DE LA SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST A LA SOCIETAS DELINQUERE

POTEST EN EL CDIGO PENAL PERUANO

Por: Dr. Ing. Rolando Retegui Lozano1
INTRODUCCIN
Histricamente se ha entendido que una persona jurdica no puede ser
responsable penalmente o sancionada, en tanto en cuanto no puede cometer
delitos por s misma. Este principio est reflejado en la expresin latina: societas
delinquere non potest. Este principio se sigue manteniendo en la gran mayora de
los ordenamientos jurdicos, si bien en algunos ha comenzado a aparecer la
posibilidad de que una persona jurdica cometa un delito. En esos casos, la pena
se ajusta al tipo de sancin que la persona jurdica puede cumplir, normalmente
pecuniaria, aunque tambin puede consistir en privacin de derechos, e incluso,
con medidas de seguridad, que consisten en la posibilidad de que el Estado
intervenga a la asociacin o sociedad, liquide los bienes y con ellos pague los
daos causados a la persona fsica que haya cometido algn delito, sin embargo
esto implica una sancin trascendente, ya que se afectan los derechos de los
dems socios o asociados que no tienen una relacin directa con el hecho ilcito.
Se puede decir que el viejo aforismo latino pertenece a la historia del derecho en
la prctica totalidad de los pases de la Unin Europea. Si atendemos a la
cronologa de las reformas que han ido introduciendo la responsabilidad colectiva,
observamos que ha bastado una dcada para superar el principio que perteneca
al ncleo duro de la convicciones penales del viejo continente. Los ordenamientos
jurdicos europeos presionados por el proceso de armonizacin internacional del
derecho penal se han visto obligados a abandonarlo poco a poco.
Hoy en da los grupos criminales utilizan frecuentemente las personas jurdicas
como medios para desarrollar sus actividades ilcitas, motivo por el cual se abre
paso en Europa el principio contrario al tradicional antes expresado. An as se
plantean dudas sobre las sanciones a aplicar, y acerca de los criterios de
imputacin. Al respecto han surgido diversas teoras: como las que justifican su
incriminacin para evitar que los fines societarios se consigan mediante la
comisin de delitos o que la falta de control posibilite la vulneracin de la ley penal
por las personas que gobiernan las personas jurdicas o por los individuos a travs
de los cuales las entidades actan.
En los ltimos aos, la comunidad internacional ha mostrado una creciente
conciencia de la gravedad de la corrupcin 2, la creciente criminalidad econmica y
organizada, urbanstica y ambiental propician, de nuevo, la discusin acerca de si
1

Doctor por la Universidad de Valencia (Espaa), profesor de posgrado en universidades nacionales y extranjeras.

las personas jurdicas pueden ser tambin sancionadas penalmente. La literatura

acadmica y de las polticas se ha enriquecido con estudios, anlisis y
publicaciones acadmicas, que han sacado y destacado algunas conclusiones
bsicas y comunes.
Tenemos que tener en cuenta que la corrupcin es polifactica y afecta a todas las
sociedades, independientemente de su nivel de desarrollo o la complejidad de su
organizacin. Los efectos de la corrupcin varan, as como tambin sus
manifestaciones. Si bien las causas subyacentes pueden ir desde cuestiones
sociales hasta institucionales, una conclusin clara es que la corrupcin exacerba
otros problemas, desbarata los esfuerzos en pro del desarrollo y hecha por tierra
los esfuerzos por crear, consolidar o seguir desarrollando instituciones
democrticas. Otro elemento clave del fenmeno es su complejidad
progresivamente creciente a medida que aumentan los intereses en juego.
En primer lugar, el fenmeno ya no est confinado a las fronteras nacionales y, en
segundo lugar, aunque lo estuviera, los niveles de tolerancia en todo el mundo,
tanto de parte de los lderes polticos como de la poblacin en general estn
disminuyendo rpidamente. A esta tolerancia cada vez menor se suman los firmes
e insistentes llamamientos a la accin contra el fenmeno a todos los niveles. En
respuesta a esos llamamientos, la comunidad internacional ha comenzado a
celebrar negociaciones y a desarrollar diversos instrumentos jurdicos
internacionales dentro de las diferentes organizaciones, como el Consejo de
Europa, la Unin Europea (UE), la Organizacin de Estados Americanos (OEA) y
la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE).
No cabe ninguna duda que uno de los grandes males globales del siglo XXI es, sin
duda, la corrupcin3, no slo como prctica que pone en riesgo la convivencia en
las sociedades que buscan estar soportadas sobre los principios de justicia e
igualdad, sino porque tambin pone en riesgo el desarrollo sostenible de las
2

El concepto de corrupcin entendido como abuso de poder en el sector pblico en beneficio particular o privado, sea
directo o indirecto, con incumplimiento de normas jurdicas, aunque tambin es cada vez ms importante en la actualidad el
concepto de corrupcin en el sector privado. BACIGALUPO Silvina y LIZCANO, Jess. Responsabilidad penal y
administrativa de las personas jurdicas en delitos relacionados con la corrupcin. Coleccin de Esudios 1. 2013. p.12. Por
otro lado BENITO SNCHEZ, Demelsa en su artculo titulado Estudio sobre los Delitos de Cohecho de Funcionarios
Pblicos Comunitarios, Extranjeros y de Organizaciones Internacionales en el Derecho Penal Alemn, indica que la
corrupcin entendida comnmente como el uso desviado del poder pblico para la obtencin de un beneficio privado, ha
sido una prctica constante a lo largo de la historia. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2013. p 2.
3

KAUFMANN Daniel, director de programas globales y gobernabilidad del Banco Mundial, expres su preocupacin por las
corporaciones multinacionales que, influenciadas por el sector privado local, funcionan de forma diferente en Latinoamrica
de lo que lo hacen en los pases miembros de la OCDE. Manifiesta que est surgiendo una tendencia preocupante que
muestra una falta de mejoramiento de la eficacia gubernamental, de la calidad reguladora, de normas y prcticas que rigen
la funcin gubernamental, la responsabilidad social, el estado de derecho y el control de la corrupcin. La captura de la
lite por grupos de inters y la compra de influencia son prcticas muy extendidas, y son el resultado de la interaccin entre
las lites financieras y polticas. DESHAZO, Peter. Esfuerzos Contra la Corrupcin en Amrica Latina. Lecciones
Aprendidas. Documentos de Poltica sobre las Amricas Volumen XVIII, Estudio 2. 2007.

mismas, as como el disfrute de los derechos humanos de las personas que las
conforman.4
Con la globalizacin5 de los mercados estas organizaciones tienen una mayor
gama de opciones para intentar invertir y limpiar as sus ganancias. 6 Por lo tanto,
la corrupcin7 es un fenmeno global que, histricamente, ha alcanzado un alto
arraigo en las diferentes culturas de todo el mundo.
Una vez ms, es la ms terrible amenaza para el desarrollo equitativo y estable de
nuestros pueblos mediante la alteracin de los patrones de convivencia social. En
los ltimos aos la corrupcin ha asumido diferentes formas y, con la
globalizacin, se ha convertido en un serio problema para la comunidad
internacional. Sus consecuencias son de todos conocidas: afecta a toda la
sociedad; socava el imperio de la ley; hace que las personas pierdan confianza en
sus gobiernos e instituciones; disminuye las inversiones y retarda el crecimiento
econmico; desestimula la inversin extranjera; y desva los fondos pblicos en
detrimento del bienestar de los ciudadanos. Todos nosotros hemos sufrido y
sufrimos sus efectos.8
Hay en la realidad del pas unas organizaciones criminales que tienen varias
dcadas de vida. La delincuencia organizada o criminalidad organizada no es
precisamente un fenmeno delincuencial nuevo en nuestro pas 9. La corrupcin no
4

Observatorio de Responsabilidad Social Corporativa. La Responsabilidad Social Corporativa en las memorias anuales de
las empresas IBEX 35. Anlisis jurdico. 2005. Tercera Edicin. p. 8
5

La globalizacin se comprende como el proceso por el que la creciente comunicacin e interdependencia entre distintos
pases del mundo unifica mercados, sociedades y culturas dndoles con esto un carcter global.
6

SUBERO ISA Jorge A. Aspectos Dogmticos, Criminolgicos y Procesales del Lavado de Activos. 1ra. Edicin. 2005. p.9

La corrupcin adquiere, desde hace algn tiempo, dimensiones inusitadas. Constituye un crimen internacional y es fuente
de preocupacin mundial por estar presente en todos los pases. El Director de la Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Crimen (UNODC), Yuri Fedotov, inform en julio de 2012, que el crimen organizado del que la corrupcin es
parte esencial mueve 870.000 millones de dlares americanos, el 3,6% del Producto Bruto Interno Internacional. Los
negocios criminales y sus ganancias constituyen una de las veinte economas principales del mundo, y su presencia es un
gran impedimento para los Objetivos del Milenio del 2015, respecto a mejorar la salud y reducir la pobreza entre los ms
pobres. SAN MARTIN CASTRO, Csar E. I Congreso Bienal sobre Seguridad Jurdica y Democracia en Iberoamrica.
2013. p. 4
8

Naciones Unidas. Oficina contra la Droga y el Delito. Accin Mundial contra la Corrupcin. RUSSIN Clodosbaldo.
Medidas de prevencin de la corrupcin: la funcin de los sectores privado y pblico. 2005.
9

Este tipo de delincuencia fue designada con la palabra organizada, ya que se

refiere a la asociacin a la sociedad, a la corporacin, al grupo, al sindicato, a la
liga, al gremio, a la coalicin, en s a la unin, como forma de conjuntar esfuerzos
en grupo; y con el empleo de la violencia, soborno, intimidacin, y fuerza, los
delincuentes llevaban a cabo sus actividades ilegales. Procuradura General de la
Repblica, Delincuencia Organizada, Mxico, julio 2012. TORRES-VSQUEZ, Henry.
Delincuencia Transnacional Organizada en Colombia. Universidad de La Sabana. En

es un fenmeno nuevo; est ampliamente difundido en las transacciones

comerciales internacionales, incluidos el comercio y la inversin, que suscita
graves preocupaciones morales y polticas, socava el buen gobierno y el
desarrollo econmico y distorsiona las condiciones competitivas internacionales; y
por lo tanto los pases comparten una responsabilidad en la lucha contra la
corrupcin en las transacciones comerciales internacionales. Por lo tanto, la
corrupcin es como una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de
consecuencias corrosivas para la sociedad.
Como dijimos lneas arriba socava la democracia y el estado de derecho, da pie a
violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la
calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el
terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana. Este fenmeno maligno se
da en todos los pases grandes y pequeos, ricos y pobres pero sus efectos
son especialmente devastadores en el mundo en desarrollo. La corrupcin afecta
infinitamente ms a los pobres porque desva los fondos destinados al desarrollo,
socava la capacidad de los gobiernos de ofrecer servicios bsicos, alimenta la
desigualdad y la injusticia y desalienta la inversin y las ayudas extranjeras. La
corrupcin es un factor clave del bajo rendimiento y un obstculo muy importante
para el alivio de la pobreza y el desarrollo.10
Durante los ltimos veinte aos el comercio internacional ha venido acompaado
de una corrupcin sin precedentes 11, lo que incluso ha sido denominado como la
gran corrupcin12; tal es as, se calcula que alrededor de un billn y medio de
dlares circulan anualmente en el mundo como producto de la corrupcin, lo que
equivale a una cifra equivalente al 5% del Producto Bruto Interno del planeta.
Asimismo la cifra anual de la corrupcin es equivalente a un impuesto del 20%
para los inversionistas.13 Ante estas circunstancias, la lucha internacional contra la
corrupcin adquiere una importancia tal que las Naciones Unidas han declarado el
nueve de diciembre el Da Internacional Anti-corrupcin. 14
Dkaion 22-1 (2013), pp. 109-130
10

Naciones Unidas. Convencin de la Naciones Unidas contra la Corrupcin. Oficina contra la Droga y el Delito. Nueva
York, 2004. p.3
11

El Secretario General Kofi Annan de la Organizacin de la Naciones Unidas (ONU) ha manifestado durante la
Inauguracin de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin que la corrupcin es un flagelo insidioso que
empobrece a muchos pases, y nos afecta a todos. ONU. Accin mundial contra la Corrupcin. Los documentos de Mrida.
2005. p.1.
12

MALEM, Jorge, Globalizacin, comercio internacional y corrupcin, Barcelona, GEDISA, 2000, p. 39.

13

Diario El Mundo, jueves 11 de diciembre de 2003, p. 11.

14

Vase al respecto: http://www.fightcorruption.org y http://www.worldbankorg/wbi/governance/data.html

La corrupcin, tanto dentro del sector pblico y privado como entre ellos, se ha
convertido en uno de los problemas principales que afectan a las empresas de
todo el mundo.15 La inclusin reciente de un principio anticorrupcin en el Pacto
Mundial de la ONU, que han aprobado ms de 3.800 miembros, seala la
importancia creciente del sector privado en la lucha mundial contra la corrupcin.
Para hacerse una idea del alcance de la corrupcin, basta mencionar que, segn
el Instituto del Banco Mundial, ms de 1 billn de dlares (1.000 millones USD) se
entrega en sobornos anualmente16.
La delincuencia organizada transnacional 17 es un gran negocio. En 2009 se estim
que generaba 870 miles de millones por ao, lo que equivale al 1,5% del PIB
mundial18. Es ms de seis veces de la cantidad de asistencia oficial para el
desarrollo correspondiente a ese ao, y equivale a casi el 7% de las exportaciones
15

A modo de colofn, sirva como otro ejemplo ms de la complejidad del fenmeno

objeto de reflexin, la operacin Ballena Blanca, desarrollada en Espaa el 10 de marzo
de 2005. Cerca de tres centenares de policas intervinieron en el operativo. Supuso la
desarticulacin de la mayor red de blanqueo de dinero proveniente de actividades
relacionadas con el crimen organizado, conocida hasta el momento en Espaa. La
investigacin, que dio comienzo en Marbella en 2003, se sald con un nmero total de
cuarenta y un detenidos, entre ellos se vieron implicados tres notarios y siete abogados
de prestigio. Entre los arrestados haba ciudadanos franceses, marroques, rusos,
ucranios y finlandeses, adems de espaoles. La magnitud de las cifras hablan por s
mismas: fueron bloqueadas cientos de cuentas corrientes por un importe total que
superaban los 32 millones de euros. La polica se incaut de 251 inmuebles en la Costa
del Sol, entre ellos dos urbanizaciones enteras, adems de un yate, cuarenta y un
coches de lujo y dos aviones. El valor de lo incautado ascenda a 250 millones de euros.
El dinero que se calcula haba movido esta red en los ltimos aos superaba, segn las
estimaciones, los 600 millones de euros. SANS-RUBERT D. La Internacionalizacin de
la Delincuencia Organizada: Anlisis del Fenmeno. Universidad de Santiago de
Compostela.
2005.
p
12.
Recuperado
de:
https://www.ucm.es/data/cont/media/www/pag-72532/UNISCI9Sanso.pdf consultado el
01/12/2016
16

ONUD. Prevencin de la corrupcin para fomentar el desarrollo de las pequeas y medianas empresas. Volumen I.
Viena. 1998
17

Son mltiples los trminos empleados como sinnimos: delincuencia organizada

transnacional, delincuencia internacional organizada, delincuencia mundial
organizada, delincuencia multinacional, todas expresan la naturaleza organizada de
los grupos que la componen, as como el contexto internacional de sus actividades.
Vase Lupsha, P. A.: Transnational Organized Crime, Transnational Organized Crime,
n 1 (1996), pp. 21-22.
18

Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Estimacin de las corrientes financieras ilcitas
provenientes del trfico de drogas y otros delitos organizados transnacionales: informe de investigacin
(Viena,
octubre
de
2011).
Figura
en
www.unodc.org/documents/data
and
analysis/Studies/Illicit_financial_flows_2011_web.pdf.

mundiales de mercancas. La delincuencia organizada transnacional no queda

estancada; antes bien, es una industria siempre cambiante que se adapta a los
mercados y crea nuevas formas de delincuencia. En resumen, es un negocio ilcito
que trasciende las fronteras culturales, sociales, lingsticas y geogrficas y que
no conoce fronteras ni reglas.
Visto de esta manera, en consecuencia se debe entender la corrupcin como un
problema global, que afecta y perjudica Bienes Globales, relacionados con el
desarrollo de las sociedades, los derechos humanos de los individuos 19, el medio
ambiente, la democracia, la justicia y la paz; como tal, los organismos
internacionales no slo han recogido la preocupacin de las sociedades y sus
estados, sino que en la ltima dcada han generado normativas y herramientas
internacionales con el fin de poder combatirla de manera eficaz.
La corrupcin no slo es perjudicial para las instituciones democrticas y para el
buen gobierno de la empresa, sino que tambin pone en peligro los esfuerzos
consagrados para paliar la pobreza. Concretamente, las desviaciones de fondos
derivadas de la corrupcin socavan las medidas adoptadas por los ciudadanos
para mejorar su bienestar econmico, social y medioambiental. Las empresas
tienen un importante papel que desempear en la lucha contra las prcticas
corruptoras.
A pesar del amplio reconocimiento, tanto de los gobiernos como de la opinin
pblica, que la lucha contra la corrupcin tiene que ser abordada como un tema de
corresponsabilidad entre todos los actores de la sociedad, el nfasis de la lucha
contra la corrupcin de las ltimas dcadas ha cambiado slo lentamente para
complementar las iniciativas dirigidas a fortalecer y hacer ms responsables las
instituciones del Estado con iniciativas dirigidas al sector privado. En este sentido
las normas internacionales para la responsabilidad de las personas jurdicas en
actos de corrupcin constituyen un avance importante, ya que van ms all de la
responsabilidad individual de empleados y/o directivos de las empresas por actos
de corrupcin al atribuir una responsabilidad legal a la empresa como sujeto de
derecho.20
19

La Alta Comisionada de la Organizacin de las Naciones Unidas para los DD. HH., Navi Pillay, a la par que: i) afirm que
la corrupcin es un enorme obstculo para el goce de todos los derechos humanos civiles, polticos, econmicos, sociales
y culturales, as como el derecho al desarrollo, ya que viola el principio fundamental de transparencia y rendicin de
cuentas; ii) inform que la cantidad de dinero robado cada ao por la corrupcin es ochenta veces ms de lo que hace falta
para alimentar a la gente que pasa hambre en el mundo; que los sobornos encarecen hasta en un 40% el costo total de los
proyectos para abastecer de agua potable y saneamiento a la poblacin mundial; que entre el 2000 y 2009 los pases en
desarrollo perdieron 8,44 billones de dlares en los flujos financieros ilcitos, diez veces ms que la ayuda extranjera que
reciben.
20

Resumen Informativo del Encuentro Regional sobre Sector Privado y la Lucha contra la Corrupcin 7-8 de marzo 2013,
Bogot, Colombia. p. 3

ANTECEDENTES
Para combatir la corrupcin originada por las transacciones econmicas
internacionales se pueden tomar medidas de derecho nacional y de derecho
internacional pblico. Dentro de las normas internaciones destacan la Foreign
Corupt Practice Act de los Estados Unidos de 1977. La ONU, desde 1975
Resolucin 3514 del 15 de diciembre, mostr su preocupacin de ciertas
prcticas corruptas llevadas a cabo por empresas transnacionales y ha venido
llevando a cabo una intensa labor legislativa en distintos foros y con distintos
mecanismos.21
Naciones Unidas ha considerado de vital importancia tomar cartas en la lucha
internacional contra la corrupcin. Por lo mismo, en diversas resoluciones de la
Asamblea General se han preparado diversos documentos para definir objetivos y
polticas de la lucha en contra de la corrupcin. Destacan la resolucin
A/RES/51/59, Medidas contra la corrupcin, del 28 de enero de 1997; la
resolucin A/51/601, Declaracin de Naciones Unidas sobre la corrupcin y el
soborno en las transacciones comerciales internacionales del 21 de febrero de
1997; A/RES/54/128, Medidas contra la corrupcin del 28 de enero de 2000. Sin
embargo, para emprender una lucha efectiva en el mbito internacional en contra
de la corrupcin se requeran compromisos internacionales entre los Estados.
El Convenio de lucha contra la corrupcin de los agentes pblicos extranjeros en
las transacciones comerciales internacionales de la Organizacin de Cooperacin
y Desarrollo Econmicos (OCDE)22 23 ha sido firmado por 34 pases y entr en
vigor el 15 de febrero de 1999. Este Convenio, as como la Recomendacin
revisada de 1997 sobre la lucha contra la corrupcin en las transacciones
comerciales internacionales y la Recomendacin de 1996 sobre el carcter
fiscalmente deducible de los pagos ilcitos realizados a agentes pblicos
extranjeros son los instrumentos esenciales que permiten a los miembros del
21

Vase al respecto: Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas, Instrumentos jurdicos internacionales,
recomendaciones y otros documentos existentes que tratan de la corrupcin, E/CN.15/2001/3.
22

Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) agrupa a 34 pases miembros y su misin es
promover polticas que mejoren el bienestar econmico y social de las personas alrededor del mundo. Fundada en 1961. La
OCDE ofrece un foro donde los gobiernos puedan trabajar conjuntamente para compartir experiencias y buscar soluciones
a los problemas comunes. Indican que Trabajan para entender que es lo que conduce al cambio econmico, social y
ambiental. Adems miden la productividad y los flujos globales del comercio e inversin. Analizan y comparan datos para
realizar pronsticos de tendencias. Fijan estndares internacionales dentro de un amplio rango de temas de polticas
pblicas.
23

Firmada el 17 de diciembre de 1997. Aprobada por el Senado el 22 de abril de 1999. Publicada en el Diario Oficial de la
Federacin el 12 de mayo de 1999. En vigor a partir del 26 de julio de 1999. Estados parte: Alemania, Argentina, Australia,
Austria, Blgica, Brasil, Bulgaria, Canad, Chile, Repblica Checa, Finlandia, Dinamarca, Francia, Grecia, Hungra, Islandia,
Irlanda, Italia, Japn, Luxemburgo, Corea, Repblica Eslovaca, Holanda, Nueva Zelanda, Mxico, Noruega, Polonia,
Portugal, Espaa, Eslovenia, Suecia, Suiza, Turqua, Reino Unido y Estados Unidos de Amrica.

Grupo anticorrupcin colaborar en la lucha contra el pago de comisiones

destinadas a obtener o mantener un negocio internacional. Estos tres instrumentos
combaten las operaciones de corrupcin desde el lado de la oferta. Su objetivo es
eliminar la oferta de pagos ilcitos a agentes pblicos extranjeros, siendo
competente cada pas sobre las actividades de sus empresas y los actos
cometidos en su territorio.24 Sobre la lucha contra el cohecho de los servidores
pblicos extranjeros25 en las transacciones comerciales internacionales. Esta
convencin entr en vigor el 15 de febrero de 1999. Todos los pases miembros de
la OCDE y algunos pases no miembros la han firmado.
El cohecho de servidores pblicos extranjeros es un delito en la mayora de los
pases, la convencin de la OCDE representa as un importante paso en los
esfuerzos internacionales centrados en penalizar el cohecho y reducir la
corrupcin creciente en las economas mundiales. Tiene el objetivo de frenar el
uso del cohecho con el propsito de obtener transacciones comerciales
internacionales y fortalecer los esfuerzos nacionales en anticorrupcin, dirigidos a
elevar los estndares de gobernabilidad y aumentar la participacin de la sociedad
civil. La convencin obliga a los pases signatarios a adoptar una legislacin
nacional que convierta en un delito el cohecho de funcionarios pblicos extranjeros
y provee una definicin amplia de lo que es un funcionario pblico 26, la cual podra
abarcar a todas las personas que ejercen una funcin pblica. Requiere que el
cohecho de los servidores pblicos extranjeros sea castigado con sanciones
penales disuasorias, proporcionadas y efectivas, que sean comparables a aquellas
aplicables a sus propios funcionarios pblicos.
24

Disponible en: http://www.poderciudadano.org/up_downloads/temas/59_4.pdf consultado el 28/03/2016

25

Servidor pblico extranjero, significa cualquier persona que ocupe un cargo legislativo, administrativo o judicial de un pas
extranjero, ya sea nombrado o elegido; cualquier persona que ejerza una funcin pblica para un pas extranjero, por
ejemplo en una dependencia pblica o en una empresa pblica; y cualquier funcionario o representante de un organismo
pblico internacional.
26

El Art. 4 de la Ley 28175 - Ley Marco del Empleo Pblico establece la siguiente clasificacin: 1. Funcionario pblico.- El
que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector
de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas. El Funcionario Pblico puede
ser: a) De eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria. (Presidente, Congresistas, alcaldes, etc.) b) De
nombramiento y remocin regulados. (Jefes de reguladores por ejemplo) c) De libre nombramiento y remocin. (tpico caso
de ministros de Estado). Mientras para la Convencin significa "Funcionario pblico", "Oficial Gubernamental" o "Servidor
pblico", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus
niveles jerrquicos. La Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin define como funcionario Pblico a: Por
funcionario pblico se entender: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un
Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigedad de
esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempee una funcin pblica, incluso para un organismo pblico o una
empresa pblica, o que preste un servicio pblico, segn se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la
esfera pertinente del ordenamiento jurdico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como funcionario pblico en
el derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas especficas incluidas en el captulo II
de la presente Convencin, podr entenderse por funcionario pblico toda persona que desempee una funcin pblica o
preste un servicio pblico segn se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento jurdico de ese Estado Parte.

