumplimiento de la condicin.
En el caso de los derechos personales con el pago y en general todos los modos de
extinguir las obligaciones, entre ellos el mutuo acuerdo del acreedor y deudor (art.1567)
que se denomina mutuo disenso o resciliacin, que podemos definir como la
convencin en virtud de la cual las partes acuerdan poner termino a una relacin jurdica.
Decamos que excepcionalmente, el derecho subjetivo real se puede extinguir por el no
uso. Se da en el caso de los derechos reales que imponen un gravamen. Si no se ejerce
quiere decir que no tiene sentido mantener el gravamen y solo en ese caso se pueden
exigir. Esto se da en el derecho real de servidumbre (impone un gravamen al dueo del
predio sirviente, si no se ejerce en tres aos se entiende extinguido).
Fuentes de los derechos subjetivos
Son los hechos de donde emanan. Los derechos reales tienen su fuente en alguno de los
modos de adquirir que seala el art.588, mientras que los derechos personales tienen su
fuente en alguna de las fuentes de las obligaciones que seala el art.1437.
Estas fuentes de las obligaciones se reclasifican tradicionalmente en: contratos,
cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley.

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La ley es el fondo la fuente de todos los derechos tanto reales como personales.
El contrato est definido en el art.1438 del Cdigo civil, como un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar hacer o no hacer algo.
Los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos se estudian del anlisis conjunto de los artculos
2284 y 2314.
Cuasicontrato es el hecho voluntario, unilateral y lcito del cual nacen obligaciones.
Delito civil es el hecho ilcito culpable cometido con intencin, que ha inferido dao a
otro.
Cuasidelito civil es el hecho ilcito, culpable que ha inferido dao a otro.
El derecho subjetivo que nace en estos dos ltimos casos es el del que ha sufrido el dao
para exigir su reparacin.
TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO

El estudio de la teora del abuso del derecho, no es sino una de las explicaciones que se
ha dado para explicar el ejercicio de los derechos subjetivos y particularmente de los
lmites a este ejercicio.
Cuando nos preguntamos cmo se ejercen los derechos subjetivos?, estamos diciendo
de otro modo cules son los lmites al ejercicio de estos derechos?
Carlos Ducci se hace la pregunta de si el titular de un derecho subjetivo, por el hecho de
ser tal, puede ejercitarlo sin limitacin alguna, lo que significara que puede utilizarlo
arbitrariamente en forma caprichosa, sin que ello le reporte beneficio alguno o bien, que
puede ejercitarlo, culpable o dolosamente, infiriendo un dao a un tercero.
Pareciera que la respuesta a esa interrogante resulta obvia, en el sentido de negar esa
facultad arbitraria o caprichosa. Sin embargo, el asunto no es tan fcil de responder pues
diversas posiciones se han enfrentado sobre el tema. De toda evidencia hay un consenso
y es que el uso irrestricto de un derecho, sin limitacin alguna, no est involucrado en el
contenido de un derecho subjetivo.
La idea que hay que rescatar es que desde la antigedad, particularmente en el Digesto
romano, la idea de que el que usa su derecho no causa dao se ha mantenido en el
tiempo. La discusin se traslada de ese modo a otro campo, el de saber cuales son los
lmites de nuestros derechos. La conclusin sera la siguiente: Si uno acta dentro de
los lmites de su derecho no incurre en responsabilidad, es decir somos
responsables slo si los lmites del derecho se han sobrepasado.
Una idea bsica nos llevar al estudio de los lmites al ejercicio de los derechos subjetivos
y es la idea que el derecho cesa cuando el abuso comienza, es decir, que el ejercicio de
un derecho no puede ser abusivo en si mismo, pues ello provocara una contradiccin
enorme, de hecho la expresin abuso del derecho es contradictoria pues ningn derecho
autoriza el abuso.
Lo que pasa es que el derecho cuando se ejerce dentro de los lmites no puede ser
generador de responsabilidad para su titular an cuando con ello cause dao a un
tercero. El lmite al ejercicio de estos derechos es el paso previo para saber el momento
en que se produce un ejercicio abusivo del mismo, el que se dar cuando los lmites que
vamos a estudiar a continuacin hayan sido sobrepasados.
El estudio terico del abuso del derecho consiste, en sntesis, en determinar si el titular
de un derecho subjetivo, cuando lo ejerce, puede incurrir o no en abusos.
En la doctrina han surgido dos teoras:
A.- Teora absoluta del ejercicio del derecho subjetivo o negacionista del abuso
Los derechos subjetivos implican ciertas facultades que la ley reconoce a las personas
para que ellos la ejerzan en forma libre y discrecional. Si producto de este ejercicio se ve
daado un tercero, el autor de ese perjuicio no se encuentra obligado a responder, ya
que su titular se habra limitado a ejercer sus derechos.
B.- Teora relativista o reconocedora del abuso
Los derechos en general no se ejercen en forma aislada, sino dentro de una comunidad,
donde el derecho de cada ciudadano termina donde empieza el del otro y por lo tanto, no

100
se puede ejercer estos derechos perjudicando a los dems, por que en ese caso habra
un acto ilcito.
Esta teora reconoce el abuso del derecho y es la ms aceptada de las dos. Uno de sus
representantes es M. Planiol, y se puede resumir casi en un aforismo: el derecho termina
donde el abuso comienza. En otras palabras, si el derecho perjudica, es porque se est
ejerciendo en forma ilegitima.
El profesor Alessandri y la Corte Suprema sostienen que el abuso del derecho constituye
un acto ilcito ya que causa dao.
Se seala que el abuso del derecho en general se puede producir en tres casos:
1.- Cuando el titular de un derecho arremete los valores ticos de terceras personas.
2.- Cuando el titular de un derecho atenta contra los derechos de las dems personas.
3.- Cuando el titular del derecho afecta los principios generales del ordenamiento jurdico.
Nuestro cdigo no ha tratado en forma expresa el abuso del derecho. De diversas
disposiciones se puede concluir que rechaza el abuso del derecho.
Art.582: Derecho real de dominio, se lo define, como ya vimos, para gozar y disponer
arbitrariamente no siendo contra ley o derecho ajeno.
Art. 1496: Caducidad del plazo; se seala los casos en los que entiende que el deudor a
abusado, por lo que su acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin antes del
cumplimiento del plazo como si no existiera el plazo o estuviere vencido.
Art. 1546: Cumplimiento de los contratos: Estos deben cumplirse de buena fe, y por lo
tanto obligan no slo a lo que ellos se expresa sino que a todas las cosas que por la
naturaleza o la ley se entienden pertenecerle.
Art. 2468: Fraude pauliano: ley sancionara a aquel deudor que teniendo conocimiento del
mal estado de sus negocios, ejecute actos que lo hacen caer en insolvencia o que
agravan la insolvencia en la que se encuentra (dolo).
En materia procesal, las encontramos con las medidas prejudiciales precautorias: con
ellas puede iniciarse el juicio ordinario civil, pero la ley exige que si se concede una de
estas medidas prejudiciales, el futuro demandante interponga la demanda dentro de un
determinado plazo, sino se le sanciona.
Casos en los que no opera el abuso del derecho:
1.- Cuando la propia ley regula la conducta en forma expresa: si la propia ley
expresamente permite al titular del derecho ejercerlo en forma arbitraria, entonces no se
puede hablar de abuso del derecho, por que la ley lo seala.
2.- En el caso de derechos absolutos, es decir, aquellos que se pueden ejercer respecto
de cualquier persona de forma arbitraria, no hay abuso, por ej. En el matrimonio
(art.112); la accin de particin en la comunidad, cualquiera de los comuneros puede, en
cualquier momento, pedir la divisin de la cosa comn, accin de particin; en la
sociedad de personas: cualquiera de los socios puede renunciar y se disuelve la sociedad;
en materia hereditaria, con la cuarta de libre disposicin, el testador puede dejar una
cuarta parte de sus bienes a quien quiera.
Los lmites al ejercicio de los derechos subjetivos
Recordemos cuando analizamos el inciso primero del art. 582 del Cdigo civil que define
el dominio en los siguientes trminos: El dominio (que se llama tambin propiedad) es
un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no
siendo contra ley o contra derecho ajeno, decamos que en esa definicin pareca que A.
Bello haba querido eliminar toda suerte de impedimentos al ejercicios de este derecho
real, sin embargo observbamos tambin que haba, en la misma definicin lmites
establecidos por la ley al ejercicio de este derecho.
La redaccin no fue la ms acertada y por ello se la ha criticado mucho, principalmente
por ser muy amplia y exageradamente egosta. Lo dice el profesor Tapia Rodrguez
cuando expresa que en este artculo se le hace un elogio al egosmo. Nosotros
agregamos que Neruda no habra podido hacer una mejor oda al egosmo que la que
hizo el vate Bello en este artculo.

101
Luis Claro Solar tempera un poco las crticas diciendo que el arbitrio del propietario no
significa arbitrariedad, puesto que el propietario no puede atentar contra las leyes ni
contra la justicia.
El mismo Pothier, cuyas obras sirvieron de base para la redaccin del Cdigo de Napolen
advirti que arbitrariamente no significaba actuar caprichosamente. El cdigo civil
francs define en el artculo 544 el dominio diciendo la propiedad es el derecho de
gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta, siempre que no se haga de ella
un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos.
El derecho de dominio se caracteriza entonces principalmente por su carcter absoluto.
Esta es la caracterstica ms criticada del derecho de dominio que los autores ven
consagrada en la frase para gozar y disponer de ella arbitrariamente.
Lo absoluto del derecho de dominio puede tomarse siguiendo al profesor Alessandri en
dos sentidos no excluyentes:
a.- como que el dueo o titular de este derecho puede ejercer sobre la cosa todas las
facultades posibles; esto significa que el titular posee la suma de facultades que le son
conferidas por la ley.
b.- como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para usar, gozar y
disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda limitarle su ejercicio.
Esta concepcin absoluta del derecho de dominio en trminos que confiere a su titular un
poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita hacer lo que a l le plazca, es
considerada como una concepcin exagerada, porque debe tomarse en cuenta que el
titular del derecho de dominio, segn la ley, tiene efectivamente facultades libres y
exclusivas, pero slo dentro de los lmites que el mismo dominio fija con anterioridad.
Don Vitorio Pescio seala precisamente que estas limitaciones no siendo contra ley o
contra derecho ajeno contienen el germen del debilitamiento del derecho de propiedad.
Con l los autores modernos prefieren no hablar de dominio como derecho absoluto
sino como general e independiente porque autoriza al titular para aprovecharse de
todas las utilidades que la cosa pueda generar, salvo las excepciones que implican la
existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa.
Del tenor del art. 582 puede concluirse que, si bien es cierto, entre nosotros el derecho
de dominio confiere facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta,
tambin establece limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas
facultades. Estas limitaciones son: la ley y el derecho ajeno.
Estas facultades no se aplican slo al dominio, se aplican a todos los derechos. Si somos
propietarios de nuestros derechos, las limitaciones al dominio o propiedad se aplican
tambin, de toda evidencia, a aquellos derechos de los que somos dueos. El ejercicio de
cualquier derecho subjetivo, personal o real, est sujeto a las mismas limitaciones a que
est sujeto el derecho de dominio.
As hay dos grandes categoras de limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos,
segn lo plantea el profesor Ducci:
1.- Limites intrnsecos, que son lmites inherentes al derecho mismo y a la forma en
que deben ejercerse. Ellas son principalmente, las que provienen de la naturaleza del
derecho, las que derivan de la buena fe y las que estn determinadas por la funcin
social del derecho.
2.- Lmites extrnsecos, que aparecen cuando el derecho se pone en movimiento,
cuando se desenvuelve en el medio social. Estas son las que provienen del respeto de la
buena de terceros, las inherentes a la concurrencia de derechos y las que se originan por
la colusin de derechos.
Nosotros podemos quedarnos con una clasificacin ms simplista, atendido nuestro nivel
de aprehensin del fenmeno jurdico, en ellas veremos como se presenta la ley y el
derecho ajeno como lmites del ejercicio de los derechos subjetivos:
A.- Lmites propios, que son aquellos que derivan de la posicin jurdica del propio
derecho de que se trata; y,

102
B.- Lmites impropios, que son aquellos que se refieren a la posicin de la comunidad
como, en ltimo trmino, sujeto pasivo de toda relacin jurdica.
Dentro de los lmites propios podemos sealar que el primer lmite al ejercicio de
un derecho es el contenido mismo del derecho de que se trata, esta es una
posicin objetiva del derecho, es la propia ley la que limita su ejercicio, en el sentido que
los derechos no pueden ejercerse ms all de lo que el propio contenido del derecho
(fijado por la ley) en cuestin permite. As frente a un derecho real de usufructo el
usufructuario sabe que puede usar y gozar la cosa fructuaria pero no puede enajenarla; o
el acreedor de una obligacin a plazo sabe que no puede exigir el pago antes de expirado
el trmino fijado.
En ese caso ante la concurrencia de derechos sobre una misma cosa, los del nudo
propietario por un lado y los del usufructuario por el otro, cada uno debe ejercer sus
derechos sabiendo que el lmite se encuentra en el respeto de las facultades del otro.
En otro ejemplo, esta vez de colusin de derechos, entre un derecho real y uno
personal, lo que se da cuando el propietario vende la cosa arrendada a un tercero que no
est obligado (por regla general) a respetar el derecho personal del arrendatario, el
nuevo propietario sabe que la posicin que ocupa frente a un titular de derecho personal
lo faculta, en este caso para poner trmino al contrato de arriendo, pero con la limitacin
que deber respetar el plazo establecido por la ley.
En todo caso no siempre esta situacin de colusin entre un derecho real y uno personal,
har primar el derecho real, ciertamente es la regla general, pero hay excepciones, como
en el caso que sea un usufructuario (titular de un derecho real) el que se encuentre
frente a los derechos de un arrendatario (titular de un derecho personal) la ley aqu
(art.792) le exige al usufructuario respetar los arriendos de la cosa fructuaria, lo que a
pesar de lo paradojal que resulta la solucin nos muestra que la posicin del derecho, en
cuanto a su naturaleza y contenido, fija sus propios lmites.
El segundo lmite propio de un derecho es el relacionado con la forma de
ejercitarlo, as slo el ejercicio de buena fe del derecho recibe proteccin jurdica, el
ejercicio de mala fe no est protegido por el derecho. Aqu vemos entonces como lmite
el respeto del derecho ajeno, pues todo ejercicio de mala fe de un derecho que cause o
pueda causar perjuicios en un tercero, no es protegido por el derecho pues es
considerado atentatorio del derecho ajeno.
Dentro de los lmites impropios podemos sealar, el ejercicio del derecho en
adecuacin a su finalidad, que significa la conformacin del ejercicio del derecho a la
funcin social que la ley o el ordenamiento jurdico en general le tiene asignado.
Lo que se sanciona aqu no es la mala fe en la ejecucin del derecho sino el desvo de la
finalidad asignada al derecho, lo que se conoce genricamente como fraude. Desde el
derecho romano que se sabe que el fraude todo corrompe. El ejercicio de un derecho
inicial y formalmente legtimo puede derivar en un ejercicio ilegtimo del mismo pues su
objetivo final era el de defraudar ya no a un tercero o los derechos ajenos sino al fin
asignado por la ley.
En materia procesal se ve claramente la situacin cuando uno de los litigantes utiliza un
instituto procesal con el slo nimo de dilatar la obtencin de la pretensin de la parte
que tiene derecho. El ejercicio es legtimo, inicialmente, por parte del litigante que dilata,
pero su finalidad no lo es pues tiene por objeto obtener una dilacin abusiva sin otro
propsito lcito. En este ejemplo aunque pareciera que lo que se persigue es lesionar la
pretensin del tercero y con ello el derecho ajeno, en realidad el fraude es de la ley, que
se utiliza con una finalidad distinta.
En materia civil se produce en el tema de las contraescrituras, cuando la voluntad real de
los contratantes no es conocida en el documento autntico (que contiene una declaracin
para fines prcticos de adecuacin a la ley, esta voluntad se conoce como voluntad
declarada) sino que en una contraescritura, regularmente privada, en donde se deja
constancia de la voluntad real, muchas veces no expresable por cuanto es ilcita.

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Imagnense un mutuo de dinero que contiene el valor de la deuda con aplicacin de un

inters legal; pero el prestamista le ha exigido el respaldo de cheques en donde se
consigna la deuda en capital y los intereses usureros realmente exigidos.
Unidad V
El Acto Jurdico
Concepto e importancia del acto jurdico. Clasificacin positiva. Clasificacin doctrinaria. Elementos constitutivos
del acto jurdico: cosas esenciales, de la naturaleza y accidentales. Requisitos de existencia y de validez del
acto jurdico: la voluntad (concepto, requisitos necesarios para su eficacia jurdica, manifestacin expresa y
tcita. El silencio. La voluntad en los actos jurdicos bilaterales: formacin del consentimiento. Referencia a la
responsabilidad civil precontractual. El autoconsentimiento. Vicios de la voluntad: el error. La fuerza. El dolo. La
lesin. La capacidad: capacidad de goce y de ejercicio; incapacidades de ejercicio generales y especiales,
absolutas y relativas. El objeto: concepto y requisitos. El objeto ilcito. El cuerpo humano como objeto de los
actos jurdicos. Referencia a la Ley sobre Transplante y Donacin de rganos. La causa: conceptos, requisitos.
Causa ilcita. Prueba de la causa. Las formalidades: solemnidades y formalidades habilitantes. Formalidades por
va de prueba y formalidades exigidas por va de publicidad. Voluntad real y voluntad declarada: la simulacin.
Concepto, clasificacin y efectos. Diferencias con la nulidad y fraude a la ley.
Generalidades
Nuestro cdigo civil no contiene en forma ordenada o sistemtica una teora del acto
jurdico, la teora a la que se alude por tanto no es sino la elaboracin de la doctrina. Lo
anterior no significa que el conjunto de normas del cdigo civil no permitan desarrollar el
estudio de principios o normas comunes al acto jurdico, pero de ah a hablar de una
teora del acto jurdico ms parece un mito que una realidad.
Veamos en clases pasadas como se inserta el acto jurdico dentro de los actos propios
del hombre, y llegamos en un momento tambin a definirlo.
Concepto
Acto jurdico: Es la manifestacin de voluntad destinada a producir consecuencias
jurdicas queridas por su autor y reconocidas por el ordenamiento jurdico.
Negocio jurdico y acto jurdico.
En la doctrina, la alemana al origen, se elabor la teora del negocio jurdico. En nuestro
pas introdujo la nocin, sin mucho xito (en palabras del profesor Vctor Vial 9), a pesar
de que profesores como Rodrigo Barcia L. la emplean con preferencia a la nocin de acto
jurdico.
En trminos generales la doctrina nacional tiende a hacer sinnimos los conceptos de
acto y negocio jurdico, aunque la idea de base en el negocio jurdico es la de restringir
los efectos del acto jurdico solamente a lo deseado por las partes, a aquello hecho con la
intencin de producir esos efectos jurdicos queridos por sus autores, por lo que los
efectos del negocio jurdico seran ms limitados.
En nuestra doctrina se estima que la nocin de acto jurdico basta para comprender el
fenmeno del negocio jurdico. En otras palabras, en virtud del acto jurdico las partes
pueden por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, limitar las
consecuencias del acto slo a lo que ellas desean, y no por eso ese acto de efectos
limitados deja de ser acto jurdico.
As se dice en nuestro pas, siguiendo al profesor Vial, que el negocio jurdico es una
especie de acto jurdico, si ahora atendemos a lo que nos dice el maestro Francisco
Messineo podemos completar la real dimensin del negocio jurdico, pues dentro de los
negocios jurdicos bilaterales es el contrato el ms importante de ellos.
Efectos del acto jurdico
El acto jurdico puede producir tres tipos de efectos:
1.- Puede crear derechos y obligaciones. En su momento veremos que es precisamente
del contrato, pues ste slo puede crear derechos y obligaciones, mientras que la
convencin puede modificarlos y extinguirlos.
9
Vial del Ro, V. Actos jurdicos y personas. Teora General del Acto Jurdico, vol. I, 3 ed., PUC, 1998, p.30.

104
2.- Puede modificar derechos y obligaciones.

3.- Puede extinguir derechos y obligaciones.
En efecto, cuando el acto jurdico modifica o extingue obligaciones se llama convencin,
que puede definirse como un acto jurdico de efectos amplios, en virtud del cual se
pueden crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Entre convencin y contrato se advierte entonces una relacin de gnero a especie.
Todo contrato es siempre una convencin, pero no toda convencin es un contrato. Puede
haber convenciones cuyo objeto sea modificar o extinguir derechos y obligaciones, Ej.: el
pago: es una convencin, a travs de ella, los derechos y obligaciones se extinguen.
Nuestro cdigo civil en el artculo 1438 confunde contrato y convencin.
Estructura del acto jurdico
a.- Declaracin de voluntad:
Por regla general el trmino voluntad se reserva para el acto jurdico unilateral, ste
como lo veremos, es la manifestacin de una sola voluntad (puede ser una persona o
ms de una, varias, como en el caso del acto jurdico unilateral colectivo: una asamblea
de socios o de copropietarios).
Tratndose de la declaracin de voluntad unilateral se habla de autor del acto jurdico.
Por ejemplo, en la oferta, en la aceptacin, en el reconocimiento de un hijo, en la
renuncia de un derecho, etc.
Cuando nos referimos al acto jurdico bilateral, preferimos utilizar la expresin
consentimiento, que se refiere al rencuentro de dos voluntades contradictorias, de dos
voluntades distintas y opuestas que se unen.
Para clasificar un acto jurdico en unilateral o bilateral, la ley atiende al nmero de
voluntades que concurren a dar nacimiento al acto y no al nmero de personas que
componen cada parte, pues cada parte puede ser una o varias personas, as lo seala el
art.1438.
En los contratos se necesitan dos voluntades, estos son por lo tanto siempre bilaterales,
pero ello no obsta a que puedan clasificarse en unilaterales o bilaterales, y para ese caso
ley atiende al nmero de partes que se obligan.
b.- Manifestacin de voluntad destinada a producir consecuencias jurdicas
Estas consecuencias jurdicas son variadas, puede estar destinado a crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones jurdicas.
c.- Es necesario que las consecuencias estn reconocidas por el ordenamiento
jurdico
Esto significa que las consecuencias del acto tienen que ser lcitas, lo que no significa que
el derecho deje de lado los actos jurdicos que buscan consecuencias ilcitas, el
ordenamiento jurdico actuar en ese momento aplicando la sancin respectiva.
Clasificacin del acto jurdico
Se ensea regularmente que la clasificacin dada para los contratos a partir del art.1439
y ss. es aplicable indistintamente a los actos jurdicos.
A.- Estudiemos entonces esa clasificacin positiva:
1.- Segn el nmero de voluntades que intervienen, puede ser unilateral o
bilateral.
Unilateral: En l interviene una sola voluntad. Ej.: oferta, aceptacin, reconocimiento de
un hijo, etc.
Bilateral: Intervienen dos o ms voluntades.
Si el acto jurdico nace unilateral, va a terminar siendo siempre unilateral. Nunca puede
llegar a convertirse en bilateral, aunque despus de perfeccionado llegue a concurrir otra
voluntad distinta. Estos actos jurdicos unilaterales son la excepcin. Veremos en su

105
momento que la mayora de estos actos son solemnes, de manera que la nica voluntad
que interviene quede protegida.
Los actos jurdicos bilaterales son la regla general. En ellos, normalmente, las partes
negocian en un pie de igualdad. Por esto, el legislador no se preocupa de regularlos en
forma especial, de ah que la mayora sean consensuales y no solemnes.
No hay contrato sin consentimiento, es decir, stos son siempre bilaterales, lo que sucede
es que el contrato puede obligar a una o a ambas partes, y en ese caso ste ser
unilateral o bilateral.
Hay contrato unilateral cuando uno slo de los contratantes se obliga.
Hay contrato bilateral, cuando ambos contratantes se obligan.
Nuestro cdigo no reconoce como categora tpica los actos jurdicos multilaterales o
plurilaterales, ellos son considerados como bilaterales.
2.- Gratuitos o de beneficencia y onerosos (art.1440)
Los actos jurdicos son gratuitos cuando slo tienen por objeto la utilidad de una de
las partes sufriendo la otra el gravamen. Ej. Donacin que es un contrato que requiere
del consentimiento de ambos contratantes pero una parte sufre el gravamen (el dar
gratuitamente una cosa) mientras la otra recibe la utilidad.
La regla general en este campo es que los actos jurdicos y los contratos en general no
sean gratuitos por ello son generalmente solemnes.
El acto jurdico es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno en beneficio del otro. Ej. compraventa, arrendamiento.
La regla general es que los contratos sean onerosos, por lo mismo admiten la distincin
entre solemnes y no solemnes. El contrato oneroso es generalmente bilateral y el
gratuito es unilateral por regla general.
3.- Los contratos o actos jurdicos en general onerosos pueden clasificarse en
conmutativos o aleatorios (art.1441)
El contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
La ley dice que se mira como equivalente, no que lo sea realmente, en otras palabras las
partes deben creer subjetivamente en esta equivalencia. Ej. compraventa, sociedad,
arrendamiento, etc.
Es aleatorio cuando la equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o
perdida. Ej. el contrato de juego o apuesta o el contrato de seguro. En ciertas situaciones
encontramos contratos generalmente conmutativos que pueden contener un lea o
incertidumbre como en la compraventa de pertenencias mineras o en la compraventa de
cosas que no existen pero se espera que existan, lo que se conoce como c-v futura.
4.- Contrato principal y accesorio (art.1442):
El contrato es principal cuando subsiste por si mismo, sin necesidad de otra
convencin. Ej.: c-v, arrendamiento.
Es accesorio en cambio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella. Se les llaman cauciones
o garantas.
No hay que confundir esta clasificacin legal con otra doctrinaria que se refiere a los
contratos dependientes, que son aquellos que dependen de una convencin principal,
sin la cual no puede existir.
Decamos que los contratos accesorios se denominan cauciones o garantas, pueden ser
reales, si afectan bienes para asegurar el cumplimiento de la obligacin principal
(hipoteca, prenda) o personales, cuando se afecta el patrimonio general de una persona
para garantizar el cumplimiento de una obligacin (Ej.: fianza).
Las cauciones pueden existir, pero no subsistir sin la obligacin principal, ah est la
diferencia, siguen el aforismo romano que reza que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.

106
5.- Contratos reales, solemnes y consensuales (art.1443)

Contrato real es aquel que para que sea perfecto es necesaria la tradicin de la cosa a
la que se refiere.
En estricto rigor el contrato real es aquel que para perfeccionarse es necesario, adems
del consentimiento, la entrega o tradicin de la cosa a la que se refiere.
En su momento veremos que entre tradicin, que es un modo de adquirir el dominio de
las cosas y la entrega, es una simple traslacin material de la cosa, hay una diferencia de
gnero a especie.
De ese modo, hay contratos reales que se perfeccionan por la tradicin de la cosa. Ej.:
contrato de mutuo o prstamo de consumo, mientras otros como el comodato o
prstamo de uso se perfecciona por la simple entrega pues sta no transfiere el dominio,
en todo caso ambos contratos son reales.
Los son Contratos solemnes cuando estn sujetos a la observancia de ciertas
formalidades especiales de manera que sin ellos no produce ningn efecto civil. Ej.:
compra venta de bienes races o de una sucesin hereditaria, o un contrato de hipoteca.
La solemnidad aqu es la forma como el consentimiento se exterioriza.
Los contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan por el solo
consentimiento de las partes. Son la regla general. El consentimiento se puede expresar
de diferentes maneras: expresa, tacita, incluso el silencio.
B.- Estudiemos ahora las clasificaciones doctrinarias:
1.- Segn la norma que los regula, puede ser pblico o privado.
Pblico: Es el regulado por el derecho pblico, a este tipo de actos pertenecen los actos
de la administracin del Estado, los que estudiamos como actos que emanan de la
potestad reglamentaria.
Privado: Es el regulado por el derecho privado (regla general).
2.- Segn si tiene o no un tratamiento o regulacin legal, puede ser nominado
(tpico) o innominado (atpico).
Nominado (tpico): Es el acto que tiene una regulacin legal, para que sea nominado no
basta que la ley lo mencione, es necesario que ley lo regule. Ej.: contrato de venta.
Innominado: Es el que no tiene una regulacin legal, son creados en virtud de la
autonoma de la voluntad. Muchos nacen innominados y luego son regulados (Ej.: el
contrato de arrendamiento con promesa de venta o leasing).
3.- Segn el contenido pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales:
Los patrimoniales tienen un contenido econmico o pecuniario, Ej. la compraventa o el
mutuo.
Los extramatrimoniales, no tienen contenido econmico o ste, de tenerlo, es de menor
importancia, prevaleciendo en ellos el carcter moral. Ej. los actos de familia, el contrato
de matrimonio.
4.- Segn el podero de la voluntad pueden ser actos jurdicos de libre
discusin, dirigidos, forzosos o de adhesin
De libre discusin son aquellos en que las partes se encuentran en un pie de igualdad,
las partes tienen plena libertad para discutir el contenido de las clusulas contractuales.
Son la regla general. Se les llama tambin actos jurdicos abiertos.
Acto jurdico dirigido es aquel cuyos elementos bsicos o esenciales se encuentran
regulados en la ley, las partes no pueden modificarlos o alterarlos. Porque la ley supone
que las partes no estn en una condicin de igualdad entra a regular las condiciones
mnimas del acto. Ej.: contrato de trabajo.
Actos jurdicos forzosos son aquellos que el legislador obliga a celebrar para
desarrollar una determinada actividad. Ej. Los estatutos de las cooperativas o
asociaciones gremiales.

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Acto jurdico de adhesin o estandarizados son aquellos en que una de las partes
tiene la facultad de imponer a la otra todas las condiciones del acto o contrato,
restndole a la otra slo la libertad para aceptar o rechazar la celebracin del acto.
De aceptarlo rigen todas las condiciones preestablecidas unilateralmente por la que
ofrece el contrato, por ello las partes no estn en pie de igualdad, una est subordinada a
la otra y la autonoma de la voluntad se ve reducida. El derecho protege en este punto a
la parte ms dbil, ya sea interpretando el contrato en caso de dudas en contra de los
intereses de la parte que lo redact o imponindole determinadas obligaciones como las
que se sealan en la ley de proteccin al consumidor.
5.- Segn la poca en la que vayan a producir sus efectos, hay actos jurdicos
entre vivos o por causa de muerte
Entre vivos son los actos que producen sus efectos en vida de las partes.
Por causa de muerte son aquellos que producen sus efectos para despus de la muerte
de los contratantes. Los derechos y obligaciones nacen en el momento en que muere una
de las partes o en el momento en que muere su autor. Se caracterizan por que son
esencialmente revocables.
5.- Segn la forma en que se cumplan sus efectos, pueden ser instantneos o de
tracto sucesivo.
Instantneo es el acto cuyos efectos se producen todos en un solo instante,
inmediatamente despus de celebrados.
De tracto sucesivo o continuado, son aquellos cuyos efectos se van desarrollando a
travs del tiempo. Ej.: contrato de arrendamiento, contrato de seguros, contratos de
sociedad.
Esta clasificacin es importante pues permite determinar la forma como se pone trmino
a estos actos: En aquellos instantneos, la parte cumplidora puede pedir la resolucin del
contrato, por lo que opera con efecto retroactivo, mientras que en los de tracto sucesivo,
la parte cumplidora debe pedir la terminacin y por lo mismo nunca operan con efecto
retroactivo.
6.- Segn si estn o no afectos a modalidades, pueden haber actos puros y
simples o sujetos a modalidad
Son Puros y simples aquellos que producen sus efectos normalmente y son la regla
general.
Son actos Sujetos a modalidad aquellos en que las partes han incorporado elementos
accidentales para alterar sus efectos normales (las modalidades ms usuales son la
condicin, el plazo, el modo, la representacin, la clusula penal, etc.).
LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO (Art.1444)

Se habla de los elementos de los contratos, sin embargo, todos los autores estn de
acuerdo en considerar que estos son los mismos elementos de los actos jurdicos en
general.
Son tres tipos de elementos:
- De la esencia
- De la naturaleza
- Accidentales
Analicemos cada uno de ellos.
A.- Elementos de la esencia del acto jurdico
Son aquellos sin los cuales el acto o no produce efecto alguno o degenera en otro
diferente.
Son esenciales pues no pueden faltar. De ah que si faltan se producirn dos situaciones:
a) El acto no produce efecto alguno. El que un acto no produzca efecto alguno quiere
decir que el acto no existe, pues lo que no produce efectos es la nada.

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Los elementos de la esencial pueden ser generales o comunes a todos los actos o
particulares o especiales a cada acto.
Cuando el acto no produce efecto alguno es porque falta uno de los elementos de la
esencia comunes a todos los actos. Estos son:
1.- La voluntad
2.- El objeto
3.- La causa
4.- Las solemnidades, solo cuando la ley las exige en atencin a la naturaleza del acto o
contrato).
b) El acto degenera en otro contrato diferente. El que el acto degenere en otro contrato
diferente significa que el acto existe pero mut a otro acto distinto. Ej.: En la
compraventa si faltare el precio, el contrato dejara de ser compraventa y pasara a ser
donacin.
Estos son elementos esenciales propios a cada acto o contrato.
B.- Elementos de la naturaleza
Son aquellos que no siendo esenciales al acto o contrato se entienden pertenecerle sin
necesidad de una clusula especial.
Por lo tanto, si las partes nada expresan en el acto o contrato, estos elementos se
entienden incorporados por el slo ministerio de la ley. La ley suple la voluntad de las
partes. La ley integra el acto o contrato.
Las partes pueden expresarlos en el acto o contrato bien que ello sea innecesario,
pueden tambin en virtud del principio de la autonoma de la voluntad convenir en
excluirlos. Ej.: en el contrato de compraventa en el saneamiento de la eviccin o de los
vicios redhibitorios.
Un ejemplo de elemento de la naturaleza es la condicin resolutoria tacita, que va
envuelta en todos los contratos bilaterales. La trata el art.1489.
C.- Elementos accidentales o modalidades:
Son aquellos que sin ser esenciales, ni pertenecerles naturalmente al acto, las partes
agregan en virtud de clusulas especiales a fin de alterar los efectos normales del acto.
A diferencia de los otros, no se entienden incorporados en el acto, sino mediante
clusulas expresamente convenidas.
REQUISITOS DEL ACTO JURDICO
En el acto jurdico se distinguen los requisitos de existencia y de validez.
Requisitos de existencia son aquellos sin los cuales el acto no nace a la vida del
derecho. Si el acto jurdico ha sido celebrado omitiendo alguno de estos elementos, ese
acto no produce efecto alguno pues no existe en el mundo jurdico.
La lgica exige que la sancin para la omisin de alguno de estos elementos sea la
inexistencia jurdica, sin embargo nuestro Cdigo civil no reconoce como sancin civil la
inexistencia, por lo que se les aplica la mxima sancin civil reconocida por la ley chilena:
la nulidad absoluta.
Estos elementos de existencia son aquellos que ya analizamos como esenciales comunes
a todo acto o contrato: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades (en los casos
en que son exigidas en atencin a la naturaleza del acto o contrato).
La teora de la inexistencia nace en Francia con el jurista alemn Zachariaie y se propone
a partir de la figura del matrimonio donde se postula cual es la sancin de un matrimonio
celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres, segn la ley positiva de ese entonces
al no haber ley que lo declare nulo entonces sera vlido, para ello se plante que
faltando un elemento de la existencia del acto el legislador no necesitara siquiera
declarar su ineficacia, l sera simplemente inexistente.

