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DERECHO PENAL I
GRADO UNED
2015-2016
William Wallace
Derecho Penal I
Leccin I.
Conceptos bsicos del Derecho Penal
2.- Concepto del Derecho Penal
1.- Conceptos Formal y material del Derecho Penal.
Perspectiva Formal.
Podemos describir el Derecho penal como un sector del ordenamiento
jurdico constituido por un conjunto de disposiciones legales que asocian
delitos y estados de peligrosidad criminal, como supuestos de hecho, penas y
medidas de seguridad, como consecuencias jurdicas. No dice nada de cmo
estn caracterizados los fenmenos que son calificados como delitos y estados
de peligrosidad criminal ni la naturaleza de las penas ni medidas de seguridad.
Perspectiva Material.
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Derecho Penal I
Derecho penal Subjetivo. Ius puniendi
Perspectiva Externa:
Tienen especial relevancia el respeto a la dignidad de la persona, los
derecho inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la
personalidad, reconocidos como fundamento del roden poltico y de la
paz social por el Art. 10 CE.
Perspectiva Interna:
Asuncin de una serie del lmites derivados de su propia naturaleza
como subsistema de un sistema ms amplio de control social. Ha de
emplear los medios menos lesivos.
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El conjunto de bienes jurdicos es la concrecin del orden social que ha
de proteger el Derecho. Puede ser dotado de pleno significado como parte de
esa totalidad que conforma un sistema y su contenido constituir el lmite del
campo de actuacin del Derecho penal.
Se comprende esta estructura si situamos el origen del orden jurdico en
el contrato social. El orden jurdico en una sociedad est constituido por las
aportaciones que los ciudadanos hacen a travs del contrato social.
Concepto material del bien jurdico: para que un bien sea elevado a la
categora de bien jurdico es preciso que constituya uno de los presupuestos
que la persona necesita para su autorrealizacin y el desarrollo de su
personalidad en la vida social (MUOZ CONDE/GARCA ARN).
Pese a que el portador de los bienes jurdicos (sujeto pasivo en caso de
delito) puede ser tanto el individuo como la comunidad y pese a los intereses
de carcter particular que existen tras los mismos, los bienes jurdicos no son
privativos de los ciudadanos sino que pertenecen al Estado. De ah que cuando
son lesionados o puestos en peligro sea el Estado quien est legitimado para
imponer pena o una medida de seguridad. Tiene naturaleza pblica.
Perspectiva dinmica:
El concepto de bien jurdico puede adaptarse a los cambios en las
concepciones tico sociales, jurdicas, polticas y econmicas dominantes en
cada momento.
Perspectiva esttica:
Concepto ligado a las concepciones sociales efectivas, que realmente
imperan en una determinada sociedad en un concreto espacio fsico temporal.
Evita el riesgo de que la regulacin se convierta en un instrumento de
perpetuacin de un determinado sistema jurdico.
Perspectiva prctica:
Determina el bien jurdico protegido en una concreta figura delictiva. Es
un factor esencial a la hora de realizar el anlisis crtico de la necesidad e
idoneidad de la misma y fijar su mbito real de aplicacin. Siempre que exista
un medio menos lesivo lo adecuado ser acudir a dichos medios extrapenales.
2.- Clases de bienes jurdicos.
En funcin del portador del bien jurdico y de la relacin con el sujeto
como individuo, entre bienes jurdicos individuales, colectivos y
supraindividuales. Interesante desde las ltimas evoluciones del derecho penal,
dominado por un aumento de los delitos.
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2.1.- Bienes jurdicos individuales: el ncleo clsico del Derecho penal.
Los bienes jurdicos individuales son aquellos cuyo portador es el
individuo. Son bienes, situaciones o relaciones ntimamente unidos con el
individuo como sujeto de derechos.
Ncleo histrico del Derecho penal liberal, vida humana independiente,
integridad fsica, honor, paz del hogar o propiedad, estn en esta categora de
bienes jurdicos.
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estos ltimos radicando en la proteccin de las condiciones necesarias para el
funcionamiento del sistema.
Hay supuestos en los que el bien jurdico trasciende la esfera puramente
individual y ampara situaciones, intereses o relaciones pertenecientes al
Estado o la comunidad pero que no tienen un referente inmediato. Por ejemplo
la funcin tributaria como base de la convivencia social, del inters del Estado
en el control de los flujos migratorias, del buen funcionamiento de la
administracin de justicia o de la seguridad del Estado.
La actual tendencia a acudir al Derecho penal como instrumento principal
de su proteccin, olvidando otros instrumentos ms adecuados. Los bienes
jurdicos supraindividuales, al estar directamente incardinados en las bases del
funcionamiento del sistema en su conjunto, tienen una suerte de carcter
fundacional del mismo, por lo que en los casos ms graves su desproteccin
puede llegar a poner en cuestin el propio modelo de convivencia.
Los principales instrumentos con los que cuenta el Derecho penal en caso
de ser aplicados, suponen importantes restricciones a derechos fundamentales
y libertades pblicas. Este es un sector del ordenamiento jurdico que se
caracteriza por su carcter fragmentario, presidido por el principio de
intervencin mnima y ultima ratio: no se aplica frente a cualquier tipo de
agresin sino solo frente a las ms graves.
Esto choca frontalmente con la actual tendencia a la penalizacin de
numerosas facetas de la vida en un fenmeno denominado expansin del
Derecho penal o huida al Derecho penal, hay que reflexionar sobre la
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pertinencia de agotar otras vas.
En materia tan sensible como es la concrecin del mbito de lo delictivo
se debera dar un mayor protagonismo a valoraciones de carcter tcnico en
detrimento del actual peso de consideraciones de carcter meditico y de
rdito poltico. Es importante preguntarse qu queremos proteger para
determinar despus cules son los medios idneos, penales o no. Y as limitar
el empleo de los instrumentos penales a lo estrictamente necesario.
2.- La ley penal: norma y sancin.
En sentido tcnico, una ley penal completa incluye en primer lugar y
como presupuesto lgico una norma y adems una sancin que se aplicar en
caso de que se incumpla aquella.
El Derecho penal protege los bienes jurdicos bien mediante mandatos de
realizar conductas que suponen la evitacin de su puesta en peligro o lesin o
bien en la mayor parte de los casos mediante prohibiciones de llevar a cabo
conductas dirigidas a la lesin de los mismos o que supongan su puesta en
peligro. A la comisin de un delito viene la imposicin de penas y/o en algunos
casos de medidas de seguridad y reinsercin social.
El Derecho penal tiene una vocacin tarda: al extender sus efectos
cuando la norma ha sido incumplida y el bien jurdico puesto en peligro o
lesionado, ms que en la constatacin del fracaso en su funcin protectora.
Actan como factores esenciales en el fomento del respeto a los bienes
jurdicos, la existencia de la norma y la sancin que acarrea su incumplimiento.
Los ciudadanos sabedores de ello se abstienen de incumplirlas. Estamos ante
normas de determinacin y no de mera valoracin.
3.- El proceso penal.
Para hacer efectivo el ius puniendi es precios el concurso del procleso
penal. Solo su existencia da sentido a la amenaza de la pena otorgndole
fuerza en el momento del respeto a los bienes jurdicos.
Derecho penal y Derecho penal procesal no pueden entenderse de un
modo aislado, son partes de un todo con una relacin de complementariedad.
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1.1.- La determinacin del mbito de lo delictivo: las concepciones imperantes
en una sociedad.
Son de cuatro tipos las concepciones imperantes:
tico-sociales.
Jurdicas.
Polticas.
Econmicas
Concepciones tico-sociales.
Conductas que suponen una grave vulneracin de las concepciones
tico sociales de una poca.
La usura han sido perseguidas o no dependiendo del momento
histrico. Fuertemente castigadas durante la Edad Media y la
dictadura franquista. En la actualidad con las ideas neoliberales se ha
visto despenalizada.
1.1.2.
Concepciones jurdicas.
Concepciones jurdicas imperantes en una determinada poca. La
evolucin histrica de estas ha determinado el alcance de la relacin
entre la tica social y el Derecho. Se ha producido una
especializacin de los contenidos del Derecho penal que,
abandonando concepciones que equiparaban Moral y Derecho, pecado
y delito.
La regulacin de las conductas relacionadas con la moral sexual han
sufrido una paulatina despenalizacin en la mayor parte de los
sistemas modernos.
1.1.3
Concepciones polticas.
Decisiva en la determinacin las conductas constitutivas de delito las
concepciones polticas de una sociedad. Cambios en el rgimen
poltico de un Estado suponen invariablemente reformas en
profundidad de las normas.
En los regmenes autoritarios los delitos contra la seguridad del
Estado son penados con mayor arraigo y ocupan un lugar
preeminente, como ocurra en el CP de 1973
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1.1.4
Concepciones econmicas.
Relacionadas con las de carcter poltico, han tenido gran influencia
en el devenir del Derecho penal .
Delitos contenidos en el marco de los movimientos migratorios, se
ha pasado de castigar la denominada emigracin clandestina
hasta finales del pasado siglo XX a reprimir con dureza los casos d
inmigracin clandestina hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015,
notable disminucin de las penas.
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prevencin de la comisin de delitos.
Se desliga de las ideas de compensacin por y proporcionalidad con
el delito cometido. La comisin del delito pasa a ser exclusivamente un
requisito para su imposicin, se distingue dos tipos de prevencin:
A) La prevencin general: la sociedad frente a futuros delitos.
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1.2.1
1.2.2
Aplicacin en el Derecho penal de la frmula dialctica, tesis-anttesissntesis. La pena es considerada negacin del delito y por lo tanto
afirmacin del Derecho.
Teoras relativas o utilitarias de la pena: la prevencin de la
comisin de futuros delitos.
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1.3.- Recapitulacin y conclusiones: las teoras unitarias como modelo
explicativo de la imposicin de la pena; su adaptacin al sistema espaol.
Hay que analizar cul de ellas se adapta mejor a la naturaleza del
ordenamiento penal espaol y, sobre todo, a las exigencias y garantas de
justicia que deben prevalecer a la hora de imponer una sancin penal en un
Estado social y democrtico de Derecho.
Teora de la pena que se propone.
1.3.1
B) La prevencin.
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disminuirla.
Si desde las necesidades preventivo-generales se estima
conveniente una pena mayor a la proporcionada a lo injusto
culpable, debemos abstenernos de agravarla. Y en ningn
caso superar la barrera infranqueable representada por la
retribucin.
Prevencin especial:
La pena debe estar orientada a la rehabilitacin y reinsercin
social del condenado y de nuevo se cumple la pena
retributivamente justa facilita la funcin en mayor medida
que la pena desproporcionada.
Si en aras d la potenciacin de los efectos preventivos y
habida cuenta del resto de necesidades se estima que la
pena debera ser inferior a la retributivamente proporcionada,
se podr aminorar su gravedad.
No podr aumentar por considerarla preventivo
especialmente insuficiente, de nuevo, lo injusto culpable.
C) El equilibrio entre retribucin y prevencin.
1.3.2
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motivos preventivos.
No quiere decir que el sistema espaol sea el idea. Existen excesos,
provocados por un errneo entendimiento del pensamiento retributivo o
por motivos estrictamente preventivo generales en su vertiente negativa.
Todo esto ha acabado por configurar un sistema penal de gran rigor
punitivo, y as encontramos penas muy elevadas, desproporcionadas a la
gravedad de lo injusto culpable, y por lo tanto al principio de
culpabilidad.
La pena de prisin permanente revisable, la previsin de penas e
prisin de hasta 40 aos o las restricciones a la concesin de
libertad condicional que prev el art. 78 CP, que en algunos casos
suponen que el condenado permanezca un mnimo de 35 aos
privado de libertad.
Estos casos son de difcil armonizacin con el Art. 15 CE que prohbe las
penas y los tratos inhumanos y degradantes, pero tambin el Art. 25.2
CE que orienta las penas privativas de libertad a la reeducacin y
reinsercin social del condenado, con el principio de dignidad de la
persona reconocido en el Art. 10.1 CE.
Tambin existen desajustes reflejo de un exceso despenalizador
motivado por razones preventivo especiales.
Eximente regularizacin en los delitos contra la Hacienda pblica y
la Seguridad Social, Arts 305.4 y 307.3 CP, pueden suponer una
importante limitacin al cumplimiento de las funciones propias de
las Haciendas Pblicas y la Seguridad Social.
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2.1.- El fin de las medidas de seguridad: la prevencin especial.
No son penas, nacen para ocupar un vaco que dejan en algunos casos
las penas. Son una consecuencia lgica de las garantas que implica el sistema
de penas, que impide ir en su imposicin ms all de la pena retributivamente
proporcionada.
Las medidas de seguridad se imponen exclusivamente atendiendo a la
preligrosidad criminal del delincuente para evitar que cometa delitos en el
futuro. Su nico fin es preventivo especial, y sus efectos aflictivos o
intimidantes. Pueden ser aplicadas como nica consecuencia jurdica del delito,
en casos en que no sea posible imponer penal alguna, o como complemento a
la pena impuesta, cuando sta resulte insuficiente. Pero la aplicacin no ser
automtica, depender de que se compruebe previamente la efectiva
peligrosidad criminal del sujeto.
La naturaleza y duracin de las medidas de seguridad no est en funcin
del delito cometido, sino en la peligrosidad criminal del delincuente, esto es la
probabilidad de que vuelva a cometer delitos. Implica que el sujeto se
encuentra en una de las categoras de estado peligroso recogidas por la ley,
pero adems la comisin de una conducta delictiva previa aparece en todo
caso como un requisito formal imprescindible.
Las medidas de seguridad tienen carcter posdelictual: el delito es un
presupuesto esencial, elemento bsico para la imposicin de una medida que
pertenece al mbito del Derecho penal. Histricamente se han aplicado
medidas predelictuales, a quien todava no ha cometido infraccin penal, as
ocurra tanto en la Ley de Vagos y maleantes de 1933 como en la Ley de
peligrosidad y rehabilitacin social de 1970. En la actualidad estas medidas se
han desterrado del Derecho penal espaol.
2.2.- Campo subjetivo de aplicacin.
El campo subjetivo de aplicacin de las medidas de seguridad es el de los
delincuentes peligrosos, lo que en teora incluye ciertos casos de sujetos
inimputables y semiimputables a supuestos de sujetos imputables, entre los
que la doctrina hace especial referencia a los delincuentes habituales de
criminalidad grave.
En la regulacin espaola se prevn medidas de seguridad para los
primeros, inimputable y semiimputables y tambin para sujetos plenamente
imputables. No se prevn para delincuentes habituales pues resultan muy
onerosas y los resultados donde se han aplicado han sido exiguos.
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2.3.- Naturaleza y duracin de las medidas de seguridad y reinsercin social.
La naturaleza y duracin dependern del tipo y grado de peligrosidad
criminal del sujeto. Debern adaptarse a las caractersticas de peligrosidad del
sujeto e imponerse por el tiempo que sea necesario atajar la misma.
Ms problemtico es el establecimiento de un mximo de cumplimiento.
Teniendo en cuenta el fin preventivo especial de las medidas de seguridad, el
lmite debera venir dado por el xito de su aplicacin. Es alto el riesgo de que
la medida de seguridad acabe resultando ms gravosa que la aplicacin de una
pena e incluso existe el peligro de que lleve la privacin perpetua de libertad.
Por esto la doctrina se plantea el establecimiento de lmites objetivos de
cumplimiento.
Las medidas de seguridad privativas de libertad, aplicables a
inimputables y semiimputables, el Legislador espaol ha acudido al lmite
mximo que supone el tiempo que habra durado la pena privativa d libertad
que se hubiera impuesto al sujeto de no haber concurrido la causa de
inimputabilidad completa o incompleta Arts. 101 y ss. CP. Se confunden
fundamento y fines de medidas de seguridad y penas.
Tras la reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo, la inclusin de la pena de
prisin permanente revisable nos lleva al otro extremo, ya que dicha previsin
implica la imposibilidad de aplicar una medida de seguridad que suponga la
privacin de libertad de por vida.
El modelo adaptado por el cdigo penal supone que las penas privativas
de libertad queden reservadas para aquellos casos en que al sujete le hubiera
correspondido una pena privativa de libertad Arts. 101 y ss.
2.4.- Tipologa de las medidas de seguridad y reinsercin social (remisin)
Medidas privativas de libertad
Internamiento en centros mdicos o de deshabituacin.
Medidas no privativas de libertad
tratamiento ambulatorio o determinadas prohibiciones y obligaciones.
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Leccin II.
El Derecho penal en el ordenamiento jurdico. El principio de
legalidad y las fuentes del derecho penal.
1.- Delimitacin del Derecho penal del resto de los sectores del
ordenamiento jurdico. Derecho penal y Derecho administrativo.
El legislador y el intrprete debe tener unos criterios a la hora de decidir
qu ilcitos deben ser considerados delito y tratados por el Derecho penal y
cules por otras ramas del ordenamiento.
Esta necesidad de distinguir lo ilcito penal de otras clases de ilcito se
hace patente cuando se trata de dar al legislador pautas para decidir la
utilizacin del Derecho penal u optar en cambio por el Derecho administrativo.
De no existir esa distincin se podra bien correr el peligro de acudir en exceso
al Derecho penal, criminalizando conductas de escasa gravedad, que resultara
injusto por desproporcionado y provocara un colapso de los tribunales penales,
o bien caer en la tentacin de atribuir a la Administracin un excesivo poder
sancionatiorio.
En la doctrina hay numerosos intentos de distincin material, cualitativa,
como por ejemplo: (ninguna ha tenido xito)
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La opinin ampliamente mayoritaria en Espaa tanto entre los penalistas
como entre los administrativistas, es que entre el ilcito penal el administrativo
no hay diferencias cualitativas sino nicamente cuantitativas, de gravedad.
A veces por favorecer la rapidez de la sancin se dota a la administracin
de la potestad de imponer para determinadas conductas multas en ocasiones
mucho ms graves que las que se pueden alcanzar por la va penal, que indica
que esas conductas deberan ser tratadas como delito y castigadas con penas
privativas de libertad.
La LO 1/2015 de 30 de Marzo, ha eliminado el libro relativo a las faltas,
rompe con la tradicin histrica y adems no soluciona el problema. Al
contrario, aproximadamente dos terceras partes de las conductas constitutivas
de falta se han convertido en delitos leves o en delitos menos graves,
incrementando la dureza de la reaccin penal Y ello sin haberse efectuado una
seleccin de las conductas ms graves.
El legislador ha perdido la oportunidad de estudiar ms detenidamente el
modelo elegido para delimitar lo ilcito penal del resto de ilcitos de otros
sectores del ordenamiento jurdico.
Ej. 2.1: Las faltas contra el patrimonio tenan asignada una pena de
localizacin permanente de 4 a 12 das o multa de uno a dos meses (art. 623
CP), tras la conversin en delitos leves se les asigna por lo general una pena de
multa de uno a tres meses (arts 234,236,247,249 y 253 CP); Antiguas faltas de
lesiones y de maltrato de obra; la antigua falta de amenazas del art. 620 CP,
castigado con pena de multa de diez a veinte das pasa a sancionarse con una
multa de uno a tres meses (art 167.7)
En otras ocasiones se han transformado en infracciones administrativas,
como ciertas alteraciones del orden pblico, las faltas de respeto a la autoridad,
el deslucimiento de determinados bienes en la va pblica o dejar sueltos
animales peligrosos, mayor sancin que cuando eran falta.
Y por ultimo unos pocos supuestos en los que la conducta ya no se
considera ni infraccin penal, ni administrativa, sino mero ilcito civil, como las
antiguas faltas referidas a la infraccin del rgimen de custodia de los hijos (art
622 CP).
Por otro lado el legislador, quizs incapaz de dar una solucin real a
determinada problemtica acude con frecuencia a la criminalizacin de
conductas, en un uso simblico del Derecho penal, opuesto al carcter de
ultima ratio y al principio de intervencin mnima GARCA ALBERO, la doctrina
habla incluso de populismo punitivo MIR LINARES.
Ej. 2.2: Algunos delitos contra la seguridad vial, como por ejemplo el
contenido en el art. 384 CP que castiga, entre otras conductas, conducir tras la
prdida del permiso o licencia que por prdida de todos los puntos.
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El legislador debe tener un especial cuidado al trazar el lmite positivo
entre uno y otro sector atendiendo al criterio de gravedad de las infracciones
desde el punto de vista material, evitando otros criterios de carcter prctico
que conllevan disfunciones en el sistema, o bien un sentimiento de injusticia o
una modificacin no deseada de la valoracin tico-social.
Se debern aplicar al Derecho administrativo sancionador todos los
principios fundamentales que rigen en Derecho penal. Algunos consagrados
constitucional, legal o jurisprudencialmente, como los principios de legalidad y
de irretroactividad de las infracciones y sanciones administrativas, el principio
de proporcionalidad y el principio ne bis in idem
El principio ne bis in idem no puede castigarse a alguien dos veces por lo
mismo y se aplica no slo al mbito penal, sino a todo orden jurdico
sancionador. Tiene una vertiente y una vertiente material, lo que incluye no
recibir una sancin por va penal y otra por va administrativa por el mismo
hecho.
Este principio ha sido reconocido como un derecho fundamental y a pesar
de su no mencin expresa en la Carta Magna el TC afirma desde antiguo que
goza de reconocimiento constitucional. Para la aplicacin de este principio el TC
ha establecido unos requisitos.
Se castiga el mismo hecho.
Referido al mismo sujeto.
El castigo tiene idntico fundamento.
EJ. 2.3: Admitido por el TC la incompatibilidad de la imposicin de la pena
de privacin del carn de conducir como consecuencia de la comisin de un
delito imprudente cometido con vehculo de motor con la intervencin de dicho
carn. La primera era una pena consecuencia de un hecho ilcito, la segunda
responda a la consideracin de que el sujeto careca de los conocimientos o
aptitudes, por lo que responda a distinto fundamento.
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Falta el reconocimiento en Derecho administrativo sancionador de otros
principios esenciales, como el de culpabilidad.
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establezcan o agraven penas.
Ej. 2.5: Supongamos que existe un derecho de paso, desde tiempo
inmemorial, de un vecino por la finca de otro para acceder al mar, y que el paso
cruza por las dependencias de una casa habitada. La conducta de entrar sin su
consentimiento podra integrar el tipo del allanamiento de morada, pero estara
justificada por el ejercicio legtimo de un derecho de paso de fuente
consuetudinaria.
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El principio de legalidad en el CEDH y en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos dista por lo tanto bastante del contenido
que al mismo atribuyen los ordenamientos jurdicos de los pases de civil law.
Establecer que la consagracin como derecho fundamental de tal
principio sin embargo no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable
de una accin o de una omisin que, en el momento de su comisin, constitua
delito. Se trataba de evitar demandas por infraccin del principio de legalidad
en los juicios de los criminales de guerra y de lesa humanidad celebrados tras
la Segunda Guerra Mundial.
Aspecto formal.
Habla de legislacin y no de Ley, el TC puso fin a la polmica al
declarar que el principio de legalidad exige la existencia de una ley en sentido
formal, formal anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de
hecho estrictamente determinado. A esto se le denomina garanta formal .
El principio de legalidad en sentido formal compone las siguientes
garantas o subprincipios:
Garanta penal: nullum poena sine lege previa no puede castigarse una
infraccin penal son con una pena que haya sido establecida en la ley
Art. 2.1 CP.
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Aspecto material.
Dirigido a garantizar la seguridad jurdica y que incluye como subpricipios
el de taxatividad (TC tipicidad) que significa que las figuras delictivas y los
estados peligrosos tiene que ser en su definicin lo ms preciso posible y las
penas no puede ser descritas mediante marcos excesivamente amplios, la
prohibicin de la analoga y la irretroactividad de la ley penal y desfavorable.
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circunstancias.
Vertiente Formal.
La vertiente formal tambin plantea problemas de cumplimiento. Adems
pueden repercutir en el aspecto material. Uno de los principales lo representan
las llamada leyes penales en blanco.
Leyes penales en blanco son preceptos penales en los que no se define
de manera completa la conducta prohibida bajo amenaza de pena, sino que, el
precepto remite para identificar tal conducta a otra norma que puede estar en
otro precepto del Cdigo penal, en otra norma con rango de ley distinta al
Cdigo penal o a normativa con rango inferior a la ley.
Ej. 2.7: art. 334 CP ser castigado quien contraviniendo las leyes u otras
disposiciones de carcter general: a)cace, pesque, adquiera, posea o destruya
especies protegidas de fauna silvestre... queda claro que para conocer la
conducta prohibida habr que completar el precepto con lo dispuesto en las
leyes y reglamentos que establezcan cules son las especies protegidas.
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EJ. 2.8: hoy en da el delito de robo con fuerza en las cosas art. 238 CP se
define como Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten
el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:... Uso de
llaves falsas... A efectos del presente artculo se consideran llaves las tarjetas,
magnticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y
cualquier otro instrumento.
Pero hubo un tiempo en que esta referencia a las tarjetas magnticas y a
los mandos a distancia no estaba expresamente prevista en la ley. La aplicacin
del precepto es una interpretacin extensiva de la misma, ya que se refiere a un
instrumento diseado para abrir una puerta, aunque no se tenga que introducir
en una cerradura.
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Si un juez estimara que concurren en el caso circunstancias que son
similares a las previstas en las eximentes que el Cdigo recoge expresamente
y que, las mismas razones que llevaron al legislador a considerar para aquellos
supuestos una eximente le asistirn en el caso que analiza para aplicar una
eximente por analoga. No podra aplicar dicha figura sino que tendra que
limitarse a pedir el indulto y la modificacin de la ley.
Una aplicacin de eximentes por analoga no infringira el principio de
legalidad por ser desfavorable al reo, en ocasiones el CP presenta evidentes
lagunas que haran necesaria la apreciacin de eximentes por analoga.
EJ. 2.11: la eximente de desistimiento, regulada para la tentativa art. 16
CP, no est prevista para los actos preparatorios, donde tendran sin embargo
mucho sentido su aplicacin, pero si seguimos la interpretacin expuesta no
sera posible apreciarla por analoga.
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Leccin III.
La aplicacin de la ley penal en el tiempo.
1.- Eficacia temporal de las leyes penales. Consideraciones
generales: promulgacin y derogacin de la ley penal.
La ley penal est vigente, y por lo tanto despliega eficacia, desde su
entrada en vigor hasta su derogacin. Antes de que una ley entre en vigor
podemos destacar los siguientes momentos:
La ley desplegar todo sus efectos hasta su derogacin por otra ley
posterior o hasta la publicacin de la sentencia del TC que la declare
inconstitucional.
La declaracin de inconstitucionalidad de una ley no elimina tampoco
retroactivamente los efectos que la ley surti mientras se la consideraba
vigente, salvo que beneficie a aquel a quien se aplic aquella ley porque al
eliminarla resulte exento de responsabilidad o la misma se vea disminuida.
Lo normal es que la ley penal se aplique a los hechos cometidos en dicho
periodo de tiempo. La ley penal puede tener en ciertos casos un efecto
retroactivo, una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho
cometido antes de su entrada en vigor. Pero la regla general es contraria, es la
irretroactividad.
El Cdigo penal contiene una previsin, que no existe en los cdigos de
otros pases, sobre el momento en el que considerar cometido el delito. Art 7:
Los delitos se consideran cometidos en el momento en el que el sujeto
ejecuta la accin u omite el acto que estaba obligado a realizar
Opciones posibles:
Criterio de la accin: el delito se entiende cometido en el momento en
que se realiza la accin u omisin tpica.
Criterio de resultado: el delito se entiende cometido en el momento de la
consumacin.
Nuestro Cdigo opta por el primer criterio a los solos efectos de
determinar la ley aplicable en el tiempo.
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El TS ha establecido que solo si bastan por s mismos los hechos
cometidos tras la entrada en vigor de la nueva ley menos favorable para
formar el delito continuado o el delito complejo es posible aplicarla, en
cambio sera obligatorio aplicar la ley anterior ms favorable si los
hechos cometidos bajo su vigencia son imprescindibles para formar el
delito continuado o el delito complejo.
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entrada en vigor cuando esa ley es ms favorable para el sujeto al que se
aplica que la que le correspondera por estar vigente en el momento de
comisin del delito. La CE prohbe la retroactividad d ella ley penal
desfavorable y el CP prev en su art. 2 la retroactividad de la ley penal
favorable.
2.1.- Fundamento.
El motivo para la excepcin puede verse en razones de justicia y
coherencia del ordenamiento jurdico. Se argumenta que si las valoraciones
jurdicas han cambiado no tiene sentido seguir aplicando la ley antigua
desfavorable que responde a unas valoraciones superadas.
Tambin se puede argumentar la falta de necesidad, utilidad o inters en
seguir aplicando aquella ley ya derogada. El motivo que fundamenta la
excepcin, la seguridad jurdica, no concurre cuando la ley aplicada es
retroactivamente favorable.
2.2.- mbito de aplicacin.
El CP establece la retroactividad de las leyes penales favorables de una
manera muy generosa. Tal aplicacin retroactiva no solo es posible cuando la
ley cambia despus de cometerse el hecho y antes de que se dicte sentencia,
sino incluso, aunque al entrar en vigor la ley hubiera recado sentencia firme y
el sujeto estuviese cumpliendo condena.
Si una sentencia ya se ha cumplido, la nueva ley tiene an un cierto
efecto retroactivo, los antecedentes por el delito ahora despenalizado no se
tendrn en cuenta para la apreciacin de la agravante de reincidencia.
2.3.- Problemas de determinacin de ley ms favorable.
Cuando la nueva ley despenaliza una conducta, incluye eximentes o
atenuantes aplicables al caso o disminuye las penas es fcil afirmar que
estamos ante una ley penal favorable al reo.
Hay que tener presente que para comparar las leyes hay que fijarse en la
pena concreta que resultara de aplicar uno y otro texto legal completo, no
pudiendo tomarse los preceptos del CP. Derogado y los del nuevo que ms nos
convengan, pues ello supondra la creacin de una tercera ley.
Ej. 3.7: El nuevo CP de 1995 rebaj por lo general todas las penas
respecto del cdigo anterior, simplemente por el hecho de que a la vez eliminaba
el beneficio penitenciario de redencin de penas por el trabajo. Un juez no podra
imponer la nueva pena ms baja del nuevo CP y a la vez aplicarle al sujeto el
beneficio penitenciario previsto en el cdigo anterior. El TS ha permitido que
reclusos que empezaron a cumplir condena segn el CP anterior y decidieron
acogerse al nuevo por ser la pena menor, se hayan descontado de la nueva pena
tambin la parte redimida por el trabajo realizado hasta el cambio lo que no deja
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Derecho Penal I
de ser una combinacin de ambos cdigos penales y por tanto una aplicacin
incorrecta.
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Derecho Penal I
Leccin IV.
La Ley penal en el espacio, cooperacin internacional y
Derecho penal internacional.
1.- La ley penal en el espacio. Cuestiones generales y principios
de aplicacin.
La ley penal tiene una eficacia limitada en el espacio. Los tribunales
penales espaoles solo pueden aplicar Derecho penal espaol. La eficacia de la
ley penal en el espacio est ligado al de la existencia de jurisdiccin.
Se encuentra regulado en el art. 8 CC. Y en el art. 23 LOPJ.
El art. 8 CC dispone Las Leyes penales, las de polica y las de seguridad
obligan a todos los que se hallen en territorio espaol consagra el principio
bsico de la territorialidad.
El art. 23 LOPJ. Aade a este principio otros complementarios para evitar
posibles situaciones de impunidad. Esos principios son:
Personalidad activa.
Proteccin de intereses.
Personalidad pasiva.
Justicia supletoria.
1.- El principio de territorialidad.
1.1.- Contenido y fundamento.
Contenido.
Las leyes penales espaolas se aplican a los delitos cometidos en
territorio espaol, con independencia de la nacionalidad del autor o de la
vctima.
Fundamento.
La idea de que la soberana estatal se extiende a todo el territorio
nacional. La aplicacin territorial de la ley penal guarda relacin con sus
propios fines; si el Derecho penal tiene la funcin de garantizar el orden
social a travs de la prevencin de delitos, su aplicacin en el mbito de
una sociedad no puede distinguir segn la nacionalidad del autor. El
castigo en el lugar de la comisin de delito es el ms efectivo de cara al
efecto preventivo general de la pena. Desde el punto de vista procesal, la
idoneidad de donde se cometi el delito, pues se puede realizar la
investigacin, recoger la pruebas y juzgar al delincuente.
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Derecho Penal I
1.2.- El concepto jurdico de territorio.
El territorio de la ley penal comprende:
La superficie terrestre en el interior de las fronteras del Estado
Edificios dela embajadas y consulados extranjeros en nuestro pas,
frente a la creencia popular contraria.
Las aguas interiores, comprendidas dentro de las fronteras.
El mar territorial: agua, lecho y subsuelo y recursos comprendidos en las
12 millas nuticas adyacentes.
El espacio areo: sobre la superficie terrestre espaola y sobre el mar
territorial.
Las aeronaves se les aplica la ley espaola cuando entran en el
territorio areo espaol.
Los buques y aeronaves espaolas que tengan pabelln espaol,
matriculadas en Espaa. Si el barco se encuentra en aguas
internacionales o la aeronave en espacio areo libre no se plantea ningn
problema. En aguas de otro Estado o espacio areo de otro Estado, habr
que estar a lo que diga la legislacin de ese otro Estado y puede suceder
que Espaa ceda su jurisdiccin en favor de ese pas.
Naves y artefactos espaciales se rigen por el principio del pabelln.
El espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes no estn sometidos a la
soberana de ningn Estado. Segn tratado ONU 1966.
1.3.- Lugar de comisin del delito.
Para la aplicacin del principio de territorialidad es esencial conocer el
lugar donde se ha cometido el delito. Especialmente problemticos son los
casos en que la accin se realiza en un determinado territorio pero el resultado
del delito se produce en otro territorio distinto.
Ej. 4.1: Alguien desde el lado francs de la frontera franco-espaola, con
un arma telescpica dispara y mata a una persona que se encuentra al otro lado,
en territorio espaol. O alguien desde Espaa escribe y enva un e-mail injurioso
a una persona que vive en Marruecos. Se puede afirmar en todos estos casos
que el delito se ha cometido en Espaa y que por ello le es aplicable la ley
espaola?.
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2.- El principio de personalidad activa.
2.1.- Contenido y fundamento.
Contenido.
La ley penal espaola se puede aplicar a los delitos cometidos por
los ciudadanos espaoles en el extranjero.
Fundamento.
Histricamente se le atribuy un fundamento poltico: el ciudadano
deba ser fiel a sus leyes aunque se encontrara en el extranjero, hoy se
rechaza y el principio se mantiene como complementario al de
territorialidad para evitar la impunidad que genera la regla muy
extendida de no extraditar a los nacionales.
Ej. 4.2: Un ciudadano espaol que comete un delito en otro pas, y
luego se refugia en Espaa, la falta de acuerdo de extradicin entre
ambos pases, o incluso existiendo ese acuerdo, la incorporacin al mismo
de la regla de no extradicin de los nacionales hara que el delincuente
quedara impune si no existiera este principio de personalidad que permite
castigar al sujeto en Espaa por lo realizado en otro pas, en aplicacin de
la ley espaola.