La OCDE al igual que otras instituciones de la comunidad internacional se viene

ocupando desde hace algunos aos del combate a la corrupcin, en el entendido
que el mismo tiene graves consecuencias en el desarrollo de las economas. Esto
debido a que el fenmeno va adquiriendo caractersticas globalizadoras que hacen
que los instrumentos estrictamente nacionales resulten insuficientes para su
combate. En especial, la corrupcin ligada a la actividad de las empresas
trasnacionales ha sido objeto de regulacin por parte de la Organizacin. La
empresa, especialmente la empresa multinacional 27, como principal agente de la
globalizacin es el operador ms importante en las prcticas privadas de
corrupcin trasnacional. Relocalizacin de utilidades, prcticas contables que
permiten sistemas de doble contabilidad internacional, sobornos a funcionarios
pblicos de pases que cuentan con sistemas de seguridad social limitados con el
propsito de ganar licitaciones pblicas, y en general, la utilizacin de sistemas
jurdicos nacionales favorables, son algunas de las prcticas menos graves en que
suelen incurrir estas empresas, pues se presentan casos en donde las empresas
trasnacionales hacen alianzas con el crimen organizado para blanquear sus
fondos y transferirlos de un pas a otro.
As tambin el Banco Europeo de Inversiones (BEI) en su poltica Antifraude 28 reza
uno de sus principios que garantizarn el mantenimiento del mximo nivel de
integridad y de eficacia en el ejercicio del conjunto de actividades del BEI. El BEI
no tolerar ninguna prctica prohibida en el ejercicio de sus actividades 29 y no
27

Las empresas multinacionales o empresas transnacionales son aquellas que no solo estn establecidas en su pas de
origen, sino que tambin se constituyen en otros pases para realizar sus actividades mercantiles tanto de venta y compra
como de produccin en los pases donde se han establecido. Las multinacionales estn en capacidad de expandir la
produccin y otras operaciones alrededor del mundo, as como de movilizar plantas industriales de un pas a otro.
Disponible en: http://eco.unne.edu.ar/economia/catedras/micro1/2013/U4_Teoria_complemento.pdf o como lo indica de
LEN LAZARO, Guillermo: La caracterizacin de una empresa multinacional es tener como mbito de actuacin el
escenario global, independientemente de su tamao (ya sea por efectivos personales o facturacin), sector econmico o
actividad. Disponible en: file:///C:/Users/TOSHIBA/Downloads/Dialnet-LasEmpresasMultinacionalesYLaEconomiaMundial2916301%20(1).pdf Consultado el 18/04/2016
28

El BEI no tolerar prcticas prohibidas (como corrupcin, fraude, colusin, coercin, obstruccin, blanqueo de capitales
y financiacin del terrorismo) en el marco de sus actividades y operaciones.
29

Primer principio bsico del BEI es que los miembros de los rganos rectores y del personal del BEI, los terceros,
contrapartes y socios relacionados con los proyectos del BEI (Esta poltica se aplica a todas las actividades del BEI,
incluidos los proyectos financiados por el BEI que utilizan recursos de terceros y servicios contratados por cuenta propia del
Banco. Se aplica a las personas y entidades siguientes: a. los miembros del Consejo de Administracin y del Comit de
Direccin, los agentes y consultores del BEI, independientemente del cargo que ocupen, del grado o de los aos de servicio
(denominados en lo sucesivo miembros de los rganos rectores y del personal del BEI); b. prestatarios, promotores,
contratistas, subcontratistas, consultores, proveedores, beneficiarios (segn el caso) y, en general, las personas o entidades
que participen en las actividades financiadas por el BEI (denominadas en lo sucesivo terceros asociados a los proyectos);
c. consultores, proveedores, proveedores de servicios y otras personas o entidades a las que haya recurrido el BEI por
cuenta propia; y d. todas las contrapartes y otras partes interesadas mediante las que el BEI lleva a cabo sus actividades de
emprstito o tesorera (en lo sucesivo, las partes mencionadas en los puntos c. y d. se agrupan bajo la denominacin otras
contrapartes y socios del BEI) garantizarn el mantenimiento del mximo nivel de integridad y de eficacia en el ejercicio del
conjunto de actividades del BEI. El BEI no tolerar ninguna prctica prohibida en el ejercicio de sus actividades. BEI.
Poltica de Prevencin y Disuasin de prcticas prohibidas dentro de las actividades del Banco Europeo de Inversiones
(Poltica Antifraude del BEI). Disponible en: http://www.eib.org/attachments/strategies/anti_fraud_policy_20130917_es.pdf

solamente eso, sino que en su segundo principio indica que Cualquier prctica
prohibida que se produzca deber comunicarse inmediatamente y ser objeto de
una investigacin minuciosa y justa; los infractores sern sancionados de acuerdo
con las polticas y los procedimientos vigentes y se tomarn las medidas legales
oportunas para recuperar los fondos utilizados indebidamente. 30
Del mismo modo, el Grupo del Banco Mundial apoya la aplicacin de la
Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin, y en su estrategia para
intensificar la gobernanza y la lucha contra la corrupcin establecida el 6 de
septiembre de 2006 propone, entre otras cosas, ayudar a incrementar la
capacidad de los pases de rastrear, embargar y decomisar el producto derivado
de conductas corruptas, tambin mediante la prestacin de asistencia tcnica para
la recuperacin de activos.31
Por lo que se refiere a la Secretara del Commonwealth, aprob en la cumbre de
Abuja en diciembre de 2003 la Declaracin de Aso Rock sobre el Desarrollo y la
Democracia: Alianza para la Paz y la Prosperidad. En ella los jefes de gobierno de
los pases del Commonwealth 32 (Mancomunidad de las Naciones) se
comprometieron a cooperar y asistirse al mximo para recuperar los activos de
origen ilcito y restituirlos a sus pases de origen. Para ello se cre el Grupo de
Trabajo sobre Repatriacin de Activos (reunido por primera vez en Londres en
junio de 2004), al que Corresponde examinar la cuestin de la recuperacin de
activos de origen ilcito y su restitucin a los pases de origen, poniendo especial
atencin en maximizar la cooperacin y asistencia entre los gobiernos, y preparar
un informe con recomendaciones concretas para la promocin de un trabajo eficaz
en esta materia.

consultado el 28/03/2016.
30

El segundo principio bsico del BEI dice: (i) Cualquier prctica prohibida que se produzca deber comunicarse
inmediatamente y ser objeto de una investigacin minuciosa y justa; los infractores sern sancionados de acuerdo con las
polticas y los procedimientos vigentes y se tomarn las medidas legales oportunas para recuperar los fondos utilizados
indebidamente. (ii) La Inspeccin General del Banco, realizar investigaciones sobre las denuncias de presuntas prcticas
prohibidas a travs de su Divisin Investigacin de Fraudes. (iii) La Divisin Investigacin de Fraudes del BEI trabajar en
estrecha colaboracin con la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF). BEI. Poltica de Prevencin y Disuasin de
prcticas prohibidas dentro de las actividades del Banco Europeo de Inversiones (Poltica Antifraude del BEI). Disponible
en: http://www.eib.org/attachments/strategies/anti_fraud_policy_20130917_es.pdf consultado el 28/03/2016.
31

Ampliamente el documento Examen de los medios y arbitrios para alcanzar los objetivos de la Conferencia de los
Estados Parte de conformidad con lo dispuesto en los prrafos 1 y 4 a 7 del artculo 63 de la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Corrupcin. Primer perodo de sesiones Ammn, 10 a 14 de diciembre de 2006 Tema 2 del programa
provisional. Conferencia de los Estados Parte en la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin.
CAC/COSP/2006/6. 16 de noviembre de 2006. pags. 5-6, no. 17 CEART PROYECT. Libro Blanco de mejores prcticas
sobre recuperacin de activos. 2009.
32

Los pases miembros de la Mancomunidad de Naciones pertenecen a los cinco continentes. En 2013 son en total 53
pases y estn distribuidos de la siguiente manera: 3 en Europa, 13 en Amrica, 11 en Oceana, 8 en Asia y 18 en frica.

10

En Europa se firma el 27 de enero de 1999 el Convenio de Derecho Penal sobre la

Corrupcin, auspiciada por el Consejo de Europa, y el 4 de noviembre de ese
mismo ao el Convenio de Derecho Civil sobre la Corrupcin del Consejo de
Europa. Asimismo, el Consejo de la Unin Europea haba aprobado el 26 de julio
de 1995 el Convenio establecido sobre la base del artculo k.3 del Tratado de la
Unin Europea, relativo a la proteccin de los intereses financieros de las
Comunidades Europeas.
En Amrica existe la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, la misma
que fue aprobada en una Conferencia Interamericana Extraordinaria y abierta a la
firma en Caracas el 29 de marzo de 1996 y en vigor el 6 de marzo de 1997.
Los asuntos principales a tomar en cuenta para un sistema sancionador de
responsabilidad empresarial para los casos de corrupcin que fueron resaltados
por la OCDE, organizacin intergubernamental con ms experiencia en la materia
hasta la fecha, incluyen los siguientes aspectos: 33
Estndares comunes para la responsabilidad de personas jurdicas: los
Estados deben establecer, de acuerdo a su ordenamiento legal y contexto
nacional, la responsabilidad de personas jurdicas para actos de corrupcin y
sobornos transnacionales. Dicha responsabilidad jurdica puede ser de carcter
penal, civil o administrativa. La responsabilidad jurdica no debera estar limitada a
casos en los cuales las personas naturales que cometieron el acto de corrupcin
estn siendo investigadas o han sido sancionadas. Las personas jurdicas
responsables de actos de corrupcin deben estar sujetas a sanciones efectivas,
proporcionales y disuasivas de carcter penal o no-penal, incluyendo sanciones
monetarias. Sanciones: Las sanciones que un sistema sancionador efectivo de
responsabilidad empresarial para los casos de corrupcin debe considerar
incluyen: sanciones monetarias; la confiscacin del soborno y de las ganancias
asociadas; prdida de beneficios tributarios; monitoreo corporativo; inhabilidad
para la contratacin con el Estado (debarment); suspensin de licencias y
permisos de operacin; disolucin de la empresa.
Consideraciones prcticas: La responsabilidad jurdica de las empresas debe
estar separada de la responsabilidad jurdica de la(s) persona(s) natural(es)
asociada(s) al acto de corrupcin. El diseo de un sistema sancionador debe ser
flexible, pero la responsabilidad de personas jurdicas debe aplicarse frente a las
siguientes condiciones: si un directivo de la empresa ofrece, promete o entrega un
soborno; si un directivo instruye a un empleado de menor rango a pagar sobornos;
y si un directivo omite prevenir que un empleado de menor rango pague sobornos.
33

Resumen Informativo del Encuentro Regional sobre Sector Privado y la Lucha contra la Corrupcin 7-8 de marzo 2013,
Bogot, Colombia pgs.3 y 4

11

Adems, las empresas no deben poder evadir la responsabilidad jurdica al usar

intermediarios, incluyendo personas legales relacionadas.
Consideraciones adicionales: La responsabilidad de personas jurdicas debera
incluir empresas estatales y organizaciones sin nimo de lucro. Los Estados tienen
que definir si la responsabilidad de personas jurdicas se aplica a todos los actos
penales o a actos especficos solamente, es decir todos los actos penales
sancionados en el cdigo penal o solo actos de corrupcin y soborno, contabilidad
fraudulenta, lavado de dinero, malversacin de fondos.
En cuanto a la jurisdiccin aplicada para las personas jurdicas es preciso definir si
se aplica la jurisdiccin nacional o territorial. Es crucial asegurar que la
responsabilidad de personas jurdicas se extiende a los actos de corrupcin
cometidos por las sucursales y/o intermediarios de las respectivas empresas.
Finalmente, el sistema sancionador debe permitir la defensa legtima de las
empresas acusadas y prever factores mitigantes.
EL COHECHO
El Cohecho34 y la corrupcin daan las instituciones democrticas y son
perjudiciales para la gobernanza de las empresas. Desalientan la inversin y
distorsionan las condiciones internacionales de competencia. En particular, el
desvo de fondos a travs de prcticas corruptas socava los esfuerzos realizados
por los ciudadanos para alcanzar niveles ms altos de bienestar econmico, social
y ambiental, y dificulta los esfuerzos para reducir la pobreza. Las empresas tienen
un papel importante que desempear en la lucha contra estas prcticas. 35
El pago por cohecho en las transacciones comerciales internacionales, origina
serias preocupaciones polticas y morales y conlleva un gran costo econmico,
limitando el desarrollo del comercio internacional y de la inversin, al aumentar el
costo de las transacciones y distorsionar las condiciones de competencia. En este
sentido las normas internacionales para la responsabilidad de las personas
jurdicas en actos de corrupcin constituyen un avance importante, ya que van
ms all de la responsabilidad individual de empleados y/o directivos de las
empresas por actos de corrupcin al atribuir una responsabilidad legal a la
empresa como sujeto de derecho.
34

Existen tantas definiciones diferentes de corrupcin como formas diversas de corrupcin. El cohecho es una forma
especfica de corrupcin que puede ser definida como la entrega voluntaria de algo de valor para influir la actuacin del
trabajo de un funcionario ya sea para hacer algo impropio o por no hacer algo que deberan hacer dentro del marco de sus
atribuciones. OCDE. Manual de la OCDE para Inspectores Fiscales sobre la deteccin de Cohecho. Centro de Poltica de
Administracin Tributaria. p. 7
35

Disponible en: OECD (2011), OECD Guidelines for Multinational

http://dx.doi.org/10.1787/9789264115415-en consultado el 27/03/2016 p.43

Enterprises,

OECD

Publishing.

12

CRIMEN ORGANIZADO 36
El crimen organizado ha existido desde que existen las leyes, siempre ha habido
personas y grupos quienes quebrantando el ordenamiento jurdico, social y moral
de las sociedades han tratado de sacar provecho de lo prohibido en cierto
momento y lugar de la historia. Sin importar el pas ni su nivel de desarrollo, el
dinero obtenido de estos actos ilcitos es insertado a la economa legal.
Por lo general, en los ordenamientos jurdicos de todo el mundo existen dos
modos de regular el crimen organizado. Por una parte, estn aquellos que
condenan las actividades ilcitas que realizan estos grupos de manera
individualizada, ya sea el trfico de drogas, la extorsin o el blanqueo de capitales.
As ocurre en el caso espaol. Pero, por otra, existen otros cdigos penales que
condenan, o agravan la pena por su comisin, la propia pertenencia a los grupos
criminales independientemente de los delitos cometidos. Para que exista este tipo
de pena es necesario que el ordenamiento legal defina qu tipo de relaciones
entre las personas deben existir para caer en esta figura delictiva. Los cdigos
penales optan por dos formas de llevar a cabo esta definicin. Pueden, en primer
lugar, describir en detalle las actividades que pueden realizar los grupos criminales
para otorgarles carta de naturaleza criminal. As ocurre, por ejemplo, en el caso de
California, en los Estados Unidos, en el que se define ste de la siguiente manera:
Crimen organizado consiste en dos o ms personas que, con un propsito de
continuidad, se involucran en una o ms de las siguientes actividades: (a) la
oferta de bienes ilegales y servicios, por ejemplo, el vicio, la usura, etctera,
y (b) delitos de predacin, por ejemplo, el robo, el atraco, etctera. Diversos
tipos especficos de actividad criminal se sitan dentro de la definicin de
crimen organizado. Estos tipos pueden ser agrupados en cinco categoras
generales: (1) Mafia: actividades criminales organizadas. (2) Operaciones
viciosas: negocio continuado de suministrar bienes y servicios ilegales, por
ejemplo, drogas, prostitucin, usura, juego. (3) Bandas de asaltantesvendedores de artculos robados: grupos que se organizan y se involucran
continuadamente en un tipo concreto de robo como proyectos de fraude,
documentos fraudulentos, robos con allanamiento de morada, robo de
coches y secuestros de camiones y adquisicin de bienes robados. (4)
Pandillas: grupos que hacen causa comn para involucrarse en actos
ilegales. (5) Terroristas: grupos de individuos que se combinan para cometer
actos criminales espectaculares como el asesinato o el secuestro de

36

RESA NESTARES, Carlos.

CRIMEN ORGANIZADO TRANSNACIONAL: DEFINICIN, CAUSAS
CONSECUENCIAS.
Recuperado de: https://www.uam.es/personal_pdi/economicas/cresa/text11.html
28/11/2016

Y
el

13

personas prominentes para erosionar la confianza del pblico en el gobierno

establecido por razones polticas o para vengar por algn agravio.
Otros textos legales son menos restrictivos en cuanto a las actividades y definen
crimen organizado con respecto al funcionamiento del grupo delictivo. De manera
minimalista lo hace el cdigo penal del estado de Misisip, en los Estados Unidos,
determinando que el crimen organizado consiste de "dos o ms personas que
conspiran constante y conjuntamente para cometer delitos para obtener
beneficios". La legislacin canadiense explica qu es crimen organizado por
referencia a otros mbitos de su misma legislacin: "Se refiere a cualquier grupo,
asociacin u organismo compuesto por cinco o ms personas, ya est formal o
informalmente integrado, (a) que tenga como una de sus actividades primarias la
comisin de un delito tipificado cuya pena mxima sea la prisin por cinco o ms
aos, y (b) cualquiera o todos sus miembros estn o hayan estado implicados en
la comisin de una serie de estos delitos dentro de los cinco aos precedentes.
Ms compleja, y de mayor difusin, es la definicin del cdigo penal alemn al
respecto:
Crimen organizado es la violacin planificada de la ley al objeto de adquirir
beneficios econmicos o poder, cuyos delitos son independientemente o en
su conjunto de especial gravedad y se llevan a cabo por ms de dos
participantes que cooperan en el marco de una divisin laboral por un
periodo de tipo prolongado o indeterminado utilizando (a) estructuras
comerciales o paracomerciales, o (b) violencia o otros medios de
intimidacin, o (c) influencia en la poltica, en los medios de comunicacin,
en la administracin pblica, en el sistema de justicia y en la economa
legtima.
Si en otros aspectos es difcil alcanzar acuerdos dentro de las Naciones Unidas, el
crimen organizado ha sido una fuerza motriz de primera importancia para fomentar
la colaboracin internacional en otros mbitos. La definicin que realizan est
mucho ms cerca del mximo comn mltiplo que de las dificultades que suelen
generarse para alcanzar acuerdos acerca de la extensin del fenmeno. Crimen
organizado es, segn esta definicin,
las actividades colectivas de tres o ms personas, unidas por vnculos
jerrquicos o de relacin personal, que permitan a sus dirigentes obtener
beneficios o controlar territorios o mercados, nacionales o extranjeros,
mediante la violencia, la intimidacin o la corrupcin, tanto al servicio de la
actividad delictiva como con fines de infiltrarse en la economa legtima, en
particular por medio de: (a) el trfico ilcito de estupefacientes o sustancias
sicotrpicas y el blanqueo de dinero, tal como se definen en la Convencin
14

de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y

Sustancias Sicotrpicas de 1998; (b) la trata de personas, tal como se define
en el Convenio para la represin de la trata de personas y de la explotacin
de la prostitucin ajena de 1949; (c) la falsificacin de dinero, tal como se
define en el Convenio internacional para la represin de la falsificacin de
moneda de 1929; (d) El trfico ilcito o el robo de objetos culturales, tal como
se definen en la Convencin sobre medidas que deben adoptarse para
prohibir e impedir la importacin, la exportacin y la transferencia e [sic]
propiedad ilcita de bienes culturales de 1970 y la Convencin sobre bienes
culturales robados o ilegalmente exportados de 1995 del Instituto
Internacional para la Unificacin del Derecho Privado de las Naciones Unidas
para la Educacin, la Ciencia y la Cultura; (e) el robo de material nuclear, su
uso indebido o la amenaza de uso indebido en perjuicio de la poblacin, tal
como se define en la Convencin sobre la proteccin fsica de los materiales
nucleares de 1980; (f) los actos terroristas; (g) el trfico ilcito o el robo de
armas y materiales o dispositivos explosivos; (h) el trfico ilcito o el robo de
vehculos automotores; e (i) la corrupcin de funcionarios pblicos.
Este tipo de definiciones presenta algunas caractersticas fundamentales. En
primer lugar, stas tienden a sobreestimar aquellas caractersticas especficas que
el crimen organizado presenta en los pases sobre los que se va a aplicar la
norma. Fruto de ello es la extrema diversidad de estas definiciones, variando
enormemente de un pas a otro conforme a las diferentes formas que adquieren
tales organizaciones en sus mbitos estatales, lo cual hace difcil extraer un
conjunto de elementos comunes que superen las estrechas fronteras nacionales.
Debido a esta diversidad, en algunas legislaciones, o en meras propuestas de
descripcin, se incluye como crimen organizado el delito de terrorismo.() Sin
embargo, incluir la violencia inducida polticamente como una de las formas de
crimen organizado hace inaprehensible la definicin y el anlisis. En segundo
lugar, estas definiciones pueden tener una cierta operatividad para dictar
condenas o absoluciones con respecto a la norma pero es difcilmente aplicable al
estudio riguroso del crimen organizado. Como escribe Levi en tono irnico, segn
estas definiciones,
Crimen organizado puede ser desde un grupo importante de mafiosos
italianos hasta una camarilla de tres ladrones con un negocio de
limpiacristales en el que uno se dedica a escoger posibles objetivos, otro a
robar en los domicilios bajo amenazas y el tercero que acta como
blanqueador de capitales, y que adems demandan a todos los peridicos
que sugieren que su negocio es de dudosa reputacin.
15

Para que exista un caso de crimen organizado debe aunarse ciertos aspectos
tanto del grupo involucrado como de las actividades delictivas a las que se
dedican. Entre los primeros destaca el hecho de que se rena un grupo notable de
personas al objeto de cometer de manera constante y permanente actos que son
catalogados como delitos en la jurisdiccin en la que actan o all en donde tengas
su base. Galvanizando este conjunto de individuos debe existir una estructura
jerrquica, una divisin de tareas, grados de especializacin y ciertas reglas (un
sistema de premios y castigos) que rigen el comportamiento de la organizacin y
son impuestas de manera coactiva. Pero si bien una multiplicidad de grupos, como
las pandillas juveniles, cumplen estas caractersticas en niveles notables, lo que
es especfico del crimen organizado es su capacidad para protegerse de manera
eficaz frente a quienes reten su capacidad de accin, ya sea desde grupos
criminales rivales o desde el estado. Esta proteccin se obtiene, por una parte, a
travs de la utilizacin de la violencia o la amenaza creble de usarla, la
intimidacin, y, por otra, por la corrupcin de funcionarios pblicos. Pero si bien la
violencia es una caracterstica comn a otros tipos de delito,
Lo que diferencia la violencia asociada con el crimen organizado es que es
estructurada y directa; y su objetivo no es facilitar la transferencia de
recursos en un determinado momento, sino ampliar la posicin del grupo de
crimen organizado en un mercado concreto. Si la violencia permite al crimen
organizado eliminar competidores, la corrupcin asimismo le concede la
posibilidad de evitar el aparato legislativo, comprando inmunidad y/o
dirigiendo la agencias de seguridad contra la competencia.
Otro grupo de aspectos relacionados con el tipo de delitos cometidos diferencian
al crimen organizado de otros tipos de criminales organizados de manera ms o
menos laxa. Por una parte, para que exista un fenmeno de crimen organizado el
tipo de delitos cometidos deben tener fuertes repercusiones sociales, ya sea en
trminos de la violencia con que se ejecuta, por las prdidas econmicas que
comporta o por cualquier otra caracterstica que genere ansiedad o indignacin
entre la ciudadana en general.() Por otra parte, como seala Friedman para el
caso del trfico de drogas y la necesidad de informantes,
en delitos como el robo el asesinato no se necesitan informantes porque las
vctimas de estos crmenes tienen un fuerte incentivo para informar sobre el
crimen. En el comercio de drogas, el delito consiste en una transaccin entre
un comprador y un vendedor que actan de buen grado. Ninguno tiene
incentivos para informar sobre la violacin de la ley. Por el contrario, ambos
estn interesados en que no se informe sobre el delito.

16

CRIMEN ORGANIZADO

OTRO TIPO DE CRIMEN

Transaccin

Produccin y distribucin de
nuevos bienes y servicios

Redistribucin de la riqueza
existente

Relaciones

Intercambio multilateral

Transferencia bilateral

Intercambio

Consensual

Involuntario

Victimas

Sociedad?

Individuos o Empresa

Moralidad

Ambigua

No ambigua

Poltica Pblica

Criminalizar la asociacin?

Castigar al criminal

Interceptar los activos?

Restaurar la propiedad

Fuente: R. Thomas Naylor, "Mafias, myths, and markets: on the theory of enterprise crime", Transnational Organized Crime,
vol. 3, nm. 3 (Otoo de 1997), pg. 4.

Naylor sostiene adems que hay cuatro caractersticas que definen a la

organizacin criminal transnacional: estructura, violencia, ganancia y penetracin.
Primero, la organizacin requiere que opere bajo una estructura bien establecida
preparada para el desarrollo de la produccin y el mercadeo y que requiere reglas,
miembros, espacio territorial y autoridad jerrquica. Segundo, el uso de la
violencia es un medio o mtodo mediante el cual se mantiene monopolio del poder
as como ejercita la forma de cuidar los bienes. Tercero, el crimen transnacional
organizado requiere de tener un alto margen de ganancia para compensar los
riesgos de negocios ilcitos y violentos. Finalmente, y muy importante, Naylor dice,
la organizacin tiene que tener una capacidad de penetrar la economa legal para
proteger las actividades ilcitas y otros negocios.
Jurdicamente el cdigo penal define lo que es el crimen organizado 37. Se entiende
por este trmino a colectividades socialmente organizadas que desarrollan
actividades delictivas con fines de lucro, se diferencia de la delincuencia comn
debido a una serie de procesos de evolucin y perfeccionamiento, mas aun con el
advenimiento de la sociedad de la informacin, varios son los factores que nos
indican que estamos frente al crimen organizado, como que:
1. Su accionar rebasa los controles gubernamentales.
2. Establecen lneas muy complejas de operaciones, basadas en un sistema tipo
empresarial.
3. Se manejan por cdigos y conductas muy rgidas.
37

CONDORI, David, recuperado de

http://tareafacilcom.blogspot.pe/2016/07/monografia-criminalidad-y-control-social.html
consultado el 28/11/2016

17

4. Persiguen por medios de determinadas acciones violentas la bsqueda del

poder econmico, social.
5. En algunos casos buscan tambin manipular desde fuera el control poltico,
comprando conciencias.
6. Una fuerte especializacin en mbitos especficos como el trfico de drogas,
armas, secuestros o blanqueo de dinero.
7. Hoy cuentan con un sofisticado manejo de informacin ilegal
CARACTERISTICAS DEL CRIMEN ORGANIZADO 38
El consenso entre los autores que han tratado de definir el crimen organizado
establecen las siguientes caractersticas como distintivas (Albanese, 2000):
Organizacin de forma continuada.
Organizacin que opera racionalmente en pro de beneficios.
Uso de la fuerza y/o amenaza.
Necesidad de corrupcin para mantener la inmunidad ante la ley.
Estas caractersticas son recogidas por la ONU en su artculo 2 de la Convencin
contra el Crimen Organizado Transnacional y sus Protocolos definiendo:
a) Por grupo delictivo organizado se entender un grupo estructurado de
tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte
concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves o
delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden
material;
b) Por delito grave se entender la conducta que constituya un delito
punible con una privacin de libertad mxima de al menos cuatro aos o con
una pena ms grave;
c) Por grupo estructurado se entender un grupo no formado fortuitamente
para la comisin inmediata de un delito y en el que no necesariamente se
haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya
continuidad en la condicin de miembro o exista una estructura desarrollada
(ONU 2004).
38

Citado por SERRANO Jimnez. Crimen Organizado: Una aproximacin al fenmeno.

Gac. int. cienc. forense ISSN 2174-9019N 14. Enero-Marzo, 2015. Recuperado de:
http://www.uv.es/gicf/4A3_Jimenez_GICF_14.pdf Consultado el 30/11/16.