109
Requisitos de validez son aquellos necesarios para que el acto pueda subsistir
validamente, por lo que se advierte que el acto nace y existe pero peligra de subsistir
pues tiene un germen de nulidad.
Cuando uno de estos requisitos falta entonces el acto nace a la vida del derecho, pero
viciado. Que le afecta un vicio de validez significa que producir los mismos efectos
civiles que si el acto fuera valido hasta mientras no se declare judicialmente su nulidad.
Por lo anterior el tiempo que puede curar muchas heridas podr tambin sanear en
algunos casos este tipo de actos viciados, eso lo estudiaremos en su oportunidad.
Estos requisitos son: la voluntad exenta de vicios, el objeto lcito, la causa lcita y la
capacidad de las partes o del autor.
La sancin a la que estn afectos puede ser la nulidad absoluta o relativa dependiendo
del vicio de que se trate. Si el vicio consiste en la ilicitud del objeto o de la causa o en
una intervencin de personas que carecen de voluntad la sancin ser la mxima, es
decir, la nulidad absoluta.
Si la voluntad esta viciada o en el acto intervine un relativamente incapaz la sancin ser
la nulidad relativa o rescisin, que es la regla general de sancin de ineficacia de los
actos jurdico.
El art. 1445 pareciera que se refiere a los requisitos de validez solamente para los actos
jurdicos bilaterales, lo que es una mala interpretacin pues tanto los requisitos de
existencia como los de validez deben presentarse en todo tipo de acto.
Si analizamos algunas disposiciones de nuestro Cdigo veremos que ellos se presentan
tanto en los actos unilaterales como bilaterales. Por ej. el art.968 N4, se refiere a los
que son indignos de suceder al difunto, sealando que lo es aquel que por fuerza o dolo
hubiera obtenido alguna disposicin testamentaria a su favor. En el art.1007, que se
refiere al acto jurdico unilateral por antonomasia, el testamento, se dispone que ste es
nulo si ha intervenido fuerza; En el art.1057, vemos que a ste le afecta el vicio de la
voluntad llamado error, cuando haya duda acerca de la persona o el art.962 que exige
al testamento que tenga una causa lcita.
ANLISIS PARTICULAR DE LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DE
LOS ACTOS JURDICOS
LA VOLUNTAD.
Concepto.
La aptitud o facultad humana, manifestada con discernimiento, intencin y libertad, para
hacer algo o actuar en un sentido determinado.
Es la aptitud del alma para querer algo, como el movimiento o cambio interior,
psicolgico, que determina a la accin; como el libre querer interno de lograr un fin
determinado por medio de la accin.
Requisitos de la voluntad para que sea considerada por el Derecho:
A. Debe manifestarse en el mundo exterior, es decir, no basta que se forme en el fuero
interno, debe de exteriorizarse.
Si el acto es bilateral, al exteriorizarse la voluntad de las partes se forma el
consentimiento, que es el concurso real de voluntades coincidentes de dos o ms
persona.
Consentimiento viene del latn y significa etimolgicamente sentir-juntos.
En nuestra legislacin nadie puede obligarse contra su voluntad, pero hay casos dentro
del acto jurdico en que la voluntad no se presenta:
a.- En la compraventa de cosa ajena, a pesar que la voluntad de dueo no interviene la
voluntad de aquel que se hace pasar por dueo de la cosa basta para validarla, lo que
pasa es que esta venta es inoponible al dueo.
b.- En otras situaciones no hay voluntad jurdica en las personas que concurren al acto
pues es ley las considera absolutamente incapaces. Estos son (art.1447):
- Los dementes

110
- Los impberes, que son los hombres mayores de 7 aos y menores de 14 y las mujeres
mayores de 7 aos y menores de 12.
- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
c.- En otros casos la voluntad es incompleta, estas personas requiren exteriorizar su
voluntad a travs de otro, su representante o autorizados por l, son los relativamente
incapaces:
- Menores adultos, que son los varones mayores de 14 hombres y menores de 19 y las
mujeres mayores de 12 y menores de 18.
- Los disipadores interdictos.
d.- Cuando hay fuerza fsica, se entiende que no ha habido voluntad, pues la fuerza fsica
excluye la voluntad, por esto no es considerada como lo veremos ms adelante un vicio
de la voluntad.
e.- Cuando el acto jurdico es solemne y no se cumplido la solemnidad respectiva,
tampoco hay voluntad precisamente porque la ley ha exigido que sta se manifieste a
travs de la formalidad respectiva.
B.- Debe ser seria, o sea, manifestarse con la intencin de producir efectos jurdicos,
con intencin negocial.
Esta voluntad seria precisamente porque es manifestada y exteriorizada con la intencin
de producir efectos jurdicos, debe emanar de una persona capaz y ser sana, es decir, no
debe estar viciada.
Luego estudiaremos en detalle los vicios del consentimiento, adelantemos por ahora que
se trata en general, del error, la fuerza (moral) y el dolo.
La seriedad de la voluntad dice relacin adems como tercer elemento con la existencia
de una causa lcita. El cdigo define sta como el motivo que induce el acto o contrato, y
este motivo no debe estar prohibido por la ley, ni debe ser contrario al orden pblico, la
moral ni las buenas costumbres. Para terminar con esta voluntad seria, ella debe de
tener un objeto lcito, esto es contener una prestacin debida lcita, esto es no prohibida
por la ley, ni contraria al orden pblico, la moral o las buenas costumbres.
Formas en que se puede manifestar la voluntad:
1.- La voluntad puede ser expresa: que es la que se manifiesta en trminos formales
y explcitos. No crea ningn problema de interpretacin. Normalmente esta se expresa a
travs del lenguaje hablado y escrito, tambin puede manifestarse por signos.
Para que la voluntad sea expresa no es necesario que la persona hable, es el
comportamiento o su conducta la que exterioriza esta voluntad.
La voluntad debe ser expresa:
- Cuando las partes lo han convenido.
- En la solidaridad pasiva o activa, es decir, cuando varias personas son acreedores y/o
deudores de una misma prestacin, estando cualquiera de ellos facultado para cobrar
toda la deuda o obligado a pagar toda la deuda. Como se advierte es un elemento
accidental del acto jurdico por lo que necesita clusula expresa.
2.- La voluntad puede ser tcita, cuando se deduce de ciertos comportamientos
exteriores de las personas que inequvocamente demuestran que se est manifestando la
intencin. A diferencia de la voluntad expresa, en la tcita, el comportamiento debe ser
interpretado. Este debe inducir, inequvocamente una sola conclusin.
Por ej., en el art.1241 se trata de la aceptacin de una herencia, se dice que ella puede
ser tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de
aceptar.
El profesor Alessandri sealaba que la voluntad tacita se acepta cuando el contenido del
propsito no es revelado directamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias
concurrentes, las que slo pueden conducir a una sola conclusin, es decir, se trata de un
comportamiento unvoco.
Puede ocurrir sin embargo que la persona no quiera que su comportamiento se interprete
en ese sentido, para ello debe formular una protesta, a travs de la cual expresamente
diga no se le d a su comportamiento el sentido que se pretende.

111
3.- La voluntad puede ser presunta cuando la ley la deduce de ciertas circunstancias
que el propio legislador determina. Como se puede comprender es excepcional.
En la voluntad tacita el comportamiento slo se puede interpretar en un sentido,
mientras que en la voluntad presunta es la ley la que se encarga de sealar que al
concurrir ciertas condiciones hay voluntad. Por ej. en el contrato de arrendamientote
inmuebles, se verifica la tcita reconduccin (art.1956) por cuya virtud llegado el da del
vencimiento o trmino del contrato de arrendamiento si el inmueble sigue siendo usado
por el arrendatario, pagando ste las rentas al arrendador o hubiera manifestado de otra
manera su intencin de perseverar, el contrato se entender renovado en las mismas
condiciones, pero por no ms de 3 meses en los inmuebles urbanos.
4.- La voluntad se puede manifestar incluso con el mero silencio esto es lo que se
conoce como silencio circunstanciado.
El silencio, por regla general, no tiene ningn valor, pues no permite interpretacin.
Excepcionalmente, si ese silencio se encuentra rodeado de ciertos requisitos, ley le
asigna valor.
A diferencia de la voluntad presunta en que hay un comportamiento de la persona, en el
silencio circunstanciado, la persona no hace nada, son las circunstancias las que permiten
interpretar una voluntad.
Estas circunstancias pueden estar dadas por la ley como por ej. en el art.2125, que se
refiere al contrato de mandato, si el mandatario es una persona que por su actividad se
dedica a gestionar asuntos ajenos, esta obligada a declarar si acepta el encargo en el
menor plazo posible, en caso contrario su silencio ser interpretado como aceptacin.
O bien las circunstancias pueden estar dadas por la voluntad de las partes, que es una
ley para ellas, por ej, lo encontramos en el contrato de sociedad, en donde se puede
pactar que cuando ninguno de los socios comunique a los otros su deseo de poner
trmino a la sociedad, ste silencio va a permitir renovar la sociedad por un nuevo
perodo.
Evidentemente que hay caso en los que el silencio nunca podr interpretarse como
expresin de voluntad, como se da en los actos jurdicos solemnes, por cuanto es la ley
la que exige que se manifieste la voluntad a travs de la formalidad, si as no se hace no
hay voluntad, es decir, es las solemnidades la voluntad debe ser siempre expresa.
Hay otros casos en que el silencio no es necesariamente circunstanciado, es decir, puede
ser simple y producir efectos jurdicos, son casos raros pero existen por ej. el art.1.233
del Cdigo civil.
Se dice que el fundamento del silencio circunstanciado se encuentra en la buena fe, a fin
de proteger ese silencio y de evitar abusos. Por ello el silencio nunca puede significar la
lesin de un derecho o un dao a otro. Esta es otra razn por la que el legislador le
asigna valor, para evitar daos a terceros.
Voluntad real v/s voluntad declarada
De ordinario la declaracin o manifestacin de voluntad del autor o de las partes de un
acto jurdico es congruente o coincidente con el querer de ellos. Se declara lo que se
quiere y se quiere lo que se declara.
En los casos de plena coincidencia entre la voluntad interna y la voluntad que se declara
no hay problema alguno que plantearse y el acto jurdico que se forme ser expresin fiel
de la voluntad real de su autor o de las partes concurrentes a l.
Puede no obstante darse el caso de divergencia.
La divergencia entre la voluntad real y la voluntad que se declara puede producirse en
forma consciente o inconsciente.
Ejemplos de divergencia voluntaria o consciente entre la voluntad interna y la declaracin
la constituye, por ejemplo, la denominada reserva mental, las declaraciones no serias, la
simulacin, etc.
Se denomina reserva mental el "no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como
voluntad real".
Dicho fenmeno no afecta la validez y eficacia del acto jurdico.

112
En cuanto a las declaraciones no serias ellas impiden la formacin del acto jurdico.
La diferencia entre las consecuencias que acarrea la reserva mental y las declaraciones
no serias se explica por cuanto en la primera no es posible al destinatario reconocerla, lo
que no ocurre en la declaracin no seria. Por ello la declaracin con reserva mental tiene
fuerza vinculante y no la tiene la declaracin no seria.
Tambin la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad expresada puede obedecer
a causas involuntarias o inconscientes de quien declara su voluntad.
Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de error esencial u obstculo, que veremos en su
oportunidad.
Como ejemplo de ello se acostumbra citar el caso del extranjero que desconociendo el
idioma dice s, queriendo decir no; se quiere comprar un objeto y por error se indica
otro; etc.
Puede ocurrir que la voluntad real de las partes no coincida con la voluntad que hayan
declarado en el acto o contrato. Surge la cuestin de que voluntad debe prevalecer, si la
voluntad interna o la voluntad declarada.
Con prescindencia de las regulaciones legislativas especficas debe hacerse presente que
frente al problema de divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada se
han formulado dos doctrinas.
1.- Teora de la voluntad real, clsica o francesa (F.K. von Savigny)
Es de origen francs, considera que la voluntad que debe prevalecer en caso de conflicto
es la voluntad real de las partes. La declaracin es el solo medio para exteriorizar la
verdadera voluntad, sta debe primar en caso de conflicto. En otras palabras hace primar
la voluntad interna del sujeto.
Esta teora ha sido criticada por dos razones:
1.- incentiva la generacin de conflictos.
2.- se afecta la seguridad jurdica.
2.- Teora de la declaracin de la voluntad, moderna o alemana
La voluntad que debe prevalecer es la declarada, nica manera de hacer objetiva la
voluntad.
La voluntad declarada permite formar el acto jurdico. El derecho slo debe preocuparse
de aquellas voluntades que se han declarado. Se sostiene que en el derecho las palabras
deben tomarse en su sentido natural y obvio, representan el medio de comunicacin de
las personas, es lgico que la voluntad declarada sea la que prevalezca.
Esta teora deja en desamparo al declarante.
A cual teora adhiere nuestro Cdigo?
El cdigo civil adhiere a la teora de la voluntad real, con ciertas atenuantes.
Art. 1560, regla bsica en la interpretacin de los contratos: conocido claramente la
intencin de los contratantes, debe estarse ms a ella que a lo literal de las palabras.
La interpretacin es distinta en la ley y los contratos.
El testamento se interpreta segn el art. 1069 haciendo primar la voluntad real.
LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

Cuando el acto jurdico es unilateral hablbamos de voluntad y de autor del acto jurdico.
Cuando l era bilateral, hablbamos de consentimiento que es el concurso real de
voluntades o el acuerdo de voluntades de dos o ms partes.
Ahora bien, para formar este consentimiento se reencuentran dos actos unilaterales que
se llaman la oferta y la aceptacin.
El cdigo civil no se refiere al proceso de formacin del consentimiento, parte del
supuesto de que el consentimiento ya est formado, hay por lo tanto un vaco legal.
Para suplir ese vaco se recurre a las normas que da el cdigo de comercio en los art. 96
al 106, que contiene disposiciones relativas ala formacin del consentimiento.

113
Existe unanimidad en la doctrina que deben aplicarse las normas del cdigo de comercio,
en aplicacin del principio de la plenitud del ordenamiento jurdico y de la tcnica de la
integracin.
Las normas del cdigo de comercio permiten determinar cuando se entiende formado el
consentimiento y como la regla general es que los actos jurdicos sean consensuales,
determinar ese momento es sumamente relevante pues una vez formado el
consentimiento el acto jurdico est perfeccionado y comienza a producir efectos.
Etapas en la formacin del consentimiento.
Esta materia ha sido tradicionalmente tratada en una divisin tripartita, es decir en tres
etapas. La ctedra critica esta clasificacin y entiende que la etapa precontractual o de
formacin del consentimiento es una sola, lo que para efectos didcticos, si se quiere, se
puede dividir en dos: gestiones unilaterales o gestiones bilaterales.
A fin de demostrar nuestra posicin estudiemos la forma como se ensea en los
manuales y tratados y descubriremos los errores de que adolece.
Los manuales tratan
consentimiento:
bsicamente
de
tres
etapas
de
la
formacin
del
1.- La etapa de negociacin o de las tratativas o conversaciones preliminares:

Que los franceses llaman pourparlers. En esta etapa las partes se limitan a conversar,
ninguna de ellas hace una proposicin, no hay voluntad vinculante, hay una aproximacin
a negociar. Puede ser que las conversaciones terminen o puede que una de las partes
formule una oferta, con lo que se pasa a la segunda etapa. Es el periodo en que las
partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de
vista respecto del negocio que se proyecta, sin que las partes queden obligadas.
En este periodo los autores dicen que las partes se acercan para conversar, para plantear
opiniones sobre un acto o contrato. Esta fase en principio no tiene relevancia jurdica.
Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, es necesario las
voluntades concordantes de las partes para iniciarlas o para continuar las que ya estn
en curso, por que sin este consentimiento las tratativas careceran del supuesto bsico
para su nacimiento.
Los tratos preliminares suelen iniciarse en el instante que las partes se ponen en
contacto por primera vez.
Para que se pueda hablar de negociaciones preliminares es necesario que el encuentro no
se haya dado en virtud de una oferta, por que una de las caractersticas ms importante
de los tratos, es que la actuacin de las partes no persigue obligarse, sino, celebrar una
mera discusin sobre distintos puntos relacionados con un contrato cuya celebracin se
pretende y que va a tener por fin inmediato la elaboracin de una oferta y su posterior
exteriorizacin por parte del futuro oferente.
La duracin de los tratos depender de las circunstancias que los rodean.
En este periodo ms que en ninguna otra etapa se manifiesta ostensiblemente la astucia
de los precontratantes que pretenden obtener ventaja dentro de la negociacin, por eso
se le conoce como estrategia de las conversaciones y es de aplicacin universal, ste
opera eficazmente en el campo comercial, poltico, econmico, etc.
La poca de termino de los contratos la fija el juez del fondo que ponderar las
circunstancias que propician las rupturas de los tratos.
Casos en que se encuentran concluido los tratos:
1.- Cuando se formula la oferta.
2.-Cuando se celebra el contrato.
3.- Cuando una de las partes unilateralmente se desiste.
4.-Cuando las partes de comn acuerdo ponen fin al trato.
Los tratos preliminares constituyen la fase exploradora del consentimiento, no se dentran
en terreno obligatorio de la formacin del consentimiento, por que este se inicia con la
oferta.

114
2.- Etapa pre-contractual

Esta etapa se inicia con la oferta de una de las partes, de celebrar un acto jurdico
determinado y termina con la aceptacin o rechazo. Si la oferta rencuentra la aceptacin
estamos ya en la tercera etapa.3.- Etapa contractual propiamente tal
Se inicia con la aceptacin de la oferta.
Regla general: una vez dada la aceptacin, se entiende formado el consentimiento, nace
el acto jurdico a la vida del derecho.
Crticas:
Lo primero que salta a la vista es que la fase precontractual no est realmente
constituida por 3 sino por 2 etapas. La tercera etapa no es pre sino contractual
propiamente tal.
Lo segundo que nos llama la atencin es que la etapa pre-contractual sea reducida a
aquella que nace con la oferta y termina con la aceptacin. De partida la etapa de
tratativas preliminares es precontractual, y en segundo lugar el reducirla a la sola oferta
y aceptacin nos retrata que ella es slo unilateral lo que es un error pues puede ser
bilateral o plurilateral, como lo es en el caso muy corriente de la negociacin de un
contrato de sociedad o un joint venture o GIE GEIE o asociacin de empresas o en la
mayora de los precontratos o avant-contrats o contratos preparatorios.
Estudio del sistema clsico de la formacin del consentimiento
Las partes se denominan oferentes (quien formula la oferta) proponente o solicitante, y
la otra parte es el destinatario de esa oferta.
Slo cuando acepta la oferta el destinatario pasa a llamarse aceptante. Una vez dada su
aceptacin se inicia el periodo contractual.
LA OFERTA, PROPUESTA O POLICITACIN
Concepto.
La oferta es una declaracin de voluntad a tal punto completa y seria que la sola
aceptacin pura y simple de la persona a quien va dirigida basta para formar el contrato.
Se puede sealar que es la proposicin o declaracin unilateral de voluntad de una
persona a otra u otras personas determinadas o indeterminadas, y destinada a celebrar
el contrato propuesto si es que hay aceptacin en tiempo y forma.
Se la define tambin como el acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a
otra la celebracin de un contrato, en trminos tales que para que quede perfecto, slo
baste con la aceptacin.
Elementos de la oferta
- Intencin
- Manifestacin
Intencin: significa que la oferta debe ser hecha en forma seria, con el nimo de
celebrar el acto jurdico propuesto (intencin negocial). Falta este elemento cuando la
oferta es vaga o si en ella se excluye la intencin de obligarse por parte del oferente.
Manifestacin: oferta debe exteriorizarse.
Requisitos de la oferta
1.- La oferta debe ser completa, debe tener todos los elementos esenciales del acto
que se propone, debe dar toda la informacin necesaria para que el destinatario pueda
decidir y aceptndola formar el contrato.
2.- La oferta debe estar dirigida a un destinatario. El Cdigo de comercio distingue
tres tipos de ofertas distintas:
- oferta determinada dirigida a persona determinada, a la que le asigna pleno valor.

115
- Oferta indeterminada hecha a persona determinada: esta oferta tiene un valor relativo,
de acuerdo al Art. 105 inciso 2, tienen la implcita condicin de que la tiempo de
producirse la aceptacin no hayan sido enajenados los objetos ofrecidos o no haya
sufrido alteracin su precio. Al oferente le resulta muy fcil no cumplir con su oferta.
- Ofertas indeterminadas hechas a personas indeterminadas: estas ofertas tienen an
menor valor. Tambin le es fcil al oferente no cumplir. En la prctica puede librarse de la
responsabilidad el oferente. Segn el art.105 inc.1 del cdigo de comercio sta no tiene
ningn valor.
Las promesas que se hacen al pblico
Estas no deben confundirse con las ofertas. Estas promesas son tambin declaraciones
unilaterales de voluntad, en virtud de las cuales el prominente (quien hace la promesa)
se obliga a cumplir con una determinada prestacin si es que acontece un determinado
hecho.
Ej: promesa de pagar una recompensa, la persona que ofrece queda obligada a cumplir
con la promesa, si no se cumple puede ser demandado.
Este es uno de los pocos casos de declaracin unilateral como fuente de obligaciones, es
de todas dudas excepcional, el otro caso excepcional en donde tambin la declaracin de
voluntad obliga, es precisamente en la formacin del consentimiento cuando el oferente
se obliga a no retractarse, esto es lo que pasamos a estudiar a continuacin.
Partamos diciendo que la oferta por naturaleza es transitoria, porque al derecho le
repugna la larga duracin de ella y tambin las situaciones inciertas de derroches
indefinidos, porque ella crea inseguridad.
Mecanismos que utiliza la ley para asegurarse que la oferta sea transitoria:
1.- Facultad del oferente de revocarla.
2.- Transcurso del plazo, que puede ser convencional o legal.
3.- Caducidad de la oferta sta se puede producir por la muerte del oferente o por
incapacidad sobreviniente del oferente.
La retratacin
La retractacin es el arrepentimiento. No necesita de ninguna solemnidad especial slo
debe manifestarse en forma clara. En particular el oferente en virtud de la autonoma de
la voluntad as como tiene plena libertad para formular la oferta tiene tambin libertad
para retractarse de ella, para que ocurra esto (para que el oferente se retracte) deben
darse dos requisitos:
a) La retractacin debe ser tempestiva, es decir debe ser dada en tiempo til, y es
til todo el tiempo hasta mientras no se haya producido la aceptacin de la oferta, pues
si se ha producido esta, va a estar formado el consentimiento
b) Que el oferente no se haya autolimitado en su facultad de retractarse. El
oferente en virtud de la autonoma de la voluntad, puede limitarse en su facultad de
retractacin esta limitacin que el se auto impone tiene que ser expresa porque es
excepcional. Lo importante es que el oferente queda obligado por esta declaracin.
Cmo el oferente se puede auto limitar?
Transformando su oferta esencialmente revocable en una oferta irrevocable y esta
puede tener dos modalidades:
a.- Se hace irrevocable cuando el oferente se ha obligado a esperar respuesta.
Los autores han discutido la fuente de la obligacin y piensan que es la declaracin
unilateral de la voluntad, aun cuando nuestra legislacin no acepta esta fuente de la
obligacin (declaracin unilateral de voluntad)
b.- cuando el oferente se obliga a no disponer de la cosa ofrecida o bien se
obliga a esperar un respuesta, pero en un determinado plazo.

116
En los dos casos el oferente se esta autolimitando porque l unilateralmente as lo

decide.
Efectos de la revocacin de la oferta:
1) Si el oferente se retracta de su oferta en tiempo til (antes de la aceptacin)
y l no se oblig a travs de una oferta irrevocable: en estos casos la oferta del
oferente queda sin efecto.
Sin embargo del art.100 del C.com, se desprende que aunque el oferente se retracte en
tiempo oportuno igual queda obligado a indemnizar los perjuicios al destinatario a menos
que celebre el acto ofrecido.
En el fondo, lo que se indemniza son los eventuales gastos que el destinatario haya
hecho o haya incurrido con ocasin de la formulacin de la oferta. Se discute la fuente de
esta obligacin.
La responsabilidad que genera al oferente no puede ser contractual porque todava no
hay aceptacin y por lo tanto tampoco hay contrato, tampoco la responsabilidad puede
ser extra contractual porque no hay delito ni cuasidelito, y la propia ley es la que le
permite al oferente retractarse.
J. Pothier consideraba que la responsabilidad del oferente era extra contractual porque en
este caso haba culpa, por lo tanto un cuasidelito civil (posicin minoritaria). Esta posicin
del jurista francs sigue en cierto modo la del jurista alemn Toms Ihering que
denomina culpa in contrahendo.
A. Alessandri sostiene que esta obligacin de indemnizar se fundamenta porque existira
un abuso del derecho.
Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad es precontractual, esta es
aquella que existe cuando se incumplen alguna de las obligaciones que existen en
materia de formacin del consentimiento, o sea, si no se cumple con alguna de la
obligaciones necesarias para que se forme el consentimiento nace una responsabilidad
precontractual y por eso el oferente puede verse liberado de esta indemnizacin si
cumple con su oferta (posicin mayoritaria).
Casos de caducidad de la oferta.
1.- La muerte del oferente.
Si el oferente muere antes de producida la aceptacin, su oferta caduca y por lo tanto los
herederos no estarn obligados a cumplir con la oferta por lo tanto para nuestra
legislacin la oferta es un acto personalsimo (no es transmisible) a menos que se haya
convenido un pacto de transmisibilidad.
La oferta no caduca por la muerte del oferente si al momento de la muerte ya se ha
producido la aceptacin y por lo tanto los obligados sern los herederos ya que las
obligaciones que nacen de los contratos son transmisibles.
2.- La incapacidad sobreviniente del oferente
Si el oferente llega a caer en alguna causal de incapacidad, antes de que se de la
aceptacin, la oferta caduca (Art.101 c. com).
3.-La quiebra del oferente
Esta causal no est sealada en el c.com y poda entenderse como una incapacidad. Si el
oferente fuese declarado en quiebra antes de la aceptacin, caduca la oferta.
4.- El vencimiento o la llegada del plazo.
Distingamos a que plazos nos referimos:

117
a.- Plazos Voluntarios: Los impone el oferente. Si no se da la respuesta dentro del

plazo fijado por el oferente se entiende caducada la oferta.
b.- Plazos Legales: Art. 97 y 98 c.com. Estos plazos son de caducidad, esto significa
que llegado el da del vencimiento automticamente caduca la oferta. El plazo se
extingue por el slo transcurso del tiempo.
Cules son estos plazos de caducidad de la oferta?
El Cdigo de comercio distingue:
1.- Si la oferta es verbal, se le denomina tambin Oferta entre Presentes.
Para el c.com realmente no importa si la oferta se produce entre personas que se
encuentran una frente al otro, le basta que la oferta se haga en forma verbal.
Evidentemente a la poca de la dictacin del c.com. las personas slo podan hablarse
cuando se encontraban una frente a la otra.
Por lo anterior puede que la oferta en rigor no sea entre presentes, lo que importa es que
la oferta sea verbal de manera que el destinatario est en condiciones de aceptar
inmediatamente, por lo tanto si la oferta es verbal la ley fija el plazo para la aceptacin:
sta debe darse en el mismo acto, de manera que si no se contesta de inmediato se
entiende caducada la oferta. (Art. 97 c.com)
2.- Si la oferta fue hecha por escrito.
La ley distingue si las personas estn en el mismo lugar o si estn en lugares distintos.
A.- Si el oferente y el destinatario estn en el mismo lugar la respuesta del destinatario
debe darse en el plazo de 24 horas, este es un plazo de horas y no de das. Los plazos de
horas son muy excepcionales en el cdigo civil. (Art. 98 c.com)
El problema se produce porque la ley no seala que se entiende por mismo lugar, la
doctrina ha entendido que significa que vivan en el mismo radio urbano es decir la misma
ciudad. La cuestin es materia de prueba y corresponde a los jueces de fondo decidir.
Para contar el plazo de las 24 horas existen dos teoras:
a.- Amplia: la cuenta desde que el destinatario toma efectivo conocimiento de la oferta.
b.- Restrictiva: considera que el plazo debe contarse desde que el destinatario
recepciona la comunicacin o carta del oferente (teora mayoritaria)
B.- Si el oferente y el destinatario estn en lugares diferentes el art.98 c.com dice que el
destinatario debe responder a vuelta de correo.
La Corte Suprema ha sealado que esta expresin tiene un origen histrico porque en la
poca en que se dict el Cdigo de Comercio (1865) todas las correspondencias se
enviaban en diligencias y las respuestas deban salir en la prxima diligencia entonces
segn la corte esta expresin debe interpretarse como sinnimo de que el destinatario
para responder debe emplear a lo menos el mismo medio que emple el oferente para
hacerle llegar su oferta. Podra emplear un medio ms rpido pero no ms lento.
Si la aceptacin es dada fuera de plazo estamos frente a una aceptacin
extempornea que no tiene el mrito de formar el consentimiento pues no puede hacer
revivir a la oferta, o sea la oferta sigue estando caducada (art.98 c.com).
La ley le impone al oferente en estos casos una obligacin la cual consiste en que el
oferente est obligado a dar pronto aviso al destinatario de que su aceptacin ha sido
extempornea.
Pronto aviso se entiende que el oferente debe informar a la brevedad tan pronto como
le sea posible.
Se ha entendido que esta obligacin existe para evitar que la aceptacin extempornea
sea considerada como una nueva oferta o una contraoferta y por lo tanto el primitivo
oferente est obligado a comunicarle con su destinatario que no acepta esta nueva oferta
y que la que de l ya caduc.

118
La mayora de los autores considera que en este caso la responsabilidad del oferente se
fundamente en razones de equidad porque es posible que el destinatario de buena fe
creyendo que su aceptacin ha sido til, incurre en gastos y por lo tanto si el oferente no
le da pronto aviso de que la aceptacin ha sido extempornea, deber indemnizarle.
Dentro de la expresin pronto aviso, los autores han dicho que el oferente debe emplear
para informarle al destinatario que la aceptacin ha sido extempornea al menos el
mismo medio que utiliz el destinatario para hacerle llegar su aceptacin y por lo tanto si
residan en el mismo lugar tendr un plazo de 24 horas y si residan en lugares diferentes
tendr que avisar a vuelta de correo.
LA ACEPTACIN
Concepto.
Es un acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien se le ha hecho una oferta
manifiesta pura y simplemente su voluntad afirmativa de adherir a la oferta.
En el fondo no es ms ni menos que una la respuesta afirmativa dada por el destinatario
a la oferta.
Una vez que el
consecuencias:
destinatario acepta la oferta dentro del plazo se producen varias
1.- El destinatario pasa a llamarse aceptante.

2.- Se forma el consentimiento
3.- Si el acto es consensual se perfecciona, si el acto es real, adems se necesita la
entrega o tradicin. Si es solemne adems se necesitan las solemnidades requeridas.
Requisitos de la aceptacin:
1) Debe ser oportuna, esto es:
a) Debe darse en un tiempo til,
b) Es necesario que la oferta no haya caducado.
La Corte Suprema a dicho que salvo prueba en contrario se presume que la aceptacin
ha sido oportuna y por lo tanto el oferente deber probar que ella ha sido extempornea.
La Corte Suprema sigue el supuesto de conservacin del acto jurdico en virtud de este
principio, al legislador le interesa que los actos jurdicos se celebren, que se concreten.
2) Debe ser Pura y Simple.
Que sea pura y simple se opone a que sea condicional.
La aceptacin sujeta a modalidad o a la cual se le introduce alguna variable, se convierte
en una oferta y por lo tanto el destinatario pasa a ser oferente y el oferente destinatario.
La ley no exige que la aceptacin se d en los mismos trminos que la oferta, lo que
importa es que se acepte ntegramente la oferta.
En virtud del principio de conservacin del acto jurdico hay algunos autores que
consideran que si la aceptacin modifica en aspectos secundarios la oferta, no se altera la
esencia de ella y sigue siendo aceptacin, en cambio, otros autores sostienen que si la
aceptacin modifica cualquier elemento de la oferta pasa a ser una nueva oferta.
La aceptacin como todo acto jurdico tiene que tener los requisitos de existencia y de
valides de los actos jurdicos igual que la oferta.
Clasificacin de la Aceptacin:
1) Expresa o tacita
- Es expresa cuando se hace en trminos formales.

119
- Es tacita se deduce inequvocamente del comportamiento del destinatario.

Tanto la expresa como al tacita producen los mismos efectos y tienen el mismo valor, a
menos que el oferente en virtud de la autonoma de la voluntad haya exigido una
aceptacin expresa.
2) Pura y simple y condicional
Es pura y simple cuando el destinatario se limita a adherir en la oferta.
Es condicional aqulla que tiene reservas o modificaciones, que alteran la oferta
primitiva. Esta aceptacin tiene un valor de nueva oferta o contraoferta.
La aceptacin no puede colegirse o deducirse del silencio porque si el destinatario
permanece en silencio, no manifiesta ninguna voluntad, salvo como ya lo hemos visto, el
caso del silencio circunstanciado.
El oferente tambin por la autonoma de la voluntad puede exigir que la aceptacin se de
revestida de ciertas solemnidades.
En este caso si el oferente exigi el cumplimiento de una solemnidad especial y el
destinatario no cumple con esa solemnidad pero el oferente acepta su propuesta se
entiende que se renunci a la solemnidad, estas son las llamadas solemnidades
voluntarias. En la compraventa en el Art. 1802
Momento en que se entiende perfeccionado el consentimiento
Es un problema que se plantea cuando el oferente y el destinatario estn en lugares
distintos, porque si estn en el mismo lugar (oferta verbal o entre presentes) el
consentimiento se forma automticamente.
Existen dos teoras para resolver estos problemas y son:
1.- Teora de la declaracin o emisin de voluntad o de la aceptacin
Para esta teora el consentimiento se entiende formado en el momento mismo en que el
destinatario acepta, independientemente si el oferente ha tomado o no conocimiento de
la aceptacin. Para que se produzca esta situacin es necesario que la aceptacin del
destinatario cumpla con todos los requisitos propios de la aceptacin.
Esta teora se critica porque se dice que la afecta la seguridad jurdica ya que pasa a
depender del destinatario el determina en que momento se forma el consentimiento.
2.- Teora del conocimiento o informacin
Esta teora postula que el consentimiento se forma cuando la aceptacin del destinatario
llega al conocimiento del oferente, es decir, slo cuando el oferente toma conocimiento
de la aceptacin se forma el consentimiento.
Se critica por la misma razn que la anterior, o sea, deja entregado al arbitrio de una de
las partes el determinar cuando se forma el consentimiento; y adems porque se dice
que as como el oferente debe saber que el destinatario acept tambin podr pensarse
que este deber saber la conformidad del oferente a su aceptacin y as sucesivamente.
3.- Teora de la expedicin
Expone esta teora que el consentimiento se entiende formado cuando el destinatario
enva su aceptacin sin que pueda retractarse.
Esto es una variante de la teora de la aceptacin.
Esta teora se critica por las mismas razones que la teora de la aceptacin y en
definitiva depende del destinatario determinar cuando se forma el consentimiento.
4.- Teora de la recepcin
El consentimiento se entiende formado cuando la aceptacin llega al domicilio del
oferente sin importar si el oferente tom efectivo conocimiento de la aceptacin, porque

120
se presume que en el momento en que la aceptacin llega a su destino es conocida por el

oferente. Es una variante de la teora de la informacin.
Por qu es importante determinar cuando se forma el consentimiento?
Por muchas razones:
a.- Porque una vez perfeccionado el consentimiento se forma el contrato
Esto es aplicable slo a los contratos consensuales pues si son reales necesitan de la
entrega o tradicin y si son solemnes necesitan el cumplimiento de las solemnidades.
b.- Para la revocacin de la oferta, porque una vez que est formado el
consentimiento la oferta no puede ser revocada y si seguimos con la teora de la
aceptacin se dara que el oferente no podr revocar la oferta desde la aceptacin, en
cambio en la teora del conocimiento ser hasta que toma conocimiento de la aceptacin.
c.- Para determinar las causales de caducidad de la oferta.
d.- Para determinar hasta cuando puede retractarse el aceptante, si nos
adherimos a la teora de la aceptacin podr retractarse hasta que acepte en cambio en
la teora del conocimiento tendr mas tiempo porque se da hasta que el destinatario le
comunique su aceptacin al oferente.
e.- Teora de los riesgos: los riesgos de la especie debida pertenecen al acreedor, por
lo tanto es necesario saber quien es el acreedor y eso se sabe una vez que el acto
jurdico esta perfeccionado y como la regla general es que los contratos sean
consensuales es saber que ya formado el consentimiento se sepa quien es el deudor y
el acreedor.
f.- Para la aplicacin Art. 22 LER para determinar la ley va a regir el contrato,
porque la regla general es que una vez formado el consentimiento el acto se perfecciona
y van a incorporarse a el todas las leyes que en ese momento estn vigentes (contratos
consensuales)
g.- Para efectos de la prescripcin extintiva: que es un modo de extinguir las
acciones y derechos ajenos, de acuerdo al Art. 2514 empieza a correr el plazo de
prescripcin una vez que la obligacin se ha hecho exigible y se hace exigible cuando el
contrato se perfecciona.
La regla general entonces es que en el momento en que se forma el consentimiento se
comienzan a producir los efectos del acto, siempre que el acto sea consensual.
A que tipo de teora adhiere nuestro cdigo de comercio?
Nuestro Cdigo de comercio adhiere a la teora de la aceptacin, es decir, en nuestra
legislacin la regla general es que el consentimiento se forme en el momento en que el
destinatario acepta (Art.101 c.com)
En general los autores consideran que la teora de la aceptacin es la ms jurdica de
todas, porque el consentimiento es un concurso de voluntades, y es la unin de una
aceptacin pura y simple a una oferta vigente y por lo tanto es jurdicamente razonable
que el consentimiento se forme cuando el destinatario acepta de manera que el oferente
cuando toma conocimiento, lo hace de un consentimiento ya formado (el oferente se
entera de la aceptacin)
Hay dos casos de excepcin en que el cdigo adhiere a la teora del conocimiento.
Estos ejemplos se encuentran en el Cdigo civil en:
a.- En la donacin entre vivos
Art.1412 c.civ el cual es un contrato y por lo tanto necesita de consentimiento (art.1386)
De acuerdo al Art.1412 mientras la donacin no ha sido aceptada y notificada la
aceptacin al donante podr este revocarla a su arbitrio por lo tanto se exige la
notificacin.
b.- En la remisin o condonacin (Art. 1653)

121
Esta es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en el perdn de la deuda que

hace el acreedor al deudor y de acuerdo a la ley esta remisin se rige por las reglas de
las donaciones entre vivos, por lo tanto, para que se entienda formado el consentimiento
es necesario que la aceptacin que hace el deudor se le notifique al acreedor y mientras
eso no ocurra no hay consentimiento.
En todos los dems actos jurdicos se adhiere a la teora de la aceptacin.
Lugar en que se entiende formado el consentimiento
Por regla general se entiende formado en el domicilio del destinatario.
Excepciones:
Donacin y remisin, porque se entiende formado en el domicilio del donante y del
acreedor en l ltimo (los dos son oferentes).
Por qu es importante determinar el lugar?
Por muchas razones tambin:
1.- En todo acto se entienden incorporadas las costumbres del lugar.
2.- Para determinar la ley que va a regir el contrato.
3.- Para determinar la competencia de los tribunales, porque por regla general el lugar en
que deben cumplirse las obligaciones es en el domicilio del aceptante.
4.- Porque si el acto es solemne el contrato quedar perfeccionado en el lugar en que se
cumpla con la solemnidad, y si es real ser perfeccionado en donde se haga la entrega y
la tradicin y consensual en el lugar en que se haya formado el consentimiento.
LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

Decamos que la voluntad es uno de los requisitos de la esencial de todo acto jurdico y a
la vez un requisito de existencia. La voluntad nunca puede faltar en el acto jurdico de
faltar el acto es inexistente, o simplemente no hay acto jurdico.
La voluntad sin embargo puede hacer nacer el acto pero con un vicio o germen de
nulidad que lo afecte. Ello se produce cuando la voluntad ha sido atacada por este
germen de nulidad, esto es lo que se conoce como vicios de la voluntad.
Cuando la voluntad viciada hace nacer el acto jurdico, ste nace a la vida del derecho
pero con el germen de la nulidad.
La voluntad sin vicios es uno de los requisitos de validez del acto jurdico.
Recordemos el art.1445 que seala como requisito de validez: el consentimiento exento
de vicios.
Decamos adems que la redaccin no es feliz, pues habla de consentimiento lo que es
propio del acto bilateral, la voluntad debe estar exenta de vicio sea el acto unilateral o
bilateral.
Hablaremos entonces de voluntad exenta de vicio como requisito de validez.
El Cdigo se preocupa de proteger la voluntad una vez que se exterioriza, es decir le
importa que la voluntad se exprese en forma correcta.
Puede producirse:
1 que una persona en un acto jurdico exprese su voluntad pero sobre la base de un
falso concepto que tiene de la realidad, de la cosa sobre la cual contrata o incluso de la
ley. Su voluntad estara exteriorizndose sobre la base de un error.
2 que la voluntad de una persona la exprese bajo una presin o una amenaza (fuerza
moral, psicolgica, recordemos que si es fuerza fsica no hay lisa y llanamente voluntad).
3 que una persona exprese una voluntad distorsionada porque ha sido victima de un
engao, de una maquinacin fraudulenta destinada a hacerla consentir en un sentido
dado. Decimos en ese caso que la voluntad est viciada por el fraude o por dolo.
Concluyamos entonces que la ley consagra tres vicios de la voluntad
- El error
- La fuerza y,

122
- El dolo
El legislador se encuentra en la disyuntiva de qu privilegiar: si conservar el acto jurdico
que ha producido efectos en el mundo del derecho, o proteger la voluntad.
Salomnicamente decide que proteger la conservacin del acto jurdico salvo que la
voluntad haya sido afectada en un elemento relevante para ese acto.
De lo anterior podemos concluir que estos vicios van a afectar efectivamente la voluntad
cuando son relevantes, determinantes, ya que si recayeren sobre aspectos secundarios o
accidentales no se viciar la voluntad, generalmente habr lugar al pago de una suma de
dinero a ttulo de indemnizacin de perjuicios, pero no lo afectar una declaracin de
nulidad.
Los vicios de la voluntad pueden afectar al acto jurdico, en general, de dos maneras
diferentes:
1.- Puede ser que el vicio excluya completamente a la voluntad (en este caso no
corresponde hablar de un vicio propiamente tal, Ej.: fuerza fsica, y en el error esencial)
2.- Puede ser que el vicio intervenga distorsionando la voluntad y en este caso si es un
vicio propiamente tal.
A pesar de que dijimos que los vicios de la voluntad reconocidos por nuestra legislacin
son el error, fuerza y dolo, debemos de sealar que el legislador regula un cuarto vicio
que es excepcional y ms bien un vicio del contrato: la lesin.
Entremos al estudio de cada uno de los vicios de la voluntad.
EL ERROR
Concepto.
Se puede definir como un falso concepto de la realidad, de una persona, de una cosa o
de la ley y que se manifiesta en una falta de concordancia entre lo que piensa el sujeto y
la realidad, la cosa o la ley.
Errar es diferente de ignorar. En la ignorancia hay una falta de conocimiento en cambio
en el error la persona tiene un conocimiento pero equivocado. Sin embargo para todos
los efectos jurdicos la ignorancia y el error se confunden y en ambos casos se habla
solamente de error.
Clasificacin:
De la definicin dada se desprende que errores pueden haber de varios tipos:
1.- Error de Derecho y error de hecho.
Error de derecho es el falso concepto que se tiene del sentido o alcance de una norma
jurdica, es decir es aquel que recae en una norma jurdica y concretamente puede
consistir en ignorar de la norma jurdica.
Se yerra de derecho entonces cuando se tiene una falsa interpretacin de una norma
jurdica o cuando se le da a ella una inadecuada aplicacin.
Este error no vicia la voluntad porque si la viciara se atentara contra el principio de la
omnipotencia de la ley y contra el principio de la presuncin del conocimiento de la ley. El
artculo 1452 seala: El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
El error de derecho no permite que una persona pueda alegar que no conoce una norma
para solicitar la nulidad del acto y as eximirse de cumplir con sus obligaciones. La ley
estima que una alegacin de este tipo es una presuncin de mala fe que no admite
prueba en contrario (art.706 inc.3)
En el mismo art.706 inc.3 se seala que un justo error en materia de hecho no se opone
a la buena fe.
Se ha dicho que la norma del inc.3 es de aplicacin general, mientras la del inc.4 slo
se aplica en la posesin y cuando se alegue con una finalidad que no sea excusar o
justificar el incumplimiento de una obligacin, es decir, tendran una clara aplicacin
restringida.

