2015 Completo

Slvia Maria da Silveira Loureiro
PUC-Rio - Certificao Digital N 1121439/CA
A Reconstruo da
Subjetividade Coletiva dos Povos Indgenas
no Direito Internacional dos Direitos Humanos
O Resgate do Pensamento da
Escola Ibrica da Paz (Sculos XVI e XVII)
em Prol de um Novo Jus Gentium para o Sculo XXI
Tese de Doutorado
Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao
em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
de Janeiro PUC-Rio como requisito parcial para
obteno do ttulo de Doutor em Direito.
Orientadora: Prof. Bethnia de Albuquerque Assy

Co-orientador: Prof. Antnio Augusto Canado Trindade
Rio de Janeiro
Agosto de 2015
Silvia Maria da Silveira Loureiro
A Reconstruo da Subjetividade Coletiva dos

Povos Indgenas no Direito Internacional dos
Direitos Humanos
O Resgate do Pensamento da Escola Ibrica da Paz
(Sculos XVI e XVII) em Prol de um novo Jus Gentium
para o sculo XXI
Tese apresentada como requisito parcial para a obteno do

grau de Doutor pelo Programa de Ps-Graduao em Direito
do Departamento de Direito da PUC-Rio. Aprovada pela
Comisso Examinadora abaixo assinada.
Prof. Bethnia de Albuquerque Assy
Orientadora
Departamento de Direito PUC-Rio
Prof. Antonio Augusto Canado Trindade

Co-orientador
Universidade de Braslia - UnB
Prof. Jos Ribas Vieira

Prof. Gustavo Snchal de Goffredo

Prof. Antonio Celso Alves Pereira

UERJ
Prof. Pedro Jos Calafate Villa Simes

Universidade de Lisboa
Prof. Monica Herz
Vice-Decana de Ps-Graduao do Centro de
Cincias Sociais PUC-Rio
Rio de Janeiro, 10 de agosto de 2015.
Todos os direitos reservados. proibida a reproduo

total ou parcial do trabalho sem autorizao da
universidade, do autor e do orientador.
Silvia Maria da Silveira Loureiro

Possui graduao em Direito pela Universidade Federal
do Amazonas (1998) e especializao em Direito
Processual pelo Instituto Superior de Administrao e
Economia da Amaznia/Fundao Getlio Vargas,
(1999). Mestre em Direito e Estado pela Universidade
de Braslia (2003). Atua como professora do Curso de
Direito da Escola Superior de Cincias Sociais da
Universidade do Estado do Amazonas, nas reas de
Direito Constitucional e Direito Internacional. coresponsvel pelas atividades da Clnica de Direitos
Humanos e Direito Ambiental da ESO/UEA. Pesquisa
sobre temas de Direito Internacional dos Direitos
Humanos.
Ficha catalogrfica
Loureiro, Silvia Maria da Silveira.
A Reconstruo da Subjetividade Coletiva
dos Povos Indgenas no Direito Internacional dos
Direitos Humanos:O Resgate do Pensamento da
Escola Ibrica da Paz (Sculos XVI e XVII) em Prol
de um novo Jus Gentium para o sculo XXI / Silvia
Maria da Silveira Loureiro; orientadora: Bethnia de
Albuquerque Assy. Rio de Janeiro PUC,
Departamento de Direito, 2015.
325 f; 29,7 cm
1. Tese (doutorado) Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro. Departamento de Direito.
Inclui bibliografia
1. Direito - Teses. 2. Direitos Humanos 3.
Direitos Coletivos. 4. Direito Internacional. 5. Povos
Indgenas. 6. Corte Interamericana de Direitos
Humanos. 7. Escola Ibrica da Paz. 8. Direito
natural. 9. Democracia I. Assy, Bethnia de
Albuquerque. II. Pontifcia Universidade Catlica do
Rio de Janeiro. Departamento de Direito. III. Ttulo.
CDD: 340
Dedico este trabalho

A Deus
Por guiar meus passos,
segundo Sua Providncia e Amor
Aos meus pais Rita e Alfredo,
Pelo carinho, apoio e incentivo
Ao meu namorado Andr
Pelo amor, compreenso e companheirismo
Ao meu sobrinho Joo lvaro
Pela esperana, ternura e alegria
Agradecimentos
Agradeo
Ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade

Catlica do Rio de Janeiro pela confiana em mim depositada e pela bolsa de
estudos recebida.
Universidade do Estado do Amazonas pelo incentivo e amparo
institucional em vista do aprimoramento da minha formao acadmica.
Ao Centro de Filosofia da Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa e

ao Servio de Apoio ao Aluno, pela acolhida no semestre letivo 2012/2013, em
intercmbio acadmico que teve importncia fundamental para os traos de
originalidade impressos no presente trabalho de tese.
Fundao de Amparo Pesquisa do Estado do Amazonas FAPEAM e

ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq por
ter me concedido bolsa de estudos do Programa de Formao de Doutores em
reas Estratgicas PDAEST/AM/CNPq
rea de Leitura para Deficientes Visuais da Biblioteca Nacional de

Portugal - BNP, em especial ao auxlio inestimvel da equipe de Carlos, Maria e
Paulo, sem o qual a leitura dos volumes da coleo Corpus Hispanorum de Pace e
tantas outras referncias teria sido mais difcil.
Ao Instituto de Teologia, Pastoral e Ensino Superior da Amaznia ITEPES,

especialmente, Regilene Alves de Souza pelo auxlio na busca de bibliografia
especializada.
minha orientadora, Prof. Dr.
Betnia de Albuquerque Assy, pela
generosa acolhida, desde os primeiros dias do Curso, proporcionando-me as

melhores oportunidades que poderia ter tido para desenvolver com mxima
qualidade o meu trabalho de tese.
Ao meu co-orientador, Prof. Dr. Antnio Augusto Canado Trindade, pelas

estradas abertas ao longo de mais de duas dcadas de dedicao magistratura
internacional, sempre fiel ao seu magistrio acadmico, e pelo incentivo sempre
recebido.
Ao Prof. Dr. Pedro Calafate, que me recebeu no Centro de Filosofia da

Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa, a quem tambm considero meu
co-orientador, por sua enorme importncia neste trabalho, pois foi o responsvel
pela minha descoberta da Escola Ibrica da Paz e, portanto, na discusso, na

concretizao e nos rumos que da por diante tomou a presente tese e toda a
produo acadmica gerada a partir dela.
A toda equipe do projeto Corpus Lusitanorum de Pace, dirigida pelo Prof.

Dr. Pedro Calafate, pelo esforo coletivo dos profissionais da paleografia, da
traduo, da filosofia, da histria e do direito para trazer a lume, cinco sculos
depois, os ecos das vozes dos autores aqui estudados.
Ao Prof. Dr. Fernando Dantas, por todo o apoio e incentivo que recebi, to
generosamente, quando fui procur-lo, em 2009, na Coordenao do Programa de
Ps-Graduao em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas,
para conversarmos sobre meu desejo de cursar o doutorado e sobre o projeto de
tese que tinha em vista, ainda to embrionrio.
Ao Anderson e Carmem do Programa de Ps-Graduao em Direito da

Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, por todo o auxlio nas
questes acadmico-administrativas, prestado sempre com muita eficincia e
simpatia.
Aos meus alunos de Direito Internacional e Direito Constitucional da Escola

Superior de Cincias Sociais da Universidade do Estado do Amazonas, razo da
minha docncia, pela compreenso e incentivo nesta empreitada acadmica.
Aos atuais participantes e aos sempre-participantes do Grupo de Pesquisa

Direitos Humanos na Amaznia (CAPES) e da Clnica de Direitos Humanos e
Direito Ambiental pelos trabalhos que desenvolvemos juntos e que me estimulam
a continuar sempre.
A toda minha famlia, por chegar comigo unida ao final desta longa
caminhada e me ajudar sempre que quiser iniciar outras. Aos meus pais por me
ensinarem desde muito cedo o valor dos livros e da educao. Ao meu pai por
todos os livros e conversas que tivemos ao longo da elaborao desta tese. A
minha me, por ter me ouvido nos momentos de encruzilhada do texto. Aos meus
irmos, Mariana e Alfredinho, pela amizade e apoio sempre. Aos meus sobrinhos
Eduardo, Flvia, Thalles e Joo, pela alegria nos momentos fora do trabalho da
tese.
Ao meu namorado Andr, por compartilhar comigo este sonho e estar

comigo, longe ou perto, em todos os momentos, nos mais felizes e nos mais
difceis tambm, meu especial obrigada.
Aos meus amigos Jamilly, Eduardo, Fabrcio, Henrique e Paulo pelo apoio
incondicional em todas as horas.
Aos ledores eletrnicos Max, Joana, Paulina e Tom, assim como aos
desenvolvedores dessas maravilhas da tecnologia, sem os quais esta tese teria sido
muito penosa.
Certamente, este trabalho no teria sido possvel sem o apoio destas pessoas
e instituies a quem dedico os meus mais sinceros e emocionados
agradecimentos.
Resumo
Loureiro, Silvia Maria da Silveira. Assy, Bethnia de Albuquerque. A
Reconstruo da Subjetividade Coletiva dos Povos Indgenas no
Direito Internacional dos Direitos Humanos:O Resgate do
Pensamento da Escola Ibrica da Paz (Sculos XVI e XVII) em Prol
de um novo Jus Gentium para o sculo XXI. Rio de Janeiro, 2015.
325p. Tese de Doutorado Departamento de Direito, Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro.
A presente pesquisa visa fundamentao terica do reconhecimento dos
povos indgenas como verdadeiros sujeitos do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, atravs do resgate do pensamento jurdico e teolgico dos autores da
Escola Ibrica da Paz, cujos escritos, datados dos sculos XVI e XVII, colocaram
em causa os fundamentos ticos, jurdicos e polticos do processo de conquista e
colonizao do Novo Mundo. Trata-se de um momento histrico particularmente

privilegiado para esta anlise, em primeiro lugar, pelo ineditismo do contato
civilizacional proporcionado pela chegada das naus espanholas e portuguesas na
Amrica, sob os auspcios das Coroas ibricas e do Papa, impulsionando os
autores do Renascimento peninsular a adequar toda a tradio filosfica
mediterrnea crist a uma nova realidade, resultando na reinveno do direito
natural e das gentes no quadro de uma realidade cultural bastante distinta daquela
do orbis christianus medieval. Em segundo lugar, este contexto histrico e
geogrfico permite uma anlise do Direito Internacional, ainda como jus gentium,
ou seja, antes do modelo westfaliano de repartio das soberanias estatais ps1648. Para a compreenso do problema de pesquisa proposto em toda sua
amplitude, o trabalho divide-se em trs partes principais. A primeira dedica-se ao
estudo do fenmeno da coletivizao da proteo internacional dos direitos
humanos, analisando de incio as fontes de inspirao utilizadas para a redao da
Declarao Universal dos Direitos Humanos e o processo decisrio que gerou a
diviso dos Pactos Internacionais das Naes Unidas em dois instrumentos com a
previso de direitos civis e polticos separadamente dos direitos econmicos,
sociais e culturais e com mecanismos de implementao distintos, o que resultou
na proteo dos direitos humanos individuais mais amplamente desenvolvida que
aquela em dimenso coletiva. Demonstra-se, ao final, que, apesar de resistncias
tericas, as coletividades humanas possuem, contemporaneamente, um lcus
standi nos sistemas de peticionamento internacional em casos de graves e

sistemticas violaes de direitos humanos. A segunda parte destaca a trajetria
dos povos indgenas de objetos a sujeitos do direito internacional, assim como
examina
processo
emancipatrio
dos
povos
indgenas
no
Novo
Constitucionalismo Latino-Americano. Esta parte intermediria do trabalho

demonstra ainda o reconhecimento da condio de sujeitos coletivos dos povos
indgenas por meio do estudo da casustica indigenista da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, sobretudo aps o caso paradigmtico do povo Kichwa de
Sarayaku v. Equador (2012). Entretanto, por este trabalho no objetivar uma
anlise apenas hermenutica e normativista do Direito Internacional dos Povos
Indgenas, a terceira parte revela o papel da Escola Ibrica da Paz, nos sculos
XVI e XVII, na defesa dos direitos dos povos indgenas do Novo Mundo. Graas
perspectiva do direito natural e das gentes, os povos indgenas eram
considerados pelos autores ibricos como comunidades humanas livres e

soberanas que, como qualquer outro reino cristo, tinham o direito de se
autogovernar e dispor de suas terras.
Palavras-chave
Direitos humanos; direitos coletivos; direito internacional; povos indgenas;
Corte Interamericana de Direitos Humanos; Escola Ibrica da Paz; direito natural;
democracia.
Abstract
Loureiro, Silvia Maria da Silveira. Assy, Bethnia de Albuquerque

(Advisor). The Reconstruction of the Collective Subjectivity of
Indigenous Peoples in the International Law of Human Rights: The
Rescue of the Iberian School of Peace Thought (XVI and XVII
Centuries) towards a New Jus Gentium for the XXI Century. Rio de
Janeiro, 2015. 325p. Doctoral Thesis Departamento de Direito, Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro.
The aim of this thesis is to research the theoretical basis for the recognition
of indigenous peoples as true subjects of the international law for human rights,
by means of recovering the legal and theological thought of the authors of the
Iberian School of Peace. Their written work which dates of the sixteenth and
seventeenth centuries discuss the ethical, legal and political basis for the process
of conquer and colonization of the New World. Their debates occurred in a
privileged moment for the analysis, firstly because of the unprecedented contact
of civilizations created by the arrival of the Spanish and Portuguese caravels in
America, under patronage of the Iberian kings and the Pope. This contact
stimulated the authors of the Renascence in the Iberian Peninsula to adapt the
Christian Mediterranean philosophy tradition to a new reality which resulted on
reinvention of the natural law and the law of nations under the frame of a cultural
reality very different from that of the medieval orbis christianus. Secondly, the
historic and geographic context of the Iberian School of Peace allows an analysis
of the International Law still as jus gentium, i.e. before the Westphalian model of
state sovereignty established in 1648. For complete understanding the research
problem, the thesis is divided in three parts. The first part is dedicated to the study
of phenomenon of the collectivization of the international law of the human rights.
It analyses the sources that provide inspiration for the Universal Declaration of
Human Rights and the decision process that divided the International Pacts of the
United Nations in two instruments, one for civil and political rights and other for
economic, social and cultural rights. The fact that the two instruments have
distinct implementation mechanisms resulted on the protection of individual
human rights being more widely developed than the protection of the collective
dimension of human rights. It is demonstrated that besides the resistance in the
tradition of human rights theory, human collectivities currently have locus standi
in the international petitioning systems for the systematic violation of human
rights. The second part emphasizes the trajectory of indigenous peoples from
objects to subjects of international law, and examines their emancipatory process
under the New Latin American Constitutionalism. This intermediate part of the
work demonstrates the recognition of the condition of collective subjects for the
indigenous peoples by means of the study of indigenous case law brought to the
Inter-American Court of Human Rights, especially after the paradigmatic case of
the people Kichwa de Sarayaku v. Ecuador (2012). As this thesis does not aim to
analyze the international law of the indigenous peoples resorting only to legal
hermeneutics and normative studies, the third part reveals the role of the Iberian
School of Pace of the sixteenth and seventeenth centuries to the protection of
indigenous peoples rights in the new world. Due to the perspective of the natural
law and the law of nations, the indigenous peoples were considered by the Iberian
authors as free and sovereign human communities that, as any other Christian
kingdom, had the right of self-government and control of their lands.
Keywords
Human rights; collective rights; International Law; Indigenous Peoples;
Inter-American Court of Human Rights; Iberian School of Peace; natural law;
democracy.
Sumrio
Introduo
18
Parte I O Fenmeno da Coletivizao do Direito Internacional dos Direitos

Humanos
32
1. O Movimento de Internacionalizao da Proteo dos Direitos
Humanos e a superao de seus novos obstculos no sculo XX
1.1 Consideraes Iniciais
1.2 A necessidade de superao das concepes individualistas e
categorizadas dos Direitos Humanos
1.2.1 A Reconstituio do Processo de Elaborao da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, suas Fontes Documentais,
Filosficas e Ideolgicas
1.2.2 A Reconstituio do Processo de Elaborao dos Pactos de
Direitos Humanos das Naes Unidas.
1.2.3 A Gradual Superao da Dicotomizao dos Direitos Humanos
nos Sistemas Onusiano e Regionais de Proteo
1.3 A Artificialidade da Metfora Geracional dos Direitos Humanos
32
32
38
41
51
60
66
2 A Proteo Internacional dos Direitos Humanos em dimenso

coletiva
71
71
2.2 Os Antecedentes Histricos do Mecanismo de Peties no
Direito Internacional
83
2.3 O Peticionamento Coletivo na Prtica Internacional
Contempornea
89
2.3.1 As Peties Coletivas no Plano do Sistema das Naes Unidas 90
2.3.2 As Peties Coletivas no Plano dos Sistemas Regionais
98
2.3.3 As Peties Coletivas no Plano do Sistema de Reparaes s
Vtimas de Crimes de Competncia do Tribunal Penal Internacional
106
2.4 A Insuficincia das Bases Doutrinrias Modernas dos Direitos

Humanos para o Reconhecimento das Coletividades como
Sujeitos de Direitos
111
2.4.1 A Teoria dos Interesses Transindividuais Aplicada ao Processo
Internacional dos Sistemas de Proteo de Direitos Humanos
112
2.4.2 Uma Proposta de Tipologia de Coletividades-Sujeitos do Direito
Internacional dos Direitos Humanos
117
Parte II A Proteo Internacional Dos Direitos Humanos Dos Povos

Indgenas Na Amrica Latina
3 Os Povos Indgenas Latino-Americanos como sujeitos do Direito
Internacional
3.2 A Trajetria dos Povos Indgenas de objetos Sujeitos do Direito
Internacional
3.2.1 De 1648 a 1948: Sem F, sem Lei e nem Rei
3.2.2 De 1948 aos Dias Atuais: A Recente Era dos Direitos
Humanos e a Luta dos Povos Indgenas pelo Reconhecimento de
Direitos Coletivos
3.3 Os Horizontes Constitucionais Latino-Americanos e o Projeto
Descolonizador dos Povos Indgenas
4 O Reconhecimento pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos dos Povos Indgenas como Sujeitos de Direito
Internacional em Dimenso Coletiva
4.2 Anlise do Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni
(2001)
4.3 Anlise do caso do massacre de Plan de Snchez (2004)
4.4 Anlise da Trilogia de Casos das Comunidades Indgenas
do Chaco Paraguaio (2005, 2006 E 2010)
4.4.1 Caso Yakye Axa (2005)
4.4.2 Caso Sawhoyamaxa (2006)
4.4.3 Caso Xkmok Ksek (2010)
4.5 Anlise do caso do povo Kichwa de Sarayaku (2012)
4.6 Anlise do Caso dos Massacres de Rio Negro (2012)
120
120
120
130
131
138
145
156
156
160
164
167
168
173
175
180
182
4.7 Anlise do caso dos Povos Indgenas Kuna de Madugandi e

Ember de Bayano e seus membros (2014)
187
4.8 A Insuficincia das Respostas Jurisprudenciais para a
Construo de uma Nova Base Jurdica para o Reconhecimento dos
Povos Indgenas como Sujeitos Coletivos de Direitos Humanos no
Plano Internacional
189
Parte III A Doutrina Democrtica Da Escola Ibrica Da Paz Em Prol

De Uma Nova Fundamentao Do Direito Internacional Dos Povos
Indgenas
5 A Doutrina Ibrica da paz face aos Desafios do Encontro com os
Povos do Novo Mundo
5.2 O Debate sobre a Dvida Indiana como uma Questo de Estado
no Sculo XVI
5.2.1 O Requerimiento
5.2.2 A Legislao Indiana Espanhola at Meados do Sculo XVI
5.3 A Escola Ibrica da Paz e a Construo da Resposta
Universitria Dvida Indiana
5.3.1 Os Legados Mentais em Disputa na Junta de
Valladolid (1550-1551)
5.3.2 A Escola Ibrica da Paz
5.4 O Carter Teolgico dos Textos da Escola Ibrica da Paz e a
Importncia da Perspectiva do Direito Natural para a Soluo da
Dvida Indiana
5.4.1 A Teologia como Fonte Privilegiada de Saber no Perodo
Medievo-Renascentista
5.4.2 Os Povos Indgenas entre o Direito Natural e o Direito das
Gentes segundo a Doutrina da Escola Ibrica da Paz
6 A Doutrina Ibrica da Paz e as suas respostas para a dvida
indiana
6.2 A Origem do Poder Temporal e sua Relao com o Poder
Espiritual segundo a Doutrina Democrtica Ibrica
6.2.1 A Doutrina Democrtica Peninsular como Via Humanista
para Soluo da Dvida Indiana
197
197
197
200
204
205
207
208
217
226
226
230
242
242
247
249
6.2.2 A Legitimidade dos Prncipes das Gentes do Novo Mundo

6.2.3 As Relaes entre o Poder Temporal e o Poder Espiritual nas
Disputas sobre as Gentes do Novo Mundo
6.3 O Domnio dos Povos do Novo Mundo segundo a Concepo da
Doutrina Democrtica Ibrica
6.3.1 A Escola Ibrica da Paz ante as Teses Opostas ao Domnio
dos Povos do Novo Mundo
6.3.2 A Doutrina Ibrica e a Escravido dos Povos do Novo Mundo
6.4 Os Limites da Doutrina Democrtica Aplicao da Guerra
Justa aos Povos do Novo Mundo
6.4.1 Dos Crimes contra a Natureza e o Limite da Defesa dos
Inocentes
6.4.2 Da Defesa do Jus Amicitiae, do Jus Communicationis, do Jus
Commercii e do Jus Peregrinandi
6.4.3 Da Defesa do Jus Praedicandi
6.4.4 Do Argumento da Inferioridade Civilizacional como Ttulo
Ilegtimo para a Guerra Justa
253
259
263
266
274
283
286
290
291
295
7 Concluso
298
8 Referncias Bibliogrficas
312
Lista de Tabelas
Tabela 1 - Relao dos Casos de Estudo
26
Si yo desease mucho el arzobispado de Toledo, que est

vaco y me lo hoviesen de dar porque yo firmase o afirmase la
inocencia de estos peruleros, sin duda no lo osara hacer: Antes
se seque la lengua y la mano, que yo diga ni escriba cosa tan
inhumana y fuera de toda cristiandad.
(Trecho da Carta de Francisco de Vitria ao Padre Arcos

sobre Negcios de ndias, publicada em VITRIA, Francisco
de. Relectio De Indis: o libertad de los nidos. Edio crtica
bilnge de L. Perea e J. M. Prez Prendes. Madrid: CSIC,
1967. p. 139. v. V da Coleo Corpus Hispanorum de Pace)
Introduo
um paradoxo do nosso tempo que, embora o direito internacional

contemporneo conte com um acervo de fontes normativas de proteo e
promoo dos direitos dos povos indgenas, no se constate, com a mesma
clareza, o reconhecimento dos povos indgenas como verdadeiros sujeitos
coletivos do direito internacional.
Os avanos normativos introduzidos no corpus jris internacional de

proteo dos povos indgenas se devem s lutas sociais travadas pelo movimento
indigenista, nos fruns internacionais, a partir da dcada de 1970. Graas a estas
conquistas, como por exemplo, a Conveno 169 da Organizao Internacional do
Trabalho (1989) e a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos
Indgenas (2007), o repertrio da prtica internacional dos rgos de proteo dos
direitos humanos, tanto no sistema universal das Naes Unidas, quanto no
sistema regional interamericano, possuem, atualmente, exemplos bem sucedidos
de reparaes obtidas em favor dos membros de grupos ou de comunidades
indgenas vitimizadas em casos de graves violaes de direitos humanos.
Constata-se, por conseguinte, que os avanos obtidos no campo do Direito
Internacional dos Povos Indgenas est intrinsecamente relacionado mais com o
apoderamento dos mecanismos tradicionais de peticionamento internacional e a
habilidade para adapt-los a demandas de natureza coletiva, levando a conduo
bem-sucedida de casos paradigmticos pelas organizaes no governamentais e
pelos representantes dos povos indgenas que, propriamente, com uma
fundamentao terica em prol do reconhecimento das coletividades como
sujeitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Assim, apesar dos xitos j obtidos, o reconhecimento do jus standi dos
povos indgenas como autnticos sujeitos coletivos de direitos no plano
internacional, com personalidade, capacidade e legitimidade ad causam prprias e
19
distintas da de seus membros carece ainda de uma abordagem terica geralmente

aceita, acarretando enormes dificuldades de ordem prtica em relao tramitao
das demandas de povos indgenas vitimizados com um vis nitidamente coletivo.
As primeiras reflexes que deram origem ao problema de pesquisa
investigado na presente tese se iniciaram em 2003, quando tive a oportunidade de
participar do programa de estgios da Corte Interamericana de Direitos Humanos
que, naquela ocasio dava trmite ao Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa
contra o Paraguai. De fato, no se tratava do primeiro caso sobre o
reconhecimento da propriedade comunal dos territrios ancestrais indgenas a ser
discutido perante a Corte, j que as bases da interpretao do artigo 21 da
Conveno Americana acerca deste tema haviam sido lanadas em 2001, na
sentena do caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra a
Nicargua. No entanto, a incumbncia a mim atribuda pelo Departamento Legal
da Corte, de colaborar na organizao da Lista de Membros da Comunidade

Yakye Axa, confrontou-me, na prtica, com a difcil tarefa de individualizao de
vtimas em casos de violaes de direitos humanos perpetradas contra uma
coletividade.
Essa lista de vtimas, que passou a fazer parte da sentena proferida em 17
de junho de 2005, como seu Anexo A, foi elaborada com base nas informaes do
censo promovido pelo Estado paraguaio em 2002. Este censo organizou os
membros da Comunidade Yakye Axa em noventa residncias/grupos familiares,
referindo o nome e sobrenome de cada um dos trezentos e dezenove indivduos
membros da comunidade. Porm, deixou-se consignado na sentena que devido
ao fato de ser uma populao deslocada de seu territrio ancestral, que vivia em
condies de extrema misria na beira de uma estrada, certamente, o nmero de
pessoas constante desta lista poderia variar.
Em que pese todo este detalhamento, quanto ao cuidado de individualizao
dos membros da Comunidade Yakye Axa, declarados como vtimas neste caso, a
Corte outorgou medidas reparatrias de abrangncia coletiva, quais sejam: a)
criao de um fundo destinado exclusivamente aquisio das terras a serem
entregues aos membros da Comunidade Yakye Axa (pargrafo 218) e b)
implementao de um programa e um fundo de desenvolvimento comunitrio
(pargrafos 205 e 206).
20
Em outras palavras, embora a Corte Interamericana reconhecesse o forte

liame tnico e cultural que une os membros de uma comunidade indgena,
sobretudo no que tange ao gozo e exerccio de determinados direitos, como o
direito propriedade de seus territrios ancestrais, a aplicao a tais casos da
rgida regra da individualizao das vtimas obstaculizava a conduo destas
demandas em perspectiva propriamente coletiva, apesar de a Corte ter
desenvolvido
uma jurisprudncia inovadora no sentido de outorgar medidas
reparatrias em benefcio da comunidade como um todo.

Por isso, a experincia da Corte Interamericana de Direitos Humanos em
matria de proteo de direitos indgenas emblemtica. Se, por um lado, o
Tribunal Interamericano logrou desenvolver uma jurisprudncia extremamente
progressista em matria de reparaes coletivas em favor de comunidades
integrantes de povos indgenas e tribais, luz de uma interpretao evolutiva do
artigo 21 da Conveno Americana, por outro lado, levou cerca de uma dcada
para reconhecer os povos indgenas como sujeitos do Direito Internacional, o que,
de fato, somente ocorreu em 2012, no caso do povo Kichwa de Sarayaku contra o
Equador.1
O argumento que prevaleceu no seio da composio majoritria da Corte
Interamericana at o julgamento do caso do povo Kichwa de Sarayaku era o de
que o artigo 1.2 da Conveno Americana definia que pessoa todo o ser humano
e, portanto, por mais que o exerccio de determinados direitos indgenas se
concretizasse apenas no plano do coletivo, os sujeitos reconhecidos como vtimas
nos termos da norma convencional seriam apenas os membros destas
comunidades indgenas, devidamente individualizados.2
1
Cfr.: Corte IDH. Caso Povo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Equador. Mrito e Reparaes.
Sentena de 27 de junho de 2012. Srie C No. 245. par. 231.
2
A posio majoritria encontrava apoio nos Votos do juiz Sergio Garca Ramrez, nos seguintes
casos: Corte IDH. Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2001. Srie C No. 79. Voto Razonado
Concurrente do juiz Sergio Garca Ramrez. par. 14; Corte IDH. Caso Massacre Plan de Snchez
Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 19 de novembro de 2004. Srie C No. 116. Voto
Razonado do juiz Sergio Garca Ramrez. pars. 1-14 e Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua.
Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 23 de junho de 2005. Srie C
No. 127. Voto Concurrente do juiz Sergio Garca Ramrez. par. 6. A linha de entendimento
dissidente da maioria da Corte encontra-se, inicialmente, nos votos de A. A. Canado Trindade e,
mais recentemente, no voto de Eduardo Vio Grossi: Corte IDH. Caso da Comunidade Moiwana
Vs. Suriname. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 15 de junho de
2005. Srie C No. 124. Voto Separado do juiz A. A. Canado Trindade. pars. 5-12; Corte IDH.
Caso Comunidade Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de
29 de maro de 2006. Srie C No. 146. Voto Razonado do Juiz A. A. Canado Trindade. pars. 58-
21
No entanto, considerando o amplo acervo normativo contemporneo,

formado por fontes jurdicas do Direito Internacional dos Povos Indgenas, assim
como a evoluo das Constituies Latino-Americanas que passaram a
contemplar um amplo rol de direitos indgenas, a Corte Interamericana consignou
na sentena do caso do povo Kichwa:
Em anteriores oportunidades, em casos relativos a comunidades ou povos
indgenas e tribais o Tribunal declarou violaes em prejuzo dos integrantes ou
membros das comunidades e povos indgenas ou tribais. Sem embargo a normativa
internacional relativa a povos e comunidades indgenas ou tribais reconhece
direitos aos povos como sujeitos coletivos do Direito Internacional e no
unicamente a seus membros. Posto que os povos e comunidades indgenas ou
tribais, coesos por suas particulares formas de vida e identidade, exercem alguns
direitos reconhecidos pela Conveno desde uma dimenso coletiva, a Corte
assinala que as consideraes de direito expressas ou vertidas na presente sentena
devem entender-se desde dita perspectiva coletiva.3 (Traduo livre)
Note-se, entretanto, que mesmo aps a reviso de seu posicionamento no

caso do povo Indgena Kichwa de Sarayaku, a Corte Interamericana ainda tem
oscilado em suas decises. Apenas dois meses depois de emitida a sentena no
caso do povo Kichwa, a Corte retomou o parmetro de exigncia das listas de
individualizao de vtimas no caso dos Massacres de Rio Negro4, embora
reconhecesse o impacto dos fatos do caso sobre a vida, religiosidade, integridade
fsica e cultural das comunidades indgenas do povo maia Ach. Dois anos depois,
no caso dos povos indgenas Kuna de Madugand e Ember de Bayano e seus
membros5, a Corte volta a reconhecer a subjetividade coletiva das comunidades
vitimizadas, revelando a necessidade de se investigar um parmetro cientfico
mais seguro, apartado das questes de poltica judiciria, para a fundamentao do
reconhecimento dos povos indgenas como sujeitos do direito internacional.
Em vista dessa experincia, a questo central que perpassa por toda esta
pesquisa a seguinte: qual o fundamento terico para a afirmao de que os
povos indgenas so sujeitos coletivos no plano do direito internacional dos
65; e Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Xkmok Ksek. vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e
Custas. Sentena de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214. Voto Concurrente do juiz Eduardo Vio
Grossi. pars. 26-27.
3
Corte IDH. Caso Povo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador.Mrito e Reparaes.
4
Corte IDH. Caso Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala. Exceo Preliminar, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 4 de setembro de 2012 Serie C No. 250.
5
Corte IDH. Caso dos Povos Indgenas Kuna de Madungand e Ember de Bayano e seus
Membros Vs. Panam. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 14 de
outubro de 2014. Srie C No. 284.
22
direitos humanos, se os direitos humanos, por fora da tradio iluminista, que

remonta ao sculo XVIII, so concebidos em termos individuais?
Nesse sentido, o principal desafio proposto na presente tese formular uma
fundamentao terica que seja capaz de superar o tratamento liberal-individual
da proteo internacional dos direitos humanos, sem perder de vista, contudo, os
grandes avanos conquistados aps o final da Segunda Guerra Mundial,
particularmente com a consolidao do Direito Internacional dos Direitos
Humanos.
Como soluo do problema acima suscitado, visando o preenchimento dessa
to persistente lacuna terica, proponho, como hiptese primria, que o Direito
Internacional deve retornar as suas origens histricas, na condio de jus gentium,
no panorama dos sculos XVI e XVII, anteriormente consolidao do EstadoNao Moderno e, desta forma, redescobrir as coletividades humanas no plano das
relaes jurdicas internacionais.

Para tanto, procederei ao resgate do pensamento humanista da Escola
Ibrica da Paz.6 Por mais de trs sculos, o legado de textos deixados pelos
justelogos do renascimento hispnico foi condenado ao esquecimento por se
tratar de uma doutrina de matiz democrtico e fundamentao catlica.
Por terem estas duas caractersticas bem marcantes, estes autores jamais
poderiam ter sido aceitos e prestigiados pelas correntes polticas triunfantes na
Europa dos sculos XVII e XVIII. Do ponto de vista poltico, o absolutismo
monrquico seria irreconcilivel com as teses defendidas pelos justelogos
hispnicos sobre a origem popular do poder, inspirados na tradio da escolstica
tomista. Nem tampouco os iluministas do sculo XVIII reconheceriam, em suas
teorias no to originais, os ecos das lies dos escolsticos ibricos, com toda a
6
Deve ser esclarecido, de antemo que Escola Ibrica da Paz ou Escola Peninsular da Paz
foram os termos cunhados pelo Professor Dr. Pedro Calafate, no mbito do projeto de pesquisa
Corpus Lusitanorum de Pace: a contribuio de Portugal para a Escola Peninsular da Paz
(sculos XVI e XVII), desenvolvido na Universidade de Lisboa, Faculdade de Letras, no Centro
de Filosofia, com o financiamento da Fundao para a Cincia e a Tecnologia do Ministrio da
Educao e Cincia de Portugal (PTDC/FIL ETI/119182/2010) do qual tive a honra de participar
como pesquisadora. O Prof. Calafate construiu esta terminologia tomando em conta o vvido
intercmbio entre as Universidades ibricas dos sculos XVI e XVII, do qual resultou uma forte
coeso intelectual e doutrinria sobre fontes de domnio comum da cristandade ocidental e temas
candentes daquela poca, tal como era o processo colonial em marcha na Amrica. Alguns dos
autores da Escola Ibrica da Paz eram catedrticos das grandes universidades ibricas dos sculos
XVI e XVII, tais como, Salamanca, Valladolid, Alcal, Coimbra e vora; outros eram
missionrios, egressos destes grandes centros universitrios, que levavam consigo, para o grande
palco do indito e trgico encontro das civilizaes europeia e amerndia, as ideias humanistas
disseminadas nestes grandes centros intelectuais da cristandade.
23
carga pejorativa incidente sobre o termo escolstico, ainda que estes mesmos
telogos hispnicos defendessem, a semelhana dos filsofos franceses, que o
povo o titular do poder poltico.
Do ponto de vista jurdico, o direito natural que vinha sendo pensado, dentro
desta tradio tomista, como um cdigo de valores vlido para todos os homens,
para todos os povos e para o gnero humano, esfacelou-se, pouco a pouco, em
direitos compartimentados e incomunicveis. Os direitos naturais subjetivos do
Homem passaram a ser matria de competncia reservada dos Estados,
incorporados em textos constitucionais positivados. O Direito Internacional, que
vinha sendo formulado como um sistema jurdico universal derivado do direito
natural com fundamento na recta ratio, - o jus gentium, foi reduzido a um sistema
positivo de normas regentes das relaes entre Estados, entendidos estes ltimos
como entes abstratos e dotados de vontade.
Para resgatar o elo perdido entre a tradio ibrica renascentista crist e a

reinsero do coletivo no plano do direito internacional dos direitos humanos,
sustento a remisso7 acadmica do pensamento produzido pelos autores da Escola
Ibrica da Paz. Defendo, de um lado, que as obras legadas pelo pensamento
democrtico cristo dos sculos XVI e XVII devem ser revisitadas sem as
desconfianas de ranos coloniais e rtulos religiosos que mais serviram para
obscurec-las do que extrair o que h de mais original e humanista em seus textos.
De outro lado, enfatizo que esta releitura deve ser feita sem anacronismos, pois
esta postura tem empobrecido o debate, provendo interpretaes destes textos
como se tivessem sido escritos nos dias de hoje, quando, em realidade, o que deve
ser buscado re-signific-los.
Sendo assim, para alcanar uma soluo satisfatria para o problema de
pesquisa proposto, a exposio do trabalho de tese ser dividida em trs partes
principais, a saber:
A parte inaugural do trabalho concentra-se no campo do Direito
Internacional dos Direitos Humanos8, em geral, na qual ser demonstrada a
7
A palavra remisso utilizada no texto com o sentido de perdo. Refiro-me culpa imputada
pela modernidade iluminista aos textos da Escola Ibrica da Paz por serem textos teolgicos.
Assim, o que proponho, alm da remio ou resgate ou redeno destes textos, a sua reabilitao
integral como fontes de pesquisa jurdica.
8
O Direito Internacional dos Direitos Humanos pode ser compreendido, de acordo com Canado
Trindade, como um ramo autnomo da cincia jurdica contempornea, dotado de especificidade
prpria. Trata-se essencialmente de um direito de proteo, marcado por uma lgica-prpria, e
24
ocorrncia do fenmeno da coletivizao da proteo internacional dos direitos

humanos e evidenciada a necessidade do reconhecimento das coletividades
humanas como sujeitos, dotadas de personalidade jurdica prpria, plenamente
capazes e legitimadas para peticionar, na condio de vtimas plurais, perante os
sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos em casos de violao
dos direitos a elas garantidos.
No captulo de abertura da primeira parte, exporei dois fatores em razo dos
quais, aps a Segunda Guerra Mundial, as coletividades humanas no lograram a
mesma proteo internacional que os indivduos. O primeiro fator ser averiguado
atravs do processo de elaborao da Declarao Universal e as influncias
filosficas e ideolgicas recebidas na redao de seu texto em 1948, o qual, por
sua vez, influenciou a ndole mais individualista dos instrumentos internacionais
de proteo dos direitos humanos redigidos em seguida, tomando, inclusive, a
Declarao Universal como referencial em seus prembulos.