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3.- El principio real o de proteccin de intereses.
3.1.- Contenido y fundamento.
Contenido.
La ley espaola se extiende a determinados delitos aunque se
cometan en el extranjero y con independencia de la nacionalidad del
autor.
Fundamento.
El fundamento de este complemento al principio de territorialidad
radica en la naturaleza de esos delitos a los que se extiende, pues son
delitos que protegen determinados bienes jurdicos que constituyen
intereses del Estado.
3.2.- Regulacin espaola.
Recogido en el art 23.3 LOPJ.
3.2.1.- Listado de delitos.
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principio de proteccin de intereses.
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autor, sometida a diversos requisitos sobre los hechos susceptibles de
tipificarse, segn la ley espaola:
Genocidio.
Lesa humanidad.
Contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado
Principio de justicia universal supletoria, al atribuir a la jurisdiccin
espaola el conocimiento de las causas por esos delitos contra un
extranjero que se encontrara en Espaa y cuya extradicin no hubiera
sido denegada por las autoridades espaolas. MARTNEZ ALCAIZ
Una parte de la doctrina ha interpretado que e 23.4a LOPJ
establece que la competencia de los tribunales espaoles sobre los
delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado interno, con la condicin de que concurra alguno de los vnculos
exigidos en dicho precepto.
Fuera de la LOPJ en el Cdigo penal podemos encontrar preceptos
que establecen la jurisdiccin delos tribunales espaoles en virtud del
principio de Justicia Universal.
4.2.2.- Requisitos legales.
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sirio la misma es rechazada por existir un alto riesgo de que Mahdi pueda
ser condenado a muerte y no dar el Estado requirente garanta de que no
ser ejecutado. Madhi puede ser juzgado en Espaa conforme al principio
de jurisdiccin universal.
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Derecho Penal I
mencionados en dicho apartado, cometidos fuera del territorio nacional, por
ciudadanos extranjeros que se encontraran en Espaa y cuya extradicin
hubiera sido denegada.
Ej. 4.6: La Convencin Internacional para la proteccin de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas, de 20 de diciembre de
2006, establece en su art. 9.2 Cada Estado Parte tomar asimismo las
medidas necesarias para establecer su jurisdiccin sobre los delitos de
desaparicin forzada en los casos en que el presunto autor se halle en
cualquier territorio bajo su jurisdiccin, salvo que dicho Estado lo extradite
o lo entregue a otro Estado, o lo transfiera a una jurisdiccin penal
internacional cuya competencia haya reconocido.
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1.1.- La extradicin activa en la LECrim (extradicin activa)
Se puede solicitar la extradicin de una persona que deba ser juzgada en
Espaa y se encuentre en el extranjero contra la que se haya dictado auto
motivado de prisin o recado sentencia firme.
Solo podr pedirse o proponerse la extradicin de los espaoles que
habiendo delinquido en Espaa se hayan refugiado en pas extranjero, de los
espaoles que habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad exterior
del Estado, se hubiesen refugiado en pas distinto, y de los extranjeros que
debiendo ser juzgados en Espaa se hubiesen refugiado en un pas que no sea
el suyo.
1.2.- La extradicin pasiva en la Ley de 1985. (extradicin pasiva)
Procedimiento mixto, incorpora una serie de principios que por lo dems
son asumidos por la mayora de los Estados y vienen recogidos en muchos
tratados internacionales.
Principio de legalidad: Las condiciones, los procedimientos y los efectos
de la extradicin se regiran por la Ley y los tratado en los que Espaa sea
parte
Principio de reciprocidad: el gobierno podr exigir una garanta de
reciprocidad al Estado requirente.
Principio de doble incriminacin: conceder la extradicin por aquellos
hechos que sean delictivos tanto en el Estado requirente como en
Espaa.
Principio de entrega de los nacionales, que deban ser juzgados en
Espaa.
Principio de no extradicin por delitos de escasa gravedad.
Adems la ley prev los siguientes motivos de denegacin obligatoria de
la extradicin:
Delitos de carcter poltico, no considerndose como tales:
actos de terrorismo.
Crmenes contra la humanidad.
Atentado contra la vida de un jefe del Estado o miembro de su familia.
Delitos militares tipificados por la Legislacin Espaola y de delitos
cometidos a travs de los medios de comunicacin en el ejercicio de la
libertad de expresin.
Cuando la persona reclamada fuera a ser juzgada en el Estado requirente
por un tribunal de excepcin.
Cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme a la
legislacin espaola o la del Estado requierente.
Cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo est siendo en
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Espaa por los mismos hechos.
Cuando el Estado requirente no diera garanta de que la persona
reclamada no ser ejecutada o no ser sometida a penas que atenten a
su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes.
Cuando el Estado requirente no hubiera dado garantas de celebrar un
nuevo juicio en caso de condena en rebelda.
Cuando la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condicin de
asilado.
Otras razones donde la negacin es potestativa:
Razones fundadas para creer que la solicitud de extradicin est
motivada para perseguir o castigar a una persona por consideraciones de
raza, religin, nacionalidad u opiniones polticas.
Cuando la persona reclamada sea menor de dieciocho aos en el
momento de la demanda extradicin puede impedir su reinsercin social.
2.- El asilo.
La ley menciona el asilo como una de las razones que impiden la
extradicin. El asilo es la proteccin que se otorga por un Estado a una persona
que se refugia en su territorio, consistente en su no devolucin, expulsin o
extradicin. Reconocido como Derecho humano en el art. 14 de la Declaracin
Universal.
La condicin de asilo no exige que el solicitante haya alcanzado el
territorio espaol, pudiendo solicitarse cuando todava se encuentra en el
extranjero, bien en una embajada espaola o bien a travs de un
representante en Espaa.
Se otorga a aquellas personas a quienes se les reconoce la condicin de
refugiado. Esta se regula a nivel internacional en la Convencin de Ginebra
sobre el Estatuo de los refugiados(1951) y el Protocolo de Nueva York sobre el
Estatuto de los Refugiados (1967).
La directiva 2004/83 CE del Consejo, se establecen normas mnimas
relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de
terceros pases o aptridas.
Para la concesin de la condicin de refugiado y el asilo el solicitante
debe argumentar fundados temores de ser perseguido por motivos de raza,
religin, nacionalidad, pertenencia a un grupo u opiniones polticas en el pas
de su nacionalidad, o ser aptrida, que arguemente fundados temores de ser
perseguido.
Derecho de proteccin subsidiaria, Directiva 2004/83/CE personas que no
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renen los requisitos, pero se dan motivos fundados para creer que si regresan
se enfrentaran a riesgo real de:
Condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecucin material.
Tortura o tratos inhumanos.
Amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas
por una violencia indiscriminada.
El asilo y la proteccin subsidiaria se extiende adems, segn la ley
espaola, a los padres, el cnyuge o persona ligada por anloga relacin de
afectividad y convivencia.
Tanto la legislacin espaola como la Convencin de Ginebra niegan el
asilo y proteccin subsidiaria a quien haya sido condenado por un delito
especialmente grave o aquel de quien se sospeche que ha cometido
determinados delitos o a quien se le considere un peligro para la seguridad del
pas.
3.- La cooperacin europea.
En el espacio judicial europeo contamos con el instrumento de la orden
europea de detencin y entrega, coloquialmente conocida como la euroorden.
La euro-orden es una resolucin judicial dictada en un Estado miembro
de la UE con vistas a la detencin y entrega por otro Estado miembro de una
persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la
ejecucin de un apena o una mediad de seguridad privativa de libertad.
Sustituye a los convenios de extradicin, se diferencia por el
reconocimiento mutuo, y casi automtico, de las decisiones judiciales de otro
pas de la UE.
Puede ser emitida por cualquier juez o tribunal espaol que solicite la
entrega de una persona a otro Estado miembro de la UE y de la misma manera
deber proceder a la entrega cuando sea requerida por la autoridad judicial de
otro Estado miembro. Los motivos de denegacin estn tasado.
El reconocimiento de las resoluciones extranjeras no es tan automtico
como se pretende pues la autoridad judicial de ejecucin puede examinar una
serie de cuestiones relativas a la proteccin de los derechos fundamentales del
acusado y denegar la entrega por ejemplo cuando haya sospechas de un mvil
discriminatorio en su persecucin cuando est amenazado de pena de muerte
o corra riesgo de ser torturado, tambin gravedad mnima o principio de doble
incriminacin, etc.
Es motivo para la no ejecucin de la orden de detencin europea la
amnista y el indulto otorgados por el Estado de ejecucin cuando ste tuviera
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competencia para perseguir ese delito segn su propio Derecho penal.
El Estado de ejecucin puede someter la entrega a determinadas
garantas, de las que Espaa solo ha incorporado la revisin de la condena o
aplicacin de medidas de clemencia en caso de pena o medida de seguridad
privativa de libertad a perpetuidad. No se exige la aportacin de pruebas de la
culpabilidad del sujeto, basado en la confianza entre los sistemas judiciales.
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Derecho Penal I
La competencia de la Corte no es universal, depende de que el Estado en
cuyo territorio se cometi el delito o del que es nacional el presunto
responsable sea parte en el Estatuto.
La competencia de la Corte es complementaria de la de los Estados,
teniendo estos preferencias en el enjuiciamiento, de manera que la Corte solo
interviene cuando el Estado que tiene jurisdiccin sobre el asunto no quiere o
no puede enjuiciarlo.
Tras la aprobacin del Estatuto se ha abierto en os diferentes Estados
miembro, entre ellos Espaa, un proceso de adaptacin de las legislaciones
internas a las exigencias de cooperacin con la Corte, ha supuesto la
incorporacin de las figuras y de diversas previsiones recogidas en el Estatuto
de Roma.
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Derecho Penal I
Leccin V.
El concepto analtico del delito.
1.- Lmites del concepto de delito: La clasificacin formal de las
infracciones penales en nuestro Cdigo.
Todas las infracciones que las leyes penales recogen bajo amenaza de
una pena son delitos. Hasta su reforma por LO 1/2015, de 30 de Marzo, nuestro
Cdigo Penal diferenciaba dos grandes grupos de infracciones penales:
Delitos:
Delitos graves.
Delitos menos graves.
Faltas.
El legislador espaol se decant en 1995 por esta clasificacin tripartita
tuvo en su momento una transcendencia ms bien esttica, que quiz poda
traer consigo efectos preventivo generales al llamar especialmente la atencin
sobre la gravedad de algunas infracciones, los delitos graves, pero no mucho
ms.
Tras la LO 1/2015 se ha suprimido el Libro III del Cdigo, Faltas y sus
penas, se mantienen tres categoras de infracciones penales e incluso el
mismo criterio de diferenciacin, basado en la gravedad de las pena que les
son aplicables. El cambio fundamental se encuentra en el nuevo esquema, el
lugar de las faltas ha sido ocupado por los denominados delitos leves.
Art 13 CP.
1.
Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena
grave.
2.
Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con
penas menos grave.
3.
Son delitos leves las infracciones que la Ley castiga con pena leve.
Cul es la trascendencia real de este cambio? En el art. 13 CP y pese a
que la supresin de las faltas fue anunciada como un proceso de
despenalizacin, si analizamos el conjunto del Cdigo, no se puede valorar la
reforma ni como meramente nominativa ni como despenalizadora: las antiguas
faltas no solo han sido despenalizadas en su mayor parte, sino que han sido
transformadas en delitos leves e incluso en delitos menos graves, aumentando
las penas aplicables a las mismas.
La nueva nomenclatura supone que el tratamiento de las tres clases de
delitos quede equiparado en cuestiones como los grados de realizacin, se
pena:
La tentativa, siempre que la estructura tpica lo permita.
Las formas de participacin.
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Derecho Penal I
La concurrencia de circunstancias eximentes incompletas.
Otras consecuencias como la determinacin de los rganos judiciales
competentes o los plazos de prescripcin siguen sin atenerse a los tres grupos
establecidos.
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Derecho Penal I
Como resultado de este anlisis estaremos en condiciones de afirmar si a
la conducta objeto del mismo le corresponde algn tipo de reaccin jurdico
penal o no, as como su naturaleza y medida.
Ej. 5.1 Miguel ngel G.S. Causa la muerte de Mario A.C. Para
determinar si es necesario imponer a Miguel ngel algn tipo de
consecuencia jurdico pena y cul ha de ser su naturaleza y medida
habremos de seguir el siguiente proceso:
Que concurre tal conducta.
Despus analizar si es tpica, esto es, si se dan los elementos que
fundamentan lo injusto especfico de alguna figura delictiva, distintas
formas de homicidio reguladas en los arts. 138 y ss. CP.
Pasaremos a analizar el carcter antijurdico de la misma, esto es, su
contrariedad al Derecho, y que no ocurre causa de justificacin alguna.
La culpabilidad, medida del juicio de reproche al sujeto por tal
conducta ilcita.
Posibles incidencias en sede de punibilidad.
Derecho Penal I
Un sujeto acta pese a existir la prohibicin de llevar a cabo ese tipo de
acciones.
El sujeto no realiza una accin que la norma ordenaba.
La delimintacin de los conceptos de accin y de omisin ha sido uno de
los principales campos de discusin de la Ciencia del Derecho penal. El
mantenimiento de esta polmica durante dcadas ha derivado en una
constante evolucin del pensamiento penal sobre la accin y la omisin. Tres
momentos:
A partir de los primeros intentos de definirlas con base en su pretendida
eficacia casual.
Se fraguaron las construcciones ontologicistas del finalismo, centradas en
la cara interna del comportamiento.
ltimas versiones normativistas, mbito puramente jurdico y prescinden
del carcter independiente de la accin y la omisin, como primer
elemento de delito, quedando integradas en el siguiente nivel, la
tipicidad.
Todos los fenmenos asociados al ser humano, que puedan ser definidos
como accin o como omisin, lo que implica la exclusin de la esfera del delito
del resto. Solo cuando un sujeto realice un comportamiento activo u omisivo
ser posible proseguir el anlisis para comprobar si estamos ante un fenmeno
con trascendencia jurdico-penal.
Situar las distintas formas de conducta en la base del delito implica que
de modo previo al anlisis estrictamente jurdico, del deber se, hemos de
determinar cules son las caractersticas que definen a accin y omisin en el
plano ontolgico, del ser.
Escuela finalista del Derecho penal, cuyo creador es el penalista alemn
Hans Welzel. Que define:
La accin: como ejercicio de actividad finalista, esto es, dirigida por la
voluntad a la consecucin de un fin.
La omisin: es la no realizacin de una accin finalista cuando se tiene
la concreta capacidad de llevarla a cabo.
2.- La accin u omisin ha de ser tpica: los elementos que fundamentan lo
injusto especfico de la figura delictiva.
Resulta evidente que no toda accin u omisin tiene relevancia para el
ordenamiento jurdico-penal. Dada la trascendencia del principio de legalidad
en este sector del ordenamiento jurdico, solo aquellas acciones u omisiones
que estn recogidas en las leyes penales o, con mayor exactitud, que
contengan los elementos que fundamentan lo injusto especfico de una
determinada figura delictiva.
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Derecho Penal I
A esta cualidad se le llama tipicidad: se ha de identificar en la conducta
real los elementos que fundamentan lo injusto especfico, caracterstico de la
conducta tipo, conducta ideal recogida por la ley, fruto de una abstraccin de
la realidad.
Ej. 5.2: Si Miguel ngel G.S. Dirige su accin hacia la produccin de
la muerte de Mario A.C. Y finalmente este muere como consecuencia del
peligro creado por la conducta podremos decir que ha realizado el tipo de
lo injusto del delito de homicidio doloso por accin, recogido en el art. 138
CP; la accin de Miguel ngel G.S. Ser, por tanto, tpica.
Derecho Penal I
Propios de omisin.
Comisin por omisin.
3.- La accin u omisin tpica ha de ser antijuridica: El juicio de contrariedad
objetiva al ordenamiento jurdico.
Para llegar a la conclusin de que la conducta tpica puede ser calificada
como delito, es an necesario llevar a cabo otros anlisis; el primero de ellos el
de la antijuridicidad, esto es, objetivamente contraria al Derecho o, lo que es lo
mismo, ilcita, podremos hablar de una infraccin penal en sentido estricto y se
abrir la posibilidad de aplicar una pena o una medida de seguridad.
La tipicidad es el fundamento de la antijuridicidad pero, si bien desde una
perspectiva cuantitativa, la mayora de las conductas tpicas son adems
antijurdicas, no es menos cierto que existen ciertas situaciones, taxativamente
determinadas por la concurrencia de las denominadas causas de
justificacin, que implican que lo que es tpico no sea antijurdico, sino que sea
plenamente lcito conforme a Derecho.
La explicacin se encuentra en que los tipos de lo injusto llevan implcito
mandatos o prohibiciones cuya vulneracin supone la antijuridicidad de la
conducta salvo que interfiera el precepto permisivo de signo contrario que
subyace a las causas de justificacin. La realizacin de la conducta prohibida, o
la no realizacin de la conducta ordenada, ser plenamente lcita cuando
concurra una causa de justificacin.
Causas de justificacin que determinan la licitud de aquellas conductas
tpicas:
La legtima defensa (art. 20.4 CP).
Ciertos casos de estado de necesidad (art. 20.5 CP).
El cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo (art. 20.7 CP).
Algunos supuestos de consentimiento del sujeto pasivo.
Ej. 5.4: Si Miguel ngel G.S. Acaba voluntariamente con la vida de
Mario A.C., acta amparado por la causa de justificacin de la legtima
defensa, su conducta, pese a ser tpica, no ser antijurdica sino acorde
con el ordenamiento jurdcio. Si no concurre justificacin alguna, se
califica de ilcita.
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Derecho Penal I
aprovechamiento de tiempo que dificulte la defensa del ofendido o la
identificacin del autor o partcipe, aprovechando la oscuridad art. 22.2
CP, segn las reglas de determinacin de la pena se aplicar la mitad
superior de la pena que la ley fije para el delito.
Derecho Penal I
La culpabilidad poda adoptar dos formas: el dolo, ms grave, cuando el
sujeto tena conciencia y voluntad de la produccin del resultado
delictivo; y la imprudencia, ms leve, cuando simplemente haba previsto
o haba podido prever su produccin y no haba observado el cuidado al
que estaba obligado. Requisito previo, se consideraba imprescindible que
el sujeto tuviera capacidad de culpabilidad: la denominada imputabilidad.
La principal caracterstica se concentraba en la culpabilidad el anlisis de
la cara subjetiva del delito, mientras que, reservaba lo injusto para los
aspectos objetivos. Pronto se mostr poco convincente.
Teoras normativas, consideran que la culpabilidad es un juicio de
reproche que se vincula de forma estrecha a la libertad del individuo de
actuar de un modo distinto al que lo hizo.
Es preciso determinar si el autor de la accin u omisin tpica y
antijurdica, en las concretas circunstancias en las que se encontraba,
poda haber actuado de un modo lcito o si, por el contrario, no era libre
de hacerlo y por tanto no es posible reprocharle su comportamiento.
La polmica se centra en el propio ncleo del concepto, en si es posible
determinar empricamente si el sujeto poda o no actuar de otro modo. Es
precisamente la cuestin del libre albedro, la concepcin determinista o
indeterminista del ser humano y su posible comprobacin.
Para algunos penalistas, desde una perspectiva ms o menos cercana al
determinismo, la imposibilidad prctica de establecer si el autor poda
haber actuado de otro modo invalida el planteamiento propuesto.
En el lado contrario la parte dela doctrina considera que con base en la
posibilidad de comprobar empricamente aspectos parciales de la
capacidad de actuar de otro modo y con un apoyo normativo podemos
fundamentar el juicio de reproche.
El juicio de la reprochabilidad en la libertad de la voluntad, solo en parte
empricamente demostrable, pero elemento bsico de nuestra
autocomprensin y de nuestra forma de interactuar en sociedad.
Fundamentaremos la culpabilidad en el anlisis de la capacidad del
sujeto de actuar de otro modo. El propio Derecho admite situaciones en las que
se considera no culpables determinadas infracciones. El juicio del reproche
propio de la culpabilidad tiene un alto contenido normativo, teniendo en cuenta
al sujeto concreto, autor de la accin u omisin tpica y antijurdica, se
pretende realizar la igualdad real, tratando de modo diferente lo que es
distinto.
Orientado por el objetivo de valorar la capacidad del sujeto de actuar de
William Wallace
Derecho Penal I
un modo distinto, de ajustar su comportamiento al ordenamiento jurdico
teniendo en cuenta los matices normativos que hemos sealado.
Ej. 5.6: Si Miguel ngel G.S., acaba voluntariamente con la vida de
Mario A. C. sin estar amparado por una causa de justificacin, todava
habremos de analizar si concurre alguna causa de inimputabilidad, error
de prohibicin o causa de exculpacin basada en inexigilidad de la
conducta para determinar la posible aplicacin de una pena. Tambin se
tendr en cuenta la concurrencia de atenuantes o agravantes que afecten
a su culpabilidad.
Derecho Penal I
penal en atenuantes:
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Derecho Penal I
Leccin Vl.
La teora de la conducta.
1.- La accin y la omisin como primer elemento del delito. Las
funciones de los conceptos de accin y omisin.
El primer elemento de la estructura del delito, sustantivo del que se ha
de preciar el resto de calificativos que lo conforman, viene dado por la
concurrencia de una conducta humana bajo dos formas la accin y la omisin.
Art. 10. Son delitos las acciones u omisiones dolosas o imprudentes
penadas por ley
Es preciso contar con una definicin de las formas de conducta humana.
Han sido muy numerosos:
Los modelos con una base ontolgica. (alejados de cualquier valoracin)
modelos de carcter normativo. (integrando parcial o plenamente en el
mbito de las valoraciones).
Como punto de partida la doctrina coincide en sealar que fue un
penalista alemn MAIHOFER, quien en la dcada de los cincuenta del pasado
siglo XX sintetiz con acierto cules son las funciones que ha de cumplir un
concepto que pretenda ser de utilidad en el mbito de la concepcin
sistemtica del delito. Destac tres lneas:
Elemento bsico, unitario del sistema de la teora del delito.
Elemento de unin o enlace de las distintas fases del anlisis.
Elemento lmite que establezca las fronteras.
1.- La accin y la omisin como base de la estructura del delito.
Funcin lgica.
La primera de las funciones es la de constituirse en elemento bsico del
sistema, sustantivo al que habrn de ser aplicados los calificativos que
componen el resto del sistema del delito. Describir la estructura sobre la que se
asientan los dems elementos. La consecuencia directa es que los conceptos
ofrecidos han de ser lo suficientemente amplios para que todos los fenmenos
puedan constituirse en delito queden integrados en los mismos.
Ej. 6.1: La definicin de accin y omisin deber ser
suficientemente amplia para servir de base tanto a las formas delictivas
dolosas como a las imprudentes.
Derecho Penal I
MAIHOFER y la doctrina mayoritaria buscaron una nica definicin. La
bsqueda de dicho supraconcepto est motivada porque el Cdigo penal
vigente en Alemania utilizaba para definir el delito un nico trmino, accin
sin distinguirlo de la omisin. Finalmente se lleg a calificar dicha pretensin
como una de las ms estriles de la Ciencia del Derecho penal moderna.
Superada esta limitacin, que comparte con el Derecho penal espaol, se
puede sealar que son dos los conceptos que se encuentran en la base de la
estructura del delito: la accin y la omisin, elemento bsico, aunque binario,
del sistema de la teora jurdica del delito.
2.- La accin y la omisin como enlace de la estructura del delito.
Funcin sistemtica.
La segunda de las funciones es la de enlace o unin entre todas las fases
del anlisis jurdico penal, han de reunir las caractersticas que les permitan
actuar de hilo conductor de los dems elementos del delito.
Las definiciones que construyamos debern ser valorativa y
descriptivamente neutrales, de modo, que no prejuzgue caracteres que solo
ms adelante han de ser analizados. Papel sistemtico de ambos conceptos.
Ej. 6.2: Los conceptos de accin y de omisin no debern por
ejemplo valorar si quien las realiza tiene capacidad de comprender que su
conducta es ilcita, pues se trata de un juicio que tiene su lugar
sistemtico en sede de culpabilidad y no hemos de anticiparlo.
Derecho Penal I
delito fue el semillero de autnticas escuelas del pensamiento. Provoc una
autntica evolucin del pensamiento. Tres grandes corrientes:
Causalismo, finales del Siglo XIX y principios del XX.
Finalista, a partir de los aos treinta del XX.
Normativistas, ltimas propuestas.
1.- El concepto causal de accin. El cientificismo de VON LISZT y BELING.
Imbuido por el cientificismo imperante y dentro de los modelos
ontolgicos. Se tradujo en la conocida como concepcin clsica del delito, y
ms adelante, con la influencia del pensamiento neokantiano de penalistas
como MEZGER, dio lugar a la concepcin clsica, caracterizadas por el
contraste objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad.
1.1.- Planteamiento del modelo causal de accin.
VON LISZT describe la accin humana como una modificacin
causal del mundo exterior, perceptible por los sentidos y provocada por
una manifestacin de voluntad, que puede consistir en la realizacin o no
realizacin voluntaria de un movimiento corporal, segn estemos ante
una accin o una omisin. Los elementos que configuran el concepto
causal de accin son:
Manifestacin de la voluntad.
Relacin de causalidad.
Resultado.
La relacin de causalidad es el punto central y el que le va
conceder sus notas ms caractersticas, por lo tanto el modelo gira en
torno a un impulso causal voluntario.
Se centra en la cara externa del comportamiento, persiguiendo la
mayor objetividad posible; tras la manifestacin de voluntad se exija
exclusivamente la voluntariedad en la realizacin del movimiento o en la
ausencia del mismo, siendo el contenido de la voluntad ajeno al concepto
causal de accin.
La consecuencia principal es que a la misma pertenecen todos los
resultados causalmente producidos, sin importar que fueran queridos o
no por el autor, acab por convertirse en uno de sus principales
problemas.
En Espaa autores como: JIMNEZ ASA, ANTN ONECA, CALN,
GIMBERNAT ORDEIG o LUZN PEA.
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Derecho Penal I
1.2.- La crtica al modelo causal de accin.
Paso fundamental en el desarrollo de la teora jurdica del delito, en
su versin ms pura ha sido abandonado. An es posible encontrar su
impronta en doctrina y jurisprudencia. Pronto se pusieron de manifiesto
algunas deficiencias que sirvieron de acicate para la formulacin de otras
teoras.
Las principales objeciones se refiere a los problemas que plantea el
concepto causal como elemento lmite y a la dificultad de incluir en el
mismo las conductas omisivas.
1.2.1 Un concepto excesivamente amplio.
El hecho de que se trate de una concepcin fundamentalmente
mecnica de la accin humana lleva aparejada su falta de lmites:
cualquier resultado causalmente unido a una manifestacin de voluntad
pertenece a la accin y la causalidad como ley de la sucesin
interfenomnica.
Se producen dificultades para mantener la responsabilidad penal
dentro de unos lmites adecuados como para que cada uno de los
caracteres del delito cumpla su funcin en el sistema.
Ej. 6.4: Quien causa lesiones leves a otro con tan mala forturna que
la vctima fallece en un accidente de trfico mientras era trasladada a un
centro hospitalario. Si se aplica un modelo causalista puro, el resultado de
muerte, unido causalmente a la accin, pertenece a la misma, con lo que
podemos calificarla de accin de matar. Solo al analizar la culpabilidad
ser posible excluir la responsabilidad por homicido y reconducir dicha
valoracin a unas simples lesiones.
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causalidad-omisin. El principio latino ex nihilo nihil fit, de la nada nada
surge, y la omisin es la nada, por lo que no puede causar resultado
material alguno.
Ej. 6.5: Javier A.R. Pide auxilio al verse arrastrado por la corriente
del ro en el que se est baando. Agustn V.S., que dispone de una
cuerda con la que salvarlo, contempla impasible la escena. Javier A.R.,
fallece ahogado. Desde el punto de vista previo del anlisis de su
conducta, no podemos decir que Agustn V.S., haya causado con su
omisin la muerte de Javier A.R., que en todo caso no la ha evitado.
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consecuencias de su conducta.
Finalidad, causalidad y resultado son pues los elementos de este
nuevo concepto. La finalidad es el epicentro de esta teora, tambin
conocida como voluntad de realizacin. La accin no es a mera suma de
una serie de manifestaciones de carcter objetivo y subjetivo, sino una
autntica unidad, constituida en torno a la direccin finalista del
individuo. WELZEL lo explica sealando que mientras que la causalidad
es ciega, la finalidad es vidente.
Pertenece al concepto de accin finalista todas pero solo aquellas
consecuencias que se encuentran comprendidas por la finalidad. Si un
resultado no est comprendido en la voluntad de realizacin, no ser
parte del contenido de la accin finalista, se superan algunos de los
problemas del modelo causal de accin.
La delimitacin del contenido que abarca la voluntad de realizacin
del sujeto es por tanto decisiva en la determinacin de los lmites de la
accin. Podemos trazar 3 crculos
a) Pertenecen a la accin aquellos resultados que constituyen el fin
que persigue el autor.
Ej. 6.7: Elas M.M. Se plantea causar unas lesiones a uno de sus
alumnos de penal I y agredindole con la mano de un almirez las
causa. Las lesiones, fin principal de la conducta, son parte
constitutiva de la accin de Elas M.M.
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Es evidente que resulta posible que de una accin se deriven
consecuencias no incluidas en la voluntad de realizacin del sujeto, bien
porque habindolas previsto confiara en que no se produjeran, bien porque ni
siquiera haban sido previstas. Estas consecuencias producidas de un modo
causal, no finalistas pertenecern a la accin entendida como accin finalista,
si bien pueden tener trascendencia penal.
Ej. 6.10: Eugenio E.A., sin percatarse de que se salta un semforo
en rojo, atropella a varios viandantes. Las lesiones causadas no
pertenecen a su accin finalista al no encontrarse comprendidas por
voluntad de realizacin de mismo. Han sido provocadas causalmente, no
finalmente.
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algunos autores resulta excesivamente estrecho en los imprudentes.
El propio WELZEL quien dio respuesta a esta crtica: en los delitos imprudentes
existe en todo caso una accin finalista y el anlisis de sus elementos ontolgicos es
precisamente lo que nos va a permitir la declaracin de imprudencia. Mientras, el resultado
y la relacin de causalidad constituirn requisitos del siguiente nivel del anlisis, esto es, de
la tipicidad de los delitos imprudentes.
Ej. 6.11: Si Eugenio E.A., conduca su automvil con el objeto de
acudir a una cita y se salta un semforo en rojo causando lesiones a
varias personas, dichas lesiones no pertenecen a la conducta finalista
pues no estn incluidas en su voluntad de realizacin. Cuando en el nivel
de la tipicidad analicemos el comportamiento, para saber si estamos ante
un delito imprudente o no, habremos de tener en cuenta cmo diriga su
conducta hacia la consecuin del fin. La conducta finalista constituye el
centro del anlisis y contiene los datos necesarios para desarrollar la
valoracin jurdica de la imprudencia.
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3.1.- El concepto social de accin.
Partiendo de las consideraciones de SCHMIDT, ENGISH y MAIHOFER
y ms tarde JESCHECK y WESSELS, desarroll el denominado concepto
social de accin. La novedad es aadir un elemento de carcter
valorativo al concepto de accin: la relevancia social de la conducta.
Para JESCHEK la accin human es toda conducta socialmente
relevante, y lo ser siempre que afecte a la relacin entre el individuo y
la sociedad, repercutiendo sobre la misma sus consecuencias. WESSELS
considera que la accin es una conducta socialmente relevante, bien
dominada por la voluntad bien dominable por la misma. En Espaa
RODRIGUEZ MOURULLO.
La crtica se ha centrado en su falta de concrecin, que afecta tanto
a su papel como elemento bsico del sistema como a las posibilidades.
En el desarrollo del modelo social de accin es frecuente encontrar
referencias al requisito de la previsibilidad objetiva de los resultados, con
lo que se quiebra el principio de que el concepto de conducta no
prejuzgue caracteres propios de otros niveles del delito.
3.2.- El concepto significativo de accin.
Desde la perspectiva de la filosofa del lenguaje se ha formulado el
concepto significativo de accin, que opta por centrarse en el significado
social de la conducta. El ncleo si bien no se niega la existencia de un
sustrato ontolgico, se destaca que lo que realmente define al
comportamiento no es ese sino la atribucin social de sentido. MUOZ
CONDE o VIVES ANTN.
Se ha criticado a este tipo de teoras que necesitan en cualquier
caso una base a la que atribuir ese sentido social, quedando pendiente la
determinacin de las caractersticas de ese sustrato que nos devuelve a
un plano previo.
4.- La crisis y renuncia de la conducta como base de la estructura del delito.
La bsqueda de un concepto de conducta que satisficiera las
expectativas generadas unida a los constantes giros de la doctrina
desembocaron en la crisis del modelo que se encontraba en su base.
Dentro del primer grupo se ha desarrollado en las ltimas dcadas una
serie de modelos que renuncian a algunas de las funciones atribuidas al
concepto de conducta, integrando en el mismo caracteres propios de otros
elementos del delito, como la tipicidad o la culpabilidad. Autores como
RODRIGUEZ DEVESA, SERRANO GMEZ, ROXIN y SILVA SNCHEZ. (juicios
propios de la tipicidad) o JAKOBS y BACIGALUPO (valoraciones de la
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culpabilidad).
Otras lneas optan por la ruptura, prescindiendo directamente de la
autonoma de accin y omisin como primer elemento de sistema, que pasa a
ser el primer elemento del delito. Sugerido por KAUFMANN, y en Espaa
seguido por CUELLO CONTRERAS o RODRGUEZ RAMOS.
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significado de limitar el mbito del comportamiento, excluyendo aquellos
fenmenos que por s solos carecen de trascendencia penal.
2.- Concepto de omisin.
La omisin no es la mera ausencia de comportamiento, sino que se trata
de la no realizacin de una accin cuando se tena capacidad concreta para
llevarla a cabo. La nota central es la capacidad concreta de accin, deben
concurrir:
El sujeto debe tener conocimiento o poder conocer la situacin real en la
que desarrollar la conducta.
Ej. 6.12: Ftima Patricia A.N., ha omitido la accin de salvar a su
hijo Jaime E.A. De perecer ahogado, se deber dar en primer lugar una
situacin de peligro para la vida del mismo, esta situacin la ha de
conocer o poder llegar a conocer las concretas circunstancias Ftima
Patricia.
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omisivo ser imprescindible el empleo de criterios valorativos de imputacin.
Si bien el comportamiento omisivo es la nada mecnica, en ningn caso
es la nada social, puede provocar modificaciones en el entrono socio-cultural
en el que se verifica. No supone una revisin del principio ex nihilo nihil fit.