123
Si se aceptara el error de derecho el acto jurdico sera nulo y las partes no cumpliran y
podran excusarse de no cumplir una obligacin, simplemente sealando que desconocan
la ley que regulaba el acto.
2 Error de hecho, es el falso concepto que se tiene de una realidad, de una persona o de
una cosa. Por regla general el error de hecho puede viciar la voluntad segn el art.1453.
Clasificacin del error de hecho:
La ley distingue 5 tipos de error
a) Error esencial u obstculo
b) Error sustancial
c) Error accidental
d) Error en al persona
e) Error en el nombre.
La doctrina dos:
f) Error en los motivos
g) Error comn
a) Error Esencial u Obstculo (art.1453)
Dispone el art. 1453: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese
emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata,
como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada,
y el comprador entendiese comprar otra.
Se distingue entonces claramente dos tipos de error esencial u obstculo y en ambos
existe una falta o ausencia de voluntad que impide que se forme el consentimiento:
- Error en el negocio (especie) o in negotium: Cuando creyendo comprar una cosa en
realidad lo que hago es tomarla en arriendo.
- Error en la identidad de la cosa o in corpore: Cuando pensando comprar una liebre
compro un gato.
Como se ve, se trata del mismo acto jurdico pero no hay acuerdo entre las partes en la
identidad de la cosa objeto del acto o contrato.
Sancin del acto jurdico viciado por error esencial u obstculo.
Lo cierto es que no hay acuerdo en la doctrina sobre cual es la sancin precisa para este
error. Tres posiciones se enfrentran:
1 posicin: Agunos piensan que la sancin debiera ser la inexistencia porque como en
estos casos no puede haber un consentimiento verdadero no hay voluntad jurdica
2 posicin: Debiera ser la nulidad absoluta por dos rasones:
a) Es la maxima sancin civil en nuestro cdigo.
b) La voluntad como requisito de validez es exigida en atencin a la naturaleza del acto o
contrato y por lo tanto se dice que debiera haber nulidad absoluta.
3 posicin: Debiera ser la nulidad relativa por tres razones:
a.- Por aplicacin del art.1682 que seala las nicas causales de nulidad absoluta y entre
ellas no menciona el error esencial.
b.- Del mismo 1682 se colige entonces que la regla general es la nulidad relativa.
c.- La parte del encabezado del Art.1454 que regula el error sustancial dice que el error
vicia a si mismo el consentimiento y todos los autores estn de acuerdo en considerar
que la sancin al error sustancial es la nulidad relativa.
Mayoritariamente se piensa que la sancin es la inexistencia o la nulidad absoluta porque
no hay consentimiento, las voluntades de las partes nunca se van a encontrar y por lo
tanto falta un requisito de existencia que es la voluntad.

124
b.- Error substancial (1454 inc.1)

Dispone el inc.1 del art. 1454 que el error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es
diversa de lo que se cree, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es
una barra de plata y realmente es una masa de algn otro metal semejante.
En la poca en que se dicto el cdigo se discuta si se deba distinguir entre la sustancia y
su calidad esencial. Se establecan dos criterios:
1 Objetivo: segn el cual slo poda viciarse la voluntad si el error recaa en la sustancia
de la cosa.
2 Subjetivo: el error poda recaer en la sustancia (composicin qumica o fsica de la
cosa) o en su calidad esencial.
El Cdigo civil francs sigui el criterio objetivo, pero el nuestro sigui el subjetivo por lo
que el error puede recaer en:
1) La sustancia de la cosa.
2) En la calidad esencial del objeto es decir en aquellas cualidades que tiene el objeto y
que le dan una fisonoma propia. Ej: Creyendo comprar una primera edicin del Cdigo
civil compro una edicin ms nueva
En cualquiera de los dos casos el error vicia la voluntad y en cualquiera de los dos casos
su sancin es la nulidad relativa y esta es la regla general y no se discute.
Error accidental (1454 inc.2)
Dispone este inciso que El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de
una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.
Este error entonces es aquel que recae sobre una calidad accidental de la cosa. Este error
accidental no vicia el consentimiento (regla general) en virtud del principio de la
conservacin del acto jurdico, sin embargo hay una excepcin en que este error lo vicia
y se da cuando la calidad accidental es el principal motivo que induce a una de las partes
a contratar y ese motivo es conocido por la otra parte.
En este caso excepcional, el error va a viciar la voluntad y la sancin va a serla nulidad
relativa.
Error en la persona (1455)
Seala el art.1455: El error acerca de la persona con quien se tiene la intencin de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esa persona sea la
causa principal del contrato.
Este error entonces es aquel que recae en la persona con quien se tiene la intencin de
contratar.
La regla general en materia patrimonial no vicia la voluntad, existe sin embargo una
excepcin, cuando la consideracin de esa persona ha sido la causa principal que induce
a contratar.
En general en la doctrina la autoridad distingue 3 identidades ms en las personas:
- Identidad fsica
- Identidad social: se refiere a las cualidades de las personas
- Identidad civil: estado civil de la persona
Se considera que cuando el error en la persona vicia la voluntad este error tiene que
recaer en la identidad fsica.
Para analizar cuando el error en las personas vicia la voluntad hay que distinguir a que
tipo de actos jurdicos se refiere:
a.- Actos a titulo oneroso: aquellos que tienen un contenido pecuniario. En estos actos
por regla general no interesa la persona del otro contratante y por lo tanto el error en la
persona no vicia la voluntad.

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b.- Actos a titulo gratuito: estos actos por regla general se celebran en consideracin a la
persona del otro contratante y por lo tanto por regla general el error en la persona vicia
la voluntad en estos actos.
Los derechos y obligaciones que nacen de los actos intuito personae no se transmiten;
ejemplo: en la transaccin. Este contrato se presenta cuando las partes para terminar un
litigio pendiente o precaver uno eventual se hacen en consideracin a las personas
concesiones recprocas y por lo tanto si hay error en ella se vicia la voluntad Art. 2457.
Otro ejemplo es el mandato que tambin es intuito personae.
Tambin en los actos del derecho de familia, pues la regla general es que error en la
persona vicie la voluntad. Por ej, en el matrimonio, en el reconocimiento de un hijo.
De acuerdo al Art.1455 inciso 2, cuando el error en la persona vicia la voluntad (en los
casos excepcionales), la ley seala que hay que determinar si las personas con las que
erroneamente se contrat estaban de buena fe o mala fe. Si estaban de buena fe tienen
derecho a que se le indemnicen los perjuicios, en el otro caso no.
El error en las personas cuando excepcionalmente vicia la voluntad, tambien tiene como
sancin la nulidad relativa.
Error en los motivos
Este error no esta regulado en forma sistemtica en el Cdigo civil, pero en general se
considera que es otra forma que tiene de presentarse el error de hecho.
Podemos definirlo como aquel que recae en las razones que se han tenido para contratar
recae en la causa del acto o contrato y la causa es el motivo que induce a contratar.
Se discute si este error vicia o no la voluntad. La regla general por el principio de la
conservacin del acto jurdico es que este error no vicie la voluntad, pero tambin hay
una excepcin, cuando ese motivo es la causa fundamentad que lleva a contratar, es la
causa determinante o es el motivo principal.
Algunos autores precisan que en este caso habr una especie de error esencial porque el
error recaer en la especie del acto o contrato y otros autores consideran que en este
caso el error estara recayendo en al causa del acto o contrato.
Cuando el error en los motivos vicia la voluntad, los autores discuten acerca de la sancin
que le es aplicable: puede ser la nulidad relativa aunque la mayora de los autores
precisan que la norma debera ser la absoluta o la inexistencia porque se asemeja al
error esencial.
Error comn
Este error es aquel que es compartido por la mayora de las personas de una localidad o
por todas ellas.
Tiene un origen histrico en Roma y pasa a nuestra legislacin por la teora de la
apariencia, esta consiste en reconocer como validos aquellos actos anteriores que si bien
tcnicamente son nulos, estn revestidos de una imagen de validez.
Para que el error comn le de validez al acto tiene que cumplir con tres requisitos:
- Debe ser comn
- Debe existir una justa causa de error, el error debe ser verosmil
- Debe existir buena fe por parte de las personas que padecen el error.
La Corte suprema a sealado que este error comn no constituye una norma jurdica solo
es causal de convalidacin de un acto jurdico por la apariencia de normalidad.
Casos del cdigo civil donde se presenta:
En el art.1013, sobre el testamento: la ley permite que sean testigos personas que no
hayan cumplido las reglas establecidas por la ley, pues no se demuestra en su apariencia.
En el art. 704n4 cuando se refiere al heredero putativo o aparente que es aquella
persona que sin ser heredero parece serlo.
En el art.51 LMC, en el matrimonio putativo, antiguo art.122 del c.civ. Este matrimonio
es aquel matrimonio nulo, pero que produce los mismos efectos que el vlido si al menos
uno de los cnyuges est de buena fe y lo celebr con justa causa de error.

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La prueba del error

El error debe probarlo el que lo alega y es el juez el que determina si es o no
determinante para declarar la nulidad del acto.
Origen del error
Para que el error vicie el consentimiento, siendo el acto bilateral, no es necesario que
ambas partes lo sufran.
La Corte Suprema basndose en el Art. 1454 ha especificado que debe sufrirlo alguna
de las partes. De lo anterior se colige que si la persona que produce error incurri en l
por su propia negligencia, es decir, tiene un error inexcusable no puede alegarlo como
vicio de su voluntad, esto es el resultado de la aplicacin del principio jurdico Nadie
puede aprovecharse de su propio dolo.
LA FUERZA
Se define como la presin o coaccin fsica o moral que se ejerce sobre la voluntad de
una persona para obligarla a manifestarla en un sentido determinado.
La fuerza se entiende tambin como el conjunto de apremios fsicos o morales que se
ejercen sobre la voluntad de una persona, para obligarla a consentir.
El artculo 1456 del cdigo civil, seala los requisitos para que vicie el consentimiento:
La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se
mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes
a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se
debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Para que la fuerza vicie el consentimiento debe de reunir entonces las siguientes
cualidades:
a.- Debe se grave o sea tratarse de una impresin fuerte.
b.- Debe ser injusta o ilegtima,
c.- Debe ser determinante.
d.- Dene ser obra del hombre.
El tratamiento de la fuerza est regulado en los Art.1456 y 1457, que se refieren a la
fuerza en las convenciones o sea en los actos jurdicos bilaterales. Sin embargo la fuerza
tambin puede viciar la voluntad en los actos jurdicos unilaterales y tambin
extrapatrimoniales.
Explicaciones
1 que sea grave (art.1456) quiere decir que debe ser capaz de producir una impresin
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Es
por lo tanto un sistema subjetivo para determinar la gravedad de la fuerza
Este artculo consagra un hecho que para los autores es una presuncin de derecho de la
gravedad de la fuerza. Se presumira de derecho que la fuerza ha sido grave, sin la
necesidad de tener que acreditarlo cuando el acto infunde en una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes
a un mal irreparable y grave
Cabe preguntarse que pasara si este mal afecta a personas distintas a los mencionados
en este artculo, a un gran amigo por ejemplo o al querido profesor de Derecho civil, no
se aplicara la presuncin de derecho? La respuesta es dudosa, pero en principio digamos
que no.
Que sea grave significa adems que tiene que ser actual, debe estar presente al
momento de manifestarse la voluntad inminente, es decir, no hipottica.

127
2 que sea determinante significa que debe existir una relacin de causalidad entre la
amenaza y la conducta que adopt la persona vctima de la fuerza, que aparezca de
forma inequvoca que sin la fuerza la persona no habra contratado o la habra hecho en
trminos muy distintos.
3 Que sea ilegitima nos dice que sea contraria a derecho, es decir que no debe estar
amparada por el ordenamiento jurdico, pues hay fuerzas que son legtimas (el embargo
sobre los bienes del marido o mujer).
4 Que sea obra del hombre, significa que puede provenir de cualquier persona, pero
no as de una cos o un animal.
El temor Reverencial (art. 1456 inc. final)
Es el respeto que se tiene a los ascendientes que obliga a los descendientes a obrar de
determinada manera. Por regla general se toma a los ascendientes, pero puede
temrsele a cualquier persona a quien se le deba sumisin y respeto, es decir miedo a
desagradar. Este temor no vicia la voluntad.
Que sancin tiene la fuerza?
Nulidad relativa, la accin para alegar nulidad relativa del acto prescribe en 4 aos, se
cuentan en el caso del error y el dolo desde que se celebra el acto o contrato; en el caso
de la fuerza desde que la fuerza cesa (art.1691)
EL DOLO
Concepto
El dolo es la maquinacin fraudulenta destinada a que una persona preste su
consentimiento a la celebracin de un determinado acto o contrato.
El art.44 lo define: El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro.
La Corte suprema a dicho que la expresin injuria debe entenderse como sinnimo de
dao o perjuicio; basta con la intencin de perjudicar, importa entonces el nimo.
El artculo 1458 del Cdigo civil nos seala los requisitos para que el dolo vicie el
consentimiento: El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las
partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona
o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por
el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que
han reportado del dolo.
Para que el dolo vicie el consentimiento, lo veremos ms adelante en necesario que sea
obra de la otra parte contratante y que sea determinante, es decir, que de no mediar el
dolo, la persona no hubiera concurrido con su voluntad; no hubiese celebrado dicho
contrato.
El dolo es una de las materias transversales del derecho civil, esta tratado en tres
grandes reas
1) Como vicio de la voluntad en la formacin del acto jurdico.
En este caso la definicin del art.44 no corresponde y se aplica la doctrinaria dada al
principio, es decir la que lo concibe como maquinacin fraudulenta destinada a conducir
a la contra parte a expresar su voluntad en forma distorsionada
En este caso la persona a travs de engaos, fraudes etc. hace que su contraparte caiga
en error y producto de ese error expresa una voluntad distorsionada; por esto muchos
autores dicen que el dolo no es un vicio independiente porque supone error (los vicios
autnomos seran slo el error y la fuerza).
2) En el cumplimiento de las obligaciones.
Las obligaciones se pueden incumplir por culpa o por dolo (generalmente se incumplen
sin nimo de defraudar al otro, con culpa).
La responsabilidad del deudor est limitada a los perjuicios directos y previstos.

128
Si en cambio incumple con dolo se agrava su responsabilidad, debe responder de los

perjuicios directos, previstos e imprevistos.
3) En materia extra contractual
Se estudia como un elemento del delito civil , esto es un hecho ilcito cometido con dolo y
que causa dao. Este es el nico caso en que es necesario que el dolo cause un dao
efectivo.
Clasificacin
A.- Dolo bueno y malo:
a.- Dolo bueno se dice que es aquel que est constituido por todos aquellas
exageraciones que hacen las partes para lograr la celebracin del acto, este no vicia la
voluntad, por ej. en el matrimonio.
b.- Dolo malo, se dice de ste que si vicia la voluntad por que es el que efectivamente
est constituido por maniobras fraudulentas.
B.- Dolo positivo y negativo:
a.- Dolo positivo: aquel que consiste en una accin y es la regla general.
b.- Dolo negativo o reticencia dolosiva, es aquel que consiste en una abstencin.
C.- Dolo principal y dolo accidental
a.- Dolo principal: (o determinante o inductivo) es aquel que vicia la voluntad.
b.- Dolo accidental es aquel que recae en los aspectos incidentales y no vicia la
voluntad.
Elementos del dolo
El dolo contiene:
I.- Un elemento psicolgico que esta contenido en el art.44, definido como la
intencin positiva significa que en el dolo la persona debe actuar con la intencin de
engaarla. Basta por lo tanto con la intencin no importa si se lleva a cabo realmente.
II.- Un elemento material, el autor del dolo tiene que materializar su nimo a travs de
actitudes externas.
Como las maniobras dolosas pueden ser muchas corresponde al juez en cada caso
determinar si estn o no presentes.
Requisitos del Dolo para que vicie la voluntad:
1.- Debe ser principal o inductivo o determinante (art.1458)
Esto significa que de no mediar la maniobra dolosa no se habra celebrado el acto o se
habra realizado en trminos distintos.
Cuando el dolo no es principal, sino incidental (art.1458 inc.2) no vicia la voluntad
(principio de conservacin del acto jurdico) slo se sanciona con indemnizacin de
perjuicios.
La ley da accin de perjuicios contra aquel que incurre en la conducta dolosa, pero
adems puede ser obligado todo aquel que se beneficia con el dolo, eso si hasta la
concurrencia del beneficio que a l le report el dolo.
2.- El dolo debe ser obra de la contra parte (art.1458)
Este requisito ha sido muy criticado por la doctrina, pues para la misma razn en la
fuerza el cdigo entrega una diferente disposicin. Este requisito induce a equvocos pues
pareciera que el dolo slo se presentaran en los actos jurdicos bilaterales, lo que no es
exacto pues se presenta en los unilaterales, de ah que se concluye que en estos actos
unilaterales, como no hay contraparte, no habra inconveniente que el dolo lo cometa un
tercero.
3.- El dolo debe estar presente en el momento en el que se expresa la voluntad.

129
Este no es un elemento que exija la ley es meramente doctrinario. Si se produce el dolo

despus de celebrado al acto, ya no se puede alegar como vicio, slo como agravante de
la responsabilidad.
Anlisis de algunas situaciones especiales
1 Situacin del dolo de los incapaces (art.1685)
Que pasa cuando un incapaz realiza maquinaciones fraudulentas destinadas a ocultar su
incapacidad, es decir, utiliza artificios para convencer a quien contrata que l no es
incapaz?
La ley seala que la simple accin que hace el incapaz tendiente a convencer de que no
tiene incapacidad alguna, no constituye dolo, es necesario de que realice maquinaciones
fraudulentas. Si efecta esta maniobras e incurre en este tipo de dolo, la ley le aplica la
sancin segn la cual ni el ni sus herederos o cesionarios podrn alegar la nulidad.
La doctrina ha sealado que si el incapaz guarda silencio acerca de su incapacidad
debiera considerarse que tampoco acta con dolo.
2 Situacin del dolo del representante o mandatario
La ley regula la representacin que es una modalidad del acto jurdico segn la cual la
persona que acta a nombre de otra producir como consecuencia que todos los efectos
jurdicos del acto se radiquen en la persona representada.
Quien acto fue el representante, no la persona misma.
Qu pasa si el representante acta con dolo?
El acto jurdico queda igualmente viciado de nulidad.
La persona que contrata con el representante puede alegar la nulidad del acto, pero el
representado slo tiene derecho a exigirle al representante que le indemnice los
perjuicios.
3 Situacin del dolo bilateral o compartido
La Corte Suprema ha sealado que se produce una especie de compensacin en virtud de
la cual ambas partes quedan privadas de la accin de nulidad.
Campo de Aplicacin del dolo
El dolo puede estar presente en todo tipo de acto, con una sola excepcin como ya
vimos: el matrimonio, pues all no se acepta el dolo como vicio de la voluntad.
El dolo no se presume, pues el Cdigo civil, recordmoslo, se inspira del principio de
buena fe.
El dolo no puede condonarse o personarse anticipadamente, esto significa que no pueden
eximirse de responsabilidad a las personas por las acciones dolosas que puedan cometer,
pues se incurre en objeto ilcito (art.1465) Lo que no significa que no se pueda condonar
nunca el dolo. En efecto, se puede perdonar el dolo una vez cometido aunque una parte
considerable de la doctrina estima que ms que perdonarse el dolo, lo que se hace es
renunciar a la accin de nulidad.
Sancin del dolo
Si es dolo principal, la sancin es la nulidad relativa
Si se trata de dolo incidental la sancin es la indemnizacin de perjuicios
La culpa grave equivale al dolo en nuestro sistema de derecho.
pero qu significa que la culpa grave equivalga al dolo en nuestro cdigo civil?
El art.44 seala en el inc. 2 ltima parte, que la culpa grave en materia civil equivale al
dolo.
Para entender esto debemos saber como se clasifica la culpa que es, en trminos
generales, la falta de cuidado o de diligencia en que se incurre al celebrar un acto o al
ejecutar un hecho.

130
El art.44 clasifica la culpa contractual, que est presente cuando se celebra un acto y la
divide en tres:
1.- Culpa grave o lata.
El cdigo seala que es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios.
Esta culpa es la menos exigente de todas por que se incurre en ella cuando se acta con
extrema negligencia. Por esta razn la ley seala que si se incurre en esta conducta se
asimila en materia civil como si la persona actuara con dolo, es decir, es tanta la
negligencia de la persona que la ley presume que esta actuando en forma dolosa.
La culpa grave no es lo mismo que el dolo la ley simplemente la equipara al dolo, pero
son diferentes.
En efecto, la culpa grave nunca es causal de nulidad del acto y adems la culpa se
presume en materia contractual en cambio el dolo por regla general no se presume.
La ley seala que el deudor responde de este tipo de culpa cuando el acto beneficia o
cede slo en beneficio del acreedor, por ej. en un contrato de depsito pues aqu el nico
que se beneficia es el depositante.
2.- Culpa leve.
Se la define como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios.
Esta culpa de acuerdo a la ley es la regla general, es decir, cuando la ley habla de culpa
sin nada ms, ella debe entenderse como culpa leve.
De esta culpa responde un buen padre de familia. El deudor por regla general responde
de la culpa leve cuando el acto beneficia a ambas partes.
3.- Culpa levsima.
Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus negocios ms importantes.
Esta culpa es la ms exigente de todas y de esta culpa responde el deudor cuando el acto
beneficia a l mismo o cede en su propio beneficio, por ej. en el contrato de comodato.
En materia extra contractual la culpa no se grada.
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad las partes pueden establecer que
en un determinado acto la responsabilidad del deudor sea distinta a la que debiera tener
de acuerdo a las reglas generales.
Existe alguna limitacin o dicho de otro modo de que culpa el deudor nunca puede
eximirse?
De la culpa grave, ya que equivale al dolo en materia civil.
LA LESION
Nuestro cdigo la considera como un vicio del contrato, ms que un vicio de la voluntad.
En el proyecto del Cdigo civil la lesin se considera como un vicio de la voluntad
propiamente, pero con posterioridad se elimin.
La lesin es el perjuicio que una parte sufre con motivo de la celebracin de un acto
jurdico bilateral, oneroso y conmutativo a consecuencia de la desproporcin econmica
de las prestaciones que el acto impone. En aquellos casos en que la lesin es aceptada la
sancin es la nulidad del acto.
La lesin no se da nunca en los actos jurdicos aleatorios, slo en los conmutativos. En
los actos jurdicos gratuitos tampoco opera la lesin porque una sola de las partes se
grava, por lo que hay desproporcin en las prestaciones.
Para explicar la naturaleza jurdica de la lesin hay dos teoras:

131
1.- Teora de la escuela objetiva

Para esta corriente de pensamiento la lesin debe existir para evitar los enriquecimientos
injustos, porque cuando hay enriquecimiento indebido se afecta el orden pblico.
2.- Teora de la escuela subjetiva
Para esta postura la lesin es un vicio de la voluntad.
En efecto, esta escuela considera que la lesin implica un engao que hace que la
voluntad de la parte afectada se exprese en forma distorsionada.
La mayora de los cdigos modernos adhieren a esta teora, pero nuestro c.civ adhiri a
al teora objetiva, es decir, en nuestro sistema la lesin se acepta en forma excepcional
para evitar enriquecimientos injustos, como excepcional que es slo procede entonces en
los casos expresamente regulados por la ley, y en los casos en que se acepta se
establece con un criterio matemtico u objetivo, donde la ley se encarga de decir cuando
hay lesin es decir el juez no puede interpretar con libertad.
Casos en que se acepta la lesin como vicio en nuestro cdigo civil
1.- En la compra venta de bienes races (art.1888 y 1889)
El cdigo denomina a la lesin en este caso lesin enorme.
Art. 1889 El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende
Por ejemplo si vendo mi casa en 30 y el justo precio es 80. Lo importante es que el justo
precio debe ser ms del doble, no igual al doble.
Por su parte el comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella
Por ejemplo el justo precio de la casa es 50 y yo pague 101.
El justo precio dice el Cdigo se va a determinar al momento de celebrar el contrato.
Determinar el justo precio es una cuestin de hecho y vara en cada caso, debe por lo
tanto el juez determinar si ha habido o no lesin enorme sobre la base del justo precio
que se fija.
La lesin enorme por expresa disposicin de la ley no opera en:
a.- En la compraventa de bienes muebles.
b.- En la compraventa que se hace por el ministerio de la justicia. En remate pblico.
c.- En las compraventas de pertenencias mineras por su carcter aleatoria (art. 1881).
La lesin enorme cuando opera tiene como sancin la nulidad relativa y segn la ley en
este caso la accin para pedir la nulidad relativa o rescisoria prescribe en 4 aos por
regla general, contados desde la fecha que se celebr el contrato (art.1896)
2.- En la aceptacin de una asignacin hereditaria
El cdigo la llama lesin grave (art.1234).
Hay lesin grave cuando se disminuye el valor total de la asignacin en mas de la mitad
Por ejemplo si el heredero acepta la herencia porque estima que va a recibir 100 y no
sabe que por existir una deuda slo va a recibir 40, en ese caso el heredero puede pedir
dejar sin efecto la aceptacin por lesin grave. La sancin es que queda sin efecto la
aceptacin.
3.- En la particin de bienes (art.1348 inc.2)
El cdigo en este caso habla slo de lesin, sin apellidos.
Opera cuando uno de los co-asignatarios o comuneros es perjudicado en ms de la mitad
de su cuota.
4 En el mutuo de dinero (ley 18.010)
Cuando se celebra un mutuo se pueden pactar dos intereses distintos:

132
- Los intereses corrientes, que son los que se fijan todos los meses por la
superintendencia de bancos e instituciones financieras (SBIF) y corresponde a los
intereses promedio que han cobrado las instituciones financieras el mes anterior. Si nada
se ha dicho en el prstamo de dinero el inters pactado se presume que es corriente.
- Inters mximo convencional que es el inters mximo que las partes pueden pactar,
autorizado por la ley. Se funda en la autonoma de la voluntad, tiene como lmite que no
puede exceder ms all del 50% del inters corriente.
Imaginemos que el inters corriente es de 1% y el mximo convencional es 1,5%. Si las
partes fijan un inters superior, la sancin es que se reduce el inters al corriente, no al
convencional.
5 En la clusula penal (art.1544)
Aqu la ley denomina a la lesin clusula penal enorme
La clusula penal es en general una garanta o caucin. Por ella una persona para
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal se sujeta a una pena que debe
pagar en caso de no cumplir la obligacin principal.
La ley dice que la clusula penal es enorme cuando la pena que se conviene excede al
doble de lo debido, incluyendo la pena en ese doble.
Por Ejemplo, imaginmonos que yo les presto mi cdigo de comercio que cuesta $10.000
obligndose ustedes a devolvrmelo. Para asegurar el cumplimiento de esa obligacin se
sujetan al pago de una pena. La pena puede ser de hasta $20.000 y no 21.000; si hay
clusula penal enorme la sancin es que se reduce la pena al lmite legal.
6 En la anticresis (art.2443)
La anticresis es un contrato por el cual se le entrega al acreedor un bien raz, para que se
pague con sus frutos.
La ley seala que las partes pueden estipular que los frutos de ese bien raz se
compensan con los intereses en ese caso se aplican las limitaciones que rijan para el
mutuo de dinero.
7 En la permuta (art.1900)
Este es un contrato que se somete en todo lo que sea aplicable a las reglas de la
compraventa, pues las partes se obligan mutuamente a dar un cuerpo cierto o especie
por otra. De ah que cuando la permuta se refiere a un intercambio de bienes races se le
aplicaran las reglas de la compraventa de bienes races y consencuencialmente las reglas
de la lesin enorme (Art. 1888 y 1889)
Fuera de estos 7 casos no hay otros casos de lesin, son los nicos casos en que le ley
acepta la lesin y en todos ellos la ley aplica un criterio sistemtico y por lo tanto
objetivo.
La lesin en estos casos por regla general tiene como sancin la nulidad relativa del acto
o contrato, y el vicio en caso de lesin debe estar presente al momento de celebrarse el
acto o contrato.
LA CAPACIDAD
Veamos que el artculo 1445 c.civ. dispona que para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz (...)
La capacidad en trminos generales es un atributo de la personalidad, esta es la
denominada capacidad de goce, si una persona no tuviera capacidad, deca el profesor
Alessandri: sera mejor borrarla de la lista de las personas. En este sentido de atributo de
la personalidad la capacidad es la aptitud de la persona para adquirir derechos o ser
titular de derechos.
Adquirir derechos es una cosa pero poder ejercerlos por si mismo sin el ministerio ni la
autorizacin de otro es distinto. La capacidad en este segundo aspecto es que se conoce
como capacidad legal o de ejercicio, es decir, aquella que evidentemente implica la
aptitud para adquirir o ser titular de derechos, pero adems para poder ejercerlos por si
mismos sin el ministerio ni la autorizacin de otro.

133
En nuestro Cdigo civil, la capacidad legal o de ejercicio es la regla general. Lo dice el

art.1446: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.
La terminologa capacidad de goce y capacidad de ejercicio nos viene de Roma en
donde se utilizaba para explicar la posicin de un individuo respecto del ordenamiento
jurdico.
En Roma, recurdese, no todos los hombres eran persona, por lo que no se tena
capacidad jurdica. Para detentar capacidad de goce era necesario ser hombre libre,
ciudadano romano o sui iuris. Fuera de las situaciones de esclavos, alieni iuris y
extranjeros, se tenan en cuenta las limitaciones de la capacidad de ejercicio que
afectaban a los sui iuris, estas eran incapacidades de ejercicio relacionadas como la edad,
sexo, enfermedades mentales y otras especiales por factores como tacha de infamia,
religin y otras.
Volviendo a nuestro Cdigo debemos decir que no contiene una teora general de la
capacidad, sino por el contrario un estudio de la incapacidad. Dicho de otro modo el
Cdigo estudia la capacidad desde un aspecto negativo, desde el aspecto de las
incapacidades. LA pesar de lo anterior as reglas contenidas en los arts. 1445 y 1446 se
refieren a la capacidad exigida para los actos jurdicos, mientras que el art.1447 se
refiere al estudio de las incapacidades.
L capacidad es tambin un estudio transversal de derecho civil, se estudia en materia
contractual, cuasidelictual, en materia de familia (matrimonio) en los actos jurdicos
unilaterales, como el testamento, etc.
La capacidad en los actos jurdicos.
La capacidad como decamos se clasifica en dos grandes reas: la capacidad de goce, de
disfrute o adquisitiva y la capacidad legal o de ejercicio o poder.
A.- La capacidad de goce o adquisitiva
Es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho.
No est definida por el Cdigo, pero se estudia doctrinariamente como un atributo de la
personalidad, por lo que todo individuo de la especie humana tiene capacidad de goce, de
ah que se diga que se confunde con la nocin de personalidad.
Las incapacidades de goce no deberan existir entonces en las personas naturales con
existencia legal, pues sera un contrasentido hablar en ese caso de personas Los mismo
puede decirse de las otras personas, las jurdicas o morales. Sin embargo nuestro c. Civ.
Trata algunos casos excepcionales.
Excepcionalmente entonces la ley reconoce ciertas incapacidades de goce propias a entes
colectivos no constituidos como personas jurdicas y a ciertas personas naturales y
jurdicas. Analicemos los arts.963 y 965 que se refieren a las incapacidades para suceder.
El 963 hace incapaces de toda herencia o legado a cofradas, gremios o establecimientos
que no tengan personalidad jurdica.
El 965 descarta a las siguientes personas naturales: el eclesistico que hubiere confesado
al difunto en la ltima enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al
testamento ni a los deudos por consanguinidad afinidad de este eclesistico, siempre que
no fueren al mismo tiempo herederos ab intestato. Hace extensivo tambin esta
incapacidad a la persona jurdica de derecho pblico a la que pertenece el eclesistico:
orden, convento o cofrada.
Por lo tanto, el cdigo excluye a la iglesia parroquial del testador y a las mismas personas
en el caso que igualmente habran heredado ab intestato.
Histricamente existi una incapacidad de carcter particular que afectaba a los
eclesisticos (muerte civil) y que les impeda adquirir bienes. Esta situacin dur hasta el
ao 1943.
B.- La capacidad de ejercicio
Es, en trminos generales, la aptitud legal para hacer valer, poner en movimiento o
ejercitar por s mismo un derecho.