O segundo fator relaciona-se com a aprovao da resoluo 543 (VI), de 05
de fevereiro de 1952 pela Assembleia Geral das Naes Unidas, a qual dividiu o
projeto de pacto que estava sendo elaborado em dois, separando os direitos civis e
polticos dos direitos econmicos, sociais e culturais com o estabelecimento de
mecanismos de implementao diferenciados para cada uma destas duas
categorias. Apesar desta dicotomia ter sido revisada em vrias e sucessivas
resolues, a partir da Conferncia Mundial de Teer em 1968, o certo que ela
criou razes na teoria e na prtica dos direitos humanos, legando como resultado
ideolgico da guerra fria, a dificuldade de manejar peties de vtimas de
violaes de direitos humanos com um vis mais acentuadamente coletivista.
No segundo captulo da primeira parte desenvolverei o estudo do
reconhecimento e da proteo, na prtica do Direito Internacional, de
voltado salvaguarda dos direitos dos seres humanos e no dos Estados. Neste propsito se mostra
constitudo por um corpus juris dotado de uma multiplicidade de instrumentos internacionais de
proteo, de natureza e efeitos jurdicos variveis (tratados e resolues), operando nos mbitos
tanto global (Naes Unidas) como regional. Tal corpus juris abriga, no plano substantivo, um
conjunto de normas que requerem uma interpretao de modo a lograr a realizao do objeto e
propsito dos instrumentos de proteo que as consagram, e, no plano operacional, uma srie de
mecanismos (essencialmente, de peties ou denncias, relatrios e investigaes) de superviso
ou controle que lhe so prprios. A conformao deste novo e vasto corpus juris vem atender uma
das grandes preocupaes de nossos tempos: assegurar a proteo do ser humano, nos planos
nacional e internacional, em toda e qualquer circunstncia. (CANADO TRINDADE, A. A.
Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
1997. p. 20-21. v. 1.)
25
coletividades humanas tanto como sujeitos titulares de direitos humanos coletivos,

quanto como vtimas plurais de violaes graves e sistemticas de direitos
humanos. Para tanto, utilizarei o mtodo indutivo de pesquisa, por meio da
observao da experincia internacional contempornea quanto ao mecanismo de
peties existentes nos sistemas onusiano e regionais de proteo de direitos
humanos, bem como no sistema de reparaes s vtimas do Tribunal Penal
Internacional, Na seo final deste captulo, ser verificada a viabilidade da
aplicao da teoria dos interesses transindividuais ao processo internacional de
proteo de direitos humanos, ao passo em que ser proposta uma tipologia de
coletividades-sujeitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
A parte intermediria do presente trabalho ser reservada ao estudo do
Direito Internacional dos Povos Indgenas9, justificando-se, no incio do terceiro
captulo, o recorte terico da presente pesquisa nos povos indgenas da Amrica
Latina, como sendo a coletividade humana que se elege para estudar como sujeito
coletivo do Direito Internacional. Em seguida, traa-se um panorama histrico da
trajetria dos povos indgenas de objetos a sujeitos do Direito Internacional,
visando compreender os motivos de sua excluso do quadro de diviso do poder
no final do sculo XVI, at sua reinsero no cenrio internacional, como sujeitos
de direitos humanos no final do sculo XX. Dialogando com a seo anterior, o
terceiro captulo ser encerrado com a anlise do modelo terico de horizontes
constitucionais elaborado por Raquel Z. Yrigoyen Fajardo, visando estudar as
etapas pelas quais atravessaram as diversas Constituies latino-americanas rumo
concretizao de um projeto constitucional descolonizador. Ao final deste
captulo ter-se- uma viso geral da luta emancipatria dos povos indgenas
latino-americanos, resultando em um amplo acervo de normas provenientes tanto
do plano do Direito Internacional, quanto Constitucional, que se somam e
complementam.
No quarto captulo ser estudado o processo de transformao da
experincia jurisprudencial da Corte Interamericana de Direitos Humanos quanto
ao reconhecimento de povos indgenas como sujeitos coletivos, vtimas de
9
Para os fins do presente trabalho, denomino como Direito Internacional dos Povos Indgenas,
um conjunto de princpios e normas jurdicas, originadas no plano do Direito Internacional, e mais
especialmente do Direito Internacional dos Direitos Humanos, sobretudo a partir do final do sculo
XX, que atribuem aos povos indgenas a titularidade e o gozo de direitos humanos individuais e
coletivos, bem como a capacidade de agir no plano do Direito Internacional para obter reparaes
em casos de violao destes direitos.
26
violaes de direitos humanos, dentro do quadro normativo da Conveno

Americana de Direitos Humanos, que ainda guarda o vis individualista dos
instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos elaborados aps a
Segunda Guerra Mundial. Para tanto, selecionarei como fontes principais de
pesquisa, as sentenas a seguir elencadas na Tabela 1, proferidas em casos de
reclamos de povos indgenas por suas terras ancestrais e recursos naturais ou em
casos de massacres de povos indgenas. Nestes casos a condio de vtimas plurais
bastante evidente, o que favorecer a anlise da fundamentao utilizada pela
Corte acerca do reconhecimento da subjetividade coletiva dos povos indgenas.
Tabela 1: Relao dos Casos de Estudo

Nome do Caso
1
2
3
4
5
6
7
8
Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas

Tingni
Caso Massacre Plan de Snchez
Caso Comunidade indgena Yakye Axa
Caso Comunidade Indgena Sawhoyamaxa
Caso Comunidade Indgena Xkmok Ksek
Povo Indgena Kichwa de Sarayaku
Caso Massacres de Rio Negro
Caso dos Povos Indgenas Kuna de Madungand e
Ember de Bayano e seus Membros
Fonte: Autoria da pesquisadora
Estado
Demandado
Nicargua
Data da
Sentena
31/01/2001
Guatemala
Paraguai
Paraguai
Paraguai
Equador
Guatemala
Panam
29/04/2004
17/06/2005
29/03/2006
24/08/2010
27/06/2012
04/09/2012
14/10/2014
Na terceira e ltima parte do trabalho de pesquisa, defenderei uma

concepo pr-westfaliana do Direito Internacional e sustentarei a necessidade do
retorno as suas origens histricas, na condio de jus gentium, no panorama do
renascimento peninsular cristo dos sculos XVI e XVII. Trata-se de um
momento histrico privilegiado para a construo terica da presente tese porque,
por um lado, os Estados nacionais modernos ainda estavam em vias de formao
e, por outro lado, o mapa mundi redesenhado com o encontro entre o Novo e o
Velho Mundo, resultando a necessidade de se estabelecer um esquema de
convivncia entre os reinos europeus cristos e os povos amerndios. Foi
exatamente esta a tarefa empreendida pelos justelogos da Escola Ibrica da Paz,
cujo legado de textos se encontram ou esquecido, ou mal compreendido, nos dias
atuais.
27
A guisa de introduo para o pensamento peninsular cristo dos sculos

XVI e XVII, o quinto captulo ser estruturado em trs sees principais. A
primeira seo tratar das origens e do agravamento da chamada dvida indiana10,
provocada depois das primeiras guerras de conquista travadas contra os povos
nativos da Amrica, ainda no incio do sculo XVI. A segunda seo ser
especialmente dedicada ao movimento intelectual e doutrinrio que se denomina
neste trabalho de Escola Ibrica da Paz, enfatizando seu papel como centro motriz
de quase todas as discusses derivadas da dvida indiana na Europa e nos
territrios coloniais ultramarinos. A terceira seo ser reservada a defesa da
importncia da viso teolgica dos escritos Ibricos para a anlise da controvrsia
indgena, a partir da perspectiva do direito natural e das gentes.
No sexto captulo, procederei ao exame dos textos da Escola Ibrica da Paz
e, como advertido anteriormente, evitarei anacronismos, respeitando o momento
histrico em que os textos objeto de estudo foram escritos. Por conseguinte,

procurarei interpretar os escritos dos autores selecionados com a perspectiva de
suas prprias fontes de inspirao e compreender o significado das palavras
empregadas segundo o seu tempo. Portanto, no procurarei neles explicaes de
fatos alheios ao seu tempo, ocorridos muitos sculos depois e, sim, extrair
princpios gerais perenes.
Nesse sentido, o sexto captulo ser desenvolvido a partir de trs eixos
temticos principais. A primeira seo tratar de um dos temas fundamentais de
filosofia poltica daquela poca, qual seja, a origem do poder temporal e sua tnue
relao com o poder espiritual, na qual ser verificada a plena paridade entre os
reinos cristos europeus e os povos do Novo Mundo, no plano do poder temporal
e a no subordinao destes povos ao poder espiritual do Papa por estarem fora do
redil da Igreja. Na seo seguinte, ser examinado como a Escola Ibrica da Paz
defendeu o direito ao domnio dos povos gentlicos, tanto no que se refere ao
direito de propriedade sobre seus bens, quanto ao direito de jurisdio de seus
principais, graas a perspectiva de direito natural e das gentes com que
examinavam esta questo em p de igualdade com os cristos. Ainda nesta
10
O termo dvida indiana uma traduo livre do espanhol duda indiana, que significa
questo indgena ou dvida indgena. Porm, estas ltimas, embora sejam tradues mais literais,
no encontram paralelismo com a expresso empregada na literatura especializada em espanhol.
Assim, pela falta de uma traduo mais fidedigna ou de uma expresso semelhante consagrada em
portugus, optei pela utilizao do termo dvida indiana neste trabalho.
28
segunda seo, ser enfrentado o tema da escravido, evidenciando-se que os

autores da Escola Ibrica da Paz utilizavam como antdoto contra a tese da
escravido natural de Aristteles, a aplicao da doutrina tomista do que se deve
entender por domnio de um homem sobre outro homem e, alm disso, como
refutavam a aplicao das hipteses de escravido legal aos povos do Novo
Mundo. Por fim, a terceira seo expor os limites impostos pela doutrina ibrica
aos casos de guerra justa contra os indgenas e, mesmo nestas hipteses,
excepcionais e raras, perceber-seque, ainda assim, o recurso a elas deveria ser
evitado.
No que tange aos procedimentos metodolgicos a serem utilizados, a
presente pesquisa ser, precipuamente, qualitativa, na medida em que a anlise
das fontes coletadas ser feita a partir de contextualizaes e correlaes com
fatores diversos do fator jurdico, buscando a compreenso da natureza, causas, e
efeitos possveis do fenmeno da coletivizao da proteo internacional dos

direitos humanos e sua (re)interpretao conforme a hiptese proposta.
Em sua execuo sero observados os enfoques terico e prtico, com a
adoo de fontes primrias e secundrias, alm de instrumentos e tcnicas de
pesquisa variados.
Enquanto pesquisa terica ser procedida a busca, seleo, leitura, anlise
crtica e fichamento do material bibliogrfico disponvel tanto em livros, como,
ensaios, compilaes, artigos em peridicos especializados quanto em meios
eletrnicos, de acordo com as etapas de elaborao acima referidas.
O referencial bibliogrfico construdo na pesquisa terica servir como base
para a organizao lgica e anlise dos dados coletados em fontes primrias, tais
como, transcries de discusses nos trabalhos preparatrios de instrumentos
internacionais examinados e expedientes processuais de organismos internacionais
e documentos histricos.
Dentre as fontes primrias, merece um destaque especial o acervo produzido
no mbito do projeto de pesquisa Corpus Lusitanorum de Pace: a contribuio
de Portugal para a Escola Peninsular da Paz (sculos XVI e XVII)11, que
produziu a transcrio paleogrfica de cdices dos sculos XVI e XVII, traduo
11
Vide supra nota 6.
29
destes do latim para o portugus e a sua publicao em trs livros fundamentais

para a compreenso de maneira mais ampla do pensamento ibrico renascentista12.
Trata-se de textos que, at recentemente, se encontravam inditos e
inacessveis ao pblico, mesmo da rea acadmica, visto que se encontravam
dispersos em vrios arquivos de museus e bibliotecas da Europa em suas verses
originais manuscritas e/ou em latim. Ressalte-se que so poucos os autores
ibricos do Seiscentos que possuem suas obras publicadas, como o caso de
Francisco de Vitria, Domingo de Soto, Francisco Surez, Luis de Molina e
Bartolomeu de Las Casas e, dentre estes, nem mesmo Francisco de Vitria possui
ainda uma edio crtica completa de suas obras integralmente traduzidas do
latim. Ademais, os textos de autores como Ferno Prez, Pedro Simes e Antnio
de So Domingos encontravam-se em suas verses de manuscritos latinos. J os
textos de autoria de Ferno Rebelo, Martn de Azpilcueta e de Martinho de
Ledesma permaneciam em suas verses latinas impressas no sculo XVI.

Outrossim, a pesquisa ser desenvolvida com a utilizao, principalmente,
dos mtodos dialtico e indutivo assim como, de forma auxiliar, dos mtodos
histrico, emprico e comparativo.
A opo pelo mtodo dialtico decorre da proposta de confronto necessrio
para esta pesquisa entre as bases do direito das gentes dos sculos XVI e XVII,
fundado no jusnaturalismo ibrico (tese) com o Direito Internacional embasado no
voluntarismo estatal predominante nos sculos XIX e XX (anttese) em prol da
reinsero das coletividades humanas, e particularmente dos povos indgenas, no
quadro de um novo jus gentium para o sculo XXI13 (sntese), como um processo
dinmico de volta s origens do Direito Internacional de que esta disciplina
depende para avanar.
J a escolha do mtodo indutivo justifica-se em dois momentos da presente
pesquisa, conforme anteriormente informado. Primeiramente, foi utilizado na
observao da experincia internacional prtica quanto utilizao do mecanismo
12
CALAFATE, Pedro. GUTIRREZ, Ramn E. Mandado (dir.). A Escola Ibrica da Paz: a

conscincia crtica da conquista e colonizao da Amrica / Escuela Ibrica de la Paz: la
conscincia critica de la conquista y colonizacin de Amrica: 1511 1694, Prefcio de Antnio
Augusto Canado Trindade. Santander: Editora da Universidade da Camtbria, 2014 e
CALAFATE, Pedro (org.). A Escola Ibrica da Paz nas Universidades de Coimbra e vora
(sculo XVI). Lisboa: Almedina, 2015. Vs. I e II.
13
CANADO TRINDADE, A. A. International Law for Humankind: towards a new jus gentium.
In: Collected Courses of Hague Academy of International Law. 2005. v. 316. Leiden/Boston:
Martinus Nijhoff Publishers, 2006. tomos I e II.
30
de peties nos sistemas onusiano e regionais de proteo dos direitos humanos,

bem como no sistema de reparaes s vtimas do Tribunal Penal Internacional,
para se demonstrar que as coletividades humanas so efetivamente sujeitos
coletivos de direitos. Em segundo lugar, o mtodo indutivo tambm foi utilizado
na anlise da experincia jurisprudencial da Corte Interamericana de Direitos
Humanos em matria de direitos indgenas, na qual se pode constatar a viabilidade
prtica do reconhecimento dos povos indgenas como sujeitos coletivos.
Em relao aos mtodos auxiliares, importante esclarecer que foi eleito o
mtodo histrico em razo da necessidade da insero do objeto pesquisado na
perspectiva da historicidade do Direito Internacional e dos Direitos Humanos. O
mtodo emprico, por sua vez, conduzir o exame da prtica internacional em
termos de peticionamento coletivo, bem como da jurisprudncia da Corte
Interamericana de Direitos Humanos em casos de violaes coletivas perpetradas
contra povos indgenas. O mtodo comparativo servir, por um lado, ao cotejo

comparativo dos sistemas internacionais de proteo dos Direitos Humanos
regionais e onusiano entre si e destes perante o sistema internacional penal do
Estatuto de Roma sob o enfoque da participao das vtimas coletivas em seus
julgamentos.
Ainda acerca da opo pelo mtodo comparativo, em razo do ncleo
axiolgico comum aos referidos sistemas internacionais, particularmente nos
casos de violaes massivas de direitos humanos, o presente estudo investigar a
complementaridade dos trabalhos da Corte Interamericana de Direitos Humanos e
do Tribunal Internacional Penal, atravs da jurisprudential cross-fertilization14, que
ocorre com a utilizao compartilhada de precedentes entre as Cortes e Tribunais
Internacionais.
Por outro lado, o mtodo comparativo auxiliar no apenas na observao
dos elementos das Constituies de Estados que j consagram a personalidade
jurdica de povos indgenas, como autnticos sujeitos coletivos, sobretudo no
contexto latino-americano posterior a 1980, mas tambm fornecer os meios para
14
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile. Excees Preliminares, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C No. 154. Voto Razonado do
Juiz Canado Trindade. par. 27; Corte IDH. Caso Bairros Altos Vs. Per. Mrito. Sentena de 14
de maro de 2001. Srie C No. 75. Voto Razonado do Juiz Canado Trindade. Par. 16 e Corte
IDH. Caso Massacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Mrito. Sentena de 29 de abril de 2004.
Srie C No. 105. Voto Razonado do juiz Canado Trindade. pars. 19 e 38.
31
o estudo das manifestaes culturais que influenciaram diretamente na elaborao
destas normas.
Parte I
O Fenmeno da Coletivizao do Direito Internacional dos
Direitos Humanos
1.
O Movimento de Internacionalizao da Proteo dos
Direitos Humanos e a superao de seus novos obstculos
no sculo XX
1.1
Consideraes Iniciais
O final da Segunda Guerra Mundial sempre referenciado como o marco
histrico para o incio do movimento de internacionalizao da proteo dos
direitos humanos15. O aniquilamento dos seres humanos dentro dos regimes
totalitrios e, paradoxalmente, constitucionais despertou a conscincia da
sociedade internacional para o fato de que a questo dos Direitos Humanos no
poderia mais ser tratada como matria de competncia nacional exclusiva16.
Entretanto, o despertar desta preocupao somente ocorreu aps o balano da
tragdia humana, sem precedentes na Europa, ocorrida na era Hitler, antes e
durante a Segunda Guerra Mundial17.
15
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao dos Direitos Humanos. S. Paulo: Saraiva, 2003.
LAFER, Celso, A Reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. S. Paulo: Companhia das Letras, 1988. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia
Internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano.
S. Paulo: Saraiva, 2013. STEINER, Henry I. ALSTON, Philip. GOODMAN, Ryan. International
Human Rights in Context: law, politics, morals. 3. ed. Nova York: Oxford University Press, 2008.
16
Para uma anlise deste momento paradoxal da Histria dos direitos humanos na modernidade
ocidental, veja-se as Partes II e III em: ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo antisemitismo, imperialismo, totalitarismo. S. Paulo: Companhia das Letras, 1989.
17
Ren Cassin cita como antecedentes deste movimento, no sculo XIX e incio do sculo XX, a
doutrina e a prtica das intervenes humanitrias, a criao da Cruz Vermelha e a aprovao das
Convenes da Haia de 1899 e 1907; as convenes para prevenir e reprimir o trfico de escravos;
a garantia de liberdades fundamentais dos habitantes da regio contemplados na Conveno de
Berlim, de 1878, sobre a emancipao dos Estados blticos; a Constituio da Organizao
Internacional do Trabalho OIT bem como o sistema de mandatos sob a Liga das Naes. (in: La
33
As vtimas da poltica de segregao e extermnio de Hitlereram grupos de

pessoas que, de alguma forma, dissonavam de seu projeto poltico de pureza racial
e unidade nacional. Dentre seus alvos estavam os rejeitados da Alemanha
(pessoas com deficincia fsica ou mental, homossexuais, alcolatras, criminosos
reincidentes e rebeldes para o trabalho), socialistas, comunistas, ciganos, russos,
poloneses e, principalmente, judeus. Por estes sinais estigmatizadores, as pessoas
identificadas pelo Estado nazista como pertencentes a esses grupos eram
usurpadas de sua condio de sujeitos de direitos, mediante a aplicao do direito
positivo alemo vigente da poca, e aps coisificadas, eram descartadas18.
Essa experincia histrica atestou a exausto do modelo westfaliano, do
voluntarismo estatal e da prevalncia da forma sobre o contedo tico-jurdico
propagado pelo positivismo, sobretudo aps o sculo XIX, sendo inevitvel a
presso da sociedade internacional para a restaurao do paradigma dos Direitos
Humanos. Assim, o marco histrico do Ps-Segunda Guerra consoante as palavras

de Flvia Piovesan, insere-se nesse momento de reconstruo do prprio
paradigma do Direito:
nesse cenrio que se vislumbra o esforo de reconstruo dos direitos humanos,
como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional
contempornea. Com efeito, no momento em que os seres humanos se tornaram
suprfluos e descartveis, no momento em que vige a lgica da destruio, em que
cruelmente abolido o valor da pessoa humana, torna-se necessria a reconstruo
dos direitos humanos, como paradigma tico capaz de restaurar a lgica do
razovel. A barbrie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos
humanos, por meio da negao do valor da pessoa humana como valor-fonte do
Direito. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o PsGuerra deveria significar a sua reconstruo.19
Entretanto, para que o movimento de proteo internacional dos Direitos

Humanos se consolidasse, e o Direito Internacional dos Direitos Humanos
alcanasse sua autonomia cientfica, foi necessrio um longo processo de
superao de velhos obstculos impostos pelo Direito Internacional clssico de
cunho voluntarista e estatocntrico.
dclaration universelle et la mise en oeuvre des droits de l'homme. In: Recueil des Courses, 79,
245 (1951-II).
18
No final da Segunda Guerra contabilizaram-se dezoito milhes de pessoas enviadas para campos
de concentrao, destes morreram onze milhes, dos quais seis milhes eram judeus. Cfr. POOLE,
Hilary (org.) et al. Direitos Humanos: referncias essenciais. Traduo de Fbio Larsson. S. Paulo:
EDUSP, 2007. ps. 77 a 79.
19
PIOVESAN, Flvia. Ob. cit. p. 41.
34
De acordo com Canado Trindade20 os obstculos a serem superados at
ento consistiam, em sntese: a) na reviso do entendimento westfaliano de
soberania; b) na eroso da objeo da existncia de matrias de competncia
nacional exclusiva ou de domnio reservado dos Estados; c) no ocaso da
reciprocidade em questes de Direitos Humanos e emergncia das consideraes
de ordem pblica internacional; d) na gradual atribuio da capacidade de agir aos
rgos de superviso internacional e e) no resgate do ser humano como sujeito de
direito internacional com a cristalizao de sua personalidade e capacidade
processual internacional, independentemente da proteo diplomtica estatal21.
Esses extraordinrios avanos conquistados durante a segunda metade do
sculo XX so inegveis, mas apenas se estas questes forem consideradas do
ponto de vista da proteo internacional do indivduo. O mesmo desenvolvimento
no sucedeu, entretanto, em relao proteo internacional de coletividades
humanas propriamente ditas, o que causa perplexidade ao analisar este problema

sob dois ngulos fundamentais, a saber:
De um lado, como afirma Canado Trindade, as atrocidades cometidas ao
longo de todo o sculo XX geraram um nmero estarrecedor e historicamente sem
precedentes de vtimas, tanto das perseguies de grupos tnicos, quanto das
perseguies por ideologias polticas, desencadeando guerras, massacres e
genocdios, resultando em violaes de direitos humanos em massa. Ainda
segundo Canado Trindade:
Cabe manter em mente que os atuais conflitos tnicos no so os nicos que tem
vitimado milhares e milhares de seres humanos no ltimo sculo. s perseguies
tnicas (como o holocausto) h que agregar as perseguies polticas (como no
stalinismo com seus 20 milhes de mortos, dentre tantas outras). Um estudo recente
estima em 170 milhes o total de vtimas civis de regimes polticos durante o
sculo XX, um quarto dos quais tendo sido vtimas de genocdios.
20
Confira na ntegra em: CANADO TRINDADE, A. A. A Proteo Internacional dos Direitos

Humanos: Fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. S. Paulo: Saraiva, 1990. ps. 03 a 12.
21
Segundo o artigo 1. do Projeto da Comisso de Direito Internacional da ONU sobre Proteo
Diplomtica (2006), este instituto do Direito Internacional clssico pode ser entendido como sendo
a invocao, por um Estado, mediante ao diplomtica ou por outros meios pacficos de soluo
de controvrsias, da responsabilidade de outro Estado pela violao causada por qualquer ato
ilcito deste Estado em face de uma pessoa fsica ou jurdica que nacional do primeiro Estado (o
demandante), com vistas imputao de responsabilidade internacional. L-se no original em
ingls: For the purposes of the present draft articles, diplomatic protection consists of the
invocation by a State, through diplomatic action or other means of peaceful settlement, of the
responsibility of another State for an injury caused by an internationally wrongful act of that State
to a natural or legal person that is a national of the former State with a view to the implementation
of such responsibility.
35
Estima-se que, nos conflitos armados e despotismos no perodo de 1900 a 1989,

tenham sido mortos 86 milhes de seres humanos, dos quais 58 milhes nas duas
guerras mundiais. S na guerra da Coria, foram mortas 3 milhes de pessoas, na
guerra do Viatn, 2 milhes; e um milho no conflito Ir-Iraque (de 1980-1988). A
bomba atmica lanada sobre Hiroshimacausou 140 mil mortes at fins de 1945,
cifra que se elevou a 200 mil mortos cinco anos depois, causando vtimas de
radiao e distrbios genticos at hoje; a bomba atmica lanada sobre Nagasaki
gerou 70 mil mortes no final no ano fatdico, com o dobro de mortes cinco anos
depois, e numerosas outras vtimas at a atualidade. 22
De outro lado, na transio para o sculo XXI, emerge uma realidade

multifacetada, fincada em novos marcos histricos, tais como, o movimento de
descolonizao africana e o movimento indigenista, desencadeados a partir da
dcada de 1950 e 1970, respectivamente, que foram fontes geradoras de novas
demandas coletivas por Direitos Humanos.
Acrescente-se, ainda, o final da guerra fria, na virada da dcada de 1990, o
qual propulsionou, conjuntamente com os dois fatores acima citados, a

emergncia do fenmeno, que passo a denominar, para os fins do presente
trabalho, de coletivizao da proteo internacional dos direitos humanos,
evidenciando a necessidade do reconhecimento das coletividades humanas como
sujeitos no plano do Direito Internacional.
Antes de entrar no estudo desse fenmeno e de suas consequncias jurdicas,
porm, necessrio compreender a razo pela qual a proteo internacional de
coletividades humanas no foi desenvolvida, aps a segunda guerra mundial, com
a mesma amplitude e profundidade que aquela destinada aos indivduos, o que
ser feito, no presente captulo, atravs da exposio de dois fatores tericos,
sustentados em fatos histricos determinantes no sculo XX, que, a meu sentir,
so decisivos para a concepo atualmente predominante dos direitos humanos.
O primeiro fator que sustento para justificar essa assertiva relaciona-se com
o fato de que os alicerces do ento nascente ramo do Direito Internacional dos
Direitos Humanos so legados da tradio filosfica iluminista dos sculos XVII e
XVIII23, principalmente da trade do pensamento de Locke, Hobbes e Rousseau.
Posteriormente, essas idias foram positivadas nas clebres cartas ou declaraes
inglesa, americana e francesa de Direitos do Homem e estas, a seu turno, foram
22
CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto

Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2003. ps. 436-437. v. 3.
23
Cfr.: DOUZINAS, Costas. O Fim dos Direitos Humanos. So Leopoldo: Unisinos, 2009. ps. 83157 e TAYLOR, Charles. Sources of the Self: the making of the modern identity. Boston: Harvard
University Press, 1992. ps. 25-29.
36
reproduzidas ou expandidas nas Constituies escritas dos sculos XIX e XX24 da
maior parte das Naes que seguem a tradio jurdica ocidental. Estes textos
normativos de linhagem euro-americana, por sua vez, influenciaram a redao da
Declarao Universal de 194825, como ser visto a seguir.
Seguindo essa matriz individualista, os Direitos Humanos foram definidos,
ontologicamente, como sendo aqueles direitos inerentes pessoa humana, dotada
de razo e especial dignidade, consoante pode ser lido no prembulo e no artigo
1. da Declarao Universal de 194826, a qual serviu de fundamento e fora
propulsora para os instrumentos internacionais bsicos em matria de proteo de
Direitos Humanos elaborados aps o final da Segunda Guerra Mundial, tanto no
plano global das Naes Unidas quanto nos planos regionais europeu, americano27
e africano.
J o segundo fator a ser estudado na subseo 1.2.2 deste captulo refere-se
deciso da Assemblia Geral das Naes Unidas, no ano de 1952, no contexto

da guerra fria, em criar dois Pactos, ao invs de um nico, subvertendo a viso
holstica dos direitos humanos constante na Declarao Universal de 1948,
dividindo-os em duas categorias distintas, conforme os mecanismos de
implementao de cada categoria de direitos.
24
CASSIN, Ren. La dclaration universelle et la mise en oeuvre des droits de l'homme. In:
Recueil des Courses, ob. cit. p. 245.
25
Adotada pela Resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 10 de dezembro
de 1948, trs anos aps a aprovao da Carta das Naes Unidas. Note-se que a Declarao
Universal foi precedida poucos meses antes pela Declarao Americana dos Direitos e Deveres do
Homem, adotada com o Ato Final da IX Conferncia Internacional Americana, em Bogot, de 30
de maro a 02 de maio de 1948 durante a qual havia sido assinada a Carta da Organizao dos
Estados Americanos (Tratado de Bogot) guardando-se as mesmas linhas diretrizes tericas entre
as duas declaraes.
26
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia
humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no
mundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos da pessoa resultaram em atos
brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que as
pessoas gozem de liberdade de palavra, de crena e de liberdade de viverem a salvo do terror e da
necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do homem comum; Considerando
essencial que os direitos da pessoa sejam protegidos pelo imprio da lei, para que a pessoa no seja
compelida, como ltimo recurso, rebelio contra a tirania e a opresso;(...) A Assemblia Geral
proclama (...) Artigo I Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So
dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de
fraternidade. Lembramos que o segundo Considerando do prembulo faz meno s Quatro
Liberdades proclamadas pelo Presidente Roosevelt em seu discurso Estado da Unio, em 6 de
janeiro de 1941, perante o Congresso norte-americano.
27
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, adotada pela Conferncia Especializada
Interamericana sobre Direitos Humanos, realizada em So Jos da Costa Rica, em 22 de novembro
de 1969, guarda, claramente, esta tradio individualista ao definir em seu artigo 1(2) que para os
efeitos desta Conveno pessoa todo ser humano.
37
Consoante se estabeleceu naquela poca, os direitos civis e polticos eram

suscetveis de aplicao imediata, requerendo obrigaes de absteno por
parte do Estado e, por conseguinte, tais obrigaes poderiam ser supervisionadas
por um mecanismo de peties individuais destinado veiculao de denncias de
violaes destes direitos pelas prprias vtimas. Os direitos econmicos, sociais e
culturais, por sua vez, eram passveis de aplicao apenas progressiva,
requerendo obrigaes positivas (atuao) do Estado e, assim sendo, o
cumprimento de tais obrigaes seria monitorado pelo mecanismo de relatrios,
periodicamente
apresentados
pelos
Estados,
que
informariam
sobre
implementao interna destes direitos em benefcio comum.28

Ao ter sido privilegiada a utilizao do mecanismo de relatrios, percebeuse que a implementao, exigibilidade e justiciabilidade dos direitos econmicos,
sociais e culturais tinham sido negligenciadas em comparao com os direitos
civis e polticos. Lembre-se que a implementao da categoria de direitos

humanos em dimenso mais coletivista era feita por meio do mecanismo de
relatrios peridicos apenas, enquanto que para a categoria de direitos humanos
mais fortemente individualista era aplicvel o mecanismo de peties sem
restries. Porm, ao consolidarem-se os princpios da indivisibilidade e
interdependncia dos direitos humanos, a partir da Conferncia de Teer de 1968,
era necessrio admitir-se que os mecanismos de implementao dos direitos civis
e polticos no precisariam ser, necessariamente, diferentes daqueles empregados
para os direitos econmicos, sociais e culturais e vice-versa.
Como ser estudado na subseo 1.2.3, graas aos avanos ocorridos nos
sistemas onusiano e regionais de proteo, vrias mudanas puderam ser
impulsionadas nesse sentido, a saber: Primeiramente, o repertrio da prtica
internacional dos organismos de superviso dos direitos humanos traz
experincias bem sucedidas no sentido de que no h bices inerentes aos direitos
econmicos, sociais e culturais capazes de impedir sua judicializao e
implementao imediata. Em segundo lugar, os mecanismos de relatrios e
peties passaram a ser utilizados indistintamente para as duas categorias de
direitos em benefcio de pessoas ou grupo de pessoas, de forma individual ou
coletiva. Em terceiro lugar, a diviso das prestaes estatais em negativas e
28
CANADO TRINDADE, A. A. A Proteo Internacionaldos Direitos Humanos: fundamentos

jurdicos e instrumentos bsicos.ob. cit. p. 39.
38
positivas para implementao de cada uma das categorias de direitos civis e

polticos e econmicos, sociais e culturais, respectivamente, no mais aceita
nem pela doutrina e nem pela jurisprudncia internacional.29
Finalmente, na seo 1.3 descartarei o uso dessas categorias, sintetizadas na
metfora das geraes de direitos humanos, pois somente a partir desta opo
terica, ser possvel o deslocamento do eixo da anlise do objeto (direitos civis,
polticos, econmicos, sociais, culturais e, mais recentemente, globais) para o
necessrio protagonismo do estudo dos sujeitos de direitos humanos, individual
ou coletivamente considerados.
1.2
A necessidade de superao das concepes individualistas e
categorizadas dos Direitos Humanos
A partir do marco histrico do Ps-Segunda Guerra Mundial, inicia-se o
processo de elaborao e de generalizao dos instrumentos de proteo
internacional dos direitos humanos. a comear pela Declarao Universal de 10
de dezembro de 1.948. Trata-se da assim denominada, por Canado Trindade30,
fase legislativa do nascente ramo do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Com a adoo da Declarao Universal, o ser humano foi reconduzido ao
centro do Direito Internacional e o reconhecimento dos direitos nela contidos, de
natureza igual e inalienvel em todos os povos, no dependiam mais da vontade
estatal, pois estes decorriam unicamente da dignidade inerente a todos os
membros da famlia humana, ressaltando-se, portanto, o carter verdadeiramente
universal (e no meramente inter-estatal) da Declarao.
A Declarao Universal, marco normativo inaugural da fase legislativa, a
fonte de inspirao, um ponto de irradiao e, ao mesmo tempo, de convergncia
dos instrumentos subsequentes de direitos humanos.31 Aps a adoo da
Declarao Universal, intensificou-se o processo de produo e generalizao de
29
Nesse sentido crtico, confira-se: CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito

Internacional dos Direitos Humanos, ob. cit. p. 365 v. 1, e o artigo de Victor Abramovich: Linhas
de trabalho em direitos econmicos, sociais e culturais: instrumentos e aliados. in: SUR: Revista
Internacional de Direitos Humanos, So Paulo, v. 2, n. 2, ps. 189-223, jan/jun. 2005.
30
CANADO TRINDADE, A. A. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos: fundamentos
jurdicos e instrumentos bsicos. .ob. cit.p. 521/522
31
CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, ob.
cit. p. 43. v. 1.
39
tratados internacionais gerais de direitos humanos, tanto no mbito global (como

os dois Pactos das Naes Unidas), quanto regionais (como as trs Convenes
europia, americana e africana). Ademais, multiplicaram-se os tratados
internacionais especializados em temas setoriais, igualmente presentes tanto no
plano global como regionais.32 Note-se que tal movimento de expanso converge
para um ponto em comum em todos esses tratados: a meno Declarao
Universal em seus prembulos.
Assim, a denominada Carta Internacional dos Direitos Humanos, formada
pela Declarao Universal e os dois Pactos das Naes Unidas, tornou-se a pedra
angular de uma vasta srie de mais de cem tratados, declaraes, resolues,
conjuntos de normas e princpios de alcance global e regional33, com repercusses
tambm no mbito de Estados Partes que os incorporam aos seus ordenamentos
jurdicos nacionais.
Gradualmente, foi sendo afirmada, no decorrer da referida fase legislativa, a

posio do ser humano como sujeito, visto que, segundo a viso estatocntrica
prevalescente at aquela poca, o indivduo era mero objeto de preocupao do
direito internacional. O ser humano passa, desde ento, a possuir personalidade e
capacidade jurdicas no s no plano nacional, mas tambm a aptido para ser
titular de direitos e deveres emanados diretamente do ordenamento jurdico
internacional, com aptido para exercer diretamente tais direitos, sem a
intermediao do seu Estado de nacionalidade. Ademais, as normas internacionais
de proteo comeam a ser dotadas de caractersticas especiais que as distinguiro
dos demais tratados internacionais clssicos.34
32
No mbito universal, tem-se, por exemplo, a Conveno Internacional sobre a Eliminao de

todas as Formas de Discriminao Racial (1965) e de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher (1979), a Conveno sobre os Direitos da Criana (1989) a Conveno sobre a Supresso e
Punio do Crime de Apartheid (1973), a Conveno Relativa ao Estatuto dos refugiados (1951), a
Conveno das Naes Unidas contra a Tortura (1984), a Conveno da UNESCO contra
Discriminao na Educao (1960), a Conveno da OIT 111, sobre Discriminao Relativa a
Emprego e Ocupao (1958). No mbito regional americano, cite-se, exemplificativamente, a
Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas (1994) e a Conveno
Interamericana para Prevenir, Sancionar e Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994).
33
Dado disponvel no Folheto Informativo n. 15 (ver. 1) Derechos Civiles y Polticos: El Comit
de Derechos Humanos, preparado pela Organizao das Naes Unidas, Genebra.
34
Conforme a Corte Interamericana de Direitos Humanos j teve a oportunidade de enfatizar em
sua Opinio Consultiva n. 02, (...) los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y
en particular, la Convencin Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional,
concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los
Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres
humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a
los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se
40
A passagem da fase legislativa para a fase seguinte, referida por Canado

Trindade como de implementao35 daqueles instrumentos, marcada pela I
Conferncia Mundial de Direitos Humanos das Naes Unidas, realizada em
Teer, de 22 de abril a 13 de maio de 1968, com o objetivo geral de realizar um
balano da proteo dos direitos humanos aps vinte anos da adoo da
Declarao Universal, alm de perspectivas relacionadas com a implementao
dos direitos humanos, j que os dois Pactos das Naes Unidas sequer haviam
entrado em vigor.
Tais mtodos de implementao, previstos em tratados ou resolues,
consistem no sistema de peties (tambm encontrado como sistema de
comunicaes ou reclamaes), o qual pode ser de natureza interestatal ou
individual; de relatrios peridicos, e de determinao dos fatos (ou tambm
chamado de investigaes in loco). Destaco, como de especial interesse para o
presente trabalho, que as peties e comunicaes eram consideradas, em meados

do sculo XX, o meio mais apropriado para remediar violaes individualizadas
de direitos civis e polticos. Desta feita, cristalizava-se, irreversivelmente, a
capacidade processual direta dos indivduos e grupos de indivduos para acessar
organismos internacionais de proteo de direitos humanos.
Na esteira deste processo evolutivo das duas fases de legislao e
implementao dos tratados internacionais sobre direitos humanos, consolidaramse os sistemas internacionais de proteo no mbito da Organizao das Naes
Unidas ONU (1945), do Conselho da Europa CE (1949), da Organizao dos
Estados Americanos OEA (1948) e, posteriormente, da Organizao da Unidade
Africana OUA (1981)36 que podem ser compreendidos como um conjunto de
normas e organismos com mandato internacional para a superviso do
cumprimento das obrigaes em matria de Direitos Humanos assumidas por seus
Estados membros.
Aps esta viso geral das duas fases de legislao e implementao
desencadeadas pelo movimento de internacionalizao da proteo dos direitos
someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no
en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin. (Corte IDH. El
Efecto de las Reservas sobre la Entrada em Vigencia de La Convencin Americana sobre
DerechosHumanos.Opinio Consultiva OC-2/82 de 24 de setembro de 1982. Srie A No. 2. par.
29.).
35
CANADO TRINDADE, A. A. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos: fundamentos
jurdicos e instrumentos bsicos. ob. Cit. p.. 521/522
36
Em 26 de maio de 2001 a Unio Africana sucedeu a Organizao da Unidade Africana.
41
humanos, possvel partir para as subsees seguintes, nas quais analisarei, mais
detidamente, as etapas de elaborao da Carta Internacional dos Direitos
Humanos, ou seja, da Declarao Universal de 1948 e dos dois Pactos das Naes
Unidas sobre Direitos Humanos de 1966. Demonstrarei, inicialmente, a forte
influncia ocidental de vis individualista das fontes de inspirao da Declarao
Universal. Na segunda subseo discutirei a prevalncia da ideologia poltica da
guerra fria, que levou ciso dos direitos humanos em duas categorias (direitos
civis e polticos, e direitos econmicos, sociais e culturais) segundo o critrio
prevalescente de escolha dos mecanismos de implementao de cada um desses
grupos de direitos. Finalmente, na terceira subseo examinarei os esforos
empreendidos nos sistemas onusiano e regionais de proteo em favor da
reaproximao das categorias de direitos humanos cindidas em 1952.
1.2.1
A Reconstituio do Processo de Elaborao da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, suas Fontes Documentais,
Filosficas e Ideolgicas
A deciso da Assemblia Geral em aprovar a Declarao Universal dos
Direitos Humanos em 1948, ainda que fora do texto da Carta das Naes Unidas e
sob uma forma no vinculante37, aliada aprovao dos Princpios de
Nuremberg38 e da Conveno para a Preveno e Punio do Crime de
Genocdio39, representou o lanamento do alicerce normativo necessrio para que
o movimento de internacionalizao da proteo dos direitos humanos atingisse,
alguns anos mais tarde, uma escala verdadeiramente global.
Mas como se deu o processo de elaborao, no mbito da recm-criada
Organizao das Naes Unidas, de um documento que se pretendia universal?
Quais as fontes filosficas e ideolgicas que inspiraram seus autores? Estas
sero as questes debatidas nas subsees seguintes.
37
O acesso s fontes documentais do processo de elaborao da Declarao Universal dos Direitos

Humanos e dos dois Pactos das Naes Unidas sobre Direitos Humanos foi possvel graas ao
trabalho realizado pela equipe da Biblioteca Audiovisual das Naes Unidas que disponibilizou de
forma ampla e didtica as fontes de referncia primrias utilizadas nesta e na prxima subseo.
Confira o acervo na ntegra em http://www.un.org/law/avl./.
38
Adotados pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 11 de dezembro de 1946 (A/RES/95(I).
39
Aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 09 de dezembro de 1948
(A/RES/260(III), ou seja, um dia antes da Declarao Universal dos Direitos Humanos.
42
1.2.1.1
O Processo de Elaborao da Declarao Universal dos Direitos
Humanos
Consoante ficou marcado no prembulo da Carta de So Francisco, adotada
em 26 de junho de 1945, a lembrana do flagelo da guerra que por duas vezes, no
espao de uma vida humana, trouxe sofrimentos indizveis humanidade estava
ntida no momento da criao das Naes Unidas, em 26 de junho de 1945, e, por
conseguinte, esta foi uma oportunidade mpar para se reafirmar a f nos direitos
fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na
igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das Naes grandes
e pequenas.40
Embora a Carta das Naes Unidas tenha destacado a preocupao dos
Estados membros com o tema dos direitos humanos em seu prembulo e em
vrios dispositivos (artigos 1., 13, 55, 56, 62 68 e 76 (c))41, por falta de tempo,
ela foi aprovada sem uma declarao especificando o teor destes direitos. Todavia,
ficou decidido que se daria prioridade para a iniciativa de elaborao de uma
Carta Internacional de Direitos (International Bill of Human Rights). 42 Essa tarefa
ficou ao encargo da Comisso de Direitos Humanos, vinculada ao Conselho
Econmico e Social (ECOSOC).43
A Comisso de Direitos Humanos foi estabelecida pela resoluo 5 (I), de
16 de fevereiro de 1946 e seus termos definitivos foram decididos em 21 de junho
do mesmo ano44. A Comisso reuniu-se, em primeira sesso, de 27 de janeiro a 10
40
Passagens iniciais do prembulo da Carta das Naes Unidas, assinada ao final da Conferncia
das Naes Unidas, que criou a Organizao, celebrada em 26 de junho de 1945, em So
Francisco.
41
A Carta da Organizao dos Estados Americanos, em seus artigos 5 e 13, tambm proclamam e
se comprometem a respeitar os direitos humanos.
42
Na Conferncia de So Francisco, alguns representantes de Estados sugeriram que a Carta das
Naes Unidas deveria conter uma carta de direitos (Bill of rights). O Comit VI da Conferncia,
que foi encarregado da tarefa de considerar o Prembulo, os Propsitos e Princpios da Carta,
recebeu esta idia com simpatia, porm, por absoluta falta de tempo, decidiu no proceder ao
esboo do referido documento e deixou para que a Organizao, depois de formada, examinasse
esta sugesto, e lidasse efetivamente com ela atravs de uma comisso especial ou algum outro
mtodo. (in: Anurio das Naes Unidas 1948-1949. p. 524).
43
Este mandato est previsto no artigo 68 da Carta das Naes Unidas: O Conselho Econmico e
Social criar comisses para os assuntos econmicos e sociais e para a proteo dos direitos
humanos, assim como outras comisses necessrias ao desempenho das suas funes, o que
ilustra a importncia com que o tema dos direitos humanos foi tratado na Conferncia de So
Francisco, j que a Comisso de Direitos Humanos a nica comisso especificamente
mencionada na Carta.
44
Para um aprofundamento maior acerca dos debates que antecederam o estabelecimento da
Comisso de Direitos Humanos e seus primeiros atos, confira: LAUTERPACHT, H.. The
43
de fevereiro de 1947 (em Lake Success, Nova Iorque) e, nesta ocasio decidiu
nomear um Comit de Redao45 para propor um esboo com base em um
conjunto de sugestes e documentos de apoio provenientes da Diviso de Direitos
Humanos da Secretaria da ONU alm de textos enviados por Estados membros,
organismos internacionais como a Organizao das Naes Unidas para a
Educao, a Cincia e a Cultura (UNESCO)46 e clebres intelectuais da poca.
No transcorrer da primeira sesso do Comit de Redao, realizada de 9 a
25 de junho de 1947, foi sendo amadurecida a idia de que seriam preparados dois
documentos: um esboo de declarao primeiro e, em seguida, uma conveno ou
convenes de carter vinculante com medidas de implementao:
No que concerne forma que o Esboo Preliminar pode tomar, duas vises foram
colocadas. Adiante. Na opinio de alguns representantes era necessrio que o
Esboo Preliminar, em primeira instncia, deveria tomar a forma de uma
Declarao ou Manifesto; outros pensaram que a forma deveria ser a de uma
Conveno. Foi acordado que, todavia, por aqueles que estavam favorveis forma
de Declarao que a Declarao deveria ser acompanhada ou seguida por uma
Conveno ou Convenes sobre grupos especficos de direitos. Tambm foi
acordado por aqueles que eram favorveis forma de Conveno que a Assemblia
Geral ao recomendar uma Conveno aos Estados Membros poderia fazer uma
Declarao mais ampla em contedo e mais geral em sua expresso. O Comit de
Redao, portanto, reconhecendo que a deciso sobre a forma de Carta uma
questo para a Comisso, decidiu tentar preparar dois documentos, o primeiro, um
documento de trabalho na forma de um Esboo Preliminar de uma Declarao ou
Manifesto estabelecendo princpios gerais, e o segundo, um documento de trabalho
delineando um Esboo de Conveno naquelas questes que o Comit de Redao
sentir que pode emprestar-lhes uma formulao como obrigaes vinculantes
(Traduo livre).47
international protection of human rights. In: Recueil des cours, 70, 1-108 (1947-I) e tambm
CASSIN, Ren. La dclaration universelle et la mise en oeuvre des droits de l'homme. In: Recueil
des Courses, ob. cit. ps. 248-270.
45
O Comit de Redao era composto por: Eleanor Roosevelt (Presidente Estados Unidos);
Peng-chun Chang (Vice-Presidente - China); Charles Habib Malik (Relator - Lbano); William
Hodgson (Austrlia); Hernn Santa Cruz (Chile); Ren Cassin (Frana); Alexander E. Bogomolov
(URSS); Charles Dukes (Lord Dukeston Reino Unido) e John Peter Humphrey (Diretor da
Diviso de Direitos Humanos da Secretaria Geral das Naes Unidas Canad).
46
digno de nota o trabalho realizado pela UNESCO, a ttulo de colaborao, acerca dos
principais problemas tericos levantados pela elaborao da Declarao Universal, o qual
recolheu, atravs da circulao de um questionrio, entre os mais importantes pensadores da
poca, suas impresses sobre temas como a relao de direitos de indivduos e de grupos, em
sociedades diferentes e circunstncias histricas distintas ou entre liberdades individuais e
responsabilidades sociais ou coletivas, conforme relatado pelo professor A. A. Canado Trindade.
Cfr. CANADO TRINDADE. A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1997. ps. 35 a 37.
47
Relatrio do Comit de Redao, documento E/cn.4/21, par. 12.
44
Esta deciso foi referendada mais tarde, na segunda sesso da Comisso de