Ej. 6.15: Las consecuencias que produce que Pablo P.B., destacado
miembro de la sociedad, no acuda a una importante cita con Juan M.E.,
alcalde de su municipio.
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medidas de control por parte de Elena L.L., puede ser base suficiente para
que se la declare culpable de un delito de lesiones graves en comisin por
omisin siempre que se den el resto de requisitos.
Puede ocurrir que Elena L.L. Azuce conscientemente a su perro
para que ataque a Jos C.B., en este caso sera autora de un delito de
lesiones graves por accin y el perro el instrumento utilizado.
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No cabe excluir la accin o la omisin en los supuestos de vis compulsiva,
en los que, si bien queda condicionada la voluntad de realizacin o limitada la
capacidad de direccin finalista de la conducta, no quedan eliminadas.
La fuerza irresistible puede provenir tanto de un fenmeno de la
naturaleza como de un tercero.
Ej. 6.17: La fuerza irresistible proviene de un fenmeno de la
naturaleza en el siguiente supuesto: Laura S.L., nica controladora en la
torre de control del Aeropuerto de C., queda encerrada por un golpe de
viento en una habitacin sin comunicacin en el exterior; al no dirigir la
maniobra de aterrizaje, el vuelo IB XXXX sufre un accidente. Tambin
puede ocurrir que sea Carolina R.L., quien cierre la puerta con el objeto de
provocar el accidente, aqu viene la fuerza de un tercero. En ambos casos
queda excluida la existencia de una omisin.
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omisin.
Aquellos delitos en los que la conducta y el resultado se producen en el
mismo lugar y momento y aquellos que consisten en la mera realizacin de una
accin u omisin no presentan problemas para determinar ambos parmetros.
Ej. 6.18: Isidoro M.D., tras haber tenido un altercado en la barra de
un bar con Koldo G.F., lo espera en la puerta y dispara sobre l por la
espalda, causndole la muerte de inmediato Art. 139 CP., David P.G., se
percata de que Miguel ngel G.S. Como consecuencia de un accidente de
circulacin, se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave y
no hace nada por socorrerle pese a que no supona riesgo para l ni para
terceros Art. 195 CP.
Tres teoras:
Teora de la actividad: el delito se comete en el momento y lugar que se
desarrolla la actividad.
Teora del resultado: el momento y lugar del delito vienen determinados
por el momento y lugar de produccin del resultado.
Teora de la ubicuidad, unitaria o mixta: para establecer el momento y
lugar del delito se pueden utilizar tanto los relativos a la conducta como
los que se refieren al resultado.
Ninguna de ellas es asumible en detrimento de las dems. Estamos ante
una cuestin valorativa y la utilizacin de una u otra depender de las
caractersticas del delito o institucin objeto de anlisis, no es posible seguir un
nico criterio.
El propio Cdigo penal nos ofrece las pautas a seguir. Los plazos
generales para la prescripcin, en los que se remite al momento de la comisin
de la infraccin punible. Actividad y resultado forman parte de la infraccin
punible dejando abierta la puerta a la interpretacin. Por influencia del art. 7 CP
se suele optar por la teora de la actividad.
Art. 132. 1 Los trminos previstos en el artculo precedente [para la
prescripcin] se computarn desde el da en que se haya cometido la infraccin
punible.
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...En los casos de delito continuado, delito permanente, as como en las
infracciones que exijan habitualidad se computarn respectivamente, desde el
da en que se realiz la ltima infraccin, desde que se elimin la situacin
ilcita o desde que ces la conducta.
Se exceptan los delitos cuya vctimas son menores. Por lo dems del
Cdigo guarda silencio sobre el criterio general para determinar el lugar de
comisin del delito, lo ms correcto ser aplicar la teora de la ubicuidad ya que
permite considerar que el delito ha sido cometido tanto en el lugar en que se
desarroll la conducta como en el que se produjo el resultado.
Ej. 6.20: Carmen S.R. Confecciona un artefacto explosivo en
Espaa y lo enva a Francia, donde finalmente estalla provocando la
muerte a dos personas y lesiones graves a otras cuatro.
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un delito, por quien ostente los cargos o funciones.
2.- El sujeto pasivo del delito: su distincin del objeto de la conducta delictiva y
de los perjudicados por la misma.
Sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurdico lesionado o puesto
en peligro. Es la persona fsica o jurdica como un grupo de ellas, la sociedad, el
Estado o incluso la comunidad internacional.
Objeto de la conducta es la persona o cosa sobre la que recae la accin u
omisin delictiva. En algunos casos coincide con el sujeto pasivo del delito pero
no siempre es as.
Ej. 6.21: En el delito de homicidio el art. 138 CP. Sujeto pasivo,
objeto de la conducta y objeto del bien coinciden: la persona sobre la que
recae la conducta es la portadora del bien jurdico vida. No coinciden en el
delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros art 318 bis. 1 CP
pues el sujeto pasivo es el Estado.
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Leccin VII.
La causalidad en la teora de la conducta.
1.- El concepto y limites de la causalidad.
1.- Concepto y naturaleza.
WELZEL, uno de los principales crticos del concepto causal de accin,
aceptaba la visin de la causalidad sobre la que se construa el Derecho penal
y le conceda un papel central en el modelo finalista de conducta.
La causalidad aparece como la ley de la sucesin interfenmica y se
presenta como un concepto ontolgico, comn a todas las ciencias. Se da un
plano avalorativo, neutral, previo al de su consideracin por cualquier norma,
es un concepto slido sobre el que operar valoraciones propias del Derecho
penal.
Solo una vez verificada la existencia de un nexo causal es posible
analizar si resulta jurdico penalmente relevante o no. La causalidad se mueve
por tanto en un plano previo al de la atribucin de responsabilidad y no
siempre deriva en esta.
2.- Alcance del concepto de causalidad: causalidad en el marco fsico natural y
causalidad en el mbito socio cultural.
El concepto adoptado asume su visin mecnica de las relaciones
causales. Es comn la idea de que la causalidad se mueve exclusivamente en
el campo fsico natural. Esta visin supone una importante limitacin habida
cuenta de que la realidad de la que participa el Derecho no es simplemente
fsica sino fundamentalmente social y cultural.
Existen ciertas situaciones en las que la naturaleza material de las cosas
nos indica la existencia de una relacin lgica, necesaria, natural, entre dos
fenmenos.
Ej. 7.1: En el campo penal se ilustra comnmente este mbito por
la situacin tpica del delito de homicidio por accin: el sujeto activo
dispara su arma, la bala se aloja en un rgano vital de la vctima y esta
fallece.
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comportamiento, sino que es posible y necesario extenderla a sus caracteres
individuales y, por tanto, en concreto y con una situacin especial, al anlisis
de los procesos causales subyacentes.
No se rompe el concepto de causalidad como ley de la sucesin
interfenomnica, sino que se precisan los distintos modos en que puede
configurarse ese sustrato real que, segn WELZEL, caracteriza a las relaciones
causales y que se sita en un nivel previo al del anlisis de su relevancia
jurdica.
Ej. 7.3: Solo la introduccin de elementos valorativos, que hagan
referencia a su concreta relevancia social, permite comprobar que unas
determinadas declaraciones ...lesionan la dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin... La
dignidad no representa objeto material alguno sobre el que operar de un
modo mecnico y, sin embargo, puede sufrir mermas de muy distinta
consideracin.
Delito de estafa, tampoco resulta posible sustraernos del empleo
de elementos de carcter normativo para establecer si se ha utilizado
...engao bastante para producir error en otro...
Hay algo que distingue los nexos de unin presentes en los anteriores
ejemplos de los cursos de carcter mecnico que generalmente se sitan bajo
el manto del pensamiento de la causalidad. La situacin viene no solo
condicionada, sino que est abiertamente determinada por procesos de
distinta naturaleza, relativos al mbito social, cultural, en el que se desarrolla
el comportamiento causante y su reflejo en la esfera individual.
El pensamiento de la causalidad muestra una fractura, no en cuanto a su
significado bsico como real correlacin entre distintos fenmenos, sino en
cuanto a la naturaleza material de las estructuras que le sirven de base.
Los modelos causales de la caracterizacin del comportamiento humano
debido a su cientificismo, abandonan el anlisis de las caractersticas de hacer
y omitir antes de agotarlo en todos sus matices, abre la posibilidad de que
resulten errneos en la medida en que son incompletos.
Desde el punto de vista cientfico natural, las acciones conllevan el
manejo de cursos causales que pueden desembocar en resultados externos, de
modificacin de la situacin preexistente; mientras, en las conductas omisivas
no es posible apreciar relacin material alguna con cambios en el mundo
exterior.
El anlisis de los fenmenos causales con la vertiente socio-cultural de
la causalidad, en ese mbito no existe una radical diferencia entre proceder
activo y omisivo. Solo pueden ser correctamente entendidos introduciendo las
variables valorativas de un concreto mbito socio cultural. Omisin puede
causar autnticos resultados que a su vez sean susceptibles de ser objeto de
valoracin desde los ms variados prismas.
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Ej. 7.4: En una recepcin diplomtica, los miembros de la
delegacin de la Repblica de G. se cruzan con el cnsul del Reino de E;
los diplomticos de G. saludan y obtienen por respuesta el silencia del
representante de E. Tal conducta produce graves efectos en las relaciones
de ambos Estado. El omitente con su impasibilidad buscaba precisamente
dicho resultado.
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cierto es que partiendo de los conceptos de accin y omisin hemos asumido
que la causalidad no es siempre parte de la conducta.
El resultado pertenecer a la conducta nicamente cuando est
integrado en la voluntad de realizacin del sujeto. Ocurrir as en los delitos
dolosos pero no en los imprudentes, en los que por definicin el resultado no
est abarcado por la finalidad y por tanto es una consecuencia meramente
causal de la conducta.
La causalidad aparece en unos casos como elemento de la conducta de y
en otros como un requisito del tipo de lo injusto.
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1.2. La aplicacin de la teora de la equivalencia de las condiciones: la
frmula de la conditio sine qua non.
El mtodo que nos permite aplicar al caso concreto los principios de
la teora de la equivalencia de las condiciones es la frmula de la conditio
sine qua non.
1.2.1.- Contenido de la frmula de la conditio sine qua non.
Segn la frmula de la conditio sine qua non es causa todo
fenmeno del que no cabe hacer abstraccin menta sin que deje de
producirse el resultado en sus concretas circunstancias.
Ej. 7.6: Juan Carlos R.L., empuja a Laura S.L., para evitar que la
atropelle un autobs que se dirige sin control hacia ella. Con su accin
Juan Carlos R.L., evita el atropello, pero Laura S.L.. se golpea fuertemente
en la cabeza con la pared y es trasladada al hospital. La mdico de
guardia Elena L.L., que al aplicar un tratamiento equivocado agrava sus
lesiones. Si abstraemos mentalmente el comportamiento de Elena L.L., el
resultado no se habra producido, podemos pues decir que la conducta de
Elena L.L., es causa de las lesiones.
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muertes.
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abstraemos mentalmente ambos comportamiento de modo simultneo, la
vctima deja de serlo, por lo tanto la accin de Javier A. O., como la de
Michela M., son causas de la muerte de Sabina S.
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caon evitando los daos en la cosecha; la conducta de Lidia B.L. Es pues
causa del resultado. Sin embargo, si es Gonzalo L.L. Quien
voluntariamente decide no empela el can granfugo no podremos
considerar que el comportamiento sea causa del fenmeno
meteorolgico.
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echando el cerrojo, sin embargo, el propietario de la casa, que pretende
tambin acabar con la vida del perseguido, abre la puerta al loco que
finalmente entra y lo mata. Deberamos declarar impune la conducta del
propietario, pues solo fue condicin y no causa del resultado, lo que pone
de manifiesto lo incorrecto del planteamiento.
Planteamientos:
A) Teora subjetiva de la causalidad adecuada: VON DRIES considera que
solo existe relacin de causalidad entre una conducta y un resultado
como este era previsible ex ante teniendo en cuenta todo el
conocimiento experimental de la humanidad, el denominado saber
nomolgico.
Adems de incluir en el concepto de causalidad valoraciones propias de a
tipicidad, llega a adelantar parte del contenido de la culpabilidad en
cuanto que prejuzga la previsibilidad subjetiva al incluir en el anlisis
aquellas circunstancias que hubiera podido conocer el sujeto.
B) Teora objetiva de la causalidad adecuada: en el mbito de la culpabilidad
se eliminaban del anlisis los componentes subjetivos. Ello supona una
objetivacin excesiva: el juicio de previsibilidad ex ante se alejaba en
demasa del caso concreto.
C) Teora objetivo-subjetiva: VON HIPPEL y TRAEGER, en el anlisis de la
previsibilidad ex ante se combinan elementos objetivos y subjetivos. La
conducta ser causa objetiva del resultado cuando este era
objetivamente previsible. El problema se encuentra de nuevo en que se
adelantan juicios propios del anlisis de la tipicidad.
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El rechazo de las teoras de la causalidad adecuada se centra pues en el
error sistemtico de integrar sus pretensiones en sede de causalidad. No se
puede aceptar que la existencia de un relacin de causalidad entre una
conducta y un resultado dependa de si este era o no previsible.
Las teoras de causalidad adecuada suponen un importante paso en la
direccin correcta: la teora objetivo-subjetiva plantea un criterio de
interpretacin de causalidad jurdico penalmente relevante cuyo lugar
sistemtico hemos de situar en la tipicidad.
Seguido en numerosas ocasiones por la jurisprudencia del TS, si bien en
la mayora de los casos integrado plena y correctamente en el mbito tpico de
la imputacin objetiva.
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Leccin VIII.
La tipicidad como categora del delito.
1.- La tipicidad.
Es la categora o elemento del concepto analtico del delito que se refiera
a la cualidad de un comportamiento de hallarse comprendido en la descripcin
de lo injusto que hace una figura delictiva. Ser tpica una conducta que pueda
subsumirse en una figura delictiva.
Ej 8.1: El art. 138 CP recoge la figura del homicidio doloso y la
describe de la siguiente manera El que matare a otro. Po tanto la
conducta por la que la persona da muerte dolosamente a otra persona es
una conducta tpica de homicidio.
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penal que lo injusto estaba conformado solo por elementos objetivos o
externos, mientras que los elementos subjetivos se llevaban a la
categora de la culpabilidad.
Evolucin de la categora de la tipicidad: su relacin con la siguiente, la
antijuridicidad.
Para BELING el tipo era solamente una descripcin que no incorporaba
ninguna valoracin sobre el comportamiento. Distingua la tipicidad como mera
adecuacin de un hecho a la descripcin contenida en un tipo delictivo.
Algunos autores sealaron que la tipicidad era ya el principal indicio del
carcter antijurdico (contrario a derecho) del comportamiento. La
relacin entre tipicidad y antijuridicidad era como la que exista entre el
humo y el fuego.
Otros autores defenda que la tipicidad no es solo indicio sino algo ms:
la tipicidad es fundamento de la antijuridicidad.
La teora de los elementos negativos del tipo, es la postura ms extrema
y fusiona ambas categoras. Segn esta teora del tipo estara formado no solo
por sus elementos positivos, aquellos que fundamentan lo injusto especfico de
una figura delictiva, sino tambin como elementos negativos por todos
aquellos elementos o circunstancias objetivas que sirven de base a cada una
de las causas de justificacin.
Ej 8.4: El tipo de homicidio no estara constituido solo por sus
elementos positivos: una accin de matar, un resultado de muerte de otra
persona, una relacin de causalidad entre ambos y los criterios de
imputacin objetiva, sino adems como elementos negativos, por la
ausencia de: agresin ilegtima, necesidad de defensa, necesidad racional
del medio empleado.
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que se llega por una u otra solucin son muy diferentes, de ah la relevancia de
esta teora.
A favor se dice, que no hay diferencias materiales entre elementos
positivos, sino que su separacin se debe solo a una cuestin tcnica
legislativa.
Razones que la doctrina ha expuesto y que no resulta convincente:
1. La diferencia esencial existente entre los elementos positivos y los
elementos negativos del tipo, demostrada por el hecho de que
mientras la falta de uno solo de los positivos excluye la tipicidad, en
cambio, es necesaria la ausencia de todos los que conforman una
causa de justificacin.
2. La diferencia entre elementos positivos y negativos se refleja tambin
en el dolo, pues mientras para los primero se exige la conciencia y
voluntad actuales de su concurrencia, para los segundos basta con
que el sujeto no crea que concurren los presupuestos que sirven de
base a la causa de justificacin.
3. El contenido de injusto de la conducta de quien acta en un error de
tipo no es equivalente al del comportamiento de quien acta en un
error sobre los elementos de una causa de justificacin, no parece
correcto ar a ambos el mismo tratamiento. En el segundo caso la
conciencia y voluntad de la realizacin de los elementos que
fundamentan lo injusto de una conducta delictiva debe servir al autor
de estmulo para cerciorarse de la concurrencia real de las
circunstancias que sirven de base a una causa de justificacin. El
contenido de injusto no es el mismo cuando se acta por error de tipo
positivo y en error de tipo permisivo.
4. Esta concepcin da lugar a importantes lagunas de punibilidad en los
cdigos penales en los que rige el principio de excepcionalidad del
castigo de los delitos imprudentes, como ocurre con el Cdigo penal
espaol. Cuando el legislador ha decidido no tipificar el
correspondiente delito imprudente, el entender que la creencia
errnea de que concurren los elementos de una causa de justificacin
excluye el dolo nos llevara a la impunidad de la conducta, por no
poder castigarse como delito imprudente.
Derecho Penal I
Los elementos que fundamentan lo injusto especfico y conforman un tipo
estn descritos en las figuras contenidas en los artculos de la Parte especial
del Cdigo penal, o de una ley especial.
No podemos tampoco equipara el tipo con lo prohibido, con la materia de
la prohibicin, pues partimos de que no se puede prohibir el resultado en s,
solo se pueden prohibir las conductas dirigidas a un determinado resultado o
que supongan el riesgo de producir un resultado. Nuestro Cdigo penal tiene
en cuenta el resultado para graduar lo injusto y establecer una pena acorde
con su medida.
No pertenecen en cambio al tipo de lo injusto ni las condiciones objetivas
de punibilidad, ya que no afectan a lo injusto especfico del delito, ni las
circunstancias agravantes o atenuantes genricas reguladas en los arts. 21, 22
y 23 CP, ni las semigenricas, que el legislador regula en la parte especial del
CP como aplicables a un grupo de delitos.
4.- La exclusin del tipo.
La inexistencia en la conducta de alguno de los caracteres o elementos
objetivos o subjetivos, integrantes de un tipo penal har que esa conducta ya
no sea tpica. La doctrina ha discutido si existen otros criterios que hagan que
un comportamiento aparentemente tpico, pueda a pesar de ello dejar de ser
tpico.
1.- Los criterios de la adecuacin social y el riesgo permitido.
WELZEL ya plante la idea de que los tipos eran la resultante de una
ponderacin de intereses tras la que subyace una concepcin de los bienes
jurdicos como un sistema dinmico y funcional y la aceptacin de que en el
mundo moderno se llevan a cabo una serie de actividades donde se realizan
acciones que pueden implicar un riesgo o incluso la lesin de los mismos.
Algunos autores han criticado este criterio por ser impreciso, afectar a la
seguridad jurdica o resultar innecesario al poder excluirse la ilicitud de esas
conductas la mayora de las veces bien mediante la apreciacin de causas de
justificacin o bien mediante una simple interpretacin teleolgica-restrictiva
del tipo en cuestin.
Ej. 8.9: El viajar en un autobs urbano implica que el viajero no
puede descender del vehculo entre paradas, al cerrarse las puertaas por
seguridad. Ello supone una privacin de libertad. El conductor, al cerrar
las puertas e impedir al viajero abandonar el autobs hasta llegar a la
siguiente parada, podra subsumirse en el tipo de las detenciones ilegales.
Segn el criterio de WELZEL no es as, pues la tipicidad queda excluida
por se la conducta socialmente adecuada. Otros autores apelan al
consentimiento tcito del viajero como causa de exclusin del tipo o a
alguna causa de justificacin o haciendo una interpretacin restrictiva del
delito de detenciones ilegales.
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Derecho Penal I
El criterio de la adecuacin social es un criterio til y necesario, si se
hacen algunas precisiones como criterio material para la realizacin de la
interpretacin teleolgica del tipo:
1. El riesgo permitido y la adecuacin social son lo mismo? Ambas son
formas de limitar el tipo, que responden a una ponderacin de intereses
conforme a valoraciones sociales que son asumidas por el ordenamiento.
Ej. 8.10: La privacin de libertad entre las paradas de un autobs
urbano, es una forma aceptada de sacrificio o consumo del bien jurdico
libertad deambulatoria para permitir el funcionamiento del transporte
pblico.
Ej 8.11: El pequeo regalo al cartero por Navidad no lesiona el
correcto funcionamiento de la administracin, ni la confianza de los
ciudadanos en el mismo, no integran el tipo del cohecho.
Derecho Penal I
las ponderaciones que dan lugar a una exclusin ya de tipo de las que
solo excluyen la ilicitud se basa en la necesidad de armar un precepto
permisivo en las segundas porque solo la persecucin en unas
determinadas circunstancias objetivas, de un fin que est ms all de
lo formalmente tpico identifica la accin valiosa, mientras que en la
exclusin de la tipicidad sera ya la mera conducta formalmente tpica
la que debera considerarse valiosa.
Ej 8.13: El caso de la ambulancia que circula a una velocidad
superior a la autorizada e invadiendo el carril contrario con el fin de
trasladar urgentemente a un accidentado en peligro de muerte no es un
supuesto de riesgo permitido, sino una infraccin de la norma de cuidado,
pero justificada. Forma parte de una conducta ms amplia dirigida a
salvar una vida justifica, convirtiendo en lcita, la conducta tpica,
compensando su desvalor con ese valor aadido.
Ej 8.14: Los pequeos regalos de escaso valor que como aguinaldo
se hacen a funcionarios o clientes son un claro ejemplo de adecuacin
social que no integrara los tipos de delitos de cohecho o de corrupcin.
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Derecho Penal I
2.- Relacin con la forma de comportamiento.
a) Delitos de accin: en los que se castiga la realizacin de una accin
y a los que subyace por tanto una prohibicin de actuar.
b) Delitos de omisin: donde lo que se castiga es una omisin y a los
que subyace un mandato de actuar.
3.- Relacin con el sujeto activo.
a) Delitos comunes: pueden ser realizados por sujetos que renan
determinadas caractersticas, condiciones o requisitos descritos en
el tipo.
Ej. 8.16: El tipo del homicidio: el que matare a otro... Es un delito
comn.
ii. Delitos especiales impropios, son aquellos que tienen una figura
comn paralela que puede realizar cualquiera.
Ej. 8.18: Existe un delito de allanamiento de morada que puede
cometer cualquiera (art 202 CP) y tambin un delito especial impropio de
allanamiento de morada por funcionario publico que solo pueden cometer
los funcionarios y que conlleva una agravacin de la pena (art. 204 CP)
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Derecho Penal I
ii. Delitos de resultado, en los que el tipo exige la realizacin de un
resultado, un efecto externo, conceptualmente separable de la
accin que lo produce.
Ej. 8.21: El homicidio doloso es un tipo de resultado, pues adems
de la accin dirigida a matar se exige la produccin del resultado de la
muerte de otra persona.
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Derecho Penal I
La consumacin del delito exige solo el apoderamiento, pero debe
hacerse con la intencin trascendente de descubrir secretos, lo que ya no
es necesario que llegue a conseguirse.
Ej. 8.27: La tentativa acabada es tambin un tipo de resultado
cortado. No es necesaria la produccin del resultado, pero el resultado
debe ser querido, la voluntad de producir el resultado integra el tipo
subjetivo que es as ms amplio que el objetivo.
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Derecho Penal I
iii. Tipos mixtos de proposiciones excluyentes: el legislador junta en
un solo tipo dos conductas que corresponden a dos formas de
cometer el delito excluyentes entre s, de manera, que quien
realiza una no puede realizar la contraria.
Ej. 8.35: El art. 145 CP castiga a la mujer que produjere su aborto o
consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos
por la Ley.
Derecho Penal I
realizacin del tipo.
Ej. 8.39: La doctrina suele definir el delito de conduccin bajo la
influencia de determinadas sustancias, del art. 379 CP, como un delito de
peligro abstracto. Se castiga al que condujere un vehculo de motor o
ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas. El legislador entiende
que esta conducta es peligrosa y por ello la prohbe bajo pena, y no se
permite por tanto la prueba en contrario.
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Leccin IX.
El delito como conducta tpica, I:
El tipo objetivo del delito de accin doloso.
1.- Las distintas formas de construir el tipo del delito de accin
en la ciencia del derecho penal.
La escuela clsica y neoclsica construyen el tipo de lo injusto
limitndolo, al menos en un principio, a los elementos objetivos y llevan el dolo
(elemento subjetivo) a la culpabilidad. Por ello, el tipo se entenda conformado
por la accin, el resultado y la relacin de causalidad entre ambos. Los.
causalistas vieron lo insuficiente de esta construccin.
Sin embargo esto no les llev a corregir su errnea ubicacin de los
elementos subjetivos en la culpabilidad, sino a intentar limitar las conductas
tpicas ideando nuevos criterios, ms restrictivos, de la causalidad, como por
ejemplo el de la causalidad adecuada, basada en la peligrosidad ex ante de la
conducta.
La aparicin de la doctrina finalista supuso, la aceptacin de la mayora
de que el dolo y otros elementos subjetivos formaban parte del tipo de lo
injusto, con lo que se solucionaban ya en lo injusto. La antigua forma de
construir el objetivo, recortado por determinados requisitos normativos, ha
trascendido en otras doctrinas nuevas. Y es que, hoy en da, junto a la
construccin neoclsica minoritaria que sigue excluyendo el dolo del tipo, se
han extendido nuevas sistemticas, que pretenden construir un tipo objetivo
desde el concepto social de accin o la conducta jurdico penalmente
relevante.
Teora de la imputacin objetiva que, supone la normativizacin del
contenido del tipo objetivo, que ya no puede entenderse como mera
descripcin valorativamente neutra de un suceso fsico-causal. Segn la teora
de la imputacin objetiva, la mera causacin efectiva de un resultado de
muerte no es lo que identificara a una conducta como la accin tpica de
matar en su aspecto objetivo, sino que ms all de esa constatacin es preciso
averiguar cundo esa muerte ha sido causada por una accin de matar en el
sentido de la ley.
Existen importantes diferencias entre cmo construyen estas escuelas el
tipo de lo injusto y cmo lo hace la escuela finalista. La teora de la imputacin
objetiva pretende recortar ya el tipo objetivo mediante la introduccin de
muy diversos elementos valorativos, es decir, introduciendo, como requisitos
que la conducta debe cumplir para considerarse tpica determinados criterios.
Las principales diferencias en contraponer una construccin que se fija
solamente en elementos ontolgicos a otra que se construye desde conceptos
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valorativos o normativos.
La teora de la imputacin objetiva suele aproximarse a la accin tpica
desde la exposicin de casos y no desde una explicacin dogmtica de las
relaciones entre los conceptos de injusto, norma y tipo. Los defensores de a
teora de la imputacin objetiva se empean en construir un tipo objetivo
idntico para los delitos dolosos y los imprudentes, en su opinin en el tipo
objetivo se imputa normativamente si una conducta adquiere objetivamente el
significado delictivo de matar, lesionar, amenazar o participar en un delito,
partiendo de la idea de creacin de un riesgo.
A los delitos dolosos y a los imprudentes subyacen normas diferentes.
Bajo el tipo doloso se encuentra la prohibicin de dirigir un curso causal hacia
la produccin de un resultado lesivo de un bien jurdico, mientras que tras el
tipo imprudente se encuentra la prohibicin de realizar un conducta que el
ordenamiento considera descuidada por entraar un riesgo no permitido por
lesiona un bien jurdico.
La teora de la imputacin objetiva al convertir el tipo objetivo en una
valoracin de la conducta como contraria a la descripcin legal, aadiendo solo
para la comprobacin de la realizacin de la accin tpica determinados lmites
normativos. No llegan a explicar satisfactoriamente la pertenencia del dolo a lo
injusto, que tambin admiten, o la explican a costa de trasformar el tipo
subjetivo en la exigencia de defraudacin-evitabilidad individual, y llegan
finalmente a un tipo objetivo disociado de la norma de determinacin y al
incomprensible divorcio del tipo objetivo y el tipo subjetivo.
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Derecho Penal I
realizare en un lugar que no constituyera la morada de otra persona no
estara realizando este tipo penal.
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Derecho Penal I
La constatacin de que no concurre en el caso concreto un criterio
de imputacin objetiva del resultado har que no pueda castigarse por ese
resultado. Lo que no impide el castigo por tentativa, ya que en este supuesto s
hemos constatado previamente la concurrencia de la conducta tpica.
1.- Imputacin objetiva de la conducta: la peligrosidad de la conducta o
previsibilidad objetiva de la realizacin del tipo.
Que una conducta cause un resultado segn la teora de la equivalencia
de las condiciones no basta para que la conducta tpica debe ser peligrosa.
La peligrosidad de la accin coincide con el juicio de previsibilidad
objetiva. Se trata de un juicio realizado ex ante por una persona inteligente
colocada en la posicin del autor en el momento del comienzo de la accin y
teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por
esa persona inteligente.
Para que en el anlisis de un tipo doloso de un resultado una accin sea
considerada la accin tpica, en el momento en que se da comienzo la misma
tiene que aparecer como no absolutamente improbable que dicha accin llegue
a producir el resultado tpico.
Ej. 9.5: Manolo discute con su compaera sentimental Lola,
mientras ambos viajan en el vehculo conducido por l. Manolo detiene el
vehculo en mitad de la autopista y saca una pistola de fogueo que l
mismo ha manipulado toscamente para disparar balas reales. Lola sale
corriendo del vehculo mientras Manolo le dispara, las balas salen con
escasa potencia y no alcanza a Lola. Los forenses dictaminan que con esa
pistola resultaba absolutamente improbable matar. El tribunal resuelve
que Manolo no ha realizado la accin tpica de matar del delito de
homicidio del art. 138 CP. Manolo es absuelto de la tentativa de homicidio
de la que se le acusaba (SAP Zaragoza 24/05/1996)
Derecho Penal I
Suele acudirse al ejemplo formulado por THYREN:
Ej. 9.6: Una persona A, completamente inexperta en el manejo de
armas de fuego, intenta matar a otra B, disparndole desde una distancia
desde la que incluso para un tirador experto resultara dificilsimo acertar.
La conducta de A aparece contemplada ex ante como no peligrosa.
Supongamos que A dispara y acierta, se da justamente esa escassima
probabilidad, y mata a B. Segn la teora de la imputacin objetiva a
pesar de que A al disparar quera matar a B y de existir una relacin de
causalidad entre el disparo y la muerte, A debera quedar impune porque
al ser su conducta no peligrosa ex ante.
Derecho Penal I
segn la teora de la equivalencia de las condiciones, pero a travs de una
anudacin de distintos cursos causales o interaccin de diferentes factores
para cuya evitacin no fue diseada la norma infringida.
Ej. 9.7 Manolo dispara a Pepe con intencin de matarle pero falla el
tipo y solo le acierta en un pie, causndole una herida que por si solano
habra producido la muerte de Pepe. Pepe es trasladado en una
ambulancia al hospital, y en el traslado la ambulancia sufre un accidente
al no respetar otro vehculo la preferencia de paso del transporte de
urgencia. Pepe muere. Si examinamos la causalidad segn la teora de la
equivalencia de las condiciones afirmaremos la misma, ya que si Manolo
no hubiera disparado a Pepe, este no hubiera viajado en ambulancia, no
hubiera sufrido el accidente y no hubiera muerto. Por ello el resultado
producido no es el resultado tpico, y no concurre por tanto el tipo objetivo
del delito de homicidio doloso consumado. Solo se podr imputar a
Manolo la comisin de una tentativa de homicidio.
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riesgo.
Ej. 9.9: Ejemplos de este tipo muy discutidos por la doctrina, son el
de quien enva a otro al bosque en una noche de tormenta con la
esperanza de que le caiga un rayo y lo mate.
Ej. 9.10: El del sobrino que ansioso por heredar recomienda a su to
rico que viaje con frecuencia en avin con la esperanza que tenga un
accidente.
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3.3.- El criterio de la causa sustitutoria.
No debe imputarse un resultado cuando sin la intervencin del
sujeto ese resultado se hubiera producido igualmente por la conducta
justificada de otra persona o por un acontecer natural.
Ej. 9.12: John, padre de la vctima a la que Charles asesin, asiste a
la ejecucin del asesino en prisin. Pero cuando el verdugo se dispone a
bajar la palanca que activa la silla elctrica, John aparta bruscamente
para accionar la palanca l mismo dando as muerte a Charles.
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Leccin X.
El delito como accin tpica, II.
El tipo subjetivo del delito de accin doloso.
1.- Introduccin. La evolucin del tipo y la aceptacin de los
elementos subjetivos de lo injusto.
A principios del siglo pasado la doctrina distingua la antijuridicidad de la
culpabilidad por medio del contraste objetivo-subjetivo. Los elementos
objetivos o externos de la accin deban ser objeto del juicio de antijuridicidad,
mientras que los elementos subjetivos de la accin se analizaban en la
culpabilidad y se argumentaba que ello era as:
Porque el juicio de antijuridicidad deba ser un juicio objetivo.
Porque la concepcin causal de la accin, al prescindir del contenido de
la voluntad en su definicin, favoreca tal planteamiento.
En la actualidad ninguno de estos argumentos es correcto:
El hecho de que el juicio de antijuridicida sea un juicio objetivo, realizado
por el ordenamiento jurdico, que evala la contradiccin de un
comportamiento y sus consecuencias con lo prescrito en las normas, no
significa que ese juicio deba realizarse solo sobre los aspectos objetivos
de la conducta.
Desde la aparicin del concepto finalista de accin se entiende la
conducta humana como una unidad causal-final.
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Derecho Penal I
La defensa de la pertenencia del dolo tambin al tipo de lo injusto, que
suele mantenerse con cuatro argumentos fundamentales:
la existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto
El castigo de la tentativa.
La presencia de numerosos tipos delictivos de conductas
inequvocamente finalistas.
La concepcin de las normas como normas de determinacin.
Derecho Penal I
de la lesin del bien jurdico, que suele ser el momento elegido
generalmente para establecer la consumacin.
No pueden ser objetivados pues precisamente hacen referencia a la
finalidad del autor de conseguir el resultado fuera del tipo objetivo o
con frecuencia a su voluntad de actuar.
Los elementos subjetivos que no identifican por s solos la lesin del bien
jurdico. Podra producirse igualmente sin la concurrencia del elemento
subjetivo, pero no es esa la lesin que la ley quiere castigar, sino
nicamente aquella forma de lesin que el elemento subjetivo viene a
definir.
Ej 10.6: El elemento subjetivo del nimo de lucro que se quiere
castigar en numerosos tipos delictivos, dejando impunes otras formas
menos graves de perturbacin de dicho bien.
3.- El dolo.