134
El art.1445 la define sealando que la capacidad legal de una persona consiste

en la poderse obligar por s misma y sin el ministerio o autorizacin de otra.
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce y no lo contrario, es decir, la
capacidad de goce puede concebirse sin capacidad de ejercicio, porque el titular de un
derecho puede ser, segn los casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por s mismos.
Reiteremos una vez ms que la regla general es la capacidad, de ah que el art. 1446
exprese: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.
La incapacidad es por tanto la excepcin.
Estudio de las incapacidades
Es incapaz de ejercicio (incapacidad legal propiamente tal) la persona que carece de
aptitud legal para hacer valer sus derechos por s misma y sin el ministerio de otra.
Clases de incapacidad de ejercicio
La incapacidad puede ser de tres clases: absoluta o relativa e incapacidades especiales.
La incapacidad absoluta impide ejecutar acto jurdico alguno. El incapaz absoluto no
puede ejercitar el derecho bajo ningn respecto ni circunstancia alguna.
La incapacidad relativa permite en cambio la celebracin de actos jurdicos. El
relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo determinados respectos y
ciertas circunstancias.
La incapacidad absoluta y relativa son generales, porque se refieren a la generalidad de
los actos.
Estas incapacidades se encuentran taxativamente sealadas en la ley. Slo la ley puede
establecerlas, por lo tanto no pueden ser creadas convencionalmente ni interpretarse en
forma extensiva o por analoga. Al ser de orden pblico, adems, son irrenunciables.
En trminos generales el estudio de las incapacidades se reduce al estudio de las
medidas de proteccin en favor de ciertas personas en razn de la edad, demencia,
estado civil o moral, as como las medidas que establece la ley para sancionar los actos
ejecutados por o con el incapaz a fin de restablecer el imperio del derecho y su
proteccin.
Las incapacidades especiales o particulares consisten ms bien en prohibiciones que
la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. (art.1447 in. final). Estas
tambin son excepcionales, pues la regla general sigue siendo que toda persona
legalmente capaz puede ejecutar cualquier tipo de actos, excepto aquellos que la ley le
prohbe.
ESTUDIO PARTICULAR DE LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS
(art.1447 inc.1 y 2)
Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos
que no puedan darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin.
Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida del derecho representados. El
art.43 seala quienes son representantes legales: Son representantes legales de una
persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador
La sancin a los actos ejecutados por los incapaces absolutos es la nulidad absoluta,
segn lo prescribe el art.1682 inc.2.
Como se advierte del art. 1447 el efecto de los actos de los absolutamente incapaces es
que ellos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin.
Para entender lo anterior debemos avanzar un poco en la materia.

135
Las obligaciones se clasifican en civiles y naturales (art.1470). Las obligaciones naturales

no dan accin para exigir su cumplimiento, pero si excepcionalmente para retener lo
dado o pagado en razn de ellas.
Los actos de los absolutamente incapaces ni siquiera autorizan para retener lo dado o
pagado en razn de ellos.
Quienes son incapaces absolutos?
Los Dementes.
La palabra demente est tomada por A. Bello en sentido amplio, es decir, como toda
enfermedad mental privativa de razn. Podemos decir que la nueva ley de matrimonio
civil caracteriza la demencia en sentido amplio en el art.5 N3 cuando seala que no
pueden contraer matrimonio: Los que se hallaren privados del uso de razn y los que por
un trastorno o anomala psquica , sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio.
En conclusin, la demencia en sentido amplio comprende las enajenaciones mentales en
todas sus formas, cualquiera sea su causa. Por lo tanto la expresin demente ha sido
tomada en un sentido diverso al tcnico, que podra proponer la ciencia de la psiquiatra
(art.21).
La interdiccin y la demencia
la interdiccin de una persona se produce por resolucin judicial en que el tribunal
declara la incapacidad a peticin de las personas habilitadas que la ley seala para
solicitarla (art. 456 en relacin con el 459).
La demencia evidentemente debe ser probada.
Lo importante es advertir que la interdiccin no configura la incapacidad, slo sirve para
efectos probatorios y en general una vez declarada, inscrita en los registros respectivos y
publicada en un diario comunal, provincial, regional o nacional, sirve para hacer oponible
ese estado de incapacidad respecto de todos aquellos que quieran contratar con el
demente..
De conformidad con lo dispuesto en el art.461 ciertas reglas aplicables a la curadura del
disipador se aplican al demente (arts.443, 446 y 447). Esto permite concluir que la
resolucin judicial que declara la interdiccin (sea provisoria o definitiva) debe inscribirse
en el Registro de Interdicciones y prohibiciones del Conservador de Bienes Races.
La regla consagrada en el inc.1 del art.445 consiste en una presuncin de derecho, y
como tal no admite prueba en contrario.
De lo anterior se colige que el valor probatorio del decreto de interdiccin consiste en
permitir presumir de derecho la incapacidad del interdicto (en este caso por demencia).
Los intervalos lcidos.
Seala el art.456 que el adulto que se haya en estado habitual de demencia deber ser
privado de la administracin de sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos.
De acuerdo con la ciencia psiquitrica es muy difcil que un demente tenga intervalos
lcidos.
Si no existen los intervalos lcidos la prueba se reduce a acreditar que a la poca de la
celebracin del acto la persona del contratante estaba demente.
Los tribunales han resuelto que se puede utilizar cualquier medio de prueba,
especialmente el informe de peritos.
De toda evidencia probar que a la hora precisa del da preciso en que se celebr el acto
es una prueba bastante irreal incluso para el mejor de los peritos, pero el establecer el
estado de demencia antes y despus de la celebracin del acto constituyen hechos que
permiten presumir la demencia a la fecha de la ejecucin del acto.
Segn don Manuel Somarriva la regla del art.465 inc.1 slo es aplicable a los actos y
contratos patrimoniales, excluyndose los actos jurdicos de familia, respecto de los
cuales podra alegarse la validez de aquellos actos realizados en intervalos lcidos; por
ejemplo, un demente podra contraer matrimonio si alega un intervalo lcido.

136
La verdad es que esta opinin nos parece un poco dbil pues de partida el matrimonio
por muy acto de familia es un contrato, genera si nada dicen los contrayentes, por el slo
ministerio de la ley, el rgimen de sociedad conyugal, donde el marido es el jefe de la
sociedad conyugal y administrador de los bienes sociales y de la mujer, por lo tanto tarde
o temprano llegamos a la privacin de la facultad de administrar bien jurdico al que se
refiere el art.456.
Los impberes
Se llama impber, al varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha
cumplido doce aos (art.26).
Dentro de la clasificacin del impber la ley distingue al infante o nio, que es todo el
que no ha cumplido siete aos, distincin que jurdicamente no reviste mayor
importancia, salvo lo dispuesto en el art.723, segn el cual los dementes y los infantes
son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea por s mismos o para otros
(bienes muebles) o en materia extracontractual donde el art.2319 prescribe que no son
capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern
responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere
imputrseles negligencia.
Sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente
Antiguamente se consideraba absolutamente incapaces los sordomudos que no podan
darse a entender por escrito. Hoy la causal pareciera que se ampliado, pero en realidad
se ha restringido considerablemente, pues para ser absolutamente incapaz puede
padecerse de sordera o sordomudez sin saber expresarse por escrito, pero a travs de
otro forma de comunicacin como por ej. El lenguaje de seas, siempre que se exprese
claramente.
En este caso la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de un
medio para expresar su voluntad con claridad.
La nueva ley de matrimonio civil por ejemplo incluye la modificacin para considerarlos
inhbiles para ser testigos de un matrimonio (art.16 N5), pero no lo hace para (art.13)
la informacin y la celebracin del matrimonio en donde se permite que el acto se celebre
a travs de una persona habilitada para entender el lenguaje de seas.
ESTUDIO PARTICULAR DE LAS INCAPACIDADES RELATIVAS
(art.1447 inc.3)
a) Los menores adultos
Son menores adultos (art.26) la mujer mayor de 12 y menor de 18 aos y el varn
mayor de 14 y menor de 18 aos.
Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando han sido
ejecutados con la autorizacin de su representante legal o a travs de ste, o bien,
cuando se refieren al peculio profesional o industrial o los actos de familia, dentro de los
cuales los menores adultos gozan de plena capacidad.
No obstante lo anterior, el legislador ha puesto ciertas restricciones para la enajenacin
de los bienes del menor adulto, por ejemplo, el art.255 expresa que No se podrn
enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su
peculio profesional, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
b)Disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo
Se llama disipador o prdigo al individuo que gasta habitualmente en forma
desproporcionada sus haberes y sin finalidad lgica.
Si el disipador no ha sido puesto bajo interdiccin es por lo tanto plenamente capaz
(art.445 al art.447).
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado
por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes.

137
Segn se desprende del art.443 slo determinadas personas, previa prueba de la

prodigalidad o disipacin, pueden provocar el juicio de disipacin.
Cmo acta en el mundo del derecho el relativamente incapaz
A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar l mismo
en la vida del derecho, pues el art.1447 inc.3 parte final seala que sus actos pueden
tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo cierto respectos determinados por las leyes,
eso si para actuar debe hacerlo representado o autorizado por su representante legal.
En el primer caso, ste ejecuta en nombre y lugar de aquel el acto o contrato en que el
incapaz tenga inters; en el segundo, es el incapaz l mismo el que obra, pero con la
aquiescencia del representante, manifestada en la forma prescrita por la ley.
Decamos que son representantes legales de una persona el padre o la madre, el
adoptante oysu tutor o curador (art.43).
No obstante lo anterior, segn la ley los relativamente incapaces pueden y deben actuar
personalmente en ciertas circunstancias, es decir, se trata de actos personalsimos y por
lo mismo indelegables: los actos de familia en general.
El reconocimiento de hijo por ejemplo es personalsimo e indelegable.
Valor de los actos de los relativamente incapaces
La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estos incapaces en la
celebracin de los actos jurdicos.
Todas estas formalidades se llaman formalidades habilitantes, pues son exigidas en
consideracin al estado o calidad de las personas, de manera que si en el acto se
observan las formalidades, el acto es vlido, si se omiten, en cambio, es nulo de nulidad
relativa (art.1682) pues produce este tipo de nulidad la omisin de los requisitos que la
ley exige en consideracin al estado o calidad de las personas.
ESTUDIO PARTICULAR SOBRE LAS
INCAPACIDADES ESPECIALES O PARTICULARES. (1447 inc. Final).
Adems de estas incapacidades (absolutas y relativas) hay otras incapacidades
particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas
para ejecutar ciertos actos.
Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea, sino que es necesario
adems estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto calificado para ejercitar el
derecho de que concretamente se trata en cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la
legitimacin para el negocio, que nuestro Cdigo hace equivalente a la prohibicin
impuesta por la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
La legitimacin para el negocio ha sido definida como la idoneidad jurdica del
agente para ser sujeto de la relacin que se desarrolla en un determinado y
concreto acto jurdico.
Que valor tienen los actos ejecutados sin observar la incapacidad particular?
La legitimacin para el negocio puede traer sanciones diversas.
a.- Puede acarrear como sancin la nulidad absoluta, cuando la incapacidad se
traduce en la incapacidad absoluta de celebrar el acto a que se refiere. Por ej. en la
compraventa entre cnyuges no separados judicialmente o entre el padre o madre y el
hijo sujeto a patria potestad (art.1796).
b.- Puede acarrear como sancin la nulidad relativa, cuando la incapacidad se
traduce, no en la prohibicin absoluta de ejecutar el acto, sino en la misma imposibilidad
que tiene la persona de ejecutarlo por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de
otra. Por ej. los actos celebrados entre curador y pupilo sin la autorizacin de los otros
curadores generales, que no estn implicados de la misma manera o por el juez en
subsidio (art.412 inc.1).

138
c.- Puede la ley establecer otras sanciones diversas. Por ej. no hay nulidad sino
otra sancin en el caso del que no habiendo cumplido 18 aos se casare sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo (art.114), la ley seala
que podr ser desheredado, no slo por aqul o por aquellos cuyo consentimiento le fue
necesario, sino que por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin
hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes
que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto.
Hay opiniones sin embargo que se sustentan en el tenor del art.1682 que no distinguen
la naturaleza del precepto infringido para determinar la sancin, la que no sera diferente
a las contempladas para las incapacidades relativas, que como sabemos es la regla
general en materia de sanciones civiles de ineficacia.
EL OBJETO
Habamos visto que uno de los requisitos de existencia del acto jurdico lo constitua el
objeto y que, a su vez, uno de los requisitos de validez del acto jurdico era la
concurrencia de objeto lcito.
La regulacin del objeto contenida en el Cdigo Civil, incurre en algunas imprecisiones y
presenta ciertas imperfecciones que han suscitado muchas dudas sobre dicha importante
materia.
El art.1445 N3 seala que es requisito de validez del acto jurdico, el objeto lcito.
Por su parte el art.1460 expresa que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto
una o ms cosas que se trata de dar hacer o no hacer.
Veremos entonces que desde un punto de vista doctrinario al menos, debe distinguirse
claramente la existencia del objeto, que es requisito de existencia del acto jurdico, y la
licitud del objeto que es requisito de validez.
Existen tres conceptos relacionados con el objeto que no deben confundirse: Objeto del
acto jurdico, objeto de la obligacin y objeto de la prestacin.
Analicemos brevemente cada uno de ellos.
Por objeto del acto jurdico ha de entenderse los efectos jurdicos que de l emanan.
En general, la creacin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones.
As los contratos generan obligaciones y derechos que de l nacen. En otros actos
jurdicos ser el derecho que el acto ha creado, modificado o extinguido (las
convenciones nacen para extinguir obligaciones).
El objeto de la obligacin en cambio, es la prestacin o comportamiento que debe
cumplir el deudor en favor de su acreedor.
El objeto de la prestacin ser la cosa que se trate de dar, o los hechos o abstenciones
a que debe ceirse el deudor si la obligacin es de hacer o no hacer.
En algunos textos se omite toda referencia al objeto de la prestacin y slo se alude
objeto del acto jurdico y al objeto de la obligacin, entendiendo por esto ltimo lo que
deudor debe dar hacer o no hacer. Es decir utilizan un slo concepto para englobar
que nosotros hemos denominado separadamente objeto de la prestacin y objeto de
obligacin.
al
el
lo
la
Analicemos un ejemplo.
Compramos un auto peugeot 206. El acto jurdico bilateral, oneroso, conmutativo,
principal, nominado, etc., se llama compraventa de cosa mueble.
El objeto del acto jurdico son la creacin, modificacin o extincin que la
manifestacin de voluntad pretendi producir. En nuestro ejemplo es el derecho que nace
para el comprador de exigir la entrega del auto y el derecho que nace para el vendedor
de exigir el pago del precio.

139
El objeto de las obligaciones sern las prestaciones o comportamientos debidos a que

estn sujetas las partes del contrato. Del lado del vendedor el objeto de la obligacin
ser la entrega de la cosa y del lado del comprador el pago del precio.
El objeto de las prestaciones estar constituido por el automvil vendido en el caso
del vendedor y por el dinero que constituye el precio en el caso del comprador.
El Cdigo, sin embargo no sigue esta claridad doctrinaria.
En efecto, al regular y definir el objeto del acto, se est refiriendo al objeto de las
prestaciones que las partes deben, es decir las cosas que deben darse, o los hechos que
deben hacerse o no hacerse (art.1460).
Resulta obvio que la expresin cosa que dicho artculo utiliza est tomado en su acepcin
amplia, tanto para aludir a la cosa que se debe dar, como al hecho que se debe ejecutar
o a la abstencin que se debe cumplir.
Se ve entonces que el Cdigo confundi el objeto del acto jurdico con el objeto de la
prestacin.
Sin embargo la confusin carece de real significacin pues, en definitiva, todo acto
jurdico se refiere a las cosas o hechos que han de darse o ejecutarse y que constituyen
el contenido econmico y prctico de ste.
El objeto como requisito de existencia o constitutivo de los actos jurdicos
Todo acto jurdico produce efectos jurdicos, es decir, crea, modifica o extingue derechos
y obligaciones. La obligacin a su vez tiene un objeto, que consiste en la prestacin que
se debe dar, hacer o no hacer. De este modo el objeto no sera un elemento constitutivo
del acto jurdico: segn algunos autores, se confundira al objeto de la obligacin con el
objeto del acto o contrato. Pero a decir verdad, nuestro cdigo no confunde los objetos,
sino que trata el objeto del acto o contrato como un elemento del acto o contrato y lo
identifica con el objeto de la prestacin. Atribuye el objeto de la obligacin (tcnicamente
cierto) al acto o contrato. Dice toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o
ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
puede ser objeto de la declaracin (art. 1460).
Con la expresin cosas se comprende tanto a cosas materiales como a hechos positivos
(ejecucin) y negativos (abstencin).
Concluyamos entonces que se presenta:
- El objeto del acto jurdico como los derechos y obligaciones que este acto crea.
- El objeto de la obligacin como las prestaciones que deben hacerse las partes.
- El objeto de la prestacin como aquello que se debe dar, hacer o dejar de hacer.
Requisitos del objeto
Hay que distinguir:
A.- Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas materiales. (obligacin de
dar).
El objeto que recae sobre cosa material debe ser:
Real
Comerciable y
Determinado o determinable.
Art.1461 inc.1 y 2: No slo las cosas que existen pueden ser objeto
de una
declaracin de voluntad, sino que las que se espera que existan; pero es menester que
las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto
a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.

140
a.- Que sea real, significa que debe existir al tiempo de celebrarse el acto o contrato, o
que se espera que exista. Si el objeto no existe pero se espera que exista de deben
distinguir dos situaciones:
1.- Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligacin, porque carece de
objeto. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno (art. 1814 inc.1).
2.- Si la cosa no existe pero se espera que exista o cosa futura, el acto o contrato puede
ser puro y simple aleatorio o sujeto a condicin.
La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo
la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compr la suerte. (art.1813).
Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista (cosa futura), el
contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo la condicin suspensiva de que la
cosa llegue a existir. Pero si lo que se vende no es cosa futura sino la suerte, o la
contingencia de que una cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple-aleatorio.
Segn se desprende del art. 1813, en caso de dudas se entiende que la venta es de cosa
futura.
b.- Que sea comerciable: Se entiende por comerciable el que la cosa sea susceptible
de dominio y posesin privada.
El principio general es que todas las cosas son
comerciables, es decir, susceptibles de dominio o posesin privada. Excepcionalmente no
son comerciables algunas cosas en razn de su naturaleza misma (como las comunes a
todos los hombres: alta mar, aire art.585), las que son absolutamente incomerciables; a
virtud de su destinacin (como los bienes nacionales de uso pblico art.589) las que son
relativamente incomerciables, pues su uso exclusivo puede entregarse, en determinadas
circunstancias, a ciertos particulares.
c.- Que sea determinada: La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser
determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero (art.1461 inc.1).
En derecho, las determinaciones pueden ser:
1.- En cuanto a su especie, que es la mxima determinacin de una cosa, ya que se la
individualiza con todas las particularidades que las distinguen de las dems.
2.- En cuanto a su gnero: es la clase que tiene mayor extensin; se halla, pues,
extensivamente encima de la especie (Ferrater Mora, Jos). La determinacin en gnero
exige una doble limitacin:
El gnero debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la determinacin en cuanto a
un gnero ilimitado cualitativamente, no podra decirse que hay una declaracin seria de
voluntad. As, si slo se dice que se debe un animal, bien puede entregarse un elefante
como una mosca.
El gnero debe limitarse cuantitativamente, pero la cantidad puede ser incierta con tal
que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan que sirvan para
determinarla. (art. 1461 inc.2).
Segn se desprende de este precepto, el objeto puede ser determinable, esto es,
susceptible de una determinacin posterior. As lo permite la ley al referirse a la cantidad.
En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn
individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquiera individuo del gnero,
con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. (art. 1509).
Si el objeto no est determinado en la forma exigida por la ley, falta un requisito de
existencia del acto o contrato: carece de objeto.
Requisitos del objeto que recae sobre un hecho.
El objeto de la obligacin y por ende del acto puede ser una ejecucin (hacer) o una
abstencin (no hacer), es decir, puede ser un hecho positivo o un hecho negativo.

141
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es

fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. (art.1461
inc.3).
- Debe ser determinado o posible de determinar; porque de lo contrario no habra
declaracin seria de voluntad.
Si el objeto es indeterminado, el acto jurdico carece de obligacin. Debe saberse en que
consiste el hecho.
B - Debe ser fsicamente posible: Es fsicamente imposible el que es contrario a la
naturaleza. Sostiene la doctrina que esta imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el
hecho a que se refiere debe ser irrealizable por todos.
Si la imposibilidad es slo relativa (irrealizable por algunos), no hay imposibilidad y la
obligacin existe, porque el objeto tambin existe. Si el deudor no puede realizar el
hecho a que se oblig, debe realizar una prestacin que la reemplace, pero si en esto es
absolutamente imposible no hay obligacin alguna, ya que a lo imposible nadie est
obligado.
La imposibilidad absoluta puede adems, ser perpetua, quitando irremisiblemente a la
prestacin toda aptitud jurdica para constituir objeto de obligacin contractual, o
temporal, en cual caso ser absolutamente imposible, slo cuando la obligacin deba
cumplirse enseguida, no cuando est concebida de manera que deba cuando y donde la
prestacin pactada se haga posible (Claro Solar).
C.- Debe ser moralmente posible: Es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. El objeto moralmente imposible se
vincula al objeto ilcito del art. 1466.
Si el objeto es contrario a la ley es moralmente imposible, por tanto, no hay objeto, ya
que se trata del objeto como requisito de existencia (si se considera como requisito de
validez el acto adolecer de objeto ilcito).
Las buenas costumbres son formas de vida, concepto esencialmente cambiante. Debe ser
dilucidado por el Juez.
El orden pblico -concepto en evolucin- es el conjunto de normas que tienden a
asegurar un mnimo de orden considerado necesario para el mantenimiento de una
organizacin social. Tiende a regular los intereses generales de la sociedad para su buen
y adecuado funcionamiento, nocin que se encuentra tanto en el derecho pblico
(derecho laboral) como en el derecho privado (derecho de familia, derecho econmico,
etc.).
Si el hecho es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, es moralmente
imposible y por ende el acto jurdico carece de objeto.
B.- El Objeto Lcito como requisito de validez.
Para que el acto jurdico sea vlido, el objeto no slo debe existir, sino que adems debe
ser lcito, ya que segn lo establece el art.1445 N.3, para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario, que recaiga sobre un objeto
lcito.
La nocin de objeto lcito slo se observa en el Proyecto Indito, lo que explica la falta de
definicin del mismo.
Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por tal. Para Claro Solar es el
que est conforme a la ley y amparado por ella. Para Somarriva objeto lcito es el
conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico. Para Alessandri el trmino
lcito es sinnimo de comerciable.
Para Eugenio Velasco Letelier el objeto lcito es aquel que est conforme con la ley, es
decir, que cumple con todas las cualidades determinadas por ellas (en el art. 1461):
realidad, comercialidad, determinacin y si se trata de un hecho, posibilidad fsica y
moral para realizarse_ agrega que slo en los arts. 1445, 1468 y 1682 el CC da al objeto
ilcito su real significado (esta opinin est conforme al Dic. de la RAE). En otras
disposiciones emplea impropiamente el concepto como sucede en el art. 1462.

142
Ms an, en los arts. 1464 y 1466 el legislador no da al concepto de objeto ilcito su

verdadera acepcin, pues lo hace sinnimo de cosas incomerciables, en cuanto dichas
disposiciones llevan envuelto, a ms del significado verdadero, la idea de la causal de
ilicitud a que aluden.
Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilcito que concretamente ha
sealado el legislador. La idea del legislador en cuanto a objeto lcito, es aquel conforme
a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico.
Casos de Objeto Ilcito contemplados en el Cdigo Civil
1.- Actos o contratos contrarios al Derecho Pblico Chileno (art.1462):
Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa
de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por
el vicio del objeto.
El derecho pblico es el conjunto de normas que rigen la organizacin y la actividad del
Estado y dems rganos pblicos y las relaciones entre los particulares y estos
organismos, en cuanto actan en su calidad de poder poltico o soberano.
2.- Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva (art.1463, se le llama
tambin pactos sobre sucesin futura):
Regla General: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona. (inc.1).
Con la expresin donacin o contrato, el legislador ha querido significar que el derecho de
suceder a una persona viva no puede ser objeto de una convencin, sea gratuito o a
ttulo oneroso, ya que la donacin tambin es un contrato. La prohibicin comprende a
los actos unilaterales (aceptacin o repudiacin) y a los actos bilaterales (contratos).
Los pactos de sucesin futura o contractual son convenciones que tienen por objeto el
derecho de suceder por causa de muerte, a ttulo de heredero o legatario, a una persona
viva, sea sta una de las partes o un tercero. El objeto ilcito se encuentra en la sucesin
de una persona viva, pero no en lo relativo a la disposicin de la sucesin de una persona
fallecida, lo que es perfectamente lcito.
As, segn lo prescriben los arts. 956 y 1226 no se puede repudiar o aceptar antes de
fallecer el causante.
El fundamento de la prohibicin de los pactos sobre sucesin futura se encuentra en la
inmoralidad que encierran, porque se especula con la muerte de una persona y en la
peligrosidad, que envuelven, pues las partes, movidas por el inters, podran precipitar o
favorecer la ocurrencia del hecho.
En nuestro pas no tiene cabida la sucesin contractual, as se desprende del art. 952. No
obstante, este sistema existe an en algunos pases, ejemplo: Alemania.
Excepcin a la Regla General: Las convenciones entre la persona que debe una legtima y
el legitimario, relativa a la misma legtimas a mejoras, estn sujetas a las reglas
especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas. (inc.2).
En toda asignacin existen asignatarios forzosos, que en tal virtud no pueden ser
excluidos de la sucesin del causante.
Adems, la ley hace una distribucin de la herencia en una mitad legitimaria, una cuarta
de mejoras y una cuarta de libre disposicin. El causante puede disponer de la cuarta de
mejoras a su entera voluntad para mejorar a sus hijos legtimos o naturales o a los
descendientes legtimos de stos. No obstante ser asignacin forzosa, el causante
dispone de ella, pero puede privarse de tal disposicin si ha convenido a virtud de un
pacto con alguno de los asignatarios forzosos a no disponer de ella. (Pacto de no
disponer o de no mejorar).
Este pacto consiste en que un legitimario comprometa al causante a no disponer de la
cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad de efectuar
asignaciones en la cuarta de mejoras.

143
Porque el causante, al sealar las personas a quienes les favorece con dicha asignacin
forzosa, pudo haber prescindido de aquel legitimario; en cambio, si el testador no
dispone de la cuarta de mejoras, ella se reparte entre todos los legitimarios que sean
descendientes.
Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra una parte de la
cuarta de mejoras.
Ver arts. 1184 y 1195 sobre cuartas de mejoras y arts. 1181 y 1182 sobre legitimas.
3.- Condonacin del Dolo Futuro (art.1465):
El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condenado expresamente. La condonacin del dolo futuro
no vale.
Esta norma es ms bien propia del mandato. La condonacin del dolo futuro no vale,
porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que pueda cometer una parte sera
sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo slo puede condonarse despus
de cometido, nunca antes, y adems el perdn debe ser expreso, segn se deduce de la
primera parte del art. 1465.
4.- Deudas contradas en juegos de azar:
El art. 1466 dice: Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar.
Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio,
sino la casualidad. Segn se desprende del art. 2259 no slo se sanciona el juego de
azar, sino que tambin las apuestas.
La razn de la prohibicin se encuentra en que como fuente de lucro, es contrario a las
buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impele a los
individuos a confiar, no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.
La ley acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la destreza, as lo seala el CC:
Sin embargo de lo dispuesto en el art.2260, producirn accin los juegos de fuerza o
destreza corporal como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas, y otros
semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de
polica.
En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo. (art.2263).
Hay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su producto fines de
beneficencia o de inters general:
Lotera de la Universidad de Concepcin, Polla Chilena de Beneficencia, Polla Gol, etc.,
entendiendo que las normas que regulan estos juegos derogan tcitamente el art. 1466
(Vase Eugenio Velasco L., El Objeto en la Jurisprudencia, pgs. 138 y 139; Antonio
Vodanovic, Derecho de Obligaciones, Tomo I, pg. 61).
5.- Venta de libros cuya circulacin es prohibida, de lminas, pinturas y de impresos
condenados como abusivos de la libertas de prensa. (art.1466):
La norma se extiende a lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos
condenados como abusivos de la ley de libertad de prensa.
6.- Contratos y actos prohibidos por la ley (art.1466):
Es esta una norma genrica que no slo comprende a los contratos sino que a todo acto
prohibido por la ley.
Se ha criticado esta disposicin porque en muchos casos el objeto de un contrato
prohibido por la ley, la cosa o el hecho sobre el que recae la obligacin que engendra el
acto o contrato, nada de ilcito tiene. As, el art.1796 prohibe el contrato de compraventa
entre cnyuges y si el contrato se efectuara no podra afirmarse que la cosa vendida y el
precio, en si mismos son ilcitos. lo que ocurre es que la ley prohibe el contrato por las
circunstancias en que se celebra. Por esto, algunos autores sostienen que la ley debi
limitarse a sancionar con la nulidad absoluta los actos que prohibe, sin establecer que
ellos adolecen de objeto ilcito, afirmacin que, doctrinariamente puede ser errada en
muchos casos. (Eugenio Velasco Letelier).

144
Enajenacin de las cosas enumeradas en el art.1464:

Sentidos del vocablo enajenacin.
a.- Sentido amplio: enajenacin significa todo acto de disposicin entre vivos por el cual
el titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre l un nuevo derecho a
favor de un tercero que viene a limitar o gravar el suyo ya existente (constitucin de un
derecho real sobre la cosa).
b.- Sentido restringido: enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su
derecho a otra persona. Es decir, la enajenacin strictu sensu es el acto que hace salir
de un patrimonio un derecho para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se
hipoteca, empea o constituye una servidumbre; en el sentido tcnico y propio, slo se
enajena cuando se transfiere el derecho: en los dems casos slo debe hablarse de
limitar o gravar el derecho.
Sentido en que est tomada la expresin enajenacin en el art. 1464
La doctrina mayoritaria (Alessandri-Somarriva) al igual que la jurisprudencia se inclina
por la acepcin amplia. Se fundan en los arts. 2387 y 2414 que hacen sinnimos las
expresiones enajenar y gravar (prenda e hipoteca). Vase en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia: Tomo XVII, segunda parte, seccin primera, pg. 207; Tomo II, segunda
parte, seccin segunda, pg. 1.Una nota de don Andrs Bello parece pronunciarse por la acepcin amplia, al decir que la
hipoteca equivale a la enajenacin condicionada. Se entiende que hipotecar es enajenar
(argumento histrico). A este argumento se une la finalidad propia de la norma (art.
1464), lo que le otorga un sentido amplio.
Don Luis Claro Solar entiende que el CC toma la expresin enajenar en sentido
restringido, y funda su aserto en que el legislador ha separado en varias disposiciones el
vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los
arts. 144, 393, 1135, 1749 y 1754.
Es importante determinar el sentido de la expresin enajenar para efectos de conocer
que objetos son ilcitos.
La venta no es enajenacin.
La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero.(art. 1793).
En Chile el sistema de transferencia del dominio (al igual que la constitucin de los
derechos reales) opera a travs de la dualidad ttulo-modo. El ttulo es el contrato, del
que nace una accin personal de cumplimiento de contrato, y surge adems la obligacin
de hacer la tradicin de la cosa vendida. El modo de adquirir est constituido por la
tradicin que es la segunda etapa de la transferencia del dominio. De esta manera el solo
ttulo no transfiere derecho real alguno si no ha operado el modo.
Si slo se otorga el contrato (venta, donacin, etc.) de las cosas mencionadas en el
art.1464 no habr enajenacin y por tanto el contrato no adolecer de objeto ilcito.
La enajenacin se producir cuando opere el modo de adquirir.
De la definicin misma, se deduce que la venta no es enajenacin, ya que el vendedor,
por el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la cosa ni constituye
sobre ella un derecho real que lo limite; slo se obliga a transferir el dominio de la cosa.
La enajenacin viene a estar constituida por la tradicin, que sigue a la compraventa y
mediante la cual el vendedor cumple su obligacin de dar la cosa vendida.
Hay objeto ilcito en la venta de las cosas que seala el art.1464 ?

145
Autores como Alessandri y Somarriva y la mayor parte de las sentencias de los

tribunales, responden afirmativamente. La razn no est en el art.1464, dentro del cual
la palabra enajenacin no comprende a la venta, sino en la referencia implcita que el
art.1810 hace al art.1464. En efecto, el art. 1810 dice: Pueden venderse las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley.
Si se realiza un contrato de compraventa sobre cosas cuya enajenacin se prohibe
(1464), se contraviene un precepto prohibitivo (1810), y segn el art.1466 tal contrato
adolece de objeto ilcito y segn el art. 1682 tiene por sancin la nulidad absoluta.
Pero otros no aceptan esta interpretacin, y hacen una distincin. Empiezan por recordar
que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna, en
ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno.
Ahora bien, siendo as, el art.1464 slo sera prohibitivo en las disposiciones de sus dos
primeros nmeros, que dicen que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no
estn en el comercio y en la de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a
otra persona. Pero tratndose de los nmeros 3 y 4 el art.1464 no sera prohibitivo sino
imperativo, porque permite bajo ciertas circunstancias la enajenacin de las cosas que
ah seala, esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello, segn los casos.
Todava, agregan los sostenedores de esta ltima interpretacin, no se divisa la razn
para prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas, desde que el impedimento
para ser transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibicin de enajenar.
Las partes podran por diversas razones querer celebrar el contrato, a sabiendas de que
la tradicin slo se podr efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que
desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia inmediata.
La doctrina sealada es sostenida por Eugenio Velasco Letelier y por la Corte de Valdivia.
Vase: Gaceta de los Tribunales, Tomo II, N.1013, pg.226; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo XXIX, segunda parte, pg. 273.
Se agrega en pro de ella que si el vendedor oculta la calidad litigiosa o de embargada
que tiene la cosa, el comprador podra pedir la nulidad de la venta por dolo negativo, por
reticencia del vendedor. As, pues, en todo caso esta solucin resguarda al comprador.
Concluye Velasco que la compraventa de las cosas contempladas en los nmeros 1 y 2
son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilcito. No sucede lo mismo
tratndose de las cosas a que se refieren los nmeros 3 y 4.
Especial importancia reviste determinar si la compraventa es vlida o no. Si se compra
una cosa embargada o una cosa litigiosa, segn la opinin mayoritaria, el contrato es
nulo y al levantarse el embargo se presentara el problema de la validez de la tradicin.
No sucede lo mismo si se sigue la teora de Velasco, segn el cual, el contrato de
compraventa sobre las cosas referidas en los nmeros 3 y 4 es vlido, de manera que al
levantarse la prohibicin respectiva, se podra efectuar la tradicin, operando el ttulo y
modo requerido para que opere la enajenacin, la cual sera plenamente vlida. Pero si
antes de levantarse el impedimento se efecta la tradicin, el contrato sera nulo por
cuanto habra enajenacin de objeto ilcito.
Es importante esta tesis porque se logra el fin propio que es transferir el dominio de la
cosa una vez levantado el impedimento.
La situacin referida solo se presenta en el contrato de compraventa, ya que a este
contrato en particular (ttulo) se refiere el art. 1810.
Don Esteban Iturra sostena que el art.1810, cuando establece que la enajenacin no
est prohibida por la ley, se est refiriendo a leyes especiales y no a leyes generales
como es el caso del art.1464; porque si el legislador hubiera querido que el art.1810 se
hubiera referido a la enajenacin prohibida por leyes de carcter general, habra
cambiado la redaccin y habra hablado de prohibicin por la ley.
Donacin de cosa embargada: la donacin es plenamente vlida, que slo es ttulo y no
enajenacin.
Contrato de promesa de compraventa de cosa embargada: El contrato de promesa de
compraventa obliga a los contratantes a otorgar el contrato definitivo. Segn el art.1554

146
N.2: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna salvo que

concurran las circunstancias siguientes:,N2 - Que el contrato prometido no sea de
aquellos que las leyes declaran ineficaces.
Atendiendo al sentir mayoritario la promesa de compraventa de cosa embargada es nula.
Velasco sostiene que el contrato de promesa es vlido, ya que el contrato que se promete
celebrar (de compraventa) no constituye enajenacin y como tal no queda comprendida
en el art.1464. Sera vlido adems porque el contrato de promesa no crea derechos
reales sino slo personales. En cambio, ser siempre nula la promesa de compraventa de
las cosas a que se refieren los nmeros 1 y 2 del art.1464.
Adjudicacin de las cosas enumeradas en el art.1464:
Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueos, entonces se habla de
comunidad. La comunidad es la relacin o conjunto de relaciones en que aparecen como
sujetos varias personas, que pueden ejercer simultneamente derechos de igual
naturaleza jurdica sobre una misma cosa o sobre un mismo conjunto de cosas.
La ley no favorece la comunidad, facilitando los medios para su terminacin._ (art.1713).
La adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en su totalidad
de la cosa o el conjunto de cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con
respecto a un bien.
Cabe preguntarse si la adjudicacin constituye enajenacin.
La jurisprudencia responde negativamente: de diversas disposiciones (arts. 703 inc.4,
718, 1344 y 2417) aparece que la adjudicacin no importa enajenacin, pues es
simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Con la adjudicacin (ttulo
declarativo con efecto retroactivo) se declara un dominio preexistente. Por consiguiente,
la adjudicacin de alguno de los bienes sealados en el art.1464 no adolece de objeto
ilcito.
Anlisis del art. 1464. Casos.
Hay un objeto ilcito en la enajenacin de:
1.- De las cosas que no estn en el comercio:
Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesin privada (cosas
comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso pblico).
Aqu se suscita un problema que se ha producido con el avance de la medicina y que es
la comercialidad de partes del cuerpo humano. El problema es que el cuerpo humano es
incomerciable, no pudiendo nadie disponer del mismo por ser contrario al orden pblico,
moral y buenas costumbres. La enajenacin del cuerpo humano es ilcita. Pero si una
persona acepta la donacin de un rgano propio a otra persona no persigue un beneficio
personal, el problema vara si la persona pretende obtener un beneficio patrimonial por
dicha donacin. (ver Len Hurtado, Avelino: El objeto en los actos jurdicos).
Imperfeccin del N.1 del art.1464: Segn Claro Solar, existe un contrasentido entre el
art.1461 que considera la comercialidad del objeto como requisito de existencia y el
art.1464 N.1 que la considera como requisito de validez. Claro Solar sostiene que el
art.1461 est en lo cierto.
Por su parte, Velasco estima que el art.1464 N.1 repite la misma idea que el art.1461, en
cuanto a que el objeto que es incomerciable es ilcito. Pero, a diferencia de Claro Solar,
no los considera contradictorios, ya que en los trminos del art.1461 aparece la
comerciabilidad como requisito de validez, esto es, como requisito de cosas que existen o
se espera que existan. As, si las cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilcito.
Si la comercialidad es requisito de existencia quiere decir que si la cosa es incomerciable
no hay objeto y por ende, inexistencia jurdica. Si por el contrario, slo es un requisito de
validez, el objeto ser ilcito y el acto nulo absolutamente.
2.- De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
Es decir, de los derechos personalsimos como los derechos de uso o habitacin (art.819),
el de alimentos (art.334), el que nace del pacto de retroventa (art.1884),etc.

