UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

CAPITULO III: CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

____________________________________________________________________________________
OBJETIVOS

Conocer y definir los contratos privados y administrativos.

Conocer la clasificacin de los contratos.

Conocer sobre los contratos de obra pblica, suministro, de emprstito.

Conocer las otras clases de contrato.

1. CONTRATOS PRIVADOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Para parte de la doctrina administrativa no es ya necesario ahondar en consideraciones acerca de la
distincin que hay entre los contratos jurdicos (civil y comercial) y los administrativos (derecho pblico).
Pero de acuerdo a la realidad legal de cada pas con la ayuda de la clarividencia doctrinal que en esta
materia vemos que es tanta conviene dar criterios orientadores, a fin de que la regulacin de unos
(derecho privado) y otros (derecho pblico) no tropiece con dudas y menos an con dificultades.
Bielsa propone los siguientes, que nosotros sintetizamos:
1) Distincin fundada en el servicio pblico. Dice que ella puede resultar insegura o variable:
a) Cuando el Estado presta un servicio pblico en concurrencia con particulares o concesionarios, no
puede hablarse de contratos administrativos, porque as el Estado acta como persona jurdica de
derecho privado;
b) La nocin de contrato administrativo subordinada a la de servicio pblico es ms firme, en el de
suministro, es el Estado el que establece un rgimen del derecho pblico y por ello es la voluntad de la
Administracin la que define el carcter contractual, obligndose el otro contratante dentro del rgimen
administrativo. Si se trata de satisfacer un servicio urgente y general, ella ha de establecer clusulas que
no son de derechos privado y entonces el contrato es administrativo. Si, por el contrario, no se requiere
satisfacer un servicio de esa naturaleza, la Administracin acta como los particulares y el contrato es de
derecho privado (locacin- conduccin, compraventa, etc.).
2) Distincin por el carcter jurdico. La doble personalidad del Esta do se concreta en los tratados de
derecho internacional pblico (contra tos) y de derecho pblico interno o nacional (contratos
administrativos):
a) En el primer caso, ha de expresarse la voluntad del Estado por el Congreso (Constitucin de 1979, art.
186, inciso 3, aprobar trata dos o convenios internacionales) y el Poder Ejecutivo (El Presidente, celebrar
y ratificar tratados y convenios, art. 211, inciso 13; Carta de 1993, art. 102 inciso 3). Cuando el Poder
Legislativo inteviene el acto jurdico internacional puede tener doble connotacin; poltica y
administrativa; cuando contrata el Poder Ejecutivo es slo administrativa; y
b) La suspensin ilegal o no autorizada de trabajos en una obra pblica por parte del contratista puede
llevar a la Administracin a la rescisin del contrato. Igual en el contrato de suministro. Y esta actitud del
Estado puede derivar de los derechos inherentes a l y con mayor razn si tales eventualidades se
consignan y sancionan en el contrato. Puede haber de legibus solutus.
Queda as, bien en claro, que como contratos hay elementos comunes de orden jurdico institucional; la
variacin est en que unos son de orientacin y necesidad privada (civil, comercial); otros, de
satisfaccin y motivacin siempre mayoritaria, social (administrativos).