18

Juan Gabriel Tokatlian identifica distintas fases en la evolucin y el ejercicio del

poder del crimen organizado, basndose en el esquema de Stier y Richards
(1987)39:
1. Fase predatoria inicial, que se caracteriza por la afirmacin del grupo
criminal en un territorio, mediante el empleo de la violencia (Clarn 2001) 40.
En esta fase, de acuerdo a la tipologa de Lupsha detallada en Transnational
organized crime & International security. Business as usual? de Berdal y
Serrano, () la relacin del crimen con el amplio sistema poltico y
econmico est caracterizada por la vulnerabilidad inicial del aparato que
aplica la ley. La violencia criminal es sobre todo defensiva en naturaleza. 41
(Berdal y Serrano 2002, pg.21)
2. Fase Parasitaria, en la cual su influencia en la poltica mediante hechos
corruptos es indudable42. Segn lo expresa la obra de Berdal y Serrano, En
la segunda fase las actividades criminales se expanden, se infiltran y
manipulan el sistema poltico, y caen en relaciones cercanas con el sistema
poltico y econmico (Berdal y Serrano 2002, pg.21) 43.
3. Fase Simbitica, en la que el grupo criminal se convierte en un completo
dependiente del aparato poltico, que facilita su desarrollo. 44 (Clarn 2001) Tal
es el caso de Colombia; as lo afirman Juan Gabriel Tokatlian y Ral Alfonsn,
En Colombia parece perfilarse gradualmente, y con posibilidades de
consolidacin, lo que se ha descripto como la fase simbitica del desarrollo
de la criminalidad organizada. (Tokatlian y Alfonsn 2000, pg.89). 45

39

STIER, Edwin H., RICHARDS, Peter R. Strategic Decision Making in Organized Crime
Control : The Need for a Broadened Perspective, en Herbert Edelhertz (ed.), Major
Issues in Organized Crime Control, Departamento de Justicia de Estados Unidos,
Washington.
40

CLARIN. El crimen organizado crece, cambia y se perfecciona, Abril. 2001.

(http://www.clarin.com/diario/2001/04/10/o-02304.htm)
41

BERDAL, Mats y SERRANO, Mnica. Transnational organized crime & International

security. Business as usual?, 2002. Estados Unidos.
42

CLARIN. El crimen organizado crece, cambia y se perfecciona, 2001. Abril.

(http://www.clarin.com/diario/2001/04/10/o-02304.htm)
43

BERDAL, Mats y SERRANO, Mnica. 2002. Transnational organized crime &

International security. Business as usual?, Estados Unidos
44

Clarn. El crimen organizado crece, cambia

(http://www.clarin.com/diario/2001/04/10/o-02304.htm)

se

perfecciona,

2001.

19

EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN NO DEBE EXISTIR LMITES DE

LOS PASES
Las convenciones internacionales contra la corrupcin proveen el marco legal
internacional sobre la base del cual los Estados Parte deben definir un sistema
adecuado para establecer la responsabilidad de las personas jurdicas, tomando
en cuenta el respectivo sistema y marco legal nacional. La Convencin
Anticohecho de la OCDE, que entr en vigor el 9 de diciembre 1999 y que abarca
a 40 Estados Parte incluyendo Argentina, Brasil, Chile, Colombia y Mxico,
estipula en su Artculo 2 y en la Recomendacin del 2009 los estndares para la
responsabilidad de personas jurdicas.
La CNUCC46, que entr en vigor el 14 de diciembre 2006, define los
requerimientos en esta materia en su Artculo 26. Por otro lado, la CICC 47, que es
anterior a las otras convenciones al haber entrado en vigor el 6 de marzo 1997, no
define estndares explcitos para la responsabilidad jurdica de las empresas, pero
s exige en su Artculo VIII que los Estados Parte sancionen tanto los nacionales
residentes, como las empresas que tengan domicilio en su territorio por actos de
corrupcin.
Los mecanismos de seguimiento de las tres convenciones permiten la revisin
entre pares, con insumos de la sociedad civil, del nivel de cumplimiento de los
Estados Parte con dichas provisiones, tanto en trminos legales como en la
prctica. Hasta la fecha, solo 6 de los 34 Estados Parte de la CICC an no han
ratificado la CNUCC, mientras que 5 Estados Parte de la CICC son tambin
miembros de la Convencin Anticohecho de la OCDE, tal como se mencion
arriba. En otras palabras, existe una slida base de estndares legales vinculantes
internacionales para promover la responsabilidad de personas jurdicas en actos
de corrupcin en Amrica Latina y el Caribe. 48 A modo de ilustracin de cmo se
traduce la teora en prctica, la OCDE tiene registro de sanciones criminales a 90
personas jurdicas en 14 Estados Parte de la Convencin Anticohecho con cargos
por sobornos transnacionales, mientras que otras 55 personas jurdicas han sido
sujetas a sanciones administrativas o civiles por soborno transnacional. La multa

45

TOKATLIAN, Juan Gabriel y ALFONSN, Ral. Globalizacin, narcotrfico y violencia:

siete ensayos sobre Colombia, 2000. Editorial Norma.
46

Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (CNUCC).

47

Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC)

48

Resumen Informativo del Encuentro Regional sobre Sector Privado y la Lucha contra la Corrupcin 7-8 de marzo 2013,
Bogot, Colombia p.3

20

monetaria ms alta en un caso especfico fue de mil quinientos millones de

Euros.49
Finalmente cabe mencionar que varios pases en Amrica Latina y el Caribe han
establecido sistemas para sancionar personas jurdicas involucradas en casos de
corrupcin o estn en proceso de hacerlo, procesos que en muchos casos han
sido motivados por cumplir con las convenciones anticorrupcin, en particular con
la Convencin Anticohecho de la OCDE (p.e. Argentina, Brasil, Chile, Mxico y
recientemente Colombia). Estos pases cuentan no solamente con experiencias
valiosas en trminos de elaborar la legislacin sino tambin en relacin a los
procesos legislativos, las negociaciones polticas con los distintos actores de la
sociedad (especialmente del sector privado), y en el manejo y la superacin de
resistencias polticas. Los pases de la regin que quieren establecer prontamente
un sistema para sancionar personas jurdicas en casos de corrupcin podran
aprender tambin en este sentido de sus pares.
ESTNDARES
INTERNACIONALES
INSTRUMENTOS50

DE

TICA

CORPORATIVA

A la par de los esfuerzos para hacer las empresas jurdicamente responsables de

actos de corrupcin tal como se explic arriba, es preciso asegurar que las
empresas sepan cmo pueden prevenir la corrupcin y qu se les exige al
respecto en trminos de estndares mnimos y/o comunes. Esto cobra tanta ms
importancia en un contexto en el cual internacionalmente se persiguen esfuerzos
para generar condiciones iguales para todas las empresas (levelling the playing
field) y en el cual hay mayor nfasis en sancionar sobornos transnacionales.
Cabe resaltar que segn la informacin de la OCDE, hasta la fecha 90 empresas y
210 individuos en 14 Estados Parte de la Convencin Anticohecho han sido
sancionados por sobornos transnacionales. Adicionalmente hay 300
investigaciones en 26 pases en curso. Los estndares internacionales de tica
corporativa tienen distintas fuentes, algunas de carcter voluntario como parte de
un compromiso de auto-regulacin empresarial (ver ejemplo de la Cmara de
Comercio Internacional), otras emanando del seno de organizaciones intergubernamentales (ver ejemplo de la OCDE) y otras como parte de iniciativas
multi-stakeholder como la Extractive Industry Transparency Initiative (EITI).
Cmara Internacional de Comercio (ICC por sus siglas en ingls): ha sido la
primera organizacin empresarial internacional en preparar y lanzar reglas
anticorrupcin (1979) revisadas en 1996, 2005 y 2011. Las reglas anti-corrupcin
49

Ibidem, p.4

50

Ibidem, pgs 9-10

21

de la ICC son un mecanismo de autorregulacin y si adoptadas de manera

voluntaria, las reglas pueden asegurar cumplimiento con las obligaciones legales.
El mecanismo consiste en tres partes: i) el contenido de las reglas; ii) el diseo de
polticas corporativas para implementar las reglas; y iii) sugerencias para una
poltica anticorrupcin efectiva.
En cuanto a las reglas del ICC, el artculo 1 establece las prcticas prohibidas
(cohecho; extorsin; trfico de influencias; lavado de dinero); el artculo 2
establece quienes son terceros y cules son sus responsabilidades; el artculo 3
establece los compromisos que las empresas deben acordar con terceros; el
artculo 4 estipula las reglas respecto a contribuciones a asociaciones polticas,
donaciones y patrocinios; mientras que el artculo 5 regula el manejo de regalos y
hospitalidad; el articulo 6 los pagos de facilitacin; el artculo 7 los conflictos de
intereses; el artculo 8 aspectos relativos a la gestin de los recursos humanos; el
artculo 9 hace lo mismo respecto las finanzas y la contabilidad; y finalmente el
artculo 10 provee los principales elementos para un programa de cumplimiento
(anticorrupcin). Es importante mencionar que el xito de las Reglas de la ICC
depende principalmente de la actitud tomada por la alta direccin para su
implementacin. La ICC resalta como ventajas de estas reglas que son elaboradas
por una organizacin empresarial con la participacin activa de las empresas
miembro (sin importar la industria), basadas en las preocupaciones internacionales
y mejores prcticas. Adems son gratuitas lo cual permite a las pequeas y
medianas empresas beneficiarse.
OCDE - Guas de buenas prcticas para el control interno, tica y cumplimiento
(2010): estas guas para programas slidos de cumplimiento son las primeras
desarrolladas y adoptadas por gobiernos a nivel internacional. Las guas estn
basadas sobre el principio que no hay recetas nicas (no one-sizefits-all) y que
cada empresa es distinta y tiene, por lo tanto, distintas necesidades de
cumplimiento.
Estn diseadas para ser flexibles y adaptables a empresas de distintos tamaos
y adems subrayan los elementos fundamentales para cualquier programa de
cumplimiento efectivo, a saber: la necesidad de contar con una poltica clara y
visible de cumplimiento que prohba sobornos y otros actos de corrupcin
explcitamente; polticas y medidas para reas especficas de riesgos aplicables a
todos los niveles de la empresa, sus sucursales e intermediarios, polticas e
instrucciones claras para asegurar la debida diligencia; y procedimientos claros y
transparentes para la gestin financiera y contabilidad.
Para que dichas medidas no se queden en el papel se requiere un fuerte y visible
liderazgo al ms alto nivel directivo (tone from the top), comunicacin y
22

capacitacin permanente, la aplicacin de medidas disciplinarias internas, canales

y procedimientos claros y seguros para las denuncias internas, igual que
monitoreo y evaluacin.
Requisitos para una slida implementacin de los principios internacionales
anticorrupcin: la experiencia internacional con el diseo y la implementacin de
programas de cumplimientos ha permitido identificar tres reas clave para
garantizar la efectividad de dichos programas en la prctica: en primer lugar se
requiere de un fuerte respaldo por parte del Management. De tal manera los
principios anti-corrupcin empresariales deben ser adoptados oficialmente por las
autoridades ms altas de la empresa (director ejecutivo, junta directiva, etc.). Se
requiere de un compromiso serio, ms que formal el cual debera incluir un Oficial
de tica/Responsabilidad independiente con rango de un puesto directivo,
recursos humanos y materiales especficos para esta rea, y canales formales y
seguros de alerta. Adems los principios y mecanismos deben ser pblicos y
accesibles a todas las partes interesadas (a travs de pgina web, informes
anuales de responsabilidad, entre otros). En segundo lugar, los principios deben
ser adaptados al contexto y la naturaleza especfica de cada empresa, lo cual
incluye integracin de los principios en las normas corporativas (polticas,
procedimientos, y procesos y prcticas). Adems los principios tienen que ser
adaptados al sector econmico de actividad de la empresa en cuestin (el sector
minero es distinto del sector farmacutico por ejemplo) igual que al mercado y
contexto especfico de cada pas de operaciones. En tercer lugar, para ser
efectivos y crebles, los programas de cumplimiento requieren de evaluaciones
independientes. De tal forma se deben considerar evaluaciones del desempeo
por terceros que sean independientes, especializadas, y permitan emitir una
mirada exterior/objetiva. Adems es importante contar con evaluaciones de las
operaciones, y no slo de informes de gestin, las cuales se deberan hacer de
manera regular y continua para evaluar la evolucin de normas, de riesgos y de
las respuestas.
FUNDAMENTOS
JURDICAS

DOGMTICOS

PARA LA PENALIDAD

A PERSONAS

A lo largo de los ltimos aos, el escenario en el que deben probar su validez y

eficacia los elementos e instrumentos del Derecho penal ha cambiado
ostensiblemente. Si hasta la fecha pareca bastar con el modelo de
responsabilidad penal individual, con la irrupcin de la gran empresa se haya
hecho necesario encontrar nuevos modelos de imputacin de responsabilidades
que tengan en cuenta la mayor complejidad en el proceso de adopcin y ejecucin
de decisiones colectivas, as como el efecto crimingeno que su existencia puede
tener.
23

En trminos generales puede afirmarse que ha quedado atrs la idea (vinculada a

la tradicin jurdica continental y expresada bajo el aforismo societas delinquere
non potest51) de que las personas jurdicas habran de quedar completamente
fuera del mbito de influencia del Derecho penal. La cuestin, hoy por hoy, no es
ya si puede o no reaccionarse sancionando a una persona jurdica en el seno de la
cual se ha cometido un delito, sino cmo articular la respuesta sancionatoria. 52
Nadie duda de que existen importantes diferencias entre la criminalidad individual
y la que se produce en el marco de una colectividad organizada. Pero incluso
dentro de esta ltima, debe diferenciarse la criminalidad surgida de la empresa de
aquella que, desarrollndose en ese mismo marco, no representa la voluntad
colectiva sino la de los concretos sujetos que puntualmente puedan reunirse con
un fin delictivo. Slo en este ltimo caso los instrumentos del Derecho penal
clsico mantienen plena vigencia, mientras que en el primero es donde se han
presentado los mayores retos para el Derecho penal. 53
Segn HIRSCH54, un problema terico prelegal, un problema que va ms all del
Derecho y que incumbe igualmente a filsofos, socilogos y telogos, puesto que
el Derecho versa sobre un quid preexistente, sobre una realidad sociolgica. Lo
que son realidades puramente sociales son tambin realidades para el Derecho. Y
est claro que realidades tan rigurosas como asociaciones, fundaciones o
empresas son algo ms que una mera ficcin. No se trata, por tanto, de situar el
problema, que lo est suficientemente, sino de perfilar su vigencia normativa en
nuestra realidad social y econmica actual. 55
La promulgacin y aplicacin de leyes sobre la responsabilidad de las personas
jurdicas siguen planteando a los Estados signatarios de los convenciones
internacionales contra la corrupcin 56 uno de los mayores escollos en el intento de
51

El principio Societas delinquere non potest, acuado por el Derecho romano, fue el lema del Derecho penal tradicional
dirigido por la imputacin individual de la culpabilidad, esto significa que las penas presuponen una culpabilidad y un
comportamiento imputable a una persona individual. Cuando se niega el carcter de penas a las sanciones impuestas a las
personas jurdicas es cuando decimos que rige el principio societas delinquere non potest.
52

ROBLES PLANAS, Ricardo. Delitos de personas jurdicas? A propsito de la Ley austriaca de responsabilidad de las
agrupaciones por hechos delictivos Facultad de Derecho. Universitat Pompeu Fabra. 2006
53

SALVO ILABEL, Nelly. Modelos de imputacin penal a personas jurdicas: estudio comparado de los sistemas espaol y
chileno. Tesis doctoral Departamento de Ciencia Poltica y Derecho Pblico. Universidad Autnoma de Barcelona.
Barcelona. 2014.
54

HIRSCH, H.J.: La cuestin de la responsabilidad penal, ob. cit., p. 1103.

55

RUIZ VADILLO, E.: La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho europeo RDCP, nm. 1/1991, pp.
327-348.
56

Por ejemplo el art. VIII (Soborno transnacional) de la Convencin interamericana contra la Corrupcin (CIACC; 1997), el
art. 2 (Responsabilidad de las personas jurdicas) de la Convencin de la OCDE para combatir el Cohecho de servidores

24

establecer un marco jurdico eficaz para la prevencin y sancin de la corrupcin.

La naciente jurisprudencia en materia de corrupcin transfronteriza indica que los
entes jurdicos, por ejemplo las sociedades filiales, son con frecuencia utilizados
como vehculos para el soborno. Tambin es habitual el uso de complicados
marcos financieros y de refinadas tcnicas contables con el fin de ocultar las
transacciones ilegales. Del mismo modo, las intrincadas estructuras societarias,
las operaciones comerciales descentralizadas de alcance global y la multiplicidad
de niveles del poder decisorio de gestin hacen que resulte difcil atribuir a una o
varias personas en concreto la responsabilidad de las irregularidades.
Sin embargo, el establecimiento de un rgimen eficaz de responsabilidad
corporativa es una premisa indispensable de la lucha contra la corrupcin. La
posibilidad de hacer responsables a las empresas (y no slo a los individuos)
transmite un claro mensaje en el sentido de que la corrupcin no forma parte
integrante de la prctica de los negocios.
Desde el punto de vista de algunos autores 57 se le entiende desde dos puntos de
vista: formalmente como un centro unitario, ideal de referencia de imputacin de
deberes y derechos, mediante la abstraccin de una pluralidad de personas a una
unidad ideal de referencia normativa; normativamente se trata nicamente de un
centro de imputacin de normas con existencia dentro del marco legal.
La doctrina tradicional niega la posibilidad de esta responsabilidad dado que la
persona jurdica no tiene capacidad de accin, capacidad de culpabilidad ni
capacidad punitiva. Por tanto, y para este sector, no es posible concebir a la
persona jurdica como sujeto activo del delito debido a que ese ente colectivo no
puede realizar una accin penalmente relevante (no puede matar, ni violar, etc.) no
puede por tanto ser declarada culpable ni tampoco se le puede imponer una
pena.58
Con independencia de los posicionamientos doctrinales en torno a la culpabilidad,
es mayoritariamente coincidente la exigencia de que sta, en general, requiere de
dos elementos59: Primero, que el sujeto activo haya tenido la posibilidad de
pblicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales (ABC; 1999) y el art. 26 (Responsabilidad de las
personas jurdicas) de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (UNCAC; 2003).
57

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas Exposicin de motivos y comentarios al libro primero de
Cdigo Civil peruano. Editorial GRIJLEY. Octava edicin. Lima 2001 pg. 181-182. Citado por Nelly Castro Olaechea en su
artculo: RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS p. 2.
58

POLAINO NAVARRETE, M. Accin, omisin y sujetos en la teora del delito (de la posicin de garante a la
responsabilidad penal de las personas jurdicas), 2009.
59

PREZ ARIAS, Jacinto. Sistema de Atribucin de Responsabilidad Penal a las Personas Jurdicas. UNIVERSIDAD DE
MURCIA DEPARTAMENTO DE HISTORIA JURDICA Y DE CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLGICAS, 2013

25

conocer la ilicitud del hecho y, segundo, que el sujeto tenga capacidad no solo
para comprenderlo sino para ordenar su actuacin en torno a ese conocimiento.
Faltando el ltimo de estos elementos, debemos considerar la inimputabilidad del
sujeto activo. Como consecuencia directa del principio de culpabilidad, surge el
principio de la personalidad de la pena, a cuyo tenor el individuo solo responder
por los actos propios (principio del hecho) y nunca por los de un tercero.
De esta forma, tan solo la persona fsica, en cuanto nico sujeto con plena
capacidad intelectiva y volitiva, puede disear y ejecutar la conducta cuyo
reproche se materializa mediante la imposicin de una pena individual. O dicho de
otro modo, solo la persona fsica puede modificar la decisin de ejecutar (activa u
omisivamente) una conducta tpica (en los delitos dolosos) o prever segn la
norma de cuidado interna el resultado imprudente que se puede derivar de su
conducta no diligente.60
Como acertadamente lo seala DEZ RIPOLLS (2012) 61 la argumentacin
poltico-criminal
adolece
de
incongruencias
significativas,
pues
sorprendentemente, el merecimiento de responsabilidad penal de las personas
jurdicas no ocupa el centro de la discusin. Si as fuera, sigue indicando el autor,
se estara intensamente debatiendo sobre una sustancial correspondencia
valorativa entre el comportamiento de las personas fsicas y el de las personas
jurdicas.
En relacin a la admisibilidad de la imputabilidad de las personas jurdicas han
existido en el Derecho comparado diversas posiciones doctrinales, que podemos
agrupar bsicamente en tres corrientes:
TERIA

FUNDAMENTACIN

Teora de la ficcin
(SAVIGNY62):

Propugna que los entes colectivos no pueden ser sujetos activos de delitos, ya que solo en la
persona natural se da la unidad de conciencia y voluntad, la cual es un atributo de la condicin
humana, que no concurre en los entes colectivos (ficcin jurdica creada por el ser humano).

Teora de la voluntad
legal (MICHOUD,
entre otros):

Segn la cual los entes colectivos solo pueden ser sujetos activos de contravenciones o faltas de
carcter civil. Coincide con la teora de la ficcin al sostener que a la persona jurdica le falta la
voluntad natural, pero supone una superacin de esta al propugnar que precisamente por tal falta
de voluntad natural la ley ha de asignarle una voluntad (voluntad legal). Y en base a dicha
voluntad originada por la norma puede imputrseles la comisin de contravenciones de carcter
civil o administrativo, ms nunca de ilcitos penales ya los entes colectivos son abstracciones (no
ficciones) y no pueden cometer delitos propiamente dichos como lo hara una persona natural.

60

Ibidem, p. 17

61

Diez Ripolls, JL. La Responsabilidad Penal de las personas jurdicas. Regulacin espaola. Indret, Revista para el
anlisis del Derecho. ISSN 1698-739X. Barcelona. 2.012.
62

Planteada en su obra Tratado de Derecho Romano, publicada en 1840.

26

Teora de la voluntad
real (BESELLER,
WEISKE,
DERNBURG,
BIERKE):

Los entes colectivos si pueden ser sujetos activos de delitos. Se puede sintetizar esta corriente
doctrinal en la idea de que el concepto de persona es identificable no con el de hombre sino con
el de sujeto de derechos, lo cual implica que haya sujetos de derecho diferentes a la persona
natural.

A partir de estas premisas se ha sostenido que no debera admitirse la punicin de

los entes colectivos, principalmente porque: 1) no realizan una accin penalmente
relevante; 2) por la imposibilidad de realizar el juicio de atribucin subjetiva o de
culpabilidad; y, 3) ante la imposibilidad de aplicar a las personas jurdicas las
penas previstas para las personas naturales 63. Se han planteado otros argumentos
menos decisivos como la violacin del principio de personalidad de las penas,
porque se pueden ver afectadas personas inocentes, as como problemas
vinculados a la capacidad de pena64.
Excedera del objetivo del presente libro hacer una relacin prolija de los aspectos
esenciales por los que han discurrido los debates doctrinales, no solo en Derecho
Penal, en torno a la persona jurdica. Sin embargo es preciso mencionar la
importantsima opinin de FERRARA (1923). Este autor, partiendo de la
concepcin de SAVIGNY (2004)65, sealaba que la personalidad jurdica es un
producto del ordenamiento jurdico, y surge por el reconocimiento del derecho
objetivo.66 Por tanto, es el ordenamiento jurdico el que es soberano para dotar de
personalidad jurdica a quin considere oportuno y, en consecuencia, no puede
buscarse un derecho natural -previo al propio ordenamiento- para encontrar la
preexistencia de personalidad.67
Queda claro que la tendencia actual se inclina a optar por la responsabilidad penal
de las personas jurdicas tomando en cuenta aspectos sustanciales tales como la
idoneidad de la sancin a fin de eliminar a cabalidad las ventajas obtenidas por el
ente corporativo, la adecuacin de la sancin a la capacidad de produccin de la
persona jurdica y la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el castigo a
imponer y la trascendencia y daosidad del evento punible; en dicha secuencia,
nuestra posicin apunta a sustentar un modelo paralelo de imputacin basado en
63

Serrano-Piedecasas Fernndez. Sobre la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas. En: Thmis 35/1997, p. 130.
Citado por: CARO CORIA, Dino Carlos en: La responsabilidad de la propia Persona Jurdica en el Derecho Penal peruano e
iberoamericano. p. 419 ss
64

Feijo. La responsabilidad penal de las personas jurdicas, op. cit., p. 238. Citado por: CARO CORIA, Dino Carlos en: La
responsabilidad de la propia Persona Jurdica en el Derecho Penal peruano e iberoamericano. p. 419 ss
65

SAVIGNY, M. F. C de; Durn y Bas, Manuel (prl.). Sistema del Derecho Romano Actual, Reimp. de la edicin. de Madrid,
Centro editorial de Gngora. Analecta Editorial ANALECTA. 2004.
66

FERRARA, F. Teora delle persone giuridiche, UTET, primera edicin, Torino, 1923

67

Ejemplo de ello es el reconocimiento de personalidad, en el derecho romano, a Dioses (como a Apolo y Jpiter) o a
Incitatur, caballo de Calgula.

27

argumentos tales como admitir que muchos delitos se cometen por directivas o
poltica de la organizacin, no siendo viable en tales casos, la imputacin a
personas individuales.68
Asimismo podemos indicar que la criminalidad organizada y la criminalidad de
empresa69, como vasos comunicantes, son uno de los mayores retos del Derecho
penal70. Dicho de otro modo, el papel cada vez ms importante desempeado por
la persona jurdica en la sociedad moderna, vinculado de modo decisivo al
fenmeno de la criminalidad econmica se convierte en el caldo de cultivo que
explica las dificultades de individualizacin de la responsabilidad penal en el
interior de las complejas estructuras de poder que caracterizan el entramado
organizativo de las modernas personas jurdicas 71. La solucin, para ciertos
autores, consiste en prever la responsabilidad criminal del ente jurdico de forma
acumulada a la de la persona fsica. Este argumento concluye que esto no vulnera
el principio de ne bis in dem, puesto que la persona jurdica es considerada como
sujeto diferenciado de Derecho 72. El conflicto, por tanto, entre las libertades
econmico-empresariales y la proteccin de los derechos individuales se
configurar como el fundamento principal en favor de la responsabilidad penal de
las personas jurdicas73.
Actualmente, para configurar la responsabilidad penal de la persona jurdica (como
responsabilidad derivada del hecho de otro) se parte de las teoras formuladas por
la doctrina anglosajona y norteamericana a partir del Siglo XIX. Diversas
propuestas dogmticas se han elaborado, desde quienes plantean la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, sea modificando el concepto
68

SUSANA LOPEZ WONG, Rosario. Acerca de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Determinacin de la
naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias: sancin penal o medida administrativa?
69

Con el concepto de criminalidad de la empresa se designa, pues, todo el mbito de los delitos econmicos en los que
por medio de la actuacin para la empresa se lesionan bienes jurdicos e intereses externos, incluidos los bienes jurdicos e
intereses propios de los colaboradores de la empresa.
70

ZIGA RODRGUEZ, L., Bases para un Modelo de Imputacin de Responsabilidad Penal a las Personas Jurdicas,
Navarra 2009, 90. Citado por SNCHEZ BERNAL Javier en: Responsabilidad penal de las personas jurdicas. Universidad
de Salamanca. 2012
71

RIBAS, Ramn, entiende que son principalmente exigencias de carcter preventivo las que explican la necesidad de
extender la autora delictiva a las personas jurdicas. en E. Ramn Ribas, La persona jurdica en el derecho penal.
Responsabilidad civil y criminal de la empresa, Estudios de Derecho penal y Criminologa, Comares, Granada, 2009, 2.
Citado por SNCHEZ BERNAL Javier, en: Responsabilidad penal de las personas jurdicas. Universidad de Salamanca.
2012
72

CARBONELL MATEU, J. C. Responsabilidad penal de las personas jurdicas: reflexiones en torno a su dogmtica y al
sistema de la reforma de 2010, en Cuadernos de Poltica Criminal, Segunda poca, Dykinson, 101 (2010), 9-11. Citado por
SNCHEZ BERNAL Javier en: Responsabilidad penal de las personas jurdicas. Universidad de Salamanca. 2012
73

REGIS PRADO, L. La cuestin de la responsabilidad penal, 273-274. Citado por SNCHEZ BERNAL Javier en:
Responsabilidad penal de las personas jurdicas. Universidad de Salamanca. 2012

28

tradicional del delito hacia un injusto basado en la propia culpabilidad de la

empresa, o quienes fijan la responsabilidad del ente moral a travs del injusto de
resultado cometido por una persona natural; hasta quienes rotundamente niegan
la responsabilidad penal de la empresa sobre la base del aforismo Societas
Delinquere Non Potest.74 A continuacin en forma resumida las tres modelos con
sus fortalezas y objeciones respectivas:

74

SOTA SNCHEZ, Percy Andr. Breves reflexiones sobre la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias
aplicables a las personas jurdicas en el ordenamiento jurdico peruano.