147
Segn Velasco, los derechos personalsimos por intransferibles son incomerciables, en

consecuencia, caben en el N.1 del art.1464; el N.2 estara dems.
Otros autores, en cambio, sostienen
que incomerciabilidad no es sinnimo de
inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son inalienables, la inversa no es
verdadera pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenacin y, sin embargo,
encontrarse en propiedad privada. La incomerciabilidad es sustraccin del rgimen
jurdico privado en la totalidad de sus relaciones, ineptitud para formar parte del
patrimonio. As, hay cosas que estn en el patrimonio individual, pero cuya transmisin o
transferencia est impedida o limitada, sea en inters general, sea en inters de
determinadas personas especialmente protegidas o por razones particulares. (Ferrara:
Trattato de Diritto Civile Italiano. Tomo I, N.162).
No existir redundancia al consignarse el N.2 del art.1464, pues resulta claro que don
Andrs Bello sigui esta ltima tendencia conforme al derecho romano.
3.- De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello.
a.- Sentido de la palabra embargo: En nuestra legislacin la palabra embargo no est
definida. Segn se desprende de varias disposiciones (arts. 1618, 2465, 2466 del CC;
443, 458, 479 a 482, 500, 501 del CPC; 53 Ns. 3 y 59 del Reglamento del Conservador
de Bienes Races) el embargo es una actuacin judicial propia del juicio ejecutivo que
segn la jurisprudencia consiste en la aprehensin compulsiva material o simblica,
hecha por mandamiento del juez que conoce de la ejecucin, de uno o ms bienes
determinados del deudor y en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a
disposicin del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda.
El embargo tambin puede recaer sobre derechos reales constituidos en los bienes races
(art.453 del CPC). En otras palabras, constituye un cumplimiento forzoso de la
obligacin.
Pero hay una acepcin ms amplia que segn la doctrina es la que considera el art.1464,
segn esta concepcin se comprende dentro del trmino embargo al embargo
propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el resultado
del juicio: medidas precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retencin de
bienes muebles y en el sentir mayoritario de los autores, la prohibicin judicial de
celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. Medidas que son propias del juicio
ordinario (art.290, 296, 297 y 298 del CPC).
Todas estas medidas permiten que el acreedor logre sacar determinados bienes del
trfico jurdico.
Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como propias del
embargo, menos en cuanto a la prohibicin judicial de celebrar actos y contratos respecto
de determinados bienes. En este punto Velasco disiente de los dems autores.
En efecto, dice, el art.1464 regla la enajenacin de las cosas que seala, determinando
que en ella hay objeto ilcito y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes
contratos (a compraventa y el arrendamiento, por ejemplo) no constituyen enajenacin,
no vemos como la prohibicin de celebrar los que pueda dictar el juez, debe regirse por
este artculo._
Si se prohibe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado (Gaceta de los
Tribunales: 1875 N2348, pp.1066; 1884, N.996, pp.629), arrendar una propiedad y el
deudor violando la prohibicin la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay
objeto ilcito en conformidad al N3 del art.1464, porque ste se refiere exclusivamente a
la enajenacin y el arrendamiento est muy lejos de constituirlo; ni podra afirmarse que
lo hay de acuerdo con el art.1466, puesto que esta disposicin alude a los contratos
prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales.
Tratndose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que hay
objeto ilcito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en el art.1464,
prosigue Velasco, no sera tampoco valedero el argumento de que segn el art.1810 no
pueden venderse las cosas que se prohibe enajenar porque este art. dice en forma

148
expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley, y
no por la justicia.
b.- Publicidad de la prohibicin de enajenar las cosas embargadas.
Desde cundo y hasta cundo hay embargo: Segn se desprende de los arts.297 y 493
del CPC, respecto de las partes, el embargo y la prohibicin de celebrar actos y
contratos, ya se refieran a muebles o inmuebles, producen sus efectos desde que llegan
a noticia del afectado por la notificacin hecha con arreglo a la ley.
Respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles.
Si la medida recae sobre un mueble slo afecta a los terceros desde que toman
conocimiento del embargo o la prohibicin; si recae sobre un inmueble el embargo o la
prohibicin empece a los terceros, le es oponible desde la fecha en que se inscribe en el
Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races donde est
situado ese inmueble (formalidad por va de publicidad, art.53 N.3 del Reglamento del
Registro Conservatorio). En consecuencia, si el deudor vende a un tercero el bien raz
embargado, el acreedor puede oponerse a la inscripcin de dicha venta, para as impedir
la enajenacin aunque el embargo no se hubiera inscrito todava, porque respecto de las
partes litigantes el embargo existe desde que es notificado al deudor; la inscripcin del
mismo slo cuenta para surtir efectos frente a terceros: es una medida de publicidad en
proteccin de stos.
Si el embargo no se ha inscrito y si ya lo ha sido la compraventa del inmueble
embargado, el tercero adquiere la cosa, porque el embargo no inscrito le es inoponible y
el acreedor ya nada podr hacer en cuanto a la persecucin de ese bien.
Es nula la compraventa una vez inscrito el embargo ? Se tendr que examinar la opinin
mayoritaria y minoritaria citada con anterioridad.
c.- El embargo y la enajenacin forzada.
A debe a B y a C $100.000 a cada uno, ambos con ttulo ejecutivo: letras de cambio
aceptadas ante notario. B demanda a A ejecutivamente y le embarga la casa. En otro
juzgado C demanda a A y le reembarga la casa (lo que slo se puede hacer desde el ao
1944).
Ambos embargos estn inscritos y C termin el procedimiento ejecutivo y logr la
enajenacin forzada (remate en pblico, subasta). El tercero adquiri el bien embargado.
Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de los bienes embargados?
Claro Solar (opinin mayoritaria) sostiene que la ley se refiere slo a la enajenacin que
el deudor pudiera realizar privadamente y no a la enajenacin forzada en pblica
subasta de la cosa embargada.
Somarriva y Velasco piensan que, por el contrario, que el N.3 del art.1464 se aplica tanto
a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas porque:
a.- La ley no distingue y por lo tanto no es lcito al intrprete distinguir (comprendindose
ambas formas de enajenacin).
b.- La nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que el
acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la enajenacin que el deudor
pueda hacer de sus bienes), est en sancionar tanto la enajenacin voluntaria como la
forzada.
Segn Claro Solar no adolece de objeto ilcito y es vlida la enajenacin forzada que se
realice en otro juicio. Tal conclusin deriva del art.528 del CPC (modificado por la Ley
N.7760 del 5 de febrero de 1944). Del contexto de ste resulta que puede haber dos o
ms ejecuciones y la enajenacin que se haga en cualquiera de ellas es vlida. El
acreedor que hubiere embargado primero el mismo bien, no sufre perjuicio alguno, pues
la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo con los dispuesto en el mencionado
art.528 y, en general, mediante el procedimiento de las terceras (Len H., Avelino: El
Objeto en los Actos Jurdicos. pgs. 139-142).
La jurisprudencia ltima sostiene la misma tesis: Decretado un embargo en una
ejecucin y trabado ste sobre un bien del deudor, nada impide que otros deudores

149
traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la realizacin de

l en cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a la etapa de venta, sin perjuicio
de que los dems acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los arts. 527,
528 y 529 del CPC.
No obstante lo anterior, se cree que el objeto ilcito alcanza incluso a las enajenaciones
forzadas. Si bien es cierto que los dems acreedores pueden acogerse al art.528 del CPC,
no es menos cierto que para esto es necesario estar en conocimiento de los dems
embargos, lo que se sabe por certificado del Registro de Prohibiciones e Interdicciones
del Conservador de Bienes Races.
Esto implica una preferencia por aquel remate primero ya que, cmo saben los dems
acreedores embargantes que se est rematando un bien?
d.- Medios para enajenar vlidamente las cosas embargadas:
1.- Autorizacin de l o los jueces que han decretado la prohibicin o embargo. El juez
debe dar la autorizacin con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideracin los
antecedentes que motivaron dicha prohibicin.
Ahora, como es posible el reembargo si son varios los jueces que han decretado el
embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la autorizacin a todos y a cada uno de ellos.
La autorizacin del juez tiene que ser previa a la enajenacin, es decir, tiene que haberse
dado antes de que la enajenacin se efecte. Si se hace la enajenacin sin autorizacin
judicial y el juez confiere la autorizacin con posterioridad, el acto no es vlido, porque al
procederse a la enajenacin sin la autorizacin del juez ha habido objeto ilcito y la
sancin es la nulidad absoluta y sta no se sanea por cumplirse las solemnidades
posteriormente.
2.- Consentimiento de l o los acreedores, ya que si el embargo o prohibicin est
establecido en su beneficio es lgico que su consentimiento sacuda del objeto ilcito a la
prohibicin. Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser manifestado en forma
expresa o tcita. Habra esta ltima clase de consentimiento, por ejemplo, si el
comprador es el propio acreedor embargante o si el acreedor que tiene embargo
pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce
oposicin.
D.- De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio:
Cosas litigiosas: Cosas o especies litigiosas son los muebles o inmuebles sobre cuyo
dominio discuten en un juicio demandante y demandado. La cosa debe considerarse
litigiosa desde que est trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda. No
debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos, estos son los que se
debaten o discuten en un juicio, son cosas incorporales a diferencia de las cosas litigiosas
que son corporales.
El que enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa misma, sino el evento incierto de
la litis (art.1911). La enajenacin de los derechos litigiosos slo puede hacerla el
demandante (arts. 1912 y 1913).
El demandado no puede hacer esa cesin sino cuando entabla reconvencin, pues
entonces asume la calidad de demandante o actor. Esta cesin no requiere autorizacin
judicial.
Requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el N.4 del art.1464:
- Debe existir un juicio reivindicatorio sobre especie cuya propiedad se litiga. Se excluye
por tanto el litigio por arrendamiento en que no se discute la propiedad.
- Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibicin de celebrar actos y contratos
sobre la cosa litigiosa. El inc.2 del art.296 del CPC dispone: Para que los objetos que son
materia del juicio se consideren comprendidos en el N.4 del art.1464 del CC, ser
necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Y en su art.297 agrega:
Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el Registro Conservador
respectivo (medida de publicidad como requisito de oponibilidad), y sin este requisito no
producir requisito respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo
producir efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del
contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas.

150
Diferencias entre los N. 3 y 4 del art.1464: Segn algunos autores, con la exigencia
requerida por el CPC (art. 297) acerca de la declaracin de prohibicin e inscripcin a que
debe sujetarse la cosa, no existira diferencia entre los bienes embargados y las cosas
cuya propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete prohibicin para que
las cosas se consideren comprendidas en el N.4 del art.1464 y considerando el alcance
que a la locucin cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia, en el sentido de que en
ella se comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibicin de enajenar resulta que
el N.4 est de ms, las cosas litigiosas deben comprenderse en el N.3 de dicho artculo.
Pero esta apreciacin es errnea, ya que el N.4 se refiere a cosas litigiosas, cosas que
son objeto directo del pleito. En el N.3, en cambio, no se discute el dominio de la cosa
embargada, sta slo servir para satisfacer el crdito del acreedor.
Las cosas a que se refiere el N.3 pueden enajenarse vlidamente previa autorizacin
judicial o de l o los acreedores. La de este ltimo puede ser tcita, segn se vio.
Las cosas litigiosas, en cambio, pueden enajenarse vlidamente cuando el juez que
conoce del litigio da su permiso previo conocimiento de la causa.
Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales.
Es discutida en doctrina la clusula contractual de prohibicin de enajenar o gravar el
bien o cosa objeto del contrato por cuanto atentara contra el principio de la libre
circulacin de los bienes.
Partiendo de la base que la clusula de no enajenar es slo por cierto tiempo,
determinado por un plazo o condicin, hay que concluir que la violacin de dicha clusula
no acarrea la nulidad del contrato ni tiene objeto ilcito, ya que segn lo prescribe el
art.1464 la prohibicin debe ser judicial y no contractual.
La violacin de dicha clusula traer la sancin que resulte de la aplicacin de las reglas
de responsabilidad contractual. Al respecto la jurisprudencia se ha uniformado en cuanto
a que la enajenacin o gravamen impuesto a un bien en contravencin a lo dispuesto en
el contrato no adolecera de objeto ilcito slo habra incumplimiento.
Si es una obligacin de no hacer: no enajenar ni gravar y que slo facultara a la otra
parte para pedir la resolucin del contrato (art.1489) por incumplimiento de obligacin,
con la correspondiente indemnizacin de perjuicios (art.1455). Revista de Derecho y
Jurisprudencia: Tomo XIII, segunda parte, seccin primera, pp.429
Pero hay casos en que la situacin es otra. Las leyes orgnicas de algunas instituc1iones
hipotecarias y cajas de previsin establecen que es prohibido enajenar los bienes races
que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras stas no hayan sido liquidadas.
Aqu la prohibicin es legal, y en el contrato respectivo slo se incorpora el mandato de la
ley con el fin de facilitar la inscripcin correspondiente.
Estas prohibiciones no pueden ser violadas, sin incurrir en nulidad por ilicitud del objeto,
por ejemplo: prstamos para adquirir viviendas (SERVIU).
La ley regula los requisitos del objeto distinguiendo segn si se trata de una cosa o de un
hecho, entendido este ltimo ya como hecho positivo o como hecho negativo o
abstencin. Dicho de otra manera los requisitos del objeto difieren segn se trate de
obligaciones de dar -que son las que tienen por objeto la cosa dada- y obligaciones de
hacer y no hacer, que son los que tienen por objeto un hecho.
LA CAUSA
Sabemos que la causa es un requisito de existencia del acto jurdico y sabemos tambin
que la causa lcita es un requisito de validez del mismo.

151
En general la causa de un acto o contrato se determina respondiendo a la pregunta por

qu se debe? Si pudiramos hacer una pegunta para determinar el objeto nos
preguntaramos qu se debe?
Nuestro cdigo sigue la teora clsica de la causa que veremos en un momento. Con ello
emula al cdigo civil francs que regula la causa en los contratos, pero la causa es un
requisito del acto jurdico en general o del contrato o es un requisito de la obligacin?
El cdigo civil se refiere a la causa como un requisito de la declaracin de voluntad
(entendemos del acto jurdico en general) y tambin como requisito de la obligacin.
Como requisito de la declaracin de voluntad la encontramos en el art.1445 y en el
art.1467 como causa de la obligacin pues nos dice que es la obligacin la que debe
tener una causa lcita.
De ah entonces que se fomente la discusin doctrinaria generndose una opinin
doctrinaria interesante que seala que la causa tiene cabida tratndose de aquellos actos
jurdicos que generan obligaciones y que, en cambio, el elemento causa no sera exigible
respecto de aquellos actos jurdicos que no generan obligaciones.
Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes en vista al momento
de celebrar el contrato, cabe slo en las obligaciones. Pero hay quienes sostienen que
hay una naturaleza determinante no en la obligacin, sino que en la declaracin de
voluntad, porque las partes realizan el acto en consideracin a una causa que la
obligacin est destinada a realizar.
Concepto
La causa esta regulada en el Art.1467 y a diferencia de lo que ocurre con el objeto la
causa es definida por la ley: La causa es el motivo que induce al acto o contrato.
Requisitos de la causa (art.1467)
1.- Debe ser Real: es decir, debe tener una existencia efectiva.
Si la causa no existe se dice que hay ausencia de causa y la sancin sera la nulidad
absoluta o la inexistencia.
Si la causa verdadera no corresponde a la expresada, si bien que hay causa falsa o
errnea pero hay causa al fin y al cabo. Esto nos lleva a vincular el estudio de la causa
con la simulacin que en trminos muy generales consiste en que las partes expresan
algo que no corresponde a lo realmente querido por ellas, por lo que se producen dos
situaciones:
a.- Puede ser que las partes no quieran celebrar ningn acto jurdico pero aparentan
celebrara uno. Por ej. si vendo mis bienes no con el fin de intercambiarlos por dinero sino
slo para burlar a mis acreedores. En este caso se habla de simulacin absoluta.
b.- Puede ocurrir que las partes quieran celebrar un acto jurdico, pero fingen celebrar
otro distinto. En este caso la simulacin es relativa y lo encontramos por ej. En la
donacin que se hace para descontar impuestos o evitar los trmites de la compraventa.
En el caso de la simulacin absoluta, comos e aprecia no hay causa, la sancin entonces
es la nulidad absoluta o la inexistencia. El caso de la simulacin relativa la persona ha
sealado que el acto jurdico verdadero es el que vale, no el simulado, siempre y cuando
el verdadero tenga una causa real y licita. Qu pasa con el segundo, el simulado? Ese lo
podemos acatar de nulidad (relativa).
2.- Debe ser Lcita: esto demuestra que es un requisito de validez. La ley define causa
ilcita, sealando que es la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden pblico.
La ley seala que la causa se presume, es decir no es necesario expresarlo, esta
presuncin es simplemente legal pues admite prueba en contrario. Adems la ley seala
que la sola libertad o beneficencia es causa suficiente.
Con ello nuestro cdigo sigui la teora clsica que, luego lo veremos, seala en sntesis
que la causa de los actos jurdicos es siempre la misma, es como decamos- la
respuesta a la pregunta por qu se debe? La causa es, entonces, para esta postura el
fin inmediato y directo en virtud del cual se contrata.

152
Por ello que la causa se determina segn el tipo de acto, as entonces:

a.- En los actos jurdicos bilaterales en general, la causa de la obligacin de una de
las partes es el objeto de la obligacin de la otra. Por ej. Cul es la causa de la
obligacin del comprador? El automvil que adquiere. Cul es la causa de la obligacin
del vendedor? El dinero que recibe.
b.- Cuando el acto jurdico es real, la causa de la obligacin de una de las partes est
representada por la entrega o tradicin de la cosa Por ej. En el contrato de comodato la
causa de la obligacin de restituir la cosa, se encuentra en la entrega de esa cosa para
usarla que me han hecho previamente.
c.- Cuando el acto jurdico es gratuito, ac la ley se encarga de sealar, como vimos
en el 1467 inc.1 parte final, que la pura libertad es causa suficiente.
Para los partidarios de esta teora clsica la causa es esttica, siempre es la misma en un
mismo tipo de acto jurdico, o sea no vara.
LA TEORA DE LA CAUSA
A.- Teora Clsica de la Causa.
Tiene su origen en los contratos innominados del derecho romano. Fue moldeada como
teora por el francs Jean Domat, y perfeccionada por Joseph Pothier de ah pasaron al
Cdigo de Napolen, exponentes son Aubry et Rau, Duranton, Demolombe, entre otros
(todos autores clsicos franceses).
Domat y Pothier no definieron ni precisaron el concepto de causa, y por eso, la
jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han podido darle el contenido
cambiante que las circunstancias determinan.
Esta doctrina parte haciendo la distincin entre causa y motivo.
La causa es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurdico, es la consideracin
que determina a la parte a obligarse. En otras palabras, es el fin directo e inmediato que
la persona desea obtener al contraer la obligacin. Esta causa va inserta en el contrato
mismo, constituyendo un elemento esencial de l, y siempre es la misma para cada
especie de contrato.
El motivo, en cambio, es el fin ms o menos lejano perseguido por las partes. Puede
indicarse que el motivo es el fin concreto de carcter subjetivo que las partes quieren
alcanzar por medio del acto jurdico. Este no va envuelto en el acto jurdico y es variable,
vara segn las partes y las circunstancias.
La causa entonces, es el motivo inmediato o prximo, y el motivo estara ms lejano.
Es necesario distinguir entre causa y motivo porque la ausencia de causa o el error en la
causa obstan la existencia misma del acto jurdico. En cambio, la ausencia de motivo o el
error en el motivo no influye en la existencia del acto jurdico.
Es importante resaltar que para la teora clsica, la causa es siempre la misma,
tratndose de especies iguales de contratos, y en consideracin a ello, y para determinar
la causa, agrupa los contratos y distingue entre contratos a ttulo gratuito y contratos a
ttulo oneroso, divididos a su vez en contratos onerosos bilaterales y unilaterales, como
ya vimos recin.
b.- Teora de los mviles y motivos psicolgicos
Su exponente mayor es el gran jurista Louis Josserand.
Esta teora es de corte claramente psicolgico, ya que da importancia no slo a los
motivos abstractos y permanentes, sino tambin a los mviles y motivos individuales y
concretos, esencialmente variables, que son los que en una caso determinado han
inducido a la parte a contratar y que son determinantes en la celebracin del acto
jurdico.
Josserand habla del mvil-fin, el motivo para alcanzar un fin determinado.
Los mviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados y segn l
habr que determinar cual habr sido el motivo o mvil determinante en los contratantes
para celebrar el contrato en cuestin. El lo denomina causa impulsiva, u ocasional.
Josserand estima que hay que determinar el mvil impulsivo, si este motivo es inmoral la
causa ser ilcita. Esta tarea le corresponder al juez.

153
Esta concepcin es interesante porque delata al acto jurdico o contrato perfectamente

causado para la concepcin clsica, pero que pudiera resultar viciado a la luz de la teora
de los mviles.
La jurisprudencia francesa estima que slo deben considerarse los motivos de mayor
importancia o relevancia. Los tribunales franceses han considerado como causa
determinante a aquellos mviles personales de los contratantes, ajenos al acto en s
mismo, y que estima decisivos para la celebracin del acto jurdico. As si se celebra un
contrato de compraventa donde una de las partes adquiere un inmueble y la otra paga un
precio por ella, al conocerse del incumplimiento de una obligacin el juez podra resolver
el contrato por ilicitud de la causa cuanto descubre que el comprador iba a destinar el
inmueble a un fin ilcito.
Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y de los contratos onerosos.
En el contrato gratuito basta que los motivos o mviles del autor del acto sean ilcitos
para anular el contrato por causa ilcita, aunque la otra parte lo desconozca. Por ej. el
donatario que recibe una donacin hecha con el slo nimo de defraudar al fisco o a los
acreedores.
En el contrato oneroso, se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la
ilicitud del motivo. Por ej. Arrendamos un inmueble para establecer un negocio ilcito,
para que adolezca de causa ilcita, ambas partes deberan haber arrendado el inmueble
con conocimiento de este motivo ilcito.
Teora de George Ripert
Es una derivacin de la teora de los motivos antes analizada. Descansa en la teora del
motivo pero constatando que es difcil precisar el motivo determinante, este autor afirma
que basta cualquier motivo ilcito para viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea
conocido de la otra parte.
Esta teora se enmarca dentro del movimiento moralizador del contrato.
C.- Teora Anticausalista.
Sus principales exponentes son Ernst, Laurent y Baudry-Lacantinrie.
Sostienen estos autores que la elaboracin de la causa se funda en un error en cuanto a
la interpretacin de los textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se conoci
la idea de causa. As sealan que la doctrina de la causa es falsa, ilgica e intil. En
resumen, sustentan que la causa no es elemento del acto jurdico ni de validez ni de
existencia.
Sera falsa porque histricamente no es cierto que el concepto de causa haya sido
aceptado por los romanos en forma general. En Roma, por ej. en la compraventa cada
parte no resultaba obligada por existir interdependencia, slo resultaban obligados si la
obligacin haba sido formalmente contrada.
Sera ilgica porque si de acuerdo con los clsicos, la causa de la obligacin tiene
soporte en la obligacin que contrae la otra parte, la causa morira con el contrato, al
mismo tiempo que ste o con posterioridad a l, y ello no puede ser porque la causa
supone eternidad.
Sera intil, porque suprimindola da el mismo resultado y llegamos al mi mismo
planteado con el objeto y consentimiento. Ya que en los contratos unilaterales la causa
est en la entrega de la cosa y la cosa es el objeto de acto o contrato.
Estos autores se preguntan Para qu recurrir a la nocin de causa, cuando la misma
finalidad se cumple con el objeto?
En los negocios gratuitos, la doctrina clsica dice que la causa est en la mera liberalidad.
Los anticausalistas dicen que la mera liberalidad no est comprendida en el
consentimiento, luego, en un negocio gratuito donde no hay liberalidad, no habra causa.
Es una ficcin pretender separar en los contratos a ttulo gratuito la intencin de
liberalidad de la voluntad.
Sealan los anticausalistas que en los contratos unilaterales, la causa se confunde con el
objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal carcter, y en los contratos a ttulo gratuito,
si no hay intencin de liberalidad, lo que falta es el consentimiento, porque la intencin
de liberalidad va incorporada en la voluntad.

154
4.- Teoras Neocausalistas

Estas teoras surgen como una reaccin a la posicin anticausalista y defienden la idea de
causa y estiman que debe conservarse en los actos jurdicos como un elemento distinto
del objeto.
Estas doctrinas tienen como caracterstica el que miran al aspecto subjetivo de la causa,
se adentran en el mvil, que en la causa clsica est fuera de la estructura del contrato.
En la doctrina clsica la causa aparece limitada, petrifica al derecho al no permitir entrar
al motivo subjetivo, de manera que resulta casi imposible concebir la nocin de causa
ilcita.
Si la causa es siempre la obligacin de la contraparte, independientemente de sus
motivos, la causa va a ser siempre la misma.
Estas teoras neocausalistas son las siguientes:
1.- Teora de Henri Capitant.
2.- Teora de Louis Josserand
3.- Teora de George Ripert
Nosotros analizaremos por lo novedoso que resulta slo la posicin de H. Capitant
Neocausalismo de Capitant o doctrina del fin econmico
Seala que no es suficiente que se haya expresado el consentimiento de cada una de las
partes en relacin con el objeto, sino que es necesario tambin tener en cuenta la razn
que lo ha impulsado a celebrar el contrato. Para establecer la causa no debe indagarse
los motivos personales de cada individuo, que son subjetivos, variables y que cambian
dependiendo de la persona.
Por ello la causa no es meramente subjetiva, sino que tiene tambin un carcter objetivo,
porque ella establece una relacin entre la voluntad y un hecho exterior totalmente ajeno
o extrao a ella.
No se puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa, y da como ejemplo
cuando se paga a una persona para que no cometa un delito tiene objeto ilcito, sin
embargo, la causa es lcita. No puede pretenderse la licitud de la recompensa a alguien
para que no vulnere la ley.
Sostiene tambin que la causa es siempre la misma para cada clase de contratos, y
distingue entre contratos bilaterales y contratos unilaterales, y contratos a ttulo gratuito:
En los contratos bilaterales o sinalagmticos, la causa que determina a cada parte a
obligarse es el deseo de obtener la prestacin que se le prometi a cambio de su
prestacin.
As, en un contrato de compraventa, la causa de la obligacin del vendedor de entregar la
cosa vendida, no es slo la promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad
del vendedor de tener a su disposicin el dinero que se le prometi en pago de su
prestacin; sera el deseo del vendedor de que se ejecute o realice materialmente aquello
que el persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposicin. La causa sera
querer que se realice la prestacin de la contraparte.
En los contratos unilaterales, sustenta una teora bastante novedosa, porque
tradicionalmente se seala como contratos unilaterales los contratos reales (mutuo,
prenda, comodato), esto es, aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa.
Capitant afirma que los contratos reales, salvo el caso del depsito, no son unilaterales,
sino que se trata de contratos bilaterales con una particularidad muy especial, que la
prestacin de una de las partes se realiza en el momento mismo en que se perfecciona el
contrato.
La causa de la obligacin del comodatario, mutuario y acreedor prendario de devolver la
cosa que se le entreg, radica en la entrega de la cosa que le hizo la otra parte. Pero, en
cuanto a la causa de la obligacin, hay que hacer distinciones:
En el comodato y en el mutuo son intereses, la causa del comodante y mutuante es
doble: por un lado, hacer el servicio al comodatario o mutuario; y por otro, recobrar la
cosa que el entreg.

155
En el mutuo con inters, la causa de la obligacin del mutuante es obtener el

cumplimiento de la obligacin de pagar intereses.
En la prenda, la causa de la obligacin del deudor prendario es obtener un crdito del
acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en prenda con el objeto de que el acreedor
le otorgue un crdito.
En cuanto al depsito, que sera el nico contrato unilateral, ya que el nico obligado
sera el depositario, siendo su obligacin la de devolver la cosa que se le entreg en
depsito.
La causa de su obligacin sera la de prestar un servicio al depositante, ya que eso fue lo
que lo motiv a recibir la cosa que se entreg en depsito.
En los contratos a ttulo gratuito sigue por regla general la teora clsica en el sentido
que la causa sera la intencin de liberalidad. Sin embargo, hay ciertos casos especficos
que la causa obedece a otra clase de fines de carcter ms concreto, como sucede por
ejemplo en la dote o donacin por causa de matrimonio, la causa es el matrimonio y no
la mera liberalidad, de tal modo que si el matrimonio no se celebra la dote carece de
causa.
Nuestro derecho.
Nuestro cdigo sigue la teora clsica por los siguientes motivos:
1.- Por que Andrs Bello sigui en esta parte al cdigo civil francs, basado en la teora
clsica.
2.- En los actos jurdicos donde ms motivos personales podran haber (actos jurdicos
gratuitos) la ley no quiso indagar en ellos y seal que en esos casos la sola liberalidad
sirve como causa.
3.- En los ejemplos de que se vali precisamente el cdigo civil chileno, pues en ellos se
demuestra que no importa el motivo personal, no es necesario indagar en las razones
particulares que hayan tenido para actuar. Una prueba es el mismo 1467.
La Corte Suprema ha dicho que la causa de un contrato es el inters jurdico que
induce a las partes a contratar y este es independiente del mvil subjetivo que
se haya tenido para contratar.
No sabemos si expresamente o no, pero lo cierto es que la Corte Suprema con esa
definicin objetiviza la causa, abraza una vertiente muy moderna de la teora de la causa
que es la que se refiere al estudio de la nocin de inters como causa objetiva, ella se
impone hoy en Europa favorecida por el impulso de las teoras sobre el anlisis
econmico del derecho.
Se dice por los autores que analizan la definicin de la Excma. Corte que para nuestra
jurisprudencia la causa sera un elemento esttico que emana de la naturaleza de la
accin, lo que no sera sino una confirmacin de que el cdigo civil chileno sigui la teora
clsica.
Otra parte de la doctrina considera que nuestro cdigo se coloc en una posicin
intermediaria. As por ejemplo existen varias normas de las que se desprende que para el
legislador son importantes las motivaciones personales, por ej. La misma definicin que
da de la causa, el motivo ; en el art.1455 se dice que el error en la persona va a viciar
el consentimiento, cuando la consideracin de esa persona haya sido el motivo principal;
o en el caso del art.1560 donde se establece la primera regla de la interpretacin de los
contratos (regla de oro): conocida claramente la intencin de los contratantes, debe
estarse ms a ella que a la interpretacin de las palabras.
SOLEMNIDADES CUANDO LA LEY LO REQUIERE

Las solemnidades son requisitos de externos de que puede estar rodeado un acto jurdico
y son requisitos de existencia slo en aquellos casos en que la ley los exige por la
naturaleza del acto o contrato.
Decamos que la regla general en el derecho patrimonial es que los actos jurdicos sean
consensuales, es decir, basta el mero consentimiento para que sea perfecto, pero

156
excepcionalmente en ciertos actos la ley exige para el perfeccionamiento el cumplimiento

de una determinada solemnidad y en esos casos el acto jurdico es solemne.
En la doctrina hay una discusin respecto si formalidad y solemnidad son lo mismo.
Adelantemos que la Corte Suprema ha sostenido que ambos trminos sinnimos. Nuestro
cdigo tambin los usa indistintamente.
Sin embargo en doctrina no existe el mismo consenso. Hay autores que diferencian la
solemnidad de la formalidad. La solemnidad sera el gnero y la formalidad la especie.
Para otros, formalidad y solemnidad son trminos sinnimos y consisten en las
exterioridades perceptibles para los sentidos en que se materializa o concreta y consta la
voluntad.
La verdad es que la relacin de gnero a especie puede ser delicada de situar. Pues ello
implicara que toda formalidad es solemnidad pero no toda solemnidad es formalidad, lo
que no es muy claro y entenderemos luego con ejemplos.
Quedmonos con la idea que nuestro Cdigo emplea indistintamente ambas expresiones,
lo que aparece en el art. 1443 cuando seala que el contrato es solemne cuando est
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales.
Decamos que en ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no es suficiente para la
perfeccin del acto, por lo que la ley, en atencin a la naturaleza del acto que se celebra,
exige que la manifestacin de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, es decir que
la voluntad se exteriorice a travs del cumplimiento de una forma determinada, que de
no cumplirse hacen que el acto no produzca ningn efecto civil. La solemnidad es la
forma como debe manifestarse la voluntad segn la ley.
Las solemnidades o formalidades slo pueden tener su origen en la ley aqu, por lo que
existe una limitacin a la autonoma de la voluntad, es decir, las partes
convencionalmente no pueden crear solemnidades, lo que si pueden hacer es hacer uso
de las solemnidades que regula ley y aplicarlas a un acto jurdico que sea de naturaleza
consensual, en ese caso ese acto jurdico por autonoma de la voluntad se convierte en
un acto solemne. Ante un acuerdo para solemnizar un acto consensual se concluye que
para que el acto se entienda perfeccionado se necesita el cumplimiento de las
solemnidades que las partes fijaron. Eso s, si el acto comienza a producir sus efectos sin
que se haya cumplido con la solemnidad, se entiende que las partes han renunciado
tcitamente a ella.
Esto lo vemos por ej. en el arrendamiento (art.1921) y con la compraventa de cosas
muebles (art.1802) cuando se pactan que se harn por escrito.
Dice el art.1802 que si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inc.2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse
mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
El art. 1921 seala por su lado que si se pactare que el arrendamiento no se repute
perfecto mientras no se firme escritura, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta
que as se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si
intervienen arras, se seguirn bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de
compraventa.
Pero un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de las
partes. Mientras en el primer caso la omisin de las solemnidades acarrea la nulidad
absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos an
cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de stas.
La sancin para el caso de infraccin de la solemnidad acordada por las partes, ser la
que hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad. En ningn caso ser la nulidad.
Razones por las cuales la ley puede exigir el cumplimiento de una solemnidad.
a.- Como requisito de existencia, lo que ocurre precisamente con los actos solemnes.
En estos casos su cumplimiento es esencial para que el acto exista y la sancin es la
inexistencia o nulidad absoluta. Por ej. La compraventa de un bien raz debe constar en

157
escritura publica, sin el cumplimiento de esa formalidad no produce efecto alguno. Esta
solemnidad se conoce como ad solemnitatem.
b.- Como requisito de validez, para completar la capacidad de un incapaz.
Veamos al estudiar la capacidad que tratndose de los incapaces realtivos la ley
establece estos podan actuar representados o autorizados. La autorizacin se transforma
en una formalidad habilitante, es decir completa la capacidad del incapaz. En el fondo la
formalidad habilitante es la autorizacin que se da para que un incapaz pueda actuar en
la vida jurdica, por lo tanto en este caso si no cumple la formalidad habilitante el acto
del incapaz ser nulo de nulidad relativa. Esta seolemnidad se conoce como ad
validitatem.
Las formalidades ad validitatem son entonces requisitos que la ley, velando por los
intereses de los incapaces, exige para la validez o eficacia de ciertos actos que los
afectan y que tienden a integrar la voluntad de aqullos o el poder de sus representantes
legales y, consecuentemente, a remover la incapacidad o falta de poder.
Son ejemplos de este tipo de solemnidades:
1.- La autorizacin que es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la
autorizacin para que ste celebre un acto jurdico, las encontramos en la autorizacin
judicial respecto de los incapaces, el art.255 con respecto a los menores, el art.1754 con
respecto de la mujer, y el art.393 con respecto de los tutores en relacin con los pupilos.
2.- La pblica subasta, arts.393 y 394.
3.- La asistencia, que no es sino la concurrencia del representante legal al acto que el
incapaz celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste, por ejemplo el art.413 inc.1
segunda parte.
La homologacin, que es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya
celebrado, previo control de su legitimidad, por ejemplo el art.1342.
c.- Como requisito a veces de existencia y otras de validez, a travs de la
autorizacin judicial. Recordemos que en ciertos actos la ley establece que el juez
debe autorizar previamente la celebracin del acto. Sealbamos que el guardador que
quiere enajenar un bien raz del pupilo, debe obtener por exigencia de la ley autorizacin
judicial.
La sancin en este caso vara, porque la regla general es que en este caso esta
formalidad se exige en atencin al estado o calidad de las personas que actan y por lo
tanto la sancin es la nulidad relativa (regla general), pero si la exigencia de la autoridad
esta contenida en una norma prohibitiva la sancin seria la nulidad absoluta (art.412). El
juez no acta como representante legal ni an en la autorizacin general supletoria.
d.- Por va de prueba, es decir, a fin de probar un acto jurdico determinado. Estas
formalidades se llaman ad probationem. Si no se cumple la solemnidad, la sancin no
es la nulidad ni absoluta ni relativa, la sancin es que se limitan las posibilidades de
probar el acto.
Leamos el art.1709 que nos ensea que se deben constar por escrito los actos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 UTM.
La ley exige la solemnidad para dejar constancia de la celebracin de un acto. En estos
casos si no se cumple con la solemnidad el acto es valido pero se limita la libertad de
probar. Por ej. el contrato de arrendamiento de predios urbanos regulado por la ley
18101 seala si el acto de arrendamiento no consta por escrito el arrendamiento vale,
pero va a ser credo el arrendatario en todo lo relativo a las clusulas del mismo.
Lo mismo sucede con el contrato de trabajo, si no consta por escrito es credo el
trabajador.
e.- Por va de publicidad. Hay ciertos actos que a la ley, por su importancia, procura
que se hagan pblicos a fin que los terceros tomen conocimiento de l. Lo que pretende
la ley es dar seguridad jurdica o certeza jurdica al trfico jurdico.