79

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

2. CLASIFICACION
Los contratos podemos ordenarlos de variadas maneras, de acuerdo a la doctrina y al derecho positivo.
Una de ellas es la siguiente:
contrato de obra pblica;
contrato de suministro;
contrato de emprstito;
contrato de servicios no personales;
contrato de funcin o empleo pblico;
contrato de transportes; y
otras clases de contrato.
Nos atendemos pues, al ordenamiento peruano vigente; siendo de advertir que a algunos de ellos se les
denomina frecuentemente de concesin de servicios, expresiones que estn muy distantes de nosotros,
que distinguimos las concesiones (actos unilaterales de soberbia) y los contratos administrativos (actos
bilaterales).
3. CONTRATO DE OBRA PUBLICA
Comencemos por determinar que legalmente nuestro derecho se afilia a la doctrina francesa, que vincula
toda obra pblica con inmuebles, sea construyndolos o reparndolos. Las modalidades de ejecucin de
obras pblicas son tres: por administracin, por contrato y por concesin.
Dicho contrato est plenamente regulado por el mal llamado Reglamento nico de Licitaciones y
Contratos de Obras Pblicas, RUA denominado inicialmente Reglamento General de Licitacin de Obras
Pblicas. Desde entonces se ha perfeccionado ao a ao, realizndose publicacin oficial en el Diario
Oficial El Peruano, que resulta valiosa. Explicamos en ctedra que se trataba de un Reglamento praeter
legem, es decir, que nace antes de la ley formal, por lo que l mismo debe autolimitar su competencia al
Los caracteres de este contrato son, a tenor de la expresin de Montenegro Arauco:
Naturaleza de la obra y forma do contratacin, reglado en el instrumento aludido;
El contratista representa a la Administracin, a la cual se subroga en la gestin de los cometidos;
Tal representacin es doble; personal y directa;
Derecho de vigilancia e inspeccin por parte de la Administracin;
Derecho de la Administracin para disponer y asegurar el fiel cumplimiento del contrato hasta la total
terminacin de la obra;
Suspensin de la obra, novacin o rescisin del contrato, dejando a salvo los derechos del contratista
(daos y perjuicios);
Ningn contrato puede ser objeto de arbitraje ni sometido a otra jurisdiccin, que no sea el Consejo
Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas.
El contratista, como lo denomina el derecho peruano o contratante, como se le dice en la doctrina, como
sujeto de la relacin contractual con el Estado, tiene la calidad de intuiti personae, es decir, un derecho
personalsimo y, por tanto, no transferible. Y como tal se inscribe en el Registro Nacional de Contratistas
de Obras pblicas, que tiene fines de calificacin y clasificacin de las personas o empresas
constructoras con derecho a intervenir en licitaciones pblicas. Volveremos sobre el particular.
Finalmente, los contratos pueden ser rescindidos por cuatro causales, en principio:
por voluntad del contratista;
por incumplimiento del contratista;
por voluntad de la Administracin; y