1.- Concepto de dolo.
El CP espaol no define el dolo, sino que utiliza diferentes trminos como
intencin, malicia, o a sabiendas. El dolo es la conciencia y la voluntad de
realizar los elementos objetivos el tipo.
La definicin anterior no es unnime, pues una parte de la doctrina
pretende prescindir del elemento volitivo del dolo y reducirlo al elemento
intelectual, para ellos el dolo sera solo conciencia de realizar el tipo objetivo.
2.- Los argumentos para entender el dolo como elemento subjetivo de lo
injusto
La defensa de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto, descartando su
antigua ubicacin como forma de culpabilidad, es hoy mayoritariamente
aceptada.
Una parte de la doctrina finalista cree que es una consecuencia necesaria
de la estructura finalista de la accin humana. Son los fines del Derecho penal,
la eleccin de las normas de determinacin como instrumento para cumplir
esos fines y el concepto de injusto que de esas decisiones se deriva, lo que
llevar a defender la inclusin del dolo en el tipo de delitos dolosos.
Los argumentos:
La existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto, que por
una parte, rompen aquella pretendida correlacin objetivoantijurdicidad/subjetivo-culpabilidad. En la mayora de los casos, exigen
para su propia constatacin previamente la del dolo.
Ej. 10.11: As en el delito de hurto, primero deber conocer que no
es suyo, por lo que el nimo de lucro exige previamente, el conocimiento
de que se est tomando una cosa ajena.
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Derecho Penal I
El castigo de la tentativa, cuyo injusto no es comprensible sin tener en
cuenta el elemento subjetivo: la voluntad de sujeto. Si paramos la accin
en un momento en que el sujeto no ha finalizado la realizacin de su
plan, o incluso cuando el sujeto ha realizado la conducta completamente
pero no se ha producido el resultado. Una misma accin, detenida en un
momento inicial, constituir o no tentativa de delito segn la intencin
delictiva (dolo) o no delictiva con la que el sujeto la est realizando.
Ej. 10.12: ENGISCH, en un restaurante un cliente que ha terminado
de comer se dirige a la salida y levanta un abrigo ajeno del perchero. Si
detenemos la conducta e este instante no podremos saber si el sujeto
est comenzando un hecho delictivo o no sin tener en cuenta su
intencin. Si su intencin es salir con el abrigo ajeno, el sujeto ha
cometido en el momento en que agarr el abrigo una tentativa de hurto.
Si su intencin al tomar el abrigo de otro sacar el suyo que se encontraba
debajo, su conducta es atpica.
Ej 10.13: Tentativa acabada: un sujeto quiere matar a otro con tal
fin que le dispara por la espalda, pero su mala puntera hace que solo le
alcance en un brazo. Objetivamente una conducta de disparar a otro,
resultado de lesiones en un brazo y una relacin de causalidad entre
ambos. Si no tenemos en cuenta que la finalidad del sujeto era causar la
muerte, no podremos afirmar que el mismo ha realizado una tentativa de
asesinato.
Derecho Penal I
Volitivo, la voluntad de realizar esos elementos.
3.1.- El elemento intelectual del dolo y su ausencia: el error de tipo.
3.1.1.- La conciencia de los elementos objetivos del tipo.
El elemento intelectual consiste en la conciencia de los elementos
objetivos del tipo que concurren en el momento de comenzar la accin y
la previsin de la realizacin del resto.
El dolo comprende la previsin de la produccin de un resultado
tpico y del curso causal entre la conducta y el resultado, as como, si
aceptamos el criterio de imputacin objetiva de la previsibilidad objetiva.
En los tipos agravados y en los tipos atenuado el dolo comprende
los elementos objetivos de esas circunstancias agravantes o atenuantes
siempre que afecten a la magnitud de lo injusto.
El conocimiento que supone el dolo no se refiere a una valoracin
jurdicamente exacta del elemento en cuestin, sino que basta para
afirmar el dolo con que esos elementos se comprendan con una
valoracin paralela del autor en la esfera del profano (MEZGER).
El dolo no exige conocer que esa conducta tpica que se est
realizando es antijurdica, contraria a derecho, pues la conciencia de la
antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad ajeno al dolo. No era
entendido as en el sistema causalista. El finalismo, al traer el dolo desde
la culpabilidad al tipo de lo injusto, cambi el concepto de dolo pues
limit el mismo a a la conciencia y voluntad de realizar los elementos
objetivos del tipo.
3.1.2 El error sobre un elemento del tipo: consecuencias dogmticas y
regulacin en el Cdigo penal.
El dolo es la conciencia y voluntad de realizar los elementos
objetivos, la ausencia de cualquiera de los dos elementos determinar
que no exista dolo y, por tanto que no concurra el tipo doloso. Ausencia
del primer elemento. La conciencia, que tiene lugar cuando el sujeto
acta en un error de tipo. El error sobre un elemento del tipo objetivo
determina la ausencia de dolo. No se ha realizado el tipo doloso y el
sujeto podr solamente responder por imprudencia, siempre que exista el
correspondiente tipo imprudente y que se den los elementos del mismo.
El error invencible sobre un hecho constitutivo de la
infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error,
atendidas las circunstancias del hecho y las personas del autor,
fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como
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imprudente.
Ej 10.16: Un sujeto va de cacera y ve moverse algo detrs de un
matorral; pensando que puede ser un jabal, apunta al matorral y dispara,
pero con tan mala fortuna que lo que se mova detrs era un compaero
de caza escondido. El dolo del delito de homicidio consiste en tener
conciencia y voluntad de matar a otro. Por faltar el elemento subjetivo no
concurre el tipo del delito de homicidio doloso. Y se dan el resto de
requisitos, el sujeto podr haber cometido en su caso el tipo del homicidio
imprudente.
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3.1.3.- El error sobre un elemento del tipo: supuestos problemticos.
A) La desviacin del curso causal.
En los delitos dolosos de resultado el dolo debe extenderse tambin
al curso causal entre la conducta y el resultado tpicos. No significa que el
sujeto deba conocer todos los detalles y todos los factores que llevan a
un determinado resultado.
Ej 10.20. El sujeto ha conocido el curso causal y lo ha comprendido
en su dolo de matar, que conozca que una cuchillada dada en un rgano
vital causa la muerte, aunque ignore los concretos mecanismos
fisiolgicos que llevan a tal resultado.
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Derecho Penal I
resultado final de muerte por hemofilia. La representacin mental de algo
no tpico no constituye dolo.
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hombre de casa de Luis, creyendo que se trata de l, le dispara y le mata,
se trataba de su hermano Felipe. ngel ha cometido un delito de
homicidio doloso, pues el delito de homicidio prohbe matar a otro, sea
ese otro Luis o Felipe. Si quera y consigui matar a otro se han dado
todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo del homicidio doloso.
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Ej 10.31: Maruja quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero en
lugar de acertar a Elena el tiro alcanza y causa daos en el automvil
descapotable en el que viaja Elena, por valor e 81.000 euros.
Derecho Penal I
querer la accin que posiblemente producir el resultado. Es siempre
necesario con independencia del grado con el que el sujeto quiera el
resultado, que quiera realizar los actos de los que aparece como posible
la causacin de tal resultado.
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Derecho Penal I
La existencia de dolo directo es independiente del grado de
probabilidad con que el sujeto prevea el resultado, pues lo que determina
esta calificacin es exclusivamente volitivo.
Ej. 10.37: Salvador quiere matar a Teresa, que circula en un
vehculo conducido por un chfer, y para ello elige el nico medio del que
dispone en ese momento, que es arrojar una granada al paso del vehculo.
Sabe que dada la distancia que le separa de la carretera es bastante difcil
de alcanzarlo y conseguir matar a Teresa, necesariamente matara a la
vez al Chfer. El sujeto tiene dolo de primer grado respecto de la muerte
del Teresa y de segundo grado respecto de la del chfer, todo ello con
independencia de la escasa probabilidad de xito que atribuye a su
intento.
Dolo eventual.
Cuando la realizacin del tipo o la produccin del resultado no es el
fin que persigue el sujeto al actuar ni tampoco una consecuencia que el
sujeto prev como necesariamente unida a la consecucin de su fin, pero
s una consecuencia no absolutamente improbable de su actuar.
Solo es necesario, si se acepta el criterio de imputacin objetiva de
la peligrosidad de la conducta, que al comenzar la accin el resultado sea
previsto como consecuencia no absolutamente improbable.
Ej. 10.38: Un terrorista coloca una bomba en un ciclomotor
aparcado en la acera a la altura de un semforo, con la intencin de
hacerla explotar al paso del coche del ministro. El fin que persigue con
esta accin es matar al ministro, la muerte del ministro es abarcada con
dolo directo de primer grado. Dada la hora y el lugar en el que ha
preparado el atentado, el terrorista ve como posible que algunos
viandantes circulen por la acera o crucen la calle en el momento de la
explosin, posibilidad con la que cuenta. La muerte de los peatones es
querida por el terrorista con dolo eventual.
Derecho Penal I
plante la posibilidad de causar el resultado y se dijo sea as o de otro
modo, yo acto entonces habr dolo eventual (FRANK).
Si por el contrario el sujeto confa en que el resultado que prev
como no absolutamente improbable no se producir, acta con
imprudencia consciente. Siguiendo a KAUFMANN, confiar que eliminara
el dolo, llevndonos a la imprudencia consciente. Solo puede confiar en
la no produccin del resultado quien cree que a pesar de ser posible que
el mismo se derive de su accin, todava considera que su dominio del
curso causal el permitir evitarlo.
Ej. 10.39: Un sujeto conduce a 250km/h por una carretera por la
que casi nunca pasa nadie, previendo que la posibilidad de colisionar con
otro vehculo es muy pequea, pero en el caso de que se encontrara otro
vehculo el na va tambin prev que no tendra ninguna o escassimas
posibilidades de esquivarlo y de evitar la muerte o lesiones de sus
ocupantes. El sujeto no confa en evitar el resultado solo espera que no se
d, y esa esperanza no puede integrar su finalidad, no puede afirmarse
una finalidad de evitacin que niegue la finalidad tpica.
Derecho Penal I
semntica.
Ej. 10.40: Art. 301 CP castiga en su apartado 2 la ocultacin o
encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino,
movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a
sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el
apartado anterior... y el punto 3 castiga los mismos hechos por
imprudencia grave.
Derecho Penal I
recordarles a los ciudadanos que est prohibido matar, por ejemplo, sino
tambin de confirmar en la conciencia jurdica de los ciudadanos esos valores
jurdicos como mejor forma de garantizar su respeto.
Lo injusto estar integrado necesariamente por el desvalor de accin, a
su vez constituido por todos aquellos elementos de la accin que la identifican
como contraria a la norma y que el legislador tiene en cuenta para graduar la
pena.
Ej. 10.41: A mayor desarrollo externo de la accin prohibida
corresponder mayor desvalor de la accin y mayor pena, o a mayor
peligrosidad del intento mayor desvalor de la accin.
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Leccin XI.
El delito como conducta tpica III.
El tipo del delito imprudente.
1.- La incriminacin del delito imprudente en el cdigo penal
Espaol.
El anterior Cdigo Penal espaol regulaba la mayora de los delitos
imprudentes mediante clusulas generales, contenidas en los viejos arts. 565,
586 bis y 600, que haba que poner en relacin con los tipos de delitos dolosos.
Cualquier delito se castigaba tanto en su comisin dolosa como imprudente, lo
cierto es que luego la jurisprudencia haba ideado criterios para excluir la
posibilidad de comisin imprudente de ciertas figuras.
Ej. 11.1: El antiguo art. 565 CP dispona: El que por imprudencia
temeraria ejecutare un hecho que, si mediare malicia, constituir delito,
ser castigado con la pena de prisin menor.
Al que, con infraccin de los reglamentos cometiere un delito por
simple imprudencia o negligencia se impondr la pena de arresto mayor.
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Derecho Penal I
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Derecho Penal I
Lo que resulta imposible mantener una medida subjetiva del
cuidado:
por la constatacin de que determinados riesgos, an siendo
evitables, estn permitidos.
Dejar a cada cual la determinacin del cuidado que cada sujeto
debe observar conllevara el caos y la desproteccin de los bienes
jurdicos.
Autores que defienden un deber subjetivo de cuidado pretenden a
la vez evitar que las personas sin capacidad para cumplir ciertas normas
de cuidado establecidas objetivamente queden impunes. Para ello
amplan su concepto de imprudencia y afirmar la misma, a pesar de la
inevitabilidad individual, mediante el concepto de la imprudencia por
asuncin o por lo emprendido.
EJ. 11.6: Fernando se pone a conducir un vehculo sufriendo una
momentnea pero grave deficiencia visual, lo que hace que al llegar al
cruce no vea el semforo en rojo y al no detenerse choque con un
vehculo que vena por la perpendicular, causando lesiones a sus
ocupantes. Segn estos autores, y en contra del criterio de los autores del
libro, Fernando infringe de manera evitable la norma de cuidado que le
obligaba a detenerse en el cruce, ya que si no pudo ver el semforo
tampoco pudo prever la posibilidad de que viniera trfico por la
perpendicular. Su imprudencia consistira en asumir la realizacin de la
actividad sin tener las capacidades para ellos, o sea conducir.
Derecho Penal I
indagando sobre la posible responsabilidad por la causacin de un
resultado o por la no evitacin del mismo, pues en muchas
ocasiones los delitos imprudentes de accin se han confundido con
los delitos de omisin.
Lo segundo es la necesidad de distinguir los conocimientos
especiales de las capacidades especiales.
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Derecho Penal I
1.2.- La determinacin del cuidado objetivamente debido (I)
1.2.1 El diseo de la prohibicin de actuar descuidadamente.
La accin tpica es la accin contraria al contenido de la norma de
determinacin, que en los delitos de accin imprudentes tiene la forma
de una prohibicin general de actuar de determinada manera.
La norma subyacente no prohbe cualquier accin peligrosa sino
solo las que representan los peligros ms graves y que no sean
necesarios para utilizacin racional de los bienes jurdicos. El riesgo
prohibido no se establece conforme a una determinada magnitud, por
ejemplo estableciendo que toda conducta que presente tal grado de
probabilidad de lesin del bien queda prohibida.
El riesgo no permitido se encuentra en numerosas ocasiones
reglamentado en la normativa extrapenal, donde ya se ha plasmado la
ponderacin de intereses realizada por el ordenamiento.
Ej.11.8: Conducir es una actividad peligrosa, pues presenta
numerosos riesgos de lesin de diversos bienes jurdicos. Pero tambin es
una actividad necesaria y de gran utilidad en la vida actual. Las leyes de
trfico marcan determinadas cautelas que deben respetarse para limitar
los peligros de la conduccin de vehculos sin que la misma llegue a
convertirse en intil. Y con tal objetivo se seala el lmite de velocidad
general de 50KM/h en el casco urbano. Estas normas no eliminan todos
los posibles peligros, pero son el resultado de un compromiso entre la idea
de limitar el riesgo y la de hacer posible que esa actividad siga
realizndose.
Derecho Penal I
inteligente con colocada en la posicin del autor, en el momento de
comienzo de la accin y teniendo en cuenta todas las circunstancias del
caso concreto ms la conocidas por le autor(saber ontolgico) y la
experiencia comn sobre los cursos causales (saber nomolgico),
realizar un pronstico sobre las posibles consecuencias de la accin. En
ese momento se realiza una ponderacin de los intereses en juego de la
que surge la decisin final sobre la permisin o prohibicin de la conducta
tal y como se ha proyectado.
Gran parte de la doctrina entiende que una vez realizado el juicio
de previsibilidad objetiva y ya antes de realizar ponderacin alguna,
deben considerarse atpicas las conductas que representen una muy
escasa peligrosidad: en las que el resultado lesivo aparezca como una
consecuencia absolutamente improbable. No sera legtimo limitar tanto
la libertad de accin. La medida del riesgo permitido no se puede indicar
de modo general mediante un porcentaje o grado de probabilidad,
porque el grado de peligro admisible para cada actividad depender
precisamente de la utilidad de cada accin en cada caso concreto.
Ej. 11.9: Una persona A, inexperta en el manejo de armas de
fuego, est jugando a alcanzar con una bala la campana de la iglesia, ve
que no llega y entonces apunta al monaguillo que la hace sonar,
convencido de que tampoco lo alcanzar. La conducta de A aparece
contemplada ex ante como no peligrosa, pues segn ENGISCH, la muerte
del monaguillo a consecuencia del disparo de A aparece en un juicio de
previsibilidad objetiva como una consecuencia absolutamente improbable.
Sin embargo dispara y acierta, se da justamente esa escassima
probabilidad. Segn esta tesis A debera quedar impune al ser una
conducta no peligrosa ex ante, y todo ello con el argumento de que no
debe limitarse de tal manera la libertad de actuar prohibiendo conductas
escasamente peligrosas. En cambio el autor del libro opina que apuntar y
disparar a otra persona es una conducta que, por escasa peligrosidad que
presente, debe ser prohibida al no albergar ninguna utilidad o ventaja que
compense dicha peligrosidad. Por tanto A, ha realizado la conducta tpica
del homicidio imprudente.
Derecho Penal I
resultado a travs de determinados cursos causales.
La conducta aparece como permitida si el limitar los riesgos que
todava supone se considera limitar excesivamente el valor o
utilidad preferente de la actividad o la utilidad preferente que la
actividad presenta o si esos lmites parece ms conveniente
trasladarlos a terceras personas.
Esto hace que un riesgo no permitido no se defina por un
determinado grado de probabilidad, sino por el concreto camino causal
que amenaza y la posibilidad concreta de interaccin con un factor puede
considerarse no permitida y no limitaba en exceso la actividad.
La interaccin posible de la misma conducta con otro factor
diferente, quizs ms probable, puede considerarse un riesgo permitido
si el coste de eliminarlo o reducirlo es mucho ms elevado y la
realizacin de la conducta sigue apareciendo como preferible a su
excesiva limitacin.
Ej 11.10: Mariana viaja con su nieto en un autobs pblico. En una
situacin de este tipo podemos afirmar que el ciudadano sensato se
fijar en como funciona el sistema automtico de apertura y cierre de
puertas, lo que le permitir evitar dejar al menor en un lugar donde pueda
ser alcanzado por la puerta. Una vez constatado el peligro de lesin que
comporta situar al menor en el ngulo de retroceso de la puerta del
autobs, la ponderacin de intereses nos dir que tal conducta no puede
ser valorada como un riesgo permitido, pues presenta un riesgo
fcilmente evitable mediante la simple cautela de colocar al nio en otro
lugar del transporte, lo que para nada disminuye la ventaja de viajar en
autobs.
Ej. 11.11: Patricio quiere colocar unos tiestos de geranios en su
ventana de un sexto piso que da a la calle. Del juicio de previsibilidad
objetiva se desprende que el viento, una paloma o un empujn de alguien
que se asome a la ventana hagan caer el tiesto sobre un transeunte
causndole la muerte o lesiones. La poderacin de intereses cosiderar la
conducta como un riesgo permitido, pues la ventaja que ofrece el placer
de disfrutar de las flores no compensa el riesgo de resultados tan graves.
Ej. 11.12: El riesgo de que un peatn cruce la calle de manera
sorpresiva y repentina cuando tiene el semforo en rojo y resulte
atropellado es siempre una posibilidad. El legislador se podra plantear
prohibir toda conducta que entrae este riesgo abstracto de atropellar al
peatn despistado o suicida y bien prohibir en absoluto la conduccin de
vehculos. Tras la ponderacin de intereses del legislador decide imponer
la cautela al peatn y considerar la posibilidad de que el peatn infrinja la
calle indebidamente y sorpresivamente un riesgo permitido para el
automovilista.
Derecho Penal I
en aquellas actividades o situaciones en las que no se encuentra ya
expresamente regulado.
Por lo general la posibilidad abstracta de interaccin con conductas
de tercero o de la propia vctima se considera un riesgo permitido, puesto
que:
Tomar las cautelas destinadas a evitarlas cuando solo son
posibilidades abstractas disminuira el ejercicio y con ello la utilidad
de cualquier actividad.
El ordenamiento dispone en estos casos de la posibilidad de cargar
con las cautelas a la evitacin a esos terceros.
Por ello, la regla es que uno no tiene que estar constantemente
adaptando su conducta a la posibilidad abstracta de que los dems no
cumplan con las normas de cuidado.
Existen excepciones al principio de confianza. En los casos en que
la infraccin del cuidado por parte de otro ya no es un riesgo abstracto
sino que existen determinados indicios de la misma que la convierten en
una ms alta probabilidad, y los casos en que el ordenamiento decide
que no puede trasladar las cautelas de evitacin a la propia vctima
potencial o a un tercero, bien porque seran incapaces cumplirlas o
porque ello supondra someterles a una carga excesiva.
Ej 11.13: La obligacin de disminuir la velocidad en la proximidad
de un colegio o de una residencia de ancianos limita la libertad en la
circulacin de vehculos teniendo en cuenta, por un lado, el aumento de la
peligrosidad que suponen las posibles vctimas por su falta de conciencia
del peligro y experiencia en el caso de los nios o por su falta de reflejos y
agilidad en el caso de los ancianos.
El conflicto se hubiera podido solucionar exigiendo un mayor
cuidado a los ancianos, y en el caso de los menores trasladando a los
profesores la obligacin de impedir que ningn menor saliera del recinto
escolar, pero supondra una carga insoportable.
Finalmente el conflicto se soluciona introduciendo una pequea
cautela que limita levemente la libertad del conductor. Se ha cambiado la
prohibicin que subyace en el homicidio imprudente o a las lesiones
imprudentes, prohibiendo circular a mas de 30Km/h.
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Derecho Penal I
situacin cambia la prohibicin de actuar del cirujano, pasando a
considerarse prohibido para l actuar sin tener en cuenta este riesgo de
error del ayudante.
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delito imprudente contiene no solo elementos objetivos, sino tambin un
tipo subjetivo, consistente en el conocimiento de los elementos del
propio actuar sobre los que el legislador decide la peligrosidad no
permitida de la conducta.
El argumento de que solo quien conoce las caractersticas de su
accin puede evitarla y de que las prohibiciones de actuar solo pueden
tener por objeto acciones finales. Su construccin conlleva la impunidad
de quien en el momento de actuar no fue consciente de las
caractersticas de su conducta.
Ej. 11.16: Segn esta concepcin, quien se agacha un momento
para buscar algo en su bolso mientras conduce y por ello no ve el
semforo en rojo y se lo salta, no ha infringido la norma que prohbe
saltarse el semforo, sino solo la que prohbe distraerse, pues se salt el
semforo sin conocer tal circunstancia. Estos autores afirman que el
resultado no forma parte de lo injusto, sino que es mera condicin
objetiva de punibilidad.
Derecho Penal I
factores causales que llevan al resultado. La norma que subyace al delito
imprudente tiene la finalidad exclusivamente de evitar llegar al resultado
mediante la interaccin con aquellos factores frente a los que las normas
de cuidado obligaban a tomar cautelas, pero no a travs de aquellos
otros cuya aparicin se considera un riesgo permitido.
Volviendo al Ej. 11.17, no est permitido conducir de manera que
se pueda atropellar a un suicida que salta de repente a la calzada, pues
ello obligara a disminuir tanto la velocidad y a poner tal atencin ante la
proximidad de peatones a la va que la conduccin resultara intil. El
atropello de un suicida queda por tanto fuera del mbito de proteccin de
la prohibicin de conducir sin observar el cuidado debido.
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Derecho Penal I
el semforo y es irrelevante que en el caso concreto se hubiera evitado de
forma meramente causal con la conducta correcta.
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grave y la leve.
El apartado XXXI del prembulo de la LO 1/2015 afirma que las anteriores
faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve deben ser reconducidas
hacia la va jurisdiccional civil, de modo que slo sern constitutivos de delito
el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave, as como el delito de
homicidio y lesiones por imprudencia menos grave, que entrarn a formar
parte del catlogo de delitos leves...
Olvida el legislador que si antes la imprudencia se clasificaba en grave y
leve, de alguna de las dos categoras tiene que salir la actual menos grave,
queda claro que no toda imprudencia leve se lleva a la jurisdiccin civil, sino
que de ella se ha sacado una parte calificada ahora de menos grave y
considerada delito. La evolucin jurisprudencial para saber qu conducta
deban entenderse a partir de ahora como imprudentes menos graves.
El Cdigo Penal utiliza tambin el concepto de imprudencia profesional,
que conlleva la previsin de una pena accesoria de inhabilitacin para realizar
la profesin correspondiente, en cuyo ejercicio se ha actuado de manera
imprudente.
Limitarse a la infraccin de las normas rigen una determinada profesin.
De esta manera tiene sentido que se prive de la posibilidad de ejercer la
profesin a quien no la realiza correctamente.
La imprudencia se puede clasificar en consciente e inconsciente:
La imprudencia consciente sera aquella en la que el sujeto ha previsto la
posibilidad de realizar el resultado pero confa en que podra evitarlo.
La imprudencia inconsciente el sujeto no ha previsto siquiera la
posibilidad del resultado.
Esta distincin no afecta a la magnitud de lo injusto, sino que tendr
relevancia en el mbito de la culpabilidad. Una imprudencia inconsciente
puede ser sumamente grave desde el punto de vista de lo injusto.
Derecho Penal I
contraria a la norma con la funcin de dicha norma: la proteccin de
bienes jurdicos, apoyada a travs del fin preventivo general positivo de
la pena. Lo injusto, lo contrario a derecho comprende no solo lo prohibido
sino tambin la contradiccin de las valoraciones que subyacen a las
normas y que las dotan de sentido.
Rechazamos las construcciones que entienden el resultado como
mera condicin objetiva de punibilidad y que limitan lo injusto al desvalor
de accin. Estas construcciones se basan en el argumento de que una
vez infringida la norma, la produccin del resultado depende del azar y
no aporta nada, solo debe entenderse como una manifestacin externa
de un injusto ya realizado. Esta argumentacin no explica
adecuadamente que la produccin del resultado permita seleccionar,
dentro de las conductas descuidadas ya tpicas, antijurdicas y culpables,
aquellas intolerables para el Derecho penal.
Ej. 11.24: Una conducta descuidada, como por ejemplo un
adelantamiento prohibido acaba en un choque frontal con otro vehculo y
que ha puesto gravemente en peligro la vida de otra persona, debera
considerarse una accin imprudente de homicidio, todo el injusto del
homicidio imprudente se haba cometido. El hecho de que gracias al azar
solo se hubiesen producido unas lesiones y que tras meses en el hospital
el ocupante del otro vehculo hubiese conseguido salvar su vida sera
irrelevante para lo injusto.
Ser castigado por un delito de lesiones que es el resultado
producido, y no por un homicidio imprudente. El resultado no tiene solo la
misin de seleccionar conductas que ya de por s representan un injusto
completo, sino que el desvalor del resultado forma parte de ese injusto y
por ello la pena se establece tambin en relacin con l.
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Derecho Penal I
Leccin XII.
El delito como conducta tpica IV
Los tipos de lo injusto de los delitos de omisin.
1.- Los tipos delictivos omisivos en el seno de la teora jurdica
del delito.
1.- La dogmtica de los delitos de omisin en el seno de la teora jurdica del
delito.
Desde la Antigedad se conoca la responsabilidad penal por omisin, ha
sido en el ltimo siglo cuando se ha multiplicado el nmero de previsiones
delictivas omisivas al amparo de la crisis del individualismo y del desarrollo del
Derecho penal econmico. La teora de los delitos de omisin es la hermana
pobre de la teora jurdica del delito.
a) Ha influido el mayor peso tanto histrico como actual de las realizaciones
delictivas activas; constituyen la amplia mayora en los cdigos penales y
el objeto primordial de atencin de los penalistas de antao.
b) El imperio del doga causal ha hecho tambin mella en este mbito. El
desarrollo de una dogmtica del Derecho penal basada
fundamentalmente en la contemplacin causal de las realizaciones
delictivas, con el paradigma del delito de homicidio doloso por accin
como banco de pruebas.
En aquellos lugares en que accin y omisin no compartan las mismas
caractersticas debemos ser cautos a la hora de pretender encontrar una
equivalencia entre una y otra.
c) El proceso de construccin de una dogmtica de los delitos de omisin ha
venido de la mano de la visin naturalista del comportamiento humano.
A principios del XX llev GUSTAV RADBRUCH a afirmar que exite una
fractura insalvable entre la dogmtica de los delitos de accin y de
omisin.
Existen puntos de encuentro entre conductas activas y omisivas en el
mbito socio cultural, donde la existencia de omisiones causales, en las
que el sujeto puede ejercer la direccin final de su conducta. La teora de
la fractura queda pues en entredicho, no es aplicable en todo caso.
2.- Conceptos preliminares (remisin): omisin, expectativa y tipo de lo injusto.
Definimos a omisin como la no realizacin de una accin cuando se
tena capacidad concreta de llevarla a cabo. Para determinar la existencia de
capacidad de accin hay que tener en cuenta las concretas circunstancias
materiales, espaciales y temporales en que transcurre la conducta omisia. No
es un mero concepto negativo, sino transitivo, limitativo.
Concepto ontolgico, propio de la esfera del ser. El sujeto omite cuando
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Derecho Penal I
tiene la concreta posibilidad de actuar aunque ni nadie ni ningn sistema de
normas esperen su actuacin. KAUFMANN contribuy decisivamente al
desarrollo de la dogmtica de los delitos de omisin:
...el acento de valor no hace de una nada un algo, sino que nicamente
puede hacer de un algo, un algo valorado...
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omisin o impropios de omisin.
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1.1.1.- La situacin tpica.
Es el primero de los requisitos. Es la situacin que genera el deber
de actuar, descrita en el tipo con todas sus circunstancias. Situacin de
peligro para un bien jurdico que origina el mandato de actuar.
Derecho Penal I
con una conducta inadecuada, cumplir con el mandato.
Ej. 12.9: Gift P., que vive en el portal donde yace Adolfo E.B., se
topa con l cuando regresa a casa y pese a percatarse de la grave
situacin en que se encuentra y se dirige a su apartamento. En este
comportamiento concurre el segundo elemento del tipo del delito de
omisin de socorro.
El art. 195.1 CP. Exige que adems que el omitente pueda prestar
socorro ...sin riesgo propio ni de terceros... esta circunstancia concurre
en la omisin de Gift..
Si Gift reanima a Adolfo con una copa de coac y o cubre con una
manta mientras espera que lleguen los servicios sociales dejar de darse
el tipo de lo injusto.
Derecho Penal I
Para que se d el tipo subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos
de omisin pura es preciso que el sujeto conozca el modo en que
coordinar los distintos elementos objetivos y los conocimientos de que
dispone.
2.- El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin imprudentes: su
existencia en el Cdigo penal vigente.
El sistema penal espaol recoge en el art. 12 CP el principio de la
excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes:
Las... omisiones imprudentes solo se castigarn cuando
expresamente lo disponga la ley.
La frecuente menor gravedad de las conductas omisivas, unida a la
mayor carga que su ponen los mandatos de actuar frente a las
prohibiciones, se encuentran tras esta decisin poltico criminal. Son
imaginables los supuestos de inobservancia en que el omitente no llegue
a conocer la situacin tpica, los medios e instrumentos disponibles, las
capacidades presentes o incluso en que yerre en el desarrollo de la
accin potencialmente salvadora.
En estos casos no se podr exigir responsabilidad por omisin pura,
habr que analizar si concurre algn tipo de responsabilidad activa o por
omisin y resultado.
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Derecho Penal I
1.- Los delitos de omisin no causal y resultado.
Uno de los principales ejes de la atribucin de responsabilidad se
encuentra en la imputacin objetiva a su autor de las consecuencia de la
conducta. En el caso de los delitos de accin esta operacin se basa en la
comprobacin de la existencia de una relacin de causalidad a la que luego se
le aplican una serie de filtros valorativos para establecer su relevancia jurdico
penal.
En el caso de los delitos de omisivos la omisin no tiene capacidad
causal. Lo que conlleva a imputar el resultado a quien no lo ha causado, pero
tampoco lo ha evitado, en los delitos de omisin no causal y resultado.
Criterios de equivalencia que permitieran situar la omisin no causal en
el mismo plano que a la accin causal.
Este tipo de delitos careca de reflejo expreso en la ley, por lo que las
dudas sobre la legitimidad de su castigo eran ms que fundadas.
Hoy en da se discute sobre ambos extremos, por una parte, hay cierto
consenso en que determinadas figuras delitvias de resultado material pueden
realizarse, tanto por accin, como por omisin no causal si concurren dos
requisitos:
La posicin de garante del omitente.
Equivalencia entre ambos tipos de comportamiento.
El legislador ha ido introduciendo nuevos delitos de omisin no causal y
resultado en las leyes penales. Y junto a ello ha incluido en el art. 11 CP una
clusula general de punicin de los delitos impropios de omisin o de comision
por omisin a partir de los tipos activos. De este modo se exige tanto que el
autor sea garante como la equivalencia entre accin y omisin y se impone la
misma pena a realizaciones activas y a no evitaciones omisivas.
Se ha creado dos categoras de delitos de omisin no causal y resultado
segn estn contemplados expresamente en las leyes penales o sean penados
a travs de la clusula general del art. 11CP. No tiene diferencias estructurales
pero s practicas:
a) Los lmites para la imputacin de un resultado a una omisin no causal se
encuentran definidos con mayor precisin en los delitos regulados
expresamente que en los de comisin por omisin.
b) Los marcos penales expresos permiten ajustar con mayor exactitud la
pena a la gravedad material de la conducta omisiva.
c) Entre los tipos de delitos de omisin no causal y resultado regulados
expresamente encontramos algunos que no tienen un delito activo
paralelo.
Caractersticas de los delitos de omisin no causal y resultado:
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Derecho Penal I
1.1.- Los delitos de omisin no causal y resultado regulados
expresamente en las leyes penales.
La regulacin expresa de los delitos de omisin no es muy
frecuente. Sin embargo, junto a los delitos propios de omisin existe un
grupo de figuras delictivas, cada vez ms numeroso, que recoge delitos
de omisin no causal y resultado. Es una ventaja, ya que, slo habr que
estar a las pautas que seale su descripcin tpica.
Pauta general que se concreta en cada una de estas figuras
delictivas: el sujeto que omite ocupa una especial posicin con respecto
al bien jurdico lesionado o puesto en peligro, una posicin de garante del
mismo, o bien est encargado de su proteccin o bien tiene el deber de
controlar una fuente de peligro que le puede afectar.
La imputacin del resultado a la omisin no siempre lleva aparejada
la misma pena que si hubiera tratado de su causacin por accin. El
legislador decide en cada caso si se da o no la equivalencia de injustos
necesaria para aplicar idntico marco penal. Y as, encontrar supuestos
en que se equiparan las penas y otros en los que la pena es distinta o
incluso no existe una realizacin activa equiparable.
Es posible encontrar algunos que requieren de un resultado
material y otros que exigen un resultado de peligro.
1.1.1.- El tipo de lo injusto de los delitos dolosos de omisin no causal y
resultado regulados expresamente en las leyes penales.