Direitos Humanos, celebrada em Genebra de 02 a 17 de dezembro de 1947, pois
atendia s intenes de muitos governos da poca em adotar, inicialmente, um
instrumento no-vinculante, sem prejuzo da adoo, posterior, de uma conveno
de natureza vinclante e de medidas para implementao dos direitos garantidos
neste instrumento, compondo-se, desta forma, a Carta Internacional de Direitos
Humanos.
Ainda na segunda sesso da Comisso de Direitos Humanos, foram criados
trs grupos de trabalho para anlise da declarao, da conveno e das medidas de
implementao, sendo que a questo da nomenclatura ainda era um ponto
vacilante. No entanto, a discusso do esboo de declarao recebeu mais ateno
do que os dois outros documentos. Os esboos da declarao e da conveno, bem
como o relatrio do grupo de trabalho sobre medidas de implementao nesta
sesso foram submetidos ao ECOSOC.48

O ECOSOC adiou a apreciao dos esboos de declarao e de conveno
para que a Comisso de Direitos Humanos tivesse tempo de apreciar as
observaes enviadas pelos Estados sobre a Carta Internacional dos Direitos
Humanos e por meio da resoluo 116(V)F recomendou que a Comisso de
Direitos Humanos, atravs do seu Comit de Redao, desse maior ateno e
continuidade elaborao do esboo de artigos sobre medidas para
implementao. Porm, na segunda sesso do Comit de Redao, realizada de 03
a 21 de maio de 1948, em Lake Success, Nova Iorque, no foi possvel avanar na
preparao do esboo de artigos sobre medidas de implementao.
Na terceira sesso da Comisso de Direitos Humanos, que teve lugar em
Lake Success, Nova Iorque, de 24 de maio a 18 de junho de 1948, o trabalho foi
concentrado no relatrio E/CN.4/95 do Comit de Redao, concluindo a tarefa
quanto ao resboo da declarao, porm, mais uma vez, no houve tempo para
aprofundar as discusses sobre o esboo de conveno e nem tampouco sobre as
medidas de implementao, como havia sido recomendado pelo ECOSOC.
Foi somente no relatrio E/800, resultante da terceira sesso da Comisso de
Direitos Humanos, que o termo conveno (convention) foi substitudo por
pacto (convenant), o qual seria consagrado, posteriormente.
48
Cfr. documento E/CN.4/SR.29 e documento E/600.
45
Assim, foi submetido pela Comisso de Direitos Humanos anlise do

ECOSOC um esboo da Declarao como reflexo das discusses ocorridas na
terceira sesso da Comisso; um esboo de Pacto, de acordo com o resultado da
segunda sesso do Comit de Redao, mas no reexaminado pela Comisso; e o
relatrio do grupo de trabalho sobre medidas de implementao, esboado na
segunda sesso da Comisso, mas no examinado em detalhe pela Comisso.
Aps pronunciamentos feitos entre os dias 25 e 26 de agosto de 1948, por
todos os membros do ECOSOC,49 o Conselho decidiu transmitir para a
Assembleia Geral o esboo da Declarao, conforme o relatrio da terceira sesso
da Comisso de Direitos Humanos (E/800), juntamente com os relatrios restantes
e os registros dos procedimentos. Antes de ser aprovado pela Assemblia, o texto
passou ainda pelo crivo do Terceiro Comit, o qual decidiu, depois de um debate
geral, em 05 de outubro de 1948, considerar apenas o esboo de Declarao uma
vez que os outros dois documentos, relativos ao Pacto e s medidas de

implementao ainda no estavam em um estado adequado para deliberao. Os
trabalhos no Terceiro Comit transcorreram por oitenta e uma reunies, realizadas
de setembro a dezembro de 1948.
No dia 6 de dezembro de 1948 o Terceiro Comit procedeu votao da
Declarao, aps ajustes de fundo e forma, e apesar do elevado nmero de
emendas recebidas, ao final, a verso aprovada pelo Terceiro Comit no se
distanciou da base do esboo de Declarao elaborado pelo Comit de Redao da
Comisso de Direitos Humanos, o que justificou a absteno da delegao da
URSS, pois considerava o documento inaceitvel face rejeio da maioria das
emendas que havia proposto.50
O relatrio do Terceiro Comit (A/777) foi apreciado nas reunies plenrias
da Assembleia Geral , nos dias 09 e 10 de dezembro de 1948, e, ao todo, 35
delegaes se pronunciaram durante os debates, muitas das quais expressando
49
Em tais pronunciamentos, todos enfatizaram a importncia da Declarao, mas lamentaram que

no tivesse sido possvel completar, ao mesmo tempo, o esboo de Pacto e as medidas de
implementao, pois era reconhecido que os trs instrumentos formavam parte de um todo
orgnico que era a Carta Internacional de Direitos Humanos. (Cfr.: Anurio das Naes Unidas,
1947-1948, p. 576-578).
50
O representante da URSS tentou por duas vezes, aps a votao da Declarao no Terceiro
Comit e durante os debates na Assembleia Geral, adiar a votao da resoluo que aprovou a
Declarao por considerar o texto insatisfatrio em diversos aspectos, sobretudo de ordem
ideolgica em oposio aos pontos de vista dos Estados Unidos, sendo estes ltimos os
prevalecentes no bojo do texto aprovado. Cfr.: Anurio das Naes Unidas, 1948-1949, ps. 530 e
532.
46
pontos de vista que j haviam sido sustentados no Terceiro Comit, resultando, ao

final, na aprovao da Declarao.
1.2.1.2
As Fontes Filosficas e Ideolgicas da Declarao Universal dos
DireItos Humanos
A Declarao Universal foi aprovada sem nenhum voto contra, mas com
profundas crticas de Estados que sustentavam a dificuldade de aceitao da
Declarao por ela estar amplamente embasada em padres ocidentais de cultura e
religio (frica do Sul, Arbia Saudita e Egito) ou por se tratar de um documento
de
vis
marcadamente
liberal
individualista
(Bielorrssia,
Polnia,
Tchecoslovquia, Ucrnia, USSR, Yugoslvia).51

Por um lado, essas crticas podem encontrar sua razo de ser nas fontes
documentais utilizadas pelos redatores dos mais incipientes esboos da

Declarao. Ralph Wilde no deixa dvidas acerca da forte influncia liberalindividualista, destacando, nesse sentido, a atuao do jusinternacionalista
canadense John Humphrey, que na poca era o presidente da Diviso de Direitos
Humanos do Secretariado da ONU e cujo texto por ele apresentado serviu como
um importante ponto de partida para a discusso da proposta do Comit de
Redao. Wilde relata que:
Na poca, Humphrey declarou que no escreveu seu esboo com base numa
filosofia especfica; era uma sntese genrica de propostas enviadas de todo o
mundo para o Secretariado. Posteriormente, Humphrey admitiu que o caso no foi
realmente esse. Escreveu: Com duas excees, todos esses textos vieram de fontes
de lngua inglesa, e todos do Ocidente democrtico. [...] Meu projeto buscou aliar o
liberalismo humanitrio com a socialdemocracia. [...] Eu mesmo decidia o que
incluir e o que deixar de fora.
Humphrey e outros redatores foram influenciados por alguns dos mais
fundamentais documentos constitucionais dos Estados Unidos e da Europa, como a
Magna Carta de 1215 e a Declarao de Direitos de 1689 (Inglaterra); a Declarao
dos Direitos do Homem de 1789 (Frana); a Constituio dos Estados Unidos de
51
Dos 58 Estados membros das Naes Unidas, 48 votaram a favor (Afeganisto, Argentina,
Austrlia, Blgica, Bolvia, Brazil, Burma, Canad, Chile, China, Colmbia, Costa Rica, Cuba,
Dinamarca, Equador, Egito, El Salvador, Estados Unidos, Etipia, Filipinas, Frana, Grcia,
Guatemala, Haiti, Holanda, Islndia, ndia, Ir, Iraque, Lbano, Libria, Luxemburgo, Mxico,
Nicargua, Noruega, Nova Zelndia, Panam, Paquisto, Paraguai, Peru, Reino Unido, Repblica
Dominicana, Sria, Sucia, Tailndia, Turquia, Uruguai, Venezuela), nenhum contra, 08 se
abstiveram (frica do Sul, Arbia Saudita, Bielorrssia, Polnia, Tchecoslovquia, Ucrnia,
USSR, Yugoslvia) e 02 estavam ausentes na ocasio da adoo da Declarao (Honduras e
Iemen) Cfr.: Anurio das Naes Unidas, 1948-1949, ps. 527-529 e 530-534.
47
1787 e a Declarao de Direitos de 1791, tambm dos EUA. (...) Esses

instrumentos foram complementados por propostas especficas de organizaes
nacionais, internacionais e de indivduos privados. (...).
Embora o Secretariado tenha citado, mais tarde, trechos das constituies de grande
nmero de pases, isso foi feito para dar a impresso de consenso universal na
expectativa dos debates que teriam lugar no Conselho Econmico e Social e na
Assemblia Geral. J que as principais decises com relao ao teor da Declarao
foram tomadas na fase de redao, a inspirao e a concepo dos direitos na
Declarao, com certeza, derivam primordialmente das tradies filosficas e da
experincia dos membros norte-americanos, britnicos e europeus do comit de
redao e do Secretariado.52
Essa opo de fontes histricas e filosficas resta clara na redao dos trs
primeiros pargrafos do prembulo e no artigo 1. da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, os quais proclamam, em seu conjunto, a base conceitual dos
Direitos
Humanos,
segundo
as
tradies
legadas
pelos
movimentos
constitucionalistas euro-americanos do sculo XVIII e princpios do sculo XIX.
Ao comentar o texto da Declarao Universal, Ralph Wilde afirma que,

particularmente, no seu artigo 1. est a confisso de que as origens da idia de
Direitos Humanos concebida neste instrumento jurdico a legada pela tradio
filosfica iluminista e a crena religiosa a crist ocidental, muito embora sem as
referncias textuais natureza53 e a Deus, suprimidas com a finalidade de que
no houvesse uma barreira literal intransponvel assimilao da Declarao por
outros povos e culturas.
O Artigo 1. a pedra angular de toda a Declarao, Repercute a filosofia

iluminista do Ocidente sobre a natureza dos direitos e estabelece o conceito
fundamental de humanidade que constitui a base dos direitos humanos. (...)
O Artigo 1., ao declarar que todos os seres humanos nascem livres e iguais em
dignidade e direitos, sublinha a idia iluminista segundo a qual os direitos existem
em virtude da condio humana. Os indivduos tm direitos porque so seres
humanos, e no por causa de sua condio social ou porque lhes foram outorgados
pelo Estado, os direitos so inalienveis. A liberdade e a igualdade so direitos
inatos do ser humano. O objetivo da lei dos direitos humanos era muito mais
52
POOLE, Hilary (org.) et al. ob. cit. ps. 87-88. Veremos mais adiante que esta Conveno ser
novamente dividida em dois Pactos, j sob o efeito da Guerra Fria.
53
O texto do artigo 1., constante do esboo de Declarao, resultado do trabalho da terceira
sesso da Comisso de Direitos Humanos e encaminhada para apreciao na stima sesso do
ECOSOC, tinha a seguinte redao: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade
e direitosSo dotados pela natureza de razo e conscincia, e devem conduzir-se uns aos outros
com esprito de fraternidade. (traduo livre). Ao pronunciar-se sobre este artigo em particular, na
stima sesso do ECOSOC, a delegao brasileira expressou que A Declarao no deveria ser
introduzida por postulados filosficos de teorias desatualizadas do direito natural, portanto, o
artigo 1 deveria ser omitido (traduo livre). (Cfr.: Anurio das Naes Unidas, 1947-1948, p.
577.
48
refletir essa realidade numa forma jurdica do que conceder direitos a uma pessoa
que de outra forma no os teria.54
Apesar da prevalncia dessa concepo iluminista, digno de nota que a

postura da Delegao chinesa na Comisso de Direitos Humanos, durante o
processo de elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, no foi
omissa nem passiva, pois sempre alertou aos demais membros da Comisso sobre
a existncia e vastido do mundo no ocidental que devia se ver includo na
Declarao.
Nesse sentido, destaca-se, em particular, a atuao de Chang Peng-chun
(representante da China e vice-presidente da Comisso de Direitos Humanos) em
trs sentidos: Primeiramente, Chang defendeu, com frequncia, a formulao de
um texto mais geral, neutro e abrangente, para que, ao ser lido, pudesse ser
completado concretamente com elementos de vrias culturas e crenas. No debate
acalorado sobre a fundamentao dos direitos humanos, constante do artigo 1.,

Chang foi enftico ao defender a retirada da origem da razo como tendo sido
dotada por Deus ou pela Natureza. Em contrapartida, a principal contribuio de
Chang para uma universalizao da Declarao, foi a introduo, no texto do
artigo 1., da noo de simpatia para com o semelhante (Liang Xin), ainda que
mal traduzida na palavra conscincia, ao lado da idia de razo, mas com o
profundo significado de uma natural bondade do corao humano.55
Por outro lado, no que tange s fontes ideolgicas da Declarao,
necessrio ressaltar que a Declarao Universal no uma cpia das Declaraes
liberais tradicionais do sculo XVIII. De acordo com o testemunho de Ren
Cassin56, seus autores tomaram em conta a evoluo trazida pela introduo de
direitos econmicos e sociais , como por exemplo o direito ao trabalho,
seguridade social e educao, por instrumentos como a Declarao
revolucionria de 1793, a Constituio francesa de 1848 e em tantas outras
constituies euro-americanas elaboradas at o incio do sculo XX, como a
54
POOLE, Hilary (org.) et al. ob. cit. ps. 105-106.

Para um estudo mais aprofundado e outras referncias sobre o tema, confira-se o ensaio de
Pierre-tienne Will, The Chinese Contribution to the Universal Declaration of Human Rights,
1947-1948: a re-examination, disponvel em http://www.drnh.gov.tw/ImagesPost/5293066f-f9274e8d-b62a-1a4363d1f6c0/53e693b3-00eb-4099-8129-35161c9b393a_ALLFILES.pdf. Acessada
em: 06/07/2013.
56
CASSIN, Ren La dclaration universelle et la mise en oeuvre des droits de l'homme. In:
Recueil des Courses, p. 285.
55
49
Constituio mexicana de 1917 e a Constituio alem de 1919. Porm,

necessrio reconhecer tambm que, apesar destas concesses aos direitos
econmicos e sociais, a base ideolgica destas normas ainda era a do liberalcapitalismo.
Outrossim, necessrio assinalar que, embora as tenses da guerra fria
ainda no fossem sentidas naquele momento com a mesma intensidade das
dcadas subsequentes, as disputas acerca da concepo liberal-capitalista ou
socialista sovitica dos direitos humanos fez-se sentir em todas as fases de
elaborao da Declarao Universal. A forma de declarao contribuiu para o
alvio destas tenses, o que no iria se repetir, posteriormente, quando a Comisso
de Direitos Humanos daria continuidade ao plano da Carta com obrigaes
impositivas e mecanismos procedimentais para sua implementao.
Como analisa Ralph Wilde, apesar do liberal-capitalismo e do socialismo
sovitico serem dois modelos ideolgicos de base iluminista, eles competiam

entre si para que suas vises prevalecessem no texto da Declarao:
O modelo capitalista ocidental, com nfase no individualismo, na empresa e no

direito de propriedade, tinha como foco principal os direitos civis e polticos57. O
modelo comunista sovitico, com nfase nos direitos coletivos, nos deveres
individuais58 e na propriedade coletiva, concentrava-se nos direitos econmicos,
sociais e culturais59. O resultado foi uma Declarao que acatou a importncia tanto
da liberdade individual quanto da unidade coletiva em que vivem pessoas. Sua
formulao aparentemente desqualificada do direito de expresso (Artigo 19)
agradou aos libertrios; o direito a um padro de vida adequado (Artigo 25)
empolgou os socialistas.60
Ento, diante dessa tolerncia mtua, possvel compreender porque, apesar

da redao em termos preponderantemente individualistas (toda pessoa), a
Declarao possui alguns dispositivos com um vis coletivista, tais como, o artigo
17 (direito de propriedade s ou em sociedade com outros indivduos), o artigo 20
(direito de reunio e associao), artigo 21 (direito de participao na vida pblica
do pas com meno expressa soberania popular), e artigo 27 (direito de
participao na vida cultural, artstica e cientfica da sociedade).
57
Artigos 2o. a 21 da Declarao Universal dos Direitos Humanos.

Artigo 29 da Declarao Universal dos Direitos Humanos. Neste particular, os soviticos no
aceitaram bem a redao demasiadamente absoluta dos direitos previstos na declarao, j que os
deveres do indivduo para com a coletividade ficaram restritos aos ltimos artigos do texto.
59
Artigos 22 a 28 da Declarao Universal dos Direitos Humanos.
60
POOLE, Hilary (org.) et al. ob. cit. p. 89.
58
50
Ainda nessa mesma linha de tentativa de coadunao entre as esferas do

individual e do coletivo na Declarao, Ren Cassin analisa que os artigos 28 a 30
marcam a ligao entre o indivduo e a sociedade. O artigo 28 afirma a
necessidade de uma ordem social e internacional nas quais os direitos e liberdades
previstos na Declarao possam encontrar sua plena realizao. O artigo 29
proclama tambm os deveres do indivduo para com a comunidade e com os
direitos e liberdades dos demais indivduos, fixando os limites que o homem no
pode ultrapassar, marcados pelo dever de respeito s exigncias da moral, da
ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica e nem contrariar os
fins e princpios das Naes Unidas.61 Por fim, o artigo 30 determina que
nenhuma disposio da Declarao poder ser interpretada como o
reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer
qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado destruio de quaisquer
direitos e liberdades nela estabelecidos.

Enfim, como relata Michael Freeman, houve tentativas no sentido de incluir
na Declarao um artigo sobre o direito das minorias, revelando, ainda uma vez
mais, a tenso entre as concepes individual e coletiva dos direitos humanos na
poca, mesmo aps a tragdia humana sofrida por minorias raciais, nacionais,
religiosas e lingusticas da Europa antes e durante as duas guerras mundiais:
O representante da URSS disse que os direitos das minorias eram direitos

humanos fundamentais. O representante dos EUA se ops incluso de um artigo
sobre direitos das minorias, afirmando que a melhor soluo para o problema das
minorias seria encorajar o respeito aos direitos humanos. Havia, portanto, um
desacordo conceitual sobre se os direitos de minorias eram direitos humanos ou se
os direitos humanos no incluam os direitos de minorias mas eram o meio para
resolver o problema das minorias. A Declarao Universal no menciona as
minorias.62 (Traduo livre)
De fato, nenhum artigo especfico sobre este tema foi includo na

Declarao Universal de 194863, embora a Assembleia Geral reconhecesse que
61
Recueil des Courses, ps. 278-279.
62
FREEMAN, Michael. Are there collective human rights? In: JONES, Peter (ed.). Group Rights.
Famham, England; Burlington, VT:Ashgate, 2009. p. 411.
63
Foi preciso esperar at 1966, quando o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos previu,
no artigo 27 a salvaguarda dos direitos das minorias: Nos Estados em que existam minorias
tnicas, religiosas ou lingusticas, as pessoas pertencentes a essas minorias no devem ser privadas
do direito de terem em comum com os outros membros do seu grupo, a sua prpria vida cultural,
de professar e de praticar a sua prpria religio ou de empregar a sua prpria lngua.
51
no podia mais ficar indiferente sorte dos grupos de minorias64, limitando-se,
contudo, naquela poca, a Comisso de Direitos Humanos a criar a antiga SubComisso sobre a Preveno de Discriminao e Proteo de Minorias.
Alm da forma meramente declaratria, que ajudou a abrandar as
rivalidades ideolgicas em benefcio de um consenso, outro fator importante
lembrado por Ralph Wilde, desta feita de carter poltico-econmico:
A pauta social de reconstruo ps-guerra na Europa e o New Deal do presidente

Roosevelt nos Estados Unidos indicavam que, a despeito de sentimentos
antagonistas, existia agora um apoio significativo no Ocidente ao do Estado na
promoo do bem-estar econmico e social de seu povo. Os aspectos socialistas da
Declarao foram, portanto, apenas aqueles que o Ocidente podia acolher e adotar
conjuntamente com os direitos civis e polticos que defendiam com tanta paixo.65
Com efeito, a adoo da Declarao Universal pela Assemblia Geral, em
10 de dezembro de 1948, atravs da resoluo 217 A (III), representou um raro

momento de lucidez, no sculo XX, em que os chefes de Estado, motivados por
certos fatores favorveis, reconheceram a primazia do ser humano no plano do
direito internacional.
Trata-se de fatores que podem ser sintetizados em: a) histricos,
relacionados com o momento favorecido pelo trauma do final da Segunda Guerra
Mundial e o preldio da guerra fria; b) jurdicos, graas forma no vinculante de
declarao; e c) econmicos, dada ao esforo de reconstruo do ps-guerra e a
implantao do Estado do Bem-Estar Social.
1.2.2
A Reconstituio do Processo de Elaborao dos Pactos de Direitos
Humanos das Naes Unidas.
Outra importante deciso tomada em 10 de dezembro de 1948 pela
Assemblia Geral consistiu em requisitar ao Conselho Econmico e Social
(ECOSOC) que a Comisso de Direitos Humanos continuasse a dar prioridade ao
64
A Resoluo 217(III) C, de 10 de dezembro de 1948 consignou que, dado ao vis universalista

da Declarao, considerava difcil adotar uma soluo uniforme para a questo complexa e
delicada das minorias, que possuia aspectos especiais em cada um dos Estados em que emergia.
Assim, o ECOSOC recebeu a incumbncia de transmitir Comisso de Direitos Humanos e SubComisso de Preveno contra a Discriminao e Proteo de Minorias os textos j recebidos
sobre a matria e realizar estudos mais aprofundados, a fim de que as Naes Unidas pudessem
tomar medidas mais efetivas no futuro.
65
POOLE, Hilary (org.) et al. ob. cit. p. 90.
52
trabalho de preparao de um esboo de pacto de direitos humanos e suas medidas

de implementao.66
Essa fase, que se concentrou na construo de um Pacto Internacional de
Direitos Humanos pode ser compreendida em quatro etapas67 de elaborao,
sendo que as duas primeiras, foram dominadas pela discusso acerca do mtodo
de trabalho a ser seguido conforme dois sistemas opostos, a saber: a unidade e a
pluralidade de pactos. A primeira via defendia a existncia de um pacto geral de
direitos humanos semelhana da Declarao Universal, enquanto que a segunda
defendia a elaborao de dois ou vrios pactos distintos, cobrindo as categorias de
direitos e liberdades fundamentais proclamadas pela Declarao. Havia tambm
uma terceira via reconciliatria dos interesses polticos e argumentos jurdicos
defendidos por cada uma destas duas linhas de raciocnio em conflito.68
1.2.2.1
A Etapa Inicial: 1947-1950
A etapa inicial, como visto, parte da proposta de dois instrumentos
preliminares, logo na primeira sesso do Comit de Redao, ocorrida em junho
de 1947, e se encerra com a entrega pela Comisso de Direitos Humanos ao
ECOSOC de um esboo de conveno, em 1950.69
Conforme dito linhas acima, o Comit de Redao submeteu dois textos
preliminares para a apreciao da Comisso de Direitos Humanos: um esboo de
declarao e um esboo de conveno com medidas de implementao. Findo o
processo de elaborao da declarao, foram retomados os estudos e debates sobre
a redao da conveno (renomeada como pacto) e os mecanismos de
implementao. Consoante os esboos apresentados at ento pela Comisso de
66
Resoluo217 E (III), de 10 de dezembro de 1948, da Assemblia Geral e Resoluo 191 (VIII),

de 9 de fevereiro de 1949, do Conselho Econmico e Social.
67
Esta diviso elaborada a partir daquela proposta pelo Prof. Canado Trindade. (Cfr.:
CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Ob. cit.
p. 38 v. 1.
68
Confira a ntegra do testemunho de um protagonista desta Histria no exato momento em que se
deram os acontecimentos narrados nesta subseo em:: CASSIN, Ren La dclaration universelle
et la mise en oeuvre des droits de l'homme. In: Recueil des Courses, ps. 297-305.
69
Relatrio E/1681 e Corr. I e Add. I. Adicionalmente, o ECOSOC contava com dois relatrios
preparados pelo Secretariado, a pedido da Comisso de Direitos Humanos (E/1721 e Corr. I e
E/1732) sobre questes relacionadas ao federalismo, colonialismo e pedido de opinies consultivas
Corte Internacional de Justia pelo Comit de Direitos Humanos (rgo de implementao que
ainda estava em estudo, mas que foi rejeitado).
53
Direitos
Humanos,
de
inspirao
anglo-americana,
eram
previstas,
preferencialmente, obrigaes referentes direitos civis e polticos, assim como

suas respectivas medidas de implementao.
Ren Cassin narra que, apesar do problema sobre a unidade ou pluralidade
de pactos no ter tido quase importncia no incio dos trabalhos da Comisso de
Direitos Humanos, ainda nos primeiros anos de 1947-1948, este conflito explodiu
na primavera de 1949, dada a questo posta quanto aceitao das proposies,
principalmente da Delegao da URSS, sobre a insero dos direitos econmicos,
sociais e culturais no pacto, o que comeou a ser estudado com o apoio das
agncias especializadas das Naes Unidas: Organizao Internacional do
Trabalho (OIT), UNESCO e Organizao Mundial da Sade (OMS).70
1.2.2.2
A Segunda Etapa: 1950-1952
A segunda etapa, de 1950 a 1952, marcada pelo trabalho simultneo da
Comisso de Direitos Humanos, do ECOSOC e da Assemblia Geral, destacandose o ano de 1952, quando a Assemblia Geral decidiu proceder elaborao de
dois pactos, para abarcar em instrumentos separados os direitos civis e polticos e
os direitos econmicos, sociais e culturais, ao invs de um nico, contrariando
deciso anteriormente tomada pela prpria Assemblia Geral, em 1950.
No incio desta segunda etapa, em 1950, o ECOSOC dependia de vrias
decises polticas a serem tomadas pela Assemblia Geral, a fim de dar
andamento ao trabalho de elaborao do Pacto. Tratava-se, dentre vrios outros
temas, da incluso, no esboo em anlise, de disposies sobre direitos
econmicos, sociais e culturais. Assim, ainda de acordo com o relato de Ren
Cassin:
No ano de 1950, no comeo do qual a URSS no se fez representar na Comisso

de Direitos Humanos, o problema foi tratado sem violncias verbais. Mas a tese
anglo-americana favorvel ao voto rpido pela Assemblia do anti-projeto dito dos
18 artigos relido pela quinta vez e ao retorno no ano seguinte para estudos
combinados concernentes aos direitos econmicos, sociais e culturais, deparou-se
com a resistncia irredutvel de outros representantes. Finalmente, o Conselho
70
54
Econmico e Social, reunido em julho de 1950, decidiu71 que a V sesso da
Assembleia Geral seria encarregada no de discutir o projeto no mrito, mas de dar
as diretivas sobre os pontos cardeais em litgio, dentre os quais se achava o
problema da unidade ou pluralidade de pactos.72 (Traduo livre)
A Assemblia Geral opinou favoravelmente pela elaborao de um

documento nico contendo ambas as categorias de direitos humanos, emitindo a
resoluo 421 E(V), de 04 de dezembro de 1950, na qual afirmou que o gozo das
liberdades civis e polticas e dos direitos econmicos, sociais e culturais so
interconectados e interdependentes e que quando o homem privado de direitos
econmicos, sociais e culturais, ele no representa a pessoa humana que a
Declarao Universal indica como ideal de homem livre.
O ECOSOC, por sua vez, transmitiu a resoluo da Assemblia Geral
Comisso de Direitos Humanos, atravs da resoluo 349 (XII), de 23 de
fevereiro de 1951. E diante desse novo encaminhamento, a Comisso de Direitos

Humanos passou ao trabalho de reviso do esboo do pacto, contando com a
colaborao de representantes da Organizao Internacional do Trabalho (OIT),
UNESCO e Organizao Mundial da Sade (OMS).
Um novo esboo foi elaborado pela Comisso de Direitos Humanos, fruto
deste trabalho, consoante consta do relatrio E/1992. Apesar desta verso do pacto
conter as duas categorias de direitos humanos em um mesmo texto, havia uma
indeciso se as medidas de implementao previstas nas partes IV (comunicaes
inter-estatais) e V (relatrios) estavam relacionadas a alguma categoria ou a todas
as categorias de direitos contidas no projeto de pacto. Ademais, Ren Cassin
deixou registrado que, mesmo colaborando lealmente com o estudo desses novos
textos, certas delegaes no escondiam que a posio de mrito por elas
defendida no havia mudado e se reservavam o direito de apelar novamente ao
Conselho Econmico e Social e Assembleia Geral, como, de fato, veio a ocorrer
logo em seguida73.
No ECOSOC, a nova verso do ante-projeto de pacto gerou inmeras
discusses, desencadeando a resoluo 384 C (XIII), de 29 de agosto de 1951. A
referida resoluo destaca que as disposies sobre direitos civis e polticos, assim
71
Resoluo 303 I (XI), de 09 de agosto de 1950.

73
72
55
como aquelas sobre direitos econmicos, sociais e culturais contidas no esboo de

pacto da Comisso de Direitos Humanos seriam implementadas por mtodos
diferentes, devendo estar contidos em pactos distintos. O texto da resoluo
destacava que o esboo revisado do Pacto preparado pela Comisso de Direitos
Humanos em sua dcima stima sesso em resposta a resoluo 421 (V), da
Assembleia Geral, continha disposies relativas, inter alia, sobre direitos
econmicos, sociais e culturais alm da previso de dois mtodos diferentes de
implementao, sem indicar qual mtodo (ou quais mtodos) seria aplicvel aos
direitos civis e polticos e aos direitos econmicos, sociais e culturais. Ao incluir
em um mesmo Pacto dois diferentes tipos de direitos e obrigaes poderia advir
dificuldades, razo pela qual o Conselho convidava a Assemblia Geral a
reconsiderar sua deciso de incluir em uma conveno disposies sobre ambas as
categorias de direitos econmicos, sociais e culturais e direitos civis e polticos.
A Assemblia Geral iniciou a rediscusso desse tpico no final de 1951, em

quarenta reunies do Terceiro Comit e em duas reunies plenrias subsequentes,
culminando na aprovao da resoluo 543 (VI), de 05 de fevereiro de 1952. Essa
nova resoluo, contrariando a deciso anteriormente tomada na resoluo 421 E
(V), de 04 de dezembro de 1950, solicitava que a Comisso de Direitos Humanos
esboasse dois pactos separados, os quais seriam submetidos simultaneamente
apreciao da Assemblia Geral e abertos para assinatura ao mesmo tempo.
A resoluo determinava, ademais, que os dois pactos deveriam conter
tantas disposies similares quanto possvel, visando enfatizar a unidade de
objetivos e assegurar o respeito e a observncia dos direitos humanos. Por fim,
recomendou ao Secretrio Geral que pedisse a colaborao de Estados membros e
agncias especializadas a apresentar esboos, memoranda ou observaes acerca
do novo pacto de direitos econmicos, sociais e culturais, sem prejuzo do
aprimoramento de dispositivos j existentes no esboo de conveno apresentado
pela Comisso de Direitos Humanos, conforme ressalvou a resoluo 544 (VI)
emitida pela Assemblia Geral na mesma data74.
importante notar que, apesar das crticas que hoje so lanadas contra a
diviso do pacto de direitos humanos, decorrente da resoluo 543 (VI), de 05 de
fevereiro de 1952, da Assembleia Geral que acabo de descrever, esta deciso foi,
74
Confira o conjunto das resolues 543 (VI) a 549 (VI) da Assembleia Geral, todas de 05 de
fevereiro de 1952.
56
em realidade, um mtodo intermedirio entre dois sistemas rgidos e opostos: o da

pluralidade e o da unidade de pactos. Esta terceira via foi apresentada por Ren
Cassin como sendo o da pluralidade articulada em seu curso de 1951 na
Academia da Haia75. Nas vsperas da votao da citada resoluo 543 (VI), o
citado jurista, ento delegado da Frana neste processo defendeu esta alternativa
com as seguintes palavras:
Concebe-se um terceiro sistema transacional que poderia ser chamado o da

pluralidade articulada. Ele nunca foi proposto oficialmente. Nessa concepo,
reconhece-se que no h na Declarao direitos ou liberdades mais fundamentais
que outras e se aceita preparar no mais sucessivamente, mas simultaneamente dois
Pactos (um concernente aos direitos civis e cvicos e outro aos direitos econmicos,
sociais e culturais) que sero discutidos pela Assembleia Geral no curso da mesma
sesso, em todo o caso oferecidos simultaneamente para assinatura, para ratificao
ou adeso dos Estados. Mas esta pluralidade de Pactos, mantida para promover a
ratificao por numerosos Estados, no seria prejudicial unidade do sistema
global de proteo dos direitos reconhecidos. Deve-se ligar os Pactos separados a
um tronco comum que contenha o essencial das medidas de aplicao comuns a
todos os direitos, e isso para no se atentar contra a unidade da prpria Declarao.
No que se refere atitude intransigente dos partidrios da unidade absoluta do
Pacto, que votaram mesmo contra a nica diferenciao dos compromissos dos
Estados nas Partes I e Iido Projeto e visto a tendncia manifestada por certos
partidrios irredutveis da pluralidade pura e simples rever os votos favorveis
dos seus representantes acordados pela unidade temperada, a batalha pelo mtodo
ainda no est encerrada. A Assembleia Geral das Naes Unidas que se reunir em
Paris no final do ano de 1951, decidir.76 (Traduo livre)
Mas, como adverte Canado Trindade:
(...) j naquela poca se podia constatar que tal dicotomia no se revestia de

carter absoluto, porquanto o Pacto de Direitos Civis e Polticos tambm prev a
possibilidade de uma realizao progressiva de certos direitos, e o Pacto de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contm dispositivos suscetveis de
aplicao a curto prazo; assim, os conflitos entre as duas categorias de direitos nem
sempre so claros, e talvez a distino seja antes uma questo de gradao ou de
nfase, voltada s obrigaes gerais que vinculam os Estados Partes.77
75
Para Boris Mirkine-Guetzvitch, em curso proferido na Academia da Haia em 1953, as Naes

Unidas no adotaram nem um Pacto nico, nem a pluralidade articulada de Pactos proposta por
Ren Cassin. Porm, mais de cinquenta anos depois, observando a redao final dos Pactos e o
procedimento de abertura para assinatura e ratificao, afigura-se que a idia prevalescente, de
fato, foi a de Ren Cassin. Cfr. : MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris. Quelques problmes de la
mise en oeuvre de la Dclaration universelle des droits de l'homme. In : Recueil des cours, 83,
324-325 (1953-II).
76
77
CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. ob.
cit. p. 354.
57
E prossegue o referido autor em sua anlise:
Apesar de, talvez nesse sentido ter a distino sido consagrada nos dois Pactos das
Naes Unidas, afigurou-se, antes, como um reflexo da profunda diviso ideolgica
do mundo no incio dos anos cinquenta, a repercutir inexoravelmente nos trabalhos
das Naes Unidas. No presente domnio, por exemplo, o ento grupo ocidental
enfatizava os direitos civis e polticos, ao passo que o ento bloco socialista
privilegiava os direitos econmicos, sociais e culturais. No h que passar
desapercebido, no entanto, que tal compartimentalizao no havia sido antecipada
ou propugnada pelos redatores da Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948. Com efeito, apesar da clara nfase desta ltima nos direitos do indivduo, as
duas categorias de direitos j constavam da mesma Declarao Universal (artigos
3-21 e 22-27, respectivamente). Tambm na Declarao Americana de Direitos e
Deveres do Homem de 1948, que se antecipou em alguns meses a Declarao
Universal , apareciam em forma combinada as duas categorias de direitos.78
Portanto, a deciso, que afinal prevaleceu, de preparar dois pactos

Internacionais para a proteo de categorias distintas de direitos conforme o
modo de implementao das obrigaes estatais, refletia, segundo assevera

Canado Trindade, o marco e a principal caracterstica do enfoque dos direitos
humanos preponderante em meados do sculo XX.79
1.2.2.3
A Terceira Etapa: 1952-1954
Dando seguimento ao processo, a terceira etapa se inicia em 1952, quando a
Comisso de Direitos Humanos foi comunicada pelo ECOSOC, da deciso acima
referida, e deu continuidade ao seu trabalho80, desta feita, de elaborao de dois
esboos de pactos de direitos humanos, o qual somente pde ser concludo em
1954, com a apresentao do relatrio E/2573 ao ECOSOC.
Nesse ponto, segundo analisa Canado Trindade:
H que reconhecer o mrito da Comisso de Direitos Humanos por ter concludo

(em 1954) o Projeto dos dois Pactos, apesar da diversidade de pontos de vista (no
apenas em seu seio mas tambm nos do ECOSOC e da Assemblia Geral), tarefa
difcil de realizar em uma poca caracterizada pelos conflitos ideolgicos gerados
78
CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Ob.

cit. p. 355. v. 1.
79
CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Ob.
cit. p. 38. v. 1.
80
A resoluo 549 (VI), de 05 de fevereiro de 1952, da Assemblia Geral requisitou uma sesso
especial do ECOSOC, em 24 de maro de 1952, com a finalidade de transmitir as recomendaes
da Assemblia Geral Comisso de Direitos Humanos.
58
pela guerra fria e tambm marcada pelo processo incipiente de descolonizao,

cujos impactos podiam se fazer sentir em seus trabalhos.81
Sem dvida, a partir de meados da dcada de 1950 a Assemblia Geral

passou por um profundo processo de ampliao das suas estreitas bases originais,
at ento constituda pela limitada representao dos Estados vencedores e seus
aliados, estabelecida no final da Segunda Guerra Mundial. Com a entrada de
novos Estados membros, principalmente em decorrncia do processo de
descolonizao africana, formou-se um bloco de Estados neutros ou noalinhados, em relao bipolaridade criada pela guerra fria, que eram
identificados com as questes dos pases em desenvolvimento ou do Terceiro
Mundo82. Esta coaliso de foras reuniu as condies polticas necessrias para a
votao de importantes documentos em prol do direito auto-determinao dos
povos e a garantia de soberania sobre suas fontes de riquezas naturais.
Em histrico discurso de introduo aos Cursos da Academia da Haia de