80

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

por incumplimiento de la Administracin. Esta ltima no aparece en el derecho peruano, pero si en el
derecho comparado y naturalmente en la doctrina, que reconocen una figura ms: la rescisin por
mutuo acuerdo.
En nuestro pas la obra colosal realizada hasta el presente es el oleoducto norperuano, slo comparable
con el de Alaska. Costo 1,200 millones de dlares, equivalente entonces a la tercera parte de la deuda
externa.
Contratada y comenzada durante el gobierno militar del general Velasco Alvarado, se puso en
funcionamiento el 24.5.1977, transportando ahora con algunos ramales adicionales ms de 130 mil
barriles diarios, luego de un re corrido de 1,313 kilmetros do tubera desde el corazn de la selva (San
Jos de Saramuro) hasta el puerto de Bayvar (Piura). Cruza la Cordillera de los Andes por el Paso de
Porculla a 2,400 m.s.n.m., el acceso ms bajo en la regin nortea.
El Terminal de Baybar tiene una capacidad para acoderar buques-tanques de hasta 250 mil toneladas
de calado. Se han instalado nueve estaciones de bombeo y tanques para el almacenamiento del petrleo
selvtico.
Ganada al mar la cabeza de playa sirve para un moderno muelle de 113 metros de largo, reputndosela
como una magnfica instalacin martimo-portuaria, en la que hay tanques de recuperacin y equipos de
bombeo y aprovisionamiento de petrleo, el que puede ser separado del agua.
Para administrar tan novedoso como complicado Complejo de Bayvar (CECOMBA) se establece un
Comit Ejecutivo con un funcionario con rango de Ministro de Estado.
Jurdicamente el contrato de obra tiene efectos de suministro, de emprstito y de servicio y fue objeto de
una enconada lucha con sectores y personas conservadoras y de nivel profesional, pero la bondad del
proyecto determina inquebrantable decisin para ejecutarlo. Hoy el reconocimiento es unnime y ha
determinado una produccin de crudo y un costo altamente beneficioso para el pas, exportando
inclusive algunos aos.
Los sucesivos gobiernos han variado de polticas y estas costossimas obras estn casi en abandono.
El contenido de los sobres para la contratacin de obras cuyo Valor Referencial sea menor a tres mil
Unidades Impositivas Tributarias (3,000 UIT), deber ajustarse a lo siguiente:
1. Propuesta Tcnica:
a. Declaracin Jurada sealando el nombre o razn social del postor o de su representante legal,
domicilio e inscripcin en los Registros Pblicos, cuando corresponda, e indicacin del documento de
identidad. Por ningn motivo se exigir la presentacin de certificados o documentos, ya sea en
original o copia.
b. Copia simple del Certificado de Inscripcin vigente en el Registro Nacional de Contratistas.
c. Promesa de consorcio, de ser el caso.
d. Declaracin Jurada de acuerdo a lo establecido en el Artculo 56.
e. Declaracin Jurada de ser una Pequea o Microempresa, si fuera el caso.
f. Plazo de ejecucin.
En las obras cuyo Valor Referencial sea igual o superior a tres mil Unidades Impositivas Tributarias
(3,000 UIT), se requerir adems:
g. Documentacin referida a los factores de evaluacin conteniendo informacin del postor respecto
a:
i. Principales obras ejecutadas, hasta por un monto mximo acumulado equivalente a cinco (5)
veces el Valor Referencial de la obra materia de la convocatoria en los ltimos diez (10) aos;
ii. Ejecucin de obras similares, hasta por un mximo acumulado equivalente al Valor
Referencial de la obra materia de la convocatoria;
iii. Experiencia y calificaciones del personal profesional propuesto, de acuerdo a lo dispuesto en
el Artculo 147;
iv. Oferta de contratar en la ejecucin de la obra un porcentaje de trabajadores entre los
residentes de la misma localidad, provincia o provincias colindantes al lugar de ejecucin. Esta

81

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

norma se aplica a todas las obras pblicas, con excepcin de las que se ejecuten en la provincia
de Lima y en la Provincia Constitucional del Callao; y,
v. Equipo mnimo propuesto, sea propio, arrendado o con promesa de adquisicin o
arrendamiento.
h. En los casos de contratacin de obras bajo las modalidades por el alcance del contrato, la
propuesta tcnica incluir adems, la documentacin e informacin referidas a factores que permitan
evaluar la calidad de las soluciones tcnicas de diseo, de equipamiento o similares ofertadas por el
postor.
2. Propuesta Econmica:
a) Monto total de la propuesta, incluyendo el presupuesto detallado por las partidas que la generan.
En el caso de proceso de seleccin segn relacin de tems, se estar a lo dispuesto en el inciso 2)
del Artculo 60.
b) Oferta financiera, en caso de haber sido prevista en las Bases.
4.CONTRATO DE SUMINISTRO
Tiene, como es lgico suponer, semejanzas con el privado de esta misma denominacin.
Jze dice que el contrato de suministro es aquel que tiene por objeto la provisin de cosas muebles, por
una remuneracin en dinero hacindose la provisin o suministro a costa y riesgo del proveedor.
Sayagus Laso agrega un elemento ms: la entrega en una sola vez o en perodos sucesivos.
El derecho peruano tiene regulado este contrato modernamente, con toda oportunidad, extensin y
acierto: Reglamento DECRETO SUPREMO N 012-2001-PCM. Textualmente afirma que est destinado
a regular el suministro de bienes y prestacin de servicios no personales, y establece las disposiciones
que deben cumplir los organismos del sector pblico, al efectuar la compraventa, arrendamiento,
locacin de servicios con cualquier fuente de financiamiento.
En cuanto a su formacin, perfeccionamiento y prueba, el suministro no presenta caractersticas
especiales que difieran en sus trminos generales de los que comprenden a todo contrato administrativo.
En caso de adquisicin de bienes y suministros se tendr en cuenta lo siguiente:
1. La evaluacin de las propuestas tcnicas considerar los requerimientos tcnicos mnimos, de modo
que las que no cumplan con estos sern desestimadas sin evaluarse su propuesta econmica.
Asimismo, considerar los factores tcnicos aplicables, los puntajes mximos asignados, los criterios
de calificacin y el grado de cumplimiento de los requerimientos en ellos establecidos, a fin de
determinar los puntajes por evaluacin tcnica de las propuestas.
Las siguientes caractersticas tcnicas podrn ser consideradas como requerimientos tcnicos
mnimos o como factores tcnicos de evaluacin, segn corresponda al tipo del bien y a la necesidad
de la Entidad:
a) El plazo de entrega
b) Los costos de operacin.
c) eficiencia y compatibilidad del bien.
d) La disponibilidad de servicios y repuestos.
e) La capacitacin necesaria, si fuese el caso.
f) La seguridad contra accidentes.
g) El impacto ambiental.
h) La experiencia del postor.