158
Por ej. El contrato de matrimonio cuando nada se ha expresado sobre el rgimen

patrimonial se entiende celebrado bajo sociedad conyugal, las partes, sin embargo,
pueden sustituir ese rgimen por el de separacin total de bienes. Para ello la ley seala
que este pacto de separacin de bienes tiene que subscribirse al margen de la inscripcin
del matrimonio a fin que los acreedores anteriores al pacto sepan el patrimonio que tiene
ahora su deudor.
Otros ejemplos los encontramos en los arts.447 y 461, relativos a los decretos de
interdiccin del prdigo y del demente, en el N4 del art.4 y 8 de la ley 4808 sobre
Registro Civil, respecto de sucesos que influyen en el estado civil de las personas.
Digamos para mejor ordenar las ideas que existen dos tipos de formalidades por va de
publicidad:
a.- Formalidades de simple noticia que son las que tienen por objeto poner en
conocimiento de terceros la realizacin de un acto.
b.- Formalidades substanciales que no slo persiguen publicitar la celebracin de un
acto, sino que tambin proteger a los terceros interesados, es decir, aquellos que estn o
estarn en relacin con las partes.
El ejemplo clsico es el que se ofrece a propsito de la cesin de un crdito personal en
que se produce ntidamente la sucesin de dos etapas:
mientras no se haga la entrega del ttulo, la cesin no produce efectos ni siquiera entre el
cedente y el cesionario (art.1901); verificada esa entrega, la cesin no produce efecto
respecto del deudor ni de terceros mientras aqul no ha sido notificado de la cesin o la
haya aceptado (art.1902). La notificacin de la cesin es un requisito de publicidad para
que pueda afectar a terceros.
Tambin se cita como caso de aplicacin el del art.1707 sobre las escrituras privadas
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn
efectos contra terceros. (Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no
se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones
se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.)
En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni
hacerse valer en juicio. El art.8 inc.1 de la ley 4808 sobre Registro Civil expresa que: Las
sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser
inscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripcin que corresponda. Se comprende en esta situacin, el reconocimiento de un
hijo natural, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etc.
La subinscripcin es una solemnidad que la ley lo exige por va de publicidad. Si no se
cumple con la subinscripcin la sancin que le asigna la ley es la inoponibilidad, sancin
de ineficacia en que no obstante el acto ser vlido, no afecta a los terceros. LA misma
situacin se puede explicar con el embargo de bienes races.
f.- Un ltimo grupo de formalidades son las que persiguen fines distintos al
derecho civil, por ejemplo, aquellas que tienen por finalidad garantizar el pago del
impuesto al valor agregado. Se llaman formalidades fiscales.
El art.1443 se refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley seala expresamente
para cada caso.
Principales formas solemnes:
1.- La escrituracin: El art.1554 expresa, la promesa de celebrar un contrato no
produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes, N1 - Que
la promesa conste por escrito...
2.- La escritura pblica (en la compraventa de un bien raz art.1801 inc.2).
3.- El instrumento pblico. Instrumento pblico o autntico es el otorgado con las
solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama
escritura pblica. (art.1699).
4.- Presencia de ciertos funcionarios y testigos. por ejemplo el matrimonio, cuya
celebracin requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos.

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5.- Segn algunos autores tambin constituyen solemnidades la inscripcin del

usufructo y del derecho real de hipoteca a que se refieren los arts.2409 y 2410.
La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma la escritura
pblica de la hipoteca y la del contrato a que acceda (art.2409).
La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio sin este requisito no
tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin (art.2410).
Principales actos jurdicos solemnes
a.- el matrimonio (art.102),
b.- el reconocimiento de un hijo natural (art. 272),
c.- la constitucin de un fideicomiso (art. 735),
d.- el testamento (art.999),
e.- el pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras
(art. 1204)
f.- la donacin de bienes races (art. 1400)
g.- las capitulaciones matrimoniales (art. 1716)
h.- el pacto de sustitucin del rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por
el de separacin total o participacin en los gananciales. (art.1723)
i.- la compraventa de bienes races, servidumbres, censos y de una sucesin hereditaria
(art. 1801)
j.- la constitucin de hipoteca (art. 2409).
La prueba del acto solemne
Los actos solemnes se prueban por s mismos.
La solemnidad del acto facilita la prueba, en trminos que si no se ha cumplido con la
solemnidad exigida por la ley, no habr forma de probar el acto, por ejemplo: la
compraventa de un bien raz puede probarse por su solemnidad, la escritura pblica.
El art.1701 inc.1 expresa que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn
como no ejecutados o celebrados an cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no
tendr efecto alguno.
Sin embargo en los arts. 305 y 309 se contemplan dos excepciones, la primera de ellas
seala que el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de
padre, madre o hijo, se acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas
partidas de matrimonio, de muerte y de nacimiento o bautismo.
Por su parte el art. 309 seala que la falta de la partida de matrimonio podr suplirse por
otros documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la
celebracin del matrimoniop y en defecto de estas pruebas por la notoria posesin de ese
estado civil.
Sancin por la omisin de solemnidades
El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades no produce ningn efecto
civil.
El art.1681 seala que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos
que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad
o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Asimismo, el art.1682 establece que La omisin de algn requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas. ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad.
Como ejemplo de esto se puede citar el art.1801.
Claro Solar sostena que la omisin de la formalidad produce la inexistencia del acto, lo
que no es otra cosa que la carencia de efectos civiles (art.1443), que no es lo mismo que
la nulidad absoluta.

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SANCIONES CIVILES
INEFICACIA E INVALIDEZ
LAS SANCIONES DE INEFICACIA
Son sanciones civiles que se presentan cuando un acto jurdico vlido no produce sus
efectos por cualquier razn que no est vinculada a la validez del acto o contrato.
Casos de ineficacia
1.- La resciliacin (art.1567).
Es una convencin, un modo de extinguir las obligaciones en virtud del acuerdo de
voluntades de las partes que convienen en dejar sin efecto una determinada obligacin.
La doctrina discute si resiciliacin y mutuo disenso son sinnimos.
La mayora de los autores considera que hay una relacin de gnero a especie, donde la
resciliacin sera el gnero y el mutuo disenso la especie.
Por la resciliacin se puede convenir poner trmino de cualquier obligacin existente
entre las partes, mientras que por el mutuo disenso se conviene en relacin a las
obligaciones nacidas de un contrato.
Sea como sea el cdigo no ha hecho tal distincin y las trata como sinnimas.
2.- La resolucin.
Es una sancin civil de ineficacia que se presenta cuando una de las partes de un
contrato no ha cumplido con su obligacin correlativa, ello faculta a la parte cumplidora,
si el contrato es bilateral, para pedir al juez que resuelva o deje sin efecto el contrato.
Por regla general la declara el juez, salvo en la condicin resolutoria ordinaria que opera
de pleno derecho.
3.- La revocacin.
Se presenta cuando una de las partes unilateralmente pone fin al contrato, en aquellos
casos excepcionales en que ello procede. Por ej. en el contrato de mandato el mandante
puede poner trmino unilateralmente al contrato y en ese caso se llama revocacin.
Cuando quien pone trmino al mandato es el mandatario se llama renuncia, el mismo
nombre recibe en el contrato de sociedad. En los contratos de tracto sucesivo como el
arrendamiento la revocacin se llama desahucio o terminacin.
4.- La inoponibilidad.
Es una sancin civil de ineficacia que se verifica cuando un acto jurdico no obstante su
validez no produce efectos respecto de ciertas personas. Por ej en el contrato de
compraventa de cosa ajena, el contrato es vlido entre vendedor y comprador pero le es
inoponible al dueo de la cosa.
SANCIONES DE INVALIDEZ
Son sanciones civiles por cuya virtud el acto jurdico celebrado omitiendo algn requisito
de existencia o validez, o no produce efectos o deja de producirlos.
Los casos de invalidez son dos: inexistencia y nulidad.
Inexistencia jurdica
Hemos dicho reiteradamente en clase que el cdigo civil no regul la inexistencia en
forma sistemtica, por lo que su regulacin es enteramente doctrinaria.
Por lo mismo no hay consenso en los autores acerca del hecho que sea sta la mxima
sancin civil que contemple nuestro ordenamiento jurdico.
Una parte de la doctrina sostiene que al no regular en forma ordenada y expresa esta
sancin, quiere decir que la sancin civil mxima es la nulidad absoluta. Sabemos que en
materia de sanciones la regulacin debe de ser completa pues no se pueden aplicar por
interpretacin o analoga.

161
Estos autores se apoyan adems en la redaccin del art.1682 que consagra tanto los
requisitos de existencia como los de validez en su texto, no advirtindose en parte alguna
la inexistencia como sancin sino slo la nulidad absoluta.
Se dice adems que cada vez que en el Cdigo ha querido aludir a la sancin civil ms
grave siempre recurre a la nulidad absoluta.
Adems la Excma. Corte suprema ha confirmado reiteradamente que la sancin civil
mxima es la nulidad absoluta.
Una opinin ilustrada de don Luis Claro Solar pretende convencernos de lo contrario.
Claro Solar nos dice que el Cdigo si reconoci la inexistencia, por cuanto:
1.- De la lectura de los art.1444 y 1681 se desprende claramente que ley distingue entre
inexistencia y nulidad. El art.1444 cuando se refiere a los elementos de la esencia dice
que el acto o no produce efecto alguno (inexistencia) o degenera en otro, mientras que el
art.1681 nos dice cuando un acto es nulo, sealando que lo es cuando falta un requisito
de validez, sin referirse a los de existencia, por lo que faltando un requisito de existencia,
la sancin debe ser otra que la nulidad, es decir la inexistencia.
2.- En muchas otras disposiciones del cdigo se puede apreciar la diferencia que hace el
legislador entra la inexistencia y la nulidad: Art. 1701, 1801, 1809, 1814, 2027, 2055,
etc.
Cuadro comparativo entre la inexistencia y la nulidad
Inexistencia
Nulidad
1.-opera cuando falta requisito de

existencia
2.-el acto no produce efecto alguno
3.-juez solo la constata, opera de

pleno derecho
4.- opera cada vez que falta un
requisito de existencia
5.-puede ser alegada por cualquier
persona
6.- no puede sanearse por el
transcurso del tiempo
7.- nunca puede darse ratificacin de
las partes por que no existe
8.-accin
para
imprescriptible
alegarla
es
Cuando falta requisito de validez

El acto nace a la vida del derecho
viciado y produce los mismos efectos
que un acto valido hasta que es
declarada judicialmente la nulidad
Debe ser declarada por el juez
Necesita texto expreso
causales especificas
Solo ciertas personas
de
la
ley,
Si puede sanearse
Hay que distinguir: vicio nulidad
relativa, partes pueden ratificar el acto,
se convierte en valido (ficcin). Nulidad
absoluta: acto no puede ratificarse por
que esta comprometido un inters de
orden pblico.
Prescribe accin: nulidad absoluta diez
aos, relativa cuatro.
Resumen acerca de las sanciones por la falta de los requisitos de existencia del acto
jurdico.
Voluntad
Para algunos autores si falta la voluntad en el acto jurdico la sancin debera ser la
inexistencia, pues es imposible que el acto pueda nacer a la vida del derecho.

162
Para otros en cambio la sancin es la nulidad absoluta, porque de acuerdo a la ley

cuando falta un requisito exigido en atencin a la naturaleza del acto o contrato la
sancin que prevee la ley es la nulidad absoluta. Ley: actos celebrados por un
absolutamente incapaz no hay voluntad.
Objeto
La falta de objeto debera sancionarse con la inexistencia jurdica del acto por las
siguientes razones:
1.- El acto que nace sin objeto no existe y as lo dice, por ejemplo, el art.1814.
2.- En el contrato de sociedad, el objeto de la obligacin de los socios es el aporte, si no
hay aporte no hay contrato y as lo seala el art.2045.
3.- La ley expresamente seala que si hay objeto ilcito hay nulidad absoluta y no es
lgico que si no hay objeto se aplique la misma sancin que habindolo pero ilcito.
Ante esta postura la corriente se piensa que el objeto al igual que la voluntad es un
requisito exigido en atencin a la naturaleza del acto o contrato, por lo que si falta
debera haber nulidad absoluta.
Causa
Cabra hablar de inexistencia cuando en un acto jurdico no hay causa por cuanto la ley
seala expresamente que no hay obligacin sin una causa real o lcita (art.1467).
De ah que no sea lgico que la falta de causa y la causa ilcita tengan la misma sancin,
pues sabido es que la causa ilcita es sancionada por la nulidad absoluta.
La doctrina mayoritaria sin embargo piensa que es la nulidad absoluta, por ser la sancin
civil mxima que reconoce nuestro ordenamiento jurdico.
Solemnidades
Cierta parte de la doctrina piensa que si faltan las solemnidades cuando la ley las exige
como requisito de existencia, es decir, como forma de exteriorizarse la voluntad, la
sancin debera ser la inexistencia (Por ej. art.1701 que establece que la falta de un
instrumento pblico no puede suplirse por ninguna otra prueba cuando la ley exige esa
solemnidad y el acto se mirara como no ejecutado o no celebrado.
Otra parte de la doctrina, la mayoritaria, en cambio, piensa que la sancin es la nulidad
absoluta, por que es la sancin que se aplica cuando falta algn requisito exigido por la
naturaleza del acto o contrato. Por lo anterior la norma del art.1701 la miran como una
norma prohibitiva cuya infraccin trae aparejada la nulidad absoluta como sancin.
LA NULIDAD
Concepto
Es una sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por
haber omitido algn requisito que la ley que exige en atencin a la naturaleza del acto o
contrato o al estado o calidad de las partes.
Clasificacin (art.1681):
I.-Absoluta o relativa
Nulidad absoluta: Es la sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de
producir efectos por haberse omitido un requisito exigido en atencin a la naturaleza del
acto o contrato.
Nulidad relativa: Es la sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de
producir efectos por haber omitido un requisito exigido en atencin al estado o calidad de
las partes que intervienen en al acto o contrato.
II.- Total o parcial
Nulidad total: Es aquella que afecta a la integridad del acto o contrato.

163
Nulidad parcial: Se da cuando el vicio afecta una determinada parte del acto jurdico,
subsistiendo validamente en las dems. Por ej. en un testamento se encuentra viciada
una de sus clusulas, no se vicia todo el testamento y subsisten vlidamente las dems
disposiciones del mismo.
III.- Principal o consecuencial
Nulidad principal: Hay nulidad principal cuando se ve afectado un acto jurdico en
particular producto de la existencia de un vicio que lo invalida.
Nulidad consecuencial: Se da cuando el acto jurdico se ve viciado como consecuencia
de la nulidad que afecta a acto jurdico, un acto jurdico principal. Por ej. declarada la
nulidad de un matrimonio por ese hecho el acto dependiente que son las capitulaciones
matrimoniales se ven igualmente viciadas.
Naturaleza jurdica de la nulidad
Como lo indica su definicin, es una sancin civil, es decir, tiene sta un carcter
sancionatorio, en trminos de concebirse como un castigo que la ley impone al acto
viciado privndolo de valor.
La nulidad sanciona un vicio congnito, originario del acto, por ello es jurdicamente
imposible que un acto nazca vlido y se convierta en nulo. Sin embargo un un acto que
nace viciado puede luego convertirse en valido.
La nulidad como tiene carcter sancionador, y como toda sancin sus causales las
establece la ley, por lo que las partes convencionalmente no pueden crear causales de
nulidad, tampoco pueden convenir la nulidad de un acto.
Las causales nulidad estn sealadas en la ley y slo el juez puede declarar la nulidad.
Se habla de nulidad, por regla general cuando nos refrimos a la nulidad absoluta y
cuando hablamos de nulidad relativa el Cdigo prefiere usar el trmino rescisin. Esta, la
nulidad relativa es la regla general, por ello cuando el cdigo seala que la sancin es la
nulidad del acto se entiende que se refiere a la nulidad relativa.
NULIDAD ABSOLUTA (art. 1682)
En la nulidad absoluta est comprometido un inters de orden pblico. La ley protege
intereses superiores y por esto toda persona que tenga inters puede pedir que se
declare este tipo de nulidad, incluso el ministerio pblico puede pedirlo en el slo inters
de la ley o de la moral y el juez civil, si el vicio aparece de manifiesto en el acto o
contrato, puede y debe declararla de oficio.
El acto no puede ratificarse por las partes y su plazo de prescripcin es de diez aos.
Titulares de la accin de nulidad absoluta (art.1683):
I.- TODO EL QUE TENGA INTERS EN ELLA
Cualquier persona que se sienta afectada por el acto jurdico puede pedir que se declare
la nulidad. El art.1683 no menciona expresamente a las partes, sin embargo la
jurisprudencia ha declarado reiteradamente que estn incluidas stas dentro de los que
tienen inters.
Que significa que se tenga inters en la declaracin de nulidad. Que requisitos debe
reunir el inters?:
a.- Debe ser pecuniario o econmico, es decir no sirve el inters puramente moral.
Slo el ministerio pblico puede actuar en el slo inters de la moral.
b.- Tiene que ser actual, es decir, de acuerdo al art.23 del CPC tiene que hallarse
comprometido un derecho y no una mera expectativa.
La jurisprudencia ha sido contradictoria para determinar cuando debe tenerse inters
actual. En algunos fallos basta que se tenga al momento de intentar la accin; en otros,
ha dicho que este inters debe tenerse en el momento que se celebra el acto nulo.
c.- Hay que probarlo. El inters no se presume.
Hay dos situaciones especiales que debemos estudiar. Pueden intenar la accin de
nulidad los herederos y los acreedores?

164
1.- La accin de nulidad absoluta puede intentarse por el heredero cuando el causante no
la ejerci en vida. El heredero dispone de dos acciones: la accin que la recibido el
heredero del causante y una accin propia si es que tiene inters pecuniario y actual.
2.- Sobre la posibilidad de accionar de nulidad por los acreedores del deudor se discute
en doctrina si pueden o no pedir la nulidad del acto.
Regularmente hay que distinguir, si el acto que est afectado del vicio de nulidad fue
celebrado por el deudor despus de que contrajera la obligacin respectiva que lo une al
acreedor qccionante: en ese caso se ha concluido que si puede el acreedor y pedir la
nulidad. Si en la poca en que contrajo la obligacin ya se haba celebrado el acto nulo,
los acreedores no podran pedir nulidad pues en este caso careceran de inters actual.
Hay un caso de excepcin en el art.1683, que seala que no pueden pedir la nulidad
absoluta aquellas persona que han ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Claramente se distinguen dos situaciones:
1.- Ley se refiere a aquella persona que tiene conocimiento personal del vicio pues
emplea la expresin sabiendo. En este caso existira un delito civil, por que habra dolo.
2.- Se refiere a la persona que tendra el deber de conocer el vicio, la ley seala
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En este caso habra un cuasi delito civil, por
que habra culpa o negligencia.
En estos dos casos se priva de la accin de nulidad al titular como una manera de
castigar el dolo o negligencia en su actuar. En trminos generales se le aplica el aforismo
moralizante que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o torpeza.
Que pasa entonces con los herederos de quien sabia o debia saber el vicio que lo
invalidaba? La culpa o el dolo se transmitir?
En un principio La Excma. Corte suprema dijo que como el heredero es un continuador de
la personalidad jurdica del causante slo le suceda en los derechos y las obligaciones
que el causante tena. En este caso, el causante no tena accin para impetrar la nulidad,
por lo tanto no transmita aquella al heredero.
Con posterioridad este criterio cambi en los tribunales y se ha concluido que pueden los
herederos de quien saba o debi saber el vicio que lo invalidaba accionar de nulidad por
cuanto:
a.- La circunstancia de que la ley prive al causante de la accin, es una inhabilidad
especial, por lo tanto excepcional y debe interpretarse en forma restrictiva, lo que implica
que no se puede extender a los herederos.
b.- La ley impone al causante una sancin civil y estas son personales, no se pueden
transferir ni transmitir.
c.- Cuando la ley desea privar al heredero de la accin de nulidad, lo dice expresamente.
d.- En este caso el heredero no es que herede la accin del causante, el heredero tiene
accin propia por que tendra un inters pecuniario y actual comprometido.
Cuando la Corte Suprema ha dicho que no puede accionar de nulidad el que sabia o deba
conocer el vicio que invalidaba el contrato, no ha impedido en todo caso al juez de
clararla cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato.
II.- EL JUEZ (art.1683)
El juez no slo puede sino debe declarar la nulidad si el vicio aparece manifiesto en el
acto o contrato.
Esta norma es excepcional, pues el juez, en general, acta a peticin de parte y aqu se
le faculta y ordena para actuar de oficio.
La doctrina ha discutido como debe entenderse las expresiones puede y debe.
Para la expresin puede se ha dicho que significa que el juez tiene jurisdiccin. Cuando
se refiere al debe significara que el juez est obligado a declarar la nulidad, pero esta

165
obligacin opera solamente en un caso, cuando el vicio aparezca de manifiesto en el acto

o contrato, es decir, que de la sola lectura del acto o contrato quede en evidncia la
existencia del vicio.
La Excma. Corte Suprema ha sealado los requisitos que el juez deben observar para
declarar de oficio la nulidad:
a.- Es necesario que el vicio est presente en el acto o contrato que se invoca como
fundamento de la demanda o contestacin.
b.- Es necesario que el juez tome conocimiento personal del asunto, por lo tanto, no lo
faculta para declarar de oficio la nulidad en un asunto del que haya tomado conocimiento
de oidas o por los dichos de un tercero.
c.- Consecuencia lgica de lo anterior es que el juez solamente puede declarar de oficio la
nulidad en el asunto del que est conociendo, del juicio donde se invoca el acto o
contrato viciado.
d.- El acto o contrato viciado debe haber emanado de alguna de las partes del juicio.
El juez en resumen est facultado para declarar de oficio la nulidad cada vez que est
conociendo de un asunto donde se invoca como fundamento de la demanda o
contestacin el acto o contrato viciado y siempre que el vicio aparezca de manifiesto.
La Excma. Corte suprema ha dicho en reiteradas ocasiones que en estos casos no hay
vicio de ultra petita, por que por mandato legal el juez debe declarar de oficio la nulidad
bajo las condiciones sealadas.
III.- EL MINISTERIO PBLICO (art.1683)
Esta facultad para pedir la nulidad absoluta del acto o contrato la tiene el Ministerio
pblico en el solo inters de la moral o de la ley. El ministerio pblico en los asntos civiles
est representado en el fiscal de la Corte suprema y los fiscales de las Corte de
apelaciones. Estos funcionarios judiciales protegen el inters de la sociedad y resguardan
la moral pblica.
Causales de nulidad absoluta
Art. 1682. Decamos que la nulidad absoluta en cuanto sancin slo opera por causales
expresas establecidas en la ley.
1.- Por objeto ilcito.
2.- Por causa ilcita.
3.- Por omitirse las solemnidades cuando stas se exigen en atencin a la naturaleza del
acto o contrato.
4.- En los actos celebrados por un absolutamente incapaz.
5.- Causal genrica: Por infraccin a una ley prohibitiva.
Algunos autores, los que consideran a la nulidad absoluta como sancin mxima de
nuestro ordenamiento jurdico, agregan: la falta de objeto, la ausencia de voluntad, la
falta de causa, el error esencial y la fuerza fsica.
La nulidad absoluta entonces es una sancin que se establece en el inters general de la
comunidad, tienen comprometido un elemento de orden publico y por la tanto no puede
ser ratificada por las partes.
Prescripcin de la accin de nulidad absoluta
Sabemos que la nulidad abnsoluta no puede ser declarada por las partes, por lo tanto
hay que solicitarla al tribunal, el juez la declara.
Por regla general las acciones prescriben en cinco aos contados desde que la obligacin
se hace exigible. En la accin de nulidad absoluta el plazo es mayor, pues prescribe en
diez aos (por ser de orden pblico), contados desde la fecha en que se celebr el acto o
contrato.
Algunos autores sealan que este plazo de diez aos no es un plazo propiamente de
prescripcin, sino que seria el plazo fijado por la ley para que el acto se convalide.

166
Mayoritariamente se piensa que los diez aos corresponden efectivamente al plazo de

prescripcin de la accin. Esto es extraordinario.
NULIDAD RELATIVA O RESCISIN
A diferencia de la nulidad absoluta, aqu hay un inters particular, no se afecta toda la
comunidad.
Titulares de la accin de nulidad relativa
a.- La accin de nulidad relativa slo puede intentarla aquella persona en cuyo beneficio
la establece la ley (art.1684).
2.- Los herederos del titular.
3.- Los cesionarios de la persona en cuyo beneficio se establece la nulidad
Por lo tanto, el juez no puede actuar de oficio y el ministerio pblico tampoco puede
alegarla, por que hay inters particular comprometido.
Decamos que la accin slo puede ejercerla la parte en cuyo favor la ley la ha
establecido. Cierta doctrina, entre ella la profesora y juez Helga Marchant estiman que en
realidad si se mira un poco ms fino la accin slo puede ejercerla aquel en cuyo favor se
ha establecido el requisito que se ha omitido en la celebracin del acto o contrato que se
pretende anular. Con un ejemplo entenderemos mejor esta fineza. Sabemos que un hijo
sujeto a patria potestad (menor de 18 aos) no puede enajenar bienes races que
provengan de su peculio profesional o industrial sin la autorizacin judicial establecida en
razn de su minora de edad. Supngase que el menor celebr igualmente el contrato. La
parte que contrat con el menor de edad no puede impetrar la accin de nulidad relativa,
ya que slo puede pedirla la parte en cuyo beneficio se estableci el requisito omitido, es
decir, el hijo menor de edad.
La verdad es que no vemos cual es la diferencia entre establecer que la accin
corresponde a aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley, y lo planteado por esa
parte de la doctrina. Las causales estn establecidas por la ley y estas corresponden,
entre otras, a la omisin de requisitos establecidos por la ley en razn del estado o
calidad de las partes o en otro caso las causales hablan de un vicio de la voluntad o de
todo otro vicio que no tenga expresamente atribuido como sancin la nulidad absoluta.
Concluyamos en todo caso que los nicos titulares de la accin son aquellos en cuyo
beneficio lo han establecido las leyes o sus herederos o cesionarios: As entonces, lo
veremos enseguida, cuando se celebra un acto jurdico con un vicio del consentimiento
slo puede ejercer la accin de nulidad la parte del acto jurdico que padeci de error o
que fue vctima de dolo o de fuerza. Cuando el contratante es un incapaz relativo la
nulidad slo puede alegarla el menor de edad o el incapaz relativo. En la lesin slo
puede ejercer la accin la vctima de la lesin.
Los herederos ejercen la accin de nulidad relativa cuando haya muerto la persona que
poda alegarla. Los herederos entonces estn comprendidos dentro del concepto de
partes (en cuanto continuadores de la personalidad jurdica del causante), y podrn
ejercer la accin de nulidad relativa siempre que sta no est prescrita.
Los cesionarios por su parte son aquellas personas que han sucedido en derechos de la
parte, pero por acto entre vivos.
Causales de nulidad relativa
1.- Regla general, procede cada vez que no procede nulidad absoluta.
2.- Cuando la voluntad esta viciada por dolo principal.
3.- Cuando el acto lo celebra un relativamente incapaz.
4.- Cuando la voluntad est viciada por fuerza moral.
5.- Cuando la voluntad est viciada por error de hecho (salvo error esencial u obstculo)
6.- Cuando se omite alguna formalidad habilitante, es decir, exigida por estado o calidad
las partes y no por la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o se celebra.
7.- Cualquier otra especie de vicio que no tenga sealada una sancin diferente.

167
Prescripcin de accin nulidad relativa (art.1691)

Esta accin prescribe en cuatro aos, por lo que se advierte que tampoco corresponde
plazo ordinario (5 aos).
Hay que distinguir para contar el plazo, segn cual sea la causal de nulidad que se
invoca:
a.- Si causal es la fuerza, el plazo se cuenta desde que la violencia hubiere cesado
b.- Si la causal es el error o dolo, el plazo se cuenta desde la fecha en que se celebr el
acto o contrato
c.- Si al acto concurri un incapacidad, el plazo se cuenta desde que el incapaz llegue a la
mayora de edad, o sea, desde que haya cesado su incapacidad.
Todo lo anterior debe de entenderse sin perjuicio de lo que se puede establecer para
casos particulares, como por ej. el de la accin pauliana que prescribe en el plazo de 1
ao contado desde que se celebr el acto o contrato.
Suspensin de la prescripcin
La suspensin de la prescripcin es una institucin que establece la ley de proteccin a
ciertas personas por cuya virtud respecto de ellas la prescripcin no empieza a correr. Es,
como se ve, una situacin especial regulada por la ley.
La accin de nulidad relativa decamos que tambin podan intentarla los herederos y los
cesionarios.
Ley regula en art.1692 la situacin de los herederos.
Para determinar en que plazo pueden pedir la nulidad relativa, hay que distinguir dos
situaciones:
1.- Si herederos son mayores de edad: pueden intentar antes del plazo de cuatro
aos, si este plazo todava no haba empezado a correr. Si ya hubiese corrido parte del
plazo, slo tendran la diferencia de tiempo para completar ese plazo para accionar.
2.- Si los herederos son menores de edad: les va a correr el plazo de cuatro aos o o
lo que faltaba para completarlo, cuando lleguen a la mayora de edad.
Eso si la ley establece una limitacin. Sabemos que al legislador no le gustan las
incertidumbres, por lo tanto establece un lmite: cualquiera sea la edad del heredero, la
suspensin no puede prolongarse por ms de diez aos desde que se celebra el acto o
contrato. Por lo tanto el plazo comienza a correr aunque los herederos sean menores de
edad, por ejemplo si el titular muere y deja un hijo de 1 mes, la incapacidad de este cesa
a los 18 aos, la suspensin slo puede durar 10 aos. Por lo tanto la accin no la podr
ejercer esta criatura jams.
Este beneficio que se entrega a los herederos menores, es de carcter

extraordinario, ya que por la regla general las prescripciones de corto
tiempo no se suspenden (art. 2509).
Cmo se puede hacer valer la nulidad en juicio?
Normalmente como accin, en la demanda como una de las pretensiones que se ponen
en movimiento por el actor.
Tambin puede hacerse valer como excepcin, por el demandado. Si se acciona por
cumplimiento de un acto o contrato, se opondr la excepcin de nulidad por parte del
demandado.
La ley en el juicio ejecutivo art.464 N14 CPC, la contempla expresamente esta
excepcin de nulidad. No seala la ley que se pueda accionar de nulidad, pero no hace
falta decirlo. En todo caso la doctrina se encarga de redundar en este aspecto y acepta
que nulidad se pueda hacer valer como accin o excepcin.
Confirmacin de la nulidad relativa (art.1683, 1693 al 1697)
La ley la llama ratificacin.
Sin embargo el legislador empleo mal la palabra ratificacin pues sta significa
apropiarse de los efectos jurdicos de un acto ejecutado por otro. Yo ratifico lo que otro
hizo por mi.

168
Aqu no hay ratificacin sino confirmacin, convalidacin o subsanacin, es decir hay un

acto jurdico por el cual una persona hace desaparecer el o los vicios que afectaban al
acto jurdico celebrado con anterioridad, siempre que se trate de vicios de nulidad
relativa.
Quin puede confirmar la nulidad relativa?
Solamente aquella persona que estaba legitimada para demandar la nulidad relativa, es
decir, aquella en cuyo beneficio se establece la nulidad, sus herederos y cesionarios.
Naturaleza jurdica de la confirmacin de nulidad:
Se ha dicho que es una renuncia a la accin de nulidad. Sin embargo, la mayora
considera que es ms que una simple renuncia, por que su principal caracterstica y
efecto es que produce la validez de un acto jurdico que en un principio era nulo, es decir
transforma un acto vciado en un acto jurdico valido y esto en virtud del principio de
conservacin del acto jurdico.
Caractersticas o requisitos de la confirmacin:
1.- Es un acto jurdico unilateral.
La Corte Suprema ha sealado que la confirmacin es un acto unilateral por que es una
manifestacin de voluntad de aquel que tiene derecho a impetrar la nulidad.
2.- Es irrevocable, pues una vez que se confirma el acto nulo, el confirmante no puede
retractarse. Por una ficcin se entiende que ese acto siempre ha sido vlido,
extinguindose por lo tanto la accin de nulidad.
3.- Es un acto jurdico gratuito, pues el confirmante no recibe ninguna compensacin
econmica por ese acto.
4.- El confirmante tener la libre disposicin de sus bienes (art.1697) y ser capaz.
Adems, como acto jurdico que es debe estar presentes todos los requisitos de
existencia y validez del acto jurdico y es necesario que el confirmante tenga pleno
conocimiento del vicio que afectaba al acto que se est confirmando.
Clases de confirmacin (art.1693)
1.- expresa o tcita
Expresa: Es aquella que se realiza en trminos formales y explcitos.
Para que sea vlida debe hacerse con las mismas solemnidades a que estaba sujeto el
acto que se confirma.
Tcita (Art. 1695): Es aquella que consiste en la ejecucin voluntaria de la obligacin
contratada. Ley debera debi la obligacin contrada.
La Corte suprema ha sostenido que en la ratificacin tacita tambin es necesario que el
confirmante tenga pleno conocimiento del vicio. No hay que cumplir ninguna solemnidad.
Efectos de la confirmacin
Produce efectos slo entre las partes que han confirmado el acto nulo. Sus efectos son
por lo tanto relativos y opera con efecto retroactivo, es decir, por una ficcin se entiende
que el acto confirmado siempre fue vlido y que nunca estuvo por lo tanto afecto a un
vicio.
En consecuencia los efectos jurdicos los produce el acto confirmado y no el acto
confirmatorio.
Los tribunales han sostenido que la confirmacin no crea nuevas obligaciones, es un
complemento del acto que se confirma.
Esta confirmacin no afecta a los terceros cuando ellos puedan verse perjudicados.
La conversin del acto nulo
Se presenta cuando un acto jurdico en el que no concurren los requisitos legales para
que puedan producir efectos como tal, cumple con los requisitos de otro acto jurdico.
En vez de ser el acto nulo, se entiende que se celebr otro acto jurdico. Por ej. si se
pretendi vender una cosa pero se acept como precio otra cosa vale como permuta, o

169
bien cuando al otorgarse un cheque no se cumpli con los requisitos de forma, vale como
reconocimiento de deuda.
Habra conversin del acto si se pretendi venta y no se fij el precio, para entenderlo
que vale donacin?
No, cuidado con esto, pues aqu a diferencia de la permuta, el beneficio econmico que
se pretendi del contrato no se est obteniendo por lo tanto no hay conversin.
En el caso del cheque el otro acto es de menor valor probatorio, pero el objeto econmico
se cumple.
En el art.1701 estudiamos este efecto de la conversin cuando un instrumento pblico no
cumple con ciertos requisitos de forma, pero se encuentra firmado por las partes, no
valdr como instrumento pblico, pero si como privado.
La Excma. Corte suprema conoci de un caso de nulidad de un testamento solemne, al
cual falt un requisito para su plena validez: la firma del testador. El mximo tribunal dijo
que la omisin de una formalidad en un testamento solemne no le resta la calidad de
testamento, pero deja de ser solemne y lo tom como testamento verbal.
Declarada la nulidad del testamento solemne, lo consider verbal por cuanto fue dictado
en un lapso de tiempo donde el testado corra de peligro inminente de perder la vida y
fue presenciado por 3 testigos hbiles.
EFECTOS DE LA NULIDAD
Vemos con claridad que entre la nulidad absoluta y la relativa existen diferencias
sustanciales, sin embargo ambas producen los mismos efectos jurdicos.
Evidentemente que estos efectos se van a producir como consecuencia de una sentencia
judicial que declare la nulidad, sentencia sta que debe encontrarse firme o ejecutoriada.
Mientras esto no ocurra sabemos que el acto viciado produce los mismos efectos que el
valido (art.1687, 1689 y 1567 N8).
Segn el principio del efecto relativo de la resoluciones judiciales (art.3, inc.2), las
sentencias slo afectan a las partes del juicio. Por esto el art.1690 dice que la nulidad no
aprovecha a terceras personas.
Hay que distinguir entre efectos entre las partes y respecto de terceros:
EFECTOS DE LA NULIDAD ENTRE LAS PARTES
Hay que volver a distinguir:
1 situacin: Si las obligaciones no se han cumplido.
En este caso si las obligaciones no se han cumplido, la declaracin de nulidad opera como
medio de extinguir las obligaciones, Art.1567 N8.
2 situacin: Si las obligaciones se han cumplido ntegramente o slo
parcialmente.
Se produce lo que se conoce como restituciones mutuas (que se estudia como efecto
propio del acogimiento de la accin reivindicatoria) que no es ms que el efecto en virtud
del cual las partes deben volver al mismo estado en que se encontraban al momento
anterior al de celebrarse el acto nulo.
Una vez declarada la nulidad entonces se produce un efecto retroactivo pues se vuelve al
estado previo al de la celebracin del acto o contrato.
La ley dice que hay que aplicar las reglas de las prestaciones o restituciones mutuas
(art.1687).
Estas reglas estn ubicadas como se dijo en la accin reivindicatoria., sin embargo son de
aplicacin general.
Diferentes situaciones que se pueden presentar
1.- Durante el tiempo que estuvo la cosa en poder de una de las partes sta pudo
haberse deteriorado.
2.- Puede, al contrario, que haya experimentado mejoras o aumentos.
3.- Puede que la cosa haya dado frutos.