1974 sobre direitos humanos, Ren Cassin relembrava que durante o longo
perodo de elaborao dos dois Pactos aconteceram muitos eventos polticos,
notadamente o acesso s Naes Unidas, na qualidade de Estados soberanos, de
territrios at ento sob mandato, protetorado ou simplesmente colnias e,
inevitavelmente o contedo dos Pactos sofreu a influncia destas mudanas.83
Uma demonstrao inicial dessa nova viso da Assembleia Geral ocorreu
com a previso do direito autodeterminao dos povos como um direito humano
fundamental, recomendada durante os trabalhos legislativos de elaborao dos
Pactos, atravs das resolues 421 D (V), de 04 de dezembro de 1950 e 545 (VI),
de 05 de fevereiro de 195284, destoando, visivelmente, das categorias dos direitos
81

cit. p. 39.
82
Em 1945, a recm-nascida Organizao das Naes Unidas contava com 51 Estados membros.
Em 1950, eram 60 membros, em 1960, este nmero foi elevado para 99 e no incio da dcada de
1970 para 127. Confira os dados completos em: http://www.un.org/en/members/growth.shtml.
Acesso em 16/01/2013.
83
CASSIN, Ren. Les Droits de lHomme. In: Recueil des Cours, 140, 325-326 (1974
84
Tais recomendaes foram materializadas no artigo 1. comum aos dois Pactos e no artigo 25 do
Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos Sociais e culturais. Confira tambm, como
importantes antecedentes deste processo legislativo, as resolues 523 (VI) de 12 de janeiro de
1952, as resolues 626 (VII) e 637 (VII), respectivamente, de 21 e 16 de dezembro de 1952; a
resoluo 738 (VIII), de 28 de novembro de 1953; a resoluo 837 (IX), de 14 de dezembro de
1954 e a resoluo 1314 (XIII), de 12 de dezembro de 1958.
59
civis e polticos e dos direitos econmicos, sociais e culturais em disputa naquela

poca.85
Com efeito, j na dcada de 1960, o processo de descolonizao africana,
precipitou o deslocamento do eixo das Naes Unidas do cenrio leste-oeste para
um plano mais verdadeiramente universalista, abrindo a agenda da Assemblia
Geral para o debate de temas do eixo norte-sul em um processo de
democratizao, e neste novo contexto que as questes sobre autodeterminao
dos povos, desenvolvimento e desarmamento, dentre inmeros outros temas,
foram colocados na ordem do dia.86
1.2.2.4
A Quarta Etapa: 1954-1966
Enfim, a quarta etapa inicia com o envio do citado relatrio E/2573 pelo
ECOSOC Assemblia Geral, sem anlise de mrito.87 Nesta instncia, os
esboos de pacto foram primeiramente analisados pelo Terceiro Comit, o que
transcorreu de 1955 a 1963, resultando, neste ano, no envio do relatrio A/5655
do Terceiro Comit Assemblia Geral propriamente dita.
Na Assemblia Geral, os Governos dos Estados membros foram convidados
a fazer consideraes sobre as clusulas dos pactos adotadas pelo Terceiro Comit
e ficou decidido tambm que seria feito um esforo especial para que os textos
fossem integralmente aprovados no ano seguinte.88 No entanto, devido pesada
agenda da Assemblia Geral nos anos de 1964 e 1965, os trabalhos somente foram
retomados em 1966, com a submisso do relatrio final do Terceiro Comit
(A/6564) para a apreciao da Assemblia Geral. Depois das discusses em
85
Para uma ampla anlise acerca do direito autodeterminao dos povos no processo de
elaborao dos Pactos das Naes Unidas, confira: MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris. Quelques
problmes de la mise en oeuvre de la Dclaration universelle des droits de l'homme. In : Recueil
des cours, ob. cit. p. 326-351.
86
Confira, dentre os principais documentos da Assembleia Geral acerca do direito autodeterminao poltica e econmica, a resoluo 1514(XV) que adota a Declarao sobre a
Concesso de Independncia a Pases Coloniais e Povos, de 14 de dezembro de 1960; resoluo
1515 (XV) sobre o direito soberano de Estado a dispor de suas prprias riquezas e recursos
naturais, de 15 de dezembro de 1960; resoluo 1803 (XVII) sobre a soberania permanente dos
Estados sobre seus recursos naturais, de 14 de dezembro de 1962; resolues 3201 (S-VI) e 3202
(S-VI) que aprovam a Declarao sobre o Estabelecimento de uma Nova Ordem Econmica
Internacional e seu Programa de Ao, de 1. de maio de 1974.
87
Resoluo 545 B (XVIII), de 29 de julho de 1974 e a resoluo 3281 (XXIX) que aprova a Carta
sobre Direitos e Deveres Econmicos do Estado, de 12 de dezembro de 1974.
88
Resoluo 1960 (XVIII).
60
plenrio, os textos dos pactos e do protocolo facultativo sobre as medidas de

implementao dos direitos civis e polticos por meio de peties individuais,
foram aprovados pela resoluo 2200 A (XXI) de 16 de dezembro de 1966,
ocasio em que foram abertos os prazos para assinatura e ratificao.89
A dificuldade referida por Canado Trindade, linhas acima, pode ser
evidenciada ao serem comfrontadas a durao dos trabalhos da Comisso de
Direitos Humanos para elaborao da Declarao e dos dois Pactos. No primeiro
caso, a Declarao Universal dos Direitos Humanos demorou dezoito meses para
ser elaborada, considerando-se o incio dos trabalhos no Comit de Redao da
Comisso de Direitos Humanos em junho de 1947 e o termo final com a adoo
da resoluo 217 A (III) pela Assemblia Geral, em 10 de dezembro de 1948. J o
processo de elaborao dos dois Pactos transcorreu por dezoito anos,
considerando-se como marco inicial a determinao da Assemblia Geral para que
a Comisso de Direitos Humanos desse prosseguimento ao trabalho de esboar

um pacto de direitos humanos, constante na resoluo 217 E (III), de 10 de
dezembro de 1948, prolongando-se at a aprovao dos Pactos de Direitos Civis e
Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, pela resoluo 2200 A
(XXI) de 16 de dezembro de 1966, acrescentando-se ainda mais dez anos at ser
atingida a quantidade de ratificaes necessrias a entrada em vigor de ambos os
pactos, o que veio a ocorrer somente em 1976.
1.2.3
A Gradual Superao da Dicotomizao dos Direitos Humanos nos
Sistemas Onusiano e Regionais de Proteo
Impulsionada pela dinmica transformadora da histria, a deciso tomada
pela Assembleia Geral em 1952, que marcou a dicotomia entre direitos civis e
polticos e direitos econmicos, sociais e culturais nos Pactos das Naes Unidas,
foi sendo gradualmente revisada pelos organismos das Naes Unidas em vrias e
sucessivas resolues. Da mesma forma, esta deciso que marcou a dicotomizao
dos direitos humanos tambm nos planos regionais europeu e americano tambm
89
A Assemblia Geral adotou o Pacto sobre Direitos Civis e Polticos por 106 votos a favor e
nenhum contrrio e o Pacto sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais por 105 votos
favorveis e nenhum contrrio. J o Protocolo Facultativo da Conveno sobre Direitos Civis e
Polticos foi aprovada com 66 votos a favor, 2 contra e 38 abstenes.
61
vem sofrendo um processo de reviso e superao. sobre estas transformaes

que tratarei nas subsees seguintes.
1.2.3.1
A Gradual Superao da Dicotomizao dos Direitos Humanos no
Plano das Naes Unidas
No Sistema das Naes Unidas, o passo inicial foi dado na I Conferncia
Mundial sobre Direitos Humanos de Teer, em 1968, que proclamou em seu
princpio XIII a indivisibilidade e a interdependncia de todos os direitos
humanos, luz da unidade de sua concepo.90
Em junho de 1993, a II Conferncia Mundial de Direitos Humanos,
celebrada em Viena, procedeu a uma ampla avaliao da prtica internacional
quanto aplicao das inmeras normas e mecanismos de implementao
internacionais de direitos humanos j existentes e as perspectivas para o sculo

XXI, uma vez que naquela altura, os sistemas de proteo internacional global e
regionais estavam em plena atividade, fazendo-se necessria a coordenao e
comunho de esforos em prol de uma maior eficcia dos citados mecanismos de
proteo, os quais haviam proliferado ao longo da segunda metade do sculo XX.
Nesta Conferncia a proclamao n. 5, o princpio da indivisibilidade e
interdependncia foi reiterado.
Segundo analisa Canado Trindade,
Subjacente nova viso das Naes Unidas estavam a preocupao em promover
o desenvolvimento econmico-social e o reconhecimento de que urgia proceder a
uma anlise global dos problemas existentes no campo dos direitos humanos tendo
em mente as transformaes fundamentais por que passara a chamada sociedade
internacional desde a adoo da Declarao Universal de 1948 (descolonizao,
capacidade de destruio em massa, exploso demogrfica, deteriorao das
condies ambientais, aumento do consumo de energia, dentre outras). Em suma,
entre as duas categorias de direitos individuais ou e sociais ou coletivos no
pode haver seno complementaridade e interao, e no compartimentalizao e
antinomia.91
90
De igual forma esse mesmo princpio foi reiterado nas resolues 32/130, de 16 de dezembro de
1977, 39/145, de 14 de dezembro de 1984, 41/117, de 04 de dezembro de 1986, e 43/113, de 08 de
dezembro de 1988, todas da Assembleia Geral da ONU.
91

cit. p. 360. v. 1.
62
No bojo desta mudana de enfoque, curioso observar que, ao final dos

trabalhos de elaborao dos pactos de direitos humanos, o quadro geral das
medidas de implementao era formado por trs mecanismos principais, a saber:
a) o sistema de relatrios, comum a ambos os pactos; b) o sistema de peties
inter-estatais, constante apenas no Pacto sobre Direitos Civis e Polticos tendo
como rgo de superviso o Comit de Direitos Humanos; e c) o sistema de
peties individuais, previsto em protocolo facultativo ao Pacto de Direitos Civis
e Polticos e cujo rgo de superviso tambm era o Comit de Direitos Humanos.
A superviso do mecanismo de relatrios previsto no Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais ficou sob a responsabilidade do
ECOSOC92, o qual criou em 1978, um grupo de trabalho especfico para este
fim93. Em 1985, em substituio ao grupo de trabalho, foi criado um Comit, nos
moldes do Comit de Direitos Humanos do Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Polticos94. Assim, fazia-se perceber, gradativamente, que os meios de

implementao
das duas
categorias de
direitos no
teriam de
ser
necessariamente e em todos os casos distintos.95

Tal entendimento se consolidou em 10 de dezembro de 2008, com a
aprovao da resoluo 63/117, da Assembleia Geral, que instituiu o protocolo
facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais,
para instaurar o sistema de peties em caso de violao de qualquer dos direitos
nele garantidos.96
1.2.3.2
A Gradual Superao da Dicotomizao dos Direitos Humanos no
Plano Regional
Exatamente por representar a mentalidade de uma poca, no surpreende
que a mesma soluo compartimentalizadora dos direitos humanos, que resultou
na criao dos dois Pactos das Naes Unidas, tenha repercutido no plano regional
europeu e americano. No sistema europeu, a conveno geral em matria de
direitos humanos adotada em 1950 contemplava um catlogo apenas com direitos
92
Cfr.: artigos 21 e 22 do Pacto e a resoluo 1988 (XL), de 11 de maio de 1946, do ECOSOC.

Cfr: Deciso 1978/10, de 03 de maio de 1978 e suas posteriores modificaes pela deciso
1981/158 e resoluo 1982/33.
94
Cfr.: Resoluo ECOSOC 1985/17, de 28 de maio de 1985.
95
CANADO TRINDADE, A. A. A Proteo Internacional ... ob. cit. p. 40.
96
Este protocolo facultativo entrou em vigor no dia 08 de maio de 2013.
93
63
civis e polticos, sendo completado, posteriormente, por meio de protocolos e da

Carta Social Europia de 196197. No sistema interamericano, de igual forma, a
conveno geral nascida em 1969 continha apenas um dispositivo (artigo 26)
acerca da implementao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais
e mesmo aps a adoo do Protocolo de So Salvador de 198898, os direitos
econmicos, sociais e culturais foram sub-categorizados em direitos de
exigibilidade imediata, consagrados nos artigos 8(1)(a) e 13 (direito de associao
e liberdade sindical, e direito educao conforme o artigo 19(6) do Protocolo) e
os demais direitos de realizao progressiva99.
Entretanto, a questo da implementao dos direitos econmicos, sociais e
culturais era mais agravada j que, no princpio, apenas as violaes dos direitos
civis e polticos contemplados nas convenes gerais eram judiciveis, isto ,
passveis de apreciao pelas respectivas Comisses e Cortes regionais de direitos
humanos por intermdio do mecanismo de peties inter-estatais ou individuais.

Graas prevalncia do princpio da interdependncia e indivisibilidade dos
direitos humanos, as Cortes regionais, Europia e Interamericana, procederam a
uma engenharia interpretativa para apreciar a violao de direitos econmicos,
sociais e culturais, ainda que por intermdio do exame de direitos civis e polticos.
No plano jurisdicional europeu, como relembra Canado Trindade, o caso
Airey (1979) tornou-se um importante precedente em termos de reconhecimento
da indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, pois a Corte
Europeia
97
ponderou
que,
embora
Conveno
Europeia
consagrasse
A Conveno Europia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais
foi adotada no mbito do Conselho da Europa em 04 de novembro de 1950 e entrou em vigor em
03 de setembro de 1953. Atualmente, a Conveno Europia conta com 16 Protocolos,
destacando-se que o Protocolo de n. 1 (1952) incluiu o direito propriedade e o direito
educao. A Carta Social Europia, por sua vez, foi adotada em 1961 e entrou em vigor em 26 de
fevereiro de 1965. Contava com Emendas e Protocolos adicionais dos quais destacam-se os
seguintes: O primeiro protocolo Carta Social, de 5 de maio de 1988, cuidou da ampliao do
catlogo de direitos previstos na carta e o protocolo adotado em 22 de junho de 1995, criou o
mecanismo de queixas coletivas em complementao ao sistema de relatrios para a superviso do
cumprimento da Carta. Em 03 de abril de 1996, foi adotada uma verso revisada da Carta Social.
98
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos foi adotada em 22 de novembro de 1969, na
Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos e entrou em vigor somente em
18 de julho de 1978. J o Protocolo de San Salvador foi adotado pela Assembleia Geral da
Organizao dos Estados Americanos em 17 de novembro de 1988 e entrou em vigor em 16 de
novembro de 1999.
99
Para um maior aprofundamento acerca da evoluo legislativa da insero de direitos
econmicos, sociais e culturais nas Convenes Europia e Interamericana de Direitos Humanos,
bem como acerca da exigibilidade imediata e busca de maior eficcia destes direitos no plano
regional, confira: CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Ob. cit. ps. 360-371. v. 1.
64
essencialmente direitos civis e polticos, muitos deles tm implicaes de

natureza social ou econmica, nao havendo uma diviso estanque (no watertight
division) entre as duas categorias de direitos100.
O divisor de guas, no plano jurisdicional interamericano , sem dvida o
caso paradigmtico dos Meninos de Rua, no qual os juzes A. A. Canado
Trindade e A. Abreu Burelli consignaram em um voto conjunto histrico as
seguintes diretrizes interpretativas do direito vida contemplado na Conveno
Americana e suas implicaes nas obrigaes assumidas pelos Estados Partes
desta conveno:
(...) o dever do Estado de tomar medidas positivas se acentua precisamente em

relao proteo da vida de pessoas vulnerveis e indefesas, em situao de risco,
como so os meninos de rua. A privao arbitrria da vida no se limita, pois, ao
ilcito do homicdio, se extende igualmente privao do direito de viver com
dignidade. Esta viso conceitualiza o direito vida como pertencente, ao mesmo
tempo, ao domnio dos direitos civis e polticos, assim como ao dos direitos
econmicos, sociais e culturais, ilustrando assim a interrelao e a indivisibilidade
de todos os direitos humanos.101 (Traduo livre)
Enfim, no que tange Carta Africana dos Direitos dos Homens e dos Povos,
por ter sido elaborada em momento histrico mais recente e em contexto cultural
distinto, considera Canado Trindade que:
No continente africano procedeu-se de modo distinto: os redatores da Carta

Africana de Direitos Humanos e dos Povos de 1981 optaram pela incluso naquela
nica conveno de um catlogo tanto de direitos civis e polticos (artigos 3-14)
quanto de direitos econmicos, sociais e culturais (artigos 15-18), acrescidos dos
direitos das coletividades chamados direitos dos povos (artigos 19-24), prevendo
100
CANADO TRINDADE. A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. ob.

Cit. p. 361. v. 1. Disse a Corte Europia in verbis: The Court is aware that the further realisation
of social and economic rights is largely dependent on the situation - notably financial - reigning in
the State in question. On the other hand, the Convention must be interpreted in the light of presentday conditions (above-mentioned Marckx judgment, p. 19, para. 41) and it is designed to
safeguard the individual in a real and practical way as regards those areas with which it deals (see
paragraph 24 above). Whilst the Convention sets forth what are essentially civil and political
rights, many of them have implications of a social or economic nature. The Court therefore
considers, like the Commission, that the mere fact that an interpretation of the Convention may
extend into the sphere of social and economic rights should not be a decisive factor against such an
interpretation; there is no water-tight division separating that sphere from the field covered by the
Convention. (Corte EDH. Caso Airey vs. Irlanda. Sentena de 09 de outubro de 1979).
101
Corte IDH. Caso dos Meninos de Rua (Villagrn Morales e outros) vs. Guatemala. Mrito.
Sentena de 19 de novembro de 1999. Srie C No. 63. Voto Concurrente Conjunto dos Juzes A.
A. Canado Trindade e A. Abreu Burelli. par. 4.
65
na Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos um mecanismo de

aplicao comum a todos os direitos consagrados (artigos 46-59 e 62).102
Como assevera Emmanuel Bello, o ttulo da Carta Africana, e mais

particularmente a expresso Direitos dos Povos motivo de questionamentos e
curiosidades. Todavia, segundo o citado autor, o grupo de especialistas que
preparou o esboo da Carta no fez nenhum esforo especial para desenvolver um
conceito sobre isso, j que, segundo confessado pelo Presidente, os especialistas
eram relutantes em ceder a uma definio porque isto dificultaria as discusses.
Porm, Emmanuel Bello pondera que:
No obstante, aquela simples explicao no parou a sondagem e a curiosidade

que o ttulo engendrou. Pareceria correto assumir que os princpios mais
importantes e o esprito que guiou os autores da Carta Africana, nomeadamente,
aquele que na frica, o homem parte e parcela do grupo e que os direitos
individuais somente podem ser explicados e justificados pelos direitos da
Comunidade, deu vazo adio do Direito dos Povos ao ttulo da Carta.103
(Traduo livre)
Na Carta Africana de 1981104, portanto, so reconhecidos os direitos dos

povos e os valores culturais africanos, como os deveres do indivduo para com sua
comunidade105, lado a lado dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e
culturais legados pela tradio ocidental106. Sem perder de vista as peculiaridades
scio-culturais do continente africano, como analisa Canado Trindade esta
conveno herdeira da experincia das convenes europia e americana e
iluminada pelo princpio da indivisibilidade e interdependncia dos direitos
humanos.
Ante todo o exposto nesta seo, evidente, portanto, que a dicotomizao
dos direitos humanos perdeu seu sentido histrico e sua finalidade poltica, h
102

cit. ps. 361-362. v. 1.
103
BELLO, Emmanuel G. The African Charter on Human and People's Rights: a legal analysis. In:
Recueil des cours, 194, 32 (1985-V).
104
A Carta Africana dos Direitos dos Homens e dos Povos foi aprovada pela Conferncia
Ministerial da Organizao da Unidade Africana, em Banjul (Gmbia), em janeiro de 1981 e
adotada pela XVIII Assembleia dos Chefes de Estado e de Governo da Organizao da Unidade
Africana, em Nairbi, Qunia), em 22 de julho do mesmo ano, com entrada em vigor apenas em
1986.
105
Artigos 19 a 29.
106
Acerca da concepo Africana de direitos humanos, confira: BELLO, Emmanuel G.. The
African Charter on Human and People's Rights: a legal analysis. In: Recueil des cours, ob. cit. Ps.
32-34.
66
mais de vinte anos, diante do fim da Guerra Fria, na transio para o incio da
dcada de 1990. Ademais, apesar da permanente utilizao da categorizao dos
direitos civis e polticos em oposio aos direitos econmicos, sociais e culturais,
surpreendente notar que, no plano do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, os argumentos que embasavam juridicamente esta concepo estanque,
jamais foram vlidos, diante da supremacia dos princpios da indivisibilidade e
interdependncia dos direitos humanos.
1.3
A Artificialidade da Metfora Geracional dos Direitos Humanos
Aps a anlise das etapas de elaborao da Carta Internacional dos Direitos
Humanos, ou seja, da Declarao Universal de 1948 e dos dois Pactos das Naes
Unidas sobre Direitos Humanos de 1966, restou demonstrado, inicialmente, a

forte influncia ocidental de vis individualista das fontes de inspirao da
Declarao Universal, assim como a prevalncia da ideologia poltica da guerra
fria, que levou ciso dos direitos humanos em duas categorias (direitos civis e
polticos, e direitos econmicos, sociais e culturais) segundo o critrio
prevalescente naquela poca de escolha dos mecanismos de implementao de
cada um desses grupos de direitos, notando, por fim, a influncia marcante desta
categorizao no plano regional de proteo dos direitos humanos.
Na presente seo defenderei que A sntese desse conjunto de idias-fora
do Direito Internacional dos Direitos Humanos do sculo XX redundou na
concepo das geraes de direitos humanos. Originalmente, as geraes foram
concebidas, em 1979, por inusitada casualidade107, pelo jurista tcheco, radicado na
107
No Seminrio Direitos Humanos das Mulheres: A Proteo Internacional, evento associado V

Conferncia Nacional de Direitos Humanos, realizado no dia 25 de maio de 2000, na Cmara dos
Deputados, Braslia, DF, o Prof. Canado Trindade relatou que Karel Vasak exps pela primeira
vez a ideia dasgeraes de direitos humanos na Conferncia ministrada em 1979, no Instituto
Internacional de Direitos Humanos, em Estrasburgo e,nesse mesmo evento, o Prof. Canado
Trindade exps as razes de fato que o levam a uma crtica contundente desta classificao,
revelando: Em primeiro lugar, essa tese das geraes de direitos no tem nenhum fundamento
jurdico, nem na realidade. Essa teoria fragmentadora, atomista e toma os direitos de maneira
absolutamente dividida, o que no corresponde realidade. Eu conversei com KarelVasak e
perguntei: Por que voc formulou essa tese em 1979?. Ele respondeu: Ah, eu no tinha tempo de
preparar uma exposio, ento me ocorreu fazer alguma reflexo, e eu me lembrei da bandeira
francesa ele nasceu na velha Tchecoslovquia. Ele mesmo no levou essa tese muito a srio,
mas, como tudo que palavra chavo, pegou. A Norberto Bobbio comeou a construir geraes
de
direitos
etc.
ntegra
disponvelem:
67
Frana, Karel Vasak, que, em linguagem metafrica, sugeriu uma analogia com o
lema da Revoluo Francesa de 1789 para explicar a conquista dos direitos de
liberdade, igualdade e fraternidade (ou solidariedade), no transcurso dos
sculosXVII a XX.
Posteriormente, essa concepo geracional foi reproduzida e generalizada,
sobretudo, a partir da obra de Norberto Bobbio, da qual se serve para enfatizar a
historicidade dos direitos humanos, pois, nas palavras deste autor:
Do ponto de vista terico, sempre defendi e continuo a defender, fortalecido por

novos argumentos que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam,
so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas
por lutas em defesa de novas liberdades, contra velhos poderes, e nascidos de modo
gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (...).108
Segundo a verso geralmente aceita desta classificao, muitas vezes

entrelaada com as ideias anteriormente j refutadas das categorias de direitos

civis, polticos, econmicos, sociais e culturais, so trs as principais geraes de
direitos humanos, identificadas de acordo com os valores polticos, econmicos e
sociais predominantes em sucessivos momentos histricos, considerados estes a
partir de um Estado europeu ocidental moderno ideal, a saber:
Os direitos humanos de primeira gerao estariam situados no quadro do
Estado Liberal Clssico dos sculos XVII, XVIII e meados do sculo XIX. Neste
contexto, tem-se clara a ideia de um Estado minimamente interveniente na esfera
das liberdades privadas, salvo como ente garantidor da ordem pblica.
Prevalecem, por conseguinte, as chamadas liberdades tradicionais, reconhecidas
nos direitos individuais civis e polticos, como por exemplo, direito vida, direito
liberdade de locomoo, de pensamento e expresso e de convico religiosa,
direito propriedade privada, direitos de voto, dentre outros.
Os direitos humanos de segunda gerao, por sua vez, teriam emergido a
partir de meados do sculo XIX, diante da insustentabilidade do Estado Liberal
em seus moldes clssicos. Encontram seu pice no quadro do Estado do BemEstar Social em que so feitas algumas concesses s massas de trabalhadores e
marginalizados, no que tange ao reconhecimento de direitos econmicos, sociais e
http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/cancado_bob.htm. Acesso em 18 de
abril de 2012.
108
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 5.
68
culturais, alm de haver uma tolerncia ao intervencionismo estatal na economia

do ps-segunda guerra. Pertencem a esta categoria as conquistas de direitos
trabalhistas e previdencirios, dentre outros decorrentes das denominadas
prestaes estatais positivas.
J na transio para o sculo XXI, diante de uma realidade multifacetada,
criadora de novas demandas por direitos humanos com um alcance nitidamente
coletivo ou difuso, novos direitos passaram a fazer parte das constituies
contemporneas e tambm a integrar resolues, declaraes e tratados
internacionais, como por exemplo so as normas internacionais sobre o direito
autodeterminao dos povos109; o direito ao desenvolvimento110, segurana
coletiva e paz111; o direito ao meio ambiente, ao patrimnio gentico e
diversidade cultural112; dentre outros.
Refiro-me aos denominados direitos humanos de terceira gerao.113 Sem
guardar, como afirma Carlos Weis, um tratamento doutrinrio uniforme, mas

inserindo-os na categorizao dos direitos humanos criada durante a guerra fria
(direitos civis e polticos em oposio a direitos econmicos, sociais e culturais),
tais direitos passaram a ser designados como direitos globais ou de
solidariedade114. No entanto, em concordncia com a lio de Carlos Weis, a
especificidade desses novos direitos est na identificao, pela primeira vez, de
sua natureza transindividual, com titularidade coletiva ou difusa, pertencendo a
109
Veja-se, por exemplo, a j referida Declarao sobre a Concesso de Independncia a Pases

Coloniais e Povos, de 1960; a Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho, de
1989 e a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas, de 2007.
110
Cite-se, por exemplo, a Resoluo 41/128 da Assemblia Geral das Naes Unidas sobre o
direito ao desenvolvimento, de 04 de dezembro de 1986.
111
Confira, nesse sentido, a resoluo A/HRC/11/4, de junho de 2009, do Conselho de Direitos
Humanos das Naes Unidas acerca do direito dos povos paz,, em que ressalta a importncia da
paz para a promoo e proteo de todos os direitos humanos para todos.
112
Como por exemplo, as Declaraes das Conferncias das Naes Unidas sobre o Meio
Ambiente de Estocolmo (1972) e do Rio de Janeiro (1992); a Conveno das Naes Unidas sobre
Diversidade Biolgica, de 1992 e a Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas
Climticas, de 1992; assim como as Convenes da UNESCO de 1972 sobre a Proteo do
Patrimnio Natural e Cultural Mundial, de 2003 para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial,
e de 2005 sobre a Proteo e Promoo da Diversidade de Expresses Culturais.
113
Nesse sentido, em Conferncia proferida na Academia da Haia, Diego Vargas cita como
direitos de terceira gerao, o direito paz, ao meio ambiente, ao desenvolvimento, aos direitos
decorrentes dos progressos tecnolgicos (direito espacial) e ao patrimnio cultural comum da
humanidade. Cfr.: VARGAS, Diego Uribe.. La troisime gnration des droits de l'homme. In :
Recueil des Cours, 184, 355-376 (1984-I).
114
WEIS, Carlos. ob. cit. p. 79. Registre-se, ademais, que Karel Vasak no seu Curso da Academia
da Haia, em 1974, denominou esta nova categoria como direitos de solidariedade e mesmo j
pressentia a dificuldade de enquadramento de certos direitos, como o direito cultura, na
categoria dicotomizada de direitos provenientes da guerra fria. Cfr. VASAK, Karel. Le droit
international des droits de l'homme. In: Recueil des Cours, 140, 344-345 (1974).
69
grupos sociais determinados, um povo ou a toda a Humanidade115 e no na sua
justaposio s duas categorias anteriores.
E precisamente em razo do fluxo contnuo de demandas por novos direitos,
Bobbio j pressentia a emergncia de direitos at mesmo de quarta gerao,
referentes aos efeitos cada vez mais traumticos da pesquisa biolgica, que
permitir manipulaes do patrimnio gentico de cada indivduo e se
questionava sobre os limites desta possvel (e cada vez mais certa no futuro)
manipulao. Concluindo ento que: (...) Mais uma prova, se isso ainda fosse
necessrio, de que os direitos no nascem todos de uma vez. Nascem quando
devem ou podem nascer. 116
Como se pode notar, entretanto, a utilizao da metfora das geraes de
direitos humanos, em primeiro lugar, pode causar graves confuses conceituais,
porquanto a utilizao do termo geraes transmite uma ideia de sucesso no
tempo. Assim, patente que as diversas categorias de direitos humanos no se

sucedem umas s outras. Isto , a categoria precedente no deu origem categoria
posterior,nem aquela deixou de existir no momento seguinte ao surgimento de
uma nova categoria. Em suma, as categorias de direitos humanos so cumulativas
e indivisveis, constituindo uma unidade fundamental cuja referncia elementar
o prprio ser humano.
A incongruncia da metfora geracional revela-se, em segundo lugar, no
plano constitucional, com a adoo, como parmetro, do cenrio europeu
ocidental e, por conseguinte, desconsidera horizontes constitucionais em que nem
mesmo os direitos da primeira gerao foram garantidos e mesmo assim,
convivem com os direitos das geraes seguintes, igualmente inefetivos. Do
mesmo modo, no plano internacional, as mesmas inconsistncias podem ser
apontadas, conforme assinala Canado Trindade. Defende o citado autor que o
mais importante, nos dias de hoje, aproximar os tratamentos da matria a partir
115
Ibdem.
BOBBIO, Norberto. ob. cit. p. 6. No Brasil, Paulo Bonavides identificam ainda direitos
humanos de quarta gerao decorrentes do processo de globalizao, como seriam, por exemplo,
o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Nas mais recentes edies
de sua obra e em palestras proferidas a partir de 2.006, Paulo Bonavides defende, ademais, os
direitos humanos de quinta gerao, ou seja, o direito paz. Cfr. BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 27. ed. S. Paulo: Malheiros, 2.012.
116
70
das ticas constitucionalista e internacionalista, ou reduzir a distncia que parece

persistir entre ambas117:
(...) a analogia da sucesso geracional de direitos, do ponto de vista da evoluo

do direito internacional nesta rea, sequer parece historicamente correta; tudo
indica haver um certo descompasso entre a evoluo da matria no direito interno e
no direito internacional, evoluo esta que no se deu pari passu. Assim, por
exemplo, enquanto no direito interno (constitucional) o reconhecimento dos direitos
sociais foi historicamente posterior ao dos direitos civis e polticos, no plano
internacional, conforme exemplificado pelas sucessivas e numerosas convenes do
trabalho, a partir do estabelecimento da OIT em 1919, muitas das quais precederam
a adoo de convenes internacionais mais recentes voltadas aos direitos civis e
polticos. 118
Por buscar um enfoque alternativo, voltado proteo internacional dos

sujeitos coletivos de direitos humanos, neste trabalho me afastarei da
generalizao histrica cristalizada na metfora das geraes de direitos humanos
e nem mesmo acredito que a simples mudana terminolgica de geraes para

dimenses seja capaz de responder s crticas formuladas contra esta analogia.
117
CANADO TRINDADE, A. A. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos ... ob. cit. p.
41.
118
41.
CANADO TRINDADE, A. A. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos ... ob. cit. p.
71
2
A Proteo Internacional dos Direitos Humanos em
dimenso coletiva
2.1
Preparado o terreno pelo captulo anterior, no qual tratei da demonstrao de
que a escolha das fontes individuais iluministas da concepo dos direitos

humanos na Declarao Universal foi a opo terica prevalecente em 1948, bem
como que a diviso dos direitos civis e polticos e econmicos, sociais e culturais
em dois pactos, foi uma deciso arbitrada por vicissitudes do momento histrico
da guerra fria, no presente captulo, passarei ao estudo do reconhecimento e da
proteo, na prtica do Direito Internacional, de coletividades humanas tanto
como sujeitos titulares de direitos humanos coletivos, quanto como vtimas plurais
de violaes graves e sistemticas de direitos humanos.
Todavia, como questo preliminar ao tema que objetivo desenvolver no
presente captulo, est o reconhecimento do ser humano como sujeito do direito
internacional, tanto na condio de pessoa119, dotada de personalidade e
capacidade jurdicas120, quanto na condio de vtima121, dotada de capacidade
119
Pessoa uma palavra que no se limita cincia do Direito, abrangendo tambm as reas de
interesse da Filosofia e da Teologia. Primeiro, a palavra persona (pessoa) significava mscara em
aluso ao personagem com um papel a ser encenado por um ator no teatro grego. Em seguida
pessoa passou a designar um ser capaz de fazer valer seu papel no mundo. No plano jurdico,
pessoa o sujeito titular de direitos e obrigaes de acordo com o ordenamento jurdico. (Cfr.:
Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Per. Interpretao da Sentena deMrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 30 de noviembro de 2007. Srie C No. 173. Voto Razonado in: do juiz A. A. Canado
Trindade. pars. 12-13 Traduo livre)
120
Personalidade jurdica a aptido para ser titular de direitos e deveres. Capacidade jurdica, por
sua vez, a aptido para ser titular de direitos (capacidade de direito ou de gozo) e/ou para atuar
pessoalmente no mundo jurdico (capacidade de exerccio). Assim, conforme sintetiza Canado
Trindade, encontra-se, pois, a capacidade intimamente vinculada personalidade; no entanto, se
por alguma situao ou circunstncia um indivduo no disponha de plena capacidade jurdica
(para exercer seus direitos por si prprio), nem por isso deixa de ser sujeito de direito.
72
processual122 e legitimidade ad causam123 para reivindicar reparaes aos danos
causados pela violao de direitos humanos, que so concepes aceitas neste
trabalho como uma realidade inelutvel aps os processos histricos de
desnacionalizao e humanizao124 do direito internacional clssico, ocorridos a
partir do final da Segunda Guerra Mundial.
Segundo sempre foi amplamente defendido por Canado Trindade125, o
reconhecimento do ser humano como sujeito tanto do direito interno quanto do
direito internacional, dotado em ambos os planos de personalidade e capacidade
jurdicas, emanadas diretamente do entrelaamento destes ordenamentos jurdicos,
um fato histrico invencvel.
Como visto no captulo anterior, aps o incio do movimento de
internacionalizao da proteo dos direitos humanos, a pessoa humana foi
reposicionada no centro do direito internacional e passou a desfrutar do
reconhecimento de direitos subjetivos que lhe so inatos, dada a prpria condio

(CANADO TRINDADE, A. A. Os Indivduos como Sujeitos do Direito Internacional. in:
Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. v. 12. n. 12, 2012. p. 24.).
121
Vtima, segundo Canado Trindade, a pessoa humana vitimada nos direitos que lhe so
inerentes qua persona e assim como a noo de pessoa, este termo tambm possui razes histricas
ao longo dos sculos: Etimologicamente, o termo vtima (do latim victima)foi empregado
originalmente em relao com a pessoa que era sacrificada (em rituais) ou destinada a ser
sacrificada. A partir do sculo XVII, adquiriu o sentido da pessoa que era lesionada, torturada ou
assassinada por outra. No sculo XVIII, o termo passou a designar a pessoa lesionada ou oprimida
por outra, ou por algum poder ou situao. O termo vitimar veio a ser usado no sculo XIX (de
1860 adiante). No sculo XX, a nova disciplina vitimologia veio a centrar sua ateno na pessoa
da vtima, - em contraposio criminologia, que se centrava mais na pessoa do delinqente ou
criminoso. (Cfr.: Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Per. Interpretao da Sentena de Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 30 de noviembro de 2007. Srie C No. 173. Voto Razonado do
juiz A. A. Canado Trindade. par. 35 Traduo livre)
122
A capacidade processual um dos pressupostos de admissibilidade processual que significa a
capacidade de ser parte em juzo. Na trajetria do Direito Internacional dos Direitos Humanos,
transcorrido ao longo da segunda metade do sculo XX, as vtimas conquistaram o jus standi
internacional nas Cortes regionais europia, interamericana e africana, guardadas algumas
condies nestes dois ltimos casos, como ser visto na subseo 2.3.2 deste captulo.
123
A legitimidade ad causam uma condio da ao e pressuposto de admissibilidade do
processo. Significa dizer que apenas o titular do direito violado pode reclamar a tutela jurisdicional
(legitimidade ativa) contra aquele que tem o dever correspondente de cumprir com a obrigao
inadimplida (legitimidade passiva). Excepcionalmente, um terceiro pode pleitear direito alheio em
nome prprio, como ser observado mais adiante, nas subsees 2.3.1 e 2.3.2.
124
Para um aprofundamento acerca da desnacionalizao e humanizao do Direito Internacional,
confira: CANADO TRINDADE, A. A. A Humanizao do Direito Internacional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006; CANADO TRINDADE, A. A. International law for humankind :
towards a new jus gentium (I) : general course on public international law. in: Recueil des cours,
316, 9 - 439 (2005) e CANADO TRINDADE, A. A. International law for humankind : towards a
new jus gentium (II) : general course on public international law. in: Recueil des cours, 317, 9 312 (2005).
125
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. El sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos em el umbral Del siglo XXI: Informe: Bases para um proyecto
de Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para fortalecer su mecanismo
de proteccin /Relator: Antnio Augusto Canado Trindade San Jos, C.R., 2001.
73
e dignidade do pertencimento ao gnero humano, independentemente da previso

de uma norma estatal positiva.
Desde ento, o direito internacional dos direitos humanos emergiu como um
sistema de normas que regulam obrigaes de natureza intra-estatal, relacionadas
com o dever geral de proteo do Estado em face das pessoas sob sua jurisdio,
bem como o dever de reparao dos danos infligidos s pessoas vitimadas nos
casos de inobservncia (por ao ou omisso) dos direitos protegidos, sob a
rubrica da responsabilidade internacional do Estado pela violao de direitos
humanos.
Por conseguinte, no que se refere ao tema particular do reconhecimento da
subjetividade internacional dos seres humanos, adotarei, como marco terico e
ponto de partida para as reflexes a serem desenvolvidas neste captulo, as bases
doutrinrias assentadas por Canado Trindade, nos seguintes termos:
O Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao orientar-se essencialmente

condio das vtimas, tem em muito contribudo a restituir-lhes a posio central
que hoje ocupam no mundo do Direito, - o que tem sua razo de ser. A centralidade
das vtimas no universo conceitual do Direito Internacional dos Direitos Humanos,
insuficientemente analisada pela doutrina jurdica contempornea at o presente,
da maior relevncia e acarreta consequncias prticas. Na verdade, da prpria
essncia do Direito Internacional dos Direitos Humanos, porquanto na proteo
estendida s vtimas que este alcana sua plenitude. Mas o rationale de sua
normativa de proteo no se esgota no amparo estendido pessoas j vitimadas. O
Direito Internacional dos Direitos Humanos, por sua prpria essncia,
universalmente reconhecida em nossos dias, protege os seres humanos tambm por
meio da preveno da vitimizao. O alcance de seu corpus jris deve ser, pois,
apreciado tambm sob esse prisma.126
Em consonncia com a lio de Canado Trindade, sustento que os seres

humanos so titulares de direitos subjetivos que emanam diretamente do corpus
jris internacional e so dotados de personalidade jurdica assim como de
capacidade de gozo e exerccio de tais direitos. Em contrapartida, nasce para o
Estado a obrigao primria de proteger e promover os direitos incorporados ao
Direito Internacional dos Direitos Humanos, independentemente da verificao de
existncia de vnculo de nacionalidade entre o ser humano e o Estado garante
destes direitos em sua jurisdio.
126

cit. ps. 434-435. v. 3.
74
Entretanto, segundo afirma o citado autor, por mais que a dimenso

preventiva seja um vis importante, a centralidade dos seres humanos no Direito
Internacional dos Direitos Humanos se torna, porm, notria, quando so
acionados os mecanismos internacionais, no s de preveno, mas tambm de
salvaguarda e reparao, em benefcio das vtimas de violaes de direitos
humanos.127 Revela-se, a partir de ento, a capacidade processual das vtimas (ou
de terceiros em seu nome) para postular a responsabilidade internacional do
Estado violador de suas obrigaes convencionais ou extraconvencionais de
proteo, independentemente de consideraes sobre o vnculo de nacionalidade
das pessoas vitimadas com o Estado violador. Nasce, a partir de ento, a
obrigao secundria do Estado de promover a reparao dos danos sofridos pelas
vtimas.
preciso salientar, no entanto, que ainda subsistem posies tericas
restritivas emancipao do ser humano como sujeito do direito internacional128,