Hay que distinguir entre tipo objetivo y tipo subjetivo de lo injusto:
A) Tipo objetivo:
Deben concurrir los siguientes elementos:
a) La situacin tpica: Se trata de una situacin de peligro para un bien
jurdico que origina el mandato de actuar. El sujeto est obligado a
intervenir para evitar el resultado.
b) La posibilidad de evitar el resultado: El sujeto ha de poder realizar la
accin salvadora, la accin idnea para contrarrestar el curso causal
del que derivar el resultado. Supone la concurrencia de:
i. Capacidades personales:
El sujeto ha de contar con las capacidades necesarias para
desarrollar la accin ordenada.
ii. Circunstancias, medios e instrumentos: El sujeto ha de tener a su
disposicin los medios e instrumentos necesarios para lleva a cabo
la conducta y se deben dar las circunstancias precisas para ello.
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Derecho Penal I
c) La posicin de garante. Ha de ocupar una especial posicin de
proteccin del bien jurdico en peligro o de control de la fuente de
peligro que amenaza al mismo.
La razn de la expresa exigencia de esta cualidad en el omitente se
encuentra precisamente en la falta de causalidad en los
comportamientos que sirven de base a esta clase de delitos. La
especial posicin del sujeto se convierte en el factor fundamental de
la imputacin del resultado.
d) No realizacin de una accin tendente a cumplir el mandato: Es
preciso que el sujeto no realice ninguna accin tendente a cumplir el
mandato. Y tampoco ha de ser la accin idnea para conseguir el fin
ltimo de la norma.
e) La produccin del resultado: ltimo requisito objetivo. Si no se llega a
producir deberemos analizar si estamos ante una tentativa.
B) El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos de omisin no causal
y resultado regulados expresamente en las leyes penales: la estructura
del dolo en la omisin.
El tipo subjetivo est formado por el dolo. Cuando tratamos los
delitos propios de omisin dolosos, se seala que el dolo omisivo consta
de dos elementos, intelectual y volitivo.
KAUFMANN o CEREZO MIR, plantean que en la omisin no existe un
elemento volitivo o que dicho elemento es intrascendente, quedando
englobado en el intelectual; una vez que la omisin fuera consciente ya
sera dolosa.
STRATENWERTH o BACIGALUPO ZAPATER, Una cosa es que una
determinada omisin sea llevada a cabo de modo consciente y otra que
el sujeto asuma por ello la produccin del resultado. En definitiva, el dolo
en la omisin se articula en torno a un elemento intelectual y otro
volitivo.
En la omisin es perfectamente posible que el sujeto omita con
conciencia de la posible produccin del resultado, pero confiado en que el
mismo no tenga lugar. El sujeto no podr atribuir a su conducta omisiva,
capacidad alguna de evitar el resultado, pero s a los cursos causales
externos que se encuentran tras la posible produccin del mismo.
El conocimiento de los cursos causales es limitado, dato que en el
campo de la omisin dar juego, no en todo caso a una voluntad de
realizacin en el sentido del comportamiento activo. Pero s, al menos a
una voluntad de que el desarrollo de los acontecimientos lleve al
resultado tpico.
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Derecho Penal I
El que es consciente de la situacin tpica y, no desea la produccin
del resultado, no conoce la situacin tpica. Esta objecin es errnea
habida cuenta del ya sealado conocimiento limitado del desarrollo
causal de cualquier acontecimiento.
El dolo en este tipo de delitos es el conocimiento de la concurrencia
de los elementos objetivos del tipo y voluntad de la produccin del
resultado. Comprender los siguientes elementos:
a) Conocimiento de la situacin tpica: El sujeto ha de conocer la
concurrencia de la situacin tpica.
b) Conocimiento del modo de evitar el resultado: el sujeto ha de ser
consciente de la concurrencia de medios, instrumento y capacidades
con los que cuenta y ha de conocer el modo en que es posible dirigir
su conducta hacia el objetivo.
c) Conocimiento de la posicin de garante: Tendr que conocer que
ocupa la posicin de garante del bien jurdico que se encuentra en
peligro.
d) Voluntad de produccin del resultado: incluye la voluntad de
produccin del resultado. Es preciso pues que el sujeto tenga voluntad
de que el resultado se produzca. Cabe la posibilidad del dolo eventual,
en los casos que el sujeto considere el resultado como meramente
posible. Si vea posible la produccin pero confiaba en que este no se
llegara a producir.
1.1.2.- El tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de omisin no
causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales.
El principio de excepcionalidad del castigo de las acciones y
omisiones imprudentes y la frecuente menor gravedad son factores, que
han determinado que no sean muy numerosos los delitos imprudentes de
omisin no causal.
Ej. 12.32: Art. 317 CP. Es un claro ejemplo de delito imprudente de
omisin no causal y resultado recogido expresamente en el Cdigo.
Art. 316 Los que con infraccin de las normas de prevencin de
riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios
necesarios para que los trabajadores desempeen su actividad con las
medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan as en
peligro grave su vida, salud...
Art. 317 Cuando el delito al que se refiere el artculo anterior se
cometa por imprudencia grave, ser castigado con la pena inferior en
grado.
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La estructura tpica de los mismos est conformada por los
siguiente elementos:
A) La situacin tpica: La base de todo delito de omisin es una situacin
de peligro para un bien jurdico.
B) La posibilidad de evitar el resultado: El sujeto ha de poder realizar la
accin salvadora, la accin idnea para contrarrestar el curso causal
del que derivar el resultado. Supone la concurrencia tanto de las
capacidades personales como de los medios e instrumentos que se
precisan.
C) No realizacin de una accin adecuada para cumplir el mandato: El
sujeto no ha de llevar a cabo una accin adecuada para cumplir el
mandato. No basta con la realizacin de cualquier accin, sino que ha
de ser idnea para cumplir el mandato.
D) La posicin de garante: Los tipos imprudentes exigen que el omitente
ocupe una especial posicin de garanta.
E) La produccin del resultado: Es precisa la produccin de un resultado,
si no se llega a producir, no ser posible hablar de tentativa ya que
estamos ante tipos de lo injusto imprudentes.
F) La inobservancia del cuidado objetivamente debido: El elemento
central de la estructura tpica de estos delitos. Diferentes elementos:
a) Enjuiciamiento de la situacin tpica.
b) Toma en consideracin de las capacidades, medios e instrumentos
disponibles.
c) Planeamiento o ejecucin de la accin tendente a evitar el
resultado.
d) Consideracin de la existencia de la posicin garante.
G) El resultado ha de ser consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido: Es preciso que se d una conexin interna
entre el desvalor de la omisin y el desvalor del resultado.
1.2.- Los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin.
Gira en torno a dos ideas bsicas:
La imputacin de un resultado a quien no lo ha evitado pero
tampoco lo ha causado.
Falta de regulacin expresa en tipos de lo injusto omisivos, por lo
que se sancionan a travs de los tipos activos de resultado y con
las mismas penas que estos.
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Los problemas que se derivan son: relacin con el principio de
legalidad y el de la posibilidad de equiparar el injusto omisivo con el
activo.
1.2.1 Los delitos impropios de omisin y su regulacin en el Derecho
penal espaol: artculo 11 del Cdigo penal.
Hasta la entrada en vigor del art. 11 del Cdigo penal de 1995
nuestro sistema penal no inclua previsin expresa alguna sobre la
punicin de los delitos impropios de omisin. No constituir obstculo
para que el Tribunal Supremo aplicara los tipos activos de algunos delitos
en casos de no evitacin del resultado tpico. Una grave vulneracin del
principio de legalidad y gran inseguridad jurdica.
El legislador espaol opt por introducir un sistema de clusula
general de tipificacin de los delitos impropios de omisin en el citado
art. 11 CP:
art. 11. Los delitos que consistan en la produccin de un
resultado solo se entendern cometidos por omisin cuando la no
evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor,
equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A
tal efecto se equiparar la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especfica obligacin leal o contractual de
actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para
el bien jurdicamente protegido mediante una accin u
omisin precedente.
Con esto se daba cobertura al problema de legalidad existente
hasta el momento, sin embargo, a la par se abran las puertas a una
posible ampliacin del campo de la punibilidad de un terreno en el que,
los lmites siguen sin estar bien definidos y donde parece ms adecuada
la solucin de la excepcionalidad del castigo.
Dos son los ejes de esta regulacin:
La existencia de una posicin de garante
La exigencia de que la no evitacin del resultado sea equivalente,
segn el sentido del texto de la ley, a su causacin.
Ambos son los elementos constitutivos de los tipos de lo injusto de
los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin.
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La posicin de garante.
Es el primer requisito que establece el art. 11 CP.
...un especial deber jurdico del autor...
El omitente ha de ocupar una posicin de garante. Recogido
tambin en los delitos de omisin no causal y resultado recogidos
expresamente en las leyes penales. La diferencia se encuentra en que en
stos ltimos la figura delictiva incluye con cierto detalle las
caractersticas que han de concurrir para que el autor se considere
garante.
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proteccin del bien jurdico o de control de una fuente de peligro.
El principio de equivalencia.
Uno de los elementos ms difusos y discutidos de la estructura de
la comisin por omisin y el legislador lo introduce con una frmula
vaca, que cada intrprete podr adaptar a su propia concepcin del
principio de equivalencia.
El desvalor de la omisin debe ser equiparable al de la
correspondiente accin. Que con esta descripcin an queda un largo
camino a la exgesis es claro. Ser preciso llevar a cabo una
interpretacin sistemtica y teleolgica tipo por tipo y conducta por
conducta para ver cundo concurre dicha equivalencia.
Dos criterios:
El tipo de lo injusto de descripcin causal admita su realizacin por
omisin. Se refiere a la existencia de determinados delitos, como los
de propia mano o aquellos que describen medios, modos o formas de
realizacin inequvocamente positivas.
Ej. 12.42: La opinin mayoritaria considera que el delito de
violacin del art. 179 CP., como delito de propia mano, queda al margen
de la comisin por omisin. La falta de equivalencia entre el
comportamiento activo y la no evitacin de una violacin al campo de la
participacin por omisin en un delito ajeno.
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evitarlo, solo as podremos decir que el desvalor de la omisin
equivale al de la causacin del resultado.
Ej. 12.43: Haydee, no asiste a su compaero Luis Ernesto, que ha
sufrido un grave infarto. Consideremos que ambos son matrimonio, se
cumplir as con el requisito de la posicin de garante. la omisin de
asistencia permite imputar el resultado como si se hubiera causado
activamente? En primer lugar habra que determinar las posibilidades de
salvacin a raz de la intervencin de Haydee. Pero ms all de ello, en un
caso de grave infarto, Haydee no tiene el dominio sobre la cacusa
determinante del resultado, nicamente puede poner un eslabn de la
cadena salvfica, pero no el definitivo.
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comisin por omisin.
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Ej.12.46: Los delitos de maltratos psicolgicos (153 CP) o las
estafas (248CP). Juan Kung experto economista, adquiere el compromiso
de suministrar de modo automtico informacin sobre cualquier perjuicio
econmico que pueda sufrir su acaudalado cliente Agustn. Se produce
una situacin de tal especie y Juan Kung, con nimo de lucro no advierte a
Agustn del serie peligro que corre su patrimonio. Agustn, con la
confianza de que el silencio de su asesor implica el xito de la operacin,
la lleva a cabo, perdiendo una importante cantidad de dinero. Si se da el
resto de elementos objetivos y subjetivos necesarios, el comportamiento
de Juan Kung ser constitutivo de estafa.
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ms importantes de los delitos omisivos: los delitos de omisin no causal y
resultado regulados especficamente por la legislacin penal.
En cuanto al desvalor del resultado, consiste en la lesin o puesta en
peligro concreto del bien jurdico protegido, lo injusto quedar constituido por
el desvalor de la omisin.
2.- Lo injusto personal en los delitos de omisin imprudentes.
Lo injusto tambin quedar formado con la concurrencia del desvalor de
la omisin y el desvalor del resultado.
El desvalor de la omisin vendr determinado por la inobservancia del
cuidado objetivamente debido y, como en el caso de los delitos de omisin
dolosos, por la idoneidad de la accin omitida para lograr la efectiva evitacin
del resultado.
El desvalor del resultado estar constituido por la lesin o puesta en
peligro concreto del bien jurdico protegido. Entre el desvalor de la omisin y el
desvalor del resultado deber concurrir una especial relacin: el resultado
deber ser uno de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidad infringida.
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Leccin XIII.
Iter Criminis.
1.- Las fases de realizacin del delito.
El iter criminis son las distintas fases de realizacin del delito doloso.
Suelen distinguirse entre el iter criminis las fases interna y externa, y dentro de
sta los actos preparatorios y los ejecutivos.
1.- Los actos internos.
Los actos que se desarrolla exclusivamente en la mente del sujeto sin
haberse manifestado todava al exterior. Entre ellos se encuentra:
La tentacin criminal.
La deliberacin interna.
La resolucin de cometer el delito.
Los actos internos son impunes. Es un principio fundamental del Derecho
penal, que no se pueden castigar los meros pensamientos. Responde a la
dificultad de conocer los pensamientos y a que intentarlo implicara
posiblemente incurrir en procedimientos contrarios a los derechos humanos y a
las garantas del Estado de Derecho, pero la energa criminal se demuestra
realmente cuando se da paso a los actos externos.
2.- Los actos externos.
Consta de dos etapas:
Los actos preparatorios.
Los actos ejecutivos.
Antes de la reforma de la LO 1/2015 de 30 de Marzo, el art. 15 CP
declaraba punible la tentativa de delito, mientras que en relacin con las faltas
solo se castigaban las intentadas contra las personas o el patrimonio. Al
haberse eliminado el Libro III del CP, todas las faltas convertidas en delitos
leves pasan a ser castigadas tanto si se han consumado como si han quedado
en fase de tentativa, con lo que se ampla la persecucin penal de estas
conductas.
Ej. 13.1: La expedicin de moneda falsa recibida de buena fe
cuando su valor aparente sea inferior a 400 euros se consideraba hasta el
1 de Julio de 2015 una falta, que al no ser contra las personas, ni contra el
patrimonio se castigaba solo si se haba consumado. En la actualidad pasa
a considerarse un delito y se castigar por tanto tambin si ha quedado
en grado de tentativa.
El 2 de Julio de 2015 Pedro recibe de buena fe, no recuerda donde,
un billete de 50 euros, lo que descubre al ir a pagar en un supermercado,
donde la cajera lo informa de la falsedad tras pasar el billete por un
detector. Pedro intenta trasladar el perjuicio a un tercero y decide pagar
con el billete en una pequea tienda. Pedro ha cometido una tentativa del
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delito del art. 386.3CP que de haberse realizado antes del 1 de Julio de
2015 se le hubiese considerado infraccin penal.
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proposicin.
Ej 13.8: Pedro ha decidido matar a su esposa Elena y mantiene con
Pablo, profesin farmacutico, una conversacin en la que trata de
convencerle de que le ayude a llevar a cabo su plan homicida. Para ello
Pedro pide a Pablo que cambie el contenido de las ampollas que su
esposa adquiere cada semana en la farmacia y que Pedro le inyecta cada
noche por prescripcin facultativa, colocando en ellas, en lugar de la
medicina indicada en la receta, una sustancia letal. Pedro ha cometido
una proposicin para el asesinato.
3.- La provocacin.
Art. 18.1 CP: La provocacin existe cuando directamente se incita
por medio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de
eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de
personas, a la perpetracin de un delito.
Se castiga la conducta de quien incita, es decir, anima a cometer un
delito o una clase de delitos, utilizando para ellos diversos medios que facilitan
la publicidad de dicho mensaje, como la imprenta, la radio, la televisin,
internet o mediante el discurso ane una concurrencia de personas. La
incitacin debe ser directa, debe ser expresa, por lo que se excluyen meras
insinuaciones o alusiones indirectas.
Ej. 13.9: Nicasio, alcalde del pueblo de Villaplcida en su discurso
institucional dirigido al pueblo desde el balcn del ayuntamiento,
proclama que los villaplacenses han soportado ya durante ms de cien
aos que sus vecinos de Villaserea les roben la imagen de su patrn, San
Rafael, que por derecho y tradicin les pertenece y que todo
villaplacense que se precie debera subir a la ermita de Villaserea y
rescatar por la fuerza la talla del Santo. Nicasio ha cometido una
provocacin al robo.
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4.- La apologa.
Art. 18.1 CP. Es apologa, a los efectos de este Cdigo, la
exposicin, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de
difusin, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su
autor. La apologa solo ser delictiva como forma de provocacin y si por
su naturaleza y circunstancias constituye una incitacin a cometer un
delito
Se consideraba tradicionalmente como una forma de incitacin indirecta
a cometer el delito. El sujeto busca que otros cometan un delito o una clase de
delitos, pero no animndoles directamente a hacerlo, sino mediante la
estrategia de ensalzar el delito o al delincuente.
La apologa en sentido estricto desapareci del CP de 1995 y se introdujo
en principio nicamente una apologa desnaturalizada, pues se exige que la
misma sea una forma de provocacin. Para considerar la apologa punible dbe
constituir una forma de provocacin y que por su naturaleza y circunstancias
suponga una incitacin directa a cometer un delito (SILVA SCHEZ).
Quedan en el CP algunos delitos de apologa en sentido original o
estricto:
Apologa del genocidio, que se introdujo en la tramitacin del cdigo.
Apologa del terrorismo, se reintrodujo por la LO 7/2000 de 22 de
Diciembre y que ha sido modificada por la LO 2/2015 .
Estas formas de apologa segn ha interpretado el TC y el TS no tiene que
cumplir los requisitos de la provocacin a los que se somete el resto de
supuestos.
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Teora de la univocidad, CARRARA, mientras los actos preparatorios son
equvocos, los actos ejecutivos son unvocos, se deduce de ellos que
estn dirigidos a la comisin de un delito. Confunde la naturaleza del
acto con problemas de prueba, en muchas ocasiones su comprobacin
depende de cuntas circunstancias del caso sean tenidas en cuenta,
puede llevar a soluciones errneas, pues hay actos preparatorios que
aparecen ya claramente destinados a la comisin de un delito.
Ej. 13.11: Quien en su casa con determinadas sustancias qumicas
fabrica un artefacto explosivo no parece buscar con ello cometer un acto
lcito, pero no ha pasado de la realizacin de un acto preparatorio en
relacin con los delitos de asesinato. El criterio de CARRARA parece aqu
inadecuado.
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2.- La tentativa acabada e inacabada.
Al realizar actos ejecutivos entramos en el mbito de la tentativa
punible. La definicin de la tentativa contenida en el art. 16 CP, seala dos
posibilidades: que el sujeto practique la totalidad de los actos dirigidos a
producir el resultado, o una parte de ellos.
Cuando un sujeto ha realizado todos los actos que segn su plan
deberan dar lugar a la produccin del resultado, pero este no se produce por
causas ajenas a su voluntad.
Ej. 13.15: Ramiro pone una dosis de veneno suficiente para
causar la muerte en la comida de su esposa Pilar, que la ingiere sin saber
nada. Cuando el veneno empieza a hacer efecto, la visita
inesperadamente su hermana Josefa, que al verla tan mal la traslada con
urgencia a un hospital donde los mdicos consiguen salvar su vida.
Ramiro ha hecho todo lo necesario, pero finalmente el resultado no se
produce por causas ajenas a su voluntad.
3.- El desistimiento.
3.1.- Clases de desistimiento: Desistimiento y arrepentimiento activo
El art 16 CP dispone en sus apartados 2 y 3:
2. Quedar exento de responsabilidad penal por delito intentado
quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo
de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado,
sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los
actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito.
3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn
exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la
ejecucin ya iniciada e impidan o intenten impedir, seria, firme y
decididamente, la consumacin, sin perjuicio de la responsabilidad en
que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya
constitutivos de otro delito.
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Existen dos posibles formas de desistir, que se corresponden con lad
dos clases de tentativa, bastar con que el sujeto desista de seguir
realizndolos.
Ej. 13.18: Roberto, a la cuarta dosis se arrepiente y desiste de su
idea, dejando de suministrar las dosis que faltan. La muerte de Daniela no
se produce en este caso por voluntad de Roberto.
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intente impedir, seria, firme y decididamente la consumacin, aunque
no lo consiga.
3.3.- Efectos del desistimiento.
Exime de responsabilidad penal por la tentativa del delito de cuya
consumacin se ha desistido. Puede que los actos ejecutivos realizados
hasta el momento en que se desiste sean por s mismos constitutivos de
un delito consumado diferente. Art. 16 CP el sujeto deber responder por
ese otro delito cometido.
13.24: Carlos en el curso de una discusin movido por la ira, coge
del cuello a Diana con la intencin de matarla por estrangulamiento. Pero
cuando Diana est casi inconsciente, Carlos se arrepiente de lo que est
haciendo, deja de apretar su cuello y la lleva a un hospital donde es
reanimada. Diana no muere pero sufre unas lesiones a causa del
estrangulamiento, Carlos queda exento de responsabilidad por tentativa
de homicidio pero debe responder por las lesiones consumadas causadas
a Diana.
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partcipe en un delito cometido por dos coautores, uno de los
cuales ha desistido y el otro no, debera quedar impune por falta de
tentativa del primero y a la vez responder por el principio de
accesoriedad por la tentativa. Siempre que haya un coautor que no
desiste, la solucin de la falta de tipo llevar a que el partcipe
responder igualmente.
Si es el partcipe el que desiste, la falta de tipo parte de que
el art. 16 CP. No regula el efecto del desistimiento para los
partcipes. Admitir que el art. 16.3 CP. Incluye a los partcipes
permitir darles el beneficio del desistimiento propio.
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tentativa es una realizacin incompleta del tipo, exija o no este la
produccin de un resultado. Permite apreciar a tentativa en aquellos
delitos que exigen un resultado tpico pero en los que el mismo no
identifica una lesin de un bien jurdico.
Ej. 13.26: El Art. 270.6 CP castiga a quien fabrique... cualquier
medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para
facilitar la supresin no autorizada o la neutralizacin de cualquier
dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas de
ordenador... Si Casimiro es sorprendido en su taller fabricando un
programa, cuando todava no ha conseguido finalizar la fabricacin, podr
se acusado de cometer tentativa del art. 270.6 CP.
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que tiene prisa por llegar a su destino. El ocupante del otro vehculo no ha
sufrido ningn dao a pesar de lo aparatoso del accidente y puede salir
del vehculo por su propio pie unos minutos despus de que Charo
sobrepase el punto del accidente. Charo ha cometido una tentativa de
delito de omisin de socorro (art. 195 CP.)
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6.- Tentativa irreal o supersticiosa, tentativa inidnea y delito putativo.
6.1.- La tentativa irreal o supersticiosa.
Aquella en la que el sujeto intenta causar un resultado delictivo a
travs de un plan totalmente desconectado de la realidad, basndose en
creencias supersticiosas o sobrenaturales.
Para excluir su castigo se ha propuesto la teora de la impresin
(JESCHECK). Estas conductas, por la desconexin que existe entre el plan
del sujeto y la realidad, no causan alarma social, sino que ms bien
despiertan compasin. Esta explicacin adems de imprecisa carece de
fundamento dogmtico.
El curso causal comprendido en el tipo es siempre un curso causal
real, un curso causal que responde a las leyes d ella naturaleza.
6.2.- La tentativa inidnea.
Art. 16 CP. Ha introducido en la definicin de la tentativa una
referencia a la idoneidad objetiva del plan del autor:
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del
delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de
los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin
embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad
del autor.
Las corrientes subjetivistas defendieron durante aos que toda
tentativa deba ser castigada, tanto si el plan del autor era objetivamente
idneo para producir el resultado como si no, pues una resolucin de
voluntad puesta de manifiesto por actos externos supona un ataque al
ordenamiento jurdico, KAUFMANN. Tuvo influencia en el anterior Cdigo
penal, que segn la opinin doctrinal y la prctica jurisprudencial
mayoritarias castigaba tanto la tentativa idnea como la inidnea.
Dentro de las concepciones objetivistas, que parecen haberse
impuesto en la regulacin del Cdigo penal vigente, no hay acuerdo
sobre cmo definir la tentativa inidnea y sobre qu clases de tentativa
indinea debe quedar impune.
6.2.1.- Teoras que examinan la idoneidad ex post.
En el S. XIX predominaban las teoras que examinaban la
idoneidad de la tentativa desde un punto de vista ex post, y an en la
actualidad hay autores que manejan variantes de este tipo de anlisis, o
podemos ver argumentaciones en esta lnea en algunas sentencias.
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Ex post, toda tentativa es inidnea, pues a posteriori siempre
sabremos qu factor hizo que el plan no funcionara. Una tentativa es
absolutamente inidnea cuando el factor que hio fallar ese intento habra
impedido el resultado para cualquier otro caso similar. Si el factor hizo
que el intento fallara en el caso concreto, pero podra haber llevado al
resultado en otras circunstancias, la tentativa se consideraba
relativamente inidnea y punible.
Siguiendo estos razonamiento se distinguan:
Supuestos de inidoneidad de los medios:
La tentativa era absolutamente inidnea si el medio en ningn caso
poda llevar al resultado.
La tentativa era relativamente inidnea si el medio fue ineficaz en
el caso concreto pero hubiese producido el resultado en otras
circunstancias:
Supuestos de inidoneidad del objeto:
La tentativa era absolutamente inidnea e impune en caso de
inexistencia del objeto.
La tentativa era relativamente inidnea y punible en caos de mera
ausencia ocasional del objeto.
6.2.2.- Teoras que examinan la idoneidad ex ante.
En la actualidad predominan aquellas teoras que examinan la
idoneidad del intento ex ante. Deber realizarse un juicio de
previsibilidad objetiva en el momento de darse comienzo a la accin. Si el
resultado aparece como probable la tentativa ser idnea y si aparace
como improbable ser inidnea e impune.
Los partidarios de estas teoras suelen exigir algo ms, un
determinado grado de probabilidad. Si la produccin del resultado se
prev como una consecuencia que aunque no es imposible, es
absolutamente improbable, la tentativa se califica como inidnea e
impune. Si el resultado aparece como una consecuencia no
absolutamente improbable en el juicio de previsibilidad objetiva,
entonces la tentativa ser idnea y, por tanto, tpica.
6.2.3.- La regulacin del Cdigo penal.
No existe acuerdo ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, sobre
cmo debe interpretarse la exigencia recogida en la definicin de la
tentativa del art. 16 CP, de que el sujeto haya practicado todos o parte
de los actos que objetivamente deberan producir el resultado.
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La idea predominante es que el CP ha acogido la solucin de la
atipicidad de la tentativa inidnea, definida esta mediante el criterio de la
previsibilidad objetiva ex ante.
6.3.- El delito putativo.
El supuesto en que un sujeto realiza una conducta pensando
equivocadamente que la misma constituye delito. A veces se le
denomina tambin error de prohibicin inverso, puesto que en lugar de
crecer lcito lo que se hace, siendo esto ilcito en el delito putativo se cree
ilcita la conducta atpica cometida.
El delito putativo es impune, pues falta en l ya el segundo
elemento del concepto analtico del delito: la tipicidad. Y lo que el sujeto
crea resulta irrelevante.
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Leccin XIV.
Teora de la codelincuencia,I:
Autora.
1.- Consideraciones generales sobre la codelincuencia.
La autora es la ltima parte, el final de la teora de lo injusto. Sin
perjuicio de que haya que estudiar todava las causas de justificacin y las
circunstancias agravantes y atenuantes que suponen una mayor o menor
gravedad de lo injusto.
En la realizacin de un delito pueden concurrir varias personas, lo que
lleva al concepto de la codelincuencia. Siempre que ms de una persona
interviene en la comisin de un delito. Lo primero que tenemos que saber
cuando varias personas concurren en la comisin de un delito si todos tienen la
misma consideracin.
Art 27 CP. El primero que se ocupa de eta materia. Son responsables
criminalmente de los delitos los autores y los cmplices.
El CP espaol sigue un sistema restrictivo distinguiendo entre autores y
participes. Los cmplices no son los nicos partcipes que regula el CP. Se ha
eliminado la mencin a los encubridores, que aparecan en el CP anterior. El
encubrimiento ha dejado de ser una forma (impropia) de participacin, y ahora
se constituye como un delito contra la Administracin de Justicia.
Arts. 28 y 29, se definen autores y cmplices y Arts. 30 y 31 se regulan
cuestiones ms especficas.
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Quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como
instrumento, autora mediata.
En el prrafo segundo considera autores a otras dos categoras de
intervinientes en el delito:
Inductores: aquellos que inducen directamente a otro u otros a ejecutar
el hecho.
Cooperadores necesarios: cooperan a la ejecucin del hecho con un acto
sin el cual no se hubiese efectuado.
1.- Concepto restringido u objetivo-formal de autor.
Formulado por BELING, autor es el que realiza la accin tpica o alguno de
sus elementos.
Ej. 14. 1: Miguel, dispara a Fermn, para matarlo, lo que no
consigue. Miguel realiza los elementos del tipo del homicidio
dolosamente, con conciencia y voluntad de hacerlo.
Esta teora considera que los preceptos que regulan la participacin son
causas de extensin de la pena, pues, como los partcipes no realizan
elementos del tipo, si no existiesen preceptos que permitiesen castigarlos, sus
conductas seran impunes.
Ej. 14. 3: Supongamos que Custodia ha proporcionado la pistola a
Miguel. El art. 138 CP slo se refiere a el que matare a otro..., conducta
que no realiza custodia. Si no fuese por el art. 28.2 (cooperadores
necesarios) y art. 29 (cmplices) que permiten castigar estas conductas,
Custodia quedara impune.
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3.- Concepto subjetivo de autor.
Parte de la teora de la equivalencia de las condiciones de VON BURI.
Desde una perspectiva objetiva no puede distinguirse entre las diferentes
aportaciones de las personas que intervienen en un delito, pues todas ellas son
necesarias para la produccin del resultado delictivo, toda persona que
contribuye a la comisin de un delito pone una condicin para la produccin del
resultado. La distincin no puede venir de un plano objetivo, sino que tiene que
realizarse en el plano subjetivo.
El problema bsico es que no da importancia a la realizacin de la accin
tpica, que deviene irrelevante.
Ej. 14.7: El famoso caso de la baera. Una mujer soltera tiene un
hijo y quiere acabar con su vida para ocultar su deshonra, pero es us
hermana la que ahoga al recin nacido en la baera. Aqu, pese a que la
hermana realiza la conducta tpica, el TS alemn la consider partcipe,
pues solo tena animus socii; la madre, que no realiza acto ejecutivo
alguno, fue considerada autora pues tena animus acutoris.
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5.- El concepto de ROXIN
ROXIN considera que el autor es la figura central en la realizacin de la
conducta delictiva. Como los tipos delictivos tienen diferentes estructuras,
deberemos clasificar el concepto de autor segn la estructura tipica a la que se
refiera:
Delitos de dominio: la mayora de los delitos dolosos son delitos de
dominio. Autor es el que tiene el dominio del hecho.
Delitos de infraccin de un deber: en los que engloba algunos delitos
dolosos, delitos imprudentes y los delitos de comisin por omisin, autor
es todo el que infringe el deber, con independencia de su contribucin a
la comisin del delito.
Delitos de propia mano: slo puede ser autor el que realiza
personalmente la accin tpica.
7.- Toma de postura.
7.1.- Autora y delitos dolosos de accin.
En el art. 28 prrafo 1 subyace un concepto de autor. Se refiere al
que realiza el hecho por s solo, de forma que parece adoptar la teora
objetivo-formal de la autora.
El Cdigo al regular la autora mediata, est partiendo de un
concepto material de autor. El concepto de injusto que adopte un
determinado Cdigo ser esencial para determinar el concepto de autor
de ese mismo texto.
Si el Cdigo parte de una concepcin personal de lo injusto, ser
autor el que tenga el dominio finalista del hecho, de forma que este ser
el criterio material subyacente a nuestro Cdigo: autor es quien tiene el
dominio finalista del hecho.
Qu relacin hay entre criterio formal y criterio material? Son
independientes? Frente a lo que se ha objetado al criterio de WELZEL, no
creemos que se pueda realizar la conducta tpica sin tener dominio del
hecho, lo que no impide que otra persona pueda tener tambin dominio
del hecho y, como sealaba el propio WELZEL, un dominio del hecho
superior.
Autor, es quien tienen el dominio del hecho, dominio de hecho,
dominio que se manifestar en la realizacin inmediata e individual del
hecho tpico, en la realizacin conjunta con otros, o en la realizacin por
medio de otro del que se sirve como instrumento.
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7.2.- Autora y delitos imprudentes.
En los delitos imprudentes estaremos ms cerca de un concepto
objetivo-formal en cuanto slo podr ser autor el que realice la conducta
tpica. Solo puede ser autor de un delito imprudente el que realiza una
conducta tpica. Esto no implica que frente a lo que se ha sostenido en
ocasiones que en los delitos imprudentes baste con realizar una conducta
imprudente.
Realizar una conducta que no observa el cuidado objetivamente
debido es el primer requisito para ser autor en el delito imprudente. No
toda persona infringe el cuidado objetivamente debido poniendo una
condicin de a produccin del resultado es autor.
As podemos distinguir entre las conductas que favorecen la
produccin del resultado a travs de la actuacin de un tercero, y las
conductas que directamente causan el resultado, sin que sea necesaria
intervencin complementaria alguna.
Solo queda analizar la cuestin de si todas las clases de autora que
regula nuestro Cdigo son aplicables al delito imprudente. La respuesta
es que no. Si bien no plantea problemas la posibilidad de autora
inmediata individual, no es posible la autora mediata ni la coautora.
7.3.- Autora y delitos de omisin.
Salvo en los delitos de omisin causal y resultado, donde podremos
hablar de dominio del hecho en el sentido expuesto hasta ahora, en el
resto de los delitos de omisin no podemos decir que se d un dominio
de los factores causales hacia la produccin del resultado. El sujeto
podra, con su intervencin evitar la produccin de un resultado
directamente, sin necesidad de intervenciones posteriores de otras
personas. Lo que hace el omitente es no intervenir sobre los cursos
causales y, as, permitir que los factores causales desemboquen en un
determinado resultado. Le concede un dominio sobre la evitacin del
resultado.
Se habla de dominio sobre la causa fundamental del resultado para
expresar esta idea de que el sujeto podra intervenir sobre los cursos
causales evitando con ello la produccin del resultado.
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ms estrictamente y en coherencia, el que realiza actos ejecutivos. El
sujeto pone de manifiesto su dominio del hecho en la realizacin de la
conducta tpica, dominio del hecho tanto en su vertiente negativa como
positiva.
2.- Autora mediata.
2.1.- Consideraciones generales.
Modalidad de autora que se regula en el art. 28, prrafo primero,
tercer inciso por medio de otro del que se sirven como instrumento
La realizacin del tipo por el autor tiene lugar de modo indirecto, a
travs de la otra persona que le sirve de instrumento para cometer el
delito; la realizacin del tipo no la lleva personalmente a cabo el autor,
pues es el instrumento el que la realiza. Un sujeto, el hombre o persona
de atrs, utiliza a otra persona para conseguir su propsito. Lo
importante es que la persona de atrs tiene el dominio del hecho. Fue
introducida por primera vez en el CP de 1995.