82

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

Para acceder a la evaluacin de la propuesta econmica, la Entidad determinar en las Bases el
puntaje mnimo que se deber alcanzar. Las propuestas tcnicas que no alcancen dicho puntaje sern
descalificadas en esta etapa.
2. Los factores de evaluacin de la oferta econmica sern los siguientes:
a) El precio final del bien, incluyendo todo tipo de tributos, transportes y seguros, en el lugar de entrega
especificado en las Bases.
b) La oferta financiera que incluye el calendario de pagos, si fuese el caso.
El procedimiento de evaluacin se efectuar para determinar el mejor costo total siguiendo lo dispuesto
en los Artculos 65 y 66.
5. CONTRATO DE EMPRESTITO
Bielsa advierte que el estudio del emprstito pblico hay que considerarlo como un procedimiento del
Estado, con fines de lograr dinero para destinarlo a gastos pblicos; por lo que corresponde a las
finanzas pblicas y al derecho financiero.
Mas, jurdicamente el emprstito es un contrato administrativo, ya que el objeto lo es y tambin una de
las partes de la relacin, cuando menos.
Ellos pueden ser internos o externos. Los primeros son usualmente para resolver problemas menores e
imprevistos, por lo que su monto es relativamente manejable y agotable en breve plazo. Los externos, en
cambio, tienen finalidad macroeconmica, se les destina a la realizacin de deudas, gastos
extraordinarios, etc.
Elementos
Que no pueden ser otros que los que correspondan a todo contrato administrativo:
sujetos
objeto
causa.
Los primeros son personas no solamente capaces -concepto civil-, sino fundamentalmente competentes,
es decir, que estn investidos de autoridad para obligarse; el objeto queda plasmado en dinero, casi
siempre; pero puede serlo en ttulos, acciones y derechos; y la causa, que no es otra que el inters
pblico.
Nuestra Carta de 1993 ha seguido ad pedem Iiterae en esta materia y as tenemos ahora:
las operaciones de endeudamiento (externo e interno del Gobierno Central, que incluyen las garantas
y avales que ste otorga, son autorizados por ley formal, la cual determina sus condiciones y aplicacin
el endeudamiento de los dems organismos del Sector Pblico Nacional se sujeta a sus respectivas
leyes orgnicas y supletoriamente a las autorizaciones otorgadas por leyes especiales;
los gobiernos locales y regionales pueden celebrar operaciones de crdito interno bajo su exclusiva
responsabilidad, sin que sea necesario autorizacin legal (art. 75);
el Estado slo garantiza el pago de la deuda pblica que contraen los gobiernos constitucionales, de
acuerdo con la Constitucin y la ley (art. 75);
la tributacin, el gasto y el endeudamiento pblico guardan proporcin en el producto bruto interno, de
acuerdo a la ley (Constitucin de 1979, art. 142);
no pueden cubrirse con emprstitos los gastos de carcter permanente, ni aprobarse el presupuesto
sin partida destinada al servicio de la Deuda Pblica (art. 78); y
son recursos de las regiones el producto de los emprstitos y operaciones de crdito que contraten
(Constitucin de 1979, art. 262 inciso 6).
Las operaciones de crdito externo las mismas que incluyen cualquier modalidad de emprstito,
descuento, garanta, bono u otras que efecte el Sector Pblico Nacional deben tramitarse y aprobarse
bajo pena de nulidad, con arreglo a lo dispuesto en la Ley General de Endeudamiento Pblico y de ms
normas que resulten pertinentes (D. Legisl. N 5, art. 2).