29

MODELOS

Modelo Puro
de
Transferencia
de
responsabilidad
o Vicarial75
(Origen
Anglosajon).

FORTALEZAS
Se recibe en el derecho de los Torts en el siglo XIX,
abrindose la posibilidad de hacer responder a las
corporaciones, tambin, por delitos de accin, pero
slo para los llamados delitos de strict liability
(responsabilidad objetiva), no para delitos con una
dimensin moral que requieren de una mala
intencin criminal76 (BERNARDO DEL ROSAL).
Ejemplos judiciales de este modelo de atribucin de
responsabilidad a las corporaciones las encontramos
en, Inglaterra, caso Queen v. Great North of England
Railway (1846) o en, Estados Unidos, el caso State v.
Morris & Essex Railroad Co.77 (1852).
Se sustentan en la atribucin del injusto realizado por
el rgano o representante.78 Se imputa a la persona
ideal transfirindole las conductas realizadas por un
agente suyo que ha obrado en el ejercicio de su
actividad y con la intencin de favorecerla.79
En virtud del cual se transfiere a la empresa la
culpabilidad de la persona natural que ha actuado
(Reino Unido y Francia).
Consiste en transferir a la empresa la culpabilidad de
la persona natural que ha actuado. Es el modelo ms
clsico que puede encontrarse en el Reino Unido, en
Francia y tambin en el espaol.

Modelo de
Identificacin o

Evoluciones experimentadas:

OBJECIONES

Respecto del modelo de transferencia (en todas

sus versiones, es decir, pura, de identificacin y
vicaria estricta) la responsabilidad de la persona
jurdica nace a la postre de un hecho ajeno y,
por tanto, vulnerando los principios esenciales
de culpabilidad propios del Derecho Penal, pues
la previsibilidad y evitabilidad del hecho criminal
no puede ser analizado y controlado por una
entelequia, sino por las personas concretas que
actan por su cuenta. La nica salvedad la
representara el modelo vicarial en el presunto
provecho que la conducta criminal originara
para la persona jurdica.
Esta transferencia no puede alcanzar lo
subjetivo, pues lo interno del rgano no se
puede transferir a la persona jurdica. En
consecuencia, este modelo de atribucin se
sustentara, en el fondo, en una pura
responsabilidad objetiva de la persona jurdica,
lo que difcilmente resulta compatible con una
imputacin penal regida por el principio de
culpabilidad por el hecho propio

Esta versin de responsabilidad solo permita

imputar a la corporacin por aquellas acciones

75

Teora de la identificacin: cuando acta la persona fsica que representa a la empresa cometiendo un delito, entonces
tambin lo est cometiendo la empresa misma. Este modelo de imputacin implica la atribucin de responsabilidad por
hechos ajenos, sin necesidad de fundamentar reproche alguno frente a la propia persona jurdica (responsabilidad objetiva).
76

DEL ROASL BLASCO, B. Reflexiones De Urgencia Sobre La Responsabilidad Penal De Las Personas Jurdicas En La
Ley Orgnica 5/2010 De Reforma Del Cdigo Penal, 2011. Enfoque XXI, Barcelona.
77

En ambas resoluciones se exclua la responsabilidad de la corporacin si exista una previa mala intencin criminal de la
persona fsica que resultaba verdadero autor del delito.
78

Con independencia de los cuestionamientos generales al modelo de atribucin del hecho ajeno, existen ciertos aspectos
discutidos en su propia configuracin que determinan el alcance de este modelo. En primer lugar, resulta necesario precisar
cundo se entiende que el agente acta propiamente como rgano o representante de la persona jurdica. Es posible
manejar al respecto fundamentalmente dos interpretaciones: la teora de la funcin y la teora del inters. Conforme a la
primera, los representantes u rganos de administracin de una persona jurdica solamente actan como tales si se mueven
en el marco de las facultades de representacin o administracin conferidas, mientras que la segunda teora sostiene que el
representante u rgano de administracin slo actuar como tal si se mueve en el crculo de tareas derivado de su relacin
de representacin, pero siempre en inters de su representada. En segundo lugar, deben determinarse las exigencias que
debe reunir el hecho de conexin del rgano o representante para dar pie a una responsabilidad penal de la persona
jurdica. En este punto se discute, por ejemplo, si basta con la realizacin de un injusto penal por parte del representante o
si es necesario tambin que ste haya actuado culpablemente. Adems de la discusin sobre la calidad del hecho de
conexin, se suscitan tambin aspectos de orden procesal, en el sentido de si el hecho de conexin requiere de una
individualizacin y efectiva condena del representante o basta simplemente con tener por acreditado que algn miembro ha
cometido un delito en el marco de las actividades de la persona jurdica.
79

Cfr. ZYSMAN QUIRS, Diego: Responsabilidad y castigo de las personas jurdicas. Tendencias actuales del Derecho
penal comparado en torno a la autorregulacin empresarial, en AAVV: Derecho Penal Econmico, Marcial Pons, Buenos
Aires/Madrid/Barcelona, 2010, T. 1, pgs. 643 y 645 (nfasis eliminado).

30

a.Concibe a la sociedad como un sujeto dominado y

gestionado por sus directivos, a los que se les tilda
de ser la mente y la voluntad de la corporacin (la
accin del directivo es la accin de la corporacin).
Concretamente por la opinin vertida por el
VIZCONDE HALDANE al decir, como recuerda
BERNARDO DEL ROSAL, que si bien una
corporacin es una abstraccin, que no tiene mente
propia como no tiene cuerpo propio, su activa y
directiva voluntad debe, consecuentemente, ser
buscada en la persona de alguien que, para
determinados propsitos, puede ser llamado agente,
pero que es en realidad la mente directiva y la
voluntad de la corporacin; el verdadero ego y centro
de personalidad de la corporacin.80 caso Lennards
Carrying Co. Ltd. V. Asiatic Petroleum Co. Ltd.
(1915).
Alter Ego.
(surgida siglo
XX)

b.Llamada
RESPONSABILIDAD
VICARIA
ESTRICTA. Bajo este modelo se permite sostener la
responsabilidad corporativa no solo por los hechos
cometidos por sus representantes legales sino por
sus empleados, siempre que stos hubieran actuado
en el mbito de la autoridad y suponga un provecho
para la corporacin. La responsabilidad seguira
siendo de los representantes legales por no haber
efectuado un control de sus empleados.

de sus representantes (cerebro) pero no por las

de sus empleados (sus manos).
Respecto de la modalidad de la identificacin
resulta imposible su aplicacin a grandes
corporaciones, debido a la divisin de funciones,
adems de no permitir la responsabilidad
corporativa
por
la
conducta
individual
fraudulenta de un solo directivos).
Respecto de la modalidad de responsabilidad
vicaria, la no culpabilidad del empleado
determinara
para
la
corporacin
una
responsabilidad sin culpa y, en todo caso,
estaramos ante una verdadera responsabilidad
por hecho ajeno.

Exige para la imputacin que el comportamiento

haya sido cometido por un superior, y no por
cualquier agente de la entidad. De este modo, se
conforman con que el superior haya autorizado,
tolerado o consentido la comisin del hecho delictivo,
o incluso, basta con que la infraccin haya sido
realizada como consecuencia de un ejercicio
defectuoso de sus facultades de vigilancia y control.
Este sistema es acogido por las decisiones marco de
la Unin Europea.
Modelo del
Hecho propio.

La responsabilidad de la persona jurdica no es

resultado de una transferencia por la responsabilidad
de la persona fsica, sino de su propia realidad como
estructura organizada independiente de las personas
que la hacen actuar y que pueden incluso cambiar
sin que ello afecte a la propia naturaleza de la
corporacin (lo que recuerda la concepcin de la
persona jurdica de Gierke).
El defecto de organizacin social se erige en causa

Para poder imputar una responsabilidad penal a

la persona jurdica se debe analizar la relacin
de causalidad entre la organizacin y los daos
producidos, de forma que solo cuando se
evidencia un defecto sistmico.
En la organizacin puede hablarse propiamente
de la responsabilidad penal de la persona
jurdica por hecho propio. Esta sera la tesis
mantenida por TIEDEMANN (1996)82 que

80

DEL ROSAL, Bernardo. Reflexiones de urgencia sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la ley
orgnica 5/2010 de reforma del cdigo penal. Enfoque XXI, Barcelona
82

KLAUS TIEDEMANN: La Responsabilidad Penal de las Persona Jurdicas, en Anuario de Derecho Penal de la
Universidad de Fribourg, 1996, pgina 97

31

de imputacin, partiendo de que muchas omisiones

en el control no pueden ser atribuidas a los directivos
o representantes, que a veces nada pueden cambiar,
sino a la propia realidad de la persona jurdica.
Para el socilogo CHARLES PERROW el alto grado
de especializacin interna de los sujetos que forman
las corporaciones permite un alto control de la
actividad y, por tanto, una reduccin patente de la
incertidumbre de los procesos empresariales.
En su versin ms extendida parte de la
transferencia de responsabilidad, como criterio de
imputacin, para a continuacin elegir y graduar la
sancin atendido a la culpabilidad de empresa
(Estados Unidos81). En este pas la doctrina del
respondeat superior estima que la transferencia
de culpabilidad se produce bajo tres condiciones: la
actuacin culpable del agente, dentro de los fines de
la empresa y con el fin de beneficiarla.

considera que este defecto de organizacin se

erige en el especfico concepto de culpabilidad
de la persona jurdica.
Supone una artificiosa teora jurdica que atenta,
entre otros, contra el principio de imputabilidad,
entendida esta, en palabras de COBO DEL
ROSAL (2005)83, como la capacidad de
comprender y valorar la licitud del hecho y de
actuar segn esa apreciacin74. Ningn acto o
efecto de una persona jurdica puede valorarse
con abstraccin del poder de control de los
sujetos responsables. Adems, el diseo del
debido control as como su incumplimiento
como fundamento de imputacin- solo puede ser
analizado desde un punto de vista de conducta
humana.

Busca los fundamentos de la responsabilidad en

factores que tienen que ver con la propia
corporacin. El CP de Austria y Suiza adoptan este
modelo.

Pero los que cuestionan la responsabilidad penal de las personas jurdicas se

basan en la accin y culpabilidad. En el cuadro que se indica a continuacin se
muestra un breve resumen de los argumentos restrictivos y los argumentos
permitidos.
RESPONSABILIDAD
PENAL DE
PERSONAS
JURDICAS

ARGUMENTOS RESTRICTIVOS

ARGUMENTOS PERMITIDOS

81

La doctrina del respondeat superior- estima que la transferencia de culpabilidad se produce bajo tres condiciones: la
actuacin culpable del agente, dentro de los fines de la empresa y con el fin de beneficiarla.
83

COBO DEL ROSAL en Instituciones de Derecho Penal Espaol, Editorial Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales,
SA, 2005

32

ACCIN

No son capaces de accin. O sea carece de capacidad

de accin, punto de partida de toda reaccin punitiva
estatal, pues la accin (u omisin) tiene su origen en la
voluntad humana. La falta de voluntad independiente de
las personas jurdicas, ya que la voluntad debe provenir
de personas humanas.
La capacidad de accin, entendida como accin final
dirigida por la voluntad humana, se establece la
imposibilidad de considerar a la persona jurdica como
sujeto de Derecho Penal, stas carecen de toda
capacidad natural de accin, ya que todas las acciones
relacionadas con las personas jurdicas son realizadas
por personas fsicas que en su calidad de miembros
integran los rganos de la misma.84
Para LACRUZ BERDEJO a las personas jurdicas les
faltan la conciencia y la voluntad en sentido psicolgico,
y con eso la capacidad de autodeterminacin, facultades
humanas que necesariamente han de tomar prestadas a
hombres. En igual sentido, MUOZ CONDE sostiene
que desde el punto de vista penal, la capacidad de
accin, de responsabilidad y de pena exige la presencia
de una voluntad, entendida como facultad psquica de la
persona individual, que no existe en la persona jurdica,
mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a
otros efectos distintos a los penales. Tambin para BAJO
FERNANDEZ, para quien tal y como se concibe
penalmente la accin, la culpabilidad y la pena, la
persona jurdica no tiene capacidad de accin, de
culpabilidad ni de pena.

Se equipara la actuacin criminal del

rgano representante de la empresa,
siempre una persona fsica, con la de
la empresa86. Esta construccin terica
recibe el nombre de doctrina de la
identificacin. La doctrina de la
identificacin justifica el castigo de la
empresa por la actuacin de sus
empleados. Tiedemann sostiene que
las personas jurdicas, al igual que las
fsicas, son tambin destinatarias
directas de las normas de conducta, es
decir mandatos y prohibiciones y que
el derecho positivo parte de ello. Las
personas jurdicas tienen capacidad de
accin y, por ello, pueden ser
destinatarias de las normas de
conducta, y si el legislador dirige las
normas a las personas jurdicas es
porque ellas tambin pueden producir
los efectos exigidos por la norma, es
decir, pueden producir acciones u
omisiones87.
Para
Gunther
Jackobs88
las
actuaciones de las personas jurdicas
con arreglo a los estatutos se
convierten en acciones propias de la
persona jurdica. Concluye diciendo
que tanto para la accin como para la
culpabilidad son idnticas las formas
dogmticas en la persona fsica y en la
jurdica.
Lo importante no es la accin
penalmente
relevante,
sino
la
daosidad social evitable, el resultado
que viene a ser la plasmacin del
riesgo
desaprobado
por
el
ordenamiento (suceso evitable que
lesiona o pone en peligro bienes
jurdicos)89.
De tal modo,
construccin de
imputacin propio
jurdica sustentado
las
categoras
culpabilidad90.

apuesta por la
un sistema de
para la persona
exclusivamente en
de
injusto
y

Ante un caso de accin por medio de

otro, condicionado por la estructura de
la corporacin, pues segn la teora
orgnica de la persona jurdica, la
relacin existente entre el ente
colectivo y la persona fsica hace
posible adscribir al primero las
consecuencias de las conductas de
sus rganos91. Adems, la capacidad
84

BACIGALUPO S. Op. cit, pg. 129-130.

33

La persona jurdica carece de la aptitud interna

necesaria para formar una voluntad propia)) al margen
de la voluntad expresada por sus integrantes.
El ente colectivo no puede exteriorizar la voluntad social
construida sobre el conjunto de voluntades individuales,
sino a travs de los actos de los propios componentes
de la agrupacin. A su vez, si se toma en cuenta el
concepto social de accin tampoco se arribara a
resultados satisfactorios por situarse en el plano
extrajurdico. De ese modo, las personas jurdicas no
podran ser objeto de la norma de determinacin sino
slo de la norma de valoracin.85

de accin de estos entes colectivos, en

contra de lo que se afirma en Derecho
penal, est ampliamente reconocida en
otros mbitos: en el derecho civil,
mercantil o administrativo, en los que
tambin se lesionan normas ticosociales92. Si las personas jurdicas
son destinatarias de deberes jurdicos
no slo pueden cumplirlos, sino que
tambin pueden infringirlos93. Si
pueden comprar, vender, contratar,
arrendar, asumir responsabilidades,
pueden
hacerlo
tambin
fraudulentamente94, afirmndose, as,
la capacidad de accin de las personas
jurdicas95.

85

Gracia Martn. La responsabilidad penal de las propias personas jurdicas. En: ADPCP 1993, pp. 603-604.

91

FIANDACA/MUSCO: DP PG, reed.,1994, p. 131.

90

!bid., pp. 231 SS.

89

Ziga. Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad penal a las personas jurdicas, op. cit., p. 228.

88

JAKOBS, Gnther. Dogmtica de derecho penal y configuracin normativa de la sociedad recopilacin del profesor
Jacobo Lpez Barja de Quiroga. Editorial THOMSON-CIVITAS. Primera edicin. Madrid 2004. pg. 131 La responsabilidad
jurdico-penal no se desencadena por un accionar en el sentido naturalista, sino por la lesin de los deberes que resultan de
la competencia por organizacin; correspondindose con esto, las expectativas de los dems no van dirigidas a que un
Hombre capaz de organizar va a hacer o no, algo determinado, sino a que una Persona debe comportarse de una
determinada manera. Conciso y breve: Nadie responde en su condicin de Hombre, sino todos en la de Personas.
87

TIEDEMANN, Klaus. Ob. Cit. Pg. 103 no es casualidad que en el mundo anglosajn se haya comenzado a admitir la
responsabilidad penal de las personas jurdicas y de las asociaciones en el campo de los delitos de omisin y los delitos
imprudentes porque aqu no cuenta, o no cuenta totalmente, la accin fsica sino lo que importa es la violacin de las
medidas y expectativas normativas para imputar un resultado nocivo a una persona natural
86

TIEDEMANN, Klaus. Ob. Cit. pg. 102 Si la persona jurdica puede celebrar contratos p. ej. De compraventa es ella
quien est sujeta a obligaciones originadas por esos contratos y es ella quien puede violar esas obligaciones. Esto quiere
decir que la persona jurdica puede actuar de manera antijurdicaLas acciones de las personas naturales que acten
para la empresa deben ser consideradas como las de la empresa. Al respecto tambin escribe Luis Miguel Reyna Alfaro en
revista Peruana de Derecho de la Empresa pg. 85. Citado por CASTRO OLAECHEA, Nelly en su artculo:
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS.
92

WIESENER, A.: Die strafrechtliche Verantwortlichkeir von Vertretern und Organen, 1971, p. 20 y ss., 24 y ss.HIRSCH,
J.H.: La cuestin de la responsabilidad penal..., ob. cit., pp. 1105-1108.
93

HIRSCH, J.H.: La cuestin de la responsabilidad penal..., ob. cit., pp. 1105-1108.

94

VON LISZT/ SCHMIDT: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1932, p. 156, n. 4: si la persona colectiva

es capaz de accin en el Derecho civil, tambin lo puede ser en el Derecho penal: wer Vertrge schliessen
kann, der kann auch betrgerische oder wucherische Vertrge schliessen, cit. por CASTRO E SOUSA, ob.
cit., p. 113 y por HIRSCH, ob. cit., p. 1108, n. 33.
95

ZUGALDA ESPINAR, J.M.: Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas

34

La persona jurdica responde por un

hecho propio, o sea, por un hecho que
tambin es suyo, al igual que sucede
por ejemplo en el supuesto del coautor
o del autor mediato, a quien se le
imputa hechos no realizados por l
mismo sino por otro coautor o por el
instrumento. El defecto de la
organizacin de la empresa, es decir,
la omisin de la adopcin de medidas
de precaucin para evitar la comisin
de delitos en el ejercicio de la actividad
de la empresa, sera el hecho
fundamentador de la culpabilidad de la
propia persona jurdica.

A Tiedemann se le critica fundamentalmente porque

propone un criterio de culpabilidad por hecho ajeno.
Tambin se torna importante aludir a la distincin entre el
injusto (conducta tpica y antijurdica) y la culpabilidad
pues primordialmente se hace necesario analizar la
responsabilidad del sujeto o mejor dicho, si ste debe
responder por lo injusto. As apreciamos que la
culpabilidad rene a un conjunto de aspectos de la
responsabilidad del sujeto activo tales como:
a.Capacidad de Culpabilidad.- En otras palabras, la
imputabilidad, que puede ser excluida por razones tales
como la minora de edad, la enfermedad mental, la
idiotez, la grave alteracin de la conciencia, etc.
b.Conocimiento de la prohibicin.- Es el conocimiento
real de la ilicitud o como mnimo, haber tenido la
posibilidad de conocerla.
c.Exigibilidad.- Se da acerca de la exigencia de un
comportamiento arreglado a Derecho.
, en CPC, nm. 53, 1994; HIRSCH, J.H.: ob. cit., pp. 1105-1108.
Resulta incompatible con la persona jurdica el concepto

Para NIETO, el aspecto ms revelador

para asentar el grado de culpabilidad
de la empresa es precisamente el nivel
jerrquico del infractor. Los deberes de
organizacin deben ser mayores para
asegurar que los directivos respetan la
ley que para los empleados103.
Schnemann, ha planteado la renuncia
al principio de culpabilidad en la
atribucin de responsabilidad penal a
las personas morales, sobre la base de
un estado de necesidad de bienes
jurdicos)), o sea un estado de
necesidad de prevencin en el marco
de una empresa que no puede
demostrar
la
autora
de
una
determinada persona natural y de que
un fallo de organizacin de la empresa
ha facilitado, lo que a su juicio no
atenta contra un Derecho penal
respetuoso del Estado de Derecho104
Tribunal Constitucional Federal alemn
ha admitido, desde una perspectiva

96

Existen tres corrientes diferentes a la hora de entender la culpabilidad de empresa: La primera consiste en asociar la
culpabilidad de empresa a una deficiente cultura corporativa. La forma ms clsica de entender la culpabilidad de empresa
es concebirla como un defecto de organizacin. Este defecto puede consistir en una suerte de responsabilidad imprudente
de la empresa. Lo que se le reprocha a la empresa es el haber generado una lesin de bienes jurdicos (la muerte de un
trabajador, la contaminacin ambiental, etc.) por no haber organizado correctamente sus procesos de produccin. Tambin
el defecto de organizacin se asocia a la ausencia de un responsable individual, es una responsabilidad subsidiara de la
empresa que deriva de la no identificacin o inexistencia de un responsable individual. Adems, se puede apreciar la falta
de organizacin en no haber puesto todas las medidas organizativas razonables e indispensables para impedir la infraccin
cometida. Lo que constituye construir el defecto de organizacin en relacin tanto a comportamientos dolosos como
imprudentes de los empleados de la entidad. La segunda corriente atribuye la culpabilidad de la empresa a la mala
conduccin de la empresa, por su carcter, esto es, un caso de derecho penal de autor. Este derecho penal de autor
empresarial sera constitucionalmente admisible. Pues mientras que el Estado carece de legitimidad para sealar a los
individuos cmo tienen que conformar su carcter, s que puede exigir que las corporaciones adopten determinadas forma
de organizacin de forma permanente. La tercera corriente es que la que se puede nominar culpabilidad reactiva que
atiende al comportamiento post-delictivo. No existe culpabilidad si la empresa reacciona adecuadamente y, en vez de
ocultar los hechos coopera con la autoridad competente, pone en marcha una investigacin interna, repara voluntariamente
a la vctimas e implementa las medidas de organizacin necesarias para que los hechos no vuelvan a repetirse. MARTNEZ
PARDO, Vicente Jos. La responsabilidad de las personas jurdicas. Revista Internauta de Prctica Jurdica Nm. 26, ao
2011, pgs. 61-78. Universitat de Valncia (Estudi General). 2010.

35

De los argumentos anteriormente expuestos, respecto de la capacidad de accin y

capacidad de culpabilidad parece abrirse una puerta a favor del societas
delinquere potest Sin embargo, la falta de receptividad a la pena, es decir, de
sentir los contenidos de retribucin, expiacin, intimidacin o reeducacin 107 que,
por esencia, est orientada slo a la persona de carne y hueso, es el otro
argumento que se ha esgrimido para negar la responsabilidad penal de las
personas jurdicas.
Existen connotados profesionales del derecho que han venido reclamando el
reconocimiento de personalidad penal a los entes colectivos. El mximo
exponente de tal corriente ha sido ZUGALDA ESPINAR, quien ha afirmado que
97

REYES ALVARADO, Y. La Responsabilidad penal de las personas jurdicas. Revista Internacional de Derecho Penal
Contemporneo N 25 Bogot, Legis, 2008. pg. 45.
98

En la medida que la culpabilidad jurdico-penal se estructura en la individualidad y socialidad de la persona natural,

resulta necesario encontrar los equivalentes funcionales de estos aspectos en la persona jurdica. Siguiendo los desarrollos
de la teora de los sistemas, puede llegarse a la conclusin de que el ente colectivo llega a alcanzar una individualidad
cuando su complejidad organizativa permite una autorreferencialidad importante de la propia persona jurdica y el desarrollo
de intereses societarios ajenos a los de sus rganos, representantes y socios.37 Por eso, resulta una posicin sumamente
interesante, en esta lnea, la vinculacin de la categora de la imputabilidad penal en el caso de las personas jurdicas a la
complejidad organizativa.38
99

Meini Mndez. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Lima 1999, p. 119.

100

MARTNEZ PARDO, Vicente Jos. La responsabilidad de las personas jurdicas. Revista Internauta de Prctica Jurdica
Nm. 26, ao 2011, pgs. 61-78. Universitat de Valncia (Estudi General). 2010.
101

As RUIZ VADILLO, E.: La responsabilidad penal..., ob. cit., pp. 6, 8.