127
Idem, p. 436.
Essa afirmao pode ser facilmente comprovada atravs de uma reviso bibliogrfica, tomando
como parmetro a coleo de cursos da Academia da Haia de Direito Internacional que, desde suas
primeiras edies, tratavam do tema da subjetividade internacional dos indivduos. No perodo
entre-guerras a emancipao do indivduo como sujeito do Direito Internacional era tratada como
um tema ainda envolto em incertezas decorrentes da predominncia das teorias estatocntricas do
sculo XIX. Ao mesmo tempo, devido aos novos sistemas de proteo de minorias e mandatos
inaugurados sob a Sociedade das Naes, alm de outras experincias pontuais, inclusive no
campo do direito penal, em que os indivduos tinham contato direto com a ordem jurdica
internacional, esta questo j aparecia como uma tendncia irrefrevel. Com a generalizao e
universalizao da proteo internacional dos direitos humanos aps a Segunda Guerra Mundial,
gradativamente, os autores adeptos da vertente estatocntrica clssica revisaram, em parte, seus
posicionamentos, para admitir um papel excepcional aos indivduos e grupos de indivduos na
ordem jurdica internacional. Porm, os autores que defendem a plena subjetividade internacional
dos seres humanos, sem restries, ainda so, surpreendentemente, minoritrios tal como era o
quadro do perodo entre-guerras. Confira-se, em ordem cronolgica, as seguintes obras:
SPIROPOULOS, J.. L'individu et le droit international. in : Recueil des cours. 30, 191-270 (1929V); SFRIADS, Stlio. Principes gnraux du droit international de la paix. in: Recueil des
cours, 34, 177-492 (1930-IV); BOURQUIN, Maurice. Rgles gnrales du droit de la paix. in :
Recueil des cours, 35, 1-232 (1931-I); MANDELSTAM, Andr N.. La protection internationale
des droits de l'homme. in: Recueil des cours, 38, 125-232 (1931-IV); FEINBERG, Nathan. La
ptition en droit international. in: Recueil des cours, 40, 525-644 (1932-II); SIOTTO PINTOR,
Manfredi. Les sujets du droit international autres que les tats. in: Recueil des cours, 41, 245-361
(1932-III); SCELLE, Georges. Rgles gnrales du droit de la paix. in: Recueil des cours, 46, 327703 (1933-IV); DUMAS, Jacques. La sauvegarde internationale des droits de l'homme. in: Recueil
des cours, 59, 1-97 (1937-I); BEREZOWSKI, Cezary. Les sujets non souverains du droit
international. in: Recueil des cours, 65, 1-85 (1938-III); EUSTATHIADES, Constantin Th.. Les
sujets du droit international et la responsabilit internationale: nouvelles tendances. in: Recueil des
cours, 84, 397-633 (1953-III); PARRY, Clive. Some considerations upon the protection of
individuals in international law. in: Recueil des cours, 90, 653-726 (1956-II); SPERDUTI,
Giuseppe. L'individu et le droit international. in: Recueil des cours, 90, 727-849 (1956-II);
HEYDTE, F. A. von der. L'individu et les tribunaux internationaux. in: Recueil des cours, 107,
287-359 (1962-III); BARBERIS, Julio A.. Nouvelles questions concernant la personalit juridique
internationale. in: Recueil des cours, 179, 145-304(1983-I); FELDMANN, David. International
128
75
como , por exemplo, a posio de Carrillo Salcedo o qual sustenta que, apesar de
considerar que o direito internacional contemporneo menos formal, neutro e
voluntarista, o Estado continua sendo o sujeito primrio e a soberania deve ser a
lente atravs da qual a ordem internacional deve ser reinterpretada diante de novos
princpios emergentes, como por exemplo, o princpio da dignidade da pessoa
humana129.
O referido autor reconhece, todavia, o processo de humanizao do direito
internacional desencadeado a partir das disposies da Carta das Naes Unidas
sobre a matria e que a prtica internacional contempornea admite uma certa
subjetividade internacional do indivduo tanto em termos de direitos como de
deveres, porm, parece-lhe inegvel que:
(...) a subjetividade internacional ativa (isto , o acesso direto do indivduo a

instncias internacionais), unicamente est admitida em pressupostos concretos e
limitados que dificilmente podem fundamentar a tese da plena subjetividade
internacional do indivduo no Direito internacional geral. 130 (Traduo livre)
Em outras palavras, Carrillo Salcedo cr que a subjetividade internacional

do indivduo est hoje admitida a respeito de sua eventual responsabilidade penal
por delitos internacionais em sentido estrito, como o caso dos crimes contra a
humanidade, dos crimes de guerra, do crime de genocdio e do crime de agresso,
previstos como sendo de competncia do Tribunal Penal Internacional131. J em
personality. in: Recueil des cours, 191, 343-414 (1985-II); ABELLAN HONRUBIA, Victoria. La
responsabilit internationale de lindividu. in: Recueil des cours, 280, 135-428 (1999); MERON,
Theodor. International law in the age of human rights: general course on public international law.
in: Recueil des cours, 301, 9-489 (2003); CANADO TRINDADE, A. A. International law for
humankind: towards a new jus gentium (I): general course on public international law. in: Recueil
des cours, 316, 9 - 439 (2005) e CANADO TRINDADE, A. A. International law for humankind:
towards a new jus gentium (II): general course on public international law. in: Recueil des cours,
317, 9 - 312 (2005).
129
SALCEDO, Juan Antonio Carrillo. Algunas Reflexiones sobre la Subjetividad Internacional
Del Individuo y el Proceso de Humanizacin Del Derecho Internacional. In: LEO, Rentato
Zerbini Ribeiro (coord.). Os Rumos do Direito Internacional dos Direitos Humanos: ensaios em
homenagem ao professor Antnio Augusto Canado Trindade. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2005. ps. 282 e 285. t. I.
130
Del Individuo y el Proceso de Humanizacin Del Derecho Internacional. ob. cit. p. 281.
131
Criado atravs do Estatuto de Roma, adotado em 17 de julho de 1998 e com entrada em vigor
em 01 de julho de 2002. O presente trabalho adotar a nomenclatura Tribunal Penal Internacional,
j consagrada no Brasil, embora a autora destas reflexes dela divirja integralmente. Uma traduo
fiel das expresses equivalentes em ingls (International Criminal Court) e francs (Cour Pnale
Internationale) resultaria na utilizao do termo Corte ao invs de Tribunal para designar este
rgo jurisdicional permanente, tal como se denominam no Brasil a Corte Internacional de Justia
(ONU) e as Cortes regionais de direitos humanos. O termo Tribunal utilizado em Portugal.
76
relao personalidade internacional ativa do ser humano, o mencionado autor

defende
que
esta
segue
sendo
excepcional
no
Direito
internacional
contemporneo132.
Essa opo terica de Carrillo Salcedo pode ser compreendida em dois
sentidos: Por um lado, no quadro da criminologia (hoje superada pelos estudos de
vitimologia), na qual a vtima ocupava uma posio tangencial ou marginalizada
no curso do processo penal, muitas vezes como mera testemunha, em relao
figura proeminente do ru133. Por outro lado, por uma concepo estatocntrica do
Direito Internacional, mais particularmente na rea criminal, hoje em dia
igualmente superada, inclusive, pela abertura participao das vtimas perante a
jurisdio do Tribunal Penal Internacional, segundo o que estabelecem os artigos
75 e 79 do Estatuto de Roma.
Nesse sentido, interessante notar, segundo a lio de William Schabas, que
o Direito Internacional Penal no a melhor das fontes para a busca da origem do

reconhecimento da subjetividade ativa do ser humano no plano do Direito
Internacional, visto que a preocupao com o alvio e reparao do sofrimento das
milhares de vtimas da Segunda Guerra Mundial acabou por se tornar uma questo
secundria nos julgamentos de Nuremberg e Tquio.
As vtimas no se saram particularmente bem nos esforos iniciais de acusao

perante os tribunais militares internacionais em Nuremberg e Tquio. Embora hoje
em dia possamos olhar para o desenvolvimento do conceito de crime contra a
humanidade como a realizao suprema do Tribunal de Nuremberg, naquele tempo
esta categoria de crime, a qual focava to apropriadamente nas vtimas civis, foi
relativamente marginalizada. O Tribunal Militar Internacional famosamente
declarou que agresso, no crimes contra a humanidade, era o crime supremo.
Agresso era essencialmente um conceito estatocntrico, contendo uma entidade
responsvel pela quebra de suas obrigaes para com outra. Para as vtimas dos
Nazistas anteriores a setembro de 1939, antes dos Nazistas estarem ocupados com
um conflito armado internacional, seus interesses e sofrimentos foram, em ltima
anlise, trados pelo julgamento de Nuremberg.134 (Traduo livre)
Ademais, o termo internacional deve qualificar a abrangncia da jurisdio da Corte e no a sua
matria. Portanto, afigura-se mais apropriada a utilizao do termo Corte Internacional Penal.
Porm, para facilitar a leitura e compreenso do texto, ser utilizada a expresso comum Tribunal
Penal Internacional, ressalvado o entendimento divergente da autora.
132
Ibidem.
133
Para uma reflexo sobre o crescimento da importncia do papel das vtimas no Direito
Internacional e em particular os avanos trazidos pela vitimologia, confira: CANADO
TRINDADE, A. A. Voto Razonado in: Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Per. Interpretao da
Sentena de Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de novembro de 2007. Srie C No. 173.
pars. 35-37.
134 134
SCHABAS, William A. An Introduction to the International Criminal Court. 3. ed.
Cambridge: Cambridge University Press, 2007. p. 324-325. Cfr. tambm: EHRENFREUND,
77
Segundo afirma o mencionado autor, o Direito Internacional Humanitrio,

at recentemente, tambm tinha pouco a dizer a respeito das vtimas, pelo menos
na medida em que estas vtimas eram consideradas como civis inocentes fora de
combate, em contraste com os soldados ou marinheiros feridos ou prisioneiros de
guerra, focando seus esforos nos mtodos e materiais de guerra. Foi somente
com o advento das Convenes de Genebra de 1949135 e, sobretudo, dos
Protocolos Adicionais de 1977136, que as vtimas de conflitos armados passaram
ao centro das atenes do Direito Internacional Humanitrio. Ainda assim, na
viso do autor em referncia, embora tais instrumentos abordem a situao das
vtimas, estes fixam a questo dentro do contexto geral do interesse do Estado.137
Por conseguinte, William Schabas atesta que:
Qualquer real interesse no direito das vtimas que possa ser achado no direito
internacional penal contemporneo vem de fora da tradio do direito internacional
humanitrio/direito internacional penal. Uma abordagem focada na vtima se
desenvolveu primeiro dentro do distinto, mas relacionado, campo do direito
internacional dos direitos humanos. As vtimas foram habilitadas a participar dos
mecanismos de direito internacional dos direitos humanos essencialmente desde os
primrdios, no final da dcada de 1940. Depois de alguma hesitao inicial sobre a
autoridade das Naes Unidas at mesmo para considerar peties individuais de
vtimas de direitos humanos, os rgos relevantes dentro da organizao, mais
especificamente a Comisso de Direitos Humanos (agora Conselho de Direitos
Humanos) e a Sub-Comisso sobre a Preveno de Discriminao e Proteo de
Minorias (agora Sub-Comisso sobre a Proteo e Promoo dos Direitos
Humanos), desenvolveu mecanismos elaborados de modo a processar as centenas
de milhares de comunicaes recebidas em Genebra e Nova Iorque. O direito a um
recurso para violaes individuais de direitos humanos foi reconhecido
explicitamente em ambos os tratados regionais e universais de direitos
humanos.138 (Traduo livre)
Outro desdobramento importante ocorrido como consequncia da Segunda

Guerra Mundial, que colocou as vtimas no centro dos debates das Naes Unidas,
Norbert. The Nuremberg Legacy: how the nazi war crime trials changed the course of history.
Nova Iorque: Palgrave MacMillian 2007. ps. 107-108.
135
Trata-se das Convenes de Genebra para a melhoria das condies dos feridos e enfermos das
foras armadas em campanha; para a melhoria das condies dos feridows, enfermos e nufragos
das foras armadas no mar; relativa ao tratamento dos prisioneiros de guerra, e relativa proteo
dos civis em tempo de guerra, aprovadas em 12 de agosto de 1949 pela Conferncia Diplomtica
para elaborar convenes internacionais destinadas a proteger as vtimas da guerra.
136
Protocolos Adicionais s Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949 relativo proteo
das vtimas de conflitos armados internacionais (Protocolo I) e no-internacionais (Protocolo II).
137
SCHABAS, William A. ob. cit. p. 324.
138
SCHABAS, William A. ob. cit. ps. 325-326.
78
refere-se crise gerada pela situao de milhes de pessoas deixadas sem casa e
sem ptria aps a guerra, como era o caso dos judeus depois de serem libertados
dos cativeiros, ou de populaes do leste europeu fugindo de perseguies
polticas do regime comunista recm-implantado, ou ainda dos milhares de
alemes sofrendo expulses em massa dos territrios ocupados antes e durante a
guerra pelos Nazistas.
Em resposta, a comunidade internacional criou em 1950 o Alto
Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR)139 e adotou, em
28 de julho de 1951, a Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados140, dando
origem ao marco normativo do que mais tarde se consolidaria como Direito
Internacional dos Refugiados141, abrangendo no apenas os fatos ocorridos na
Europa anteriores a 1. de janeiro de 1951, mas todas as situaes de preveno,
proteo e busca de solues duradouras para a questo do refgio e do
deslocamento forado no mundo.142

Nessa linha de convergncia das preocupaes, mais recentes, com o papel
das vtimas no plano do Direito Internacional dos Direitos Humanos lato sensu,
dois importantes documentos internacionais foram aprovados pela Assembleia
Geral das Naes Unidas com enfoque no direito das vtimas visando, sobretudo,
o estabelecimento de parmetros objetivos para garantir o direito de acesso
Justia no plano interno dos Estados e no plano dos sistemas de justia
internacional, assim como para disciplinar a outorga de reparaes em decorrncia
dos danos sofridos por graves violaes de direitos humanos.
O primeiro documento que deve ser destacado a Declarao de Princpios
Bsicos de Justia para Vtimas de Crimes e Abuso de Poder, aprovado em 1985,
139
O ACNUR sucedeu a Organizao Internacional dos Refugiados (1946) e esta, por sua vez, a
United Nations Relief and Rehabilitation Administration (1943). Para um maior detalhamento
acerca da questo do refgio durante o perodo entre-guerras, confira: CRETELLA NETO, Jos.
Teoria Geral das Organizaes Internacionais. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. ps. 519-526.
140
Esta Conveno foi adotada pela Conferncia das Naes Unidas de Plenipotencirios sobre o
Estatuto dos Refugiados e Aptridas, convocada pela Resoluo 429(V) da Assemblia Geral das
Naes Unidas, de 14 de dezembro de 1950.
141
Um importante antecedente a previso do artigo 14, 1) da Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1948, que dispe: Todo o homem, vtima de perseguio, tem o direito de procurar e
de gozar asilo em outros pases. Alm disso, a Declarao tambm proibiu, no artigo 15,2), a
privao arbitrria do direito nacionalidade.
142
Cfr.: Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, adotado e aberto adeso pela Resoluo
2.198(XXI) da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 16 de dezembro de 1966 e a Declarao
de Cartagena, adotada pelo Colquio sobre Proteo Internacional dos Refugiados na Amrica
Central, Mxico e Panam: Problemas Jurdicos e Humanitrios, realizado em Cartagena,
Colmbia, entre 19 e 22 de novembro de 1984.
79
no prembulo da qual ficou reconhecido que milhes de pessoas ao redor do

mundo sofrem danos como resultado de crime e de abuso de poder poltico ou
econmico e que o direito destas vtimas no tem sido reconhecido, alm do
Princpio 4 que chama a teno ao direito das vtimas ao tratamento com
compaixo e respeito a sua dignidade.143
Reafirmando os avanos consagrados em 1985, o segundo documento
aprovado pela Assembleia Geral, em 2006, rene os Princpios e Diretrizes
Bsicos sobre o Direito das Vtimas de Violaes Graves das Normas
Internacionais de Direitos Humanos e de Violaes Graves do Direito
Internacional Humanitrio a Interpor Recursos e Obter Reparaes144, fazendo
notar em seu prembulo que:
(...) os princpios e diretrizes bsicos que figuram no presente documento no

contm novas obrigaes jurdicas internacionais ou nacionais, mas indicam
mecanismos, modalidades, procedimentos e mtodos para o cumprimento das
obrigaes jurdicas existentes conforme as normas internacionais de direitos
humanos e de direito internacional humanitrio, que so complementares, ainda que
diferentes em seu contedo (Traduo livre).145
J em relao ao Direito Internacional Penal, Thomaz Santos nota a

existncia de uma grande influncia recproca entre os Princpios e Diretrizes de
143
A: UN Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power foi
aprovada pela resoluo A/RES/40/34, adotada pela Assembleia Geral, em 29 de novembro de
1985, aps um longo processo de elaborao cujos primeiros esboos podem ser identificados
ainda na dcada de 1950. Aps reunies peridicas e sucessivas sobre o tema, o Stimo Congresso
das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e o Tratamento dos Delinquentes adotou o texto
da Declarao que foi, em seguida, endossado pela Assembleia Geral. O texto da Declarao
dividido em duas partes. A parte A trata das vtimas de crime e subdivide-se em sees sobre
Acesso justia e tratamento justo, Restituio, Compensao e Assistncia. A parte B,
por sua vez, trata das vtimas de abuso de poder. Ao todo so vinte e um princpios que sucedem a
um detalhado prembulo.
144
importante ressaltar que os Princpios e Diretrizes de 2006, ainda em sua forma de esboo,
influenciaram e continuam servindo de referncia at os dias atuais, para a jurisprudncia pioneira
da Corte Interamericana de Direitos Humanos relativa a concesso de vrias formas de reparao,
individual ou coletiva em benefcio das vtimas, consoante ser estudado na subseo 2.3.2 deste
captulo.
145
A UN:Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of
Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International
Humanitarian Law foi aprovada atravs da resoluo A/RES/60/147, adotada pela Assembleia
Geral, em 21 de maro de 2006. O processo de elaborao deste documento teve origem em 1989,
no interior das antigas Sub-Comisso sobre Preveno de Discriminao e Proteo de Minorias e
da Comisso de Direitos Humanos, sob a liderana dos Professores Theo van Boven e M. Cherif
Bassiouni. Este documento composto por um prembulo, no qual so expostos seus propsitos e
objetivos, seguido por treze sees, contendo disposies sobre o direito das vtimas, as obrigaes
do Estado e um minucioso descritivo sobre as modalidades de reparaes, totalizando vinte e sete
princpios.
80
2006 e o Estatuto de Roma. Por um lado, o prembulo dos Princpios e Diretrizes

de 2006 faz referncia expressa ao texto dos artigos 75 e 79 do Estatuto de
Roma146, demonstrando a preocupao com o trabalho que viria a ser
desenvolvido pelo Tribunal Penal Internacional em matria de reparaes147. Por
outro lado, os esboos dos Princpios e Diretrizes de 2006 foram utilizados nas
etapas de negociao do Estatuto de Roma.148
Assim, aps esse breve balano retrospectivo de mais de seis dcadas de
participao das vtimas no plano do Direito Internacional, no nos parece que
minimizar a posio central do ser humano como sujeito de direitos e deveres nas
quatro vertentes do Direito Internacional dos Direitos Humanos149 seja a melhor
opo terica no atual estgio de desenvolvimento desta disciplina.
Em face desse panorama histrico-normativo, enfatizo que este trabalho
defende uma viso humanista, marcada pela projeo do sofrimento humano e
pela centralidade das vtimas,150 no plano do direito internacional dos direitos

humanos, entendido este como um ramo autnomo em relao ao Direito
Internacional clssico, com origem e fundamentos completamente distintos
146
O pargrafo do prembulo em questo observa que o Estatuto de Roma do Tribunal Penal

Internacional requer o estabelecimento de princpios aplicveis reparao, includas a
restituio, a indenizao e a reabilitao, obriga a Assembleia dos Estados Partes a estabelecer
um fundo fiducirio em benefcio das vtimas de crimes que so da competncia do Tribunal,
assim como em benefcio de seus familiares, e recomenda ao Tribunal que proteja a segurana, o
bem-estar fsico e psicolgico, a dignidade e a vida privada das vtimas e que permita a
participao destas em todas as fazes do processo que considere conveniente. (Traduo livre)
147
De fato, a influncia dos Princpios e Diretrizes de 2006 no trabalho do Tribunal Penal
Internacional concretizou-se na deciso de 07 de agosto de 2012, que tratou do estabelecimento de
princpios e procedimentos a serem aplicados nas reparaes no Caso The Prosecutor v. Thomas
Lubanga Dyilo (ICC-01/04-02/06), da qual nos ocuparemos, destacando os aspectos relevantes
para o presente trabalho, na subseo 2.3.3.
148
SANTOS, Thomaz Francisco Silveira de Arajo. Reparaes s Vtimas no Tribunal Penal
Internacional. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2011. p. 84.
149
As trs vertentes do Direito Internacional dos Direitos Humanos, de acordo com Canado
Trindade, so: o Direito Internacional dos Direitos Humanos em sentido estrito, o Direito
Humanitrio e o Direito dos Refugiados (Cfr.: CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Srgio Fabris: 1997. v.1. Cap. VIII). Alm
destas vertentes, o Direito Internacional Penal, considerado, neste trabalho, como uma quarta
vertente no somente em funo do papel de destaque atribudo s vtimas pelo Estatuto de Roma,
mas tambm pelos pontos de contato que possui com as demais vertentes do Direito Internacional
dos Direitos Humanos a partir da perspectiva da proteo das vtimas. (Cfr.: os Votos Razonados
do juiz Canado Trindade nos seguintes casos: Corte IDH. Caso Bairros Altos Vs. Per. Mrito.
Sentena de 14 de maro de 2001. Srie C No. 75. Pars. 12, 13 e 16; Corte IDH. Caso Goibur y
otros Vs. Paraguay. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22 de septembro de 2006. Srie C
No. 153. par. 29 e parte V; Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C No. 154.
pars. 26-28, e Corte IDH. Caso Massacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Mrito. Sentena de 29
de abril de 2004. Srie C No. 105 pars. 19-39.
150
CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. p. 434. V. 3.
81
daqueles que embasam o direito internacional pblico tradicional. Diante dos

avanos empreendidos nos ltimos sessenta anos, esses alicerces tericos no
podem mais ser considerados meras proposies de lege ferenda, consoante
afirmado por Carrillo Salcedo151.
Posta assim preliminarmente a questo, o presente trabalho objetiva avanar
um pouco mais as fronteiras do Direito Internacional dos Direitos Humanos ao
propor o reconhecimento da subjetividade jurdica internacional de coletividades
humanas, ao lado daquela j defendida para a pessoa humana individualmente, por
compreender que esta uma necessidade de nosso tempo e uma realidade com a
qual a prtica dos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos tem
lidado quotidianamente, como ser analisado na seo seguinte, em descompasso,
porm, com o suporte terico de tradio marcadamente liberal individualista
desta disciplina, estabelecido no ps-Segunda Guerra.
Por esse motivo, se a emancipao do ser humano como sujeito do direito

internacional no um ponto pacfico na doutrina jusinternacionalista clssica,
menos ainda o a definio de sujeitos coletivos de direitos humanos, j que, para
a tradio filosfica subjacente, a pessoa humana, individualmente, o nico e
verdadeiro titular de direitos humanos.
Porm, quando se est diante de um cenrio de violaes em massa de
direitos humanos, como nos casos de massacres, genocdios, deslocamentos
forados e perseguies de grupos de minorias nacionais, ou tnicas, religiosas,
lingsticas ou polticas, inevitvel refletir sobre a tutela jurdica urgente em prol
das vtimas coletivas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos em
convergncia com o Direito Internacional dos Refugiados, o Direito Internacional
Penal e o Direito Internacional Humanitrio.
Assim, impelidos mais pela realidade ftica, que no esconde nesses casos a
necessidade da ampliao do conceito de vtimas, do que pelo apego teoria
tradicional, os supracitados documentos adotados pela Assembleia Geral de 1985
e 2006 incluram em suas disposies o aspecto coletivo nos conceitos de vtima
apresentados, dos quais me servirei como introduo s reflexes a serem
desenvolvidas nas sees seguintes deste captulo.
151

Del Individuo y el Proceso de Humanizacin Del Derecho Internacional. Ob. cit. p. 280.
82
Primeiramente, na Declarao de Princpios Bsicos de 1985 encontram-se

duas possveis definies de vtimas. A primeira compreende vtimas de crime
como sendo as pessoas que, individual ou coletivamente, sofrem um dano,
incluindo prejuzos fsicos ou mentais, sofrimento emocional, perda econmica ou
prejuzo substancial de seus direitos fundamentais, por meio de atos ou omisses
que violem o direito penal de um Estado. J as vtimas de abuso de poder so
aquelas pessoas que, individual ou coletivamente, so afetadas pelas mesmas
espcies de danos e prejuzos, porm, os atos e omisses que os geraram podem
ainda no ser reconhecidos pelo direito penal de um Estado, mas so
internacionalmente reconhecidos como violaes aos direitos humanos152.
Os Princpios e Diretrizes de 2006, por sua vez, seguem a mesma linha
conceitual constante dos princpios 1 e 18 da Declarao de 1985 acima citada153.
Theo van Boven destaca que, dentre as principais questes surgidas durante o
processo de discusso e negociao deste documento, estava a noo de vtimas.

Nas palavras do citado autor, nas situaes caracterizadas por graves e
sistemticos abusos de direitos humanos, frequentemente, um grande nmero de
seres humanos so afetados e, a princpio todos so aptos a receber reparaes,
situao esta que gera tenses dado ao grande nmero de pessoas envolvidas e a
capacidade limitada de outorgar reparaes.154 Diante dessas divergncias, foi
adotado como compromisso geral, a manuteno da mesma noo de vtima j
constante da Declarao de Princpios de 1985, abrangendo, todavia, a noo de
vtima direta e indireta, que j vinha sendo desenvolvida pela jurisprudncia
regional interamericana155, entre os possveis beneficirios de reparaes.156
152
Cfr. Princpios 1 e 18.

Dispe a parte inicial do princpio 8: A los efectos del presente documento, se entender por
vctima a toda persona que haya sufrido daos, individual o colectivamente, incluidas lesiones
fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdidas econmicas o menoscabo su stancial de sus
derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una
violacinmanifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violacin grave del
derecho internacional humanitario. (...).
154
Cfr.: Texto da nota introdutria aos Princpios e Diretrizes Bsicos sobre o Direito das Vtimas
de Violaes Graves das Normas Internacionais de Direitos Humanos e de Violaes Graves do
Direito Internacional Humanitrio a Interpor Recursos e Obter Reparaes por Theo van Boven,
disponvel na Biblioteca Audiovisual de Direito Internacional das Naes Unidas, em:
http://www.un.org/law/avl/, acessado em 02.03.2014.
155
No seio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, deve-se ao juiz Canado Trindade a
introduo do raciocnio no sentido da ampliao (e nunca da restrio) da noo de vtima, para
efeito de reparaes, de modo a incluir os familiares das vtimas falecidas, como direito prprio. O
fundamento desta tese se encontra na j mencionada constatao do sofrimento das vtimas como
marco do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Nesse sentido, confira-se infra a seo
2.3.2.2.
153
83
Com base nestas consideraes iniciais e a partir de exemplos da prtica de

peticionamentos coletivos colhidos nos sistemas de proteo internacional de
direitos humanos (onusiano e regionais) e de reparaes das vtimas no Estatuto
de Roma do Tribunal Penal Internacional, demonstrarei, nas prximas sees,
uma tendncia de reconhecimento das coletividades humanas como sujeitos de
direitos, nascente no plano internacional e, retomando o processo de
internacionalizao da proteo dos direitos humanos, descrita no captulo
anterior, proponho a abertura de uma segunda etapa na fase de implementao dos
direitos humanos, desta feita em dimenso coletiva, libertada da dimenso
puramente individual e categorizada de sua concepo tradicional.
2.2
Os Antecedentes Histricos do Mecanismo de Peties no Direito
Internacional
Com a reaproximao das categorias de direitos humanos e de seus
mecanismos de implementao, luz do princpio de sua indivisibilidade e
interdependncia, proclamado na I Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos
de Teer, em 1968, o enfoque estanque dos direitos civis e polticos separados dos
direitos econmicos sociais e culturais foi sendo gradativamente superado.
Ademais, com as novas experincias em favor de uma implementao mais
eficaz dos direitos econmicos, sociais e culturais, pautados a partir da II
Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos de Viena, em 1993, sobressaiu-se
um vis coletivo da proteo dos direitos humanos. Esse novo enfoque colidiria,
aparentemente, com a concepo tradicional dos direitos humanos em dimenso
individual. Porm, a prtica internacional vem demonstrando que possvel a
convivncia de ambas as dimenses e o compartilhamento entre ambas dos
mesmos mecanismos de implementao.
As transformaes sofridas pelo mecanismo de peties individuais, ao
longo da segunda metade do sculo XX, o meio que melhor demonstra essa
156
Dispe a parte final do Princpio 8: (...) Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho
interno, el trmino vctima tambin comprender a la familia inmediata o las personas a cargo de
la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para prestar asistencia a
vctimas en peligro o para impedir la victimizacin. importante referir tambm, como inovao
importante para a ampliao do conceito de vtima, o que dispe o Princpio 9: Una persona ser
considerada vctima con independencia de si el autor de la violacin ha sido identificado,
aprehendido, juzgado o condenado y de la relacin familiar que pueda existir entre el autor y la
vctima.
84
tendncia de coletivizao da proteo internacional dos direitos humanos. Se, de

um lado, as peties foram originalmente concebidas como meio de
implementao de direitos civis e polticos, com vis marcadamente individual,
atualmente, tambm podem servir veiculao de reclamaes de violaes de
direitos econmicos, sociais e culturais, de matiz fortemente coletiva. De outro
lado, se, inicialmente, as peties eram veculos de denncia de violaes
individualizadas, nos dias de hoje, so porta-vozes de violaes de direitos
humanos em massa, com reivindicaes de reparaes s coletividades vitimadas
e importantes instrumentos de mudanas estruturais dentro do Estado violador.
Sem dvida, o direito de petio, no plano do direito internacional,
simboliza o mais importante legado do sculo XX em termos de proteo dos
direitos humanos, pois tal como em sua origem constitucional, ele representa a
emancipao do ser humano em face do Estado violador e, sem esta garantia, de
nada adiantaria o reconhecimento de direitos fundamentais.

As razes do direito de petio no plano do direito internacional esto
relacionadas com o desenvolvimento do prprio direito constitucional de petio,
consoante discorre Canado Trindade:
Revela a historia jris de alguns pases que o antigo direito de petio (right to
petition), no plano interno, s autoridades centrais, como expresso ou
manifestao da liberdade de expresso, desenvolveu-se gradualmente em um
recurso legal acionvel perante os tribunais para a reparao de danos. S em poca
mais recente o direito de petio (right of petition, no mais right to petition) veio a
formar-se no seio de organizaes internacionais. Surgiram as primeiras distines
clssicas, como a elaborada por Feinberg e endossada por Drost, entre ptition
plainte, baseada em uma violao de direito privado individual (e.g., um direito
civil) e em busca de reparao por parte das autoridades, e ptition voeu, atinentes
aos interesses gerais de um grupo (e.g., um direito poltico) e em busca de medidas
pblicas por parte das autoridades.157
Retomando o que Feinberg158 ensinava, ainda em 1932, em seu curso na

Academia da Haia, devia ser feita a distino entre ptitions voeux e ptitions
157
Retornando classificao de Feinberg, Canado Trindade, com a perspectiva do final do

sculo XX, assinala que a ptition voeu evoluiu para o que se convencionou chamar de
comunicao; exemplos, a seu turno, de ptitions plaintes ou peties stricto sensu -, se
encontram, por exemplo, nos sistemas de minorias e mandatos sob a Liga ou Sociedade das
Naes e no sistema de tutela sob as Naes Unidas. Cfr.: CANADO TRINDADE, A. A.
Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: SrgioAntnioFabris,
1997. p. 70. V. 1.
158
Cfr. : FEINBERG, Nathan. La ptition en droit international. In : Recueil des cours, 40, 525644 (1932-II).
85
plaintes. Segundo o citado autor esta distino
provm de uma antiga
terminologia utilizada no direito interno que classifica as peties de acordo com

o seu objeto. Para o direito interno, as ptitions voeux so aquelas voltadas a
interesses de ordem geral ou poltica, que exprimem votos, desejos e
esperanas. As ptitions plaintes, por sua vez, referem-se a queixas de natureza
particular, veiculando reclamaes acerca de violaes de um direito civil e sua
correlata reparao.
Partindo desta distino, mas sem prender-se a ela em sua literalidade,
Feinberg propunha, no plano do direito internacional, que o ento emergente
direito de petio de indivduos e coletividades no estatais, a partir da criao da
Sociedade das Naes em 1919, fosse dividido nestas duas categorias, porm, da
seguinte forma: Como ptitions voeux, o autor classificava todas aquelas peties
endereadas s conferncias e aos congressos diplomticos segundo a prtica do
sculo XIX, bem como Sociedade das Naes, Organizao Internacional do

Trabalho, e Corte Permanente de Justia Internacional (em certa prtica
administrativa restrita), no incio do sculo XX, que tivessem por objeto questes
de interesse geral pblico ou privado. Como ptitions plaintes, o autor classificava
aquelas peties especificamente destinadas matria de minorias (aqui includas
as questes relativas Alta Silsia e s Ilhas Aaland) e mandatos, assim como s
questes concernentes ao Sarre e Dantzig, as quais, de forma indita at ento,
veiculavam reclamaes acerca de violaes de obrigaes, assumidas pelos
Estados perante a Sociedade das Naes, em detrimento de indivduos e
coletividades, atravs de procedimentos especialmente previstos para o
encaminhamento destas peties.159
Aps analisar minuciosamente os fundamentos, a natureza e os efeitos
jurdicos do direito de petio em cada uma dessas duas categorias, Feinberg
concluia, j naquela poca, acerca da posio do ser humano na ordem
internacional que, em matria de peties, sobretudo as do tipo ptitions-plaintes,
os indivduos e grupos de indivduos possuem certos direitos emanados
diretamente da ordem internacional e cujo exerccio no depende da
intermediao de seus Estados.160
159
Idem.
FEINBERG, Nathan. La ptition en droit international. In : Recueil des cours, ob. cit. ps. 637638.
160
86
Assim sendo, importante destacar, consoante Canado Trindade, que, j na

primeira metade do sculo XX, havia alguns mecanismos de outorga de
capacidade processual internacional aos indivduos ou grupo de indivduos. Tratase dos sistemas de proteo sob a Liga das Naes, isto , do sistema de
mandatos161 (sucedido pelo sistema de tutela das Naes Unidas162) e do sistema
de minorias163, que incluam as peculiaridades dos sistemas da Alta Silsia, das
Ilhas Aaland, do Sarre e de Danzig164. Alm destes dois, outros importantes
161
Cfr.: artigo 22 do Pacto da Sociedade das Naes. Os territrios sob mandato eram aqueles que,
de acordo com a Liga das Naes no estavam aptos ainda a se auto-governarem, e por isso
estavam sob a administrao de Estados mandatrios, sob a superviso do Conselho da Liga das
Naes e da Comisso Permanente de Mandatos. Tais territrios estavam divididos em trs
grupos: Grupo A:territrios do Oriente Mdio; Grupo B: territrios na frica Central, e Grupo C:
territrios no sudoeste africano e no Pacfico. Acerca do sistema de mandatos, confira-se
ainda:ROLIN, H. La Pratique ds Mandats Internationaux. Recueil des cours, Volume 19 (1927IV) , ps. 493-628 e BENTWICH, Norman. Le systme des mandats. Recueil des cours, Volume
29 (1929-IV), ps. 115-186.
162
Artigo 87(b) da Carta das Naes Unidas.
163
De acordo com Felix Ermacora, o sistema de proteo de minorias desenvolvido aps a
Primeira Guerra Mundial consistia em um complexo de instrumentos nacionais e internacionais, o
qual estava baseado em tratados multilaterais e bilaterais, de um lado, e em declaraes unilaterais,
de outro lado. O citado autor divide estes tratados em quatro grandes grupos, a saber: (a) Tratados
sobre a proteo de minorias assinados na Conferncia de Paz de Paris: (i) Tratado entre as
Potncias Aliadas e Associadas e a Polnia, de 28 de junho de 1919; (ii) Tratado entre as Potncias
Aliadas e Associadas e o Reino da Srvia, Eslovnia e Crocia, de 10 de setembro de 1919; (iii)
Tratado entre as Potncias Aliadas e Associadas e a Tchecoslovquia, de 10 de setembro de 1919;
(iv) Tratado entre as Potncias Aliadas e Associadas ea Romnia, de 09 de dezembro de 1919; (v)
Tratado entre as Potncias Aliadas e Associadas e a Grcia, de 10 de agosto de 1920. (b)
Disposies especiais nos tratados de paz: (i) Tratado de Paz da ustria, de 10 de setembro de
1919 (Parte III, Cap. V, SS 62 a 69); (ii) Tratado de Paz com a Bulgria, de 27 de novembro de
1919 (Parte III, Cap. IV, ss49 a 57); (iii) Tratado de Paz com a Hungria, de 04 de junho de 1920
(Parte III, Cap. VI, SS.54 a 60); (iv) Tratado de Paz com a Turquia, de 24 de julho de 1923 (Parte
I, Cap. III, SS. 37 a 45). (c) Disposies especiais no quadro de outros acordos: (i) Tratado entre
Alemanha e Polnia sobre a Alta Silsia, de 15 de maio de 1922; (ii) Conveno sobre o Territrio
de Memel, de 08 de maio de 1924; (iii) Tratados entre ustria e Tchecoslovquia, de 07 de junho
de 1920; (iv) Tratado entre Polnia e Tchecoslovquia, de 23 de abril de 1925; (v) Tratado entre
Rssia e Turquia, de 09 de novembro de 1920; (vi) Tratado entre Danzig e Polnia, de 09 de
novembro de 1920; (vii) O autro cita ainda acordos ente Letnia e Litunia, Yugoslvia e Itlia,
Grcia e Itlia, Yugoslvia e Romnia, . (d) Declaraes unilaterais de Estados perante a Liga das
Naes dentro do sistema de proteo de minorias: (i) Declarao da Albnia, de outubro de 1921;
(ii) Declarao da Estnia, de 17 de setembro de 1923; (iii) Declarao da Finlndia, de 27 de
junho de 1921; (iv) Declarao da Letnia, de 07 de julho de 1923; (v)Declarao da Litunia, de
02 de maio de 1922. (ERMACORA, Felix. The protection of minorities before the United
Nations. Recueil des cours, Volume 182 (1983-IV), ps. 2258-259.).
164
No perodo entre-guerras foram inseridas disposies protetivas de liberdades de minorias
nacionais, raciais e lingsticas nos tratados que reconheciam a criao ou a ampliao de Estados
europeus como a Polnia, a Tchecoslovquia e a Romnia, sob a garantia da Sociedade das
Naes. Porm, tais sistemas nem sempre foram bem-sucedidos, dado ao princpio de respeito aos
direitos humanos no ser um princpio geral no Pacto da SDN e este tema ainda encontrar-se sob o
chamado domnio reservado dos Estados. Confira o testemunho dado por Ren Cassin acerca do
triste episdio do recuo da Sociedade das Naes em face do caso da reclamao de um indivduo
polons contra o tratamento discriminatrio recebido por parte do Estado alemo que invocava o
velho dogma da soberania estatal contra a interveno internacional em matria de direitos
humanos, e que culminou, no dia seguinte, na sada da Alemanha da SDN e na escalada de
violncia e selvageria da por diante. (CASSIN, Ren. La dclaration universelle et la mise en
87
precedentes de sistemas internacionais de peties, que outorgaram capacidade

processual diretamente a indivduos e grupos de indivduos, podem ser
encontrados entre o final do sculo XIX e a primeira metade do sculo XX. Citese, por exemplo, a experincia da Corte Centro-Americana de Justia (19071917), o Projeto de uma Corte Internacional de Presas (proposto na II Conferncia
de Paz da Haia de 1907), a prtica dos tribunais arbitrais mistos e das comisses
mistas de reclamaes do ps Primeira Guerra, o sistema de navegao dos rios
Reno e Danbio165, alm do sistema de superviso da Organizao Internacional
do Trabalho, criada em 1919.
Entretanto, no era possvel falar-se que estas experincias eram
representativas de sistemas internacionais de proteo de direitos humanos em um
sentido autntico, tal como entendido hoje, pois, consoante afirma Canado
Trindade:
Os primeiros sistemas internacionais de proteo da pessoa humana

permaneceram por algum tempo circunscritos a certas categorias de indivduos (tais
como, a partir do perodo entre-guerras, trabalhadores sob o sistema da OIT,
membros de minorias, habitantes de territrios sob mandato e tutela). As novas
correntes no processo de generalizao da proteo dos direitos humanos (a partir
do perodo imediatamente subsequente II guerra mundial) pretenderam reduzir as
incapacidades de pessoas que at ento permaneciam sem proteo e superar
gradualmente algumas das limitaes ratione personae (e. g., o vnculo de
nacionalidade) da proteo (diplomtica) tradicional; estas novas correntes
apontavam proteo generalizada dos indivduos como indivduos, em sua
capacidade como tais, implementvel pelas Partes que se obrigavam a garantir
certos direitos bsicos da pessoa humana, emanados diretamente do direito
internacional (droit des gens).166
Em 1951, Ren Cassin, que presenciava o momento de transio do

monoplio do direito de petio internacional pelos Estados para o acesso direto
dos indivduos aos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos,
ponderou, de forma bastante lcida poca, que a metodologia empregada para a
operao prtica do mecanismo de petio que estava sendo gestado nas Naes
Unidas, perante um Comit ainda em fase de elaborao, e que mais tarde, viria a
ser aprovado no bojo de um protocolo facultativo ao Pacto de Direitos Civis e
oeuvre des droits de l'homme. In: Recueil des Courses, 79, 245 (1951-II). p. 246-247 e CASSIN,
Ren. .Les Droits de lHomme. In: Recueil des cours, 140, 324 (1974).
165
cit. ps. 33-35 e 69-71. v. 1.
166
CANADO TRINDADE, A. A. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos:
Fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, S. Paulo: Saraiva, 1990. ps. 06-07.
88
Polticos, poderia representar um recuo em relao s experincias acima citadas,

vivenciadas j no incio do sculo XX, nas quais havia a previso expressa de um
lcus standi de indivduos e coletividades pelo Direito Internacional. Em favor do
reconhecimento dos indivduos, grupos de indivduos e organizaes nogovernamentais como sujeitos do direito internacional questionou Ren Cassin:
No seria operar um retrocesso sobre os progressos realizados em favor do direito

de queixa das coletividades e dos indivduos desde 1919 no seio da OIT (trabalho),
da Sociedade das Naes (mandatos, minorias) e, sob o regime da Carta das Naes
Unidas, em favor dos habitantes dos territrios sob tutela?167 (Traduo livre)
De fato, inicialmente, houve um retrocesso. Em 1948, o direito de petio

no foi contemplado na Declarao Universal168, dada a sua natureza de norma
no vinculante, despida de qualquer medida de implementao.169 Por sua vez,
nos principais tratados de direitos humanos elaborados nas dcadas de 1950 e