83

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

Dos son los agentes financieros del Estado: el Banco de la Nacin, que exclusiva y obligatoriamente
representa a todas las empresas pblicas no financieras (art. 6; Ley N 16,000; D. Legis. N 199).
Las operaciones de Endeudamiento externo del Sector Pblico Nacional a plazos menores do un ao
estn sujetas a las normas que aplique el Banco Central de Reserva (art. 9).
La grave situacin por la que atraviesa el Per (1985 - 1990) ha determina do la reduccin del pago de la
deuda externa en sus condiciones normales, fijndola en un 10% del producto de las exportaciones. El
resultado ha sido un colapso mayor, pues el Fondo Monetario Internacional dominado por los
EE.UU. nos ha declarado pas inelegible para emprstitos. Ms se ha comprobado que la casi
totalidad de los pases del tercer mundo estn en similares condiciones de penuria fiscal.
Extincin del emprstito
La obligacin desaparece cuando el acreedor ha procedido a amortizar cuotas peridicas los saldos
pendientes, de vencimiento predeterminado, incluyendo intereses.
Tambin se extingue a travs de la figura llamada de conversin. La conversin de la deuda pblica no
es distinta al cambio de dos titulares de ella por otros que devenguen menor inters; y as podemos decir
que jurdicamente-. es una novacin de una deuda por otra, que tiene por ventaja reduccin apreciable
del inters, de acuerdo a las condiciones negociables de monto de amortizacin, perodos de pago, etc.
Ahora bien, hay deudas perpetuas. Estas son aquellas en las que el Esta do no se obliga a devolver el
capital, sino solamente al servicio de los intereses generados. Dichas deudas estn representadas por
ttulos-valores llamados universalmente bonos siempre buscados en la bolsa internacional por los
inversionistas.
En el Ministerio de Economa y Finanzas la Direccin General de Crdito Pblico administra la deuda
pblica, a base del mandato legal que determina el monto mximo de operaciones de ordenamiento
externo cada ao.
6. OTRA CLASE DE CONTRATOS
Hay en el derecho administrativo peruano algunos otros contratos, que los agrupamos ahora por su
poca utilidad y uso en comparacin con aquellos a los que les reconocemos su individualidad nominativa
y as los analizamos.
Ellos son: prstamos, de alquileres, garantas para ejercicio de funcin y afectacin en uso de inmuebles.
6.1 Prstamos administrativos
Establecidos por el Estatuto y Escalafn del Servicio Civil (art. 126), son regulados integralmente aos
despus (D.S. N 208-H, de 18.8.1967). El rgimen es el siguiente:
El Banco de la Nacin apertura una lnea de crdito para cada Pliego presupuestal, a efecto de
hacerse el servicio de los prstamos (Ley N 16000, art. 24);
Cada prstamo es por dos sueldos bsicos o pensiones durante un ao. La cancelacin determina el
derecho para nuevas prestaciones;
Por planilla se descuentan las cuotas de amortizacin mensual;
Cada solicitud de prstamos debe estar recaudada con la constancia de cancelacin de adeudo
anterior;
Los meses de julio y diciembre no se harn descuentos por los prstamos (D.S. N de 11.12.1973);
La cobertura de los riesgos por deceso garantiza la cancelacin del adeudo mediante el seguro de
prstamos otorgado exclusivamente por la Ca. de Seguros Popular y Porvenir (D.S. N 19-75-PM, de
20.8.1975). Por dolos cuantiosos dicha Empresa ha sido liquidada, pero sus delitos hasta ahora no son
esclarecidos.
6.2 Garanta de alquileres
Las oficinas pagadoras podrn otorgar garanta de pago de alquileres a los propietarios, cuando as lo
soliciten los empleados pblicos, hasta por la tercera parte del sueldo bsico que perciben y siempre que
el servidor tenga ms de siete aos de servicios al Estado (Reglamento de la Ley N 11377, art. 126).