170
Al estudiar el tratamiento que la ley da a las prestaciones mutuas es necesario distinguen

si la parte que tena la cosa en su poder tena la cosa de buena o mala fe.
La buena o mala fe va a consistir en este caso el el hecho de conocer o no el vicio de
nulidad que invalidaba el acto o contrato.
Ley presume que se est de buena fe hasta que se contesta la demanda.
Reglas
Si esta de buena fe.
La parte va a poder quedarse con los frutos de la cosa.
En cuanto a las mejoras tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias y
las tiles (aumentan el valor econmico). Las mejoras voluptuarias (mero lujo) no se
indemnizan, tiene derecho a retirarlas si es que pueden separarse de la cosa sin
detrimento o sea sin causar dao.
Respecto a los deterioros slo se responde por los causados con culpa y siempre que se
haya obtenido un provecho de ellos.
Si esta de mala fe.
El poseedor de mala fe responde por todos los deterioros que se hayan producido en la
cosa.
No tiene derecho a quedarse con los frutos.
En cuanto a las mejoras, slo tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias.
Las mejoras tiles y voluptuarias slo puede retirarlas sin detrimento de la cosa, es decir
siempre que no causen dao a la cosa (art.904 y ss.)
Excepcionalmente hay casos en que no se produce el efecto restitutorio an cuando las
obligaciones se hayan cumplido:
A.- No se produce el efecto propio de la nulidad respecto de la parte que celebr
el acto o contrato a sabiendas de que adoleca de objeto o causa ilcita (art.1687
nadie puede aprovecharse de su propio dolo).
Esto tiene una doble sancin:
a.- No puede pedir nulidad (absoluta Art. 1683).
b.- Si un tercero pide la nulidad, esta parte no va a poder exigir que se le restituya lo que
di o pago en virtud del acto.
En todo caso, si ambas partes saban del vicio de objeto o causa ilcita y un tercero pide
la nulidad, en ese caso no opera efecto restitutorio para ninguna de los dos.
Cuando se contrata con un incapaz que no ha actuado con dolo de los incapaces (mera
asercin de la mayor edad)
Normalmente esta situacin se presenta cuando se celebra el acto sin las formalidades
habilitantes.
Esto viene del derecho romano, en donde exista la denominada restitutio in integrum.
Andrs Bello la atenu para evitar que se produjesen abusos, como el enriquecimiento
injusto de una de las partes.
La ley establece dos casos en que si opera, son en definitiva contra excepciones: cuando
el incapaz se ha hecho ms rico. Se entiende que el incapaz se ha hecho ms rico en dos
casos:
- Cuando con el dinero que el incapaz recibi o las cosas que adquiri le hubieren sido
necesarias.
- Cuando el dinero que recibe o las cosas que adquiere sin serles necesarias, subsisten y
desea retenerlas.
En estos dos casos la persona que contrato con l tiene el derecho a restitucin.
En la doctrina se discute que es lo que debe restituir el incapaz, si todo o que recibi o
solo lo que le permiti hacerse ms rico.

171
Luis Claro Solar, pensaba que la restitucin debe quedar limitada a la porcin con que el
incapaz se ha hecho ms rico. Arturo Alessandri por su poarte sostena que la restitucin
deba ser integra.
La prueba de que el incapaz se ha hecho ms rico corresponde a quien contrata con el
incapaz (art.1688).
B.- En el matrimonio putativo: Matrimonio putativo segn la nueva LMC es aquel
matrimonio que se ha celebrado de buena fe y con justa causa de error, pero afecto a un
vicio. Cuando se declara la nulidad del matrimonio putativo no se produce el efecto
retroactivo, en este caso la nulidad opera slo hacia el futuro, por estos los hijos nacidos
dentro del matrimonio putativo no dejan de ser de filiacin matrimonial.
C.- En las prestaciones mutuas, cuando el poseedor vencido esta de buena fe, no
restituye los frutos y los deterioros, solo indemniza si se produjeron por su culpa y
obtuvo un provecho (art.907).
D.- En las obligaciones naturales (art.1470 N1 y 3).
EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS
La regla general es que la declaracin de nulidad no afecte a terceros.
Sin embargo, una vez declarada la nulidad nace accin reivindicatoria para exigir la
restitucin de la cosa. Esta accin en definitiva puede afectar a los terceros.
Aqu no se distingue si los terceros estn de buena o mala fe y esta es una importante
diferencia entre nulidad y resolucin, por que en la ltima, cuando se declara la
resolucin del contrato por sentencia judicial ejecutoriada slo hay accin reivindicatoria
contra terceros poseedores de mala fe.
En la nulidad en cambio la accin reivindicatoria se ejerce respecto de cualquier tercero.
Esta nulidad opera con efecto retroactivo, pues las partes vuelven al estado anterior al de
contratar y nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.
Se aplica entonces el principio que resuelto el derecho del autor, queda resuelto el
derecho del adquirente
En este curso estudiaremos al final la accin reivindicatoria y veremos que sta es la que
protege el dominio (Art.889). Se le define como la accin que tiene el dueo de una cosa
singular de que no est en posesin para que el poseedor de ella, sea condenado a
restitursela.
Hay casos excepcionales en que no nacer accin reivindicatoria:
a.- Cuando un tercer poseedor adquiere el dominio por prescripcin adquisitiva (dos aos
muebles, 5 inmuebles).
b.- Cuando se declare la nulidad por lesin enorme tampoco nace accin reivindicatoria
respecto de terceros (art.1893 inc.2).
c.- En el caso de la muerte presunta, cuando el desaparecido reaparece la ley seala que
recibe los bienes en el estado que se encuentran, con todos los gravmenes y
limitaciones (art.94 N4) por lo que subsisten las enajenaciones que se hayan hecho
durante su ausencia.
LA INOPONIBILIDAD
La inoponibilidad pertenece a las sanciones de ineficacia que no se vinculan a la
infraccin de requisitos del contrato, precisamente por cuanto el acto nace vlido y
produce todos sus efectos entre las partes, sin embargo no ser oponible frente a
terceros.
Supongamos que la ley exige que un acto sea puesto en conocimiento de terceros
mediante una subinscripcin en un registro o una publicacin en un diario. El acto jurdico
es vlido entre las partes pero al no cumplir con la exigencia, en este caso por va de
publicidad, los terceros no son tocados respetarlo, se dice entonces que respecto de
ellos, el acto es inoponible.

172
Por lo general, los actos son inoponibles slo frente a determinadas personas, lo que no
implica bajo ningn aspecto que el acto no sea vlido. El contrato produce todos sus
efectos entre las partes, salvo en cuanto puedan afectar la situacin del mencionado
tercero.
Otras situaciones que tampoco implican infraccin de normas (tal como la inoponibilidad),
y que son posteriores a la celebracin del contrato, son las modalidades que veremos
ms adelante.
El profesor Troncoso Larronde sigue la definicin del jurista francs Bastian sealando
que la inoponibilidad es la ineficacia respecto de un tercero de un derecho
nacido como consecuencia de un acto jurdico o de la declaracin de nulidad de
un determinado acto jurdico.
Cuando explicbamos el efecto relativo de los contratos decamos que el acto jurdico
bilateral en general, y el contrato -en particular- produce efectos relativos, es decir slo
respecto de las partes que con su voluntad concurrieron a su celebracin. A los terceros
los efectos de este acto o contrato no les alcanzan, pero si deban respetarlo porque el
acto existe.
Con la inoponibilidad precisamente es este ltimo efecto el que no se produce, las partes
quedan obligadas por el contrato, como es natural, pero los terceros no tienen obligacin
de respetarlo, actan como si l no existiese, de all que se mire el fenmeno como una
sancin civil de ineficacia, aunque nosotros no estemos del todo de acuerdo, pues el acto
jurdico es vlido respecto de aquellos a quienes afecta.
Insistimos. La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurdico, a
diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien impugna de inoponible un acto no
pretende invalidarlo, sino que alega que el acto no produce efectos respecto de l.
El cdigo no trat la inoponibilidad en forma orgnica, slo mencion casos en que ella se
produce. Por ej. en los arts.1707 y 1902.
Segn el art.1707 una escritura pblica destinada a alterar el contenido de otra escritura
pblica anterior no produce efectos en contra de terceros si no se ha anotado al margen
de la matriz de la primera escritura y de la copia en virtud de la cual ha obrado el
tercero. De esa manera las anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y
en la copia de la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de
modo que el contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es
obligatorio para el tercero sin el cumplimiento de tales formalidades.
El art.1902, es un ejemplo respecto de la cesin de crditos personales, al que nos
referiremos eun poco ms adelante.
Sin embargo, hay veces que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad
de un acto y es la situacin que se plantea por ej. en el art.2058 respecto de la nulidad
del contrato de sociedad: la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones
que corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados por
las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
Clasificacin de inoponibilidad
Se puede establecer por razones de forma o de fondo:
INOPONIBILIDAD DE FORMA
Por razones de forma un acto es inoponible cuando no se puede hacer valer frente a
terceros por no haberse cumplido ciertas formalidades exigidas por la ley.
El caso ms notorio es el de las contraescrituras pblicas del inc.2 del art.1707. Tambin
est el caso del art.191 y la falta de fecha cierta del art.1703.
En el caso del art.1901, el acreedor puede ceder un crdito a un tercero. Entre cedente y
cesionario esta cesin se verifica por la entrega del ttulo. Pero para que esta cesinque
es perfecta entre las partespueda afectar al tercero deudor, se requiere cumplir con las
formalidades del art.1902, es decir, debe ser notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste.
En el caso del art.2513, en materia de prescripcin adquisitiva, declarada la prescripcin
adquisitiva por sentencia judicial se adquiere el inmueble, pero para el que prescribi
pueda oponerla a un tercero tendr que inscribirla en el Registro del Conservador de

173
Bienes Races. De no hacerse esta inscripcin, la prescripcin o declaracin de sta, es

inoponibible a terceros.
Facilitemos el estudio de las inoponibilidades de forma y establezcamos los tipos que
existen:
a.- Inoponibilidad por falta de publicidad: En este tipo de inoponibilidad el acto
jurdico no afecta a determinados terceros por que las partes no lo dieron a conocer en la
forma debida.
Por ej.: el pacto de separacin total de bienes debe constar en escritura pblica y debe
subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial, dentro de los treinta das
siguientes a la fecha de la escritura, si no se hace, el pacto es inoponible ante los
terceros. Lo mismo sucede con el decreto que declara la interdiccin de un demente,
debe inscribirse en el registro de interdicciones del Conservador de Bienes Races donde
tenga su domicilio en demente so pena de serle inoponible a terceros.
b.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta: Los instrumentos, sobre todo cuando se
trata de instrumentos pblicos, hacen plena prueba respecto de su fecha, por que
aparecen otorgados ante ministro de fe, que la puede constatar, pero no en cuanto a la
veracidad de las declaraciones contenidas en l.
En los instrumentos privados en cambio no interviene ningn ministro de fe, por lo tanto
no hay nadie que pueda certificar la fecha del instrumento, por esto se dice que la fecha
de los instrumentos privados es inoponible respecto a terceros.
c.- Inoponibilidad por defectos de forma propiamente tal: En esta forma de
inoponibilidad el acto o contrato no puede hacerse valer ante terceros por haberse
omitido requisitos que la ley exige para su celebracin. Por regla general adems de
inoponibilidad, habr nulidad como ya hemos estudiado.
INOPONIBILIDAD DE FONDO
Hablamos de inoponibilidad de fondo cuando en este caso falta la concurrencia de un
requisito esencial o del consentimiento. Se puede citar los casos de los arts.1490 y
1491, 1815 y 2160.
Segn el art.1490, en caso de resolucin del contrato, no habr derecho de reivindicar la
cosa contra terceros poseedores de buena fe.
En el caso del art.1815 (venta de cosa ajena), algunos lo mencionan como inoponibilidad
por falta de concurrencia. Esta venta es vlida, pero inoponible frente al verdadero
dueo. En todo caso, el dueo puede renunciar a la inoponibilidad y ratificar la venta.
En el caso del art.2160, es decir, al mandatario representante extralimitado, sus actos no
obligan al mandante y le son inoponibles por falta de poder.
Facilitemos el estudio de las inoponibilidades de fondo y establezcamos los tipos que
existen, siguiendo con la numeracin anterior:
d.- Inoponibilidad por fraude: Se presenta cuando se celebra un acto jurdico con la
intencin de perjudicar a terceros, es decir daando los derechos de terceros. Por ej.: en
la accin oblicua y la accin paulina, a quien se quiere perjudicar es al acreedor. El fraude
tiene, en doctrina, una diferencia con el dolo, pues en este ltimo es una parte la que
busca perjudicar a la otra, en el fraude en cambio son ambas partes son las que se
conciertan para perjudicar a un tercero.
e.- Inoponibilidad por clandestinidad: Se nos presenta cuando se celebra un acto
jurdico, ocultndolo de quien tiene derecho para oponerse a l. Por ej.: las
contraescrituras del art.1707. Decamos que son las contraescrituras que suscriben las
partes para modificar lo que han convenido en una escritura anterior. La ley ordena que
la contraescritura se subinscriba al margen de la escritura que se modifica, de lo
contrario habra inoponibilidad respecto de terceros.

174
f.- Inoponibilidad por lesin de los derechos adquiridos: Se trata de que el acto
jurdico no va a producir efectos respecto las personas que ya tienen derechos adquiridos
sobre la cosa a que se refiera el acto. Por ej.: en el caso de la muerte presunta si el
desaparecido reaparece, recupera los bienes slo en el estado en que se encuentran,
subsistiendo las enajenaciones, gravmenes etc.
g.- Inoponibilidad por falta de concurrencia o por falta de consentimiento:
Supone que el acto jurdico no va a afectar a aquel tercero que deba haber intervenido
con su voluntad en el acto. Por ej: en la compra venta de cosa ajena, que es vlida, pero
inoponible al verdadero dueo.
h.- Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas: Este tipo se nos
presenta en materia sucesoria. Si el testador no respeta a los asignatarios forzosos, el
testamento no es nulo, pero si inoponible a estos asignatarios quienes tienen una accin
especial para exigir que se respeten sus derechos, la accin de reforma de testamento
(art.1216).
i.- Inoponibilidad respecto de la declaracin de nulidad: Se nos presenta en este
caso, que pudieran verse afectados terceros que podran tener derechos derivados como
consecuencia del acto que con posterioridad es declarado nulo. Por esto la ley, en algunos
casos, en proteccin de terceros, declara que los efectos de esta declaracin de nulidad
no los alcancen, es decir, que le sean inoponibles siempre que se traten de terceros de
buena fe.
Lo vimos ya con el matrimonio putativo que es el matrimonio nulo celebrado ante Oficial
del Registro Civil, de buena fe y con justa causa de error. En este caso, de aplicarse
estrictamente los efectos de la nulidad civil patrimonial al matrimonio ste no producira
efectos y se volvera al estado anterior al de su celebracin borrndose todos los efectos
del acto en el tiempo intermedio, pero la ley tempera estos efectos de la nulidad y seala
que producir los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge de buena fe,
mientras subsista esta buena fe. En otras palabras los retrotrae al estado de solteros,
pero los hijos que son terceros en relacin a ese contrato no le son oponibles los efectos
de la declaracin de nulidad.
Vemos entonces que en este caso est establecida en particular beneficio de los hijos
quienes, con la declaracin de nulidad, quedaran como de filiacin no matrimonial, sin
embargo, la ley seala que el matrimonio produce a su respecto los mismos efectos
jurdicos que el vlido, es decir, estos hijos siguen mantieniendo su filiacin no obstante
la declaracin de nulidad.
Tambin lo mencionamos en la sociedad (art.2058), pues con la declaracin de nulidad
de la sociedad se vuelve al estado anterior, pero no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
Titulares de la accin de inoponibilidad
Puede ser alegada por todo aquel tercero a quien le perjudique el acto celebrado o la
declaracin de nulidad.
Forma de alegarla:
Por va de accin (por ej. la accin pauliana), pero principalmente se alega por va de
excepcin, cuando se intente hacer valer los efectos del acto jurdico o de la declaracin
de nulidad.
Se puede hacer valer contra cualquier persona sea o no parte del acto o contrato.
Efectos de la inoponibilidad
Hay que distinguir:
A.- Entre las partes: el acto jurdico produce todos sus efectos.

175
B.- Respecto de terceros: el acto no puede invocarse o bien la declaracin de nulidad

del acto no puede alegarse.
Los terceros si eventualmente les llegara a convenir el acto celebrado o la declaracin de
nulidad pronunciada pueden aprovecharse de los efectos de la inoponibilidad, para ello
basta simplemente no alegarla.
LA SIMULACIN
Nuestro ordenamiento jurdico est sustentado, como lo habamos hecho saber antes, en
la nocin bsica de la voluntad real.
Por lo tanto, por sobre la declaracin de las partes debe prevalecer la intencin ntima
representada por una voluntad real y seria.
De ah que el estudio de la simulacion en trminos muy generales se traduzca en
determinar las consecuencias de la falta de sinceridad de la voluntad de las partes.
Concepto
La simulacin consiste en aparentar una declaracin de voluntad que no se
desea, contando con la aquiescencia de la parte a quien esa declaracin va
dirigida.
El o los autores del acto jurdico a sabiendas han hecho declaraciones que no
corresponden a la verdad, han fingido querer algo elaborando una apariencia de acto
jurdico.
Mediante la simulacin se da a los terceros un falso concepto (segn Louis Josserand) de
la realidad de la naturaleza de los participantes, de los beneficiarios o de las modalidades
del acto jurdico.
Esta falta de sinceridad la hace parecerse a la reserva mental, pero difiere de sta en
que la simulacin produce efectos jurdicos.
La simulacin no solamente incide en los actos bilaterales, aunque es la regla general.
Tambin puede incidir en los actos jurdicos unilaterales que suponen el conocimiento de
la parte a quien va dirigida la declaracin, como acontece en un contrato intuito
personae:
Por ej. en la revocacin del contrato de mandato.
En la reserva mental, sea que recaiga sta en un acto unilateral o bilateral no produce
efecto alguno, porque la reserva mental no influye en la validez del acto, puesto que se
presume que la declaracin de voluntad es seria.
La simulacin en cambio siempre vicia el acto porque ambas partes estn de acuerdo en
celebrar un acto distinto del que aparece en la superficie (acto simulado) o en todo caso
en no celebrar el que materialmente expresa (acto simulado).
El acto simulado es ineficaz entre las partes, salvo que se trate de actos de derecho de
familia, porque estos no pueden dejarse sin efecto por la resciliacin
Contenido de la simulacin
El contenido de la simulacin est dado por lo que se conoce como teora de la
apariencia.
En sintesis en la simulacin los contratantes se encuentran de acuerdo sobre las
apariencias del acto, pero estas no son sino apariencias, puesto que llevan a cabo el
acto en una forma distinta a como aparece en la realidad o bien no la llevan a cabo en
absoluto.
La apariencia puede definirse como una declaracin de voluntad que no es real, emitida
por el acuerdo de las partes en tal sentido, con el objeto de producir como fin engaoso
la apariencia de un acto o contrato que no existe en absoluto o que es distinto de aquel
que realmente se ha llevado a cabo10
El acto simulado en sntesis es aquel en que se crea una apariencia falsa con el fin de
engaar al pblico induciendo a la comprensin equivocada de la verdad del hecho que
se ha llevado a la prctica.
10
Francisco Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, pag. 85, Bs. Aires, 1954.

176
A.- Requisitos de la simulacin

Para que haya simulacin tienen que concurrir los siguientes requisitos copulativos:
1.- Disconformidad deliberada entre la voluntad interna y la voluntad declarada.
2.- Debe haber acuerdo acerca de esta disconformidad.
3.- Intensin de engaar a terceros.
Que tengan que concurrir copulativamente significa que deben darse siempre las tres
circunstancias sealadas para que opere.
El slo hecho de celebrar secretamente un acto no es, en principio, ilcito, lo reprobable
son los propsitos que persiguen las partes que fingen el acto. Lo ilcito, o el fraude en
otras palabras, es ocultar la verdadera naturaleza del acto.
La ilicitud de la simulacin no es ms que una bella ilusin, porque ordinariamente las
personas que simulan o disimulan un acto jurdico no persiguen la realizacin de un
fraude. Nosotros conocemos el ejemplo de la principal vctima de las simulaciones
impositivas: el fisco, pero no son las nicas. A veces en el acto simulado se trata de
burlar a un acreedor cuando el deudor enajena simuladamente sus bienes. Otras veces
con actos simulados el causante trata de favorecer a un legitimario en perjuicio de los
restantes hacindoles donaciones irrevocables hacindolas pasar como compraventa.
A menudo la simulacin constituye un fraude a la ley, cuando se disfraza el acto para
eludir una incapacidad o una ley prohibitiva.
En resumen la simulacin tiene por objeto daar a terceros o ir en contra de la ley. Un
ejemplo de ello lo encontramos en el art.1796, o para eludir una incapacidad (falta de
legitimidad para comprar, vender o comprar y vender).
Relaciones entre la simulacin y el dolo
El dolo se asemeja a la simulacin en cuanto al hecho que este tambin oculta un
pensamiento secreto bajo una apariencia engaosa, pero se diferencia en que el dolo
slo est dirigido contra una de las partes, sea que lo fragu la contraparte (bilateral) o
un tercero (unilateral).
La simulacin en cambio es un acuerdo entre las partes con el nimo de defraudar a un
tercero o a la ley.
La finalidad del dolo es obtener la expresin de la voluntad en un sentido determinado
mediante un engao. En la simulacin todas las partes prestan su consentimiento en
pleno conocimiento de causa y ninguna parte acta engaada.
La simulacin es un acto jurdico, porque hay acuerdo de voluntades para crear un acto
ficticio que aparentemente no est viciado, pero oculta una realidad distinta a al
manifestada.
En el acto simulado no es que las partes hallan realizado en primer lugar un acto
simulado y una vez que hayan montado esta farsa, convengan en considerar ese acto
como irreal, como ineficaz y ah decidan atribuirle caracteres en efecto diversos. En la
simulacin en estricto rigor existen 2 actos jurdicos distintos: el aparente y el oculto o
secreto: al acto aparente se le llama acto simulado y al secreto acto disimulado.
En el mundo de la realidad social el primer acuerdo es fingir o disimular el acto y despus
proceder a elaborar un acto aparente. El fin que persiguen las partes contratantes en
este acto jurdico al engaar a los terceros puede ser lcito.
En todos los casos en que la simulacin no tiene por finalidad realizar un fraude a la ley,
ni perjudicar a terceros, la simulacin es lcita, pero la simulacin es ilcita cuando el acto
se celebra en la intencin positiva de perjudicar a terceros.
Tipos de simulacin
1.- Absoluta o relativa
2.- Total o parcial

177
3.- Por interpsita persona

1.a) Simulacin absoluta. Se presenta cuando el acto aparente carece de contenido
real. El acto no encubre ninguna realidad.
Normalmente esta especie de simulacin tiene un contenido netamente fraudulento y su
objetivo es causar perjuicio a terceros ya que la apariencia creada se utiliza para engaar
o negar la satisfaccin de una expectativa legtima.
Por ej. cuando el deudor para sustraer del embargo uno o varios de sus bienes finge que
los vende a un amigo y pasado el peligro ste le restituye estos bienes.
Para evitar los riesgos el deudor y el amigo celebran una contraescritura, y en ella se
declara que lo pactado se mantiene en reserva.
Puede haber tambin simulacin absoluta cuando se aumenta en forma ficticia,
fraudulentamente, el pasivo de una persona a fin de multiplicar sus acreedores.
1.b) Simulacin Relativa: Se presenta cuando se celebra un acto diverso del que
verdaderamente desean las partes, a fin que este acto quede oculto a los ojos de
terceros.
Lo que caracteriza a esta simulacin es que las partes celebran un acto real y verdadero
pero lo desfiguran bajo la forma de un contrato distinto. En la mayora de los casos se
trata de donaciones (disimulado) que se disfrazan bajo la forma de un contrato oneroso
conmutativo que es la compraventa (simulado), el objetivo puede ser evadir impuestos a
las donaciones o el trmite de la insinuacin.
En la simulacin, sea sta absoluta o relativa, es esencial que el acto que aparece a los
ojos de los terceros no sea el querido por las partes, y esa es la razn por la cual el
contrato simulado jams puede tener valor entre las partes que lo celebraron (art.1707 y
1700 a contrario sensu).
Es decir, el acto disimulado (contenido en escritura privada) prevalece sobre el acto
simulado, el que puede estar contenido en una escritura privada o pblica.
El contrato simulado entonces no es anulable porque la convencin secreta tiene pleno
valor entre las partes contratantes, esto por cuanto si las partes no infringen preceptos
que puedan invalidar el acto, la autonoma privada les permiten celebrar los contratos
que quieran en la forma que deseen.
Si el acto celebrado por las partes se hace para defraudar a la ley o a los acreedores, por
ejemplo cuando se venden bienes y se oculta el dinero, por que aquel acto que se celebr
es deseado por las partes y es plenamente eficaz entre ellas.
La salvedad se da en el sentido que ese acto puede llegar a ser anulado mediante el
ejercicio de la accin pauliana o por fraude a la ley.
Esta es la gran diferencia entre el acto simulado y los actos reales en fraude a la ley y el
fraude a los acreedores.
Cuando la simulacin es relativa el acto que es disimulado es vlido segn las reglas
generales, es decir, vale entre las partes de la misma manera que si se hubiera celebrado
ostensiblemente.
2a) Simulacin Total: Estamos frente a este tipo de simulacin si el fraude afecta
ntegramente al acto o contrato. En este caso demostrada que sea la simulacin, el acto
o contrato simulado puede perder ntegramente su validez.
2b) Simulacin Parcial: Recae sobre una o varias clusulas del acto simulado o sobre
algn elemento accidental del acto o contrato celebrado y no sobre la totalidad del acto.
Por ejemplo las contraescrituras no producen efectos entre terceros de buena fe. Para
ellos no existe la contraescritura privada, sta deja constancia de la simulacin absoluta.
El art.1707, ya lo vimos, se refiere a uno de los medios de realizar la simulacin, pero
hay que dejar en claro que conforme al texto de esa la contraescritura privada no supone
necesariamente un acto simulado. Recordemos el ejemplo de la escritura de
rectificacin, hecha para enmendar o salvar un error de deslindes.

178
3) Por interpsita persona: Hay simulacin por interpsita persona cuando no se est
fingiendo el acto, no se encubre en realidad ni la naturaleza del acto ni sus clusulas ni
condiciones, lo fingido es el inters de las personas que figuran como partes.
En efecto, la interposicin de personas puede ser lcita y es as por ejemplo en el
mandato art.2151. Decamos que la representacin en el mandato es un elemento de la
naturaleza del contrato.
La interposicin de personas es reprochable slo cuando se utiliza como medio de ocultar
la incapacidad legal o como medio para burlar los derechos de un tercero.
Por ej. en el art.1796 se contiene la situacin de la prohibicin de celebrar una
compraventa entre determinadas personas. A fin de eludir la prohibicin se hacen 2
compraventas sucesivas, una a un tercero y el tercero al otro cnyuge.
Para vencer la prohibicin del art.2144, que no permite la autocontratacin, el
mandatario hace comprar a un tercero quien luego le vende a l o viceversa.
Tambin la interposicin de personas puede tener por objeto sustraer bienes del derecho
de garanta general de los acreedores. Esto se ve cuando se compra un bien por
intermedio de un amigo, el bien se inscribe a nombre de este, lo que se conoce como
utilizar un palo blanco o un medio pollo.
EFECTOS DE LA SIMULACIN
La doctrina estima que la simulacin por s misma no es causal de nulidad, porque todo
contrato que tenga causa y objeto ilcito obliga a aquellos que lo han convenido y la ley
debe asegurar y proteger el respeto a la palabra empeada.
Las contraescrituras producen efectos entre las partes, pero no respecto de terceros
(art.1707 inc. 1).
Toda simulacin supone el concurso de 2 convenciones contradictorias a las cuales es
imposible hacer producir efectos en forma simultnea y copulativa respecto de la misma
persona. Es necesario, entonces, elegir y para hacer esta eleccin es indispensable
distinguir la relacin de cada una de las partes con la otra y de las partes con los
terceros.
A.- Efecto respecto de las partes
Si la simulacin se presenta como una oposicin irreconciliable entre la voluntad
declarada y la voluntad interna, entre las partes prevalece la voluntad interna.
El derecho de las partes de hacer prevalecer la voluntad interna se traduce en el ejercicio
de la accin de simulacin ya que en el fuero interno el acto ostensible no tiene ningn
valor, en cambio, para las partes el acto secreto disimulado si que es eficaz, pero ser
eficaz siempre y cuando est acreditada la existencia del acto disimulado o secreto.
B.- Efecto respecto de terceros
Si los terceros estn de buena fe, estos puedes adoptar la actitud que ms sea conforme
a sus intereses. A su arbitrio pueden entonces hacer valer el acto disimulado o el
aparente acto oculto.
Hay un principio bsico cuando se trata de simulacin respecto a terceros: los terceros
de buena fe, no pueden resultar perjudicados por los pactos secretos de las
partes.
De ah que los terceros de buena fe pueden aprovecharse del pacto secreto siempre y
cuando este le convenga, debiendo eso si probar el acto secreto. Este principio se
desprende del art.1707.
Bien pueden haber conflictos entre los terceros porque a alguno de stos le puede
convenir que se mantenga el acto ostensible con el fin de hacer valer slo el acto secreto
y a otro tercero le puede convenir que se destruya el acto ostensible. El cdigo no nos da
reglas para resolver estos conflictos, la doctrina aplicando los principios generales del
derecho estima que la balanza debe siempre inclinarse a favor de los terceros de buena
fe. Por lo tanto, si hay 2 terceros que estn de buena fe se prefiere al que est en
posesin de la cosa comprada (art.1817), si hay uno de buena fe y otro de mala fe, debe
preferirse al que esta de buena fe.

179
Finalidad de la accin de simulacin

El cdigo civil no ha instituido en parte alguna la accin de simulacin.
Para estudiar esta accin hay que comenzar distinguiendo si la simulacin es absoluta o
relativa.
Si la simulacin es absoluta la accin tendr por objeto obtener que se declare que el
acto aparente no existe. Por lo mismo, si no existe el acto es inexistente por falta de
consentimiento.
Si la simulacin es relativa la accin va a tener por objeto obtener que se declare cual de
estos dos actos es el verdadero.
Paralelo entre la accin de simulacin y accin pauliana
Semejanzas: Piden la accin de simulacin los terceros, en muchos casos esta accin se
parece a la accin pauliana, porque generalmente la simulacin es ilcita y si es ilcita el
acto simulado tiene por finalidad cometer un fraude o puede tener por finalidad
perjudicar a los terceros que son acreedores.
La accin pauliana tiene por objeto dejar sin efecto los actos realizados por el deudor en
fraude de sus acreedores.
Diferencias: La accin de simulacin tiene por objeto demostrar que el acto no existe
pero tambin puede tener por objeto demostrar que el acto es diverso de aquel que
ostensiblemente aparece.
En tanto la accin pauliana tiene por objeto dejar sin efecto un acto que se ha celebrado
en trminos reales y efectivos pero este acto es perjudicial para los acreedores.
La accin de simulacin no prescribe por tiempo, la accin pauliana prescribe en 1 o 2
aos art. 2468.
La accin de simulacin pueden deducirla los terceros acreedores sin tener en
consideracin para nada la fecha de sus crditos. En cambio, para ejercer la accin
pauliana en necesario tener la calidad de acreedor antes de la celebracin del acto que lo
perjudica, es este acto el que se ha celebrado en fraude a sus derechos
En la accin de simulacin tambin pueden ser titulares las partes y los terceros,
ejemplo: si uno de ellos padece de un vicio del consentimiento. En cambio, la pauliana
slo compete a los acreedores en cuyo perjuicio se celebr el acto.
La accin pauliana slo beneficia al o los acreedores que la reducen o ejercen y la
revocacin del acto se extiende slo hasta el monto del crdito de ese acreedor. La accin
de simulacin, tiene un carcter absoluto y se demostrar que el acto no existe en su
totalidad porque hay otro acto encubierto.
Prueba de la simulacin
Hay que distinguir segn si en el juicio tratan de establecer la existencia de la simulacin
las partes que han dado origen al acto simulado o los terceros que persiguen la
declaracin de simulacin.
Como la simulacin ilcita siempre importa la comisin de un delito civil los terceros
pueden probarla por cualquier medio probatorio, incluso prueba testifical.
Si las partes extendieron una contraescritura, ese instrumento es prueba eficaz para
acreditar la simulacin.
Si el acto simulado consta en escritura pblica se ha discutido si las partes pueden
desvirtuar las declaraciones contenidas en ella, y la discusin se funda en la prevencin
del art.1700, este artculo no contiene ningn precepto que impida impugnar este
instrumento por otro medio de prueba.
La escritura se puede impugnar por otros medios probatorios, pero con respecto a la
prueba testifical hay que tener presente 2 restricciones:
1.- Tratndose de la simulacin relativa o por interpsita persona del acto secreto no
puede invalidarse por testigos si el acto consta por escrito (art.1708).
2.- No se puede acudir a la prueba testifical. A travs de ella no se puede alterar en
modo alguno lo que se expresa en el acto o contrato ni lo que alegue haberse dicho antes

180
o al tiempo despus de su otorgamiento an cuando en alguna de estas modificaciones

se trata de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma (art.1709 inc2).
La carga y la admisibilidad de la prueba de la simulacin cambian respecto de terceros,
ya que la simulacin ilcita siempre importa la comisin de un delito civil, los terceros
pueden probar por cualquier medio incluso los testigos.
La accin de simulacin no es prescriptible para una parte de la doctrina. Se dice que
slo prescribira la accin por la prescripcin adquisitiva de la cosa por la persona que la
adquiriera o basndose en el contrato simulado u ostensible. O bien por la prescripcin
de la accin de nulidad absoluta o relativa si el acto se encontrare viciado de ese modo.
La verdad es que, siguiendo d don Victor Vial, pensamos que la accin de simulacin si
prescribe. Si es personal prescribir en 5 aos, pero si emana de un hecho ilcito su
tiempo se reduce a 4 aos.
LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS
Si recordamos lo estudiado en relacin a los elementos del acto jurdico o contrato del
art.1444, situamos de inmediato las modalidades dentro de lo que conocemos como
elementos accidentales.
Podemos definirlas entonces usando como base el concepto de elementos accdidentales
como aquellos elementos que no forman parte del acto jurdico ni natural ni
esencialmente y que las partes los incorporan por clusulas especiales para
alterar los efectos normales del acto jurdico.
Caractersticas
1.- Regla general: necesitan pacto expreso por lo que no se presumen.
Esta regla tiene excepciones, pues se presentan casos de modalidades que la ley
presume. Por ej. en la propiedad fiduciaria que es aqella que est sujeta al gravmen de
pasar a otro para el evento de cumplirse una condicin, la ley seala que la existencia del
fideicomisario (el 3 en quien se radicar el dominio) debe existir siempre al tiempo de la
restitucin, lo que es una condicin esencial para la existencia del fideicomiso (art.738).
La ley presume esta condicin y sta es elevada por la propia ley a la categora de
elemento esencial.
Otra excepcin la encontramos en la condicin resolutoria tcita (art.1489). Esta
condicin va envuelta en todos los contratos bilaterales y consiste en que si una de las
partes no cumple con su obligacin, la otra parte puede pedir a su eleccin o la ejecucin
forzada de la obligacin o la resolucin del contrato, en ambos casos con indemnizacin
de perjuicios.
2.- Son excepcionales.
Sabemos que la regla general es que los actos sean puros y simples, es decir que no se
encuentren sujetos a modalidad alguna. Esto trae como consecuencia lgica que las
modalidades son excepcionales y por lo mismo, lo decamos anteriormente no se
presumen. De ah que no puedan aplicarse por analoga, no admitan interpretcin
extensiva, slo restrictiva.
3.- Tiene plena aplicacin en materia patrimonial, porque ah rige el principio de
autonoma de la voluntad, lo que no significa que en materia extrapatrimonial ellas no se
presenten. En derecho de familia por ejemplos las encontramos pero tienen aplicacin
mas restringida. Se prohiben por ej. en el art.1192 cuando se tratan las legtimas
rigorosas y en el caso de la aceptacin de la asignacin testamentaria (art.1227).
Entremos al estudio de las modalidades principales.
Tradicionalmente se estudian la condicin, el plazo y el modo. Pero no son las nicas, el
cdigo regula adems la representacin (que nos merece dudas el tratamiento de
modalidad que le asigna unnimemente la doctrina), la solidaridad y algunos autores
tambin mencionan la simulacin. Las partes pueden establecer libremente otras

181
modalidades, las que evidentemente producirn sus efectos de alterar los efectos
normales del acto si las acuerdan libremente, estipulndolas expresamente en el acto o
contrato.
LA CONDICIN
La condicin es una modalidad que la ley regula en las obligaciones condicionales
(art.1473 y ss.) lo que no significa en todo caso que slo en las obligaciones puedan
incorporarse condiciones, los derechos tambin pueden encontrarse sujetos a condiciones
en relacin a su ejercicio.
Concepto.
Se la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin
de un derecho.
Esta definicin se desprende del art.1473.
Elementos
1.- El hecho debe ser futuro. Para que haya condicin debe tratarse de un hecho
futuro, pues si las partes sujetan el acto a un hecho presente o pasado no hay condicin.
2.- Adems el hecho futuro tiene que ser incierto, es decir debe tratarse de un hecho
que pueda llegar a suceder o no. Tiene que haber incertidumbre o duda de la ocurrencia
del hecho, de ah que si el hecho es futuro pero cierto no se trata de una condicin sino
de un plazo.
Clasificacin
1.- condicin positiva y negativa (art.1474).
La condicin es positiva cuando consiste en que ocurra un hecho, en acontecer una
cosa.
La condicin es negativa cuando consiste que una cosa no acontezca.
En el art.1475 se exige que la condicin positiva sea fsica y moralmente posible. Es
fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica. Moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico.
2.- Condicin potestativa, casual o mixta (art.1477)
Condicin potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor.
En realidad no todas las obligaciones contradas bajo condiciones potestativas son
vlidas.
La potestatividad para que se entienda facilmente se reduce a la frase pago . si yo
quiero).
En ese caso la ley considera nulas las oobligaciones contradas bajo una condicin
potestativa que consista en la mera voluntad del deudor. Por ej. pago .si quiero, si me
da la gana. A estas las llama meramente potestativas.
Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr. Por ej.
pago si yo quiero o si tu quieres. A estas las llama simplemente potestativas.
Valdr la condicin meramente potestativa que dependa de la sola voluntad del
acreedor?
Claro que si, sera del tipo por ej. pago si el acreedor quiere.
Vemos claramente que la condicin meramente potestativa que depende slo de la
voluntad del deudor la ley la considera carente de seriedad.
Condicin causal es aquella que depende de la voluntad de un tercero o un acaso
(regla general voluntad).