102

CUADROS RUIZ, M. ngeles. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Un paso hacia adelante ..Un
paso hacia atrs? REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 12. ABRIL 2007 p. 126
103

NIETO MARTN, Adn. Responsabilidad penal de las personas jurdicas. Resumen de la monografa La
responsabilidad penal de las personas jurdicas: un modelo legislativo. Iustel. Madrid. 2008 pg. 13
104

Schnemann. La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea. En: Hacia un DP econmico
europeo. Madrid 1995, pp. 588-589.
105

Schnemann. La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea. En: Hacia un DP econmico
europeo. Madrid 1995, pp. 588-589.
106

Hirsch. La cuestin de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas, cit., p. 1108ss. Citado por CUADROS
RUIZ, M. ngeles. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Un paso hacia adelante ..Un paso hacia atrs?
REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 12. ABRIL 2007 p. 126.
107

Art. 25.2 de la Constitucin espaola: las penas privativas de libertad... deben orientarse hacia la reeducacin y
reinsercin social. El art. 27.3 de la Constitucin italiana de 1948: las penas deben tender a la reeducacin del
condenado utiliza el trmino pena sin referirse a ninguna de sus modalidades en concreto. La orientacin programtica a la
resocializacin como fin del sistema penitenciario ha provocado un amplio debate. El constituyente espaol se ha referido
expresamente a la pena privativa de libertad aunque interpretaciones doctrinales se hayan referido a todo tipo de penas.
Vid. ampliamente GRACIA MARTN, L.: Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, Valencia, 2006. Citado por
CUADROS RUIZ, M. ngeles. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Un paso hacia adelante ..Un paso
hacia atrs? REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 12. ABRIL 2007 p. 126

36

la Sociedad Annima es un magnfico medio para lavarse las manos. Si las

cosas van mal, achquenselas a la corporacin y, como societas delinquere non
potest el Ministerio Punitivo del Estado no encuentra una percha en la que colgar
el sombrero de la responsabilidad. Dentro de esta lnea de admisibilidad de la
imputabilidad de los entes colectivos podemos destacar igualmente a SILVINA
BACIGALUPO, quien propugna una reformulacin del concepto de derecho en el
Derecho penal para incorporar a la persona jurdica como sujeto responsable
penalmente. Sujeto no es el que produce el resultado, sino aqul que sea
competente, es decir, quien tenga el deber de.
Tal y como dice ROXIN: las sanciones contra los entes colectivos ya existen
actualmente en algunos pases y en las formas ms variadas. Pero ellas son
ajenas al espritu del Derecho Penal tal como ha sido desarrollado en la tradicin
europea. Pues la pena siempre se recondujo a la culpabilidad individual de una
sola persona. Societas delinquere non potest: ste era el principio rector de un
Derecho Penal que se mueve de la responsabilidad por el resultado en la Edad
Media hacia la imputacin individual. Por el contrario, en el futuro las sanciones a
los entes colectivos jugarn un gran papel. Pues las formas sociales daosas de la
criminalidad econmica, y tambin ambiental, tienen su origen en empresas
grandes y poderosas; pero tambin la comercializacin de los ms variados
productos dainos para la salud ser siempre un gran problema del Derecho
Penal. No pueden afrontarse eficazmente los peligros que provienen de una gran
empresa penando a una sola persona que puede fcilmente ser reemplazada. En
cambio, las sanciones vinculadas a un fracaso de organizacin pueden ser muy
efectivas preventivamente108.
Es decir, aunque la persona individual sea el sujeto principal del Derecho penal,
sta no puede asumir los retos que supone la criminalidad organizada, sobre todo
en el mbito del Derecho Penal econmico. En este mbito, adems si a ello se
une la globalizacin econmica, las sociedades mercantiles poseen un papel
fundamental, de manera que el castigo de dichas sociedades (y no solo de las
personas fsicas que delinquen en el seno de las mismas) previene a la sociedad
de actos que suponen para la misma un grave perjuicio 109.
Por otro lado, segn TIEDEMANN: una economa de mercado presupone,
esencialmente, una actividad empresarial. A ello corresponde la expresin
criminolgica corporate crime: consiguientemente, el Derecho Penal econmico
tambin se puede comprometer en gran medida como Derecho Penal de la
108

ZUGALDA ESPINAR, Jos M.; et al. Derecho Penal. Op. cit., p. 947 Citado por Sara MORENO ARAS, Sara. La
responsabilidad penal de las personas jurdicas en la reforma penal. Facultad de Derecho. Universidad de Valladolid. 2015
109

ZUGALDA ESPINAR, Jos M.; et al. Derecho Penal. Op. cit., p. 947 Citado por Sara MORENO ARAS, Sara. La
responsabilidad penal de las personas jurdicas en la reforma penal. Facultad de Derecho. Universidad de Valladolid. 2015

37

empresa. Y el Derecho Penal de la empresa conduce a la exigencia de castigar no

solo a las personas naturales que actan delictivamente dentro de la empresa,
sino a la empresa misma como persona jurdica.
MODELOS LEGISLATIVOS IDEALES DE RESPONSABILIDAD PENAL DE
PERSONAS JURDICAS.
Sintticamente, se conocen dos grandes modelos legislativos. Por una parte un
modelo de responsabilidad derivada, conforme al cual se hace recaer sobre la
persona jurdica la responsabilidad penal de una persona natural 110 en virtud de
algn criterio de conexin entre una y otra, generalmente la circunstancia de ser la
persona natural rgano o al menos subordinado del ente moral. 111 Por la otra un
modelo de responsabilidad autnoma u originaria, de acuerdo con el cual la
responsabilidad surge directamente de una conexin entre el hecho prohibido y
una caracterstica de (o un cierto estado de cosas en) la entidad, siendo
irrelevante la eventual responsabilidad de una persona natural. 112
110

Sin que esto implique, sin embargo, que la persona natural quede liberada de responsabilidad, como debera ser si se
aplicara coherentemente la idea de representacin que subyace al modelo. Por esta razn se evita aqu hablar de
transferencia o transposicin de responsabilidad, como a veces se hace, giros que pueden sugerir ese efecto que es
ajeno al modelo. Tampoco se emplea la habitual expresin modelo de imputacin, porque en rigor todo modelo de
responsabilidad es un modelo de imputacin. De hecho, durante la tramitacin legislativa en Chile ambas expresiones se
usaron siempre como sinnimas.
111

ste es el caso de la larga tradicin anglosajona, caracterizada por una fuerte tendencia a la responsabilidad objetiva,
en cuanto, por lo general, dadas las mayores o menores exigencias previstas para la conducta del sujeto individual, se
impone sin ms responsabilidad a la persona jurdica, cualesquiera que hayan sido las medidas adoptadas por sta para
evitar la comisin del delito. En el caso ingls esto ocurre a travs de la llamada teora de la identificacin (al respecto
GOBERT, James; PUNCH, Maurice, Rethinking corporate crime, London: Butterworths, 2003, p. 59 y ss.), en tanto que en el
caso estadounidense, en lo que se da en llamar modelo vicarial (vicarious liability), se da tanto a travs de la doctrina del
common law del respondeat superior (responsabilidad del superior) como de la influencia ms reciente del, algo ms
restrictivo, highmanagerial test previsto en la seccin 2.07 del Cdigo Penal Modelo (al respecto GOBERT / PUNCH,
Rethinking, en esta misma nota, p. 55 y ss.; STRADER, J. Kelly, Understanding white collar crime, Newark etc.: LexisNexis,
2002, p. 15 y ss.; GMEZ-JARA DEZ, Carlos, Corporate Criminal Liability, en: GARCA CAVERO [Coordinador],
Responsabilidad penal, cit. nota n 25, pp. 277-327, passim). Una sntesis de ambas tradiciones desde perspectiva
continental en NIETO MARTN, La responsabilidad penal, cit. Nota n 26, p. 88 y ss. En el derecho continental responde a
estas caractersticas, por ejemplo, la regulacin del derecho francs (art. 121-2 CP), al respecto LARGUIER, Jean; CONTE,
Philippe, Droit pnal des affaires, 11e dition, Paris: Armand Colin, 2004, p. 40 y ss. Citado por HERNANDEZ BASUALTO,
Hctor: La introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en Chile.. 2010.
112

Si bien en doctrina se han formulado algunas propuestas estrictas de autorresponsabilidad esto es, que al menos en
alguna hiptesis prescinden totalmente de factores de conexin con un hecho individual (vase, por ejemplo, HEINE, Die
strafrechtliche Verantwortlichkeit, cit. nota n 33, p. 316 [versin en castellano en NIETO MARTN, La responsabilidad penal,
cit. nota n 26, p. 136]; y GMEZ-JARA DEZ, El nuevo art. 31.2, cit. nota n 3, p. 302), el modelo prcticamente no ha
conocido consagracin legislativa. Se suele mencionar como excepcin la responsabilidad imprudente de las entidades en
el Cdigo Penal Federal de Australia de 1995 (Criminal Code Act, vigente desde 2000; el texto se encuentra disponible en:
http://www.comlaw.gov.au/ComLaw/Legislation/ActCompilation1.nsf/0/1B4A2DD73EF9A4BBCA2576040024B600/$file/Crimi
nalCode1995_WD02.pdf [visitado el 12.03.2010]), cuya seccin 12.4 (2) dispone que cuando el elemento de culpabilidad
no se da en ninguno de los empleados, agentes u oficiales, puede darse en la corporacin si la conducta de sta, vista
como un todo, es negligente, agregando luego, en la seccin 12.4 (3), criterios de negligencia asociados a defectos de
organizacin. Cabe destacar, sin embargo, que en lo que respecta a la realizacin del tipo objetivo (comisin del elemento
fsico), conforme a la seccin 12.2, la atribucin del mismo a la corporacin parece suponer en todo caso que sea realizado
por un empleado, agente u oficial dentro del marco de su empleo o dentro de su autoridad actual o aparente. Algo similar
rige en el Reino Unido para el nuevo homicidio corporativo regulado por la Corporate manslaughter and corporate

38

Se suele hablar tambin de un modelo mixto, que en rigor no es ms que una

variante ms o menos morigerada de las consagraciones histricas emblemticas
del modelo de responsabilidad derivada, en el sentido de no satisfacerse al
contrario de dichos casos emblemticos, de marcada tendencia hacia la
responsabilidad objetiva - con una conexin meramente formal entre la entidad y
la persona natural responsable y exigir, en cambio, algn tipo de aporte
propiamente organizacional al delito. En la medida, sin embargo, en que la
responsabilidad de la persona natural siga siendo presupuesto de la de la persona
jurdica, se tratar sin duda de una responsabilidad derivada. 113
El hecho es que, sea por la va de una culpabilidad penal de las personas jurdicas
o por la va de otros criterios de fundamentacin, la responsabilidad penal de las
personas jurdicas ha comenzado su marcha triunfal en la legislacin penal de
diversos pases de tradicin europeo-continental. Sin embargo, debe reconocerse
que esta nueva configuracin de los criterios de imputacin penal no se ha debido
a las exigencias de una dogmtica convencida en la capacidad delictiva de las
personas jurdicas, sino que se ha dado a raz de la poltica unificadora de los
mercados y la economa.114
Vistas las principales corrientes doctrinales, por lo que se refiere a la perspectiva
del derecho comparado de nuestro entorno se observa que el reconocimiento de
la responsabilidad penal de las personas jurdicas tiene una asentada tradicin en
los Derechos de corte anglosajn. En cuanto al derecho europeo continental el
abanico de posiciones es variado, va desde los pases que prevn sanciones
propias del Derecho penal (Holanda, Francia, Noruega, Finlandia, Dinamarca,
Belgica y Suiza), los pases que optan por sanciones administrativas (Alemania,
Italia y Portugal) y, finalmente, los pases que optan por sanciones de naturaleza
discutida pero en todo caso no pertenecientes al ncleo del Derecho penal,
calificadas como accesorias (Suecia) o que bien optan por sanciones
quasipenales (Polonia e Italia).115

homicide Act 2007 (disponible en: http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2007/ukpga_20070019_en_1 [visitado el 03.07.2010]),

que si bien representa el abandono de la tradicional teora de la identificacin y ya no exige responsabilidad de ninguna
persona natural, sino un grave incumplimiento de deberes de cuidado propios de la organizacin (seccin 1 [1] y [4] [b]),
sigue exigiendo expresamente para la condena que un elemento esencial de ese incumplimiento sea, en lnea con la
tradicin, la forma en que el ente ha sido organizado y administrado por su senior management (seccin 1 [3] y [4] [c]), con
lo cual slo representa una variante atenuada de responsabilidad derivada. Citado por HERNANDEZ BASUALTO, Hctor:
La introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en Chile.. 2010
113

Slo tiene sentido hablar de un modelo mixto aunque en todo caso de un modo equvoco - en casos de convivencia
de ambos modelos en un mismo ordenamiento, lo que, como se tratar de demostrar, no ocurre en el derecho chileno.
Citado por: HERNANDEZ BASUALTO, Hctor: La introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en
Chile. 2010
114

GARCA CAVERO, Percy. Esbozo de un modelo de atribucin de responsabilidad penal de las personas jurdicas. 2012

39

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN EL

DERECHO EUROPEO
El Comit de Ministros del Consejo de Europa propuso en la Recomendacin n R
(88) 18, de 20 de octubre, que se reconozca la responsabilidad de la persona
jurdica y se prevean sanciones penales a las empresas si as lo exigen: a) la
naturaleza de la infraccin, b) la gravedad de la infraccin, c) el efecto para la
sociedad y d) la necesidad preventiva.
De los pases europeos, solamente Blgica e Italia niegan la responsabilidad de
las personas jurdicas, si bien ltimamente parece que empiezan a admitir algunas
excepciones.
Los pases en los que no existe el lmite constitucional de la culpabilidad
(Dinamarca, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda e Inglaterra) no existe ms
problema para la responsabilidad de las personas jurdicas que el establecer la
clase de sanciones y la vinculacin exigible entre la persona jurdica.
En el nuevo Cdigo penal francs de 1992 se reconoce expresamente la
capacidad penal de las personas jurdicas (arts. 121-2, 131-37 a 131-39 y 132-12
a 132-15).
Art. 121-2. Las personas jurdicas, exceptuando el Estado, son penalmente
responsables de las infracciones cometidas por s mismas, por sus rganos o
representantes,....
[...]. La responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluye la de las
personas fsicas autoras o cmplices de los mismos hechos.
Por su parte Alemania, Espaa y Portugal imponen constitucionalmente el lmite
de la culpabilidad para la responsabilidad penal. En los tres pases se reconoce
una responsabilidad directa de la persona jurdica, al margen del Derecho penal
(en otros sectores del Ordenamiento jurdico) y se regula la llamada actuacin en
nombre de otro.
El derecho alemn vigente no admite la punibilidad de las personas jurdicas ni de
las asociaciones sin personalidad. Pese a ello, hay desde hace tiempo penas
administrativas contra los colectivos, como la multa administrativa (Geldbusse) del
30 de la OWiG. En el 14 StGB se regula de un modo similar al Derecho
espaol, el actuar por otro, estableciendo la responsabilidad penal (personal) de
los representantes y encargados de una persona jurdica.
115

ESTEPA DOMNGUEZ, Francisco. La Responsabilidad Penal en la Persona Jurdica. Universidad Internacional de

Andaluca. 2012 p. 7 y ss

40

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS EN LOS CDIGOS

PENALES DE LOS PASES DE AMERICA LATINA116
En Amrica Latina se ha avanzado mucho en los ltimos aos en el desarrollo de
polticas, programas e instituciones dedicadas a enfrentar la corrupcin. Sin restar
importancia a estos esfuerzos, y admitiendo que existen importantes diferencias
entre los pases, la corrupcin contina siendo uno de los principales desafos a
los que se enfrentan las democracias de la regin. Su persistencia afecta de
manera negativa al crecimiento econmico, a su sostenibilidad y a su carcter
inclusivo, y erosiona la confianza ciudadana en el funcionamiento de la
democracia y en sus instituciones.
La presente compilacin contiene las normas internacionales que regulan la
responsabilidad de las personas jurdicas en materia de corrupcin, con ejemplos
de leyes nacionales destinadas a responsabilizar a sociedades por delitos de
corrupcin en un contexto administrativo, civil o penal. Los extractos legislativos
han sido tomados de las evaluaciones realizados por el Grupo de Trabajo de la
OCDE sobre Cohecho (WGB), el Mecanismo de Seguimiento de la
Implementacin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (MESICIC)
y la Biblioteca Legal TRACK de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga
y el Delito. Sin embargo, la inclusin de los extractos legislativos en la presente
compilacin no debe interpretarse como un refrendo de su eficacia. La presente
compilacin se destina meramente a servir como referencia a los pases deseosos
de modificar por vez primera su actual marco legislativo de responsabilidad
corporativa (administrativa, civil o penal), entendindose que los marcos de
responsabilidad societaria han de venir imperativamente adaptados a las
caractersticas concretas del sistema jurdico considerado. 117

ARGENTINA
El libro II del Cdigo Penal argentino, trata el cohecho en el Ttulo XI (delitos
contra la Administracin Pblica) en su captulo VI (cohecho y trfico de

116

Traduccin no oficial de los extractos de la legislacin pertinente. Informacin extrada de las evaluaciones por el Grupo
de Trabajo de la OCDE sobre el Cohecho; informes de Tercera Ronda del Mecanismo de Seguimiento de la Implementacin
de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (MESICIC) de la OEA y la Biblioteca Legal TRACK de la Oficina de
las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (http://www.track.unodc.org/LegalLibrary). Los pases que an no han
introducido la responsabilidad corporativa para los delitos de corrupcin son: Antigua y Barbuda; Argentina, Bahamas,
Barbados, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Dominica, Ecuador, Granada, Guyana, Hait, Honduras, Paraguay, Saint Kitts y Nevis,
San Luca, San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. nfasis aadido.
117

ORGANISATION
FOR
ECONOMIC
CO-OPERATION
AND
http://www.oas.org/juridico/PDFs/enc_compilacion.pdf Consultado el 14/04/2016

DEVELOPMENT.

Disponible

en:

41

influencias) artculos 256 a 259. El 10 de diciembre de 2003 fue promulgada la Ley

N 25.825, que modific todo este captulo, incluyendo su ttulo.
El artculo 256 pena con reclusin o prisin que va de 1 a 6 aos y la accesoria de
inhabilitacin especial de carcter perpetuo, al funcionario pblico que actuando
por s mismo o utilizando una tercera persona, reciba dinero o cualquier otra
ddiva, o aceptare promesas para hacer algo, no hacerlo o retardar hacer alguna
cosa, referida a sus funciones.
El artculo 256 bis impone la misma penalidad para el caso de quien aceptare o
pidiere lo mismo del artculo anterior, por s o por otro, pero para hacer valer su
influencia en forma indebida frente a un funcionario pblico, para que ste realice
los mismos actos mencionados en el artculo anterior. La pena se agrava en su
mximo a 12 aos de prisin o reclusin si esa influencia se ejerce ante un Juez o
un Magistrado del Ministerio Pblico para que dicte, retrase, o no dicte,
dictmenes, resoluciones o fallos que le competan. El artculo 257 condena a los
Magistrados Judiciales o del Ministerio Pblico que recibieran las ddivas o
promesas con 4 a 12 aos de prisin o reclusin, e inhabilitacin perpetua
especial.
Pena de prisin de 1 a 6 aos es la que establece el artculo 258 para aquel que
ofreciera u otorgara, directa o indirectamente, ddivas de las que se trata en los
artculos 256 y 256 bis primer prrafo. Si es para obtener las conductas
mencionadas con respecto a Jueces y funcionarios del Ministerio Pblico en el
segundo prrafo del artculo 256 bis y en el 257, la pena se eleva entre 2 y 6 aos.
Si quien ofrece o da la ddiva es un funcionario pblico, se le agrega inhabilitacin
especial. Se trata en este caso del cohecho activo, que para configurarse no
necesita que sea aceptada la ddiva por el funcionario pblico
La ley 25.825 sustituy el artculo 258 bis del cdigo penal. A partir de esta fecha,
se extiende el delito de cohecho a los casos en que se involucre a funcionarios
extranjeros u organismos internacionales, en temas relacionados a una
transaccin de tipo econmica, financiera o mercantil.
El artculo 259 reprime con prisin de 1 mes a 2 aos, con la accesoria de
inhabilitacin absoluta de 1 a 6 aos, al funcionario pblico que recibiere ddivas,
en virtud de su oficio, durante el ejercicio del cargo. Al que ofreciere la ddiva le
corresponde prisin de 1 mes a 1 ao.
En el mes de febrero de 2008, el ex Presidente argentino Fernando De la Ra fue
procesado por cohecho activo, en el caso de soborno por la aprobacin de la ley
laboral, que se produjo en el Senado nacional.
42

BELIZE
Ley para la Prevencin de la Corrupcin de 2007
Seccin 22:
(1) Una persona que, por s sola o conjuntamente con cualquier otra persona o por
medio de un agente, efecta o intenta efectuar cualquiera de las acciones
especificadas en la Parte 1 del Tercer Anexo, estar cometiendo un acto de
corrupcin;
(2) Cualquier persona que cometa un acto de corrupcin estar cometiendo un
delito y se sujetar:
(a) en procedimiento sumario:
(i) de tratarse de una primera ofensa, a una multa no menor de diez mil dlares; y
(ii) en segunda ofensa o subsecuentes, a una multa no menor de veinte mil
dlares o a pena de privacin de la libertad durante un perodo no superior a dos
aos o tanto a la multa como a la pena de privacin de la libertad;
(b) en caso de condena por resolucin acusatoria:
(i) de tratarse de una primera ofensa, a una multa de no ms de veinticinco mil
dlares o a pena de privacin de la libertad por un perodo de no ms de dos
aos, o tanto a la multa como a la pena de privacin de la libertad; y
(ii) en segunda ofensa o subsecuentes, a una multa no menor de cincuenta mil
dlares o a pena de privacin de la libertad durante un perodo no superior a tres
aos o tanto a la multa como a la pena de privacin de la libertad.
Seccin 1(e) del Tercer Anexo: una persona comete un acto de corrupcin si:
siendo persona fsica o moral, en conjunto o individualmente, club, sociedad, u
otro ente de una o ms personas, ofrece u otorga, directa o indirectamente, a una
persona que est desempeando funciones pblicas en un pas extranjero,
cualquier artculo, monto pecuniario u otro beneficio, como obsequio, favor,
promesa o ventaja en relacin con cualquier transaccin econmica o comercial
para que dicha persona efecte o se abstenga de efectuar una accin en el
desempeo de sus funciones pblicas.
BRASIL
La recin promulgada Ley Nm. 12846/13 (la Ley Anticorrupcin), prev la
responsabilidad administrativa y civil de las personas jurdicas por la comisin de
43

actos, tanto domsticos como extranjeros, que se cometan en contra de la

administracin pblica. El propsito de la ley es hacer responsables a las
empresas que financien prcticas de corrupcin. Dicha ley fue la primera en prever
la existencia de mecanismos y procedimientos internos de integridad, auditora e
incentivo para denunciar irregularidades, y foment la aplicacin efectiva de
cdigos de tica y de conducta dentro de la persona jurdica, como factores a
tener en cuenta en los propsitos de responsabilidad empresarial.
La ley no define especficamente los mecanismos que las personas jurdicas
deben adoptar con el fin de implementar una prctica tica y prevenir la comisin
de delitos; lo que s contempla es que la adopcin de procedimientos con estos
propsitos debe verse reflejada en el diseo de eventuales sanciones.
CANAD
Codigo Penal (R.S.C., 1985, c. C-46)
Otros delitos Organizaciones
Seccin 22.2. Con respecto a un delito que requiere que el fiscal pruebe una culpa
adems de la negligencia la organizacin forma parte de un delito si, con la
intencin al menos parcial de beneficiar a la organizacin, uno de los altos
funcionarios de la organizacin
(a) actuando dentro del mbito de sus facultades, es parte del delito;
(b) encontrndose en el estado mental requerido para ser parte del delito y
actuando dentro del mbito de sus facultades, dirija la labor de otros
representantes de la organizacin de tal manera que cometan un acto u omisin
de los especificados en el delito; o
(c) sabiendo que un representante de la organizacin es o est por ser parte del
delito, no adopte todas las medidas razonables para impedir que sea parte del
delito.
COLOMBIA
En la legislacin colombiana fue previsto como delito el soborno transnacional en
el artculo 433 del Cdigo Penal [Artculo 433. Soborno transnacional. [Modificado
por el artculo 30 de la ley 1474 de 2011] El que d u ofrezca a un servidor pblico
extranjero, en provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente,
cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a cambio de que este
realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con una transaccin econmica
o comercial, incurrir en prisin de nueve (9) a quince (15) aos y multa de cien
44

(100) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes] 118 (ley 599
de 2000), en cumplimiento del compromiso asumido por Colombia al ratificar la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC). Posteriormente, la norma
fue modificada por el artculo 30 de la ley 1474 de 2011 para ajustarla a los
preceptos de la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin (CNUCC).
CHILE
Ley Sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas
Artculo 1 - Contenido de la ley. La presente ley regula la responsabilidad penal
de las personas jurdicas respecto de los delitos previstos en el artculo 27 de la
ley N 19.913, en el artculo 8 de la ley N 18.314 y en los artculos 250 y 251 bis
del Cdigo Penal; el procedimiento para la investigacin y establecimiento de
dicha responsabilidad penal, la determinacin de las sanciones procedentes y la
ejecucin de stas. En lo no previsto por esta ley sern aplicables,
supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Libro I del Cdigo Penal y el
Cdigo Procesal Penal y en las leyes especiales sealadas en el inciso anterior,
en lo que resultare pertinente.
Para los efectos de esta ley, no ser aplicable lo dispuesto en el inciso segundo
del artculo 58 del Cdigo Procesal Penal.
Artculo 2 - Alcances. Las disposiciones de esta ley sern aplicables a las
personas jurdicas de derecho privado y a las empresas del Estado.
TTULO I. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
1. De la atribucin de responsabilidad penal de las personas jurdicas
Artculo 3.- Atribucin de responsabilidad penal. Las personas jurdicas sern
responsables de los delitos sealados en el artculo 1 que fueren cometidos
directa e inmediatamente en su inters o para su provecho, por sus dueos,
controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes
realicen actividades de administracin y supervisin, siempre que la comisin del
delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de sta, de los deberes de
direccin y supervisin.
Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, sern tambin responsables las
personas jurdicas por los delitos cometidos por personas naturales que estn bajo
118

Para los efectos de lo dispuesto en el presente artculo, se considera servidor pblico extranjero toda persona que tenga
un cargo legislativo, administrativo o judicial en un pas extranjero, haya sido nombrada o elegida, as como cualquier
persona que ejerza una funcin pblica para un pas extranjero, sea dentro de un organismo pblico o de una empresa de
servicio pblico. Tambin se entender que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organizacin
pblica internacional.