2.2.- Autora mediata y autor detrs del autor.
En muchos planteamientos se considera necesario que el
instrumento quede exento de pena o, al menos, que se le imponga una
pena atenuada, para explicar su falta de libertad que, ms all de
permitir calificarle de instrumento, permite que el dominio del hecho lo
ostente el hombre de atrs.
Otros autores no ven mayores problemas para admitir que pueden
coexistir diversos grados de dominio del hecho, podemos hablar de
autora mediata con un instrumento responsable o acudir a la figura del
autor detrs del autor. La jurisprudencia ha admitido la existencia de esta
figura.
Lo importante es reconocer que hay casos en que la persona de
atrs tiene el domino del hecho, pese a que tambin el instrumento
domina la realizacin del hecho tpico.
2.3.- Supuestos de autora mediata y de autor detrs del autor.
Es necesario que el instrumento realice una accin en sentido
estricto, pues se utiliza un cuerpo humano igual que poda haberse
utilizado cualquier otro instrumento u objeto no humano.
2.3.1.- El instrumento no realiza siquiera el tipo objetivo del delito.
La conducta tpica exige que la actuacin se realice sobre otro y no
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sobre uno mismo.
2.3.2.- El instrumento realiza la conducta incluida en el tipo objetivo, pero
le falta el dolo u otro elemento subjetivo de lo injusto.
Ej. 14.19: Carmen R., quiere matar a Sancho F. envenena la sopa
que Sancho va a comer y le da el plato a Miguel, camarero, quien sin
sospechar nada le sirve el plato a Sancho, que muere, no acta con
conciencia y voluntad de matar a otro.
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mando, esto es, capacidad de impartir rdenes a los subordinados y, en
este sentido, capacidad para dirigir la parte de la organizacin.
2) Fungibilidad del ejecutor: el ejecutor debe ser fcilmente intercambiable,
esto es, la organizacin garantiza la existencia de una persona que
cumplir las rdenes, con independencia de quien sea en concreto.
3) Desvinculacin del Derecho de la organizacin: debe actuar la margen
del Derecho.
El TS la ha admitido como posibilidad terica aunque no ha llegado
a aplicarla.
3.- Coautora.
3.1.- Consideraciones generales.
Cuando en la ejecucin del delito intervenga ms de un autor. El
art. 28 CP recoge expresamente esta forma de autora cuando se refiere
a los que realizan conjuntmente el hecho.
Es importante no confundir el concepto de autora con el de
codelincuencia cuando en la comisin del delito intervienen varios
sujetos, con independencia de la calificacin jurdica que reciba su
conducta. Cuando en la comisin del delito intervienen varios autores. La
condelincuencia es el concepto genrico y la coautora el concepto
especfico.
3.2.- Elementos.
Para que exista coautora es necesario que varias personas, que se
han puesto de acuerdo para realizar el hecho, para cometer el delito,
realicen cada una de ellas algn elemento del tipo, realicen actos
ejecutivos. Pese a que se trata de una cuestin tremendamente
discutida. Los actos tpicos pueden realizarse a travs de un instrumento,
de modo que existen los coautores mediatos.
Si se acepta que se puede realizar el hecho tpico conjuntamente
cuando uno de los intervinientes no lleva a cabo actos ejecutivos, ser
imposible distinguir la coautora de otros supuestos de codelincuencia
segn el planteamiento del legislador espaol.
Desde la perspectiva del Cdigo no resulta decisivo aqu si la
contribucin es esencial o inesencial, sino si el hecho se realiza
conjuntamente, de forma que solo lo que sea realizacin conjunta dar
lugar a coautora, mientras que lo que no sea realizacin conjunta deber
quedar a otras figuras de codelincuencia.
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Derecho Penal I
No es esta, sin embargo, la postura dominante en la doctrina ni en
la jurisprudencia del TS.
3.2.1.- Acuerdo de voluntades.
Es necesario que las personas se hayan puesto de acuerdo para la
comisin del delito, esto es, que exista un acuerdo de voluntades entre
coautores.
El acuerdo puede ser expreso o tcito y tambin puede se anterior
a la ejecucin del delito o simultneo a la comisin del mismo.
3.2.2.- Realizacin de actos tpicos: el problema del dominio funcional del
hecho.
Habr coautora cuando cada uno de los coautores realice actos
ejecutivos, actos tpicos.
A) El problema de los actos preparatorios.
Para Welzel era posible tener el dominio del hecho aunque se realizase
un acto meramente preparatorio, que habra coautora cuando el
sujeto era coportador de la resolucin delictiva.
ROXIN seala que no es posible tener el dominio del hecho realizando
meramente actos preparatorios pues llegar un momento en que
termina la aportacin y ser otro el que tendr que realizar los actos
decisivos. No es posible tener el dominio del hecho con la realizacin
de actos meramente preparatorios. El dominio del hecho es algo que
slo puede darse en la fase ejecutiva.
B) El dominio funcional del hecho.
Deja un nmero de casos para la polmica, los casos en que se
realizan actos no tpicos, pero que tienen lugar de manera simultnea
a la fase ejecutiva del delito.
La aportacin del coautor consistir en actos no tpicos, no ejecutivos,
pero realizados simultneamente a los actos ejecutivos. Actos que se
realizan durante la ejecucin del delito, pero sin ser ellos mismos
actos ejecutivos.
En algunos supuestos puede darse un dominio funcional del hecho.
Ser necesario que los actos que realiza el sujeto sean esenciales,
segn el plan delictivo, para la comisin del delito, de forma que sin
su realizacin no se hubiese llevado a cabo el mismo.
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Derecho Penal I
Doctrinalmente se sostiene (CEREZO MIR) que quien tiene el dominio
funcional del hecho realiza el delito conjuntamente con los que
realizan elementos del tipo.
En la jurisprudencia resulta fcil encontrar referencias al dominio
funcional del hecho y resulta fcil encontrar una concepcin muy
extensiva de la coautora. Se considera incorrecta esta postura, en el
CP tenemos la figura del cooperador necesario, eso es, la persona que
coopera con una contribucin sin la que el acto no hubiese efectuado,
que, dado que adems recibe la misma pena que el autor, debera
evitar interpretaciones extensiva de la coautora.
3.3.- Coautora y delitos imprudentes.
La necesidad de un acuerdo de voluntades para la existencia de la
coautora ha provocado la discusin sobre si puede existir coautora en
los delitos imprudentes o no.
La opinin dominante en nuestro pas s admite la coautora en los
delitos imprudentes. Es cierto que no habr un acuerdo de voluntades
dirigido a la produccin de un resultado, pero es perfectamente posible,
que exista un acuerdo de voluntades para realizar una accin
imprudente. Cuando se sume la realizacin tpica imprudente habr
coautora.
4.- El actuar en lugar de otro.
4.1.- Consideraciones generales.
Figura contenida en el art. 31 CP. Los delitos especiales son
aquellos que slo pueden ser cometidos por determinadas personas, en
las que concurren determinadas cualidades o caractersticas. La persona
que realiza la conducta tpica en nombre o representacin de otro no
tuviese la cualidades necesarias para ser autor del delito.
Se introdujo en Alemania, en los aos sesenta, la figura del actuar
en lugar de otro. En 1983 se introdujo en Espaa una regulacin para dar
solucin a estos problemas. Se ha llegado a la situacin actual en que se
encuentra regulada en el art. 31 CP.
4.2.- Fundamentos.
4.2.1.- Representacin y teora de la disociacin.
Segn un sector doctrinal, el fundamento se encontraba en la
representacin. La persona que realizaba materialmente la conducta lo
haca representando a la persona en cuyo favor se actuaba. Unos
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Derecho Penal I
elementos tpicos se daban en una persona y otros se daban en otra
persona, el representado.
4.2.2.- Dominio social como criterio material.
GRACIA MARTN para superar la teora de la disociacin tiene
fundamento civilista. Lo importante es que el sujeto que no tiene
cualidades de autora accede materialmente a la posicin del autor y, por
tanto, tiene el dominio social sobre el bien jurdico, que tienen los autores
en los delitos especiales.
El vigente CP no se basa en la idea de representacin, pues admite
que se acta no slo como administrador de hecho o de derecho o en
representacin legal o voluntaria de una persona fsica o jurdica, sino
tambin en nombre de oto, que puede ser tanto una persona fsica como
jurdica, sin exigir una representacin.
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Leccin XV.
Teora de la codelincuencia,II:
Participacin.
1.- La participacin.
1.- Consideraciones generales.
El art. 29 CP. Define a los cmplices: Son cmplices los que, no
hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del
hecho con actos anteriores o simultneos
Los cmplices cooperan a la ejecucin del hecho con actos que, sin
embargo, no son esenciales para la realizacin del mismo. Tal y como dice el
art. 61 CP cuando la ley establece una pea, se entiende que la impone a los
autores de la infraccin consumada. Las penas establecidas en la parte
especial son las que se aplican a los autores en sentido propio, a los inductores
y a los cooperadores necesarios. Frente a ello el art. 63 CP dispone: A los
cmplices de un delito consumado o intentado se les impondr la pena inferior
en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito
2.- Clases de participacin.
2.1.- Segn la forma o la clase de la aportacin.
Participacin Moral: induccin.
El inductor despierta a travs de medios psquicos, la decisin de
cometer el delito en el autor, histricamente se le denominaba autor
moral o autor intelectual.
Participacin Material: cooperacin necesaria y complicidad.
Se pone el acento en la aportacin a la comisin del delito que supone
la conducta de participacin.
2.2.- Segn el momento en que se realiza la aportacin.
Participacin propia:
La contribucin al delito se realiza antes o durante la ejecucin del
mismo. Se sitan la induccin, la cooperacin y la complicidad.
Participacin impropia:
La colaboracin se realiza con posterioridad a la ejecucin del delito,
razn por la que se dice que, en sentido estricto,, no se trata de una
participacin. Se refera al encubrimiento.
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Derecho Penal I
Derecho Penal I
una concepcin personal de lo injusto como la que rige en nuestro CP, ser
punible aunque el autor acte amparado por una causa de justificacin, salvo
que concurra una causa de justificacin tambin en la conducta del partcipe.
Derecho Penal I
garante.
2.- Elemento Subjetivo.
Consiste en el acuerdo de voluntades entre el autor y el partcipe o
partcipes, acuerdo que exige, previamente la existencia del dolo del partcipe,
entendido como conciencia y voluntad de participar en la conducta tpica del
autor.
2.1.- El dolo del partcipe.
Supone que el sujeto conoce y quiere participar en la comisin del
delito, siendo suficiente el dolo eventual.
2.2.- El acuerdo de voluntades.
El acuerdo puede ser expreso o tcito y, adems, anterior o
simultneo a la comisin del hecho.
2.3.- La teora del acuerdo previo.
Se conceden amplias oportunidades al requisito del acuerdo de
voluntades, que el TS ampla todava ms. Hay que rechazar
enrgicamente la teora del acuerdo previo, sostenida en su momento
por el TS y que sigue latiendo en muchas sentencias.
Cuando varias personas se ponan previamente de acuerdo para
cometer un delito, todos eran coautores, con independencia de la forma
en que cada uno contribuyese a la comisin del mismo.
El TS consideraba a todos coautores cuando uno de ellos se exceda
del plan delictivo acordado y cometa algn delito que no estaba incluido
en el plan.
Fue abandonada por el TS, en estos momentos ya no se responde
por el exceso que pueda cometer uno de los codelincuentes.
Respondiendo del exceso nicamente el que se excedi.
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Derecho Penal I
precio y adems lo hace con alevosa. Jaime es cmplice, pero cmplice
de qu? de asesinato agravado, en cuanto conoce la concurrencia d ella
alevosa y el precio? de asesinato comn?
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agravantes o atenuantes con las que el legislador forma tipos agravados
o atenuados.
2 Delitos especiales.
Los delitos especiales son aquellos en que solo puede ser sujeto
activo la persona que rene determinadas cualidades o caractersticas
que exige el tipo en cuestin.
El art. 65 CP debe aplicarse en los delitos especiales impropios,
mientras que otro sector doctrinal opina que la naturaleza accesoria de la
participacin debe llevar a que los partcipes respondan del delito
cometido por el autor, sin que deba aplicarse el art. 65 CP.
Ej. 15.20: Carmen induce a Martn, polica nacional a entrar
violentamente en la vivienda de Alfonso, que no consiente dicha entrada.
Carmen respondera de induccin al allanamiento de morada del art. 202
CP, mientras Martn sera autor de un delito de allanamiento de morada
cometido por funcionario pblico art. 204. CP.
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inducido consuma el delito, el inductor responder de induccin a un
delito consumado, si el inducido no logra consumar el delito, el inductor
ser castigado como inductor de a un delito en grado de tentativa,
recibiendo as, la pena de un delito en grado de tentativa.
Si el inducido ni siquiera da comienzo a la ejecucin del delito, el
inductor quedar impune, pues no est previsto en nuestro Cdigo el
castigo de la tentativa de la induccin
1.2.- Requisitos de la induccin.
Induccin directa:
La induccin debe ir dirigida a una persona o personas
determinadas, para la comisin de un delito concreto. La necesidad en el
CP de que la induccin sea directa excluye la punicin de la denominada
induccin en cadena, el inductor del inductor es impune.
Induccin eficaz:
Debe hacer que el inducido de comienzo al menos a la ejecucin
del delito. No es necesario que el inducido logre consumar el delito, pero
s que comience su ejecucin, pues, en el caso contrario, la induccin
ser impune, salvo que cumpla los requisitos de proposicin.
El agente provocador:
Se hace referencia a los supuestos del sujeto que provoca la
comisin de un delito para poder detener a quien lo comete.
Normalmente son miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad.
El agente provocador debera ser considerado inductor. Para el
sector doctrinal mayoritario, la impunidad del agente provocador deriva
de que no quiere que el delito se cometa o, ms exactamente, no quiere
que el delito se consume. El TS no castiga al agente provocador.
2.- Cooperadores necesarios y cmplices.
Tanto cooperacin necesaria como complicidad constituyen conductas de
contribucin a la realizacin del delito. La diferencia es que en la cooperacin
necesaria, la contribucin del delito.
Cooperacin necesaria: la contribucin debe consistir en un acto si el
cual no se habra efectuado el delito
Complicidad: exige que no se trata de un acto de esas caractersticas.
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2.1.- Teoras de distincin.
Teora del caso concreto.
El cooperador necesario con su conducta, pone una condicin sin la
que el delito no se hubiese realizado o, en otro caso, pone una condicin
sin la que el delito se habra realizado de modo diferente.
Apenas deja espacio para la complicidad, pues solo podran
incluirse en la misma las conductas que ni siquiera supusieran una
condicin de la comisin de un delito.
Teora abstracta.
Hay que prescindir del caso concreto y averiguar si la forma de
cooperacin es necesaria para la comisin del delito o no. Si lo fuese,
estaramos ante cooperacin necesaria, siendo complicidad el supuesto
contrario.
Las dificultades de prueba que planteara la demostracin de si otra
persona hubiese podido o no realizar la conducta de cooperacin
(CEREZO MIR).
Teora de los bienes escasos.
Formulada por GIMBERNAT ORDEIG, la misma seala que una
conducta ser cooperacin necesaria si era difcil de conseguir, mientras
que si el autor poda conseguir fcilmente la misma estaramos ante
complicidad.
Se le ha objetado, abandonar el enfoque causal de la figura del
cooperador necesario, inexistencia de la relacin entre la importancia de
la contribucin y la mayor o menor facilidad de su consecucin,
dependencia del medio social del autor del delito.
Teora relativa de los bienes escasos.
Puntos de contacto con la anterior, tiene en cuenta si era fcil o
difcil conseguir la colaboracin, pero restringindolo al marco de los
codelincuentes (RODRGUEZ DEVESA).
No se abandona el enfoque causal, le podemos aplicar las dems
objeciones hechas al criterio de los bienes escasos.
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Negacin de la distincin.
El escaso xito de las teoras ha llevado a algunos autores (CEREZO
MIR) a considerar la distincin una tarea irresoluble, que pone de
manifiesto el carcter obsoleto de la figura del cooperador necesario. Se
propone la desaparicin del cooperador necesario y el establecimiento de
una atenuacin solo facultativa para el cmplice, que ofrecera la
posibilidad de castigar a los partcipes que as lo mereciesen con la pena
del autor.
2.2.- Toma de postura.
Al cooperador necesario, con el Cdigo vigente, hay que
diferenciarlo del cmplice, pues lo exige el CP, donde la distincin tiene
importantes consecuencias.
Otorgar al cooperador necesario el dominio funcional del hecho se
parte de una perspectiva ex ante y se pide que la contribucin del mismo
sea esencial para la comisin del delito segn el plan de los autores.
Derecho Penal I
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Derecho Penal I
La responsabilidad queda limitada a los autores en el sentido del art. 28
CP: autores en sentido estricto y los que son considerados autores, pese
a que, como sabemos, son en el fondo partcipes.
Responsabilidad en cascada, de forma que slo se puede perseguir a
unas personas en defecto de otras. Si es posible, por ejemplo, perseguir
a los que realmente han redactado el texto o a quienes les hayan
inducido, no podra perseguirse a los directores.
La responsabilidad en cascada no implica, en modo alguno,
responsabilidad objetiva y, por tanto, una vulneracin del principio de
culpabilidad, pues cualquiera de las personas a que hace referencia el
artculo podr invocar, para quedar exento de responsabilidad criminal.
Aplicable no slo a los delitos que se comenten a travs de los medios de
comunicacin social, sino tambin a los que realicen a travs de medios
de difusin mecnicos. Se discute tambin su aplicacin a las
publicaciones en Internet.
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Leccin XVI.
La antijuridicidad como elemento del delito.
1.- El delito como accin antijurdica. Las causas de justificacin:
sistemtica.
1.- Los efectos de la apreciacin de una causa de justificacin.
Las causas de justificacin lleva implcito un precepto permisivo que
interfiere las normas subyacentes a los tipos, dando lugar a que la realizacin
de la conducta tpica o la no realizacin de la conducta tpica (CEREZO). La
realizacin de la conducta justificada supone un valor que compensar el
desvalor que comportaba la conducta tpica. Por tanto, las causas de
justificacin compensan el desvalor del hecho haciendo que sea lcito a pesar
de su tipicidad.
Las causas de justificacin excluyen no solo la responsabilidad penal, sino
tambin la responsabilidad civil derivada de un acto ilcito.
Ej 16.1: Para el caso de actuacin en estado de necesidad
justificante, el art. 118.1 3 dispone que no ser responsable civil el autor
sino: las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporcin
al perjuicio que se les haya evitado.
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3.- Clasificacin de las causas de justificacin conforme a su fundamento y
conforme a su estructura tpica.
La doctrina ha intentado clasificar las causas de justificacin conforme a
su fundamento, bastaran en el principio de la ausencia de inters, como el
consentimiento, de aquellas otras cuyo fundamento residir en el principio de
inters preponderante. Hay autores que defienden que todas las causas de
justificacin se basan en un inters o valor preponderante.
En atencin a la congruencia entre las partes objetiva y subjetiva del tipo
de justificacin podemos distinguir:
Tipos incongruentes:
En ellos la parte subjetiva del tipo de justificacin excede a la parte
objetiva. Lo querido por el sujeto va ms all de lo que efectivamente
tiene que realizar para que se aprecie la justificacin. El legislador acude
a esta estructura con el fin de adelantar lo efectos justificantes a un
momento anterior a de la produccin del resultado valioso.
Ej. 16.4: La legtima defensa o el estado de necesidad justificante
son tipos de justificacin de resultado cortado. El tipo exige actuar para
defender la persona o derechos propios o ajenos de una agresin
ilegtima, en el primer caso, o para evitar un mal propio o ajeno mayor
que el que se causa en el segundo.
Ej. 16.5: El ejercicio legtimo de detencin de un delincuente por un
particular, que puede realizarse en los casos previstos en el art. 490
LECrim, pero siempre, conforme al art. 496 de la misma ley, que la
detencin se realice con la intencin de ponerle a disposicin judicial.
Derecho Penal I
Elementos objetivos del tipo.
Definirn la situacin en la que est permitido actuar y las
caractersticas externas de la accin justificada. Constituye el dolo y es
considerado un elemento subjetivo de lo injusto.
Elemento subjetivo de la justificacin.
En aquellas causas de justificacin de resultado cortado y
mutiladas de varios actos, podemos distinguir todava la parte de la
finalidad de actuar que es congruente con el tipo objetivo recortado, a la
que llamaremos dolo de justificacin y la finalidad que trasciende al
tipo objetivo.
Ej. 16.8: En la legtima defensa el elemento subjetivo comprende la
conciencia y voluntad de obrar en defensa de la persona o derechos
propios o ajenos frente a una agresin ilegtima mediante el uso de
medios racionalmente necesarios para impedirla o repelerla.
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accin y de un valor de resultado. El valor de accin est constituido por la
accin justificada, forman parte la conciencia y voluntad de realizar los
elementos objetivos del tipo. El valor de resultado viene determinado por la
consecucin del valor pretendido por la causa de justificacin: el inters
preponderante cuya salvaguarda se busca.
El legislador quiere que se intente la salvacin del bien agredido
ilegtimamente en la legtima defensa o la evitacin del mal mayor en el estado
de necesidad, pero no exige que se consigan tales resultados. No lograre el
sujeto resultara castigado al no aplicrsele la eximente completa.
En aquellas causas de justificacin que exigen la efectiva produccin del
valor de resultado, como el consentimiento o la exceptio veritatis en los delitos
de injurias, el legislador no quiere promover determinadas acciones, sino que
simplemente las contempla como licitas cuando las mismas comportan tanto
un valor de accin como el correspondiente valor de resultado.
En la justificacin es siempre imprescindible la existencia de un valor de
accin, pudiendo faltar en ocasiones un valor de resultado, cuando el legislador
otorga al mero valor de accin el efecto compensador del desvalor de lo injusto
y con ello la justificacin de la conducta tpica.
1.- Supuestos discutidos: la ausencia del elemento subjetivo de justificacin y
la creencia errnea de que concurren los elementos objetivos del tipo de
justificacin.
1.1.- La ausencia del elemento subjetivo de justificacin.
La ausencia del elemento subjetivo de justificacin, porque falte
todo l o porque falte la parte trascendente al tipo objetivo en las causas
de justificacin de resultado cortado y mutiladas de varios actos.
Si no existe finalidad de evitar un mal, de defenderse de una
agresin ilegtima, de cumplir con un deber, etc., no concurre el valor de
accin exigido.
En los casos en que se produce de forma meramente casual la
salvacin de un bien, o la realizacin de un inters preponderante, pero
sin que el sujeto conozca que se dan las circunstancias objetivas de una
causa de justificacin, ni haya actuado con tal intencin salvadora, no
puede aplicarse la eximente ni completa, ni incompleta.
Ej. 16.15: Albrecht, cansado del mal carcter de tu padrastro y de
las habituales discusiones que tiene aquel con el y con su madre, despus
de pensarlo mucho una noche decide asesinarlo. Se levanta de la cama,
toma un hacha, entra en la habitacin de sus progenitores y asesta un
hachazo mortal a su padrastro en la cabeza. El padrastro estaba
asfixiando a su madres, dato que Albrecht no percibe cuando le da muerte
debido a la oscuridad. Sin quererlo ha salvado la vida de su madre. Pero
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Derecho Penal I
como Albrecht realiz el tipo del asesinato pero no el de la legtima
defensa al faltar el elemento subjetivo de la misma, deber ser
condenado por asesinato consumado, no valorndose a su favor la
salvacin fortuita de la vida de la madre.
Derecho Penal I
Para tener en cuenta la aplicacin de injusto se puede acudir a la
aplicacin de una eximente incompleta como atenuante o a la de una
atenuante analgica, dependiendo de cul sea el grado del valor de
accin realizado. Sin embargo, el actuar en la creencia errnea de que
concurren los elementos objetivos del tipo de justificacin y con el
correspondiente elemento subjetivo de justificacin trascendente, supone
adems otro efecto, excluye o disminuye la culpabilidad al actuar el
sujeto pensando que su conducta es lcita, creyendo que est justificada.
Si el error de prohibicin es invencible el sujeto quedar exento de
responsabilidad penal. Si el error es vencible la solucin para el ejemplo
planteado no supone sumar la rebaja de la pena por disminucin de
injusto, una nueva rebaja por error de prohibicin vencible.
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Leccin XVII.
El delito como conducta antijurdica, I:
Las causas de justificacin, 1:
La legtima defensa y el estado de necesidad
1.- La legtima defensa.
Es una causa de justificacin que aparece regulada en el art. 20.4 CP.
Segn este precepto:
Art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal:
4 El que obre en defensa de la persona o derechos propios o
ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresin ilegtima. En caso de defensa de los bienes
se reputar agresin ilegtima el ataque a los mismos que
constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o
prdida inminente. En caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputara agresin ilegtima la entrada indebida
en aqulla o stas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocacin suficiente por parte del
defensor
El Ordenamiento da cobertura con esta regulacin a situaciones en las
que, para evitar la lesin de un bien jurdico amenazado por una agresin
ilegtima, el sujeto lleva a cabo una conducta tpica.
En caso de que falte alguno de sus requisitos inesenciales supondr una
atenuacin de la responsabilidad al ser menor lo injusto de la conducta.
Ej. 17.1: Por motivos relacionados con una deuda, Gonzalo cita a
Manuel en la vivienda de un tercero. Durante el encuentro ambos salen a
la terraza de la casa, momento que Manuel aprovecha para sacar un
cuchillo con el que acomete a Gonzalo. Se produce un forcejeo y
finalmente Gonzalo propina un fuerte puetazo a Manuel, que cae por
encima de la barandilla hasta la calle. Como consecuencia de la cada,
Manuel produce lesiones tipificadas como graves. En caso de estimarse la
aplicacin de la legtima defensa no ser ilcita sino conforme a derecho.
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1.1.- El doble fundamento de la eximente de legtima defensa.
Doctrina y jurisprudencia concuerdan con muy pocas excepciones
en que la eximente de legtima defensa tiene un doble fundamento:
supraindividual e individual.
El fundamento supraindividual de la legtima defensa.
La puesta en peligro del bien jurdico defendido sea consecuencia
de una agresin ilegtima, esto es, una agresin contraria al
ordenamiento. Quien acta en legtima defensa proteja el sistema
jurdico establecido.
Este fundamento se sita por tanto en la necesidad de defensa del
ordenamiento jurdico. El Derecho no debe ceder ante lo injusto. Tampoco
supone una concesin al defensor de una suerte de carta blanca para la
autogestin de la justicia. Su aplicacin est condicionada por cierto
lmites y su interpretacin debe ir guiada por la idea de que se trata de
una ltima frontera en la proteccin de los bienes jurdicos.
El fundamento individual de la legtima defensa.
Junto al fundamento supraindividual es necesario que concurra un
fundamento individual, representado por la defensa de determinados
bienes jurdicos. Quedarn al margen de las legtima defensa los bienes
jurdicos colectivos o supraindividuales, propios de la sociedad, el Estado
o la comunidad internacional.
Los bienes jurdicos colectivos o supraindividuales podrn ser
defendidos bajo el amparo de otro tipo de eximentes, como la de estado
de necesidad o la de cumplimiento de un deber o ejercicio de un
derecho.
1.2.- La naturaleza de la eximente de legtima defensa.
La legtima defensa tiene naturaleza de causa de justificacin: en
caso de que concurran todos sus elementos la conducta tpica al amparo
de la misma ser declarada lcita.
2.- Requisitos de la causa de justificacin de la legtima defensa
2.1.- Los requisitos objetivos de la legtima defensa.
2.1.1.- La agresin ilegtima.
La legtima defensa supone una reaccin frente a una agresin
ilegtima, esto es, a una conducta dirigida a la produccin de la lesin de
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un bien que cuenta con la proteccin del ordenamiento jurdico.
Ha de concurrir para su aplicacin tanto como eximente completa
como incompleta. En caso de que el sujeto crea equivocadamente que se
da una situacin de agresin ilegtima, siendo que no es as, estaremos
ante un supuesto de la conocida como legtima defensa putativa, podr
dar lugar a un error de prohibicin del art. 14.3 CP.
A) El concepto de agresin:
Por agresin se entiendo todo comportamiento dirigido hacia la
lesin de un bien jurdico. Ello hace que la jurisprudencia y un sector
altamente cualificado de la doctrina consideren que solo cabe la legtima
defensa frente a acciones lesivas, nunca frente a omisiones.
El comportamiento agresor implica la conciencia y voluntad de
lesionar el bien jurdico. Excluye del mbito de las agresiones ilegtimas
las amenazas puramente causales a bienes jurdicos, bien sean foruitas,
bien tengan su origen en una imprudencia.
El TS no solo excluye los comportamientos omisivos del concepto
de agresin, sino que, no contentndose con la concurrencia de una
accin, exige que se produzca un acontecimiento personal de carcter
material o fsico.
B) La ilegitimidad de la agresin:
La agresin ha de ser ilegtima, ilcita, esto es, ha de infringir
normas de determinacin, mandatos o prohibiciones. Lo cierto es que el
tipo de ilicitud influir decisivamente en la concurrencia o no de los
requisitos de necesidad de la defensa y de racionalidad del medio
empleado, restringiendo en la prctica el mbito de las infracciones ante
las que cabe actuar en legtima defensa.
A contrario sensu, no cabe la legtima defensa ante una agresin
legtima.
Ej. 17.6: Agustn participa en una concentracin no autorizada
frente a la Embajada de Israel en Madrid. Antonio miembro de las fuerzas
y cuerpos de seguridad del Estado, se encuentra en el dispositivo de
seguridad y con el objeto de disolver la concentracin golpea a Agustn
con su porra reglamentaria causndole lesiones leves. Si Antonio acta
dentro de los parmetros de la causa de justificacin del cumplimiento de
un deber. Agustn no podr defenderse legtimamente.
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inexistencia de responsabilidad penal, la conducta es ilegtima por lo que,
si se da el resto de requisitos, se podr actuar al amparo de la legtima
defensa.
C) Los bienes jurdicos objeto de la agresin ilegtima: la defensa de los
bienes y de la morada:
Art. 20. 4 CP exige que la agresin ilegtima se dirija contra ...la
persona o derechos propios o ajenos... Pueden ser objeto de defensa.
a) Desde una perspectiva objetiva:
El Art. 20.4 CP limita los bienes jurdicos que pueden ser objeto de
defensa a aquellos cuyo portador sea una persona fsica o jurdica.
Se trata de una caracterizacin en principio amplia de los bienes
jurdicos defendibles, sin embargo, tanto la jurisprudencia como el
propio Cdigo penal han establecido casos el acometimiento personal.
El TS lleva a cabo restricciones poco justificables por el modo de
ataque, exigiendo en determinados casos el acontecimiento personal.
El art. 20.4 Primero CP incluye algunas acotaciones en el mbito de la
defensa de los bienes patrimoniales y de la morada. Se excluye de la
legtima defensa los ataques al patrimonio que no constituyan una
infraccin penal. Debera ser suprimida por ser contraria a su doble
fundamento.
Respecto a la morada, la acotacin supone la exclusin de los casos
de permanencia en morada ajena en contra de la voluntad del
morador.
b) Desde una perspectiva de los sujetos implicados:
El Art. 20.4 CP hace referencia a la actuacin en defensa de la
persona o derechos propios o ajenos. La legtima defensa propia como
de terceros; en este ltimo caso asumiendo en exclusiva la defensa de
la vctima o colaborando con la misma o con otros en el rechazo de la
agresin.
2.1.2.- Necesidad de la defensa.
La necesidad racional del medio empleado supone en primer lugar
que la defensa sea necesaria. Para que se d este requisito es preciso
que la agresin sea inminente o actual, peligrosa e inevitable.
La necesidad de defensa es un requisito esencial, que si no
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concurre no podemos aplicar ni la eximente completa ni la atenuacin
que corresponde a la eximente incompleta ex art. 21.1 CP.
A) Inminencia o actualidad de la agresin ilegtima: el acto de defensa:
No es preciso que la agresin ilegtima ya se est produciendo,
basta con su inmediatez. No se hace referencia a una agresin futura
sino a una agresin que se encuentra en trance de comenzar.
Es preciso que la agresin no haya concluido an, que no haya
cesado el ataque al bien jurdico; de no ser as estaramos justificando
supuestos de venganza.
La reaccin debe suponer un autntico acto de defensa, dirigido a
impedir la agresin. La legtima defensa ser posible:
a) en el momento inmediatamente anterior
b) en cualquier momento de la ejecucin
c) durante la huida en aquellos delitos que necesitan de la misma
para su completa perfeccin.
B) Peligrosidad de la agresin ilegtima.
Es preciso que la agresin ilegtima sea peligrosa, es decir, el bien
jurdico ha de encontrarse en peligro. Para determinar este extremo de
nuevo ser preciso realizar un juicio ex ante para comprobar que la lesin
del bien jurdico no aparece como absolutamente improbable.
C) Inevitabilidad de la agresin ilegtima por otro medios:
Supone que la agresin ilegtima no sea evitable de otro modo
menos lesivo. Es preciso llevar a cabo un juicio ex ante.
Se cuestiona la inevitabilidad del mal en los siguientes supuestos:
a) La posibilidad de huida: No siempre excluye la necesidad de la
defensa del hecho de que el agredido pueda huir.
b) La posibilidad de reparar el mal: El hecho de que el mal pueda ser
reparado en el futuro, tampoco excluye la necesidad de defensa.
c) La falta de culpabilidad del agresor: Tampoco excluye por s solo la
necesidad de la defensa el hecho de que el agresor no sea culpable.
La imposibilidad de evitar la agresin ilegtima por otros medios es
una idea que ha de inspirar la interpretacin del conjunto de esa causa
de justificacin.
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2.1.3.- Racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la
agresin.
El segundo de los requisitos que derivan del art. 20.4 Segundo CP
es la racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresin.
Se emplee el medio estrictamente necesario, el menos lesivo que est al
alcance del defensor siempre que sea idneo para procurar una defensa
segura.
Es un requisito no esencial de la eximente de la legtima defensa,
en caso de no concurrir, si se da el resto de circunstancias ser posible
apreciar la eximente incompleta del art. 21. 1 CP, procediendo a una
atenuacin de la pena por ser menor lo injusto de la conducta.
A) Determinacin de la racionalidad del medio empleado: rechazo del
criterio de proporcionalidad con el mal amenazante.