182
Condicin mixta, como su nombre lo indica combina las dos anteriores, ellas dependen
entonces en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor (aunque la ley omita
al deudor) y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
3.- Condicin suspensiva o resolutoria (art.1479)
La condicin es suspensiva si mientras no se cumple suspende la adquisicin de
derecho. Se trata entonces del hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento de
un derecho.
La condicin es resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. Se
trata entonces de un hecho futuro e incierto del que depende la extincin de un derecho,
es decir, el derecho existe pero cuando se verifique la condicin se va a extinguir.
Puede encontrarse la condicin suspensiva o resolutoria en tres estados:
a.- Condicin pendiente: Cuando todava existe incertidumbre si va a suceder el hecho
futuro e incierto a que se refiere la condicin. Si es suspensiva, el derecho no ha nacido,
por lo tanto se tiene slo una mera expectativa de adquirirlo. Si es resolutoria, se tiene el
derecho pero expuesto a perderse.
b.- Condicin cumplida: Cuando acontece el hecho futuro en que ella consista. Si es
suspensiva, nace en consecuecia el derecho. Si es resolutoria, se extingue
definitivamente.
c.- Condicin fallida: Cuando llega a ser cierto que el hecho en que ella consiste no se
va a verificar. Si es suspensiva entonces el derecho no nacer definitivamente. Si es
resolutoria, entonces el derecho se consolida, no se mantendr nunca ms expuesto a
perderse.
La condicin resolutoria admite una clasificacin:
1.- Condicin resolutoria ordinaria: Se define como un hecho futuro e incierto del que
depende la extincin de un derecho y que puede consistir en cualquier hecho siempre
que no sea el incumplimiento dfe las obligaciones. Tiene la particularidad que opera de
pleno derecho, no requiere sentencia judicial.
2.- Condicin resolutoria tacita: Se define como un hecho futuro e incierto del que
depende la extincin de un derecho y donde el evento slo puede ser uno: el
incumplimiento de una obligacin nacida del contrato en cuestin.
Esta condicin se presume en todos los contratos bilaterales (art.1489)
No opera de pleno derecho por lo que requiere sentencia judicial ejecutoriada que as la
declare.
El deudor puede enervar la accin de resolucin cumpliendo con su obligacin (pagando
el precio), en primera instancia, hasta antes de la citacin a or sentencia y en segunda
instancia, hasta antes de la vista de la causa.
3.- Pacto comisorio: Se define como la condicin resolutoria tcita expresada.
Podemos sealar que es un pacto en virtud del cual las partes expresamente convienen
en que si una de ellas no cumple lo pactado (sus obligaciones), la otra puede pedir la
ejecucin forzada o la resolucin del contrato, y en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios.
Esta pacto si bien esta regulado en la compra venta, es de aplicacin general.
El pacto comisorio se clasifica a su vez en:
i.- Pacto comisorio simple que, como se avanz, no es sino la condicin resolutoria
tcita pero expresada. Requiere que se declare mediante resolucin judicial.
ii.- Pacto comisorio calificado, que es la misma clusula de resolucin pero con una
estipulacin de aplicacin ipso facto, es decir, este pacto es aquel que las partes
convienen en que si una de ellas no cumple, se resuelve automticamente el contrato.

183
La Excma. Corte Suprema de Justicia ha sealado que se entiende convenido este pacto
si las partes emplean cualquier expresin significativa de su nimo de resolver
inmediatamente un contrato ante el evento que se produzca el incumplimiento de sus
obligaciones.
En este punto no hay consenso en la doctrina sobre la necesidad de declaracin del pacto
en cuestin de una sentencia judicial ejecutoriada.
La mayora considera que la regla general es que el pacto opere de pleno derecho, salvo
el caso que especial que est contenido en la compraventa en donde se seala
expresamente que cuando el incumplimiento sea el no pago del precio, la ley exige al
vendedor de demandar la resolucin del contrato. a la que el comprador puede oponerse
cumpliendo con su obligacin de pagar dentro de un plazo breve que es de 24 horas
contados desde la notificacin de la demanda (art.1877 al 1879).
EL PLAZO
El plazo lo define la doctrina como un hecho futuro y cierto, del que depende la
exigibilidad o la extincin de un derecho.
La ley sin embargo define el plazo en el art.1494 como la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin.
Esta definicin se critica por cuanto slo se referira al plazo suspensivo.
El plazo est regulado en el captulo referente a las obligaciones a plazo, pero su
aplicacin es general, por el. En el art.1080 que se refiere a las asignaciones
testamentarias a da se seala expresamente que stas se sujetarn a las reglas de las
obligaciones a plazo.
Elementos
Hecho futuro: Al igual que la condicin el hecho de que se trata debe ser un hecho
futuro, pues si trata de un hecho del pasado no es plazo.
Certitud: A diferencia de la condicin el plazo es siempre cierto, o sea no debe haber
duda que ese da o momento va a llegar, no se sabr a lo mejor cuando, pero si ser
cierto que en un determinado momento llegar.
Caractersticas comunes al plazo y a la condicin:
- Ambos son modalidades
- Ambos son hechos futuros
- Tanto el acreedor condicional como el acreedor a plazo pueden intentar medidas
conservativas.
Diferencias entre el plazo y la condicin:
- En la condicin es hecho futuro es incierto, mientras que en el plazo es cierto.
- La condicin suspensiva afecta el nacimiento de un derecho, es decir, suspende la
adquisicin del derecho hasta mientras no se verifique la condicin; el plazo suspensivo
en cambio afecta la exigibilidad de un derecho, es decir el derecho ya existe, ya naci,
slo se encuentra pendiente por el plazo el momento para entrar en el goce de esos
derechos.
- En la condicin suspensiva como el derecho todava no existe, se puede repetir o
devolver todo lo que se hubiese pagado antes de cumplirse la obligacin (art.1485);
mientras que en el plazo suspensivo no se puede repetir lo pagado antes de su
cumplimiento, pues como se dijo- el derecho ya existe.
- En la condicin suspensiva el acreedor condicional tiene una mera expectativa, mientras
que en el plazo suspensivo el acreedor a plazo tiene un derecho adquirido, sucede
solamente que todava no lo puede ejercer.
- Tanto condicin resolutoria como el plazo extintivo, extinguen los derechos de los
acreedores, pero la condicin resolutoria en ciertas materias opera con efecto retroactivo,
mientras que el plazo extintivo jams, slo opera hacia el futuro.

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Clasificacin del plazo

a.- Expreso y tcito (art.1494)
El plazo es expreso cuando se fija en trminos formales y explcitos.
Es Tcito el plazo indispensable para cumplir la obligacin. Este plazo es el que se
desprende de la naturaleza del acto o contrato.
b.- Cierto o incierto
El plazo cierto es aquel que se sabe que llegar.
Es incierto el plazo cuando se ignora cuando llegar.
Esta clasificacin admite una distincin entre plazo cierto o incierto determinado o
indeterminado (por aplicacin del art.1081)
b.1.- As el plazo o el da es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se
sabe cuando, como por ej. el da tanto de tal mes y ao o tantos das, meses o aos
despus de un da determinado.
b.2.- El plazo es cierto e indeterminado si necesariamente ha de llegar pero no se
sabe cuando, como el da de la muerte de una persona.
b.3.- El plazo puede ser incierto pero determinado si puede llegar o no, pero
suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando. Por ej. el da en que una persona cumpla
25 aos.
b.4.- El plazo puede ser incierto e indeterminado cuando si no se sabe si ha de llegar
ni cuando, como el da en que una persona se case.
El art.1083 nos dice que El da incierto e indeterminado es siempre una verdadera
condicin y se sujeta a las reglas de las condiciones.c.- Convencional, legal y judicial.
La regla general es que los plazos sean convencionales. Es convencional el que fijan las
partes.
El plazo Legal es ms excepcional, son aquellos que establece la ley.
Los plazos judiciales son todava ms excepcional an.
El art.1494 inc.2 seala que no podr en juez, sino en casos especiales que las leyes
designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin. Slo pueden limitarse a
interpretar el plazo convencional concebidos en trminos vagos u obscuros.
Son ejemplos de plazos judiciales, aquel que el juez fija al poseedor para restituir en las
prestaciones mutuas (art.904: el poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que
seale el juez). O el que fija el juez en el mutuo de dinero (art.2201) cuando se ha
estipulado que el deudor pague cuando pueda, el juez puede fijarle un trmino.
d.- Fatal o no fatal
Plazo fatal es aquel en que el derecho slo se puede ejercer dentro de la poca o
tiempo sealado pues expirado que sea el derecho caduca.
Este plazo en materia procesal va asociado a uno de los principios formativos del
proceso, el principio de la preclusin pues si no se ejerce la facultad dentro de
determinado plazo, la etapa procesal respectiva se cierra y no puede volverse a abrir
para poder ejercerlo.
La regla general es que los plazos legales sean fatales (art.49).
Plazos no fatales son aquellos que permiten que el derecho pueda ejercerse expirado el
trmino sealado. Por regla regla general slo los plazos convencionales son no fatales.
Luego veremos las reglas que da el cdigo para computar los plazos.
e.- Suspensivo y extintivo:
El plazo es suspensivo cuando consiste en un hecho futuro y cierto del que depende el
ejercicio o la exigibilidad del derecho. Es extintivo cuando se trata de un hecho futuro y
cierto del cual depende la extincin del derecho.

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f.- Plazos continuos o de das corridos y discontinuos.

La regla general es que los plazos sean de das corridos (art.50), salvo que ley
disponga lo contrario. Los plazos de das corridas se cuentan considerando los domingos
y festivos. Los plazos del Cdigo de procedimiento civil son plazos de das hbiles o
discontinuos, es decir, no se cuentan los domingos o festivos.
La caducidad del plazo
El plazo no est establecido nica y exclusivamente en beneficio del deudor.
Regularmente el acreedor se beneficia del plazo y obtiene un provecho de l. De lo
anterior se desprende que tanto el acreedor como el deudor deben de atender al
cumplimiento del tiempo al que se refiere el plazo sea para cumplir o para exigir el
cumplimiento de la obligacin.
Esta institucin de la cadudidad del plazo se presenta en nuestro cdigo como el estudio
de casos en que se puede exigir el cumplimiento de una obligacin antes de cumplirse el
tiempo en que consiste el plazo. Se trata por lo tanto de un caso de plazo suspensivo y a
pesar de no poder hacerse exigible, por regla general, la obligacin pendiente el plazo,
excepcionalmente puede exigirse el derecho.
CADUCIDAD LEGAL. El art.1496 seala dos casos:
a.- Si el deudor esta constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia.
b.- Cuando las cauciones o garantas dadas por el deudor, por su culpa se han extinguido
o disminuido considerablemente de valor.
En todo caso el deudor puede reclamar beneficio del plazo renovando o mejorando
garantas.
En este caso es obvio que el plazo est establecido en beneficio del deudor.
El art.10 de la ley 18010 regula casos en que el plazo est establecido en beneficio del
acreedor y por lo tanto los pagos anticipados requieren la autorizacin del acreedor (por
ejemplo cuando sean inferiores al 25% de la deuda)
CADUCIDAD CONVENCIONAL
Opera en los casos expresamente previstos por las partes.
En este caso por ejemplo el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin antes
del vencimiento del plazo suspensivo. A este tipo de clusulas en materia bancaria se las
denomina clusulas de aceleracin. Por ellas se conviene el pago de una deuda en
cuotas, luego las partes estipulan expresamente que por el mero hecho de no pagarse
una cuota, se har exigible toda la obligacin como si no hubiere plazo, como si la
obligacin fuere de plazo vencido o pura y simple.
Efectos del plazo
Hay que distinguir de que tipo de plazo se trata:
A.- Plazo suspensivo: Todo plazo suspensivo puede encontrarse en dos estados:
a.- pendiente cuando an no se ha llegado la poca o da del plazo. En este caso,
mientras est pendiente el plazo el acreedor no puede ejercer su derecho salvo los casos
excepcionales de caducidad del plazo. Como el derecho ya existe, si el deudor paga antes
del plazo no puede pedir que se le restituya lo dado o pagado.
b.- Cumplido cuando se llega el da u poca fijada. La regla general, es que cumplido el
plazo puede el acreedor exigir el cumplimiento de la obligacin. Jams opera con efecto
retroactivo como el plazo extintivo y a diferencia de la condicin.
B.- Plazo extintivo: tambin puede encontrarse:
a.- pendiente en este caso el derecho existe sujeto empero a extinguirse cuando llegue
el plazo. Hasta mientras no se cumpla puede ejercer todos los atributos que le da la cosa.
b.- Cumplido cuando llega el da fijado. En este caso el derecho se extingue
definitivamente y por el slo ministerio de la ley. Solo opera para el futuro, jams con

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efecto retroactivo. Quien tena la cosa a plazo debe entonces restituirla, el acreedor a su
vez tendr el derecho a exigirla.
Extincin del plazo
- Por el vencimiento
- Por la renuncia
- Por la caducidad
EL MODO
El Cdigo civil reglamenta el modo fundamentalmente en
particularmente en las asignaciones testamentarias (1089 a 1096).
materia
sucesoria,
Concepto
En doctrina se define como la carga o gravamen que se le impone a quien se le hace
una liberalidad.
El gravamen o la carga consiste entonces en la obligacin que se le impone al asignatario
o beneficiario de una liberalidad de ejecutar ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas
cuyo incumplimiento puede traer como consecuencia la extincin del derecho.
Por ej. si se lega un predio con la obligacin de plantarlo con rozas o de poner una
escuela.
El modo por regla general no suspende el nacimiento o la adquisicin de un derecho. El
beneficiario de una liberalidad se hace dueo de ella independientemente si ha cumplido
con el gravamen, eso s puede estar expuesta a perderlo por no cumplir el modo.
Efectos del modo
Si el asignatario modal no ha cumplido con el modo, por regla general, su derecho no se
ver afectado, a menos que el testador haya establecido una condicin resolutoria.
el modo se puede cumplir por equivalencia.
El art. 1090 define la clusula resolutoria en el modo, como aquella que impone la
obligacin de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo.
En las obligaciones contractuales en general, es poco frecuente introducir un modo para
alterar los efectos normales de la obligacin.
Que pasa si se incumple la obligacin modal?
Habra que distinguir si las partes han determinado las consecuencias del incumplimiento.
Si las partes previeron el incumplimiento y lo sancionaron con la extincin del derecho,
se tratara de un pacto comisorio pero referido a una obligacin distinta de la de pagar el
precio. Produce sus efectos tpicos.
Si las parte no previeron la sancion del incumplimiento modal, no traera como
consecuencia la prdida de la existencia del derecho a menos que el contrato sea
bilateral, pues en este caso al contratante diligente le asistira el ejercicio de la accin
resolutoria contra el que no cumpli la obligacin.
LA REPRESENTACIN
Del art.1448 puede colegirse una definicin de la representacin, como aquella
modalidad del acto jurdico, en virtud de la cual un acto que es celebrado por una
persona en nombre y a cuenta de otra, produce sus efectos directa e inmediatamente en
la persona del representado, como si l mismo hubiera celebrado el acto o concurrido al
l.
Hay por lo tanto una ficcin pues interviene la voluntad del representante pero los
efectos del acto se radican en el representado.
La doctrina mayoritaria considera a la representacin como modalidad de los actos
jurdicos.

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Cuando se celebra un acto jurdico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa voluntad
puede manifestarse personalmente o a travs de otra persona.
El art.1448 seala lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos
que si hubiese contratado l mismo.
Utilidad de la representacin:
Facilita el trfico jurdico o la libre circulacin de los bienes pues permite celebrar un acto
jurdico cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse en el lugar en que el
acto debe concluirse.
Permite actuar a los sujetos que son incapaces. Recordemos que hay incapaces que no
pueden ejercitar por s mismos sus derechos porque les falta su voluntad o bien no
tienen el discernimiento necesario. En este caso, la ley les nombra un representante que
obra por cuenta de ellos (art.43)
Naturaleza jurdica de la representacin.
La representacin ha sido analizada desde distintos puntos de vista tericos:
1.- Teora de la ficcin.
en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediacin del
representante; no siendo ste, en cierto sentido, ms que el vehculo de la voluntad de
aqul.
La teora de la ficcin ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente para
explicar casos de representacin legal como el del demente e impber. Es imposible
admitir que el representante expresa la voluntad de stos, ya que la ley les da
precisamente tutor o curador porque carecen de voluntad.
2.- Teora del nuncio o emisario: (Savigny) sostiene que el representante no es ms
que un mensajero, un portavoz que transmite ms o menos mecnicamente la voluntad
del representado; de manera que el contrato se celebra real y efectivamente entre ste
y el tercero.
La teora del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple
mensajero, es negarle su calidad de representante. Adems, mal puede transmitir ste
una voluntad que no existe, como en el caso del impber o demente.
3.- Teora de la cooperacin de voluntades
(Mitteis) Dice que la representacin se explica por la cooperacin de voluntades del
representante y representado, concurriendo ambas a la formacin del acto jurdico que
slo ha de afectar a este ltimo.
La teora de la cooperacin ha sido repudiada por las complicaciones sin nmero a que da
origen. Considera tantas distinciones y subdistinciones que slo logra hacer abstruso el
problema de la representacin. Por otro lado, no explica los casos anteriores de
representacin legal, qu cooperacin de voluntad cabe entre el demente y el impber,
que carecen de voluntad, y el curador o tutor ?
4.- Teora de la representacin modalidad del acto jurdico
Ha sido desarrollada por Lvy Ullman, quien, fundndose en la teora de Piln, afirma que
la representacin es una modalidad del acto jurdico en virtud de la cual los efectos del
acto celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra (el representado)
se radican directa e inmediatamente en la persona del representado. Es decir, es la
voluntad del representante la que participa real y efectivamente en la celebracin del
acto jurdico, pero los efectos de este acto se van a producir en el representado.
Segn los defensores de esta teora, las modalidades son modificaciones introducidas por
las partes o la ley en las consecuencias naturales de un acto jurdico. Ahora bien, lo
natural y corriente es que las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como
tratndose de la representacin ocurre que las consecuencias afectan a otro, resulta
explicable que se la considere una modalidad del acto jurdico.

188
Esta teora es criticada puesto que sera inexacta desde su punto de partida y carece de
valor si se considera su contenido mismo. Desde luego, sus partidarios se han visto
obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad para poder encajar la
representacin dentro de sus lmites. En efecto, dicho concepto era definido como la
designacin de un acontecimiento futuro, especificado por las partes, y de cuya
realizacin dependen los efectos del acto. Pero los defensores de esta teora han ideado
una nueva frmula al decir que la modalidad es uno de los elementos accidentales que
pueden afectar al acto por mandato de la ley o por voluntad de las partes.
Se critica tambin porque la modalidad introducida por la ley estara basada en la
voluntad presunta de las partes.
Y mal se puede hablar de voluntad presunta de las partes, ya que stos la manifiestan
por hechos exteriores.
El mandato y la representacin
El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que
confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado,
procurador y, en general, mandatario. (art. 2116).
Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representacin son
diferentes. En el mandato existe una relacin contractual en virtud de la cual una de las
partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la
otra parte. El poder de representacin, en cambio, es una manifestacin de voluntad para
que los actos de una persona puedan afectar a otra.
El mandato es una relacin contractual que supone necesariamente el acuerdo de
voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un
acto jurdico unilateral, por el cual una persona confiere a la otra la facultad de
representarla.
La representacin es independiente del mandato. ste puede existir sin que haya
representacin, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo
propio, y a la inversa, puede haber representacin sin mandato, como en el caso de la
representacin legal (no es acaso un mandato legal?) o en la agencia oficiosa, que es un
cuasicontrato en el cual una persona administra sin mandato los negocios de otra,
contrayendo obligaciones con sta y obligndola en ciertos casos (no es contrato).
La doctrina unnimemente seala que la representacin es un elemento de la naturaleza
del mandato. Esta representacin procede prcticamente en todos los actos jurdicos. La
regla general es que se puede realizar cualquier acto jurdico por medio de un
representante. Hace excepcin a esto el testamento, el cual no admite representacin,
siempre deber realizarse personalmente por el testador (art. 1004).
Lo cierto es que la ctedra considera que la representacin es ms que un simple
elemento de la naturaleza del mandato, puede considerrsele un elemento de la esencia
del mismo, al menos por cuanto los efectos del acto realizado por el mandatario que obra
por cuenta propia siempre le sern inoponibles al dueo (2151), por lo que el mandato
no produce el efecto que la ley le asigna al contrato (sobre todo aquel segn el cual el
mandatante es obligado a cumplir las obligaciones contradas por el mandatario, como
consecuencia de que ste se hace cargo de los negocios del primero por su cuenta y
riesgo).
Fuentes de la representacin
La representacin puede tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley.
Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero aqu no estamos ante
una representacin judicial, porque es la ley la que otorga la facultad para hacer la
designacin, el juez slo determinar quien desempear el cargo de representante, este
es el caso de los curadores dativos.
Ya habamos estudiado el art.43 que confirma esto al sealar entre los representantes
legales a los tutores y curadores.

189
Clasificacin de la representacin
1.- Representacin legal o forzada: Es, como su nombre lo indica, la que establece la
ley. Llmanse representantes legales las personas que, por mandato del legislador,
actan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por s mismas.
El art. 43 cita los casos ms comunes de representantes legales de una persona: el padre
o madre, el adoptante o su tutor o curador.
Este art. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. As, en las ventas
forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta,
la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (art.
671); en las enajenaciones que se hacen en una particin por conducto del partidor, se
considera a ste representante legal de los vendedores y en tal carcter debe suscribir la
correspondiente escritura (art. 659).
2.- Representacin voluntaria: Es aquella que emana de la voluntad de las partes.
Puede tener su origen en el contrato de mandato o en el cuasi contrato de agencia
oficiosa (art.2286).
En este ltimo caso se pueden dar dos situaciones:
a.- cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica
todo lo obrado por el agente. Este sera un caso de representacin voluntaria, porque el
interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente.
b.- el interesado no ratifica y el negocio le ha resultado til, debe realizar las obligaciones
contradas por el gerente (art. 2290); hay aqu representacin legal porque es la ley la
que impone al interesado el cumplimiento de la obligacin contrada por el gerente en la
gestin.
Requisitos de la representacin
1.- Declaracin de voluntad del representante.
2.- Existencia al contratar de la contemplatio domini, y
3.- Existencia de poder.
1.- El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es l quien contrata,
como lo dice el art.1448: es l quien ejecuta un acto a nombre de otra persona.
El problema se plantea en relacin a determinar si quien concurre a la celebracin del
acto debe ser plenamente capaz.
La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga capacidad
relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio, sino del representado, y la
capacidad plena se exige cuando se comprometen los propios derechos. Por eso, los
relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128).
Tratndose de la representacin voluntaria, la que slo puede emanar del mandato, hay
que distinguir dos casos:
a.- celebracin del contrato de mandato: si una de las partes es incapaz relativa debe
cumplir con las formalidades habilitantes.
b.- acto que realice el mandante: no es necesario que se cumpla con las formalidades
habilitantes.
2.- Contemplatio domini. El representante ha de manifestar de un modo inequvoco su
intencin de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que contrata con el
representante, si el acto es bilateral, participe de esa intencin.
La contemplatio domini significa que el negocio no es para s, sino para el representado.
Es indiferente que la doble intencin (la del representante y la del sujeto con quien se
contrata) sea expresa o tcita.
No es necesario que se manifieste el nombre del representado, basta que se obre a
nombre de otro.
3.- El representante tiene que tener poder de representacin. Esto es, la facultad
dada por la ley o la convencin para representar. Es lo que dice el art. 1448 y ratifica el

190
art. 1160: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por
la ley para representarla.
Efectos de la representacin
Todos los actos que el representante ejecute dentro de los lmites del poder de
representacin sern oponibles al representado. Pero si excede su poder de
representacin, los actos sern inoponibles al representado. Lo mismo sucede cuando el
representante ejecuta actos habindose extinguido su poder de representacin.
Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder extinguido, sus
actos pueden obligar al representado, como sucede cuando ha ignorado la extincin del
mandato y contrata con terceros de buena fe (art. 2173).
La ratificacin
Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente o cuando se
extralimita en sus poderes el representante verdadero, el representado, en general, no
queda afectado por el contrato concluido sin su poder o ms all de ste. Pero nada
impide que el representado voluntariamente apruebe lo hecho por el representante y
recoja para s los beneficios y las cargas del contrato. Este acto del representante se
denomina ratificacin, la que nada tiene que ver con la ratificacin como medio de sanear
la nulidad relativa de un acto.
De esta manera, se define a la ratificacin como un acto jurdico unilateral en
virtud del cual el representado aprueba lo hecho por el representante o lo que
ste hizo excediendo las facultades que se le confirieron.
La ratificacin se puede dar tanto en la representacin voluntaria (art.2160), como en la
representacin legal, porque ella no se encuentra expresamente prohibida por la ley, y en
derecho privado puede hacerse todo aquello que no est privado por la normativa legal.
La ratificacin puede ser expresa o tcita.
Es expresa cuando el representado en trminos formales y explcitos manifiesta su
voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el representante.
Es tcita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado que
manifieste en forma inequvoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha hecho,
por ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato que
ratifica.
Caractersticas de la ratificacin
- Si el acto por ratificar es solemne, la ratificacin tambin deber ser solemne y debern
llenarse las mismas solemnidades que la ley exija para ejecutar el acto de que se trata.
- Como la ratificacin es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de las
formas, la ratificacin surte efectos, aun cuando no sea conocida y aun cuando no sea
aceptada.
- Para que produzca sus efectos propios, basta nicamente la declaracin de voluntad del
representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para generarse requieren de
la manifestacin de voluntad de una sola persona.
- La ratificacin debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o
representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente
para ejecutar el acto a que se refiere la ratificacin.
- La ratificacin puede hacerse en cualquier tiempo, aun despus de la muerte de la otra
parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del
representado o de sus herederos, porque ella es independiente del contrato a que se
refiere. El contrato produce sus efectos, los que, si se quiere estn en suspenso,
esperando que el representado los haga suyos.
- La ratificacin una vez producida es irrevocable; no podra dejarse sin efecto por la sola
voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera conocido.

191
- Slo podra dejarse sin efectos por causas legales o de comn acuerdo, porque los
actos jurdicos unilaterales (con excepcin del testamento) no pueden dejarse sin efecto
por la sola voluntad de su autor. Si bien basta la voluntad de una sola persona para
generar los actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto; porque
producen consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas por la sola
voluntad del que las cre.
De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema En fallo de 1941 al expresar: no
cabe la revocacin unilateral de la ratificacin que ha producido efectos respecto de
terceros.
EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS
Consisten en los derechos y obligaciones que el acto jurdico genera y estos efectos
alcanzan, por regla general, slo al autor del acto o a las partes, porque l o ellas son los
que con su voluntad han creado el acto.
Para estudiar los efectos del acto jurdico hay que distinguir los efectos que producen
entre las partes y respeto de terceros.
EFECTOS ENTRE PARTES.
Son partes las personas naturales o jurdicas que personalmente o representados
concurren a formar el acto jurdico y de acuerdo a la ley cada parte puede ser una o
varias personas. Por otra parte se le donomina autor a aquel que con su voluntad general
el acto jurdico unilateral.
Los efectos entre partes entonces se rigen por el principio contenido en el art.1545 que
establece todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Este artculo plantea la base del efecto de los contrato, que es un efecto RELATIVO, es
recir, en relacin a las personas que han concurrido con su voluntad a darle nacimiento al
acto.
El efecto relativo de los contratos significa en trminos muy simples que el contrato
es obligatorio y slo produce efectos entre las partes que concurrieron con su voluntad a
celebrarlo. Desde el punto de vista opuesto el contrato para los terceros es res inter
allios acta es decir, no les alcanzan sus efectos, principio que se desprende de los
art.1438, 1445 y 1545)
Excepcionalmente un contrato puede afectara terceros.
Analicemos previamente el art.1545
El contrato legalmente celebrado es ley para las partes. Se habla entonces de la ley del
contrato.
Significar esto que el art.1545 eleva al contrato legalmente celebrado a la categora de
una ley de la Repblica entre las partes? Las partes quedan obligados por el contrato de
la misma manera que quedan obligadas por las leyes de la Repblica?
Al principio se discuti que la expresin que calzaba mejor era que el contrato era
obligatorio para las partes, pero hoy hay consenso que la expresin ley efectivamente
eleva el pacto a la categora de norma positiva, por lo tanto obligatoria.
Esto tiene enorme importancia en derecho procesal, recordemos que Excma. Corte
Suprema ha declarado sistemticamente admisible el recurso de casacin en la forma
cuando se infringe un contrato.
La casacin es en trminos muy generales un recurso de nulidad procesal por existir un
vicio de infraccin de la ley en la sentencia que la hace anulable, siempre que esa
infraccin influya en lo dispositivo del fallo.
El art.1545 contiene una imprecisin. Seala que el contrato no puede ser invalidado sino
por el consentimiento mutuo o por causas legales.
Nosotros que ya hemos estudiado la nulidad sabemos que sta slo se puede declarar
por sentencia judicial, las partes nunca lo pueden hacer, por lo tanto, en este articulo la
ley emple mal la palabra invalidada, debi decir dejar sin efecto.

192
Sabemos que el acto o contrato puede terminar sea por consentimiento mutuo,
resciliacin o mutuo disenso, siguiendo el aforismo que en derecho las cosas se
deshacen de la misma manera como se hacen (regla general en materia patrimonial) o
por cualquiera otra forma de extinguirse las obligaciones (art.1567, entre las cuales se
encuentra la declaracin de nulidad), por la revocacin (mandato) o terminacin
(arrendamiento), la resolucin, y en ciertos actos la muerte (tratndose de los contratos
intuito personae).
Cmo deben las partes cumplir el contrato?
El art.1546 contiene el segundo principio de base en materia contractual que rige los
efectos de los contratos: los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por ley o la costumbre pertenecen
a ella.
Los contratos entonces deben cumplirse de buena fe, y por lo mismo las partes tienen
que observar en ese cumplimiento leal otras obligaciones:
1.- Las obligaciones que las partes expresamente hayan pactado.
2.- Las obligaciones que emanan de la naturaleza del contrato.
3.- Las dems obligaciones que la ley le impone.
4.- Las obligaciones que emanan de la costumbre del lugar.
EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS ENTRE TERCEROS
Decamos que la regla general es que el acto jurdico no afecte a los terceros que no han
intervenido en su creacin.
Se entiende por terceros a todas las personas que no han participado o que no han sido
validamente representados en la creacin del acto jurdico.
Hay dos tipos de terceros: terceros relativos y terceros absolutos.
a.- Terceros relativos o interesados
Son terceros relativos o interesados aquellos individuos que pueden ser alcanzados por
los efectos del acto o contrato en razn de las relaciones que mantienen con las partes.
Son terceros relativos:
1.- Los sucesores o causahabientes que son aquellos que adquieren un derecho
proveniente de una de las partes sea por acto entre vivos o por causa de muerte.
Los causahabientes o sucesores adquieren por transferencia (acto entre vivos) o por
transmisin (acto por causa de muerte) y no pueden recibir ms derechos de los que su
antecesor era dueo o poda transferirles o transmitirles.
Cuando se sucede por acto entre vivos los derechos que se adquieren son por cesin,
mientras que cuando se sucede por causa de muerte los derechos se adquieren por
sucesin por causa de muerte.
Por regla general se sucede por acto entre vivos a ttulo singular. Por causa de muerte se
puede suceder a ttulo universal (heredero) o a ttulo singular (legatario). Los herederos
son los continuadores de la personalidad del causante y por lo tanto le suceden en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles que son la regla general.
Los legatarios, que tambin se denominan sucesores a titulo singular, son aquellas
personas a quienes el testador les ha dejado un bien determinado o les ha impuesto una
obligacin determinada y son las legales.
2.- El comprador es aquella parte que ha celebrado una compraventa y que recibe la
cosa vendida en el mismo estado en que lo tenia el vendedor con sus mismas calidades y
vicios. Como nadie puede transferir mas derechos de los que tiene si la cosa estaba
afecta a prenda o hipoteca sta se transfiere al nuevo comprador.
3.- El cesionario: Decamos un poco atrs que suceda por acto entre vivos al igual
que el comprador. El cesionario es la persona que ha recibido a travs de una cesin de
crditos un derecho personal. Este cesionario recibe el crdito en el mismo estado que lo

193
tena el cedente, lo que ocurre es que cambia el acreedor y el cesionario se ve afectado

por todos los actos jurdicos que hubiere celebrado el cedente respecto del crdito con
anterioridad a la cesin. El cesionario es un continuador de los derechos y obligaciones
del cedente respecto del crdito cedido.
4.- El donatario: Es aquella persona que ha recibido una donacin y es un sucesor de
los derechos y obligaciones del donante respecto de la cosa donada.
Los herederos son los nicos terceros que se van a ver afectados de todos los derechos y
obligaciones que haya contrado el causante.
b.- Terceros absolutos: son aquellos que no se ven afectados
celebrados por terceras personas y constituyen la regla general.
por actos jurdicos
En que situacin se encuentran los acreedores de las partes:

Acreedores de las partes, son pr lo tanto terceros respecto de los actos que celebre
el deudor.
El art.2465 consagra lo que se denomina el derecho de prenda general y que consiste
en que al contraerse una obligacin, cualquiera que ella sea, el deudor por el slo
ministerio de la ley obliga para con su acreedor todos sus bienes presentes y futuros,
muebles e inmuebles con la sola excepcin de los inembargables.
Lo anterior no significa que el acreedor pueda entrar a interferir o intervenir en la
administracin de los bienes del deudor. Pero en ciertos casos excepcionales puede
hacerlo:
Excepciones:
1) Si el deudor comienza a ejecutar actos de enajenacin de su patrimonio sabiendo el
mal estado de sus negocios y estando consiente de que con esos actos va a caer o
agravar su insolvencia, en este caso el acreedor tiene una accin llamada accin
pauliana o revocatoria por cuya virtud el acreedor puede pedir al juez que revoque o
deje sin efectos los actos y contratos celebrados con fraude de los acreedor. Este fraude
se conoce como Fraude Pauliano.
2) Disponen los acreedorres adems de la accin oblicua o indirecta cuando el
deudor pudiendo incrementar su patrimonio no lo hace o se comporta negligentemente
ya sea remitiendo o condonando crditos o no ejerciendo las acciones a que tena
derecho para cobrar esos crditos e incrementar su patrimonio.
3) Dispone adems de la accin de simulacin que es aquella que tienen los
acreedores cuando el deudor finge celebrar actos jurdicos para perjudicarlos.
Hay dos casos excepcionales en que la relatividad de los contratos se ve alterada:
1.-La estipulacin en favor de otro (art.1449)
Decamos en clases pasadas que los incapaces podan actuar en la vida del derecho
representados y algunos de ellos autorizados. La representacin es, segn algunos
autores, una modalidad de los actos jurdicos por cuya virtud los efectos de los actos que
ejecuta un tercero a nombre de otro, estando facultado por la ley o por el contrato, se
radican en el patrimonio del representado y no en su patrimonio del representante.
Una persona, entonces, para que pueda contratar en nombre de otra debe ser su
representante legal o convencional.
Puede darse el caso de excepcin en que una persona contrata para otra sin ser ni su
representante legal ni su representante convencional.
La estipulacin a favor de otro se puede definir como un contrato celebrado entre dos
partes, una de ellas llamada estipulante y la otra promitente, que tiene por finalidad de
hacer nacer derechos a favor de una tercera persona llamada beneficiario.
En este caso el beneficiario no ha intervenido con su voluntad en el acto jurdico, pero
tienen calidad de acreedor, y puede verse afectado por lo que convino el estipulante.
En efecto, la ratificacin que brinda este beneficiario produce como nico efecto que hace
irrevocable lo convenido por el estipulante.

194
Por ej. en el contro de seguro de vida, yo convengo con el Banco o la aseguradora que a
mi muerte se pague una suma de dinero al mejor alumno de civil I de la UDLA. Slo el
mejor alumno puede demandar el pago de la indemnizacin, y mientras nop intervenga
su aceptacin expresa o tcita es revocable el contrato por el acuerdo de voluntades
entre los contratantes (estipulante y promitente).
Como se puede apreciar ese alumno no interviene en el contrato, incluso ignora que yo
contrat, de ah que se estudie como una excepcin al principio de relatividad o efecto
relativo de los contratos.
2.- La promesa de hecho ajeno (art.1450)
La promesa en derecho civil es, por regla general, un contrato preparatorio solemne cuya
formalidad es que debe constar por escrito (1554).
Sucede que una persona sin ser representante legal ni convencional de otro se
compromete a que un tercero dar, har o no har alguna cosa a favor de otro. es
vlida esa promesa?
De eso trata la figura de la promesa de hecho ajeno. En realidad vemos que no hay
excepcin al efecto relativo de los contratos, el tercero es totalmente ajeno a la promesa,
no contrae obligacin algiuna a menos que media su ratificacin o confirmacin.
Para que el tercero se obligue necesariamente debe consentir, intervenir su voluntad y en
ese caso ya deja de ser tercero, pasa a ser parte.
Intervienen en esta figura tres personas: el promitente, el prometido o acreedor y el
tercero, que ya vimos solamente se obliga en virtud de la ratificacin.
El promitente es el que pretende que el tercero dar, har o no har determinada cosa a
favor del acreedor y el acreedor, por su parte, es aquel en cuyo favor se obliga el
promitente.

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