45

la direccin o supervisin directa de alguno de los sujetos mencionados en el

inciso anterior.
Se considerar que los deberes de direccin y supervisin se han cumplido
cuando, con anterioridad a la comisin del delito, la persona jurdica hubiere
adoptado e implementado modelos de organizacin, administracin y supervisin
para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el artculo
siguiente.
Las personas jurdicas no sern responsables en los casos que las personas
naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito
exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.
Artculo 4.- Modelo de prevencin de los delitos. Para los efectos previstos en el
inciso tercero del artculo anterior, las personas jurdicas podrn adoptar el modelo
de prevencin a que all se hace referencia, el que deber contener a lo menos los
siguientes elementos:
1) Designacin de un encargado de prevencin.
a) La mxima autoridad administrativa de la persona jurdica, sea sta su
directorio, un socio administrador, un gerente, un ejecutivo principal, un
administrador, un liquidador, sus representantes, sus dueos o socios, segn
corresponda a la forma de administracin de la respectiva entidad, en adelante la
Administracin de la Persona Jurdica, deber designar un encargado de
prevencin, quien durar en su cargo hasta tres aos, el que podr prorrogarse
por perodos de igual duracin.
b) El encargado de prevencin deber contar con autonoma respecto de la
Administracin de la Persona Jurdica, de sus dueos, de sus socios, de sus
accionistas o de sus controladores. No obstante, podr ejercer labores de
contralora o auditora interna.
En el caso de las personas jurdicas cuyos ingresos anuales no excedan de cien
mil unidades de fomento, el dueo, el socio o el accionista controlador podrn
asumir personalmente las tareas del encargado de prevencin.
2) Definicin de medios y facultades del encargado de prevencin. La
Administracin de la Persona Jurdica deber proveer al encargado de prevencin
los medios y facultades suficientes para el desempeo de sus funciones, entre los
que se considerarn a lo menos:

46

a) Los recursos y medios materiales necesarios para realizar adecuadamente sus

labores, en consideracin al tamao y capacidad econmica de la persona
jurdica.
b) Acceso directo a la Administracin de la Persona Jurdica para informarla
oportunamente por un medio idneo, de las medidas y planes implementados en
el cumplimiento de su cometido y para rendir cuenta de su gestin y reportar a lo
menos semestralmente.
3) Establecimiento de un sistema de prevencin de los delitos. El encargado de
prevencin, en conjunto con la Administracin de la Persona Jurdica, deber
establecer un sistema de prevencin de los delitos para la persona jurdica, que
deber contemplar a lo menos lo siguiente:
a) La identificacin de las actividades o procesos de la entidad, sean habituales o
espordicos, en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de comisin de
los delitos sealados en el artculo 1.
b) El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos especficos que
permitan a las personas que intervengan en las actividades o procesos indicados
en el literal anterior, programar y ejecutar sus tareas o labores de una manera que
prevenga la comisin de los mencionados delitos.
c) La identificacin de los procedimientos de administracin y auditora de los
recursos financieros que permitan a la entidad prevenir su utilizacin en los delitos
sealados.
d) La existencia de sanciones administrativas internas, as como de
procedimientos de denuncia o persecucin de responsabilidades pecuniarias en
contra de las personas que incumplan el sistema de prevencin de delitos.
Estas obligaciones, prohibiciones y sanciones internas debern sealarse en los
reglamentos que la persona jurdica dicte al efecto y debern comunicarse a todos
los trabajadores. Esta normativa interna deber ser incorporada expresamente en
los respectivos contratos de trabajo y de prestacin de servicios de todos los
trabajadores, empleados y prestadores de servicios de la persona jurdica,
incluidos los mximos ejecutivos de la misma.
4) Supervisin y certificacin del sistema de prevencin de los delitos.
a) El encargado de prevencin, en conjunto con la Administracin de la Persona
Jurdica, deber establecer mtodos para la aplicacin efectiva del modelo de
prevencin de los delitos y su supervisin a fin de detectar y corregir sus fallas, as
como actualizarlo de acuerdo al cambio de circunstancias de la respectiva entidad.
47

b) Las personas jurdicas podrn obtener la certificacin de la adopcin e

implementacin de su modelo de prevencin de delitos. En el certificado constar
que dicho modelo contempla todos los requisitos establecidos en los numerales 1),
2) y 3) anteriores, en relacin a la situacin, tamao, giro, nivel de ingresos y
complejidad de la persona jurdica.
Los certificados podrn ser expedidos por empresas de auditora externa,
sociedades clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas ante la
Superintendencia de Valores y Seguros que puedan cumplir esta labor, de
conformidad a la normativa que, para estos efectos, establezca el mencionado
organismo fiscalizador.
c) Se entender que las personas naturales que participan en las actividades de
certificacin realizadas por las entidades sealadas en la letra anterior cumplen
una funcin pblica en los trminos del artculo 260 del Cdigo Penal.
Artculo 5.- Responsabilidad penal autnoma de la persona jurdica. La
responsabilidad de la persona jurdica ser autnoma de la responsabilidad penal
de las personas naturales y subsistir cuando, concurriendo los dems requisitos
previstos en el artculo 3, se presente alguna de las siguientes situaciones:
1) La responsabilidad penal individual se hubiere extinguido conforme a lo
dispuesto en los numerales 1 y 6 del artculo 93 del Cdigo Penal.
2) En el proceso penal seguido en contra de las personas naturales indicadas en
los incisos primero y segundo del artculo 3 se decretare el sobreseimiento
temporal de l o los imputados, conforme a las causales de las letras b) y c) del
artculo 252 del Cdigo Procesal Penal.
Tambin podr perseguirse dicha responsabilidad cuando, habindose acreditado
la existencia de alguno de los delitos del artculo 1 y concurriendo los dems
requisitos previstos en el artculo 3, no haya sido posible establecer la
participacin de l o los responsables individuales, siempre y cuando en el
proceso respectivo se demostrare fehacientemente que el delito debi
necesariamente ser cometido dentro del mbito de funciones y atribuciones
propias de las personas sealadas en el inciso primero del mencionado artculo 3.
TTULO II. CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIN DE RESPONSABILIDAD
PENAL DE LA
PERSONA JURDICA
1.- De las penas en general
48

Artculo 8.- Penas. Sern aplicables a las personas jurdicas una o ms de las
siguientes penas:
1) Disolucin de la persona jurdica o cancelacin de la personalidad jurdica.
Esta pena no se aplicar a las empresas del Estado ni a las personas jurdicas de
derecho privado que presten un servicio de utilidad pblica cuya interrupcin
pudiere causar graves consecuencias sociales y econmicas o daos serios a la
comunidad, como resultado de la aplicacin de dicha pena.
2) Prohibicin temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los
organismos del Estado.
3) Prdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibicin absoluta de recepcin
de los mismos por un perodo determinado.
4) Multa a beneficio fiscal.
5) Las penas accesorias previstas en el artculo 13.
Artculo 9.- Disolucin de la persona jurdica o cancelacin de la personalidad
jurdica. La disolucin o cancelacin producir la prdida definitiva de la
personalidad jurdica. La sentencia que declare la disolucin o cancelacin
designar, de acuerdo a su tipo y naturaleza jurdica y a falta de disposicin legal
expresa que la regule, al o a los liquidadores encargados de la liquidacin de la
persona jurdica. Asimismo, y en iguales condiciones, les encomendar la
realizacin de los actos o contratos necesarios para:
1) Concluir toda actividad de la persona jurdica, salvo aquellas que fueren
indispensables para el xito de la liquidacin;
2) Pagar los pasivos de la persona jurdica, incluidos los derivados de la comisin
del delito. Los plazos de todas esas deudas se entendern caducados de pleno
derecho, hacindolas inmediatamente exigibles, y su pago deber realizarse
respetando plenamente las preferencias y la prelacin de crditos establecidas en
el Ttulo XLI del Libro IV del Cdigo Civil, particularmente los derechos de los
trabajadores de la persona jurdica, y
3) Repartir los bienes remanentes entre los accionistas, socios, dueos o
propietarios, a prorrata de sus respectivas participaciones. Lo anterior se
entender sin perjuicio del derecho de los afectados para perseguir el
resarcimiento de los perjuicios sufridos contra los responsables del delito. En el
caso de las sociedades annimas se aplicar lo establecido en el artculo 133 bis
de la ley N 18.046. Sin embargo, cuando as lo aconseje el inters social, el juez,
49

mediante resolucin fundada, podr ordenar la enajenacin de todo o parte del

activo de la persona jurdica disuelta como un conjunto o unidad econmica, en
subasta pblica y al mejor postor. sta deber efectuarse ante el propio juez. Esta
pena se podr imponer nicamente en los casos de crmenes en que concurra la
circunstancia agravante establecida en el artculo
7. Asimismo, se podr aplicar cuando se condene por crmenes cometidos en
carcter de reiterados, de conformidad a lo establecido en el artculo 351 del
Cdigo Procesal Penal.
Artculo 10.- Prohibicin de celebrar actos y contratos con organismos del Estado.
Esta prohibicin consiste en la prdida del derecho a participar como proveedor de
bienes y servicios de los organismos del Estado.
Para determinar esta pena, el tribunal se ceir a la siguiente escala:
1) Prohibicin perpeta de celebrar actos y contratos con los organismos del
Estado.
2) Prohibicin temporal de celebrar actos y contratos con los organismos del
Estado. Su duracin se graduar del siguiente modo:
a) En su grado mnimo: de dos a tres aos.
b) En su grado medio: de tres aos y un da a cuatro aos.
c) En su grado mximo: de cuatro aos y un da a cinco aos.
La prohibicin regir a contar de la fecha en que la resolucin se encuentre
ejecutoriada. El tribunal comunicar tal circunstancia a la Direccin de Compras y
Contratacin Pblica. Dicha Direccin mantendr un registro actualizado de las
personas jurdicas a las que se les haya impuesto esta pena.
COLOMBIA
Ley 1474 de 2011
Artculo 34 Medidas Contra Personas Jurdicas. Independientemente de las
responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar, las medidas
contempladas en el artculo 91 de la Ley 906 de 2004 se aplicarn a las personas
jurdicas que se hayan buscado beneficiar de la comisin de delitos contra la
Administracin Pblica, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio
pblico, realizados por su representante legal o sus administradores, directa o
indirectamente.
50

En los delitos contra la Administracin Pblica o que afecten el patrimonio pblico,

las entidades estatales posiblemente perjudicadas podrn pedir la vinculacin
como tercero civilmente responsable de las personas jurdicas que hayan
participado en la comisin de aquellas.
De conformidad con lo sealado en el artculo 86 de la Ley 222 de 1995, la
Superintendencia de Sociedades podr imponer multas de quinientos (500) a dos
mil (2.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes cuando con el
consentimiento de su representante legal o de alguno de sus administradores o
con la tolerancia de los mismos, la sociedad haya participado en la comisin de un
delito contra la Administracin Pblica o contra el patrimonio pblico.
Cdigo de Procedimiento Penal
Artculo 91 Suspensin y Cancelacin de la Personera Jurdica. En cualquier
momento y antes de presentarse la acusacin, a peticin de la Fiscala, el juez de
control de garantas ordenar a la autoridad competente que, previo el
cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la
suspensin de la personera jurdica o al cierre temporal de los locales o
establecimientos abiertos al pblico, de personas jurdicas o naturales, cuando
existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o
parcialmente al desarrollo de actividades delictivas.
Las anteriores medidas se dispondrn con carcter definitivo en la sentencia
condenatoria cuando exista convencimiento ms all de toda duda razonable
sobre las circunstancias que las originaron.
EL SALVADOR
Cdigo Penal
Artculo 38. El que actuare como directivo o administrador de una persona jurdica
o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder
personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o
relaciones que la correspondiente figura del delito requiera para poder ser sujeto
activo del mismo, cuando tales circunstancias se dieren en la persona en cuyo
nombre o representacin obrare.
En todo caso, la persona jurdica incurrir en responsabilidad civil subsidiaria
especial. No obstante lo anterior, en el caso de los delitos de cohecho propio,
cohecho impropio, cohecho activo y soborno transnacional, la persona jurdica
ser solidariamente responsable por los daos causados en los trminos
establecidos en el Art. 118 de este Cdigo.
51

ESTADOS UNIDOS
Ley de Prcticas Corruptas en el Extranjero, 1977
Seccin 78dd-1 [Seccin 30A de la Ley de Valores y Bolsa de 1934].
Prcticas prohibidas de comercio exterior por parte de los emisores
a) Prohibicin. Ser ilcito que cualquier emisor que tenga una clase de valores
registrados conforme a la seccin 78l del presente ttulo o que deba presentar
informes en virtud de la seccin 78o(d) del presente ttulo, o que cualquier
funcionario, director, empleado o agente de dicho emisor, o cualquier accionista de
dicho emisor que acte en su nombre, utilice el correo o cualquier medio o
instrumento de comercio interestatal en forma corrupta a fin de promover una
oferta, un pago, una promesa de pago o autorizacin del pago de cualquier suma,
oferta, regalo, promesa de dar o autorizacin de dar cualquier cosa de valor a:
1) cualquier funcionario extranjero con el fin de:
A) i) influir en cualquier acto o decisin de dicho funcionario extranjero que acte a
ttulo oficial, ii) inducir a dicho funcionario extranjero a que realice u omita algn
acto en infraccin de su deber legtimo, o iii) obtener alguna ventaja indebida; o
B) inducir a dicho funcionario extranjero a que influya en un gobierno extranjero o
instrumento del mismo para afectar un acto o decisin de dicho gobierno o
instrumento, o influir en l, con el fin de ayudar a dicho emisor a obtener o retener
algn negocio para alguna persona, o con ella, o para encaminar algn negocio
hacia alguna persona;
2) cualquier partido poltico extranjero o funcionario de ese partido o cualquier
candidato a un cargo poltico extranjero con el propsito de:
A) i) influir sobre cualquier acto o decisin de dicho partido, funcionario o
candidato que acte a ttulo oficial; ii) inducir a dicho partido, funcionario o
candidato a realizar u omitir un acto en infraccin del deber legtimo de dicho
partido, funcionario o candidato; o iii) obtener cualquier ventaja indebida; o
B) inducir a dicho partido, funcionario o candidato a que influya en un gobierno
extranjero o instrumento del mismo para afectar un acto o decisin de dicho
gobierno o instrumento, o influir en l, con el fin de ayudar a dicho emisor a
obtener o retener negocios para una persona o con ella, o encaminar negocios
hacia ella; o
3) cualquier persona, a sabiendas que todo el dinero o parte del mismo o artculo
de valor se ofrecer, entregar o prometer, directa o indirectamente, a cualquier
52

funcionario extranjero, a cualquier partido poltico extranjero o funcionario de ese

partido, o a cualquier candidato a un cargo poltico extranjero, con el propsito de:
A) i) influir en cualquier acto o decisin de dicho funcionario extranjero, partido
poltico extranjero, funcionario de ese partido o candidato; (ii) inducir a dicho
funcionario extranjero, partido poltico extranjero, funcionario de ese partido o
candidato a realizar u omitir cualquier acto en infraccin de los deberes legtimos
de dicho funcionario extranjero, partido poltico extranjero, funcionario de ese
partido o candidato; o (iii) obtener alguna ventaja indebida; o
B) inducir a dicho funcionario extranjero, partido poltico extranjero, funcionario de
ese partido o candidato a utilizar su influencia ante un gobierno extranjero o
instrumento del mismo para afectar un acto o decisin de dicho gobierno o
instrumento, con el fin de ayudar a dicho emisor a obtener o retener negocios para
una persona o con ella, o encaminar negocios hacia ella.
g) Jurisdiccin alternativa
1) Tambin ser ilcito que un emisor constituido en virtud de las leyes de los
Estados Unidos, o de un estado, territorio, posesin o Estado asociado de los
Estados Unidos, o de una subdivisin poltica de los mismos y que tiene una clase
de valores registrados conforme a la seccin 12 del presente ttulo, o que debe
presentar informes en virtud de la seccin 15 d) del presente ttulo, o que cualquier
persona de los Estados Unidos que sea funcionario, director, empleado o agente
de dicho emisor o accionista del mismo que acte en nombre de dicho emisor,
realice en forma corrupta cualquier acto fuera de los Estados Unidos en apoyo de
una oferta, pago, promesa de pago o autorizacin de pago de cualquier dinero, u
oferta, donacin, promesa de donar o autorizacin de dar algo de valor a
cualquiera de las personas o entidades segn lo estipulado en los prrafos 1), 2) y
3) de esta subseccin a) de esta seccin para los fines expuestos en la misma,
independientemente de si dicho emisor o dicho funcionario, director, empleado,
agente o accionista hace uso de la correspondencia y otros medios o instrumentos
de comercio interestatal en apoyo de dicha oferta, donacin, pago, promesa o
autorizacin.
2) Segn se emplea en esta subseccin, la expresin persona de los Estados
Unidos significa un nacional de los Estados Unidos (como se define en la seccin
101 de la Ley de Inmigracin y Nacionalidad (Seccin 1101, Ttulo 8, Cdigo de los
EE. UU.) o cualquier empresa, sociedad, asociacin, sociedad annima, fondo de
inversiones, organizacin no constituida o sociedad unipersonal constituida en
virtud de las leyes de los Estados Unidos o de un estado, territorio, posesin o
53

Estado asociado de los Estados Unidos, o de una subdivisin poltica de los

mismos.
Seccin 78dd-2. Prcticas comerciales extranjeras prohibidas para empresas
nacionales a) Prohibicin. Ser ilcito que cualquier empresa nacional, que no sea
un emisor que est sujeto a la seccin 78dd-1 del presente ttulo, o que todo
funcionario, director, empleado o agente de dicha empresa nacional o accionista
de la misma que acte en nombre de dicha empresa nacional, utilice en forma
corrupta la correspondencia u otros medios o instrumentos de comercio
interestatal para fomentar una oferta, pago, promesa de pago o autorizacin de
pago de cualquier dinero, ofrecimiento donacin, promesa de donacin o
autorizacin de dar cualquier cosa de valor a:
1) cualquier funcionario extranjero para fines de:
A) i) influir en cualquier acto o decisin de dicho funcionario extranjero que acte a
ttulo oficial, ii) inducir a dicho funcionario extranjero a realizar u omitir cualquier
acto en infraccin de su deber legtimo de funcionario, o iii) obtener cualquier
ventaja indebida; o
B) inducir a dicho funcionario extranjero a usar su influencia con un gobierno
extranjero o instrumento del mismo con el fin de afectar o influir en cualquier acto
o decisin de dicho gobierno o instrumento, con el fin de ayudar a dicha empresa
nacional a obtener o retener negocios para cualquier persona o con ella, o
encaminar negocios a la misma;
2) cualquier partido poltico extranjero o funcionario del mismo o cualquier
candidato a un puesto poltico extranjero con el objeto de:
A) i) influir en cualquier acto o decisin de dicho partido, funcionario o candidato
que acte a ttulo oficial;
ii) inducir a dicho partido, funcionario o candidato a realizar u omitir un acto en
infraccin de su deber legtimo de funcionario de dicho partido, funcionario o
candidato; o iii) obtener cualquier ventaja indebida; o
B) inducir a dicho partido, funcionario o candidato a influir en un gobierno
extranjero o instrumento del mismo a afectar o influir en cualquier acto o decisin
de dicho gobierno o instrumento, con el fin de ayudar a dicha empresa nacional a
obtener o retener negocios para cualquier persona o con ella, o encaminar
negocios a la misma;
3) cualquier persona, a sabiendas de que todo ese dinero o cosa de valor, o parte
del mismo, se ofrecer, dar o prometer, directa o indirectamente a cualquier
54

funcionario extranjero, a cualquier partido poltico extranjero o funcionario del

mismo, o a cualquier candidato a cargo poltico extranjero, para fines de:
A) i) influir en cualquier acto o decisin de dicho funcionario extranjero, partido
poltico, autoridad del partido o candidato que acte a ttulo oficial; ii) inducir a
dicho funcionario extranjero, partido poltico, autoridad del partido o candidato a
realizar u omitir un acto en infraccin de su deber legtimo de funcionario
extranjero, partido poltico, autoridad del partido o candidato; o iii) obtener
cualquier ventaja indebida; o
B) inducir a dicho funcionario extranjero, partido poltico, autoridad del partido o
candidato a influir en un gobierno extranjero o instrumento del mismo para afectar
o influir en cualquier acto o decisin de dicho gobierno o instrumento, con el fin de
ayudar a dicha empresa nacional a obtener o retener negocios para cualquier
persona o con ella, o encaminar negocios a la misma.
g) Sanciones
1) A) Toda empresa nacional que no sea una persona natural y que infrinja la
subseccin a) o i) de esta seccin ser multada con un mximo de $2.000.000.
B) Toda empresa nacional que no sea una persona natural y que infrinja la
subseccin a) o i) de esta seccin estar sujeta a una sancin civil de un mximo
de $10.000, la cual ser impuesta mediante una accin entablada por el Secretario
de Justicia.
h) Definiciones
Para los fines de esta seccin:
1) El trmino "empresa nacional " significa:
A) cualquier persona que sea ciudadano, nacional o residente de los Estados
Unidos; y B) cualquier empresa, sociedad, asociacin, sociedad annima, fondo
de fideicomiso, organizacin no constituida o sociedad unipersonal que tiene su
lugar principal de negocios en los Estados Unidos, o que est constituido en virtud
de las leyes de los Estados Unidos o de un territorio, posesin o estado asociado
de los Estados Unidos.
i) Jurisdiccin alternativa
1) Tambin ser ilcito que una persona de los Estados Unidos realice en forma
corrupta cualquier acto fuera de los Estados Unidos en apoyo de una oferta, pago,
promesa de pago o autorizacin de pago de cualquier dinero, u oferta, donacin,
promesa de donar o autorizacin de dar algo de valor a cualquiera de las personas
55

o entidades segn los estipulado en los prrafos 1), 2) y 3) de la subseccin a),

para los fines expuestos en la misma, independientemente de si dicha persona de
los Estados Unidos hace uso de la correspondencia y otros medios o instrumentos
de comercio interestatal en apoyo de dicha oferta, donacin, pago, promesa o
autorizacin.
2) Segn se emplea en esta subseccin, el trmino persona de los Estados
Unidos significa un nacional de los Estados Unidos (como se define en la seccin
101 de la Ley de Inmigracin y Nacionalidad (Seccin 1101, Ttulo 8, Cdigo de los
EE. UU.)) o cualquier empresa, sociedad, asociacin, sociedad annima, fondo de
inversiones, organizacin no constituida o sociedad unipersonal constituida en
virtud de las leyes de los Estados Unidos o de un estado, territorio, posesin o
Estado asociado de los Estados Unidos, o de una subdivisin poltica de los
mismos.
Seccin 78dd-3. Prcticas prohibidas de comercio exterior por parte de personas
que no sean los emisores o las empresas nacionales
a) Prohibicin. Ser ilcito que cualquier persona que no sea un emisor que est
sujeta a la seccin 30A de la Ley de Bolsa de Valores de 1934 o una empresa
nacional, segn se define en la seccin 104 de esta Ley, o que cualquier
funcionario, director, empleado o agente de dicha persona, o cualquier accionista
de dicha persona que acte en nombre de dicha persona, mientras se encuentre
en el territorio de los Estados Unidos, utilice el correo o cualquier medio o
instrumento de comercio interestatal en forma corrupta o realice algn otro acto
para promover una oferta, un pago, una promesa de pago o autorizacin del pago
de cualquier suma, oferta, regalo, promesa de dar o autorizacin de dar cualquier
cosa de valor a:
1) cualquier funcionario extranjero con el fin de:
A) i) influir en cualquier acto o decisin de dicho funcionario extranjero que acte a
ttulo oficial, ii) inducir a dicho funcionario extranjero a que realice u omita algn
acto en infraccin de su deber legtimo de, o iii) obtener alguna ventaja indebida; o
B) inducir a dicho funcionario extranjero a que influya en con un gobierno
extranjero o instrumento del mismo para afectar un acto o decisin de dicho
gobierno o instrumento, o influir en l, con el fin de ayudar a dicha persona a
obtener o retener algn negocio para alguna persona, o con ella, o para encaminar
algn negocio hacia alguna persona;
2) cualquier partido poltico extranjero o funcionario de ese partido o cualquier
candidato a un cargo poltico extranjero con el propsito de:
56

A) i) influir sobre cualquier acto o decisin de dicho partido, funcionario o

candidato que acte a ttulo oficial; ii) inducir a dicho partido, funcionario o
candidato a realizar u omitir un acto en infraccin del deber legtimo de dicho
partido, funcionario o candidato; o iii) obtener cualquier ventaja indebida; o
B) inducir a dicho funcionario extranjero, partido poltico extranjero, funcionario de
ese partido o candidato a que influya en un gobierno extranjero o instrumento del
mismo para afectar un acto o decisin de dicho gobierno o instrumento, con el fin
de ayudar a dicha persona a obtener o retener negocios para una persona o con
ella, o encaminar negocios hacia ella.
3) cualquier persona, a sabiendas de que todo el dinero o parte del mismo o
artculo de valor se ofrecer, entregar o prometer, directa o indirectamente, a
cualquier funcionario extranjero, a cualquier partido poltico extranjero o
funcionario de ese partido, o a cualquier candidato a un cargo poltico extranjero,
con el propsito de:
A) i) influir en cualquier acto o decisin de dicho funcionario extranjero, partido
poltico extranjero, funcionario de ese partido o candidato que acte a ttulo oficial;
ii) inducir a dicho funcionario extranjero, partido poltico extranjero, funcionario de
ese partido o candidato a realizar u omitir cualquier acto en infraccin de los
deberes legtimos de dicho funcionario extranjero, partido poltico extranjero,
funcionario de ese partido o candidato; o iii) obtener alguna ventaja indebida; o
B) inducir a dicho funcionario extranjero, partido poltico extranjero, funcionario de
ese partido o candidato a utilizar su influencia ante un gobierno extranjero o
instrumento del mismo para afectar un acto o decisin de dicho gobierno o
instrumento, con el fin de ayudar a dicho emisor a obtener o retener negocios para
una persona o con ella, o encaminar negocios hacia ella.
e) Sanciones
1) A) Toda persona jurdica que infrinja la subseccin a) de esta seccin ser
multada con un mximo de $2.000.000.
B) Toda persona jurdica que infrinja la subseccin a) de esta seccin estar sujeta
a una pena civil de un mximo de $10.000, la cual ser impuesta mediante una
accin entablada por el Secretario de Justicia.
2) A) Toda persona natural que infrinja intencionalmente la subseccin a) de esta
seccin recibir una multa de un mximo de $100.000 o pena de prisin mxima
de cinco aos, o ambas.