1960, o direito de petio era individual e opcional ratificao dos Estados
partes nestes tratados.
Neste contexto, compreensvel que o peticionamento inter-estatal tenha
sido previsto como obrigatrio no texto original da Conveno Europia de
Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (1950) e do Pacto das Naes
Unidas de Direitos Civis e Polticos (1966), uma vez que esta opo refletia,
naturalmente, o carter fortemente estatocntrico do Direito Internacional, ainda
prevalecente no momento de criao destes tratados.
Com a gradual desnacionalizao e humanizao do Direito
Internacional, as peties individuais foram alcanando a primazia dentre os
demais mecanismos de implementao, viabilizando o acesso direto dos seres
humanos aos organismos judiciais e quase-judiciais dos sistemas global e
regionais de proteo.
167
Recueil des Courses, ob. cit. ps. 343-344..
168
Cfr.: Resoluo 217(III) B, de 10 de dezembro de 1948.
169
Havia estudos preliminares sobre o direito de petio no documento A/C. 3/306 e emendas
propostas por Cuba e Frana para o exerccio deste direito por qualquer pessoa perante as
autoridades competentes das Naes Unidas, porm, a Assembleia Geral, ao aprovar a Declarao
Universal, em 10 de dezembro de 1948, decidiu adiar a deciso sobre o direito de petio para o
momento em que fosse considerar o pacto de direitos humanos e suas medidas de implementao ,
mesmo considerando que este era um direito fundamental reconhecido em grande nmero de
Constituies da poca. Confira a resoluo 217 B (III) e tambm: CASSIN, Ren La dclaration
universelle et la mise en oeuvre des droits de l'homme. In: Recueil des Courses, ob. cit. p. 287.
89
Somente no final do sculo XX as peties inter-estatais tornaram-se

obsoletas em relao regra do peticionamento de indivduos, grupos de
indivduos e organizaes no-governamentais, consolidando-se como uma
conquista definitiva que representa o apogeu da primeira etapa de implementao
dos instrumentos de proteo dos direitos humanos. atravs deste direito que
garantido o acesso direto de indivduos ou grupo de indivduos justia
internacional lato sensu, superando-se, irreversivelmente, os obstculos impostos
pelo Direito Internacional clssico ao reconhecimento da personalidade e
capacidade internacionais da pessoa humana, referidos no incio do captulo
anterior.
2.3
O Peticionamento Coletivo na Prtica Internacional Contempornea
Neste incio de sculo XXI, todavia, necessrio lanar a proposta de uma
segunda etapa na fase de implementao da proteo internacional dos direitos
humanos, superando-se o qualificativo de individual das peties, pois, como ser
visto a seguir, as peties coletivas so uma realidade prtica no mbito das
Naes Unidas, sob o sistema global, em bases convencionais ou extraconvencionais, no mbito regional, sob os sistemas das convenes europia,
interamericana e africana, com suas modulaes de acesso s respectivas Cortes
regionais e, mais recentemente ainda, no mbito do sistema de reparaes s
vtimas de crimes de competncia do Tribunal Penal Internacional, previsto no
Estatuto de Roma.
sobre esses mecanismos que tratarei a seguir, sem, no entanto, pretender
exaurir o tema, mas apenas destacar os avanos mais importantes acerca do
peticionamento coletivo perante os sistemas internacionais de proteo dos
direitos humanos, a fim de comprovar que, apesar de resistncias tericas, na
prtica, as coletividades humanas, ao lado dos indivduos, tm assegurado um
papel cada vez mais evidente como sujeitos no direito internacional tanto em
sentido material como processual.
Para tanto, utilizarei o mesmo mtodo que, coincidentemente, J. Spiropoulos
utilizou, no seu curso da Academia da Haia, em 1929, para demonstrar, j naquela
poca, que o indivduo era sujeito do Direito Internacional, qual seja: (...) para
90
saber quais so os sujeitos do direito das gentes, necessrio tomar como ponto
de partida a prtica internacional, os fatos da experincia jurdica, e por induo
concluir quanto natureza e compreenso do conceito de sujeito do direito das
gentes. Nesse sistema h ento uma questo de experincia e no de
definio.170
2.3.1
As Peties Coletivas no Plano do Sistema das Naes Unidas
Como os direitos humanos tornaram-se, nas ltimas seis dcadas um tema
transversal no seio das Naes Unidas, fato que o ECOSOC e o Conselho de
Tutela no so mais os nicos rgos com competncia originria especfica para
a matria, j que os demais rgos tratam, mesmo que indiretamente, sobre
assuntos inerentes temtica dos direitos humanos.
2.3.1.1
A Estrutura Orgnica das Naes Unidas em Matria de Direitos
Humanos
No plano global, sob os auspcios das Naes Unidas, o sistema de peties
ou reclamaes ou comunicaes foi estruturado, gradualmente, sobre diversas
bases jurdicas de naturezas distintas, dada criao de diversos rgos,
organismos, agncias e tribunais, dotados de mandato especfico ou de
competncia meramente reflexa, para a superviso de questes de direitos
humanos em geral ou em setores especializados.
Em que pese essa diversidade de bases jurdicas, atualmente, possvel
identificar e classificar em dois tipos principais os rgos presentes na estrutura
do sistema onusiano de proteo dos direitos humanos: os rgos da Carta e os
rgos de tratados, os quais so dotados, respectivamente, de mecanismos
extraconvencionais e convencionais, para o monitoramento da implementao dos
direitos humanos em mbito global.
170
SPIROPOULOS, J.. L'individu et le droit international. Recueil des cours, 30 (1929-V), ps.
204-205. (destaques no original traduo livre)
91
Os rgos da Carta so a Assemblia Geral171, o Conselho de Segurana172,
o Conselho Econmico e Social173, o Conselho de Tutela174, a Corte Internacional
de Justia175 e o Secretariado176. Nos dias atuais, todos estes rgos tratam, de
171
No mbito da Assemblia Geral, merecem destaque dois organismos especializados em temas

de direitos humanos: o Terceiro Comit sobre Assuntos Sociais, Humanitrios e Culturais e o
Conselho de Direitos Humanos criado pela resoluo 60/251, de 15 de maro de 2006.
172
Apesar de no possuir competncia especfica para os direitos humanos, nas ltimas dcadas
este tema tem chamado a ateno do Conselho de Segurana, sobretudo, em casos de violaes
graves e sistemticas dos direitos humanos e do direito humanitrio, no quadro de conflitos
armados e terrorismo. Em muitas destas situaes o Conselho de Segurana levado a agir
mediante as intervenes humanitrias ou criao de tribunais ad hoc, sob o mandato que lhe
confere o Captulo VII da Carta.
173
O Conselho Econmico e Social (ECOSOC) possui um papel de especial destaque em matria
de direitos humanos, com previso expressa na Carta das Naes Unidas (principalmente nos
artigos 63 e 68). Dentre os rgos funcionais do ECOSOC, merece referncia especial a Comisso
de Direitos Humanos fundada pela resoluo 5 (I), de 16 de fevereiro de 1946, que funcionou at
16 de junho de 2006 (resoluo 2006/2 do ECOSOC), sendo substituda pelo Conselho de Direitos
Humanos (resoluo 60/251 da Assembleia Geral). O ECOSOC coordena ainda a relao das
Naes Unidas com as Agncias Especializadas da ONU.
174
O Conselho de Tutela suspendeu suas atividades em 01/11/1994, com a independncia de
Palau, ltimo dos onze territrios sob o regime de tutela, ocorrido em 01/10/1994.
175
Mesmo que a CIJ tenha sua atuao jurisdicional limitada a dimenso inter-estatal, Canado
Trindade ressalta que preciso reconhecer que em numerosos casos contenciosos e pareceres em
que a Corte tem se pronunciado, o elemento predominante precisamente a situao concreta de
seres humanos, individual e coletivamente considerados, e no meras questes abstratas de
interesse dos Estados litigantes em suas relaes inter se. Esta uma tendncia contempornea,
mas cuja evoluo pode ser percebida desde as origens da CIJ. Cite-se, nesse sentido, com apoio
nas referncias feitas por Canado Trindade, os seguintes casos: Caso Nottebohm (Liechtenstein
vs. Guatemala, 1955) sobre dupla nacionalidade; Caso da Aplicao da Conveno de 1902 sobre
a Guarda de Menores (Holanda vs. Sucia, 1958); Caso do Julgamento dos Prisioneiros de
Guerra Paquistaneses (Paquisto vs. ndia, 1973); Caso dos Refns (Pessoal Diplomtico e
Consular dos Estados Unidos) em Teer (Estados Unidos vs. Ir, 1980); Caso do Timor-Leste
(Portugal vs. Austrlia, 1995); Caso da Aplicao da Conveno contra o Genocdio (BsniaHerzegovina vs. Iugoslvia, 1996); Caso Breard (Paraguai vs. Estados Unidos, 1998); Caso La
Grand (Alemanha vs. Estados Unidos, 2001); Caso Avena (Mxico vs. Estados Unidos, 2004);
Caso das Atividades Armadas no Territrio do Congo (R. D. Do Congo vs.Uganda, 2007) e mais
recentemente, a retomada do procedimento deste caso pela CIJ para definio de reparaes
(Ordem de 01/07/2015) ; Caso da Fronteira Terrestre e Martima entre Camares e Nigria
(1996); Caso das Questes Relativas Obrigao de Julgar ou Extraditar (Blgica vs. Senegal,
2009 e 2012); Caso A. S. Diallo (Guin vs. R. D. Do Congo, 2010 e 2012); Caso das Imunidades
Jurisdicionais do Estado (Alemanha vs. Itlia com interveno da Grcia, 2010-2012); Caso da
Aplicao da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial
(Gergia vs. Federao Russa, 2011); Caso do Templo de Prah Vihar (medidas provisrias de
proteo Camboja vs. Tailndia, 2011); Caso da Disputa Fronteiria entre Burkina Faso e Niger
(2013) e Caso da Aplicao da Conveno contra o Genocdio (Crocia vs. Srvia, 2015). Como
Pareceres Consultivos, podem ser citados o Parecer sobre a Independncia de Kosovo (2010) e o
Parecer sobre a Reviso de Sentena do Tribunal Administrativo da OIT, por Reclamao do
FIDA (2012). (Cfr. CANADO Trindade, a. A. CANADO TRINDADE, A. A. Os Indivduos
como Sujeitos do Direito Internacional. in: Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos.
ob. ano 12, v. 12, n. 12, p. 32-33.
176
O Alto Comissariado das Naes Unidas para promoo e proteo de todos os Direitos
Humanos uma unidade do Secretariado das Naes Unidas, criado em 1993, pela resoluo
48/141 da Assembleia Geral, de 20 de dezembro de 1993, como consequncia e seguimento das
decises tomadas pela II Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos (Viena, 1993). O Alto
Comissrio tem o status de Sub-Secretrio Geral das Naes Unidas e tem como misso coordenar
todas as aes sobre direitos humanos no sistema onusiano. O Alto Comissariado presta apoio
tcnico e secretaria organismos como o novo Conselho de Direitos Humanos e seus mecanismos
92
maneira direta ou indireta, do tema dos direitos humanos, seja atravs de sua
competncia originria177, seja em razo dos objetivos da prpria Organizao,
fazendo-o atravs de suas sub-divises, criadas sob a forma de comisses,
conselhos, comits, grupos de trabalho, painis, alm de rgos consultivos,
conforme autorizado na Carta. Tais rgos podem, ademais, criar fundos e
programas com autonomia administrativa e financeira voltados para a
implementao de vrios aspectos da realizao dos direitos humanos no
mundo178.
Por serem rgos cuja competncia emana diretamente da Carta das Naes
Unidas, a autoridade de seus mandatos e a fora de suas recomendaes abrangem
todos os 193 Estados membros da Organizao. Em virtude dos mecanismos de
proteo criados pelos rgos da Carta estarem embasados muitas das vezes em
resolues, e no em uma conveno internacional especfica, costuma-se
designar tais mecanismos de implementao como extraconvencionais.

Os rgos de tratados, por sua vez, so assim denominados por serem
constitudos no prprio texto das nove convenes nucleares sobre direitos
humanos das Naes Unidas para superviso e implementao das obrigaes
assumidas por seus respectivos Estados Partes. Os rgos de tratados so
constitudos sob a forma de comits compostos por especialistas independentes.
Por serem previstos no prprio texto dos tratados que visam monitorar, os
mecanismos de proteo previstos nestes tratados so denominados de
convencionais. Alm das investigaes in loco e das peties inter-estatais, os
comits possuem mandato para receber e processar comunicaes elaboradas por
pessoas ou grupo de pessoas, conforme a previso do texto de cada conveno ou
de protocolos opcionais.
subsidirios (que so os procedimentos especiais, o Comit Consultivo, a Reviso Peridica
Universal, o procedimento de queixas e grupos de trabalho) e os dez comits dos tratados
especializados, conforme ser examinado nos pargrafos a seguir.
177
Veja-se o artigo 13, 1), b) referente Assemblia Geral; o artigo 62, 2) relativo ao Conselho
Econmico e Social; o artigo 87, relativo ao Conselho de Tutela e os artigos 24, 34 e 39 acerca do
Conselho de Segurana, alm dos artigos 55, c) e 56 sobre cooperao econmica e social
internacional, todos da Carta das Naes Unidas.
178
Como por exemplo, o Fundo das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF), o Fundo das
Naes Unidas para as Populaes (FNUAP), a Entidade das Naes Unidas para Igualdade de
Gnero e o Empoderamento das Mulheres (UN-WOMEN), o Programa das Naes Unidas para os
Assentamentos Humanos (UN-HABITAT), o Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento (PNUD), o Programa Alimentar Mundial (PAM), o Programa das Naes
Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA), o Alto-Comissariado das Naes Unidas para os
Refugiados (ACNUR), os quais no se confundem com as agncias especializadas das Naes
Unidas.
93
H ainda outros rgos que, apesar de no pertencerem estrutura da ONU,

integram o sistema das Naes Unidas lato sensu, em razo das especiais relaes
que mantm com a Organizao. Trata-se das agncias especializadas179, das
conferncias internacionais180, do Tribunal Penal Internacional181 e demais
tribunais ad hoc, tais como, o Tribunal Penal para a Ex-Iugoslvia182 e Ruanda183,
alm da Corte Especial para Serra Leoa184, das Cmaras Extraordinrias nas
Cortes do Camboja185 e do Tribunal Especial para o Lbano186, constitudos estes
trs ltimos em cooperao com a Organizao. Dentre estes, ser dado maior
destaque ao sistema de reparaes s vtimas dos crimes de competncia do
Tribunal Penal Internacional na sub-seo 2.3.3 deste captulo187.
2.3.1.2
As Peties Coletivas nos rgos da Carta
179
So organizaes internacionais autnomas vinculadas s Naes Unidas por meio de acordos

especiais. So exemplos a Organizao Mundial da Sade (OMS), a Organizao Internacional do
Trabalho (OIT), a Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e a Agricultura (FAO), a
Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (UNESCO), totalizando,
atualmente, quinze agncias. Dentre estas, destacamos a OIT (artigos 24 e 25 sobre representaes,
ambos da Constituio da OIT) e a UNESCO (Sistema da Resoluo 104 EX/Deciso 3.3 do
Conselho Executivo de 1978) que possuem mecanismos de peticionamento de indivduos e grupos
de indivduos para denncia de violaes de direitos humanos que estejam dentro de suas
competncias constitucionais.
180
As j referidas Conferncias de Teer (1968) e Viena (1993) so exemplos eloqentes.
181
Cfr. supra nota 131.
182
Criado pela Resoluo 827 do Conselho de Segurana da ONU, de 25 de maio de 1993.
183
Criado pela Resoluo 955 do Conselho de Segurana da ONU, de 08 de novembro de 1994.
184
Criada por meio de um acordo internacional firmado em 16 de janeiro de 2002, entre o Governo
de Serra Leoa e as Naes Unidas, na esteira da Resoluo 1315 do Conselho de Segurana, de 14
de agosto de 2000, para o julgamento dos graves crimes contra os direitos humanos ocorridos no
pas aps 30 de novembro de 1996.
185
Criadas por meio de um acordo internacional firmado em 06 de junho de 2003, entre o Governo
do Camboja e as Naes Unidas, na esteira da Resoluo 57/228 da Assembleia Geral das Naes
Unidas, de 18 de dezembro de 2002, para o julgamento dos crimes cometidos durante o regime dos
Khmer Vermelhos..
186
Criado pela Resoluo 1757 do Conselho de Segurana das Naes Unidas, de 30 de maio de
2007, para julgar os responsveis pelos ataques ocorridos em Beirute, no dia 14 de fevereiro de
2005, que resultou na morte do Primeiro Ministro Rafiq Hariri e outras 22 pessoas, e atos
terroristas posteriores, dado que o acordo firmado em 23 de janeiro de 2007, entre o Governo do
Lbano e as Naes Unidas no foi aprovado pelo Parlamento libans.
187
Uma das grandes inovaes do Estatuto de Roma e do Regulamento de Procedimentos e Provas
do Tribunal Penal Internacionall o jus standi consagrado s vtimas, as quais, pela primeira vez
na histria da Justia Penal Internacional, podem apresentar seus argumentos e pedidos de
reparaes perante o Tribunal.
94
Em matria de peties coletivas, sem dvida, merece destaque a trajetria

seguida pela Comisso de Direitos Humanos do ECOSOC188. Originalmente, a
Comisso no detinha mandato para proceder aos encaminhamentos necessrios
em relao s milhares de peties que passou a receber desde sua criao em
1946. Isto era precisamente o que determinava, de forma expressa, a resoluo
75(V) do ECOSOC189 ao afirmar a incompetncia da Comisso de Direitos
Humanos, reconhecida por ela prpria, para levar a cabo qualquer ao em vista
de qualquer queixa concernente a direitos humanos 190.
Este quadro somente comeou a mudar no final da dcada de 1960, quando
o ECOSOC emitiu a resoluo 1235 (XLII), de 06 de junho de 1967, autorizando
a Comisso de Direitos Humanos a examinar informaes relevantes para
violaes flagrantes de direitos humanos191. O ponto culminante, porm, foi a
adoo da resoluo 1503(XLVIII), de 27 de maio de 1970, pela qual o ECOSOC
estabelece um procedimento para lidar com comunicaes relativas violaes de

direitos humanos, posteriormente complementada pela resoluo 1(XXIV), de 13
de agosto de 1971, emitida pela Subcomisso sobre Preveno de Discriminao e
Proteo de Minorias (posteriormente denominada de Sub-Comisso sobre a
Proteo e Promoo de Direitos Humanos) vinculada Comisso de Direitos
Humanos192. Este procedimento, de natureza confidencial, voltava-se s situaes
que parecessem revelar um padro consistente de violaes graves e flagrantes de
direitos humanos e tinham como sujeitos vitimados grandes grupos de indivduos
ou coletividades humanas.
Com a criao do Conselho de Direitos Humanos, pela Assemblia Geral,
atravs da resoluo 60/251, de 15 de maro de 2006, em substituio Comisso
188
Para um panorama detalhado do incio do funcionamento da Comisso de Direitos Humanos e,

particularmente, sobre as crticas ao procedimento de peties da resoluo 75(V) do ECOSOC, de
05 de agosto de 1947 e sua posterior emenda, confira:.:CASSIN, Ren. La dclaration universelle
et la mise en oeuvre des droits de l'homme. In: Recueil des Courses, 79, 264-266 (1951-II).
189
Esta resoluo, datada de 05 de agosto de 1947, foi modificada, logo em seguida pela resoluo
116(V), de 1. de maro de 1948, mas apenas introduziu emendas quanto possibilidade de
divulgao dos nomes dos autores das peties e quanto competncia atribuda aos membros da
Sub-Comisso sobre a Preveno de Discriminao e a Proteo de Minorias para lidar com
comunicaes sobre discriminao e mminorias nos mesmos moldes das atribuies conferidas
Comisso de Direitos Humanos..
190
Cite-se como precedente normativo importante neste processo evolutivo a resoluo 728 F
(XXVIII), de 30 de julho de 1959, do ECOSOC, concernente entrega de comunicaes sobre
direitos humanos.
191
Essa resoluo do ECOSOC foi adotada na esteira das decises 8 (XXIII) e 9 (XXIII) da
Comisso de Direitos Humanos, impulsionada pela poltica de appartheid da frica do Sul.
192
Este procedimento foi atualizado e consolidado pela resoluo 2000/3, de 19 de junho de 2000,
do ECOSOC, mas continuou a ser reconhecido como procedimento da resoluo 1503.
95
de Direitos Humanos, o procedimento da resoluo 1503 foi herdado pelo novo

Conselho, conforme determinado no item 6 da aludida resoluo 60/251 e pelo
artigo 86 da resoluo 5/1, adotada em 18 de junho de 2007193.
Outro importante mecanismo geralmente conhecido como procedimentos
pblicos especiais foi estabelecido pela Comisso de Direitos Humanos194 e
assumido pelo Conselho de Direitos Humanos. Este mecanismo conduzido tanto
por indivduos (relatores especiais, representantes ou especialistas independentes)
quanto por grupos de trabalho aos quais so encaminhadas questes sobre
situaes de um pas especfico ou de temas setoriais. Alm de apresentar
relatrios e realizar visitas in loco, os procedimentos especiais podem incluir o
recebimento de apelos urgentes com pedidos de ao preventiva e cartas de
alegaes com denncias de violaes j cometidas, individuais ou coletivas,
compreendidas no escopo do mandato de algunsrelatores especiais ou grupos de
trabalho195. Essas comunicaes podem ser apresentadas pelas prprias vtimas ou

por pessoas, grupos de pessoas ou organizaes no governamentais que tenham
conhecimento dos fatos violatrios alegados, os quais sero transmitidos ao
193
Acerca das condies de admissibilidade e do procedimento do mecanismo de queixas, confira

os artigos 87 a 109 da resoluo 5/1 (Documento de Construo Institucional do Conselho de
Direitos Humanos), aprovado em 18 de junho de 2007.
194
Para uma anlise aprofundada acerca dos procedimentos especiais perante a Comisso de
Direitos Humanos, confira : RIDRUEJO, Jos Antonio Pastor. Les procdures publiques spciales
de la Commission des Droits de l'Homme des Nations Unies. In :. Recueil des cours, 228, 182-272
(1991-III).
195
Dentre os procedimentos especiais temticos, atualmente, recebem apelos urgentes e cartas de
alegaes: Working Group on enforced or involuntary disappearances; Working Group on
arbitrary detention; Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary; Executions; Special
Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment; Special
Rapporteur on the right to freedom of religion or belief; Special Rapporteur on the sale of children,
child prostitution and child pornography; Special Rapporteur on the promotion and protection of
the right to freedom of opinion and expression; Special Rapporteur on contemporary forms of
racism, racial discrimination, xenophobia and related intolerance; Special Rapporteur on the
independence of judges and lawyers; Special Rapporteur on violence against women, its causes
and consequences; Special Rapporteur on the situation of human rights of migrants; Special
Representative of the Secretary-General on the situation of human rights defenders; Special
Rapporteur on the right to adequate housing as a component of the right to an adequate standard of
living; Special Rapporteur on the right to education; Special Rapporteur on the right to food;
Special Rapporteur on the adverse effects of the illicit movement and dumping of toxic and
dangerous products and wastes on the enjoyment of human rights; Special Rapporteur on the right
of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health;
Special Rapporteur on trafficking in persons, especially in women and children; Special
Rapporteur on the situation of human rights and fundamental freedoms of indigenous peoples.
96
governo e posteriormente as medidas e recomendaes sero tomadas pelo relator

especial ou grupo de trabalho196.
2.3.1.3
As Peties Coletivas nos rgos de Tratados
Atualmente, os rgos de tratados, sob certas condies, podem examinar
queixas ou comunicaes: o Comit de Direitos Humanos197, o Comit dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais198, o Comit para a Eliminao da
Discriminao Racial199, o Comit para a Eliminao da Discriminao contra as
Mulheres200, o Comit contra a Tortura201, o Comit dos Direitos das Pessoas com
Deficincia202 e o Comit sobre os Desaparecimentos Forados203. Apesar de
ainda no estarem em vigor, o Comit dos Direitos da Criana204 e o Comit para
196
Acerca das condies de admissibilidade e do procedimento das cartas de alegaes e dos

apelos urgentes, conferir artigos 9 e 10 da resoluo 5/2 (Cdigo de Conduta para os Detentores
de Mandato de Procedimentos Especiais), aprovado em 18 de junho de 2007.
197
Possui mandato para apreciar comunicaes individuais que aleguem violao dos direitos
previstos no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos pelos Estados Partes do Primeiro
Protocolo Opcional ao Pacto, sendo ambos os instrumentos datados de 16 de dezembro de 1976.
198
Possui mandato para apreciar comunicaes apresentadas por (ou em nome de) indivduos ou
grupos de indivduos que aleguem violao dos direitos previstos no Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 16 de dezembro de 1966, por Estados Partes do
Protocolo Opcional a este Pacto, de 10 de dezembro de 2008.
199
Possui mandato para apreciar comunicaes de indivduos ou grupos de indivduos que
aleguem violao dos direitos previstos na Conveno Internacional para a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao Racial, de 21 de dezembro de 1965, por Estados Partes que tenham feito
a declarao formal sob o artigo 14 desta Conveno.
200
grupos de indivduos que aleguem violao dos direitos previstos na Conveno sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, de 18 de dezembro de 1979,
por Estados Partes do Protocolo Opcional desta Conveno, de 10 de dezembro de 1999.
201
Possui mandato para apreciar comunicaes apresentadas por (ou em nome de) indivduos que
aleguem violao dos direitos previstos na Conveno contra a Tortura e outras Formas Cruis,
Desumanas ou Degradantes de Tratamento ou Punio, de 10 de dezembro de 1984, por Estados
Partes que tenham feito a declarao na forma do artigo 22 desta Conveno.
202
grupos de indivduos que aleguem violao dos direitos previstos na Conveno sobre os Direitos
das Pessoas com Deficincia por Estados Partes do Protocolo Opcional desta Conveno, sendo
ambos os instrumentos datados de 13 de dezembro de 2006.
203
aleguem violao dos direitos previstos na Conveno Internacional para a Proteo de todas as
Pessoas contra o Desaparecimento Forado, de 20 de dezembro de 2006, por Estados Partes que
tenham feito a declarao formal sob o artigo 31 desta Conveno.
204
Possui mandato para apreciar comunicaes apresentadas por (ou em nome de) pessoas ou
grupos de pessoas que aleguem violao dos direitos previstos na Conveno sobre os Direitos da
Criana, de 20 de novembro de 1989, ou em seus dois protocolos opcionais (sobre venda de
crianas, prostituio e pornografia infantil e sobre envolvimento de crianas em conflitos
armados, sendo ambos datados de 25 de maio de 2000), por Estados Partes que tenham aderido ao
Protocolo Opcional a esta Conveno, de 19 de dezembro de 2011.
97
a Proteo dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas

Famlias205 tambm prevem um mecanismo de comunicaes individuais206.
Da anlise dos mandatos conferidos a cada um dos referidos comits para o
exame de comunicaes ou queixas, importante notar, primeiramente que o
Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o Comit para a Eliminao
da Discriminao Racial, o Comit para a Eliminao da Discriminao contra as
Mulheres, o Comit dos Direitos das Pessoas com Deficincia e o Comit dos
Direitos da Criana possuem referncia expressa possibilidade de apresentao
das comunicaes por grupos de indivduos ou grupos de pessoas, conforme a
redao especfica de cada instrumento.
Em segundo lugar, dentre os comits acima citados, com exceo do Comit
para a Eliminao da Discriminao Racial, mas incluindo os Comits contra a
Tortura e Desaparecimentos Forados, prevista uma legitimidade ad causam
extraordinria para terceiros, nos casos em que a prpria vtima ou grupos de

vtimas se encontrem impossibilitadas de peticionar, devido a situaes de fato ou
de direito.
Por fim, muitos dos comits recebem comunicaes individuais com
denncias de violaes de direitos econmicos, sociais e culturais pelos Estados
Partes, a exemplo da Conveno Internacional contra todas as formas de
Discriminao Racial, do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, da Conveno para a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, da Conveno sobre os Direitos da Criana, da
Conveno Internacional para a Proteo de Todos os Direitos dos Trabalhadores
Migrantes e Membros de suas Famlias e da Conveno Internacional sobre os
Direitos da Pessoa Portadora de Deficincia, patenteando a universalidade,
indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos.
205
aleguem violao dos direitos individuais previstos na Conveno Internacional sobre a Proteo
dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famlias, de 18 de dezembro
de 1990, por Estados Partes que tenham feito a declarao formal sob o artigo 77 desta
Conveno.
206
Outro rgo de tratado que deve ser mencionado o Sub-Comit para a Preveno da Tortura,
criado atravs da resoluo 57/199, de 18 de dezembro de 2002, pela Assemblia Geral, que no
possui um mecanismo de comunicaes individuais, pois estabelece um mandato especfico para
os membros do Comit contra a Tortura realizarem visitas a lugares onde se encontram pessoas
privadas de liberdade, criando-se, desse modo, um mecanismo preventivo de violaes da
respectiva conveno.
98
2.3.2
As Peties Coletivas no Plano dos Sistemas Regionais
Os sistemas regionais de proteo dos direitos humanos dispem de
organismos de superviso da implementao das obrigaes convencionais com
um mandato que vai mais alm daqueles previstos pelo sistema global das Naes
Unidas. Estes sistemas regionais so marcados pela presena de Cortes com
competncia jurisdicional para o julgamento de casos contenciosos de violaes
das obrigaes assumidas pelos Estados Partes das respectivas convenes
europia, americana e africana.
2.3.2.1
O Quadro Geral do Acesso dos Indivduos aos Sistemas Regionais
de Proteo dos Direitos Humanos
Quanto ao sistema de peties cabe referir, inicialmente, que cada uma das
convenes regionais e seus protocolos opcionais prevem diferentes modulaes
para o acesso do ser humano jurisdio das respectivas Cortes Europia,
Interamericana e Africana, por intermdio do mecanismo de peties neles
previsto.
No plano do Sistema Europeu, o ano de 1998 foi decisivo para a
reformulao dos mecanismos de implementao dos Direitos Humanos. Por um
lado, com a entrada em vigor do Protocolo no. 11 Conveno Europia dos
Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais, em 1o. de novembro de 1998,
atravs do artigo 34, franqueou-se o acesso direto dos indivduos, grupos de
indivduos e Organizaes No Governamentais perante a nova Corte Europia,
de forma mandatria, consagrando o jus standi dos indivduos demandantes no
plano do direito internacional207. Por outro lado, entrou em vigor o Protocolo
Carta Social Europeia de 1961 que cria um sistema de reclamaes coletivas em
casos de cumprimento insatisfatrio pelos Estados Partes dos direitos nela
assegurados, as quais podem ser apresentadas perante o Comit de Ministros por
207
Com o advento do Protocolo n. 11, a Comisso e a Corte Europias foram substitudas pela
nova Corte Europia. Na sua atual concepo, a nova Corte passou a ser permanente e de
jurisdio obrigatria, passando a examinar tambm a admissibilidade dos casos apresentados
sua apreciao. Os artigos 25 e 46 deram lugar s novas disposies dos artgios 32 e 34 da
Conveno.
99
organizaes internacionais ou associaes nacionais de empregadores e

empresas, assim como por organizaes no governamentais.
No quadro do Sistema Interamericano, Nos termos dos artigos 44, 46.1, d) e
47, a) da Conveno Americana, os indivduos, grupos de indivduos e
Organizaes No Governamentais podem apresentar denncias perante a
Comisso Interamericana. Somente a Comisso Interamericana e os EstadosPartes na Conveno tm acesso direto Corte Interamericana, segundo o artigo
61 da Conveno.
Apesar do sistema interamericano ainda no permitir o acesso direto das
vtimas Corte, o jus standi de vtimas individuais e coletivas tem sido
assegurado por intermdio de reformas infraconvencionais, principalmente com o
advento do Quarto208 e Quinto209 Regulamentos da Corte, nos quais,
gradativamente, as vtimas obtiveram maior autonomia como partes no processo.
No presente estgio de desenvolvimento procedimental do sistema

interamericano, aps a submisso do caso pela Comisso e notificao deste pelo
Secretrio aos interessados elencados no artigo 39 do Regulamento atualmente em
vigor, as supostas vtimas210 ou seus representantes podero apresentar, de forma
autnoma em relao Comisso, o seu escrito de peties, argumentos e provas
e continuaro atuando desta forma durante todas as fases do processo, consoante
indicam os artigos 25 e 40.
Note-se, ainda no mbito do sistema interamericano, que a autonomia
processual das supostas vtimas veio acompanhada pela criao de dois novos
institutos com o intuito de reduzir a disparidade de armas em relao ao Estado.
No artigo 37, est previsto que, nos casos de supostas vtimas sem representao
legal devidamente credenciada, a Corte poder designar um Defensor
Interamericano de ofcio, para represent-las durante a tramitao do caso. J a
resoluo AG/RES. 2426 (XXXVIII-O/08) da Assembleia Geral da OEA, de 03
208
Aprovado no XLIX Perodo Ordinrio de Sesses, celebrado de 16 a 25 de novembro de 2000 e

reformado no LXI Perodo Ordinrio de Sesses, celebrado de 20 de novembro a 04 de dezembro
de 2003, e no LXXXII Perodo Ordinrio de Sesses, celebrado de 19 a 31 de janeiro de 2009.
209
Aprovado no LXXXV Perodo Ordinrio de Sesses, celebrado de 16 a 28 de novembro de
2009.
210
No atual Quinto Regulamento da Corte, permanece a distino conceitual entre suposta
vtima e vtima. De acordo com o artigo 2(25), a expresso suposta vtima significa a pessoa
da qual se alega terem sido violados os direitos protegidos na Conveno ou em outro tratado do
sistema interamericano. J o termo vtima, segundo o artigo 2(33), significa a pessoa cujos
direitos foram violados de acordo com a sentena proferida pela Corte.
100
de junho de 2008, criou o Fundo de Assistncia Jurdica do Sistema

Interamericano de Direitos Humanos e a resoluo CP/RES 963 do Conselho
Permanente da OEA, de 11 de novembro de 2009, aprovou o regulamento para o
seu funcionamento com o objetivo de promover o acesso ao Sistema
Interamericano de Direitos Humanos (tanto Comisso quanto Corte) das
pessoas que no disponham dos recursos financeiros necessrios para a ele
encaminhar seu caso.
No Sistema Africano, por sua vez, a Comisso Africana recebe
comunicaes de Estados partes ou de indivduos e Organizaes No
Governamentais. Contudo, o acesso direto Corte Africana211 franqueado
apenas aos Estados Partes da Comisso Africana e Organizaes
Intergovernamentais. Quanto ao acesso direto dos indivduos e ONGs Corte,
este depende de declarao expressa dos Estados parte (artigos 5o., (3) e 34, (6) do
Protocolo Conveno Africana de Direitos Humanos e dos Povos).

Outrossim, apesar da nota de originalidade que a incluso de direitos
econmicos, sociais e culturais, assim como do direito dos povos na Carta
Africana representa, fruto das discusses travadas na OUA aps o denominado
processo de descolonizao, o fato que, para a implementao destes direitos
utiliza-se o mesmo mecanismo de peties individuais, criado na Conveno
Europeia de 1950e, posteriormente, reproduzido na Conveno Americana de
1969, o qual no franquia amplamente o acesso de vtimas coletivamente
consideradas.
2.3.2.2
Os Avanos em Matria de Peties Coletivas no Sistema
Interamericano de Direitos Humanos
Apesar da norma convencional interamericana permanecer inalterada em
sua literalidade, na percepo de Canado Trindade, a casustica levada ao
conhecimento da Corte Interamericana fez com que o sistema desenvolvesse, em
termos de peticionamento coletivo, bases jurdicas muito mais amplas do que
211
A Corte Africana no estava prevista originariamente na Carta Africana de Direitos Humanos e

dos Povos. Este organismo foi criado por meio de Protocolo Adicional. O Protocolo foi adotado
em 1998, em Addis Abeba (Etipia) e entrou em vigor em janeiro de 2004.
101
aquelas imaginadas nos trabalhos preparatrios da conveno, que j eram

bastante avanadas para aquela poca, seno vejamos:
No sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, o direito de petio

individual tem se constitudo em um meio eficaz de enfrentar casos no s
individuais como tambm de violaes macias e sistemticas dos direitos
humanos. Sua importncia tem sido fundamental, e no poderia jamais ser
minimizada. A consagrao do direito de petio individual sob o artigo 44 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos revestiu-se de significao
especial. No s foi sua importncia para o mecanismo da Conveno como um
todo, devidamente enfatizada nos travaux prparatoires daquela disposio da
Conveno, como tambm representou uma avano em relao ao que, at a adoo
da Conveno em 1969, se havia logrado a respeito, no mbito do Direito
Internacional dos Direitos Humanos.212
Refere-se Canado Trindade ao fato de que, em sua verso originria, o

artigo 25 da Conveno Europeia previa uma clusula facultativa para a aceitao
de peties individuais, condicionando a legitimidade ad causam demonstrao

da condio de vtima pelo demandante individual, o que exigiu da Corte
Europeia um notvel desenvolvimento jurisprudencial acerca da noo de vtima
direta e da autonomia do direito de petio individual no plano internacional,
desacoplado dos requisitos do direito interno, tais como o interesse de agir e a
legitimidade ativa ordinria. Distintamente, a Conveno Americana j nasceu
com a previso do direito de petio individual do artigo 44 em clusula
obrigatria com a extenso da legitimatio ad causam a todo e qualquer
peticionrio, o qual pode at mesmo prescindir de anuncia por parte da prpria
vtima, ampliando-se, como efeito, o alcance da proteo naqueles casos em que
as vtimas (presos incomunicveis ou pessoas desaparecidas foradamente) se
vejam em situaes que as impeam de agir por conta prpria e precisam da
iniciativa de um terceiro peticionrio em sua defesa213.
Na transio para o sculo XXI, a Corte Interamericana passou a examinar
casos envolvendo vtimas coletivas de graves violaes de direitos humanos,
referentes, por exemplo, a massacres, condies desumanas das penitencirias,
212
CANADO Trindade, A. A. Os Indivduos como Sujeitos do Direito Internacional. in: Revista

do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. ob. cit. p. 34.
213
CANADO Trindade, A. A. Os Indivduos como Sujeitos do Direito Internacional. in: Revista
do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. ob. cit.. ps. 34-3.
102
direitos territoriais das comunidades indgenas e tribais, assim como o controle da

validade de leis de anistia em face da Conveno Americana214.
Essas novas demandas coletivas de proteo de direitos humanos desafiaram
uma vez mais o conceito de vtima direta dentro do sistema de peties
individuais em dois aspectos fundamentais, que podem ser identificados,
principalmente, nos casos sobre massacres e deslocamentos forados215. Em
primeiro lugar, a Corte optou por flexibilizar o dever processual de
individualizao das supostas vtimas (e de seus familiares), deixando em aberto
as listas e permitindo adies de novos nomes, posteriormente, dadas as
dificuldades fticas de identificao de possveis beneficirios de reparaes. Em
segundo lugar, prpria prtica inovadora da outorga de reparaes de natureza
coletiva foi amplamente implementada, dada a extenso do dano sofrido por
214
Cfr., por exemplo, Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per. Mrito. Sentena de 14 de maro
de 2001. Srie C No. 75; Corte IDH. Caso da Comunidade Moiwana Vs. Suriname. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 15 de junho de 2005. Srie C No. 124;
Corte IDH. Caso do Massacre do Pueblo Bello Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 31 de janeiro de 2006. Srie C No. 140; Corte IDH. Caso Goibur e outros Vs.
Paraguai. Mrito, reparaes e custas. Sentena de 22 de setembro de 2006. Srie C No. 153;
Corte IDH. Caso do Penal Miguel Castro Castro Vs. Per. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena
de 25 de novembro de 2006. Srie C No. 160; Corte IDH. Caso do Povo Saramaka. Vs. Suriname.
Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 28 de novembro de 2007. Srie
C No. 172; Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguai. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 24 de agosto de 2010 Srie C No. 214; Corte IDH. Caso Gomes
Lund e otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e
Custas. Sentena de 24 de novembro de 2010.
215
Corte IDH. Caso Aloeboetoe e outros vs. Suriname. Reparaes e Custas. Sentena de 10 de
setembro de 1993. Srie C No. 15; Corte IDH. Caso El Amparo Vs. Venezuela. Mrito. Sentena
de 18 de jameiro de 1995. Srie C No. 19; Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colmbia.
Mrito, Reparaes e custas. Sentena de 5 de julho de 2004. Srie C No. 109; Corte IDH. Caso
Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 19 de novembro de
2004. Srie C No. 116; Corte IDH. Caso da Comunidade Moiwana Vs. Suriname. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 15 de junho de 2005. Srie C No. 124;
Corte IDH. Caso do Massacre de Mapiripn Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena
de 15 de setembro de 2005. Srie C No. 134; Corte IDH. Caso do Massacre de Pueblo Bello Vs.
Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de janeiro de 2006. Srie C No. 140;
Corte IDH. Caso dos Massacres de Ituango Vs. Colmbia. Excees Preliminares, Mrito,
Reparaes e custas.Sentena de 1. de julho de 2006 Srie C No. 148; Corte IDH. Caso do
Massacre de La Rochela Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 11 de maio de
2007. Srie C No. 163; Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Exceo
Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. s. Sentena de 24 de novembro de 2009. Srie C No.
211; Corte IDH. Caso dos Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala. Exceo Preliminar, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 4 de setembro de 2012 Srie C No. 250; Corte IDH. Caso
Masacres de El Mozote y lugares aledaos Vs. El Salvador. Mrito, Reparaes e custas..
Sentena de 25 de outubro de 2012 Srie C No. 252; Corte IDH. Caso Massacre de Santo
Domingo Vs. Colmbia. Excees Preliminares, Mrito e Reparaes. Sentena de 30 de
novembro de 2012. Srie C No. 259; Corte IDH. Caso de las Comunidades Afrodescendientes
Desplazadas de la Cuenca del Ro Cacarica (Operacin Gnesis) Vs. Colmbia. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 20 de novimbro de 2013. Srie C No. 270
103
comunidades inteiramente dizimadas e/ou deslocadas, as quais passaram a ser

identificadas como parte lesionada216 beneficirias de reparaes.
Inicialmente, a jurisprudncia constante da Corte Interamericana era no
sentido de que as supostas vtimas deveriam estar elencadas na demanda e no
relatrio da Comisso segundo o artigo 50 da Conveno. Adicionalmente, em
conformidade com o antigo artigo 33(1) do Regulamento, correspondia
Comisso (e no Corte) identificar com preciso e na devida oportunidade
processual as supostas vtimas do caso217. Somente estas ltimas seriam
consideradas como partes lesionadas para efeitos de recebimento de reparaes
dispostas em apartado especfico da sentena.
Com a chegada de casos de violaes de direitos humanos em larga escala
Corte, com a gerao de danos a um nmero indeterminado de pessoas
vitimizadas, a correlao entre suposta vtima, vtima e parte lesionada
beneficiria de reparaes tornou-se invivel por dificuldades de ordem ftica na

elaborao de listas de nomes das supostas vtimas, e ainda mais agravada pela
dificuldade de se reconhecer as coletividades humanas vitimadas (como por
exemplo comunidades tradicionais ou povos indgenas) como sujeitos coletivos
dos direitos protegidos nos estritos termos do artigo 1(2) da Conveno
Americana218.
Quanto a este aspecto, Canado Trindade d testemunho no sentido de que
algumas solues foram desenvolvidas pela Corte, para enfrentar e superar estas
dificuldades na identificao das vtimas, tendo em vista que deveria ser buscada
uma interpretao da Conveno Americana pro vtima e, ao mesmo tempo, uma
certa segurana jurdica:
Sendo assim, a corte tem, de incio, considerado, como supostas vtimas, em tais
casos, ademais das pessoas identificadas pela Comisso Interamericana de Direitos
Humanos na petio apresentada Corte, as pessoas que podem ser identificadas
216
Lembre-se, neste ponto, que o conceito de parte lesionada para o juiz Canado Trindade
abrange no s as vtimas diretas, mas tambm as vtimas indiretas (ou vtimas diretas lato sensu,
como o so os familiares das vtimas falecidas ou desaparecidas foradamente) e as vtimas
potenciais, o que corresponde a uma noo ampliada de vtima, segundo a construo
jurisprudencial da Corte Interamericana, em interpretao do artigo 63(1) da Conveno
Americana. (Cfr.: Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Per. Interpretao da Sentena de Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 30 de novembro de 2007. Srie C No. 173. Voto Razonado do
juiz A. A. Canado Trindade. pars. 59-69)
217
(Cfr.: Corte IDH. Caso Escher e outros v. Brasil. Excees Preliminares, Mrito e custas.
Sentena de 6 de julho de 2009. Srie C No. 200. par. 82).
218
Recorde-se que nos termos do artigo 1(2) da Conveno Americana, pessoa o ser humano.
104
posteriormente, dado que as dificuldades encontradas em sua individualizao

levam a presumir que ainda h vtimas pendentes de determinao (Sentenas da
Corte nos casos dos Massacres de Plan de Snchez, Mapiripn e Ituango). Para
superar ditas dificuldades, a Corte tem considerado como supostas vtimas algumas
pessoas cujos nomes derivam de documentos outros que a petio a ela apresentada
pela Comisso Interamericana. A Corte tem, em mais de uma ocasio, solicitado
Comisso a correo de tais defeitos pela proviso de listas de supostas vtimas
identificadas posteriormente apresentao da petio.219 (Traduo livre
destaques no original).
E prossegue ainda o citado autor:
A Corte Interamericana tem, ademais, ordenado ao Estado demandado

individualizar e identificar as vtimas e seus familiares para o propsito das
reparaes. A Corte tem tomado estas medidas luz do direito aplicvel (a
Conveno Americana e seu Regulamento), tendo presentes as complexidades de
cada caso, e assegurando que o direito de defesa das partes tenha sido respeitado
(no momento processual correspondente), e que as supostas vtimas posteriormente
identificadas guardem relao com os fatos descritos na petio ou demanda e as
provas apresentadas ante a corte (Sentenas da Corte nos casos Goibur e outros, e
dos Massacres de Ituango). No exerccio do seu dever de proteo, a Corte tem
considerado apropriado proceder deste modo, em casos revelando uma pluralidade
de supostas vtimas, sobretudo no recente ciclo de casos de massacres.220
(Traduo livre destaques no original)
Como reflexo desse processo de evoluo, ampliao e coletivizao do

conceito de vtima direta, no bojo da reforma do sistema interamericano ocorrida
no final de 2009221, o artigo 35(2) do quinto Regulamento da Corte permite que a
Comisso, ao apresentar o relatrio a que se refere o artigo 50 da Conveno,
justifique a impossibilidade de identificar alguma ou algumas supostas vtimas
dos fatos do caso, por se tratar de violaes massivas ou coletivas, ficando ao
encargo da Corte decidir se ir considera-las como vtimas.
No que se refere ao segundo aspecto, enquanto a Corte Europeia de Direitos
Humanos concentra sua prtica em uma interpretao mais restritiva do artigo 41
da Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades
Fundamentais, outorgando reparaes, precipuamente, de cunho pecunirio222, a
219
CANADO TRINDADE, A. A. El Ejercicio de la Funcin Judicial Internacional: memrias