84

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

Este y otros derechos han quedado ineficaces, ya que los bsicos actualmente son irrisorios y las
remuneraciones adicionales macroceflicas. De otro lado, cualquier merced conductiva supera
largamente el dcuplo del bsico promedio.
Garanta para el ejercicio de la funcin
Quienes manejan fondos del Estado deben prestar garanta mediante cual quiera de estas modalidades:
en dinero;
en ttulos del Estado;
en hipoteca; y
en pliza de fianza expedida por una compaa de seguros (Reglamento de la Ley N 11377).
El monto lo fija para cada caso el Ministerio de Economa y Finanzas, de acuerdo a la importancia y
responsabilidad del cargo (art.122):
No puede ser autorizado el levantamiento de la garanta antes de la aprobacin de las cuentas
rendidas por el empleado (art. 123); y
La garanta surte sus efectos mientras no haya sido sustituida debida mente y despus de haber sido
aprobada por la autoridad superior (art.124).
6.3 Contrato de afectacin en uso
La afectacin en uso de propiedad fiscal slo puede ser otorgada por la Superintendencia de Bienes
Nacionales, hoy dependencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construccin.
Para reforzar el control del patrimonio inmobiliario se manda expresamente que toda afectacin
acordada por reparticin diferente, es nula (D.S. de 6.7.1950, art. 30).
Se determina sin trascendencia legal que dichas afectaciones solamente pueden otorgarse a favor
de reparticiones del Estado para el funcionamiento de sus dependencias. Ya resulta importante la
afectacin cuando se dice que tambin procede en favor de instituciones particulares. Ms no prospera
para cualquiera de stas: ha de ser exclusivamente para aquellas personas que desempean una labor
que signifique una colaboracin con la funcin social del Estado (art.31).
Formalmente ha de constar el fin para el que se otorga (art. 32).
Una caracterstica definitoria de esta figura es su provisionalidad:
Si el bien afectado no se le destina, dentro del primer ao, al fin para el que fuera otorgado (art. 33); y
Si el bien es destinado a otro fin (art. 32).
En ambas eventualidades, la referida Superintendencia reasume la administracin del inmueble.
Precisa tambin la norma que la afectacin en uso a favor de particulares debe formalizarse por escritura
pblica, asimilndola a los contratos de arrendamiento (art. 34, 36 y 37).
Mejorando el control de estos contratos o semi-contratos, se ordena tambin llevar un registro especial
do las afectaciones en uso.
Comprobada una usurpacin, la aludida Superintendencia da cuenta al Ministerio a que pertenece para
que el Procurador Pblico denuncie tal hecho y prosiga la accin judicial pertinente (art. 43).
Igualmente, proceder contra funcionarios que atenten contra el patrimonio del Estado (art. 44).
Contratos ms restringidos y especficos tenemos en todas las reas administrativas. As, por ejemplo,
en materia minera los hay de opcin, de transferencia, de cesin minera y de hipoteca.
Ahora todo beneficio y facilidad para el trabajador pblico y su familia es ilusin del pasado.
CUESTIONARIO
1.- Cmo concepta los contratos privados y administrativos?
2.- Explique sobre los contratos de obra pblica, suministro y de emprstito?
3.- Cules son las otras clases de contrato?

85