57

B) Toda persona natural que infrinja la subseccin a) de esta seccin estar sujeta
a una pena civil mxima de $10.000, la cual ser impuesta mediante una accin
entablada por el Secretario de Justicia.
3) Cuando se imponga una multa en virtud del prrafo 2) a cualquier funcionario,
director, empleado, agente o accionista de una persona, dicha multa no podr ser
pagada, directa o indirectamente, por dicha persona.
f) Definiciones
Para los fines de esta seccin:
1) El trmino persona, cuando se refiere a un delincuente, significa cualquier
persona natural que no sea un nacional de los Estados Unidos (segn se define
en la seccin 1101, Ttulo 8, Cdigo de los EE. UU.) o cualquier empresa,
sociedad, asociacin, sociedad annima, fondo de inversiones, organizacin no
constituida o sociedad unipersonal que est constituida en virtud de las leyes de
una nacin extranjera o una subdivisin poltica de la misma.
GUATEMALA
Cdigo Penal
Artculo 38. En lo relativo a personas jurdicas se tendr como responsables de los
delitos respectivos a directores, gerentes, ejecutivos, representantes,
administradores, funcionarios o empleados de ellas, que hubieren intervenido en el
hecho y sin cuya participacin no se hubiere realizado ste y sern sancionados
con las mismas penas sealadas en este Cdigo para las personas individuales.
Artculo 442bis. Cohecho Activo Transnacional. Cualquier persona sujeta a la
jurisdiccin guatemalteca que ofrezca ddiva o presente, prometa u otorgue
cualquier ventaja pecuniaria o de otra ndole, directa o indirectamente a
funcionario pblico de otro Estado u organizacin internacional, para ese
funcionario o para otra persona, con el fin de que dicho funcionario acte o se
abstenga de actuar en la ejecucin de sus funciones para obtener o retener un
negocio u otra ventaja indebida de naturaleza econmica o comercial, ser
sancionada con prisin de cuatro (4) a diez (10) aos y multa de cincuenta mil (Q
50,000.00) a quinientos mil (Q 500,000.00) quetzales.
Cualquier persona natural que ayude, colabore, animare, alentare, instigue,
promueva o conspire en la comisin de los actos descritos en el prrafo anterior
de manera indirecta y que se determine que es cmplice de los actos sealados,
ser sancionada con la pena sealada en el mismo rebajada en una tercera parte.
58

Si una persona jurdica participa en las actividades descritas en el primer prrafo,

a travs de las personas mencionadas en el articulo 38 del Cdigo Penal,
buscando beneficio para esa persona jurdica, adems de las sanciones aplicables
a los participantes del delito, se impondr a la persona jurdica una multa de cien
mil quetzales (Q 100,000.00) a setecientos cincuenta mil quetzales (Q 750,000.00)
o el doble del beneficio obtenido, la que sea mayor, en caso de reincidencia se
ordenara la cancelacin definitiva de la patente de comercio de esa persona
jurdica.
Las personas que de buena fe denuncien los actos mencionados en este artculo,
sern protegidas por las autoridades correspondientes, de conformidad con la
legislacin vigente.
JAMAICA
Ley de Prevencin de la Corrupcin
Seccin 14(4). Cualquier ciudadano o residente de Jamaica o cualquier
corporacin, en conjunto o independientemente, cualquier club, sociedad u otro
ente de una o ms personas que ofrezca u otorgue directa o indirectamente, a una
persona que est cumpliendo una funcin pblica en un estado extranjero,
cualquier artculo o dinero u otro beneficio en forma de obsequio, favor, promesa o
ventaja en relacin con cualquier transaccin econmica o comercial por la
realizacin u omisin de cualquier acto por dicha persona en el desempeo de las
funciones pblicas de dicha persona, estar cometiendo un acto de corrupcin.
Seccin 14(9). Cuando un ciudadano de Jamaica comete en otro pas un acto de
corrupcin de los especificados en las subsecciones (1), (2), (3), (4), (5), (6), (7), u
(8), se ver sujeto a proceso y juicio por dicho acto como si lo hubiera cometido en
Jamaica.
Seccin 15(1). Cualquier persona que cometa un acto de corrupcin estar
cometiendo un delito y se sujetar:
(a) por procedimiento sumario en la corte de un Magistrado Residente:
(i) de tratarse de una primera ofensa, a una multa de no ms de un milln de
dlares o a pena de privacin de la libertad por un perodo de no ms de dos
aos, o tanto a la multa como a la pena de privacin de la libertad; y
(ii) en segunda ofensa o subsecuentes, a una multa de no ms de tres millones de
dlares o a pena de privacin de la libertad por un perodo de no ms de tres
aos, o tanto a la multa como a la pena de privacin de la libertad;
59

(b) en caso de condena en una Corte de Circuito:

(i) de tratarse de una primera ofensa, a una multa de no ms de cinco millones de
dlares o a pena de privacin de la libertad por un perodo de no ms de cinco
aos, o tanto a la multa como a la pena de privacin de la libertad; y
(ii) en segunda ofensa o subsecuentes, a una multa de no ms de diez millones de
dlares o a pena de privacin de la libertad por un perodo de no ms de diez
aos, o tanto a la multa como a la pena de privacin de la libertad.
MEXICO
Cdigo Penal Federal
Artculo 11. Cuando algn miembro o representante de una persona jurdica, o de
una sociedad, corporacin o empresa de cualquiera clase, con excepcin de las
instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto las
mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo
el amparo de la representacin social o en beneficio de ella, el juez podr, en los
casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la
suspensin de la agrupacin o su disolucin, cuando lo estime necesario para la
seguridad pblica.
Ley Federal Anticorrupcin en Contrataciones Pblicas
Captulo Primero: Disposiciones Generales
Artculo 1. La presente Ley es de orden pblico y de inters general y tiene por
objeto:
I. Establecer las responsabilidades y sanciones que deban imponerse a las
personas fsicas y morales, de nacionalidad mexicana y extranjeras, por las
infracciones en que incurran con motivo de su participacin en las contrataciones
pblicas de carcter federal previstas en esta Ley, as como aqullas que deban
imponerse a las personas fsicas y morales de nacionalidad mexicana, por las
infracciones en que incurran en las transacciones comerciales internacionales
previstas en esta Ley, y
II. Regular el procedimiento para determinar las responsabilidades y aplicar
sanciones, y
III. Establecer las autoridades federales competentes para interpretar y aplicar
esta Ley.
Artculo 2. Son sujetos de la presente Ley:
60

I. Las personas fsicas o morales, de nacionalidad mexicana o extranjeras, que

participen en las contrataciones pblicas de carcter federal, en su calidad de
interesados, licitantes, invitados, proveedores, adjudicados, contratistas,
permisionarios, concesionarios o anlogos;
II. Las personas fsicas o morales, de nacionalidad mexicana o extranjeras, que en
su calidad de accionistas, socios, asociados, representantes, mandantes o
mandatarios, apoderados, comisionistas, agentes, gestores, asesores,
consultores, subcontratistas, empleados o que con cualquier otro carcter
intervengan en las contrataciones pblicas materia de la presente Ley a nombre,
por cuenta o en inters de las personas a que se refiere la fraccin anterior;
III. Las personas fsicas o morales de nacionalidad mexicana que participen, de
manera directa o indirecta, en el desarrollo de transacciones comerciales
internacionales en los trminos previstos en la presente Ley, y
IV. Los servidores pblicos que participen, directa o indirectamente, en las
contrataciones pblicas de carcter federal, quienes estarn sujetos a
responsabilidad en trminos del Ttulo Cuarto de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos.
Artculo 3. Para los efectos de la presente Ley, se entender por:
I. Autoridades competentes: La Secretara, los titulares de los rganos Internos de
Control y los titulares de sus respectivas reas de quejas y de responsabilidades,
as como los rganos que al efecto determinen las Cmaras de Senadores y
Diputados del Congreso de la Unin, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el
Consejo de la Judicatura Federal, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, las Juntas de
Conciliacin y Arbitraje, el Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje, los
tribunales agrarios, el Instituto Federal Electoral, la Auditora Superior de la
Federacin, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, el Instituto Nacional
de Estadstica y Geografa, el Banco de Mxico y dems rganos pblicos, en los
trminos establecidos en los artculos 4 y 5 de la presente Ley;
II. Compra Net: El sistema electrnico de informacin pblica gubernamental a que
se refieren la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico
y la Ley de Obras Pblicas y Servicios Relacionados con las Mismas.
III. Contrataciones pblicas de carcter federal: Los procedimientos de
contratacin, sus actos previos, y aqullos que deriven de la celebracin,
ejecucin y cumplimiento de contratos en materia de adquisiciones,
arrendamientos, servicios, obra pblica y servicios relacionados con la misma, que
61

lleven a cabo las instituciones pblicas contratantes a que se refiere la fraccin VIII
de este artculo, en trminos de los ordenamientos legales en materia de
contrataciones pblicas y con independencia del rgimen especial de contratacin
o del esquema que se utilice para su realizacin. Se considerarn incluidos los
actos y procedimientos relativos a concurso o convocatoria o licitacin pblica
para el otorgamiento de permisos y concesiones de carcter federal o su prrroga,
as como cualquier otra autorizacin o trmite relacionados con las contrataciones
pblicas;
IV. Convenciones internacionales para la prevencin y el combate a la corrupcin:
La Convencin Interamericana contra la Corrupcin de la Organizacin de los
Estados Americanos, la Convencin para Combatir el Cohecho de Servidores
Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos y la Convencin de
las Naciones Unidas contra la Corrupcin, y las dems que en trminos de las
disposiciones jurdicas aplicables sean suscritas por el Estado Mexicano en la
materia;
V. Dependencias: Las secretaras de Estado y sus rganos desconcentrados, as
como la Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal y las unidades administrativas
de la Presidencia de la Repblica;
VI. Entidades: Los organismos pblicos descentralizados, las empresas de
participacin estatal mayoritaria y los fideicomisos pblicos que tengan el carcter
de entidad paraestatal a que se refieren los artculos 3o, 45, 46 y 47 de la Ley
Orgnica de la Administracin Pblica Federal;
VII. Fideicomisos pblicos no paraestatales: Los fideicomisos pblicos constituidos
por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, en su calidad de fideicomitente
nico de la Administracin Pblica Federal Centralizada o de alguna entidad de la
Administracin Pblica Paraestatal en trminos de las disposiciones legales y
administrativas aplicables, y que no son considerados entidades paraestatales;
VIII. Instituciones pblicas contratantes: Las dependencias y entidades de la
Administracin Pblica Federal; los fideicomisos pblicos no paraestatales, los
mandatos y contratos anlogos; la Procuradura; las entidades federativas y los
municipios, incluidos los entes pblicos de unas y otros, as como los rganos
poltico administrativos de las demarcaciones territoriales del Distrito Federal, que
realicen contrataciones pblicas con cargo total o parcial a fondos federales, en
trminos de las disposiciones jurdicas aplicables, y las reas u rganos
competentes de las autoridades que refieren las fracciones II a XI del artculo 4 de
esta Ley, encargadas de las contrataciones pblicas de carcter federal;
62

IX. Intermediario: Las personas a que se refiere la fraccin II del artculo 2 de esta
Ley;
X. Mandatos y contratos anlogos: Los mandatos y contratos anlogos celebrados
por las dependencias, entidades y, en su caso, la Procuradura, en trminos de las
disposiciones legales y administrativas aplicables y que involucren recursos
pblicos federales;
XI. Ordenamientos legales en materia de contrataciones pblicas: La Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico; la Ley de Obras
Pblicas y Servicios Relacionados con las Mismas; la Ley de Petrleos Mexicanos
y dems ordenamientos jurdicos que establezcan un rgimen, esquema o
mecanismo especial de contratacin pblica;
XII. rganos Internos de Control: Los rganos internos de control en las
dependencias y entidades, as como de la Procuradura;
XIII. Procuradura: La Procuradura General de la Repblica;
XIV. Secretara: La Secretara de la Funcin Pblica;
XV. Servidor pblico extranjero: Toda persona que ostente u ocupe un empleo,
cargo o comisin pblico considerado as por la ley extranjera respectiva, en los
rganos legislativo, ejecutivo o judicial de un Estado extranjero, incluyendo las
agencias o empresas pblicas, en cualquier orden o nivel de gobierno, as como
en cualquier organismo u organizacin pblica internacionales, y
XVI. Transacciones comerciales internacionales: Los actos y procedimientos
relacionados con la contratacin, ejecucin y cumplimiento de contratos en
materia de adquisiciones, arrendamientos, servicios de cualquier naturaleza, obra
pblica y servicios relacionados con la misma; los actos y procedimientos relativos
al otorgamiento y prrroga de permisos o concesiones, as como cualquier otra
autorizacin o trmite relacionados con dichas transacciones, que lleve a cabo
cualquier organismo u organizacin pblicos de un Estado extranjero o que
involucre la participacin de un servidor pblico extranjero y en cuyo desarrollo
participen, de manera directa o indirecta, personas fsicas o morales de
nacionalidad mexicana.
Captulo Segundo: De las Infracciones
Artculo 8. Cualquiera de los sujetos a que se refieren las fracciones I y II del
artculo 2 de esta Ley, incurrir en responsabilidad cuando en las contrataciones
pblicas de carcter federal, directa o indirectamente, realice alguna o algunas de
las infracciones siguientes:
63

I. Prometa, ofrezca o entregue dinero o cualquier otra ddiva a un servidor pblico

o a un tercero, a cambio de que dicho servidor pblico realice o se abstenga de
realizar un acto relacionado con sus funciones o con las de otro servidor pblico,
con el propsito de obtener o mantener un beneficio o ventaja, con independencia
de la aceptacin o recepcin del dinero o de la ddiva o del resultado obtenido.
Se incurrir asimismo en responsabilidad, cuando la promesa u ofrecimiento de
dinero o cualquier ddiva se haga a un tercero, que de cualquier forma intervenga
en el diseo o elaboracin de la convocatoria de licitacin pblica o de cualquier
otro acto relacionado con el procedimiento de contratacin pblica de carcter
federal;
II. Ejecute con uno o ms sujetos a que se refiere el artculo 2 de esta Ley,
acciones que impliquen o tengan por objeto o efecto obtener un beneficio o
ventaja indebida en las contrataciones pblicas de carcter federal;
III. Realice actos u omisiones que tengan por objeto o efecto participar en
contrataciones pblicas de carcter federal, no obstante que por disposicin de ley
o resolucin administrativa se encuentre impedido para ello;
IV. Realice actos u omisiones que tengan por objeto o efecto evadir los requisitos o
reglas establecidos en las contrataciones pblicas de carcter federal o simule el
cumplimiento de stos;
V. Intervenga en nombre propio pero en inters de otra u otras personas que se
encuentren impedidas para participar en contrataciones pblicas de carcter
federal, con la finalidad de que sta o stas ltimas obtengan, total o parcialmente,
los beneficios derivados de la contratacin;
VI. Obligue sin tener derecho a ello, a un servidor pblico a dar, suscribir, otorgar,
destruir o entregar un documento o algn bien, con el fin de obtener para s o un
tercero una ventaja o beneficio;
VII. Promueva o use su influencia, poder econmico o poltico, reales o ficticios,
sobre cualquier servidor pblico, con el propsito de obtener para s o un tercero
un beneficio o ventaja, con independencia de la aceptacin del servidor o de los
servidores pblicos o del resultado obtenido, y VIII. Presente documentacin o
informacin falsa o alterada con el propsito de lograr un beneficio o ventaja.
Cuando la infraccin se hubiere realizado a travs de algn intermediario con el
propsito de que la persona fsica o moral a que se refiere la fraccin I del artculo
2 de esta Ley obtenga algn beneficio o ventaja en la contratacin pblica de que

64

se trate, ambos sern sancionados previo procedimiento

sancionador que se sustancie en trminos de esta Ley.

administrativo

Artculo 9. Incurrirn en responsabilidad los sujetos sealados en la fraccin III del

artculo 2 de esta Ley, cuando en alguna transaccin comercial internacional, por
s o a travs de un tercero, prometan, ofrezcan o entreguen dinero o cualquier otra
ddiva indebida, a un servidor pblico extranjero o a un tercero, a cambio de que
dicho servidor pblico realice o se abstenga de realizar un acto relacionado con
sus funciones o con las de otro servidor pblico extranjero, con la finalidad de
obtener o mantener un beneficio o ventaja, con independencia de la aceptacin o
del resultado obtenido.
Cuando adems del Estado mexicano otro o ms Estados extranjeros tengan
jurisdiccin sobre la infraccin a que hace referencia el presente artculo, las
autoridades competentes de dichos Estados, a solicitud de una de ellas, debern
realizar consultas para coordinar las acciones y medidas para perseguirla y
sancionarla.
Captulo Quinto: De las Sanciones Administrativas
Artculo 27. Las sanciones administrativas que deban imponerse por la comisin
de las infracciones a que se refieren los artculos 8 y 9 de la presente Ley,
consistirn en:
II. Cuando se trate de personas morales:
a) Multa equivalente a la cantidad de diez mil hasta dos millones de veces el
salario mnimo diario general vigente para el Distrito Federal.
Tratndose de permisos, concesiones, autorizaciones o trmites relacionados con
contrataciones pblicas federales o transacciones comerciales internacionales, la
multa mxima prevista en el prrafo anterior podr incrementarse hasta en un
cincuenta por ciento, cuando existan elementos objetivos para determinar por
parte de la autoridad competente que el beneficio obtenido por el infractor fue
superior a la multa mxima.
Para el caso de contrataciones pblicas federales realizadas, en trminos de los
ordenamientos legales en materia de contrataciones pblicas, si la multa mxima
prevista en el primer prrafo de este inciso resulta menor al treinta por ciento del
monto del contrato, se impondr una multa de entre el treinta y hasta el treinta y
cinco por ciento del monto del contrato si este ltimo le fue adjudicado al infractor,
y b) Inhabilitacin para participar en contrataciones pblicas de carcter federal
por un periodo que no ser menor de 3 meses ni mayor de 10 aos.
65

Las multas que se determinen en trminos de esta Ley, tendrn el carcter de

crditos fiscales y se fijarn en cantidad lquida, sujetndose al procedimiento
administrativo de ejecucin que establece la legislacin aplicable.
Tratndose de la infraccin prevista en la fraccin II del artculo 8 de esta Ley, slo
resultar aplicable la sancin de inhabilitacin, sin perjuicio de lo que establezcan
otras disposiciones aplicables.
El plazo de la sancin de inhabilitacin se computar a partir del da siguiente a
aqul en que la autoridad competente publique la resolucin respectiva en el
Diario Oficial de la Federacin, salvo que la inhabilitacin derive de la participacin
del infractor en contrataciones pblicas de carcter federal cuyos actos deben
difundirse en CompraNet en trminos de las disposiciones aplicables, en cuyo
caso dicho plazo se contar a partir de la fecha de su difusin en ese sistema.
Cuando en trminos de lo previsto por esta Ley, se impongan a una misma
persona dos o ms inhabilitaciones en diversas contrataciones pblicas de
carcter federal, dichas inhabilitaciones se aplicarn en forma sucesiva, de
manera tal que una vez que se agote el plazo de la primera, comenzar la
aplicacin de la segunda inhabilitacin y as sucesivamente. La misma regla se
aplicar tratndose de transacciones comerciales internacionales.
En ningn caso podr decretarse la suspensin de la inhabilitacin, an cuando el
infractor opte por el juicio contencioso administrativo contra el acto de autoridad
que la ordene o ejecute.
Artculo 28. Para la imposicin de las sanciones administrativas previstas en esta
Ley se tomarn en cuenta los elementos que a continuacin se sealan:
I. La gravedad de la infraccin en que se incurra;
II. Las circunstancias econmicas del infractor.
Para efectos de lo previsto en esta fraccin, se podr considerar la informacin de
los contratos que el infractor tenga celebrados y estn registrados en CompraNet,
o bien, si no se contara con esa informacin, se podr considerar el monto del
contrato, permiso, concesin o transaccin comercial que d origen al
procedimiento administrativo sancionador de que se trate;
III. Los antecedentes del infractor, incluido su comportamiento en contrataciones
pblicas de carcter federal previas o, en su caso, en transacciones comerciales
internacionales;
IV. El grado de participacin del infractor;
66

V. Los medios de ejecucin;

VI. La reincidencia en la comisin de las infracciones previstas en esta Ley, y
VII. El monto del beneficio, lucro, o del dao o perjuicio derivado de la infraccin,
cuando stos se hubieren causado.
Para los efectos de la presente Ley, se considerar reincidente al infractor que
habiendo sido declarado responsable de la comisin de alguna de las infracciones
a que se refiere esta Ley, incurra nuevamente en una o varias de ellas, dentro de
un lapso de diez aos contados a partir de que surta efectos la notificacin de la
primera sancin.
Artculo 29. Las facultades de las autoridades competentes para imponer las
sanciones administrativas previstas en esta Ley prescribirn en un plazo de diez
aos, contados a partir del da siguiente de aqul en que se hubieren cometido las
infracciones o a partir del momento en que hubieren cesado, si fueren de carcter
continuo.
Para los efectos del presente artculo la prescripcin se interrumpe con la
notificacin del inicio del procedimiento administrativo sancionador o con la
impugnacin de la resolucin respectiva por el infractor.
Artculo 30. Las dependencias y entidades, as como la Procuradura no podrn
otorgar a las personas que hubieren sido sancionadas en trminos de esta Ley,
durante el plazo en que stas se encuentren inhabilitadas, subsidios, donativos y
otros beneficios previstos en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad
Hacendaria, la Ley Federal para la Administracin y Enajenacin de Bienes del
Sector Pblico y en los dems ordenamientos aplicables.
NICARAGUA
Cdigo Penal
Artculo 113. Consecuencias accesorias que recaen sobre la persona jurdica
Cuando el hecho delictivo se cometa en el mbito de una persona jurdica o en
beneficio de ella, el Juez o Tribunal, previa audiencia de las partes o de sus
representantes legales, podr imponer, motivadamente y cuando en el caso
concreto resulten necesarias, una o varias de las siguientes consecuencias
accesorias:
a) La intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un
plazo mximo de cinco aos;
67

b) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal

o definitivo. La clausura temporal no podr exceder de cinco aos;
c) Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin;
d) Suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin
por un plazo que no podr exceder de cinco aos;
e) Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o
negocios de la clase de aqullos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito. Esta prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. Si
tuviere carcter temporal, el plazo de prohibicin no podr exceder de cinco aos.
La clausura temporal prevista en el literal b) y la suspensin sealada en el literal
d) del prrafo anterior, podrn ser acordadas por el Juez tambin durante la
tramitacin de la causa. Las consecuencias accesorias previstas en este artculo
estarn orientadas en su imposicin y cumplimiento a prevenir la continuidad en la
actividad delictiva y los efectos de la misma.
PANAMA
Cdigo Penal
Artculo 51. Cuando una persona jurdica sea usada o creada para cometer delito,
siempre que sea beneficiada por l, se le aplicar cualesquiera de las siguientes
sanciones:
1. Cancelacin o suspensin de la licencia o registro por un trmino no superior a
cinco aos.
2. Multa no inferior a cinco mil balboas (B/.5,000.00) ni superior al doble de la
lesin o al beneficio patrimonial.
3. Prdida total o parcial de los beneficios fiscales.
4. Inhabilitacin para contratar con el Estado, directa o indirectamente, por un
trmino no superior a cinco aos, la cual ser impuesta junto con cualquiera de las
anteriores.
5. Disolucin de la sociedad.
REPBLICA DOMINICANA
Ley 448-06, Soborno en el Comercio y la Inversin

68

Artculo 4. Toda persona, ya sea fsica o jurdica, sujeta a la jurisdiccin de la

Repblica Dominicana, que ofrezca, prometa u otorgue intencionalmente, directa o
indirectamente, a un funcionario extranjero, cualquier objeto de valor pecuniario u
otro beneficio, como favor, promesa, o ventaja, para dicho funcionario u otra
persona, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el
ejercicio de sus funciones oficiales, en asuntos que afecten el comercio o inversin
internacional, se considerar reo de soborno transnacional.
Artculo 6. En los casos en que el sobornante, segn los artculos 3 y 4 de la
presente ley, sea una persona jurdica, ser condenado por un perodo de dos (2)
a cinco (5) aos al cierre o intervencin y a una multa del duplo de las
recompensas ofrecidas, prometidas u otorgadas, sin que, en ningn caso, pueda
esa multa ser inferior a setenta y cinco salarios mnimos.
Prrafo I.- Adicionalmente a la multa a que se condene al sobornante segn este
artculo, el representante legal de dicha persona jurdica quedar sujeto a las
sanciones establecidas en el artculo 5 de la presente ley.
Prrafo II.- En los casos de reincidencia se condenar al cierre o intervencin por
un perodo de cinco (5), a diez (10) aos, o al cierre definitivo, y a una multa de
cuatro veces las recompensas ofrecidas, prometidas u otorgadas, sin que la
misma pueda ser inferior a cien (100) salarios mnimos.
AVANCES EN LA LEGISLACIN PERUANA EN LA LUCHA CONTRA EL
COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL
La corrupcin no es un mal reciente, sino de larga data en el Per 119. Sin embargo,
con el shock producido por los vladivideos pas a formar parte de la agenda de
discusin prioritaria de la opinin pblica. Este inters pblico ha hecho que se
haya acrecentado la necesidad por determinar sus causas y consecuencias, as
como por formular e implementar medidas de prevencin y de represin. Sin
embargo, se echa en falta un enfoque sistemtico.

119

QUIROZ, Alfonso W. Historia de la corrupcin en el Per. Traduccin de Javier Flores Espinoza. Lima: Instituto de
Estudios Peruanos e Instituto de Defensa Legal, 2013. 615 pp. Historia de la corrupcin en el Per ha sido un libro
deliberadamente pstumo. Enfermo de cncer y acosado por amenazas judiciales de personajes nombrados en la versin
en ingls de este libro (Corrupt Circles: A History of Unbounded Graft in Peru, 2008) el autor prefiri que la versin
castellana apareciese solo despus de su muerte, la que ocurri en los primeros das del ao 2013. Alfonso Quiroz Norris
fue uno de los ms destacados historiadores econmicos de Amrica Latina. Durante las dcadas de 1990 y 2000 se
mantuvo muy activo en congresos, publicaciones y seminarios acadmicos sobre temas referentes especialmente a las
finanzas pblicas y las relaciones internacionales entre los siglos XVIII y mediados del XX. Naci y se educ en Lima,
donde curs la licenciatura en Historia en la Pontificia Universidad Catlica del Per. En los aos 80, luego de presentar una
brillante tesis sobre la consolidacin de la deuda interna en la poca del guano en el Per, se march a los Estados Unidos,
donde hizo sus estudios de posgrado en la Universidad de Columbia, en Nueva York, bajo la direccin de Herbert Klein. En
esta ciudad finalmente se quedara a trabajar, en una de sus ms importantes universidades

69

A pesar de ello, la inclusin de los artculos 313 C- y 401 ya es un avance en la

lucha contra la corrupcin. Como se puede apreciar una vez ms estos artculos
tienen su origen en razones de aproximacin a los sistemas penales de los
Estados de la Unin Europea, en los cuales desde hace tiempo se ha asumido la
transformacin que ha sufrido el crimen en nuestras sociedades, en cuanto
superacin de la idea del delito como acto individual y reconocimiento de que el
mismo muchas veces es un acto complejo, en el que intervienen agrupaciones de
personas organizadas en estructuras regularmente complejas, con lineamientos
de divisin del trabajo y en cuyo seno se concentran grandes dosis de poder.
El sistema jurdico del Per es de tradicin jurdica romana-continental. La
Convencin forma parte del derecho nacional. Durante el ao de 2011 se
adoptaron dos textos de reforma, modificando el Cdigo Penal respecto de los
delitos contra la administracin pblica. Primero, el da 9 de junio de 2011 se
adopt la Ley 29703. Los artculos 384 y 401 de esta ley fueron impugnados por el
Fiscal de la Nacin, por contravenir, entre otros, a los artculos 3 y 18 de la
Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin. La demanda ha sido
declarada fundada parcialmente por el Tribunal Constitucional mediante sentencia
del 3 de mayo del 2012.120
Segundo, el da del 21 de julio 2011 se public la Ley 29758. Esta ley reemplaz
algunas modificaciones consecutivas, la ley aplicable es el Cdigo Penal
modificado por Ley 29703, con relacin a los artculos 376 y 393-A, y con relacin
a los artculos 384, 387, 388, 400, 401 y 426, el Cdigo Penal modificado por la
Ley 29758.121
El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 fue reemplazado en el 2004 por el
nuevo Cdigo Procesal Penal, que marca la transicin del sistema inquisitorio a un
sistema acusatorio. El sistema de implementacin es progresivo a nivel
geogrfico. Sin embargo, con relacin a delitos cometidos por funcionarios
pblicos, la Ley 29648 del 01/01/2011 establece la aplicacin inmediata del Nuevo
Cdigo Procesal Penal a nivel nacional.
El Cdigo Penal del Per contempla la figura del cohecho activo transnacional en
su artculo 397 - A. El tipo penal cubre beneficios para terceros, sin embargo, no
cubre explcitamente los que redunden en el provecho de otra entidad. El Per
ha adoptado el tipo penal del cohecho pasivo internacional mediante la Ley N
29703, en el artculo 393-A. Esta disposicin no cubre los beneficios para terceros.
Adems, solamente penaliza dicha conducta en los casos en que se cometi para
120

CAC/COSP/IRG/2013/CRP.10 Examen de la aplicacin de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin.