Para determinar la concurrencia de este requisito ser preciso
verificar cul era la situacin en el momento en que era inminente,
comenzaba o se produca la agresin. Desde una perspectiva ex ante
habremos de valorar:
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a) Supuestos de agresores no culpables: tiene especial relevancia el que
el autor de la agresin sea no culpable. El defensor habr de ajustar
su respuesta en aquellos casos en que el agresor sea inimputable,
semiimputable o sufra un error.
b) Sistemas de autorizados de defensa: la proliferacin de sistemas
automatizados de defensa, plantea la posibilidad de aplicar la
eximente de legtima defensa a sus responsables en los casos en que
estos mecanismos reaccionen ante una agresin ilegtima.
c) Excesos en la defensa: Es comn que se produzcan excesos, siempre
que concurra el resto de requisitos es posible la legtima defensa
como eximente incompleta, que supone una atenuacin de la pena
por la menor gravedad de lo injusto.
Para conseguir la exencin de responsabilidad penal, se suele invocar
con carcter simultneo o subsidiario la eximente de miedo
insuperable del art 20.6 CP.
2.1.4.- Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
El ltimo elemento objetivo de la legtima defensa tiene carcter
negativo y viene recogido en el art. 20.4 CP.
El sujeto que defiende el bien jurdico propio o ajeno no puede
haber provocado suficientemente la agresin ilegtima. Se trata de un
elemento no esencial de la eximente. En caso de que no concurra y se d
el resto de requisitos podremos aplicar la causa de justificacin
incompleta, que supone una pena basada en la menor gravedad de lo
injusto.
A) Concepto de provocacin.
Dos primeras acepciones que recoge el DRAE para el trmino
provocar son:
1. tr. Incitar, inducir a alguien a que ejecute algo.
2. tr. Irritar o estimular a alguien con palabras u obras para que se
enoje.
El defensor habr por tanto estimulado la agresin de la que es
vctima l mismo o un tercero. La conducta provocadora no tendr que
ser ilcita, sino simplemente contraria a las normas de la tica social o a
los usos sociales.
Nada impide que se provoque por accin o por omisin y no es
necesario que est dirigida a provocar la agresin ilegtima, ni siquiera
que se hubiera previsto.
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B) La suficiencia de la provocacin
No cualquier provocacin que anteceda a una agresin ilegtima
impide actuar en legtima defensa; ha de existir una proporcin de
mnimos entre provocacin y respuesta agresora.
En caso de que la provocacin constituya por s sola una agresin
ilegitima la respuesta agresora podr encuadrarse dentro de la legtima
defensa. Segn la jurisprudencia tambin es posible que, constituyendo
la provocacin una agresin ilegtima, el exceso en la reaccin haga que
el final del agresor pueda a su vez amparar su reaccin en la legtima
defensa.
C) Sujetos implicados: la provocacin suficiente por parte del defendido.
Para que quede excluida la legtima defensa, la provocacin
suficiente ha de venir de parte del defensor. La regulacin permite que
un tercero acte en legtima defensa de un bien jurdico del provocador.
En supuestos de ria mutua y libremente aceptada, el TS niega la
aplicacin de la legtima defensa arguyendo que la aceptacin de la ria
constituye provocacin suficiente y tambin se cuestiona que en estos
casos concurra la necesidad y el nimo de defensa.
2.2.- El requisito subjetivo de la legtima defensa: conciencia y voluntad
de defensa.
Junto al resto de requisitos objetivos es necesario que concurra un
elemento subjetivo:
La conciencia y la voluntad de defensa del bien jurdico en peligro.
La concurrencia de la voluntad de defensa no excluye que el
defensor pueda verse impulsado por otras motivaciones, incluso el odio o
la venganza.
Se trata de un elemento esencial de la legtima defensa por lo que
en caso de no concurrir no ser de aplicacin ni la eximente completa ni
la incompleta del art. 21.1 CP.
Ej. 17.9 Thomas F. dispara sobre Thomas B., que a su vez estaba a
punto de disparar a Ftima, que se encontraba leyendo el peridico en un
banco de la ciudad universitaria. Como consecuencia de impacto recibido
Thomas B., fallece. Si Thomas F., no tiene conciencia y/o voluntad de
actuar en legtima defensa de Ftima, porque no se ha percatado de la
intencin de Thomas B., no ser posible aplicarle la causa de justificacin.
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3.- Consecuencias jurdicas de la aplicacin de la causa de justificacin de la
legtima defensa.
La aplicacin de la causa de justificacin de la legtima defensa supone la
licitud de la conducta tpica y la exclusin tanto de la responsabilidad penal
como de la civil derivada del delito.
Los daos a bienes de terceros que no hayan sido utilizados en la
agresin de las afecciones a otros bienes jurdicos de terceros que no hayan
participado en la misma no estarn amparados por la legtima defensa, si bien
se podr aplicar en su caso la eximente de estado de necesidad.
2. El estado de necesidad.
El CP incluye situaciones de necesidad en las que el sujeto ha de infringir
un deber o lesionar un bien jurdico con el objeto de salvaguardar otro. El art.
20.5 CP.
Art. 20 Estn exentos de responsabilidad criminar:
5 El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o
ajeno lesione un bien jurdico de otra persona e infrinja un deber, siempre
que concurran las siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de
evitar.
Segundo. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada
intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,
obligacin de sacrificarse.
1.- Fundamento y naturaleza de la eximente de estado de necesidad.
Se admite el estado de necesidad siempre que el mal causado no sea
mayor que el que se trate de evitar. Ello implica que podr concurrir tanto
cuando el mal causado sea igual, como cuando menor que el que amenazaba
con producirse. Se conoce como conflicto de intereses iguales y conflicto de
intereses desiguales.
Hasta 1944 el CP espaol recoga exclusivamente los supuestos de
estado de necesidad en los que el mal causado era menor que el que se
pretenda evitar. Nos encontrbamos ante una causa de justificacin con
fundamento en el principio de inters preponderante.
La reforma de 1944 marca un punto de inflexin introduciendo el modelo
actual. La complejidad actual de las situaciones sirven de base a la eximente
de estado de necesidad hace que exista un cierto consenso en que no siempre
se presenta con la misma naturaleza: en ocasiones acta como causa de
justificacin y en otras como causa de exculpacin.
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1.1.- La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad.
La doctrina dominante estima que el estado de necesidad puede
concurrir con naturaleza tanto de causa de justificacin como de causa
de exculpacin basada en la inexigibilidad de la obediencia a la norma.
Existen variantes:
1.1.1.- La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad segn
la opinin dominante.
ANTN ONECA y RODRGUEZ MUOZ, apuntaron la idea de la doble
naturaleza del estado de necesidad, que se ha mantenido hasta la
actualidad como opinin dominante en doctrina y jurisprudencia.
A) Causa de justificacin.
Concurre como causa de justificacin en aquellos casos en los que
el mal causado es menor que el que se trataba de evitar. Se sita el
fundamento de esta causa de justificacin en el principio de inters
preponderante.
La conducta es lcita y dicha responsabilidad civil no es en caso
alguno derivada del delito, se basa en los principios de gestin de
negocios ajenos y de enriquecimiento injusto.
B) Causa de exculpacin basada en el principio de inexigibilidad de la
obediencia a la norma:
Se aplica la eximente de estado de necesidad como causa de
inexigibilidad en los supuestos en los que el mal causado es de la misma
entidad que el que se trata de evitar. La eximente est basada en la no
exigibilidad de la obediencia al Derecho. La conducta constituye un ilcito
penal aunque no es culpable y por tanto no se podr aplicar pena alguna.
1.1.2.- La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad segn
CEREZO MIR.
Con base en la opinin dominante, lleva a cabo una serie de
restricciones a la consideracin de la eximente de estado de necesidad
como causa de justificacin.
A) Causa de justificacin.
La simple ponderacin de intereses es insuficiente para justificar la
conducta pues lleva en algunos casos a resultados insatisfactorios.
Ej. 17.11: El cirujano que extirpa un rin contra la voluntad del
sujeto para trasplantrselo a un tercero a quien salva de su inminente
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muerte. En esta caso el mal causado es claramente menor que el que se
pretenda evitar y que de seguir la versin de la opinin dominante
deberamos declarar la licitud de la conducta, pero no est de acuerdo
con tal solucin por haberse vulnerado la dignidad del paciente.
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1.2.2.-El planteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de
estado de necesidad segn GIMBERNAT ORDEIG.
La eximente de estado de necesidad es en todo caso una causa de
justificacin, pero fundamenta tal decisin en su modo de entender los
distintos elementos del delito y su relacin con los propsitos del
legislador.
Mientras en la antijuridicidad el legislador establece lo que quiere
prohibir frente a todos, en la culpabilidad recoge una serie de
valoraciones en torno a lo que es realmente posible prohibir, renunciando
a la pena en aquellos supuestos en los que considera que su aplicacin
no tiene eficacia inhibitoria aunque se haya prohibido.
La diferencia entre lo que se quiere prohibir y lo que se puede
castigar por la eficacia inhibitoria lo que lleva a GIMBERNAT a afirmar que
el estado de necesidad es siempre una causa de justificacin. Las crticas
a este modelo han versado sobre sus deficiencias internas como sobre
las consecuencias de su aplicacin.
GIMBERNAT ha desarrollado una categorizacin de las causas de
justificacin segn exista o no tras las mismas una valoracin positiva de
la situacin.
Ej. 17.12: Eduardo y Juan Antonio naufragan frete a las costas de
Tarifa cuando se dirigan a la cercana ciudad de Ceuta. Juan Antonio se
abalanza sobre Eduardo para ahogarlo, pues la nica tabla de que
disponan no soportaba el peso de los dos. Imaginemos que Eduardo
consigue zafarse de Juan Antonio y es l quien sumerge la cabeza de su
agresor hasta que finalmente este ltimo fallece ahogado.
Si consideramos que Juan Antonio actuaba amparado por una
causa de justificacin. Su agresin a Eduardo ha de ser valorada como
lcita y este no podra alegar concurrencia de la legtima defensa.
Solo si entendemos que en este tipo de supuestos el agresor acta
amparado por una causa de inexigibilidad podremos valorar su conducta
como una agresin ilegtima ante la que se puede responder bajo
cobertura de la legtima defensa.
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caso de que se trate de una causa de exculpacin, su fundamento se
encontrar en la no exigibilidad de obediencia a la norma. No bastar con
la ponderacin de intereses, que constituir un lmite a su aplicacin,
sino que tendr que unirse la valoracin de la exigibilidad especfica.
2.- Requisitos de la eximente de estado de necesidad.
Los requisitos objetivos que han de concurrir para apreciar la eximente
de estado de necesidad vienen recogidos por el art. 20.5 CP; a ellos habremos
aadido un componente subjetivo, la conciencia y voluntad de evitar un mal
propio o ajeno.
2.1.- Requisitos objetivos del estado de necesidad.
2.1.1.- Situacin de necesidad: concepto y clases.
Como primer requisito es preciso que concurra un estado de
necesidad nos referimos tanto a la situacin que sirve de base a la
eximente como a la eximente misma.
Se trata de un elemento esencial de la eximente, en caso de no
concurrir la situacin de necesidad no se podr aplicar el estado de
necesidad completo ni incompleto.
A) La situacin de necesidad: concepto.
Para la aplicacin de la eximente el CP se limita a exigir que se
acte en estado de necesidad, pero no define qu se ha de entender por
el mismo. Doctrina y jurisprudencia han ido perfilando una serie de
caracteres.
a) Debe concurrir un peligro actual para un bien jurdico. Llevado a cabo
un juicio de previsibilidad ex ante, ha de aparecer como no
absolutamente improbable la produccin de la lesin del bien jurdico.
El origen del peligro puede provenir de las fuerzas de la naturaleza, de
un ataque de un animal, de movimientos corporales de un ser
humano, de una conducta humana lcita o incluso de una conducta
humana ilcita.
b) Los bienes jurdicos en peligro pueden ser propios o ajenos, pueden
pertenecer tanto a personas fsicas o jurdicas como a la sociedad, al
Estado o a la comunidad internacional.
c) El mal ha de aparecer como inminente o el conflicto debe resultar
irresoluble con el transcurso del tiempo.
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d) Se ha de tratar de un mal grave. En el caso de los bienes
patrimoniales se podr determinar teniendo en cuenta las concretas
circunstancias del afectado.
e) Para evitar el mal ha de ser preciso lesionar otro bien jurdico o
infringir un deber. La esencia de la situacin de necesidad. El TS habla
del carcter absoluto del estado de necesidad.
Atendiendo a los requisitos es posible definir la situacin de
necesidad como una situacin de peligro actual para un bien jurdico,
propio o ajeno, en la que aparece como inminente la produccin de un
mal grave, inevitable sin producir la lesin o con una lesin menos grave
de los bienes jurdicos de otra persona o sin infringir un deber.
Si el defensor estima errneamente que se da una situacin de
necesidad siendo que no es as, estaremos ante un caso de estado de
necesidad putativo.
Se plantea cul es la relacin entre los casos de situacin de
necesidad y de colisin de deberes. Se refiere a supuestos en los que el
sujeto causa un mal como consecuencia de que tena el deber de evitar
el mal ajeno que amenazaba a otra persona fsica o jurdica, a la sociedad
o al Estado.
B) Clases de situacin de necesidad:
Se puede clasificar en funcin de dos parmetros: la magnitud del
mal causado con respecto al que se trata de evitar y la relacin del sujeto
con el bien jurdico protegido.
a) Clasificacin de la situacin de necesidad por la magnitud del mal
causado: la ponderacin de males:
Se distingue entre la situacin de necesidad en caso de conflicto de
intereses iguales y la situacin de necesidad en caso de conflicto de
intereses desiguales, segn que el mal que se pretende causar sea igual
o menor que el que se trata de evitar.
La ponderacin de males tiene carcter objetivo. Se trata de
comparar los intereses en conflicto, siendo el concepto de intereses
sensiblemente ms amplio que el bien jurdico.
Determinados supuestos plantean especial dificultad para llevar a
cabo dicha ponderacin, como son los casos en que concurren intereses
individuales y supraindividuales o cuando entran en juego intereses
patrimoniales.
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b) Clasificacin de la situacin de necesidad por la relacin del sujeto con
el bien jurdico protegido.
Segn la relacin entre el sujeto actuante y el bien jurdico en
situacin de necesidad se distingue entre el estado de necesidad propio,
el auxilio necesario y la comunidad de peligro.
i) Estado de necesidad propio: Coinciden necesitado y sujeto
actuante.
ii) Auxilio necesario: Se acta para evitar un mal ajeno.
iii) Comunidad en peligro: El peligro ese tanto para el que acta como
para un tercero.
2.1.2.- Mal causado menor o igual que el que se pretenda evitar: la
ponderacin de males.
Hace referencia a la magnitud del mal que amenaza. Segn el art.
20.5 Primero CP es requisito del sistema. En el caso de que llevada a
cabo la ponderacin de males, estemos ante un conflicto de intereses
desiguales, la eximente actuar como causa de justificacin, siendo lcita
la conducta si se da el resto de requisitos. Estamos por tanto ante un
punto de la mayor trascendencia en la interpretacin del estado de
necesidad.
2.1.3.- Falta de provocacin intencionada de la situacin de necesidad.
art. 20.5. Segundo. Que la situacin de necesidad no haya sido
provocada intencionadamente por el sujeto.
No se podr aplicar cuando el sujeto que acta ha provocado
intencionadamente una situacin de conflicto insalvable entre dos
intereses.
La provocacin no se refiere al peligro, sino a la situacin de
necesidad. No excluye la concurrencia de la eximente que el sujeto haya
puesto intencionadamente en peligro el bien jurdico, sino que es preciso
que fuera con la intencin de provocar la situacin de necesidad.
2.1.4.- Inexistencia de obligacin de sacrificio.
art. 20.5. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o
cargo, obligacin de sacrificarse.
Hace referencia al necesitado, no a quien acta, por lo que
impedir actuar en auxilio de quien est obligado a sacrificarse. Casos
como los profesionales, bomberos, mdicos, socorristas, marineros...
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2.2.- El requisito subjetivo del estado de necesidad: la conciencia y
voluntad de evitar un mal propio o ajeno.
La apreciacin del estado de necesidad requiere que el sujeto acte
con conciencia y voluntad de evitar un mal propio o ajeno. Es preciso que
acte con nimo de evitar un mal propio o ajeno aunque no tiene por qu
ser el nico motivo de su actuacin.
Es un elemento esencial de la eximente, de no concurrir no ser
posible aplicar ni la eximente completa ni la atenuacin prevista para la
eximente incompleta del art 21.1 CP.
3.- Consecuencias jurdicas de la aplicacin de la eximente de estado de
necesidad.
Las consecuencias de la aplicacin de la eximente de estado de
necesidad dependen de la naturaleza con la que concurra, como causa de
justificacin o como causa de exculpacin basada en en el principio de
inexigibilidad de la obediencia de la norma.
En ambos casos el sujeto quedar exento de pena, pero mientras que en
el primero la conducta ser declarada lcita, en el segundo caso se tratar de
un ilcito penal al que no se aplica pena alguna por no ser declarado su autor
culpable.
art. 118.1.3: En el caso del nmero 5 sern responsables civiles
directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en
proporcin al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en
otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca su prudente arbitrio.
El abono de las responsabilidades civiles no deriva de la comisin de
delito alguno, se basa en los principios de gestin de negocios ajenos y de
enriquecimiento justo.
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Leccin XVIII.
El delito como conducta antijurdica, II:
Las causas de justificacin, 2:
El cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un
derecho y el consentimiento.
1.- El cumplimiento de un beber y el ejercicio legtimo de un
derecho.
El catlogo de eximentes del art. 20 CP incluye en su nmero sptimo la
siguiente previsin:
art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal:
7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legtimo de un derecho, oficio o cargo.
Est exento de responsabilidad criminal el que obre en cumplimiento de
un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho. Se ha planteado si era
necesaria su inclusin en el CP, ya que se encuentra implcita en las
regulaciones de los distintos derechos y deberes que componen el
ordenamiento jurdico. Su declaracin expresa resulta muy conveniente. Se
sita as en una posicin de cierre del ordenamiento jurdico, garantizando su
unidad y coherencia.
Las fuentes del deber o derecho podrn situarse en cualquier sector del
ordenamiento jurdico y formalmente podrn tener rango de ley, ser
disposiciones de nivel inferior, convenios o tratados internacionales o incluso
costumbres.
1.- Fundamento y naturaleza de la eximente de cumplimiento de un deber y
ejercicio legtimo de un derecho.
El fundamento de la eximente se sita en el principio del inters
preponderante se estara protegiendo el inters de rango superior de los que
se encuentran en juego.
Un sector de la doctrina, a partir de la tesis de CEREZO MIR, considera,
que no basta con fundamentar la exencin de pena en el inters
preponderante, pues la licitud se habr de predicar tambin en aquellos casos
en que los dos deberes en concurso sean del mismo rango.
El principio del inters preponderante es fundamento suficiente para la
aplicacin de eta causa de justificacin tanto cuando el inters atendido sea de
mayor rango como cuando ambos intereses tengan el mismo.
Otro argumento tambin subrayad por CEREZO, en caso de que se
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produzca un grave atentado a la dignidad de la persona humana la conducta
deber ser ilcita aunque el deber cumplido sea de mayor rango que el
vulnerado. En la ponderacin de intereses no solo se deber incluir el rango de
los deberes en juego sino tambin otros elementos. Entre ellos destaca el
principio, no externo a la misma, del debido respeto de la dignidad humana
que, consagrado en el art. 10 CE, tendr un papel central en la valoracin.
La conducta amparada por la eximente de cumplimiento de un deber o
ejercicio legtimo de un derecho ser por tanto lcita, conforme al ordenamiento
jurdico.
2.- Requisitos de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber y
ejercicio legtimo de un derecho.
Ni doctrina ni jurisprudencia han dedicado demasiada atencin a la
elaboracin de los conceptos generales de la causa de justificacin del
cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho. El inters se ha
centrado en el anlisis de grupos de casos, lo que ha producido una cierta
atomizacin de las conclusiones.
2.1.- Requisitos objetivos de la causa de justificacin del cumplimiento de
un deber y ejercicio legtimo de un derecho.
2.1.1.- Situacin de conflicto: concepto y clases.
Concepto:
El sujeto tiene que estar obligado por un deber o amparado por un
derecho y se d una situacin de conflicto, que supone la concurrencia de
dos grupos de intereses distintos que no pueden ser atendidos
simultneamente.
Clases:
a) Colisin de deberes: conflicto entre dos deberes: el de no llevar a
cabo el comportamiento tpico que lesiona o pone en peligro un
bien jurdico y el de salvaguardar otro bien jurdico.
b) Conflicto entre un derecho y un deber: el derecho de llevar a cabo
una determinada conducta y el deber de no llevar a cabo el
comportamiento tpico que lesiona o pone en peligro el bien
jurdico.
Elemento esencial de la causa de justificacin. En caso de no
concurrir no se podr aplicar la eximente completa, pero tampoco se
podr acudir a la eximente incompleta del art. 21.1 CP.
Si el sujeto considera errneamente que su actuacin viene
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determinada por el cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de
un derecho siendo que tal deber o derecho no existen, estaremos ante un
caso de cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho
putativos, supondr una disminucin de lo injusto por ser menor desvalor
de la conducta, como un error de prohibicin vencible o invencible, que
determinar una menor culpabilidad.
2.1.2.- El inters salvaguardado ha de ser igual o superior entidad que el
lesionado.
La conducta estar justificada siempre que el inters
salvaguardado sea de mayor o igual rango que el lesionado.
Se trata de un elemento no esencial de la causa de justificacin por
lo que no debe concurrir y si se da el resto de requisitos necesarios,
podremos apreciar una eximente incompleta y aplicar la atenuacin de la
pena derivada del art. 21. 1 CP.
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defectos en la conducta realizada, podremos acudir a la aplicacin de la
eximente incompleta del art. 21.1 CP.
2.2.- El requisito subjetivo de la causa de justificacin de cumplimiento
de un deber y ejercicio de un derecho: la conciencia y voluntad de actuar
en cumplimiento de un deber o en ejercicio legtimo de un derecho.
El sujeto debe conocer la existencia del deber o derecho y debe
actuar con voluntad de que est cumpliendo o ejerciendo legtimamente
el mismo. Es posible que dicho elemento subjetivo venga acompaado
por otro tipo de intenciones o nimos.
Es un requisito esencial de la causa de justificacin, por lo que si no
ocurre no podremos aplicar ni la eximente completa ni la incompleta.
3.- Consecuencias jurdicas de la aplicacin de la causa de justificacin del
cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho.
La aplicacin de la causa de justificacin trae consigo la licitud de la
conducta tpica y la exclusin tanto de la responsabilidad penal como de la civil
derivada del delito. El sujeto habr actuado de un modo acorde al
ordenamiento jurdico y el anlisis jurdico penal habr concluido.
Las posibles responsabilidades civiles no derivarn de la comisin de un
delito sino de los principios de enriquecimiento sin causa y de gestin de
negocios ajenos.
4.- Aplicacin prctica de la causa de justificacin del cumplimiento de un
deber y ejercicio legtimo de un derecho.
Una de las principales caractersticas de la causa de justificacin de
cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho es la de su
versatilidad.
4.1.- El cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y
cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones.
Uno de los supuestos ms frecuentes de invocacin de la causa de
justificacin del cumplimiento de un deber se sita en el ejercicio de la
funciones de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad. LOFCS
art. segundo. Son fuerzas y Cuerpos de Seguridad:
a) Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del estado dependientes del
Gobierno de la Nacin.
b) Los Cuerpos de Polica dependientes de la CCAA.
c) Los Cuerpos de Polica dependientes de las Corporaciones Locales.
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Por la naturaleza de su profesin cometen conductas subsumibles
en el tipo de lo injusto de los delitos:
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2. Relaciones con la comunidad. Singularmente:
c) En el ejercicio de sus funciones debern actuar con la
decisin necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un
dao grave, inmediato e irreparable; rigindose al hacerlo por los
principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la
utilizacin de los medios a su alcance.
El art. 15 CE que prohbe la tortura y los malos tratos
inhumanos o degradantes, en ningn caso podrn considerarse
amparadas por la causa de justificacin del cumplimiento del deber
conductas que puedan ser calificadas como tales.
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales de 1950.
art. 2.1. El derecho de toda persona a la vida est protegido
por la Ley. Nadie podr ser privado de su vida intencionadamente,
salvo en ejecucin de una condena que imponga pena capital
dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley
establece esa pena.
2. La muerte no se considerar infligida con infraccin del
presente artculo cuando se produzca como consecuencia de un
recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario:
a) En defensa de una persona contra una agresin ilegtima.
b) Para detener a una persona conforme a derecho o para
impedir la evasin de un preso o detenido legalmente.
c) Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o
insurreccin
4.1.2.- Cumplimiento del deber y legtima defensa por los miembros de
las fuerzas y cuerpos de seguridad.
Las situaciones en las que actan contienen frecuentemente los
requisitos de la legtima defensa propia o de terceros. La aplicacin de
una u otra eximente supone extender o restringir las posibilidades de
actuacin. Quien acta en legitima defensa est sometido al principio de
la necesidad racional del medio empleado. Art. quinto.4 LOFCS
art. quinto. Son principios bsicos de actuacin de las
Fuerzas y Cuerpos de seguridad los siguientes:
4. Dedicacin profesional.
Debern llevar a cabo sus funciones con total dedicacin,
debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se
hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad
ciudadana.
Dos escenarios de aplicacin:
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Derecho Penal I
Aplicacin de la causa de justificacin de cumplimiento de un deber:
a) Cuando los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad sufran
una agresin ilegtima estando en servicio o con motivo del mismo.
b) Cuando sea un tercero quien sufra una agresin ilegtima, se hallen
o no de servicio, puesto que segn la regulacin vigente la
dedicacin de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad
ha de ser total, debiendo de intervenir siempre.
Aplicacin de la causa de justificacin de legtima defensa:
nicamente ser posible aplicar la causa de justificacin de la
legtima defensa cuando los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad sean objeto de una agresin ilegtima como particulares y por
motivos particulares.
4.2.- La obediencia debida.
Se trata de situaciones en las que la actuacin del sujeto tiene su
origen en un deber de obediencia a una instancia superior. En caso de
que el cumplimiento de dicho deber suponga la realizacin de una
conducta tpica, la obediencia debida nos situar en la rbita de la
eximente del cumplimiento de un deber.
Se debern dar los requisitos de carcter general:
Situacin de conflicto entre el deber de obediencia y el deber de
no realizar la conducta tpica.
El inters amparado por la actuacin sea superior o igual que el
finalmente lesionado.
Cumplimiento del deber de un modo ajustado a su contenido.
Deber estar comprendido por un elemento subjetivo, la conciencia
y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber.
Resulta difcil que le cumplimiento de una orden de llevar a cabo
una conducta tpica pueda estar justificado. Se ha analizado en distintos
mbitos: el familiar; el laborar o el de la Admn. pblica.
4.2.1.- La obediencia debida en el mbito familiar.
El deber de obediencia tiene su base en el art. 155.1 CC.
art. 155. Los hijos deben:
1 Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su
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potestad...
Para que sea una obligacin una orden en el mbito familiar es
preciso que sea lcita, con lo que el campo de aplicacin de la causa de
justificacin del cumplimiento de un deber queda muy reducido.
4.2.2.- La obediencia debida en el mbito laboral.
En el mbito laboral el deber de obediencia encuentra su base en el
art. 5.c) ET:
art. 5. Deberes laborales. Los trabajadores tienen como
deberes bsicos:
c) cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el
ejercicio de regular sus facultades directivas.
En la misma direccin apunta el art. 54.2b) ET.
art. 54. Despido disciplinario:
2. Se considerarn incumplimientos contractuales:
b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
De nuevo para que la orden de llevar a cabo un comportamiento
tpico en el mbito laboral sea obligatoria ser preciso que sea lcita,
requisito que apoya expresamente el texto al exigir que las rdenes e
instrucciones del empresario se produzcan en el ejercicio regular de sus
facultades.
4.2.3.- La obediencia debida en el mbito de la Admn. Pblica.
Existen diversas fuentes de los deberes de obediencia a los
superiores jerrquicos segn la rama de la Admn. pblica a la que nos
refiramos.
Empleados pblicos civiles: art 54.3 EBEP.
art. 54. Principios de conducta.
3. Obedecern las instrucciones y rdenes profesionales de
los supuestos, salvo que constituyan una infraccin manifiesta del
ordenamiento jurdico, en cuyo caso las pondrn inmediatamente
en conocimiento de los rganos de inspeccin procedentes.
Miembros de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad: art. quinto 1.d)
LOFCS:
art. quinto. Son principios bsicos de actuacin de los
miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes:
1. Adecuacin al Ordenamiento Jurdico, especialmente:
d) Sujetarse en su actuacin profesional, a los principios de
jerarqua y subordinacin. En ningn caso, la obediencia debida
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Derecho Penal I
podr amparar rdenes que entraen la ejecucin de actos que
manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la CE o a
las Leyes.
mbito militar: arts. 8 y 44 y ss. ROFA.
art. 8. Disciplina.
La disciplina, factor de cohesin que obliga a mandar con
responsabilidad y a obedecer lo mandado, ser practicada y
exigida en las Fuerzas armadas como norma de actuacin. Tiene su
expresin colectiva en el acotamiento a la constitucin y su
manifestacin individual en el cumplimiento de las rdenes
recibidas...
art. 48. Lmites de la obediencia.
Si las rdenes entraan la ejecucin de actos constitutivos de
delito, en particular contra la Constitucin y contra las personas y
bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estar
obligado a obedecerlas. En todo caso asumir la grave
responsabilidad de su accin u omisin.
En el mismo sentido la LO 9/2011 de 27 de Julio.
Ms all de las posibles responsabilidades disciplinarias, el
funcionario que desobedece una orden dictada por quien tiene
competencia realizar los tipos delictivos de los arts. 410 y SS CP o del
art. CPM.
Todas las rdenes lcitas de llevar a cabo una conducta tpica ser
obligatoria. La particularidad de este sector es que la presuncin de
licitud de los actos del Estado permite la existencia de rdenes ilcitas de
obligado cumplimiento, de modo que su ejecucin quedara amparada
por la causa de justificacin del cumplimiento de un deber. Deriva en tres
posibles situaciones:
rdenes lcitas de llevar a cabo una conducta tpica:
Las rdenes lcita de llevar a cabo una conducta tpica son
obligatorias y podrn ser amparadas por la causa de justificacin del
cumplimiento de un deber si concurre el resto de requisitos.
rdenes no manifiestamente ilcita de llevar a cabo una conducta
tpica:
Puede ocurrir que la orden ilcita sea meramente anulable porque
pese a su licitud material adolezca de un defecto de forma o de
competencia subsanable. El sealado principio de presuncin de licitud
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de los actos del Estado hace que la orden devenga obligatoria. El
subordinado que la cumpla podr alegar la causa de justificacin de un
deber.
rdenes manifiestamente ilcitas de llevar a cabo una conducta tpica:
Las rdenes manifiestamente ilcitas de llevar a cabo una conducta
tpica no son obligatorias, por lo que en ningn caso se podr alegar el
cumplimiento de un deber como causa de justificacin de su
cumplimiento.
En todo caso, el subordinado que acata este tipo de rdenes podr,
si se dan sus requisitos, alegar la concurrencia de las eximentes de
estado de necesidad, de miedo insuperable, o en su caso, el error de
prohibicin.
Ej.18.16: Error de prohibicin: Pedro, soldado de las Fuerzas
Armadas espaolas, recibe de su capitn la orden de disfrazarse de
mdico de la Cruz Roja con la intencin de penetrar en la zona enemiga y
favorecer desde all el ataque de las tropas espaolas. Pedro, que no
estudi como deba la asignatura de Derecho Internacional Humanitario,
desconoce que tal uso indebido de los signos distintivos de la Cruz Roja es
un delito y cree, en cambio, que tiene el deber de obedecer la orden de su
capitn.
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legal de un supuesto derecho a infligir castigos corporales a los hijos no
emancipados y avanzar en el respeto a los derechos de los menores.
Entre los deberes y facultades propios de la patria potestad se
incluyen los de educacin y formacin integral, que podrn suponer en
algunos casos la correccin de los hijos.
En los supuestos en que se d una situacin de conflicto entre la
realizacin de una conducta tpica y el derecho-deber de educacin y
formacin, ser preciso comprobar si el inters educativo-formativo es
superior o igual al finalmente lesionado, si se ha cumplido con el deber
de un modo acorde con su contenido y el sujeto tena conciencia y
voluntad de actuar en cumplimiento de un deber.
A) Los castigos corporales:
An frecuentes en nuestra sociedad, realizan el tipo del maltrato de
obra del art. 153 CP o del art. 173.2 CP en caso de que sean
habituales, y pueden derivar en lesiones corporales de distinta
gravedad.
Existe un doble obstculo. Desde una perspectiva material la
pedagoga moderna considera perjudicial la violencia como mtodo de
correccin.
Formalmente la regulacin adoptada por el CC a partir de 2007 aleja
cualquier posibilidad de amparar este tipo de conductas en el
derecho-deber de educacin y formacin, ya que supondrn en
cualquier caso un atentado a la integridad fsica del menor.
B) Privaciones de libertad y coacciones:
Las privaciones de libertad, que pueden ser constitutivas del tipo de
un delito de detenciones ilegales art. 163 CP y las coacciones art. 172
CP son tambin comunes en el mbito de la relacin paterno filial.
Si se constata que el encierro del hijo no emancipado es necesario y
adecuado al fin educativo y no supone ninguna vulneracin de su
integridad psicolgica, la conducta tpica quedar amparada por la
causa de justificacin. Del mismo modo ocurrir con las coacciones.
C) Amenazas e injurias:
Las amenazas e injurias arts. 169 y ss. y 208 CP., que puedan
producirse en el marco de ejercicio del derecho-deber de correccin
podran estar amparadas por la causa de justificacin siempre que
adems de necesarias y adecuadas al fin educativo no supongan
lesin alguna de la integridad mental del hijo.
Hay que ser rigurosos a la hora de justificar estas conductas tpicas.
Se deber ser especialmente respetuoso con el principio del debido
respeto de la dignidad de la persona humana y a los lmites
establecidos por el CC.
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Derecho Penal I
En todos los supuestos anteriores resta la posibilidad de que
concurran los requisitos de otras causas de justificacin como la legtima
defensa o incluso el estado de necesidad, que podrn suponer la
actuacin lcita de los progenitores sin que sea preciso que su
intervencin est relacionada con un posible derecho-deber de educacin
y formacin de los mismo.
4.3.2.- El derecho-deber de educacin y formacin de los tutores sobre
sus pupilos.
Los estrictos lmites sealados a los padres en el ejercicio del
derecho-deber de correccin de sus hijos no emancipados son de
aplicacin a los tutores con respecto a sus pupilos. La base legal se
encuentra en los arts. 268 y 269.2 CC, que proviene de la reforma por
Ley 54/2007.
art. 268. Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la
personalidad de sus pupilos, respetando su integridad fsica y
psicolgica.
Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn
recabar el auxilio de la autoridad.
art. 269. El tutor est obligado a velar por el tutelado y, en
particular:
2. A educar al menor y procurarle una formacin integral.
3. A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad
del tutelado y su mejor insercin en la sociedad.