Resumen: Per
121

Ibidem y pg. 2 y ss

70

obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida, en la realizacin de

actividades econmicas internacionales, mientras en la Convencin no figura tal
elemento limitativo.
El Cdigo Penal peruano no contempla el trfico de influencias activo 122. El trfico
de influencias pasivo se encuentra regulado en el artculo 400. Aqu, el elemento
en forma directa o indirecta no se encuentra explcitamente regulado; adems
dicha norma solamente se aplica cuando un funcionario pblico concretamente
haya conocido, est conociendo o vaya a conocer un caso judicial o
administrativo, mientras en la Convencin no figura tal elemento limitativo.
Sobre el soborno en el sector privado, el Cdigo Penal peruano establece la figura
del "Fraude en la administracin de personas jurdicas" en el artculo 198, el cual
no recoge todos los elementos previstos en la Convencin.
Por otro lado, los delitos de blanqueo se encuentran regulados en el Decreto
Legislativo 1106, de Lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos
relacionados a la minera ilegal y el crimen organizado (publicado el 19.04.12).
Dicho Decreto Legislativo contiene todos los elementos de las conductas de
conversin y transferencia de bienes (en su artculo 1), ocultacin o disimulacin
(en su artculo 2), y la participacin en dichas conductas (artculos 1 y 2, en
combinacin con el Cdigo Penal). La asociacin y confabulacin no quedan
tipificadas. Con respecto a la adquisicin, posesin o utilizacin de bienes, el
artculo 2 del Decreto Legislativo requiere que el agente acte con la finalidad de
evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso, mientras la
Convencin no contiene tal elemento limitativo.
El Per acepta todos los delitos contra la administracin pblica como delitos
determinantes del blanqueo del producto del delito. Los delitos determinantes
pueden cometerse dentro y fuera de la jurisdiccin del Per, aunque todava no
existe jurisprudencia al respecto. El Per penaliza el llamado auto-lavado. El
Cdigo Penal del Per contempla el encubrimiento en su artculo 405. La excusa
absolutoria de relaciones estrechas no est prevista en la Convencin.
La malversacin y el peculado se encuentran tipificados en el Cdigo Penal en los
artculos 387 a 389. La legislacin cubre la mayora de los elementos contenidos
en la Convencin, incluyendo los beneficios para terceras personas. Si bien al
122

En el nuevo cdigo penal est indicado el trfico de influencias en el artculo 400. El que, invocando o teniendo
influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est
conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa. Si el agente es un funcionario o
servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta dasmulta", ms no as el trfico de influencias activo.

71

decirse persona podran considerarse incluidas tanto las personas naturales

como las personas jurdicas, no se incluyen de manera expresa. He aqu la
cuestin.
El abuso de funciones queda regulado en los artculos 376 y 376-A. Otros tipos
relevantes estn contenidos en los artculos 382-384. El artculo 401 del Cdigo
Penal Peruano penaliza el enriquecimiento ilcito. Con relacin a malversacin o
peculado en el sector privado, el Per sanciona en el artculo 190 el delito de
apropiacin ilcita comn.
Las consecuencias accesorias estn reguladas en el artculo 105 del CP (cierre de
establecimiento, suspensin de actividades, prohibicin de actividades, disolucin
y liquidacin). Se parte de la idea de que las personas jurdicas no actan de
manera penalmente responsable, por lo que siempre son instrumentos que son
utilizadas por las personas fsicas. Por lo tanto, estas medidas no sancionan por el
delito cometido, sino que apuntan a eliminar la prognosis criminal (la peligrosidad
objetiva de la organizacin para ser utilizada en nuevos ilcitos penales). Este
entendimiento tiene las siguientes limitaciones: a) Es necesario siempre que se
condene a una persona natural para imponer una consecuencia accesoria; b) Si
no hay prognosis, no hay fundamento para imponer una consecuencia accesoria
(enfoque prospectivo).
Pese a existir una regulacin sustantiva (art. 105 del CP), una regulacin procesal
(art. 90-93 del CPP) y un AP que establece las pautas procesales y materiales de
su aplicacin (AP 7-2009), es patente la falta de aplicacin de las consecuencias
accesorias a personas jurdicas. Las principales razones de esta situacin
deficitaria son:

No hay una perspectiva corporativa en las investigaciones fiscales:

Solamente se ve a los individuos, no a las personas jurdicas. Esto hace que no se
pida su constitucin en parte pasiva (art. 90 del CPP) y que tampoco se puedan
aplicar cautelarmente (art. 313 del CPP).

Probatoriamente no se trabaja en acreditar la base fctica para imponer una

consecuencia accesoria a la persona jurdica (peligrosidad objetiva).

No se manejan solventemente los presupuestos materiales para su

imposicin: Hecho principal, prognosis criminal y proporcionalidad.
Pero a pesar de lo que acabamos de indicar, la intervencin de personas jurdicas
en prcticas corruptas es cada vez mayor en nuestro pas y son mltiples los
mbitos en los que se dan estas prcticas corruptas: a) Otorgamiento de buena
72

pro en licitaciones; b) Obtencin de autorizaciones administrativas; c) Labores de

supervisin o control administrativo; d) Procedimientos administrativos y judiciales.
El Per ha pedido su incorporacin a la OCDE y se nos ha recomendado
incorporar la responsabilidad penal de las personas jurdicas para combatir el
cohecho en transacciones comerciales internacionales. La OCDE ha precisado si
el Per quiere ingresar a formar parte de este organismo, tiene que cumplir en
modificar artculos del Cdigo Penal. As lo indica el Director para Asuntos Legales
de la OCDE Nicola Benucci al precisar enfticamente que para el proceso de
incorporacin a la OCDE exige el cumplimiento de ciertos requisitos. Uno de esos
requisitos es para ser parte de la OCDE es ser parte de la Convencin
Antisoborno.123
Tomando la recomendacin de la OCDE, se acaba de promulgar la Ley en la cual
se incorpora literalmente lo siguiente:
Artculo 401-C.- Responsabilidad de las personas jurdicas
Cuando las personas jurdicas de derecho privado, las asociaciones, fundaciones
y comits no inscritos, las sociedades irregulares, los entes que administran un
patrimonio autnomo o las empresas del Estado o sociedades de economa mixta
resulten responsables por cualquiera de los delitos previstos en los artculos
384124, 387125, 397-A126, 398127 y 400128, el juez impone la medida de multa,
conforme al artculo 4 numeral 1 de la Ley que regula la responsabilidad
123

Comisin de Justicia y Derechos Humanos. Periodo Anual de Sesiones 2015-2016. Proyecto de Ley No 4054/2014-PE

124

"Artculo 384. Colusin simple y agravada. El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente,
por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin
con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
das-multa." CONCORDANCIAS: Ley N 30077, Art. 3 (Delitos comprendidos).
125

"Artculo 387. Peculado doloso y culposo. El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta dasmulta.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de
apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

73

autnoma de las personas jurdicas en los delitos de corrupcin, sin perjuicio de

las dems medidas previstas en dicha Ley que resulten aplicables.
Tambin aprueba la incorporacin del artculo 313-A al Cdigo Procesal Penal,
Decreto Legislativo, con el texto siguiente:
Artculo 313-A. Medidas cautelares en casos de responsabilidad administrativa
autnoma de personas jurdicas
En los supuestos previstos en la Ley que regula la responsabilidad administrativa
de personas jurdicas por delito de cohecho activo transnacional, el juez, a pedido
de parte legitimada, puede ordenar, adems de las medidas establecidas en el
numeral 1 del artculo 313, las siguientes:

Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta
jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos y
con ciento cincuenta a doscientos treinta das-multa."
126

"Artculo 397-A. Cohecho activo transnacional. El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o
indirectamente a un funcionario o servidor pblico de otro Estado o funcionario de organismo internacional pblico donativo,
promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor
o funcionario pblico realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violacin de sus obligaciones o sin faltar a su
obligacin para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realizacin de actividades econmicas o
comerciales internacionales, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco aos ni mayor de ocho aos
y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa." CONCORDANCIAS CON EL TLC PER - ESTADOS
UNIDOS DE NORTEAMRICA. CONCORDANCIAS: Ley N 30077, Art. 3 (Delitos comprendidos)
127

Artculo 398. Cohecho activo especfico. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o
beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, rbitro, Miembro de Tribunal administrativo o anlogo con el objeto de influir en la
decisin de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar
jurisdiccional, testigo, traductor o intrprete o anlogo, la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de
ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad ser no
menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Cdigo Penal y con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa." CONCORDANCIAS: Ley N 30077, Art. 3 (Delitos
comprendidos)
128

Artculo 400. Trfico de influencias. El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o
prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder
ante un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa.
Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta das-multa." CONCORDANCIAS: Ley N 30077, Art. 3 (Delitos comprendidos).

74

a.
Prohibicin de actividades futuras de la misma clase o naturaleza de
aquellas con cuya realizacin se habra cometido, favorecido o encubierto el
delito.
b.

Suspensin para contratar con el estado.

La imposicin de las medidas sealadas en el primer prrafo procede siempre que

existan suficientes elementos probatorios sobre la responsabilidad administrativa
de la persona jurdica por el delito de cohecho activo transnacional y que fuese
indispensable para prevenir los riesgos de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida o para la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad.
Estas medidas cautelares no duran ms de la mitad del tiempo fijado para las
medidas de carcter temporal previstas en el artculo 5 de la Ley que regula la
responsabilidad administrativa autnoma de las personas jurdicas por delito de
cohecho activo transnacional.
La Modificacin de la Ley N 30424 129 aprobada en el congreso, es un gran paso
en la justicia peruana, pero adems, como se puede apreciar con esto se
abandona de un modo radical y, en buena medida, sorpresivo el dogma
tradicional societas delinquere non potest, lo que en concreto slo puede
explicarse por el afn de cumplir oportunamente con las exigencias de las que
dependa la incorporacin de Per a la OCDE, en particular de las contenidas en
la Convencin de dicho organismo en materia de cohecho de servidores pblicos
129

El 1ro de abril de 2016 se aprob la Ley de Cohecho Activo Transnacional (la llamaremos la Ley Anticorrupcin
Peruana) y deseamos conocer cules son las implicancias de esta nueva ley para las compaas. Los que estn obligados
a cumplir con esta ley son las personas jurdicas de derecho privado, sociedades mixtas y empresas del Estado Peruano.
Las empresas deben observar con especial atencin esta Ley. Aquellas que realicen negocios en donde existe la
participacin de funcionarios de gobierno de estados extranjeros o funcionarios de organismos internacionales. El delito que
sanciona esta Ley es el delito de cohecho activo transnacional est tipificado en el artculo 397-A del Cdigo Penal, y
consiste en ofrecer, prometer o entregar a un funcionario pblico de un Estado extranjero o funcionario de un organismo
internacional pblico algn donativo o ventaja, con el propsito de obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la
realizacin de actividades econmicas o comerciales internacionales. A diferencia de la FCPA (Ley Antisoborno de USA) o
la UKBA (Ley Antisoborno Inglesa), la ley aplica a los casos en los que el soborno al funcionario pblico (de un Estado
extranjero u Organismo Internacional) ha sido realizado en territorio peruano o el pago del soborno est destinado a obtener
o retener negocios en Per. Las sanciones que existen para este delito son: 1. Multas hasta el sxtuplo del beneficio
obtenido o que se espera obtener. 2. Cuando no es posible cuantificar el beneficio obtenido o esperado, se establecen
criterios basados en los ingresos anuales, clasificados por tramos expresados en la unidad impositiva tributaria, en soles:
Ingresos anuales menores a S/592,500 Multa entre S/39,500 y S/197,500 Ingresos anuales menores a S/6,715,000 Multa
entre S/197,500 y S/987,500 Ingresos anuales mayores a S/6,715,000 Multa entre S/987,500 y S/1,975,000. 3. Suspensin
de actividades por un plazo no mayor de 2 aos / suspensin para contratar con el Estado por 5 aos o definitiva. 4.
Cancelacin de licencias, concesiones o derechos y autorizaciones. 5. Clausura de locales hasta por 5 aos o definitiva. 6.
Disolucin de la empresa. Se pueden evitar dichas sanciones si adopta un Modelo de Prevencin de este delito. Consiste el
Modelo de Prevencin en implementar: 1. La designacin de un Auditor Interno de Prevencin de Actos de Corrupcin,
independiente de la Gerencia. 2. Establecer el proceso que usar este Auditor Interno de Prevencin para ejecutar el
proceso de prevencin (Manual de Prevencin). 3. Mecanismo de difusin y supervisin interna del modelo de prevencin
(Programa de Cumplimiento Anticorrupcin). 4. Contar con un Sistema de denuncias, proteccin de denunciante,
persecucin e imposicin de sanciones internas en contra de trabajadores o directivos que incumplan el modelo de
prevencin (Lnea tica).

75

extranjeros en transacciones comerciales internacionales, de 21 de noviembre de

1997.
Porque, en efecto, atendido el conocido desinters del legislador peruano por
atacar la criminalidad de empresa, la postura poco entusiasta y ms bien renuente
del conjunto de la doctrina nacional hacia la punibilidad de las personas jurdicas y
la escasez previa de iniciativas legislativas en ese sentido, sin el factor externo
hubiera sido apenas imaginable un giro tan radical.
Finalmente podemos indicar que aunque se ha avanzado mucho en el campo de
la "responsabilidad penal de las personas jurdicas'; si se mira bien, los
argumentos tradicionales en contra de esta "responsabilidad penal" no han podido
ser desvirtuados desde la perspectiva de la dogmtica penal; y ello por una
sencilla razn: no solamente la "capacidad de culpabilidad" sino incluso todas las
categoras penales han sido construidas por y para la actividad individual. No es
raro, entonces que el fenmeno de la "criminalidad empresarial" no armonice con
ellas130. Pero tampoco se trata de hacer que las categoras (y las leyes penales)
armonicen, sea como fuere, con un fenmeno de naturaleza distinta. Es cierto que
en la actualidad, prcticamente ya no hay discusin sobre la necesidad y
posibilidad de hacer responder a la persona jurdica por los delitos cometidos a
travs de ella. En esto se ha producido un cambio sustancial en la discusin
doctrinaria, la cual antes, mayoritariamente, negaba todo tipo de responsabilidad
de la empresa, dejando que tal responsabilidad solamente se produjera para las
personas individuales que actuaran por la empresa 131. Actualmente, las diferencias
slo se presentan a la hora de proponer la forma cmo debe darse la
responsabilidad de la persona jurdica: dentro del Derecho penal (p. ej. como una
"coautora" tal como ha propuesto Tiedemann, como autora de los superiores
jerrquicos mediante "aparatos organizados de poder'; como "consecuencias
accesorias'; etc.). o fuera de l (en el Derecho administrativo, en el civil o en un
Derecho sancionador ad-hoc de las personas jurdicas) 132. Un importante sector de
penalistas sigue avalando la "solucin penal": introducir una autntica
130

JAKOBS, "Punibilidad .. :: p. 86, 92; Silva Snchez, "La responsabilidad penal..:; p. 147 y s., 1 50; Abanto Vsquez,
"Derecho penal econmico. Consideraciones .. :; c. ms refs. p. 1 SS. Citado por. ABANTO VSQUEZ, Manuel A. La
Responsabilidad Penal de las Personas Jurdica de las Personas Jurdicas: Un Problema del Derecho Penal?. Derecho &
Sociedad 35. p. 191 y ss.
131

Entre otros argumentos, se afirmaba que se castigara con ello a "inocentes" (los accionistas o socios de las empresas)
o que habra "doble sancin"; constata este cambio Silva Snchez, c. ms refs., 'la responsabilidad penal..:; p. 148 y s. Pero
ahora ha quedado claro que no puede haber una doble sancin pues se trata de personas distintas: la persona jurdica, por
un lado, la persona individual por el otro; verTiedemann,"Wirtschaftsstrafrecht AT; p. 122, n. marg. 245; Silva Snchez,
ibidem, p. 158 y s. Citado por. ABANTO VSQUEZ, Manuel A. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdica de las
Personas Jurdicas: Un Problema del Derecho Penal?. Derecho & Sociedad 35. p. 191 y ss.
132

Ver un resumen de todas estas tendencias en Roxin,"Strafrecht. AT'; tomo 1, p. 264, n. marg. 63. Citado por. ABANTO
VSQUEZ, Manuel A. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdica de las Personas Jurdicas: Un Problema del
Derecho Penal?. Derecho & Sociedad 35. p. 191 y ss.

76

responsabilidad penal de las personas jurdicas, sea expresamente a travs de

una reforma penal, sea a travs de una (re-) interpretacin de la base legal
existente133.
Otro sector, que se acerca ms a la solucin realista del problema propugna la
solucin extrapenal, pero en el Derecho administrativo (o contravencional),
basndose en la responsabilidad de la empresa por "defecto de la organizacin':
Y es que los conceptos penales de "pena" y "culpabilidad" estn tradicionalmente
e indisolublemente ligados a los individuos. Pero tampoco la solucin
administrativo- sancionadora convence debido a su dficit preventivo-general: a
las multas contravencionales, por carecer de un fuerte "reproche social" les falta
fuerza motivadora (o si se quiere: "intimidadora"). Por ello no parece descabellado
postular por una nueva va: un ordenamiento jurdico sancionador especfico
referido a las empresas, o sea un Derecho sancionador de las empresas 134 que
eluda el problema terminolgico, por un lado, pero que tambin sea
suficientemente preventivo, por otro lado. Solamente esta alternativa superara las
inconsistencias que surgen cuando se quiere hacer encajar la "responsabilidad
jurdica" de la persona jurdica dentro del Derecho penal. Una responsabilidad
propia y autnoma de sta no tiene por qu basarse en la "culpabilidad" en el
sentido penal tradicional, ni tiene por qu llamarse "pena" (con todo lo que esto
presupone) a la medida que se le imponga; pero tampoco tiene por qu recurrirse
a los mismos principios que en el Derecho penal tradicional. La base terica est
en plena construccin a travs de los conocimientos sociolgicos aportados por
las teoras de la organizacin y que algunos penalistas han incluido en sus
modelos (penales) de responsabilidad de los entes colectivos. Por cierto que el
carcter preventivo de esta nueva rea estara todava por demostrar. Esto
depender, sin duda de la forma cmo se configure esta nueva rea jurdica, de su
ejecucin, de su aceptacin social, etc.

133

As ,entre otros, Tiedemann, c. ms refs. "Wirtschaftsstrafrecht AT", p. 121. n. marg. 243; Silva Snchez, "La
responsabilidad penal..:; p. 147 y s. Achenbach resalta el vaco ("solucin asimtrica") de la regulacin vigente (solamente
existe una "multa administrativa" contra la persona jurdica en caso de la comisin de delitos); ver "Zur aktuellen Lage .. :p.
572. Consultar tambin ltimamente la evaluacin de Hartan, p. 228 y ss., 252 y s. Desde la perspectiva funcionalista,
ltimamente Gmez-Jara, desde un normativismo ms apegado a Luhmann, considera a la empresa como "sistema
autopoitico" y como "persona activa de Derecho penal'; ver en "Grundlagen .. :; p. 306 y ss. Citado por. ABANTO
VSQUEZ, Manuel A. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdica de las Personas Jurdicas: Un Problema del
Derecho Penal?. Derecho & Sociedad 35. p. 191 y ss.
134

Ver c. ms refs. Cramer/Heine, en Schonke/Schroder, vor 25, n. marg. 125 y ss., p. 523 y s.; en similar sentido
Gmez-Jara, "Responsabilidad penal .. :; p. 150 y ss., y "Grundla gen .. :; p. 306 y s., 31 S y ss.; Abanto Vsquez, "Derecho
penal econmico. Consideraciones .. :; c. ms refs., p. 162, y ltimamente en "Hacia un nuevo Derecho .. :;p. 3 y ss., 17 y
ss. Ver ms refs. en Abanto Vsquez, "La responsabilidad penal de los entes colectivos .. :' en la nota 222. Citado por.
ABANTO VSQUEZ, Manuel A. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdica de las Personas Jurdicas: Un
Problema del Derecho Penal?. Derecho & Sociedad 35. p. 191 y ss.

77

Por tanto, se considera que la responsabilidad criminal de las personas jurdicas y

la sancin penal de las mismas es una exigencia de las actuales necesidades de
la poltica criminal y que, en la medida en que ello sea incompatible con las
categoras dogmticas tradicionales, lo que procede, entonces, es la revisin de
stas, de modo que pueda darse entrada en nuestro Derecho penal a la
punibilidad de las personas jurdicas.
Dicho esto, se hace totalmente necesario e inexcusable la regulacin de dichas
relaciones jurdicas que mantienen estas personalidades en el trfico jurdico
porque, de lo contrario, la sociedad se vera gravemente perjudicada al quedar
impunes una serie de conductas que no tiene encaje en los tipos penales
recogidos hasta la fecha. Las realidades y necesidades sociales varan con el
tiempo siendo necesario que el Derecho se adapte a la nueva realidad social de
momento. En este sentido, el Derecho Penal quiere asumir los retos que se le
interpongan en el futuro los cuales son la represin de la criminalidad de los
poderosos, que es una criminalidad econmica organizada en el que la persona
fsica como tal adopta un papel secundario, pasando a un primer plano la persona
jurdica135.
Parece ser lo ms indicado la elaboracin de una teora jurdica del delito
perteneciente a la persona jurdica y diversa a la teora jurdica del delito de la
persona fsica sealando en que casos es lcito imputar responsabilidad penal a
una persona jurdica. En definitiva, es necesario formular una teora jurdica del
delito especfica de las personas jurdicas y permitir as la adaptacin al mundo
actual136.
Es all tambin donde hoy en da, el enfoque poltico-criminal tiende a sostener
que los entes colectivos pueden delinquir (y ser sancionados por ello), y que la
pretensin de satisfacer las necesidades poltico-sociales de prevencin general
con la mera punicin de las personas fsicas que cometen ilcitos en el marco de la
gestin de la persona jurdica debe ser rechazada. Ello as, en el entendimiento de
que la tesis contraria no toma en cuenta la complejidad de las nuevas
organizaciones empresarias, que favorecen la despersonalizacin de las
decisiones y la intervencin fragmentada de varios agentes, generando, asimismo,
lmites insuperables para detectar al sujeto responsable del ilcito.
ALGUNAS CONCLUSIONES

135

ZUGALDA ESPINAR, Jos M.; et al. Derecho Penal. Op. cit., p. 949 Citado por Sara MORENO ARAS, Sara. La
responsabilidad penal de las personas jurdicas en la reforma penal. Facultad de Derecho. Universidad de Valladolid. 2015
136

ZUGALDA ESPINAR, Jos M.; et al., Derecho Penal. Op. cit., p. 951

78

La denominada delincuencia organizada transnacional est integrada por un grupo

de individuos que ostentan la calificacin de delincuentes debido a que son
ejecutores de varios delitos en diferentes pases. El espacio geogrfico de este
tipo de delincuencia se dinamiza en gran medida debido a la globalizacin, a la par
se han ido organizando, creando y consolidando muchas estructuras criminales
transnacionales.
El vaco de poder poltico e ideolgico y una historia previa de crimen organizado
que ha proporcionado el capital humano y las redes sociales necesarias, junto con
una creciente pauperizacin del bienestar de la poblacin, ha formado un
excelente espacio para la recreacin; la implantacin y la expansin de grandes
grupos de crimen organizado.
Hoy La delincuencia organizada transnacional es una realidad incuestionable.
Representa sin tapujos, una amenaza directa y seria contra la seguridad, tanto
interior como exterior.
El trmino criminalidad presenta dos usos, por un lado, se llama as al conjunto de
caractersticas que hacen que una accin sea criminal. Por ejemplo, si un
individuo cargaba de antemano un arma porque saba que la iba a usar para matar
a la persona con la que se iba a encontrar y de hecho lo asesina, cuando llegue el
momento del juicio y se pruebe tal cuestin, no quedarn dudas acerca de la
criminalidad del hecho.
El crimen organizado es un fenmeno complejo y con dificultades para su estudio,
lo cual no ha impedido que cada vez ms aparezcan estudios cientficos que
traten de arrojar luz y aportar conocimiento en este mbito. Esta proliferacin se
deben principalmente al auge que este tipo de criminalidad posee en las ltimas
dcadas y al convencimiento de que, solo conociendo el problema en todas sus
dimensiones, se pueden obtener soluciones vlidas y eficaces. No obstante,
queda an mucho por conocer e investigar.
En la actualidad la delincuencia organizada plantea una amenaza directa para la
seguridad y la estabilidad nacional e internacional, constituyendo un ataque frontal
contra las autoridades polticas y legislativas que plantean soluciones a los
estados, trastornando y comprometiendo a las instituciones sociales y
econmicas y causando una prdida de fe; en los procesos democrticos.
El crimen organizado afecta de manera esencial el entorno social y fsico de las
democracias, distorsionando ante los ciudadanos las lneas que separan lo legal
de lo ilegal, generando deslealtades al Estado y provocando cambios en la opinin
pblica; que afectan negativamente el funcionamiento del sistema.
79

El desbordamiento de la capacidad de las fuerzas de seguridad y del aparato

judicial para llevar a cabo una tarea eficiente, por una parte, provoca en los
ciudadanos un sentimiento de indefensin a la luz de los delitos que afectan su
propia seguridad y, por otra; retrasa la aplicacin efectiva de la justicia y eterniza la
resolucin de todos los conflictos generados en el normal funcionamiento de una
sociedad democrtica.
Si se quiere eliminar o al menos evitar la proliferacin de organizaciones
criminales con caractersticas de organizacin internacional, es obligado disear
unas polticas pblicas eficaces contra la delincuencia organizada transnacional.
En el mismo sentido, es necesario tener unos mtodos de accin que logren
minimizar el efecto perverso de la criminalidad organizada en buena parte de la
sociedad.
No es posible considerar que la criminalidad organizada pueda mantenerse bajo
control sin un apoyo abierto y decidido por parte de la sociedad civil. Basar
exclusivamente la respuesta a la criminalidad organizada en medidas policiales no
es realista si las administraciones nacionales y europea pretenden ser eficaces.
No debe olvidarse que la criminalidad organizada existe y se desarrolla debido a la
existencia de razones objetivas, vinculadas principalmente al vaco de poder en un
determinado espacio social y poltico.
Los fundamentos de la respuesta tienen que basarse en la recreacin de una
actitud crtica fundamentada sobre un pacto de mutua confianza entre la
Administracin pblica y la sociedad civil, que padece intensamente la presencia
de dichos criminales.
Aunque la prevencin contribuye a detener o reducir la delincuencia, estas
acciones no necesariamente indican un freno a la delincuencia organizada, es
obvio que para ser efectiva una poltica contra ese delito se necesitan no
solamente medidas de cooperacin permanente y estructurada sino la puesta en
marcha de un arsenal de medidas que cuenten con el apoyo internacional.

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