En aquellos casos en que no sea posible aplicar la causa de
justificacin del ejercicio del derecho-deber de correccin, ser posible
alegar la legtima defensa o el estado de necesidad si se dan los
requisitos.
4.3.3.- El ejercicio de la funcin docente por parte de maestros y
profesores.
Art. 6.3 LODE, reformado en 2006 por la Disposicin final primera
de la LOE.
art. sexto.3 Se reconocen a los alumnos los siguientes
derechos bsicos:
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Los principios bsicos descritos anteriormente son de aplicacin en
este mbito.
4.3.4.-El derecho-deber de correccin de los hijos ajenos no
emancipados.
Tradicionalmente los miembros de la comunidad ejercan con
frecuencia la correccin de los hijos menores ajenos, en la actualidad se
puede afirmar con rotundidad que no existe un derecho y mucho menos
un deber de correccin de los mismos.
nicamente cuando exista un consentimiento expreso o tcito de
los padres o tutores de un concreto menor o incapaz, se podr alegar la
causa de justificacin de un cumplimiento de un deber o ejercicio
legtimo de un derecho.
Con respecto a las actuaciones lesivas de los hijos ajenos no
emancipados siempre quedar a salvo la posibilidad de aplicar otras
eximentes como la legtima defensa o el estado de necesidad cuando se
den sus requisitos.
4.4.- El ejercicio legtimo de un derecho en el mbito profesional.
4.4.1.- El ejercicio legtimo de la profesin de periodista.
Como consecuencia del ejercicio de la profesin de periodista se
llevan a cabo conductas que se pueden realizar los tipos de los delitos de
injurias o calumnias. Junto a la proteccin de los bienes jurdicos
lesionados concurren la libertad de expresin y el derecho a la
informacin.
El TC cuando las conductas se encuentran dentro del contenido
esencial del derecho fundamental en cuestin no pueden tener
relevancia penal.
Es necesario analizar la concurrencia de los distintos elementos
subjetivos:
No concurre el animus iniuriandi o calumniandi:
La conducta potencialmente injuriosa o calumniosa en la que no
concurre el animus iniuriandi o calumniandi no es tpica, no se le puede
pedir responsabilidad penal al periodista que acte sin dichos nimos.
Concurre el animus iniuriandi o calumniandi:
Podr entrar en juego la existencia del ejercicio legitimo de la
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profesin.
a) Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: Si se da
el resto de requisitos, se podr aplicar la causa de justificacin del
ejercicio legtimo de un derecho. El anlisis deber dedicar especial
atencin:
A la ponderacin de los intereses en juego
La relevancia o inters pblico de la informacin.
La intencin del periodista de participar en la formacin de la
voluntad poltica de la comunidad.
Necesidad de las expresiones injuriosas o calumniosas.
b) No concurre el elemento subjetivo: la conducta injuriosa o
calumniosa sera tpica y antijurdica y pasaremos a analizar la
culpabilidad.
4.4.2.- El ejercicio legtimo de la profesin de abogado.
En el ejercicio de la profesin de abogado tambin se presentan
con frecuencias conductas que realizan tipos de lo injusto relacionados
con la funcin de los letrados en los procedimientos judiciales. Los
supuestos ms frecuentes son injurias y calumnias y los de
descubrimiento y revelacin de secretos.
Injurias y calumnias:
Injurias arts 208 y ss. CP y calumnias arts 205 y ss. CP. Se trata de
una situacin comn y de hecho el art. 215.2 CP recoge una previsin
procedimental expresa sobre esta cuestin:
art. 215.2 Nadie podr deducir accin de calumnia o injuria
vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de l
conociere o hubiere conocido.
Supuesta la concurrencia de los elementos objetivos del tipo de
ambos delitos, para determinar si concurre o no la causa de justificacin
es fundamental estudiar si se dan los elementos subjetivos que han de
estar presentes en este tipo de conflictos de intereses: el animus iniuriadi
o calumniandi.
a) No concurre el animus iniuriandi o calumniandi:
Independientemente de que el sujeto acte con voluntad de etar
amparado en la causa de justificacin, la conducta no es tpica. No
se le puede exigir responsabilidad penal al abogado que acte sin
alguno de dichos nimos.
b) Concurre el animus iniuriandi o calumniandi. La conducta ser
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tpica y podr entrar en juego la eximente del ejercicio legtimo de
la profesin.
Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: Si se
da el resto de los requisitos se podr explicar la causa de
justificacin del ejercicio legtimo de la profesin de abogado.
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Derecho Penal I
ii. En aquellos casos que se haya producido a pesar de haber
actuado el facultativo de acuerdo con las normas que rigen la
profesin mdica, la conducta ser atpica.
Intervenciones mdicas no curativas consentidas:
Existen intervenciones mdicas que no tienen carcter curativo.
Medicina experimental.
Ciruga esttica y transexual.
Esterilizaciones.
Trasplantes o transfusiones, desde el punto de vista del donante.
Realiza el tipo de los delitos dolosos de lesiones y es preciso
encontrar el tratamiento penal adecuado.
i. Causa de justificacin del consentimiento del ofendido: Art. 156 CP,
el consentimiento del ofendido exime de responsabilidad penal
cuando se cumplan los requisitos pertinentes.
ii. Causa de justificacin del ejercicio legtimo de la profesin. Se
aplicar en el resto de supuestos.
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fsica o psquica del enfermo y no es posible conseguir su
autorizacin, consultando, cuando las circunstancias lo
permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de
hecho a l.
Los arts. 1 a 3 de la LO 3/1986 de 14 de abril de medidas
especiales, recoge la posibilidad de que se tomen medidas especiales de
reconocimiento, tratamiento, hospitalizacin o control para protege la
salud pblica y prevenir la prdida y deterioro. Con lo que se podr
aplicar la eximente de un deber o ejercicio legtimo de un derecho.
4.5.- El derecho a la prctica del deporte.
Art. 43.3 CE, la prctica del deporte constituye un derecho
reconocido en el art. 1.2 LD:
art. 1.2. La prctica del deporte es libre y voluntaria. Como
factor fundamental de la formacin y del desarrollo integral de la
personalidad constituye una manifestacin cultural que ser
tutelada y fomentada por los poderes pblicos del Estado.
Adems la violencia es la parte de la prctica habitual de algunos
deportes, por lo que dichas muertes o lesiones pueden ser fruto no solo
de la imprudencia sino incluso de una actuacin dolosa. Art. 83.1 LD:
art. 83.1. Los rganos disciplinarios deportivos competentes
debern, de oficio o a instancia del instructor del expediente,
comunicar al Ministerio Fiscal aquellas infracciones que pudieran
revestir caracteres de delito o falta penal.
4.5.1.- El derecho a la prctica del deporte y los tipos delictivos dolosos.
En deportes violentos ser posible la produccin de lesiones o
incluso la muerte. Habr que acudir a la aplicacin de la causa de
justificacin, pero para ello, la actuacin lesiva habr de ser acorde al
reglamento y se deber de dar el resto de requisitos.
En ningn caso estar justificada la produccin de un resultado de
muerte con dolo directo, sea de primero o de segundo grado; solo cuando
concurra dolo eventual.
Las lesiones corporales, si la actuacin no se acogiera a las reglas
establecidas, se podr aplicar la atenuante que el art. 155 CP prev para
lesiones consentidas.
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4.5.2.- El derecho a la prctica del deporte y los tipos delictivos
imprudentes.
La inobservancia del cuidado objetivamente debido en la prctica al
deporte excluye la posibilidad de aplicar la eximente del ejercicio legtimo
de un derecho u oficio en los delitos imprudentes. Se trata de una
imposibilidad conceptual.
4.6.- La realizacin arbitraria del propio derecho: vas de hecho.
Se entiende el ejercicio arbitrario de un derecho con empleo de
violencia, amenazas, coacciones o cualquier otro medio ilegtimo.
Se trata de un prctica no amparada por la causa de justificacin
del ejercicio legtimo de un derecho. La legitimidad que ha de
caracterizar al modo en que se ejerce el derecho excluye de tal
posibilidad. Y supone la comisin del delito recogido en el art. 455 CP.
Ej. 18.31: Victoria cede el uso de su apartamento a Jos Mara
gratuitamente y por medio de un perodo de tres meses. Pasado el plazo
establecido, Jos Mara se compromete a abandonarlo. Al pasar los tres
meses Jos Mara se niega a abandonar la vivienda. Aprovechando que
este ha salido a comprar pan, Victoria fuerza la puerta y cambia la
cerradura.
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tambin la libertad de disposicin de la misma.
Figuras delictivas que junto a un bien jurdico protegen la libertad de
disponer del mismo.
No se protege la libertad directamente sino determinados bienes
jurdicos cuya lesin o puesta en peligro supone la falta de
consentimiento de su portador.
1.2.- Requisitos del consentimiento como causa de exclusin del tipo.
Arts 1262 y ss. CC. Las caractersticas que ha de presentar:
a) Consciente y libre. Excluye el consentimiento obtenido bajo
amenazas, violencia o intimidacin, as como los supuestos de
engao.
b) Es irrelevante el error sobre los motivos por los que se otorga el
consentimiento.
c) Es irrelevante la forma en que se presente.
d) Deber ser anterior o simultneo, no es vlido el consentimiento
posterior. El consentimiento es revocable.
e) Es preciso que el sujeto cuente con capacidad natural de juicio. No
precisa que sea imputable y de hecho, si se da la capacidad natural
de juicio, lo podrn otorgar los menores de edad.
f) No influyen la ndole de los motivos que se encuentren tras el
mismo, no excluyndola su inmoralidad o ilicitud.
g) El que el sujeto activo desconozca la existencia del consentimiento
no lo invalida, pero abre las puertas a la tentativa del delito.
2.- El consentimiento como causa de justificacin.
El consentimiento acta siempre como causa de exclusin de la tipicidad
y otros autores, JIMNEZ DE ASA, han afirmado que en ningn caso pueden
tener naturaleza de causa de justificacin.
Se trata de figuras delictiva en las que se protegen bienes jurdicos
individuales disponibles, sin que se proteja al mismo tiempo su libertad de
disposicin.
2.1.- Fundamento del consentimiento como causa de justificacin.
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de justificacin. Se encuentra en la prelacin de la libertad de actuacin
de la voluntad frente al desvalor de la accin y del resultado de la puesta
en peligro o lesin de los bienes jurdicos implicados en estas situaciones.
2.2.- Requisitos del consentimiento como causa de justificacin.
Coinciden con las del principio como causa de exclusin. En los
delitos de lesiones corporales las previsin del CP para estos casos
exigen requisitos ms rigurosos que los habituales. La aplicacin de una
causa de justificacin presupone en todo caso que el sujeto acte con
coincidencia y voluntad de estar amparado por la misma. Solo cuando el
sujeto activo conozca su existencia y acte con dicha motivacin, la
conducta tpica estar legitimada.
2.3.- Aplicacin prctica del consentimiento como causa de justificacin.
2.3.1.- El consentimiento como atenuante y como causa de justificacin
en los delitos de lesiones corporales.
Existe una regulacin expresa del alcance del consentimiento en
los delitos de lesiones corporales. Supuestos:
La atenuante del consentimiento en los delitos de lesiones corporales:
Art. 155 CP recoge una regulacin expresa del consentimiento
como atenuante con efecto general en los delitos de lesiones corporales.
art. 155. En los delitos de lesiones, si ha mediado el
consentimiento vlida, libre, espontnea y expresamente emitido
del ofendido, se impondr la pena inferior en uno o dos grados.
No sera vlido el consentimiento otorgado por un menor de
edad o una persona con discapacidad necesitada de especial
proteccin.
El consentimiento queda excluido con carcter general. La
integridad fsica no es disponible con carcter general frente a
actuaciones ajenas.
El fundamento de eta atenuante se encuentra en la menor
gravedad de lo injusto de estos casos y en concreto por el menos
desvalor de la accin de lesionar cuando concurre el consentimiento del
sujeto pasivo.
La causa de justificacin del consentimiento en los delitos de lesiones
corporales.
El Cdigo recoge la regulacin expresa de la causa de justificacin
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del consentimiento para determinados supuestos de lesiones corporales.
El consentimiento ha de ser en todo caso expreso, no ha de mediar
precio, recompensa o promesa y el sujeto ha de ser mayor de edad no
incapacitado, siendo invlido el consentimiento de los representantes
legales, salvo el caso de esterilizacin de personas que de modo
permanente no puedan prestar su consentimiento vlido.
2.3.2. El consentimiento en los delitos imprudentes.
Se limita a la realizacin de la conducta tpica, ya que es irrelevante
su extensin a un resultado ajeno al contenido de la prohibicin y que no
pertenece a la conducta. Habr que ponderar los valores implcitos en
toda causa de justificacin.
2.3.3.- El consentimiento presunto.
En aquellos casos en que el portador del bien jurdico no conoce la
situacin en que su consentimiento se entiende otorgado, pero lo hubiera
dado de haberla conocido.
No son convincentes las propuestas de concederle perfiles propios,
para que sea efectivo se habr de ajustar a las caractersticas de la
eximente hasta el momento de analizada.
Si el sujeto que acta presumiendo el consentimiento del portador
del bien jurdico est equivocado, habr que apreciar un error de
prohibicin, que tendr su lugar sistemtico de anlisis en la culpabilidad.
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Leccin XIX.
El delito como conducta antijurdica III.
La graduacin de lo injusto.
1.- Lo injusto como magnitud graduable.
Una de las principales conclusiones del anlisis de la tipicidad y sus
distintas formas es que lo injusto de los delitos est formado por el desvalor de
la conducta y el desvalor del resultado.
Determinacin de la magnitud de lo injusto. Su trascendencia viene dada
porque es uno de los elementos fundamentales. El anlisis de los distintos
elementos del delito es la base sobre la que determinar la naturaleza y
magnitud de la respuesta penal a la conducta.
El desvalor de la conducta depende de la naturaleza dolosa o
imprudente.
En los delitos dolosos pertenecern a la misma:
el dolo;
el resto de elementos subjetivos de lo injusto en el caso de que
concurran;
la infraccin de los deberes especficos que ataen al autor en os delitos
especiales;
el modo, la forma y el grado de realizacin de la conducta;
la peligrosidad de la misma;
idoneidad de la conducta omitida.
Derecho Penal I
lo afecten.
Derecho Penal I
1.- Causas de justificacin incompletas del artculo 21, regla 1 del CP.
Las causas de justificacin incompletas aparecen reguladas en el art. 21
1 CP, en cuanto afecta a las eximentes de legtima defensa, estado de
necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho.
Pese a que la ley no lo establece, existe acuerdo doctrinal y
jurisprudencial en que las causas de justificacin se consideran incompletas
cuando falta alguno de sus componentes no esenciales.
El fundamento de esta especial atenuacin se encuentra en la menor
gravedad de lo injusto que deriva la concurrencia de los elementos esenciales
de cada una de esas causas de justificacin.
En caso de que no concurra un componente esencial de las mismas,
podremos aplicar una atenuante por analoga art. 21. 7 CP. Se deber acudir
siempre que concurra la causa de justificacin incompleta de consentimiento.
En caso de que el sujeto crea por error que concurre alguno de los
elementos ausentes, se producir un concurso de leyes entre la atenuacin
propia de la eximente incompleta y el error de prohibicin, que se solucionar
aplicando la atenuacin resulte ms favorable.
1.1.- La causa de justificacin incompleta de la legtima defensa.
La aplicacin de la causa supone que se den sus elementos
esenciales, esto es:
la agresin ilegtima
la necesidad de defensa
nimo o voluntad de defensa
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aadirse una menor gravedad del desvalor de resultado.
1.2.- La eximente incompleta de estado de necesidad.
La aplicacin del estado de necesidad como eximente incompleta,
tanto la causa de justificacin incompleta como en la de la causa de
exculpacin incompleta, exige que se d una situacin de necesidad que
incluye el requisito de que el mal no sea evitable por un procedimiento
menos perjudicial. Deber concurrir el elemento subjetivo de la misma:
con el fin de evitar un mal propio o ajeno.
La aplicacin de la atenuante ex art. 21.1 CP
derivar de que el mal causado sea mayor que el que se trataba de
evitar
no se haya provocado la la situacin de necesidad
intencionadamente
que el necesitado tenga la obligacin de sacrificarse por su oficio o
cargo.
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Derecho Penal I
2.1.- Fundamento y lmites de las atenuantes por analoga.
El art. 21.7 CP es un ejemplo de aplicacin analgica de la ley. Se
trata de asociar las atenuantes recogidas en los nmeros anteriores del
art. 21 CP a situaciones semejantes a las que contemplan pero que no
estn recogidas ni en su espritu ni en su letra. Caso de analoga in
bonam partem, que no supone infraccin alguna del principio de
legalidad, ni desde un punto de vista material ni desde un punto de vista
formal.
Los problemas surgen a la hora de determinar los lmites del
significado prctico del precepto. Hay que rechazar la posibilidad de
aplicar la atenuacin a cualquier supuesto que suponga una reduccin de
lo injusto, excedera los lmites de la analoga y supondra vaciar de
contenido la regla del art. 66.6, que establece cuales son los factores de
medicin de la pena cuando no concurren ni agravantes ni atenuantes.
Se trata de aplicar las atenuantes recogidas en el art. 21 CP a
supuestos en los que, incluso dndose un sustrato fctico distinto,
concurra la misma ratio, los mismos motivos en que se basa la
atenuacin original.
2.2.- Las atenuantes por analoga que suponen una menor gravedad de
lo injusto.
2.2.1.- Atenuantes por analoga a las causas de justificacin incompletas
del artculo 21. 1 del Cdigo penal.
El campo lgico de aplicacin estar constituido en primer lugar por
aquellas situaciones en las que falte alguno de los elementos esenciales
de las causas de justificacin. No ser posible aplicar directamente el art.
21. 1 CP. Pero ser podr acudir a la regla 7. Debe permanecer
inalterada la razn en que se basa la atenuacin.
2.2.2.- Atenuantes por analoga a las causas de justificacin incompletas
no recogidas en el art. 21.1 del CP., la causa de justificacin incompleta
del consentimiento.
Se aplica en el caso de que concurra una causa de justificacin
incompleta que no se encuentre recogida en el art. 20 CP., pero que
comparta con las all reguladas su ratio essendi. El consentimiento del
portador del bien jurdico es una causa de justificacin no regulada junto
con el resto de eximentes del art. 20 CP, los efectos atenuantes de su
concurrencia incompleta no se pueden fundamentar en el art. 21.1 CP.
La nica opcin se encuentra en aplicacin de una atenuante por
analoga.
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del xito de la conducta e incolumidad del agresor. No es preciso que
haya elegido dichos medios, modos o formas de ejecucin.
Determinar la mayor peligrosidad de la conducta desde una
perspectiva ex ante.
1.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de alevosa.
Con el empleo de dichos medios el sujeto activo ha pretendido
asegurar la ejecucin y evitar riesgos que para su persona pudieran
provenir de la defensa de la vctima.
No se exige que se consiga el objetivo de asegurar la ejecucin ni
la incolumidad del agresor, basta con que desde una perspectiva ex ante
los medios empleados se muestren idneos para conseguir tal fin. Se
trata de un agravante de tendencia.
1.3.- mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de alevosa.
El art. 22. 1 CP limita expresamente la aplicacin de la agravante
de alevosa a:
...cualquiera de los delitos contra las personas....
Herencia del CP antiguo, cuyo Tt VIII del Libro II se denominaba
Delitos contra las personas e inclua los delitos contra la vida y la
integridad fsica. El CP de 1995 abandon esta terminologa en su libro II
y solo la mantuvo para hacer referencia a Faltas contra las personas del
libro III, actualmente derogado.
Las posibilidades son dos,
un criterio formal que respete los lmites anteriores al Cdigo de
1995.
un criterio material, ampliarlo a otras figuras delictivas.
La agravante de alevosa ser aplicable no solo a los delitos que
afecten directamente a la vida o la integridad fsica sino a otros que
afecten a bienes jurdicos personales.
Ser de aplicacin a los delito dolosos. El TS la agrupa en tres
grupos:
Emboscada o acecho.
Ataque sorpresivo o inesperado.
Vctima dormida o bajos los efectos de sustancias.
William Wallace
Derecho Penal I
2.- El disfraz.
art.22. Son circunstancias agravantes:
2. Ejecutar el hecho mediante disfraz...
2.1.- Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de disfraz.
El fundamento se encuentra en el mayor desvalor de la conducta.
Son supuestos en los que utilizando un disfraz el delincuente asegura la
ejecucin exitosa del delito, porque su uso determina una mayor
vulnerabilidad del ofendido o bien porque dificulta que caiga sobre el
culpable la accin de la justicia. La conducta resulta ms peligrosa desde
una perspectiva ex ante.
Para aplicarla deber exigirse en todo caso una mayor gravedad de
lo injusto, sin que razones exclusivamente poltico criminales, conectadas
con la punibilidad como categora del delito sean suficientes para
justificar el aumento de la pena.
2.2.- Requisitos de la circunstancia agravante del disfraz.
2.2.1.- El requisito objetivo de la circunstancia agravante de disfraz
El delincuente ha de enmascarar su aspecto. Segn la
jurisprudencia del TS debe utilizar cualquier medio que oculte total o
parcialmente el rostro o la apariencia del sujeto.
Deber aumentar la peligrosidad de la conducta desde una
perspectiva ex ante.
2.2.2.- El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de disfraz.
El sujeto ha de utilizar el disfraz con el objetivo de asegurar la
comisin del delito debilitando la defensa del ofendido o facilitando la
impunidad del delincuente.
No es necesario que el sujeto consiga su objetivo, basta con que
desde una perspectiva ex ante no aparezca absolutamente improbable.
Es una agravante de tendencia.
2.3.- mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de disfraz.
Se podr aplicar en delitos dolosos. Si bien la alevosa no supone
siempre la utilizacin de disfraz y tiene un campo de aplicacin ms
reducido, el disfraz implicar en cualquier caso alevosa. Se puede
encontrar un espacio para la aplicacin conjunto cuando ms all del
disfraz se empleen otros medios, modos y formas de ejecucin alevosos.
William Wallace
Derecho Penal I
Ej. 19.15: Koldo quiere acabar con la vida de Isidoro, para ello lo
espera escondido en una zona boscosa cercana a la ciudad. Si alguien lo
ve por la zona o si fracasa en su intento, se cubre con una gorra de visera
y oculta su rostro bajo una poblada barba. Cuando Isidoro pasa por el
lugar, Koldo lo agarra por la espalda y le provoca un profundo corte en el
cuello. Isidoro muere.
William Wallace
Derecho Penal I
3.3.- mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de abuso de
superioridad.
De aplicacin exclusiva en delitos dolosos.
Respecto al posible solapamiento con la agravante de alevosa,
hay que sealar por una parte que el abuso de superioridad no est
restringido a los delitos contra las personas, y por otra, que la alevosa no
implica necesariamente abuso de superioridad.
4. Aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de debiliten la
defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
La ltima de las agravaciones recogidas por el art. 22.2 CP, est a su
vez integrada por tres situaciones distintas.
art. 22. Son circunstancias agravantes:
2 Ejecutar el hecho.... aprovechando las circunstancia de
lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa
del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente
Se unifican una serie de circunstancias agravantes que aparecan con
carcter autnomo en el CP de 1973:
Ocasin calamitosa.
Auxilio de gente armada o personas que aseguren impunidad.
Despoblado.
Nocturnidad.
Morada.
En la nueva regulacin todas ellas han de estar enfocadas a unos mismos
objetivos: debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del
delincuente. Tienen un contenido en parte coincidente con la alevosa, para
ello no impide que puedan concurrir simultneamente en algunos supuestos.
4.1.- Aprovechamiento de la circunstancia de lugar.
4.1.1.- Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento de
la circunstancia de lugar.
Supone un mayor desvalor de la conducta, resulta ms peligrosa al
llevarse a cabo en un lugar que facilita la realizacin del delito, bien
porque debilita la defensa del ofendido, bien porque dificulta la
persecucin del delincuente.
En aquellos casos en que exclusivamente se facilite la posterior
impunidad del delincuente ser preciso que se produzca un efectivo
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Derecho Penal I
aumento del desvalor de la conducta de ser ms peligrosa.
4.1.2.- Requisitos de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de
la circunstancia de lugar.
El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de lugar.
Se ha de tratar de cualquier lugar que suponga un debilitamiento
de la defensa del ofendido o que facilite la impunidad del delincuente.
Heredera de las agravantes de despoblado y morada.
La utilizacin del trmino aprovechamiento del delito ha de haber
supuesto un efectivo debilitamiento de la defensa o facilitacin de la
impunidad.
El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de lugar:
Es preciso que el sujeto busque de propsito o aproveche
conscientemente y voluntariamente el lugar de comisin para facilitar la
comisin del delito.
4.1.3.- mbito de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de lugar.
De aplicacin en los delitos dolosos.
4.2.- Aprovechamiento de la circunstancia de tiempo.
La segunda de las agravantes del art. 22.2 CP hace referencia a
las circunstancia del tiempo en que se ejecuta el delito. Contribuye a
debilitar la defensa del ofendido o a facilitar su impunidad.
4.2.1.- Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento de
la circunstancia de tiempo.
El fundamento de aplicacin de esta agravante se encuentra en el
mayor desvalor de la accin, que supone, actuar en determinadas
circunstancias de tiempo, que hacen ms peligrosa la conducta, es por
ello que supone un mayor desvalor de lo injusto.
Supone que en los casos en que simplemente se facilita la posterior
impunidad del autor sea preciso conectar este hecho con una mayor
facilidad en la ejecucin del delito.
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4.2.2.- Requisitos de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de
la circunstancia de tiempo.
El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de tiempo:
La agravacin implica que el momento de la ejecucin del delito
determina una mayor facilidad para su realizacin por debilitar la defensa
del ofendido o por facilitar la impunidad del autor. En 1973 eran la
ocasin calamitosa y la nocturnidad.
El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de tiempo:
No basta con que el tiempo en que se ejecute el delito sea idneo
para debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del
delincuente, es preciso que haya buscado o al menos aprovechado las
mismas con ese objetivo.
4.2.3.- mbito de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de tiempo.
Se circunscribe a los delitos dolosos.
4.3.- Aprovechamiento del auxilio de terceros.
La ltima de las agravantes que incluye el ltimo inciso del art.
22.2 CP es la de aprovechamiento del auxilio de otras personas. El
objeto es debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del
culpable.
4.3.1.- Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento del
auxilio de terceros.
La circunstancia de auxilio de otras personas supone una mayor
gravedad de lo injusto por ser mayor el desvalor de la conducta debido a
la mayor peligrosidad de la misma. Quien aprovecha el auxilio de otros
para facilitar la ejecucin del delito tiene ms probabilidades de xito.
4.3.2.- Requisitos de aplicacin de la agravante de aprovechamiento del
auxilio de terceros.
El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento del auxilio de
terceros:
El sujeto se debe ayudar de terceros para ejecutar el delito.. Dicho
auxilio ha de debilitar la defensa que pueda provenir de parte del
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ofendido o facilitar la impunidad del autor.
Ser suficiente que concurra una nica persona en ayuda del autor.
Excluidos los supuestos de coautora en los que todos los intervinientes
son autores. Junto al autor intervienen cmplices o cooperadores
necesarios. No se exige que vayan armados.
El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento del auxilio de
terceros:
Es preciso que exista conciencia y voluntad de recibir el auxilio.
4.3.3.- mbito de aplicacin de la agravante de aprovechamiento del
auxilio de terceros.
Limitado a los delitos dolosos.
5.- El ensaamiento.
Aparece como una circunstancia agravante genrica en el art. 22.5 CP,
pero tambin tiene una gran relevancia en la Parte especial del Cdigo como
circunstancia agravante especfica de asesinato del art. 139.13 CP y lesiones
del art. 148.2 CP.
art. 22. Son circunstancias agravantes:
5. Aumentar deliberada e inhumanamente el
sufrimiento de la vctima, causando a sta padecimientos
innecesarios para la ejecucin del delito.
art. 139 1. Ser castigado... como reo de asesinato, el
que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias
siguientes:
3. Con ensaamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor del ofendido.
art. 148. Las lesiones previstas en el apartado 1 del
artculo anterior podrn ser castigadas con la pena de prisin
de dos a cinco, atendiendo al resultado causado o riesgo
producido:
2. Si hubiere mediado ensaamiento...
5.1.- Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de
ensaamiento.
Supone una mayor gravedad de lo injusto, pero frente a ello otros
autores se decantan porque afecta a la culpabilidad y, por ltimo, otro
sector considera que el ensaamiento afecta a la gravedad de ambos
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elementos del delito.
Hace referencia a dos requisitos: el aumento deliberado e
inhumano de sufrimiento de la vctima y la causacin de padecimientos
innecesarios. El exceso de dolor de la vctima determina un aumento del
desvalor de la conducta.
Todo se traduce en una mayor gravedad de lo injusto. El carcter
deliberado e inhumano que exige la regulacin implica una actitud
subjetiva, una disposicin de nimo cruel que supone una mayor
reprochabilidad de la conducta. Nos encontramos ante una agravante
basada en una mayor gravedad tanto de lo injusto como de la
culpabilidad.
5.2.- Requisitos de la circunstancia agravante de ensaamiento.
5.2.1.- El requisito objetivo de la circunstancia agravante de
ensaamiento.
Ha de producir un aumento innecesario del sufrimiento de la
vctima. La provocacin del dao innecesario ha de ser efectiva, lo que
impide aplicar esta circunstancia a supuestos en los que pese a que el
sujeto acta con esta proteccin, finalmente lo consigue.
5.2.2.- El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de
ensaamiento.
Implica que el sujeto acte con conciencia y voluntad de aumentar
el dolor de la vctima de un modo inhumano. Supone la actitud subjetiva
despiadada que caracteriza la mayor reprochabilidad de la conducta que
fundamenta la apreciacin de esta circunstancia agravante.
5.3.- mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de
ensaamiento.
Solo se podr aplicar en delitos dolosos.
6.- El abuso de confianza.
El art. 22.6 recoge la circunstancia agravante de abuso de confianza.
art. 22. Son circunstancias agravantes:
6. Obrar con abuso de confianza.
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6.1.- Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de abuso de
confianza.
Exige que el sujeto aproveche las relaciones de lealtad existentes
con la vctima para allanar el camino de la ejecucin del delito. La
conducta resulta ms peligrosa. Un mayor desvalor de la conducta
supone una mayor gravedad de lo injusto, base d ella aplicacin de esta
agravante.
6.2.- Requisitos de la circunstancia agravante de abuso de confianza.
6.2.1.- El requisito objetivo de la circunstancia agravante de abuso de
confianza.
Se debe dar una relacin de confianza entre el autor y la vctima.
Se discute sobre el nivel de confianza que se haya de exigir Las
propuestas oscilan entre las de quienes se contentan con la ausencia de
motivos para desconfiar y las de quienes exigen un mayor grado de
creencia en la lealtad de quien finalmente es autor del delito.
Hay que analizar cada caso. El abuso ha de ser efectivo, el mayor
peligro inherente al mismo ha de concentrarse en el desarrollo de la
conducta.
6.2.2.- El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de abuso de
confianza.
Se ha de abusar de la confianza, el autor se ha de aprovechar
conscientemente de la relacin que el une con la vctima para facilitar la
realizacin del delito.
6.3.- mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de abuso de
confianza.
Est limitado a los delitos dolosos.
En el mbito de los delitos econmicos es frecuente encontrar
figuras delictivas que incorporan el abuso de confianza en su descripcin
tpica. Se excluir la aplicacin del 22.6 CP.
7.- Aprovechamiento del carcter pblico del culpable.
La ltima de las circunstancias agravantes del art. 22 CP.
art. 22. Son circunstancias agravantes:
7. Prevalerse del carcter pblico que tenga el
culpable.
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7.1.- Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de
aprovechamiento del carcter pblico del culpable.
Supone un mayor desvalor de la conducta, determinado por la
mayor peligrosidad de la misma, pues el aprovechamiento del carcter
pblico del sujeto ha de servir para facilitar la comisin del delito.
El mayor desvalor de la conducta vendr tambin determinado por
la infraccin de los deberes propios de la especial posicin del autor. Es
una circunstancia agravante que supone una mayor gravedad de lo
injusto.
7.2.- Requisitos de la circunstancia agravante de aprovechamiento del
carcter pblico culpable.
7.2.1.- El requisito objetivo de la circunstancia agravante de
aprovechamiento del carcter pblico del culpable.
El sujeto ha de participar en funciones pblicas. Ha de suponer una
ventaja efectiva a la hora de cometer el delito, facilitando su comisin o
disminuyendo el riesgo que para el autor pueda entraar la misma.
7.2.2.- El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de
aprovechamiento del carcter pblico del culpable.
El sujeto se ha de aprovechar consciente y voluntariamente de su
participacin en las funciones pblicas con el objeto de facilitar la
comisin del delito.
7.3.- mbito de aplicacin de la circunstancia agravante de
aprovechamiento del carcter pblico del culpable.
No ser de aplicacin en los delitos especiales que requieren la
cualidad de funcionario pblico ya que la agravacin se encuentra
implcita en la valoracin de los mismos.
Se trata en todo caso de los delitos dolosos.
8.- La circunstancia mixta de parentesco o anloga relacin de actividad.
El art. 23 CP recoge un circunstancia que puede actuar tanto con efecto
agravante como atenuante, es la circunstancia de parentesco o anloga
relacin de afectividad. Puede aplicarse por representar una mayor gravedad
de lo injusto.
art. 23. Es circunstancia que puede atenuar o agravar
la responsabilidad, segn la naturaleza, los motivos y los
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efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cnyuge o
persona que est o haya estado ligada de forma estable por
anloga relacin de afectividad.
Ej. 19.17: A las cuatro horas y treinta minuto de la madrugada del
da 24 de Agosto de 2011, Pablo, beb de dos meses de edad que dorma
en la misma habitacin que su madre, Paola, se despert y comenz a
llorar. Enfureci a Paola quien, al ver que Pablo no dejaba de llorar, cogi
al menor del cesto de mimbre en que se encontraba, le sujet
violentamente de la cara y le propin diversos golpes en la cabeza y en la
pierna izquierda, no cesando de pegarle hasta que advirti los golpes que
daban los vecinos en la pared.
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8.2.2.- El requisito subjetivo de la circunstancia mixta de parentesco o
anloga relacin de afectividad.
El sujeto al que se aplica ha de tener conocimiento de la existencia
de la relacin de parentesco o anloga.
8.3.- mbito de aplicacin de a circunstancia mixta de parentesco o
anloga relacin de afectividad.
El catlogo de delitos a los que se puede aplicar y los efectos de tal
aplicacin no estn cerrados.
Tiene carcter agravante en delitos:
Contra la vida.
La integridad fsica.
Libertad sexual.
Tiene carcter atenuante en delitos:
Contra el patrimonio.
En delitos contra el honor, en ocasiones como agravante y en
ocasiones como atenuante.
No se deber aplicar en los casos en los que se encuentre implcita
en un determinado delito.
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