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2013. ps. 341-342.
220
Idem, p. 342.
221
Aprovado no LXXXV Perodo Ordinrio de Sesses, celebrado de 16 a 28 de novembro de
2009.
222
interessante notar que a Corte Europia tem demonstrado a inteno, em certos casos, de
mudar esta orientao jurisprudencial tradicional. Diana Contreras-Garduo e Sebastiaan
Rombouts indicam que esta mudana pode ser encontrada nos casos Assanidzc v. Gergia e Ilasco
v. Moldvia, sendo ambos os casos relacionados com deteno ilegal e tambm nos casos
105
Corte Interamericana ampliou o alcance do artigo 63(1) da Conveno Americana,

aplicando, simultaneamente, reparaes nas modalidades de restituio,
indenizao, satisfao, reabilitao e garantias de no repetio, em uma
dimenso individual ou coletiva ou ainda combinando ambas as dimenses, de
acordo com cada caso concreto223.
Entretanto, Diana Contreras-Garduo e Sebastiaan J. Romboults alertam
para vrios problemas conceituais que as reparaes coletivas enfrentam:
Deve-se levar em considerao que reparaes individuais parecem ser as mais

apropriadas para casos envolvendo um pequeno nmero de vtimas e seus parentes,
e que por outro lado reparaes coletivas parecem ser as solues mais apropriadas
apenas em casos envolvendo grandes grupos de vtimas individuais. O primeiro
problema conceitual ao se fazer esta distino bsica a relutncia em se aceitar
'vtimas coletivas' ou 'grupos' como detentores de direitos humanos. Em segundo
lugar, o reconhecimento das vtimas coletivas implica que cada membro do grupo
deveria receber reparaes, independentemente do grau de sofrimento individual
suportado. Isto trs o problema da distribuio justa das reparaes, bem como a
questo de cada pessoa solicitando a reparao ter adequadamente arcado com o
nus da prova. Em terceiro lugar, h o problema conceitual sobre os tipos de
direitos cujas violaes mais frequentemente levam a reparaes coletivas. Neste
ponto, a linha de crticas mais significativa aos programas de reparaes coletivas
implementados no Peru e no Marrocos que as reparaes coletivas podem ser
encaradas como uma forma de contrabandear a justiciabilidade dos direitos
econmicos, sociais e culturais. Em outras palavras, a crtica que o uso de
reparaes coletivas feito, no como um meio de prover uma soluo mais efetiva
para direitos humanos de primeira gerao j existentes e bem estabelecidos, mas
ao invs disso, como uma forma de se trazer direitos novos e talvez ainda no
suficientemente estabelecidos, e direitos que talvez inerentemente precisem de um
amplo programa legislativo social, sob o controle de juzes (internacionais). 224
(Traduo livre)
Sem dvida, essas trs objees reunidas por Diana Contreras-Garduo e

Sebastiaan J. Romboults resumem a concepo de direitos humanos da doutrina
tradicional. No entanto, em relao primeira, relativa resistncia em se admitir
Broniowski v. Polnia e Hutten-Czapska v. Polnia, ambos sobre a privao coletiva de direitos.
Nestes casos, a Corte europeia declarou expressamente que s vezes a compensao um meio
inadequado ou insuficiente para reparao de violaes de direitos humanos. (Cfr.: CONTRERASGARDUO, Diana. ROMBOUTS, Sebastiaan j. Collective Reparations for Victimized Indigenous
Communities: Exemples of Human Rights Violations before the Inter-American Court of Human
Rights. In: Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. Ano 2011, v. 11. n. 11, p. 77. nota
21).
223
As reparaes coletivas so amplamente utilizadas pela Corte Interamericana nos casos de
povos indgenas e tribais, tendo como tema de fundo no s massacres e deslocamentos forados,
mas tambm reclamos de territrios ancestrais, como ser examinado mais detidamente no
Captulo 4 deste trabalho.
224
CONTRERAS-GARDUO, Diana e ROMBOUTS, Sebastiaan. Collective Reparations for
indigenous communities before the Inter-American Court of Human Rights.in: Merkourious
Criminal Justice and Human Rights. v. 27 2010. P. 10.
106
vtimas coletivas como titulares de direitos humanos, necessrio reconhecer que

os grupos de pessoas j possuem direitos de dimenso coletiva e, em muitos
casos, as coletividades humanas no se confundem com a mera soma de
indivduos vitimizados. J em relao segunda e terceira objees, a casustica
da Corte Interamericana, bem como o julgamento piloto do Tribunal Penal
Internacional no caso The Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo225, que ser
analisado a seguir, demonstram que em casos de graves e sistemticas violaes
de direitos humanos, as preocupaes devem voltar-se mais aos esforos de
reconstruo e reconciliao nacional bem como reparao das vtimas que s
questes de nus da prova e velhos obstculos sobre a judiciabilidade de direitos
econmicos, sociais e culturais.
Enfim, sustento que deve haver uma correlao lgica entre as figuras das
supostas vtimas, vtimas e partes lesionadas beneficirias das reparaes
ordenadas pela Corte. No me parece juridicamente correto reparar os efeitos

coletivos de danos sofridos por coletividades sem o devido reconhecimento de que
esta coletividade a vtima do direito violado e que sofre coletivamente com os
efeitos desta violao. As vtimas coletivas devem ser consideradas no apenas
como partes lesionadas beneficirias de reparaes coletivas, mas tambm como
titulares dos direitos humanos que a sentena venha a declarar como violados.
2.3.3
As Peties Coletivas no Plano do Sistema de Reparaes s
Vtimas de Crimes de Competncia do Tribunal Penal Internacional
Ao fazer um balano histrico do papel das vtimas perante os tribunais
internacionais penais ad hoc que precederam criao do Tribunal Penal
Internacional pelo Estatuto de Roma, em 1998, Norbert Ehrenfreund ressalta que
desde os julgamentos de Nuremberg, aps a Segunda Guerra Mundial, at
criao dos Tribunais para a Ex-Iugoslvia e Ruanda na dcada de 1990, a ateno
225
Neste caso, que a primeira deciso condenatria do Tribunal Penal Internacional, a Corte
responsabilizou penalmente Thomas Lubanga Dyilo por ter recrutado crianas menores de quinze
anos como soldados e t-las utilizado, ativamente, nas hostilidades na Repblica Democrtica do
Congo (Judgment porsuant to Article 74 of the Statute, 14 March 2012, ICC-01/04-01/06-2842).
107
destas cortes era focada nos crimes cometidos pelos rus e na punio destes e no
no direito de reparao das vtimas dos crimes cometidos.226
Segundo o mencionado autor:
Depois da guerra, os sobreviventes do Holocausto estavam em grande

necessidade, no apenas de bens materiais e dinheiro mas, mais importante, de
alvio para os seus sofrimentos fsicos e mentais. Milhares de sobreviventes
estavam sendo tratados em hospitais. Muitos no sobreviveram e entre aqueles que
sobreviveram, milhares sofriam profunda depresso. A Carta de Londres no deu
qualquer orientao para ajudar as vtimas, com exceo de uma disposio que
dava corte o direito de ordenar o retorno de propriedades roubadas tomadas por
qualquer condenado. Esta era a nica referncia reparaes. (Traduo livre)227
Ainda de acordo com Norbert Ehrenfreund, os Tribunais ad hoc para a exIugoslvia e Ruanda tiveram avanos, porm, semelhana de Nuremberg, no
incluram nenhuma disposio especfica para a reabilitao das vtimas:
O estatuto do Tribunal para ex-Iugoslvia, alm de seguir o precedente de

Nuremberg, capacitando a corte a ordenar o retorno de propriedades roubadas, deu
um passo adicional em direo ajuda das vtimas e ao reconhecimento de seus
direitos: O trabalho do Tribunal Internacional deve ser realizado sem prejuzo do
direito das vtimas a busca, atravs de meios apropriados, de compensao pelos
danos incorridos como resultado de violaes do direito internacional humanitrio.
Este no foi um passo gigante. Simplesmente foi dado s vtimas o direito de
buscar ajuda atravs de outros meios. Mas foi um passo em frente que deu sano
oficial ao direito das vtimas. A frase compensao por danos podia ser
interpretada para incluir danos por sofrimentos mdicos e psicolgicos. O estatuto
que criou o Tribunal Internacional Penal para Ruanda em 1998 (sic.) continha uma
linguagem similar.228 (Traduo livre)
J o Tribunal Penal Internacional foi concebido como uma jurisdio

permanente com a finalidade de proceder ao julgamento de indivduos
responsveis pela prtica dos mais graves crimes internacionais, assim
considerados o crime de genocdio, os crimes contra a humanidade, os crimes de
guerra e o crime de agresso229, previstos nos artigos 5. a 8. do Estatuto de
Roma.
226
EHRENFREUND, Norbert. The Nuremberg Legacy: how the nazi war crime trials changed the
course of history. ob. cit. ps. 108-110.
227
Idem, p. 108.
228
Idem, ps. 108-109.
229
Em 11 de junho de 2010, a Conferncia de Reviso do Estatuto de Roma, realizada em
Kampala (Uganda), adotou, por consenso, os artigos 8. Bis, 15 bis e 15 ter, contendo a definio
para o crime de agresso, assim como as condies de procedibilidade eo regime pelo qual o
Tribunal exercer sua jurisdio sobre este crime. Como condio para entrada em vigor do que
108
Um dos enormes passos dados pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal

Internacional foi o reconhecimento do jus standi das vtimas e seus familiares de
comparecerem perante o Tribunal, em todas as etapas do procedimento, no
apenas na condio de testemunhas, mas tambm como partes no processo para
apresentar suas observaes e argumentos e reivindicar reparaes pelos danos
causados pelo ru, aps este ser condenado230.
Para qualificar-se como parte e, desta forma, participar do procedimento
perante o Tribunal, basta que o interessado se dirija Corte pessoalmente, atravs
de um representante legal ou ainda por meio do Escritrio de Assistncia
Judiciria s Vtimas (Office of Public Counsel for Victims OPCV), com o apoio
da Seo de Participao das Vtimas e Reparaes (Victims Participation and
Reparations Section - VPRS) da Secretaria.
As solicitaes podem ser feitas, mediante o preenchimento de um
formulrio que traz o mnimo de exigncias quanto identificao civil da vtima,

tendo em conta a situao dos fatos do caso e seus reflexos na vida do
demandante. Por exemplo, se no for possvel informar o nome completo, basta
indicar o apelido e se no houver um endereo permanente, basta indicar o nome
do campo de refugiados onde reside naquele momento231.
O cometimento de crimes de genocdio, crimes contra a humanidade e
crimes de guerra, por definio, gera, inexoravelmente, danos a centenas de
milhares de vtimas diretas e indiretas. Nestes casos, emerge a discusso acerca do
reconhecimento de vtimas coletivas em juzo. De incio, a Regra 85 do
Regulamento de Procedimento e Provas traz no conceito de vtimas a incluso de
pessoas naturais (ou fsicas) e pessoas morais (ou jurdicas), sendo que estas
foi decidido em Kampala, que este crime no poder ser julgado pelo Tribunal at a ratificao
das emendas por pelo menos 30 Estados Partes e que, depois de 1. de janeiro de 2017, seja
tomada uma deciso por dois teros dos Estados Partes para que o Tribunal possa iniciar o
exerccio de sua jurisdio sobre este crime.
230
Confira os artigos 15(3), 19(3), 68, 75, 79, 82(4), 110(4)(b) do Estatuto de Roma e as Regras
85, 86, 97 e 98 do Regulamento de Procedimentos e Provas, nos quais constam as disposies
acerca do papel das vtimas perante o Tribunal Penal Internacional.
231
Cfr. Les Victimes devant la Cour Pnale Internationale: Guide dInformation sur la
Participation des Victimes auxProcdures de la Cour. Disponvel em: http://www.icccpi.int/menus/icc/structure%20of$20the%20cout/vitms/participation/boclet/?lan-fr-FR. Acessado
em 08/03/2014. Confira-se tambm nesse sentido, no caso The Prosecutor vs. Thomas Lubanga
Dyilo, os documentos elencados pelo Tribunal que podem ser utilizados para identificao dos
interessados em qualificar-se como vtimas, levando-se em considerao as dificuldades em se
obter ou produzir cpias de documentos de identidade oficiais por razes e circunstncias fticas
que fogem ao seu controle. (ICC-01/04-01/06. Deciso de 18 de janeiro de 2008. para. 8.7 e 88).
109
ltimas so apenas consideradas como vtimas diretas, enquanto que as primeiras

podem ser identificadas como vtimas diretas ou indiretas, nos seguintes termos:
Para os fins do Estatuto e do Regulamento de Procedimento e Provas:

a) Por vtimas se entender as pessoas naturais que tenham sofrido um dano como
conseqncia do cometimento de algum crime da competncia do Tribunal;
b) Por vtimas poder entender-se tambm as organizaes ou instituies que
tenham sofrido dano direto a algum de seus bens que esteja dedicado religio,
instruo, s artes, s cincias ou beneficncia e a seus monumentos histricos,
hospitais e outros lugares e objetos que tenham fins humanitrios. (Traduo
livre).
Essa regra, entretanto, complementada com os Princpios Bsicos de 1985

e os Princpios e Diretrizes de 2006, referidos na subseo inicial deste captulo,
por inclurem nesta definio as vtimas em dimenso coletiva.
Em matria de reparaes, por conseguinte, a regra 97(1) do Regulamento
de Procedimento e Provas do Tribunal prev, expressamente, a possibilidade da

outogra de reparaes coletivas, nos seguintes termos:
O Tribunal, tendo em conta o alcance e a magnitude do dano, prejuzo ou leso,

poder conceder uma reparao individual ou, quando o considere pertinente, uma
reparao coletiva ou ambas.
Sendo assim, ao final, a sentena condenatria pode fixar reparaes a

serem pagas pelo condenado ou por intermdio do Fundo Fiducirio em Benefcio
das Vtimas232. Nesse sentido, e em decorrncia da abrangncia do sofrimento e
das conseqncias dos graves crimes de competncia do Tribunal, as vtimas
podem ser indenizadas coletivamente.
No julgamento piloto realizado no caso The Prosecutor vs. Thomas
Lubanga Dyilo, de 07 de agosto de 2012, a Cmara de Julgamento I (Trial
Chamber I) estabeleceu os princpios e procedimentos a serem aplicados em fase
de reparaes s vtimas, com suporte nas diretrizes delineadas pela jurisprudncia
das Cortes regionais interamericana e europia, mas tambm com elementos
inovadores trazidos da experincia de Estados que promoveram programas de
reconciliao nacional e reparaes coletivas de vtimas.
232
Para um estudo detalhado acerca do Fundo Fiducirio em Benefcio das Vtimas, confira:
SANTOS, Thomaz Francisco Silveira de Arajo. ob. cit. ps. 113-162.
110
Nesse caso, em que o ru, Thomas Lubanga Dyilo, foi condenado pelo
crime de recrutamento de crianas soldados, foi amplamente discutida pela
Cmara do Tribunal a questo dos conflitos de interesses que dividiam as vtimas
do crime de guerra em questo (ou seja, os meninos e meninas recrutados como
soldados) e as comunidades vitimadas pelos ataques destas crianas soldados,
revelando a complexidade do tema de reparaes coletivas.
Nesse diapaso, ficou registrado nesta deciso que:
Dada a incerteza quanto ao nmero de vtimas dos crimes deste caso ressalvado
que um nmero considervel de pessoas foram afetadas e o nmero limitado de
indivduos que se inscreveram para o recebimento de reparaes, o Tribunal
deveria garantir que haja uma abordagem coletiva que assegure que as reparaes
alcancem aquelas vtimas que esto atualmente no identificadas.
Reparaes individuais e coletivas no so mutuamente excludentes, e elas podem
ser concedidas concomitantemente. Ademais, as reparaes individuais deveriam
ser concedidas de uma forma que seja evitada a criao de tenses e divises dentro
das principais comunidades.
Quando as reparaes coletivas so concedidas, estas deveriam visar o dano sofrido
pelas vtimas em uma base individual e coletiva. O Tribunal deveria considerar o
fornecimento de servios mdicos (incluindo cuidados psiquitricos e psicolgicos)
em conjunto com a assistncia relativa reabilitao geral, moradia, educao e
capacitao.233 (Traduo livre)
Em sntese, a Cmara endossou um programa de implementao das

reparaes embasada em cinco passos, conforme proposto pelo Fundo Fiducirio
em Benefcio das Vtimas, cuja execuo ficar ao encargo deste Fundo, em
conjunto com a Secretaria, a OPCV e especialistas, e contar apenas com a
superviso do Tribunal, nos seguintes termos:
Primeiro, o TFV [Fundo Fiducirio em Benefcio das Vtimas], a Secretaria, a

OPCV [Escritrio de Assistncia Judiciria s Vtimas] e os especialistas deveriam
estabelecer quais localidades deveriam ser envolvidas no processo de reparaes no
presente caso (focando particularmente nos lugares referidos no julgamento e
especialmente onde os cirmes foram cometidos). Embora a Cmra tenha referido na
Deciso do Artigo 74 a vrias localidades em particular, o programa de reparaes
no est limitado quelas que foram mencionadas. Em segundo lugar, deveria haver
um processo de consulta nas localidades que so identificadas. Em terceiro lugar,
deveria ser realizada uma avaliao do dano durante esta fase de consulta pelo time
de especialistas. Em quarto lugar, deveriam realizados debates pblicos em cada
localidade, visando explicar os princpios e procedimentos de reparaes, e abordar
as expectativas das vtimas. O passo final a coleta de propostas para reparaes
233
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Caso The Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dilo.
Deciso de 07 de agosto de 2012. ICC-01/04-01/06. Pars. 219-221.
111
coletivas que sero desenvolvidas em cada localidade, as quais sero apresentadas

Cmara para aprovao.234 (Traduo livre)
Em anlise ltima, a experincia do Tribunal Penal Internacional em termos

de reparaes coletivas veio a superar qualquer resistncia terica ao
reconhecimento de vtimas coletivas, dada a prpria natureza dos crimes de sua
competncia, o grande nmero de pessoas e comunidades diretamente atingidas e
a enorme extenso dos danos causados pelo cometimento destes crimes.
2.4
A Insuficincia das Bases Doutrinrias Modernas dos Direitos
Humanos para o Reconhecimento das Coletividades como Sujeitos
de Direitos
Ao tratar da questo dos direitos humanos coletivos na teoria poltica,
Michael Freeman observa a dificuldade enfrentada pelas teorias liberais

(referindo-se, principalmente, a Locke e Rousseau), fundadoras das bases
ocidentais da concepo moderna dos direitos humanos, em abranger as
coletividades como sujeitos titulares de direitos humanos.235
De acordo com o citado autor:
A doutrina dos direitos humanos afirma dois princpios fundamentais do

liberalismo Ocidental. O primeiro que o indivduo a mais fundamental unidade
moral. A segunda que todos os indivduos so moralmente iguais. Esses dois
princpios expressam um compromisso do liberalismo igualitarista. Ademais essa
doutrina pertence a um discurso internacional o qual tambm afirma dois princpios
coletivistas. O primeiro que os Estados so os agentes primrios das relaes
internacionais. O segundo que os Estados representam naes. A teoria liberal e o
direito internacional reconciliam as reivindicaes de indivduos e Estados ao
afirmar que os Estados so obrigados a respeitar os direitos humanos dos
indivduos. O status das naes menos claro236. (Traduo livre)
Analisando a questo posta por Michael Freeman, quanto reconciliao da

teoria liberal dos direitos humanos individuais em face do Direito Internacional,
destaquei na seo inicial deste captulo, a quebra de um primeiro paradigma, isto
, a perda da primazia do Estado como nico sujeito do direito internacional com
o consequente resgate do ser humano como sujeito de direito pblico subjetivo,
234
Idem, par. 282.

FREEMAN, Michael. Are there collective human rights? In: JONES, Peter (ed.). Group Rights.
Famham, England; Burlington, VT: Ashgate, 2009. p. 27.
236
Ibidem.
235
112
no apenas no plano do direito interno, mas tambm do direito internacional,

graas ao reconhecimento da personalidade jurdica e da capacidade processual
dos indivduos, mesmo em demandas contra o seu prprio Estado de
nacionalidade.
Por sua vez, o reconhecimento de direitos humanos coletivos, um
fenmeno da atualidade, irreconcilivel no s com os fundamentos da tradio
do liberalismo individualista como tambm com a idia homogeneizada de
unidade nacional. A coletivizao dos direitos humanos implica, necessariamente,
na quebra de um segundo paradigma, qual seja, no resgate das coletividades
humanas como sujeitos de direito subjetivo pblico interno e internacional. Nesse
sentido, a terceira seo deste captulo demonstrou que, no plano da experincia
internacional, apesar das resistncias tericas, o peticionamento coletivo j uma
realidade prtica vivenciada pelos sistemas universal e regionais de proteo dos
direitos humanos.
Ante o quadro prtico de peticionamento por coletividades humanas no
plano do direito internacional, traado na seo anterior, os objetivos almejados
nesta ltima seo do presente captulo so precipuamente dois: Primeiramente,
demonstrar a viabilidade da transposio da teoria dos interesses transindividuais
desenvolvida no campo do Direito Processual Civil comparado para o processo
internacional de proteo das vtimas coletivas de graves violaes de direitos
humanos, a fim de provar que as ferramentas coletivistas atualmente j existentes
so instrumentos que podem ser aplicados tambm no mbito processual
internacional, desde que se esteja disposto a abandonar o enfoque liberal
individualista dos direitos humanos. Em segundo lugar, estabelecer, com suporte
na citada teoria, uma tipologia de coletividades humanas vitimadas capazes de
beneficiar-se da ampliao da via processual internacional de defesa dos direitos
humanos lesionados, em perspectiva coletiva.
2.4.1
A Teoria dos Interesses Transindividuais Aplicada ao Processo
Internacional dos Sistemas de Proteo de Direitos Humanos
Neste passo, saliento que, do ponto de vista terico, a partir da dcada de
1970 emergiram discusses de uma nova teoria filosfica sobre justia e
democracia no contexto dos Estados liberais. Esse debate eclode em 1971, com a
113
publicao da obra Uma Teoria da Justia de John Rawls e, posteriormente,

com os trabalhos de Dworkin. Em contraposio, alinham-se vrias correntes
doutrinrias identificadas como comunitaristas (Charles Taylor e Michael Walzer)
ou multiculturalistas (Will Kymlycka).
Porm, necessrio advertir, de antemo, que essas no sero as teorias de
base das discusses desenvolvidas neste trabalho, por duas razes principais: Em
primeiro lugar, as citadas teorias no possuem um enfoque propriamente
internacionalista, visto que as suas discusses so travadas no interior de Estados
liberais, aproximando-se mais de um enfoque constitucionalista da questo. Em
segundo lugar, tais teorias ocupam-se, principalmente da soluo de conflitos
entre grupos ou entre grupos e indivduo pelo reconhecimento de direitos, o que
no o enfoque do presente trabalho, pois, nesta pesquisa, no ser examinada a
relao do indivduo com o grupo opressor ou dos conflitos inter-grupos, mas sim
da proteo internacional dos sujeitos coletivos de direitos humanos, ou seja, de

grupos ou coletividades humanas vitimizados. Todavia, como o presente trabalho
tangencia questes sobre pluralismo jurdico, retornarei a elas como fontes
subjacentes desta reflexo.
Outrossim, dentre as teorias contemporneas, destaco, como fechamento da
anlise proposta neste captulo, a teoria dos interesses transindividuais, que
permite a abordagem dos direitos humanos a partir da noo dos interesses
individuais e coletivos. Ressalvo que a perspectiva da anlise desta teoria nestas
consideraes finais no ser a mesma de Joseph Raz que a utiliza para encontrar
uma via de soluo para os conflitos entre o individual e o coletivo no quadro de
uma teoria poltica237. Nem tampouco ser a mesma utilizada por Carlos Weis que
empreende a compatibilizao entre a teoria dos interesses transindividuais com
as categorias de direitos civis, polticos, econmicos, sociais, culturais e
globais238. A minha perspectiva, neste tpico, eminentemente processual.
As razes histricas da teoria dos interesses transindividuais podem ser
encontradas no aparecimento da sociedade de massa, como desdobramento da
Revoluo Industrial do sculo XIX. Porm, na dcada de 1970 que encontra
sua maior expresso, no plano do direito material estatal, conforme notado no
captulo precedente, pois os direitos humanos passaram a abranger no apenas os
237
238
RAZ, Joseph. The Morality of Freedom. Oxford: Clarendon Press, 1986.

WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporneos. 3. Ed. S. Paulo: Malheiros, 2014.
114
direitos subjetivos de uma pessoa ou grupo determinado, mas tambm alcanaram

os interesses de coletividades de pessoas indeterminadas e mesmo do prprio
gnero humano. Entretanto, para dar efetividade a tais demandas, o campo do
Direito Processual Civil precisou superar suas bases tradicionais liberais e
individualistas, consoante leciona Rodolfo de Camargo Mancuso:
Em virtude dessa radical transformao da sociedade tradicional numa sociedade

de massas, de tecnologia crescente, os valores alteraram-se, interesses de outra
ordem afloraram e passaram a clamar por proteo. Dentre esses interesses novos,
os ditos coletivos receberam guarida e possibilidade de expanso no seio das
associaes, sindicatos, bem como foram criados novos instrumentos jurdicos,
como os contratos de massa e mesmo uma tutela jurisdicional especfica no caso
de conflitos de base trabalhista, reconhecendo-se a fora normativa das decises
nos dissdios coletivos (...).239
E prossegue ainda o mencionado autor, citando os doutrinadores italianos

Mauro Cappelletti, Vincenzo Vigoriti, Massimo Villone e Anna De Vita:
Constatou-se, por outro lado, a necessidade de tutela, tambm, a outros interesses

emergentes ao interno da coletividade: os interesses difusos, isto , aqueles que
depassam a rbita dos grupos institucionalizados, pelo fato de que a
indeterminao dos sujeitos concernentes no permite sua atribuio, em termos
de exclusividade, a um titular definido. Alis, so justamente esses interesses em
busca do autor os quais mais necessitam de tutela, porque so os mais desprovidos
dela. E isso se deve porque, se eles se encontram em estado fluido no processo
social; se, porventura, ainda remanescem como um personaggio assolutamente
misterioso, isso o maior motivo para um esforo exegtico no sentido de melhor
identific-los, a fim de atribuir-lhes um espao prprio no universo dos interesses
metaindividuais. Caso contrrio, ser toda uma rica parcela dos anseios e ideais
mais profundos da comunidade que restar na obscuridade, falta de instrumentos
hbeis que os possam fazer valer junto aos centros de poder e deciso.240
Por sua vez, Hugo Nigro Mazzilli, citando os processualistas italianos

Mauro Cappelletti e Massimo Villone define que:
Situados numa posio intermediria entre o interesse pblico e o interesse

privado, existem os interesses transindividuais (tambm denominados de interesses
coletivos, em sentido lato), os quais so compartilhados por grupos, classes ou
categorias de pessoas (como os condminos de um edifcio, os scios de uma
empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo patro).
So interesses que excedem o mbito estritamente individual, mas no chegam
propriamente a constituir interesse pblico.
239
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: conceito e legitimao para agir. 8. Ed.
S. Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 96.
240
Ibidem.
115
Sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindividuais, ou de

grupo, no apenas o fato de serem compartilhados por diversos titulares
individuais reunidos pela mesma relao jurdica ou ftica. Mais do que isso, a
circunstncia de que a ordem jurdica reconhece a necessidade de que o acesso
individual dos lesados justia seja substitudo por um acesso coletivo, de modo
que a soluo obtida no processo coletivo no apenas deve ser apta a evitar
decises contraditrias como, ainda, deve conduzir a uma soluo mais eficiente da
lide, porque o processo coletivo exercido em proveito de todo o grupo lesado.
241
Tal como assinalado no captulo anterior, no plano do Direito Internacional

dos Direitos Humanos contemporneo, h normas que j asseguram certas
conquistas de natureza claramente coletiva. No entanto, a reivindicao de sua
plena efetivao ainda encontra resistncias tericas e dificuldades de ordem
prtica. Isso se deve no apenas ao fato da novidade de certas demandas, mas,
principalmente, pela forte influncia da referida tradio liberal de vis
marcadamente individualista presente no momento histrico da construo dos

principais tratados de direitos humanos e seus mecanismos de implementao.
Por esses motivos, afigura-se til transpor para o Direito Internacional dos
Direitos Humanos os mecanismos de defesa dos interesses transindividuais j
sistematizados pelo Direito Processual Civil interno de vrios pases. Afinal, j
possvel identificar, nas experincias de demandas coletivas que vem sendo
aperfeioadas, principalmente, no sistema interamericano de proteo dos direitos
humanos e no sistema de reparaes s vtimas de crimes de competncia do
Tribunal Penal Internacional, examinadas na seo anterior, algumas das
caractersticas prprias do uso dos mecanismos de tutela de interesses
transindividuais. Dentre as principais caractersticas, cito as seguintes:
Primeiramente, notrio que muitos dos casos que tm chegado ao Sistema
Interamericano e ao sistema de reparaes do Tribunal Penal Internacional
ultrapassam a esfera do interesse meramente individual de uma vtima, alcanando
grupos mais ou menos determinados, como so por exemplo, os casos de reclamos
territoriais de povos indgenas e comunidades tradicionais e at mesmo de vtimas
indeterminveis, tais como so os casos de massacres e deslocamentos forados.
Em segundo lugar, a conflituosidade entre os prprios grupos de vtimas,
que defendem anseios de reparaes muitas das vezes divergentes, ficou patente,
241
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo: meio ambiente
consumidor patrimnio cultural patrimnio pblico e outros interesses. 24. ed. S. Paulo:
Saraiva, 2011. ps. 50-51.
116
por exemplo no caso piloto do Tribunal Penal Internacional (The Prosecutor vs.
Thomas Lubanga Dyilo), no qual se confrontavam os interesses das comunidades
vitimadas e seus prprios algozes, que, por sua vez, tambm eram vtimas do
crime de recrutamento de crianas soldados242.
Outra caracterstica importante que deve ser destacada, a existncia da
previso de uma legitimidade ad causam extraordinria em favor de terceiras
pessoas ou organizaes no governamentais, que no sejam as prprias vtimas
de violaes dos direitos humanos, para peticionarem perante certos Comits de
rgos de tratados das Naes Unidas243, os sistemas regionais de proteo244 e no
processo de reparaes perante o Tribunal Penal Internacional245. Nessa mesma
linha de raciocnio, verifica-se ainda, como tendncia, a outorga de mandados
organismos internacionais cada vez mais voltados tutela de interesses coletivos,
como o caso, por exemplo, da Comisso Interamericana que passou a atuar no
procedimento perante a Corte Interamericana no mais como parte, mas em nome

da ordem pblica interamericana dos direitos humanos246.
Ademais, a formao de fundos para prover reparaes no somente na
esfera individual, mas, sobretudo, em escala coletiva, uma caracterstica inerente
tutela coletiva de vtimas de casos de violaes massivas de direitos humanos,
como ocorre, por exemplo, com a constituio do Fundo Fiducirio em Benefcio
das Vtimas pelo Estatuto de Roma, assim como pela criao de fundos de
desenvolvimento econmico e social determinada nas sentenas da Corte
Interamericana de Direitos Humanos nos casos envolvendo a violao de direitos
de povos indgenas e tribais.
Por fim, a tutela coletiva de casos de graves violaes de direitos humanos
pode gerar economia processual e, consequentemente, desobstruo do sistema
judicirio pela repercusso de um precedente desta natureza em situaes
242
Cfr.: The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo (ICC-01/04-02/06), pargrafos 58, 179, 219,
220 e 221.
243
Fiz referncia, na subseo 2.3.1, ao Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ao
Comit para a Eliminao da Discriminao contra as Mulheres, ao Comit dos Direitos das
Pessoas com Deficincia, ao Comit dos Direitos da Criana, ao Comit contra a Tortura e ao
Comit contra Desaparecimentos Forados.
244
Vide as discusses da subseo 2.3.2 acerca da evoluo do conceito de vtima direta nos
sistemas regionais de proteo dos direitos humanos.
245
Vide a discusso, na subseo 2.3.3, acerca da outorga de reparaes coletivas mesmo em
benefcio de vtimas que no se habilitaram no procedimento de reparaes perante o Tribunal.
246
Vide, nesse sentido, os artigos 35.1.f) e 52.3 do atual Quinto Regulamento da Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
117
semelhantes futuras. No sistema interamericano, por exemplo, quando a Comisso

decide referir um caso Corte, toma em conta, dentre outros elementos, a
necessidade de desenvolver ou esclarecer a jurisprudncia do sistema e o efeito
eventual da deciso nos ordenamentos jurdicos dos Estados membros.247 A
Corte, por sua vez, tem desenvolvido, em sua jurisprudncia recente, os conceitos
de controle de convencionalidade e autoridade da coisa interpretada, fazendo
repercutir suas decises no s no plano interno do Estado demandado, mas
tambm dos demais Estados partes da Conveno Americana248. Do ponto de
vista prtico-processual, portanto, a defesa das coletividades vitimadas em casos
de graves violaes de direitos humanos, encontra alternativas na teoria dos
interesses transindividuais.
Em anlise ltima, no poderia deixar de fazer meno ao Tribunal
Permanente dos Povos (TPP) como exemplo institucionalmente organizado da
viabilidade processual de julgamentos internacionais sobre fatos que envolvam

graves violaes dos direitos dos povos, em que as vtimas coletivas so os seus
protagonistas. O TPP foi criado na seo de encerramento do Tribunal Russel II
sobre as ditaduras na Amrica Latina (1976) e estabelecido em Bolonha em 1979.
Fortemente inspirado na Declarao Universal sobre o Direito dos Povos (Arglia,
1976), embora seja um Tribunal de opinio, percebe-se como suas sentenas de
cunho tico e moral bem poderiam ser ditadas por uma jurisdio internacional
sem qualquer entrave procedimental.249
2.4.2
Uma Proposta de Tipologia de Coletividades-Sujeitos do Direito
Internacional dos Direitos Humanos
Visto a aplicabilidade da teoria dos interesses transindividuais na prtica
processual internacional em matria de graves violaes de direitos humanos, esta
247
Vide artigo 45, c) e d) do Regulamento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos,

aprovado
pela
Comisso
em
seu
137
perodo
ordinrio
de
sesses,
realizado de 28 de outubro a 13 de novembro de 2009.
248
Sobre os temas do controle de convencionalidade e da autoridade da coisa interpretada na
jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, vide o voto razonado do juiz ad hoc
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, in: CorteIDH. Caso Cabrera Garca e Montiel Flores vs.
Mxico Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de novembro de 2010
Srie C N. 220.
249
Conferir
a
respeito
do
Tribunal
Permanente
dos
Povos:
http://www.internazionaleleliobasso.it/?page_id=207, acessado em 27/04/2015.
118
mesma teoria tambm pode ser til para o mapeamento e construo de uma
tipologia aberta capaz de identificar, em circunstncias concretas, as coletividades
humanas como sujeitos no plano do Direito Internacional, a fim de aplicar, em
favor destas, seus mecanismos de proteo e reparao.
Considerando a origem do liame entre os sujeitos da relao jurdica, os
interesses transindividuais podem ser:
(1) interesses coletivos em sentido estrito, se o que une interessados

determinveis a circunstncia de compartilharem a mesma relao
jurdica indivisvel,
(2) interesses difusos, se o que une interessados indeterminveis a
mesma situao de fato, mas o dano individualmente indivisvel;
(3) individuais homogneos, se o que une interessados determinveis,

que compartilham interesses divisveis, a origem comum da
leso;250
luz dessa classificao, para os fins a que nos neste trabalho, as

coletividades humanas podem ser compreendidas como:
(1) O grupo de pessoas determinveis unidas entre si por um vnculo

jurdico251,
250
Confira MAZZILLI, Hugo Nigro. ob. cit. p. 51. Tal como consta do artigo 81 da lei n. 8.078,
de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro): A defesa dos interesses
e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo
coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou
direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de
natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou
com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais
homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
251
Como por exemplo, as vtimas de violaes do direito de reunio, associao lato sensu ou
sindicalizao.
119
(2) O grupo de pessoas determinveis ou indeterminadas unidas por um

vnculo ftico de natureza nacional, cultural, tnica, racial, religiosa ou
decorrente de qualquer outro tipo de padro discriminatrio252,
(3) O grupo de pessoas indeterminadas unidas entre si por circunstncias

fticas geradoras de uma violao em massa de direitos humanos253.
Em que pese todos os avanos prticos com exemplos elencados neste

captulo, porm, na perspectiva terica, volto ao problema de base desta seo,
pois os fundamentos das teorias tradicionais do direito internacional e dos direitos
humanos no comportam as coletividades humanas como sujeitos de direitos.
252
Como por exemplo, as vtimas de crime de genocdio ou de qualquer outra violao ao

princpio de igualdade e no discriminao.
253
Como por exemplo, as vtimas de crimes contra a humanidade, de guerra e as vtimas de
grandes desastres ambientais, as quais podem enquadrar-se, ou no, no conceito estatutrio de
refugiados.
Parte II
A Proteo Internacional dos Direitos Humanos dos Povos
Indgenas na Amrica Latina
3
Os Povos Indgenas Latino-Americanos como sujeitos do
Direito Internacional
3.1
Retomando os conceitos e a tipologia propostos na ltima seo do captulo
anterior, possvel notar que so inmeras as coletividades humanas que
poderiam ser consideradas como sujeitos do Direito Internacional dos Direitos

Humanos. No entanto, faz-se necessrio um recorte terico, concentrando-se o
presente estudo no resgate da subjetividade jurdica coletiva dos povos indgenas
latino-americanos, para o aprofundamento terico da defesa do reconhecimento de
sua personalidade e capacidade jurdicas internacional em matria de direitos
humanos coletivos, pelas razes metodolgicas que se passa a expor.
Para que no reste a impresso errnea de que o presente trabalho
menospreza a importncia do reconhecimento de outras coletividades humanas
como sujeitos do Direito Internacional, o presente estudo buscou atender a trs
razes de natureza metodolgica, que justificam a escolha dos povos indgenas
121
latino-americanos254 como protagonistas desta pesquisa, consoante se passa a
explicar:255
Dentre as vtimas coletivas mapeadas na tipologia aberta proposta na quarta
seo do captulo anterior, elegi aquelas integrantes do grupo (2), a saber:
(2) O grupo de pessoas determinveis ou indeterminadas unidas por um
vnculo ftico de natureza nacional, cultural, tnica, racial, religiosa ou
decorrente de qualquer outro tipo de padro discriminatrio,
No entanto, mesmo que se trace um recorte tnico-cultural, para se delimitar

o presente estudo na categoria de vtimas do grupo (2), o estudo de Will
Kymlicka256 faz um alerta sobre a diversidade desses padres existentes, os quais
o autor logra dividir em multinacional e politnico. O primeiro
(multinacional) se refere coexistncia de mais de uma nao no mesmo Estado,
devido a uma ocupao territorial involuntria (invaso, cesso, anexao257 ou

colonizao258) ou voluntria (federalizao), entendendo-se nao em um
sentido mais relacionado aos conceitos de povo e cultura. J o padro
254
A Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho e a Declarao das Naes

Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas, que, como veremos mais adiante neste captulo, so
as duas principais normas sobre o tema, utilizam genericamente o termo povo. Por sua vez,
muitos dos casos levados Corte Interamericana de Direitos Humanos utilizam o termo
comunidade para designar a coletividade vitimada, como examinaremos no captulo seguinte.
Diante dessa diferena terminolgica, necessrio precisar, desde j, que, para os fins da presente
pesquisa, denominaremos povo como sendo a nao indgena a qual a comunidade (aldeia ou
tribo) indgena pertence. Os povos (ou naes) indgenas distinguem-se entre si, em geral,
pelo tronco lingstico ao qual pertencem. J as comunidades (aldeias ou tribos) indgenas
que integram estes povosou naesdistinguem-se pelo espao territorial a que esto
intrinsecamente ligados todos os elementos sociais, polticos, econmicos e culturais formadores
de sua cosmoviso. As normas de direito internacional e de direito interno utilizam como
sinnimos ao termo ndio, para designar os membros destes povos, os termos indgena, autctone,
nativo, aborgene, silvcola, dentre outros igualmente genricos.
255
Outra razo que deve ser explicitada, ainda que em uma nota de rodap, de ordem pessoal. A
pesquisadora tem sua viso de mundo construda a partir da realidade do Estado do Amazonas e
compreende a importncia deste estudo para os povos que habitam a regio desde tempos
imemoriais. Refira-se tambm que esta pesquisa financiada pela Fundao de Amparo Pesquisa
do Estado do Amazonas, no Programa de Formao de Doutores em reas Estratgicas
PDAEST/AM/CNPq, e, por esta razo, pretende trazer uma contribuio cientfica relevante para a
regio amaznica.
256
KYMLICKA, Will. Federalismo, nacionalismo y multiculturalismo. In: RIFP. n. 7, ano 1996.
ps. 21-22.
257
Nestes trs termos, incluo tambm as questes relacionadas com as minorias nacionais
europias surgidas a partir dos conflitos sobre a unidade nacional e o redimensionamento de
fronteiras, notadamente ocorridas do final do sculo XIX at a Segunda Guerra Mundial.
258
Neste termo quero ressaltar principalmente a questo colonial amerndia.
122
politnico est relacionado com a imigrao259 ou a escravido, nos quais os
grupos humanos no so assimilados pela cultura predominante, por razes
voluntrias ou involuntrias (tal como a segregao racial). De fato, o autor nota
ainda
que
ambos
os
padres
podem
estar
justapostos
nos
Estados
contemporneos.
Em segundo lugar, ainda que esta pesquisa estivesse restrita ao estudo do
padro multinacional, dedicando-se s coletividades que se identificam como
parte de povos indgenas, a multiplicidade de enfoques persistiria, pois os dados
atualmente disponveis demonstram que estes povos constituem cerca de seis por
cento da populao mundial, ou cerca de trezentos e setenta milhes de pessoas,
organizados em mais de cinco mil grupos em setenta e dois pases, distribudos
em todas as regies habitadas do globo, representando oitenta por cento da
diversidade cultural mundial260.
Na Amrica Latina, estima-se que a populao indgena seja de

aproximadamente cinqenta e dois milhes de pessoas, o que corresponde a onze
por cento da populao total da regio. Em conjunto, somam-se cerca de
quatrocentos povos indgenas distintos, que sobreviveram desde a conquista e
colonizao do territrio latino-americano. No entanto, enquanto em pases como
Bolvia e Guatemala, os indgenas representam mais de cinqenta por cento da
populao, em outros, como na Costa Rica, Brasil e Uruguai, este percentual de
menos de um por cento.261
Diante dessa diversidade tnica, cultural e geogrfica, so grandes as
dificuldades de se delimitar o que se pode compreender pelo termo indgena262 no
plano do direito internacional, o que se tornou evidente desde a discusso dos
primeiros
259
instrumentos
internacionais
sobre
matria,
optando-se,
Neste termo incluo tambm as questes relativas aos trabalhadores visitantes, aos imigrantes
indocumentados e aos solicitantes de refgio ou asilo na Europa ocidental e nos Estados Unidos da
Amrica.
260
Dados disponveis em: http://undesadspd.org/IndigenousPeoples.aspx. Acessado em
07/06/2015.
261
SIEDER, Rachel.Pueblos Indgenas y Derecho(s) em Amrica Latina. in: GARAVITO, Csar
Rodrguez (coord.). El Derecho en Amrica Latina un mapa para el pensamiento jurdico en el
siglo XXI. Buenos Aires Siglo Ventiuno Editores, 2011. p. 304.
262
Cfr.: BOWEN, John R. Should We Have a Universal Concept of Indigenous Peoples Rights?:
Ethnicity and Essentialism in the Twenty-First Century. In: Anthropology Today, v. 16, n. 04,
2000, ps. 12-16.
123
consequentemente, pela no adoo de um conceito preciso de povos

indgenas.263
Embora se prescinda de um conceito para assegurar os direitos dos povos
indgenas, hoje amplamente reconhecidos, a Conveno 169 da Organizao
Internacional do Trabalho (1989)264 e a Declarao das Naes Unidas sobre os
Direitos dos Povos Indgenas (2007)265 oferecem critrios que podem auxiliar na
identificao de um determinado grupo humano como integrante de um povo
indgena266.
De acordo com o estudo realizado pela Organizao Internacional do
Trabalho,visando a elaborao de um manual prtico para a aplicao da
Conveno no. 169, e diante da diversidade de povos rotulados simplesmente
como indgenas, buscou-se, antes de tudo, descrever as caractersticas gerais dos
povos que se pretende proteger, as quais podem ser assim sistematizadas:267
So caractersticas objetivas: a) a continuidade histrica, ou seja, se so

sociedades anteriores conquista ou colonizao; b) a conexo territorial, isto ,
263
Para a tentativa de conceituao de povos indgenasno plano do direito internacional e

primeiros estudos sobre a delimitao de critrios de identificao, veja-se os documentos: Cobo
(1986 e 1987). Study of the Problem of Discrimination Against Indigenous Populations, prepared
for the UN Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and
Protection
of
Minorities.
UN
Doc
E/CN.4/Sub.2/1986/87.
Disponvel
em:
www.un.org/esa/socdev/unpfii; e Erica-Irene A. Daes (1996). Working Paper on the Concept of
Indigenous People, prepared for the UN Commission on Human Rights, Subcommission on
Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, Working Group on Indigenous
Populations.
UN
Doc
E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2.
Disponvel
em:
http://documents.un.org/simple.asp.
264
Dispe o artigo 1: A presente conveno aplica-se: a) aos povos tribais em pases
independentes, cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores da
coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus prprios costumes ou
tradies ou por legislao especial; b) aos povos em pases independentes, considerados
indgenas pelo fato de descenderem de populaes que habitavam o pas ou uma regio
geogrfica pertencente ao pas na poca da conquista ou da colonizao ou do estabelecimento
das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situao jurdica, conservam todas as suas
prprias instituies sociais, econmicas, culturais e polticas, ou parte delas. 2. A conscincia de
sua identidade indgena ou tribal dever ser considerada como critrio fundamental para
determinar os grupos aos que se aplicam as disposies da presente Conveno. (destaque nosso)
(InternationalLabourOrganization (1989). The ILO ConventiononIndigenousand Tribal Peoples,
1989 (No. 169). Disponvel em: http://www.ilo.org).
265
ONU, Assemblia Geral, (2007). The United Nations Declaration on the Rights of
IndigenousPeoples, UN Doc A/RES 61/295. Disponvel em: http://www.ohchr.org e
http://www.un.org/esa/socdev/unpfii.
266
OEA. COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Informe sobre
Derecho de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales:
normas y jurisprudencia do Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Srie Documentos
Oficiais da OEA. 2010.
267
OIT, Los Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales em la Prctica: una guia sobre el
Convenio n. 169 de la OIT. PRO 169. Departamento de Normas Internacionais do Trabalho.
2009. p. 10.
124
se seus ancestrais habitavam o pas ou a regio antes da conquista ou colonizao,

e c) as instituies polticas, culturais, econmicas e sociais distintas daquelas
presentes na sociedade em geral. J a conscincia da auto-identificao do grupo
como pertencente a um povo indgena uma caracterstica subjetiva
fundamental.
Outro elemento fundamental para essa identificao, que deve ser agregado
s caractersticas anteriores, a experincia de condies de sujeio,
marginalizao, desapossamento, excluso ou discriminao, referido pelo estudo
realizado no mbito das Naes Unidas pelo Grupo de Trabalho sobre Povos
Indgenas268, o que reflete nos altos ndices de extrema pobreza desses povos269.
Os indgenas representam os setores mais pobres e excludos da populao
latino-americana, pois, como afirma Rachel Sieder:
Como conseqncia do despojo histrico de suas terras e a explorao escravista

de sua mo-de-obra durante os passados coloniais e republicanos, sofrem uma
aguda marginalizao econmica, social poltica e cultural. Apesar de constiturem
apenas 11% da populao da Amrica Latina, de 40% do total da populao que
vive em situao de pobreza na regio, cerca de 20 a 25% so indgenas, que
constituem um percentual ainda mais alto dentro dos 17% do total da populao
latino-americana que vive em extrema pobreza. (...)270(Traduo livre)
E prossegue a citada autora:
Quando desagregamos as estatsticas, os ndices de excluso so ainda mais altos

para as mulheres e crianas indgenas. Os indgenas tambm so vtimas do
racismo e da discriminao na vida cotidiana e dentro das instituies do Estado,
por exemplo em escolas, hospitais ou tribunais. Estas dinmicas afetam
especialmente o nmero crescente de indgenas que vivem nas cidades latinoamericanas (mais da metade dos onze milhes que habitam o continente vivem em
zonas urbanas). Ademais, sofrem de mltiplas formas de violncia e perseguio,
as quais esto diretamente relacionadas com padres dominantes de
desenvolvimento econmico como a explorao acelerada dos recursos naturais
(petrleo, minerais, madeira e recursos biogenticos), a construo de estradas e
represas, a explorao agroindustrial e a colonizao agrcola. Todas estas
atividades tm um impacto muito danoso nas formas de vida dos povos e, por
conseguinte, em suas possibilidades de sobrevivncia, particularmente nas terras
baixas271 (Traduo livre)
268
ONU. Conselho Econmico e Social. Comisso de Direitos Humanos. Subcomisso sobre a

Preveno da Discriminaoe a Proteo das Minorias. Grupo de Trabalho sobre Povos Indgenas:
Working Papers by the Chairperson-Rapporteur, Mrs. Erica-Irene A. Daes, on the concept of
indigenous people. Documento ONU E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, 10 de junho de 1996, ps. 69-70.
269
Cfr. dados disponveis em: http://www.un.org/esa/socdev/unpfii.
270
SIEDER, Rachel. ob. cit. p. 305.
271
Ibidem.
125
Sob essas premissas, importante deixar consignado que os indgenas a que

se refere o presente trabalho so apenas os habitantes originrios da Amrica
Latina, considerando-se como referencial de tempo o encontro entre os povos
europeu e amerndio, ocorrido na era moderna, pois, como esclarece Rodolfo
Stavenhagen, ainda que consideremos as caractersticas objetivas da continuidade
histrica e da conexo territorial, o fenmeno das migraes humanas dificultam a
identificao dos limites temporais da ocupao ancestral do territrio:
Nessa linha de raciocnio, o referido autor descreve que:
Ao longo da histria das grandes migraes humanas desde sua origem na frica
meridional, os povos foram se separando mas tambm voltavam a fazer contatos e a
encontrar-se. Assim, alguns grupos se caracterizam por uma ocupao contnua
milenar do territrio, enquanto que a de outros mais recente. Os bosqumanos do
deserto do Kalahari, cuja composio gentica se assemelha mais a dos primeiros
homindeos, se identificam hoje com os primeiros ocupantes daquelas terras,
enquanto que os grupos bantus e zulus, que hoje constituem a maioria demogrfica
da frica do Sul, chegaram procedentes do norte faz apenas alguns sculos, pouco
antes de que desembarcassem por ali os primeiros europeus. Os maori da Nova
Zelndia chegaram a estas ilhas faz uns setecentos anos, procedentes da Polinsia,
uns quatro sculos antes dos primeiros europeus. Quando estes chegaram s costas
da Amrica pela primeira vez, este continente j havia sido povoado h milhares de
anos por diversas correntes migratrias procedentes da sia. A suposta ocupao
originria e ininterrupta de um territrio um dos critrios utilizados mais
frequentemente para distinguir os povos indgenas hoje em dia. 272
E prossegue ainda Rodolfo Stavenhagen afirmando que:
Na poca moderna, o debate sobre os povos indgenas foi desencadeado raiz do

primeiro contato que teve a Europa do perodo dos grandes descubrimentos com
os habitantes de ultramar, comeando pelo uso desafortunado do vocbulo ndios
para descrever os naturais destas terras. No sculo XVI se desatou na Espanha
uma grande disputa acerca de como a Coroa devia trat-los, controvrsias nas quais
intervieram Seplveda, Las Casas e outros, e se atribui a Francisco de Vitria a
paternidade do moderno direito internacional das gentes. Pouco se sabe, em
contrapartida, das disputas que, sem dvida, houve entre os indgenas acerca de
como interpretar e como tratar os plidos invasores que sem mais se apropriaram
dos territrios, bens e riquezas dos naturais, sem mais argumento convincente que o
cavalo, o arcabuz, e a cruz.273
272
STAVENHAGEN, Rodolfo. Los derechos de lospueblos indgenas: esperanzas, logros y

reclamos. in: BERRAONDO, Mikel (ciird,). Pueblos Indgenas y Derechos Humanos. Bilbao:
Universidad de Deusto, 2006. p. 21.
273
Ibidem.
126
A definio desse marco histrico e geogrfico permite, por conseguinte,

que se busquem as teorias de base do presente trabalho nos textos dos justelogos
espanhis e portugueses da Escola Ibrica da Paz, nos sculos XVI e XVII, que
davam tratamento aos povos indgenas como autnticos sujeitos do nascente
Direito Internacional moderno e desenvolviam outros argumentos, que no eram
o cavalo, o arcabuz e a cruz, para forar as Coroas ibricas a um exame de
conscincia sobre o processo colonial ento em curso.
A terceira razo de ordem metodolgica, enfim, relaciona-se com o fato de
que muitos dos direitos dos povos indgenas so, claramente, direitos humanos
coletivos cujo gozo e exerccio no se restringem aos seus membros,
individualmente. Pelo contrrio, so direitos de titularidade do grupo em si
mesmo e cuja prtica deve ser coletiva, no fazendo sentido para estas sociedades
tradicionais que o exerccio de certos direitos, tais como aqueles referentes posse
e o uso do territrio ancestral e do patrimnio imaterial, seja feito isoladamente,

por membros individuais do grupo. O respeito identidade cultural coletiva dos
povos indgenas j se revela em vrias fontes normativas e jurisprudenciais
contemporneas, a saber:
A Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (1989)
elencam inmeros direitos de titularidade do prprio grupo, fazendo meno
expressa aos seus direitos coletivos autodeterminao, posse e uso do territrio e
recursos naturais, preservao de seus costumes e tradies, bem como consulta
livre, prvia e informada em questes que envolvam seus interesses coletivos. De
maneira mais objetiva, a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos
Povos Indgenas (2007) refere, logo em seu artigo 1., que:
Os indgenas tm direito, a ttulo coletivo ou individual, ao pleno desfrute de todos

os direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos pela Carta das Naes
Unidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos e o direito internacional dos
direitos humanos.
Por sua vez, o Comit do Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e

Culturais, rgo de tratado responsvel pela superviso e implementao do
respectivo Pacto Internacional das Naes Unidas (PIDESC), em sua funo
interpretativa, teve a oportunidade de emitir dois comentrios gerais a respeito do
artigo 15 deste instrumento que trata do direito cultura em vrios aspectos.
127
No Comentrio Geral n. 17 (2005), o citado Comit interpretou que o

direito de beneficiar-se da proteo dos interesses morais e materiais decorrentes
de toda a produo cientfica, literria ou artstica de que seja autor (artigo 15, 1,
c) tambm assiste aos povos indgenas, na qualidade de sujeitos coletivos274.
Em 2009, o supra citado Comit emitiu sua Observao Geral no. 21, a qual,
em seu pargrafo 9, interpretou, particularmente, a expresso toda pessoa
contida no artigo 15.1. a) do PIDESC, que garante o direito de participao na
vida cultural, no sentido de que ela se refere tanto ao sujeito individual como ao
sujeito coletivo o que, em outras palavras, significa dizer que uma pessoa pode
exercer os direitos culturais individualmente, em associao com outras pessoas
ou dentro de uma comunidade ou de um grupo, isto , coletivamente, tal como
ocorre nas sociedades indgenas.275
274
Nesse sentido, o pargrafo 32 afirma: Con respecto al derecho a beneficiarse de la proteccin

de los intereses morales y materiales que correspondan por razn de las producciones cientficas,
literarias o artsticas de los pueblos indgenas, los Estados deberan adoptar medidas para
garantizar la proteccin efectiva de los intereses de los pueblos indgenas en relacin con sus
producciones, que a menudo son expresiones de su patrimonio cultural y sus conocimientos
tradicionales. Al adoptar medidas para proteger las producciones cientficas, literarias y artsticas
de los pueblos indgenas, los Estados Partes deberan tener en cuenta sus preferencias. Esa
proteccin podra incluir la adopcin de medidas para reconocer, registrar y proteger la autora
individual o colectiva de los pueblos indgenas en el marco de los regmenes nacionales de
derechos de propiedad intelectual y debera impedir el uso no autorizado de las producciones
cientficas, literarias y artsticas de los pueblos indgenas por terceros. En la aplicacin de esas
medidas de proteccin, los Estados Partes deberan respetar, siempre que sea posible, el principio
del consentimiento libre, previo y fundado de los autores indgenas en cuestin y las formas orales
u otras formas consuetudinarias de transmisin de la produccin cientfica, literaria o artstica y, de
proceder, deberan velar por que los pueblos indgenas administren de forma colectiva los
beneficios derivados de sus producciones. (ECOSOC, Comit de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, Comentrio Geral n. 17, 35. Perodo de Sesses, Genebra, de 07 a 25 de novembro de
2005, pars. 7, 8 e 32).
275
Dentre as pessoas e comunidades que requerem proteo especial, esto os povos indgenas.
Nesse sentido, os pargrafos 36 e 37 afirmam: 36. Los Estados partes deben adoptar medidas
para garantizar que el ejercicio del derecho a participar en la vida cultural tenga debidamente en
cuenta los valores de la vida cultural, que pueden ser de carcter slidamente comunitario o que
solo pueden ser expresados y ejercidos como comunidad por los pueblos indgenas. La fuerte
dimensin colectiva de la vida cultural de los pueblos indgenas es indispensable para su
existencia, bienestar y desarrollo integral, y comprende el derecho a las tierras, territorios y
recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido. Hay
que respetar y proteger los valores culturales y los derechos de los pueblos indgenas asociados a
sus tierras ancestrales y a su relacin con la naturaleza, a fin de evitar la degradacin de su peculiar
estilo de vida, incluidos los medios de subsistencia, la prdida de recursos naturales y, en ltima
instancia, su identidad cultural. Por lo tanto, los Estados partes deben tomar medidas para
reconocer y proteger los derechos de los pueblos indgenas a poseer, explotar, controlar y utilizar
sus tierras, territorios y recursos comunales y, en los casos en que se hubieren ocupado o utilizado
de otro modo esas tierras o territorios sin su consentimiento libre e informado, adoptar medidas
para que les sean devueltos. 37.
Los pueblos indgenas tienen derecho a actuar colectivamente
para que se respete su derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural,
sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de
sus ciencias, tecnologas y culturas, comprendidos los recursos humanos y genticos, las semillas,
las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, la
128
Seguindo esta tendncia transformadora, ocorrida no plano internacional em

favor do reconhecimento dos direitos dos povos indgenas, nas ltimas trs
dcadas (1980-2010), as mudanas inseridas nos textos das Constituies da
regio, quanto ao tratamento das relaes entre os povos indgenas e o Estado
nacional, foram to revolucionrias, como o caso das experincias boliviana e
equatoriana, que se mostraram capazes de promover uma autntica ruptura com o
paradigma de Estado Constitucional forjado durante a modernidade.
Sem dvida, um dos temas mais candentes do Novo Constitucionalismo
Latino-Americano a questo da luta pelos direitos dos povos indgenas em uma
perspectiva descolonizadora, assim entendida esta como sendo o reconhecimento
da isonomia entre a cultura ocidental e a cultura dos povos amerndios, com
reformas que vo desde a insero na Constituio de elementos inerentes
cosmoviso indgena, at o ponto do reconhecimento de Estados plurinacionais.
Assim, nas sees subsequentes deste captulo, trataremos acerca desta onda
transformadora da capacidade dos povos indgenas latino-americanos, de objetos a
sujeitos do Direito Internacional, e com apoio no modelo terico de horizontes
constitucionais elaborado por Raquel Z. Yrigoyen Fajardo276, demonstraremos a
inextrincvel relao entre as reformas ocorridas no interior das constituies da
Amrica Latina e as conquistas do movimento indigenista no plano do Direito
Internacional dos Direitos Humanos.
Vale salientar que reservarei para o quarto captulo, dando continuidade ao
tratamento dessa tendncia contempornea de emancipao dos povos indgenas
como sujeitos do direito internacional, o estudo da jurisprudncia dos casos
contenciosos da Corte Interamericana. Como o recorte deste trabalho feito em
relao aos povos indgenas da Amrica latina, so estes mesmos povos os
protagonistas destes casos. A Corte, apesar de certa oscilao, tem sido um
tribunal extremamente inovador e garantista de direitos coletivos dos povos
literatura, los diseos, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. Los
Estados partes deben respetar tambin el principio del consentimiento libre, previo e informado de
los pueblos indgenas en todos los aspectos concernientes al mbito de aplicacin de sus derechos
especficos. (ECOSOC, Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, Comentrio Geral
n. 21, 43. Perodo de Sesses, Genebra, de 02 a 20 de novembro de 2009, pars. 9, 16, ), 27, 36,
37, 49,d), 50, c), 53, 55, e) e 73).
276
FAJARDO, Raquel Z. Yrigoyen. El horizonte Del constitucionalismo pluralista: Del
multiculturalismo a La descolonizacin. In: GARAVITO, Csar Rodrguez (coord.). El Derecho
en Amrica Latina un mapa para el pensamiento jurdico en el siglo XXI. Buenos Aires Siglo
Ventiuno Editores, 2011. p. 139.
129
indgenas, em si mesmos, em comparao com o Comit de Direitos Humanos do

Pacto dos Direitos Civis e Polticos da ONU (PIDCP), que interpreta os direitos
humanos assegurados neste Pacto, em termos muito mais restritivos277.
O Comit do PIDCP considera, por um lado, apenas os direitos individuais
dos membros de comunidades indgenas, como direitos de minorias sob a
proteo do artigo 27278. Por outro lado, por mais que admita, limitadamente, a
aplicao para os indgenas do artigo 1. do Pacto que trata da auto-determinao
dos povos279, este direito no pode ser reclamado, autonomamente, mas somente
como parmetro de interpretao de outros artigos, como por exemplo, o 25 e o
27. Dessa forma, o direito auto-determinao no pode ser reclamado por via do
mecanismo de peties individuais, previsto no protocolo facultativo do Pacto,
por ter natureza de direito coletivo.
Em anlise ltima, sem este recorte terico, nos moldes anteriormente
assinalados, no seria possvel, ainda que no bojo de um trabalho de tese, coletar

as fontes primrias e secundrias de estudo, bem como eleger, coerentemente, as
277
SCHEININ, Martin. Indigenous Peoples Rights under the International Covenant on Civil
and Political Rights, in: CASTELINO, Joshua. WALSH, Niamh (ed.), International Law and
Indigenous Peoples (Nijhoff, Leiden 2005), 3, 4-5.
278
Apesar do artigo 27 do PIDCP no empregar a expresso povos indgenas, os casos levados
ao Comit sob este artigo esto relacionados com reclamos destes grupos, classificados como
minorias tnicas e com um modo de vida particular, com estreitos vnculos com a natureza. Nos
termos do pargrafo 7 do Comentrio Geral n. 23: Por lo que se refiere al ejercicio de los
derechos culturales protegidos por el artculo 27, el Comit observa que la cultura se manifiesta de
muchas formas, inclusive un modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres,
especialmente en el caso de los pueblos indgenas. Ese derecho puede incluir actividades
tradicionales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley . El
goce de esos derechos puede requerir la adopcin de medidas jurdicas positivas de proteccin y
medidas para asegurar la participacin eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las
decisiones que les afectan. (Comit de Direitos Humanos, 50 perodo de sesses, U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7 at 183, 1994, par. 7).
279
Confira os pargrafos 3.1 3.2 do Comentrio Geral n. 23: 3.1. El Pacto hace una
diferenciacin entre el derecho a la libre determinacin y el derecho amparado en virtud del
artculo 27. En el primer caso, se trata de un derecho perteneciente a los pueblos, que se rige por
disposiciones separadas del Pacto (parte I). La libre determinacin no es un derecho reconocido
con arreglo al Protocolo Facultativo. Por otra parte, el artculo 27 se relaciona con los derechos
reconocidos a las personas en cuanto tales y, al igual que los artculos relacionados con los dems
derechos personales reconocidos a todos, figura en la parte III del Pacto y est reconocido en
virtud del Protocolo Facultativo. E mais: 3.2. El disfrute de los derechos a los que se refiere el
artculo 27 no menoscaba la soberana y la integridad territorial de un Estado Parte. No obstante,
en algunos de sus aspectos los derechos de las personas amparadas en virtud de ese artculo -por
ejemplo, el disfrute de una determinada cultura- pueden guardar relacin con modos de vida
estrechamente asociados al territorio y al uso de sus recursos . Esto podra ser particularmente
cierto en el caso de los miembros de comunidades indgenas que constituyen una minora.
(Comit de Direitos Humanos, 50 perodo de sesses, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 183,
1994, pars. 1, 3.1 e 3.2)
130
teorias de base fundamentadoras deste trabalho, em face da multiplicidade de

coletividades humanas concretas existentes.
3.2
A Trajetria dos Povos Indgenas de objetos Sujeitos do Direito
Internacional
Ao analisar a trajetria dos povos indgenas, particularmente os latinoamericanos, no Direito Internacional, estou de acordo com Lillian Aponte
Miranda, para quem:

Mesmo a recente era dos direitos humanos ps-Segunda Guerra Mundial
contornou os povos indgenas. O projeto de descolonizao do ps-Segunda Guerra
Mundial baseado em preceitos de direitos humanos, avanou o direito dos povos
auto-determinao. Entretanto, auto-determinao aplicvel apenas para um
territrio colonial ultramarino como um todo, independente de enclaves prcoloniais existentes dentro dos territrios coloniais e dos Estados colonizadores.
Consequentemente, o processo internacional de descolonizao tambm fracassou
no reconhecimento da soberania inerente aos povos indgenas.280 (Traduo livre)
Sem dvida, em que pese as experincias coloniais e ps-coloniais de quase

extermnio, os povos indgenas tem construdo uma vertente prpria do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, como sujeitos coletivos sui generis281, a fim
de acomodar suas reivindicaes, peculiares ao seu particular modo de vida e
ligao com seus territrios ancestrais e recursos naturais, pois, como prossegue
Lillian Aponte Miranda:
Apesar dessa excluso histrica no quadro internacional, incluindo o recente
quadro dos direitos humanos, os povos indgenas continuaram a advogar por um
direito coletivo auto-determinao. Especificamente, os povos indgenas
comearam a usar o discurso dos direitos humanos da auto-determinao como um
ponto de partida, e guarda-chuva, para a afirmao e esboo de direitos peculiares
adicionais, incluindo: (1) o direito de possuir, usar, ocupar e controlar terras
ancestrais e recursos; (2) o direito de reconhecimento de governo e estruturas
polticas independentes e distintas; e (3) o direito de um processo de consulta
significativo, onde a deciso do Estado implique nos seus interesses. A afirmao
desses direitos comeou a ressoar desde distintas comunidades de povos indgenas
em todo o mundo, incluindo aquelas na Amrica Latina.282 (Traduo livre)
280
MIRANDA, L. A. Uploading the Local: Assessing the Contemporary Relationship Between

Indigenous Peoples Land Tenure Systems and International Human Rights Law Regarding the
Allocation of Traditional Lands and Resources in Latin America, 10 Oregon Review of
International Law (2008) 2, 426.
281
Cfr.: MERON, Theodor. International law in the age of human rights: general course on public
international law. Recueil des cours, Volume 301 (2003) , ps. 365-366.
282
Ibidem.
131
Como resultado, a citada autora conclui:
Tanto quanto como uma resposta, como quanto um uso estratgico, em relao aos
processos de globalizao, distintas comunidades indgenas transcenderam,
estrategicamente, de suas categorias locais. Acadmicos, ativistas e legisladores
comearam a se referir emergncia dos povos indgenas como sujeitos do
direito internacional. Distintas comunidades de povos originrios comearam a
referir a si mesmos como partes de um movimento dos povos indgenas global.
Hoje em dia, h uma inegvel salincia da categoria dos povos indgenas no
direito internacional283 (Traduo livre)
Assim, possvel dividir a trajetria dos povos indgenas, especialmente os

latino-americanos, da condio de objetos de preocupao do Direito
Internacional, at o seu reconhecimento como sujeitos do Direito Internacional
dos Direitos Humanos em duas etapas principais. A primeira parte de 1648, com a
celebrao da Paz de Westflia, e vai at 1948 com a assinatura da Declarao

Universal dos Direitos Humanos e a segunda parte di at os dias de hoje, no
marco da Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas de
2007. sobre o desenvolvimento destas etapas que tratarei a seguir.
3.2.1
De 1648 a 1948: Sem F, sem Lei e nem Rei284
Por cerca de trs sculos, desde que ficou convencionado o ano de 1648
como marco fundacional do moderno Direito Internacional, coincidindo com a
celebrao dos Tratados de Paz de Westflia, difundiu-se uma idia eurocntrica e
monosubjetiva sobre o fundamento desta disciplina jurdica. O jus gentium foi
sendo gradativamente substitudo pelo Direito dos Estados nacionais. A
prevalncia da lgica de Westfalia levou a um enfoque do Estado como sujeito
283
Idem, ps. 426-427.

Ao se referir lngua falada pelos ndios da costa atlntica brasileira, Pero de Magalhes
Gndavo afirma: (...) carece de trs letras, convm a saber, no se acha nela F, nem L, nem R,
cousa digna de espanto porque assim no tem F, nem Lei, nem Rei, e desta maneira vivem
desordenadamente sem terem alm disto conta, nem peso, nem medida. (GNDAVO, Pero de
Magalhes. Tratado da Terra do Brasil e Histria da Provncia Santa Cruz, aquela que
vulgarmente chamamos Brasil. Braslia: Edies do Senado Federal, 2008. p. 134. V. 100..) Neste
texto quinhentista de Pero de Magalhes Gndavo revela-se alm do problema da compreenso do
outro, considerado como brbaro, por se tomar como referencial a lngua do colonizador,
evidencia-se uma postura de superioridade e assimetria, que foi a postura ideologicamente
vencedora, aps os debates iniciais do sculo XVI, dos quais participaram os autores da Escola
Ibrica da Paz (Cfr. TODOROV, Tzvetan.: A Conquista da Amrica: a questo do outro. 2. ed.
Traduo de Beatriz Perrone Moiss. So Paulo: Martins Fontes, 1999).
284
132
principal e ator privilegiado nas relaes internacionais, em detrimento de outros

coletivos que embora politicamente organizados, no possuam qualificao
suficiente para enquadrar-se como Estados soberanos, como por exemplo, os
povos indgenas.
Consequentemente, os povos indgenas foram excludos do quadro
internacional da diviso de soberanias, derivado do modelo westfaliano de
distribuio do poder poltico sobre bases territoriais bem definidas. Se, no incio
da colonizao americana, alguns tratados foram celebrados entre autoridades
indgenas e reis europeus, demonstrando-se um autntico treaty-making-power
destes grupos sociais politicamente organizados, depois do estabelecimento dos
Estados nacionais, estes tratados no eram mais considerados como fontes de
direito vlidas285. Os povos indgenas foram absorvidos pelos Estados
nacionais/territoriais americanos e os instrumentos deste processo assimilacionista
e ao mesmo tempo segregacionista foram no apenas jurdicos, como pela

aplicao da fico da terra nullius, mas sobretudo polticos, por meio do
deslocamento forado, do desapossamento de suas terras ancestrais e do genocdio
fsico e cultural destes povos.286
3.2.1.1
Os Povos Indgenas e o Direito das Naes dos Sculos XVII e XVIII
No contexto dos primeiros dois sculos de formao do moderno Direito
Internacional, James Anaya j vislumbra o incio do processo de excluso dos
povos indgenas do cenrio da diviso de soberanias:
A emergncia do moderno sistema de Estados na Europa impeliu a uma reviso do

quadro do discurso legal ocidental para o tratamento dos povos indgenas. A era
dos Estados territoriais independentes comeou a srio com o Tratado de Westflia
de 1648, o qual ps fim a Guerra dos Trinta Anos e a hegemonia poltica afirmada
pela Igreja Catlica Romana.287 (Traduo livre)
Nota James Anaya ainda que, juntamente com o surgimento do Estado

moderno, ocorreu uma transformao marcante no pensamento jusnaturalista,
285
ANAYA, S. James. Indigenous Peoples in International Law. Nova York: Oxford University
Press, 2004. ps. 30 e 31.
286
MACKLEM, P. Indigenous Recognition in International Law: theoretical observations. In:
Michigan Journal of International Law, v. 30, outono de 2008. ps. 185-186.
287
ANAYA, S. James. ob. cit. p. 19.
133
protagonizada pelos tericos europeus dos sculos XVII e XVIII, tais como
Thomas Hobbes (1588-1679), Samuel Pufendorf (1632-1694), Christian Wolff
(1679-1754) e Emmerich de Vattel (1714-1769), , os quais transformaram o
direito natural de um cdigo moral universal para a humanidade em um regime
bifurcado composto pelos direitos naturais dos indivduos e os direitos naturais
dos Estados
288
, compreendidos estes ltimos como sendo a soberania, a
independncia e a igualdade no cenrio das relaes internacionais.

interessante a observao feita por James Anaya, no sentido de que na
obra de Vattel os termos Nao e Estado so utilizados indistintamente, dado
ao fato de que naquela altura (sculos XVII-XVIII), eram conceitos ainda em
construo e por isso tomados como sinnimos. Para James Anaya, o conceito de
nacionalidade emergiu na Europa para compreender, validar e designar grupos
politicamente conscientes que foram consolidados por regras monrquicas e
ligados por caractersticas culturais, sociolgicas e tnicas comuns. Ainda de

acordo com o mesmo autor, a idia de Estado, por sua vez, desenvolveu-se como
uma referncia para a comunidade poltica post-westifaliana e sua burocracia,
tendo como principal forma de organizao, a territorialidade. Nesse sentido,
prossegue o referido autor afirmando que as categorias Estado e nacionalidade
convergiram para a formao do termo Estado-Nao, reforando mutuamente os
conceitos e fenmenos polticos at ento encerrados em cada uma destas duas
categorias289.
Da porque a questo do status dos povos indgenas no moderno Direito
Internacional reside exatamente na dicotomizao do direito natural em
indivduos/Estados e na formao do Estado-Nao. Se, por um lado o catlogo
dos direitos individuais almejados pelos cidados europeus nos sculos XVII e
XVIII no se coadunavam com a cultura coletiva das sociedades indgenas; por
outro lado, os povos indgenas no se amoldavam aos conceitos nascentes de
Estado ou Nao. Como esclarece James Anaya:
Para desfrutar de quaisquer direitos como comunidades distintas, os povos

indgenas teriam que ser vistos como naes ou Estados. Caso contrrio, os povos
indgenas seriam conceitualmente reduzidos a seus constituintes individuais,
presumivelmente em estado de natureza, e seus direitos de autonomia de grupo no
288
289

ANAYA, S. James. Ob. cit. p. 21.
134
seriam contabilizados. Alm disso, por uma questo de definio, os povos

indgenas no poderiam disfrutar de direitos ou deveres sob o Direito das Naes
ao menos que eles se qualificassem como naes ou Estados, ou, talvez
precisamente, Estados-naes.290 (destaques no original Traduo livre)
E a dificuldade exatamente essa, visto que a prpria idia de Estado-Nao

no comporta os povos aborgenes no-europeus, como enfatiza James Anaya:
O conceito de Estado-Nao no sentido ps-westifaliano est baseado em modelos

europeus de organizao poltica e social cujas caractersticas dominantes
definidoras so exclusividade de domnio territorial e autoridade centralizada,
hierrquica. Em contraste, os povos indgenas do hemisfrio ocidental e em outros
lugares, pelo menos antes do contato europeu, foram tipicamente organizados
principalmente por vnculos tribais ou de parentesco, tiveram estruturas polticas
descentralizadas frequentemente ligadas em confederaes e desfrutaram do
controle de territrios compartilhados ou de esferas de territrios sobrepostos.291
(Traduo livre)
Em virtude dessas caractersticas distintivas, a dicotomia entre o Estado

Civil europeu e o Estado de Natureza dos povos indgenas americanos acirrou-se
ainda mais, abrindo-se o caminho para a excluso definitiva do quadro dos
sujeitos do direito internacional de qualquer coletivo humano que no se
aproximasse do modelo de Estado-Nao europeu.
3.2.1.2
Os Povos Indgenas e o Positivismo Jusinternacionalista dos
Sculos XIX e XX
De meados do sculo XIX a meados do sculo XX, as consideraes de
matiz jusnaturalista foram desprezadas pelos principais publicistas da poca. Em
seu lugar, prevalece uma opo terica de vis marcadamente positivista e
voluntarista, segundo a qual o direito internacional deixa de ser o antigo direito
sobre os Estados para tornar-se o direito entre os Estados territoriais soberanos.
Para tanto era necessrio que estes fossem reconhecidos como tais por outros
Estados soberanos europeus ou derivados do modelo europeu.
Como conseqncia lgica e imediata do recrudecimento do pensamento
positivista, tem-se o banimento de qualquer conjectura acerca da posio dos
290
291

Ibidem.
135
povos indgenas como sujeitos do direito internacional. Atrelada a essa nova

postura intelectual, estava o cientificismo racista do sculo XIX que sustentava a
inferioridade cultural dos povos indgenas. Assim, era fcil defender a misso
civilizatria auto-atribuda s potncias imperiais europeias em benefcio destes
povos ditos atrasados.
Segundo a anlise de James Anaya, as teorias positivistas do Direito
Internacional em meados do sculo XIX e incio do sculo XX foram a base para
formar e legitimar os novos Estados territoriais americanos e fomentar o processo
de colonizao imperialista em marcha na frica, sia e Ociania. Na medida em
que a fico jurdica da terra nulius passou a ser amplamente utilizada, foi dado
como fora de questo os problemas jurdicos relacionados com os povos indgenas
e tribais que ocupavam previamente aqueles territrios:
Essas premissas [do positivismo] significavam que tribos de ndios e outros povos
indgenas, no se qualificando como Estados, no poderiam participar na formao
do Direito Internacional, nem poderiam olhar para ele para afirmar os direitos que
uma vez foram considerados inerentes a eles pelo direito natural ou divino. Os
Estados, por outro lado, no s moldaram as regras do Direito Internacional, mas
tambm usufruram de direitos sob ele, amplamente independente de consideraes
de direito natural. Seguiu-se que os Estados puderam criar uma doutrina para
afirmar e aperfeioar as suas reivindicaes sobre territrios indgenas como se
fosse uma questo de Direito Internacional e tratar os habitantes indgenas de
acordo com as polticas domsticas, blindados do escrutnio externo no solicitado
do prprio Direito Internacional. A soberania estatal, concebida originalmente para
avanar os interesses humanos, seria um meio conceitual pelo qual o Direito
Internacional poderia entrar em cumplicidade com foras desumanas.292 (Traduo
livre)
Pode-se afirmar, segundo Patrick Macklem, que
De acordo com a teoria da descoberta, a soberania poderia ser adquirida sobre

territrios no ocupados atravs daquela. Se o territrio em questo estava ocupado,
ento a conquista ou cesso seriam necessrias para transferir a soberania de seus
habitantes para um poder imperial. Entretanto, as reivindicaes europias de
autoridade soberana sobre povos indgenas e territrio passaram a ser baseadas em
uma fico legal, segundo a qual o territrio indgena no estava ocupado, ou terra
nullius, para os fins de aquisio da soberania. Em termos kelsenianos, o fato
poltico dos povos indgenas no tinha consequncias no Direito Internacional. A
doutrina da terra nullius representou a concluso legal de que os povos indgenas
no possuam existncia legal. Portanto, o Direito Internacional considerava suas
terras como vacantes, e nem a conquista e nem a cesso era necessrias para
292
136
adquirir a soberania para governar os povos indgenas e seus territrios.293
(Traduo livre)
E prossegue ainda o citado autor:
O Direito Internacional julgava os territrios indgenas como terra nullius porque

as potncias europeias viam os povos indgenas como insuficientemente similares a
si mesmas. Novamente em termos kelsenianos, Os povos indgenas no cumpriam
os critrios pelos quais pode se dizer que um Estado existe, critrios estes que
naquele tempo enfatizavam a civilizao e a religio. As potncias europias viam
os povos indgenas como insuficientemente cristos ou civilizados para merecer
que fossem considerados como potncias soberanas.294 (Traduo livre)
J que os povos indgenas no possuam existncia legal, estava fora de

questo procurar qualquer meio legtimo para que as potncias imperiais
pudessem assenhorar-se de seus territrios. Com a fico de se estar diante de um
territrio vacante, era desnecessria a justificativa para a descoberta, e como ali

no havia naes soberanas no era necessrio recorrer transferncia do poder
atravs de um pacto ou de qualquer outra forma de trasladao livre do poder
poltico e nem mesmo formular teorias justificadoras da guerra de conquista.
Por sua vez, a j citada misso civilizatria dos Estados imperialistas
europeus, que pode ser vista como aliada do modo de pensar do positivismo
jusinternacionalista do sculo XIX, concretizou-se em duas experincias
histricas. A primeira delas ocorrida na Conferncia de Berlim concluda em
1885, na sequncia de uma srie de conferncias e esforos relacionados com a
regulamentao da expanso das potncias europias na frica e Pacfico295. A
segunda experincia foi a incorporao do sistema de mandatos ao Pacto da
Sociedade das Naes, em 1919, ao final da Primeira Guerra Mundial296.
Paralelamente a este movimento imperialista, a Organizao Internacional
do Trabalho (OIT), criada em 1919, iniciou a regulamentao das condies de
trabalho de populaes aborgenes sob regime colonial, despontando o que,
293
MACKLEM, P. ob. cit. p. 184.

Ibidem.
295
296
Ibidem. importante lembrar que o sistema de mandatos da Liga das Naes foi sucedido pelo
Conselho de Tutela sob as Naes Unidas, mantendo-se o mesmo discurso salvacionistacivilizatrio na doutrina, mesmo aps a Segunda Guerra Mundial, como exemplificativa da
forma de pensar desta poca a obra de LANGENHOVE, Fernand van. Le problme de la
protection des populations aborignes aux Nations Unies. Recueil des cours, Volume 89 (1956-I),
ps. 321-435.
294
137
futuramente, viria a ser a mais importante fonte de convenes internacionais

sobre direitos dos povos indgenas. Ainda que, inicialmente, em termos bastante
restritos, no artigo 35, pargrafo 1, a Constituio da OIT previu a obrigao dos
Estados metropolitanos de aplicar as convenes que tiverem ratificado aos
trabalhadores em territrios sob tutela.297 Como as questes referentes s
populaes nativas eram consideradas como domsticas, isto , fora do escrutnio
do Direito Internacional, a superviso das condies de trabalho nas colnias
gerou ampla resistncia por parte das potncias metropolitanas.
Como subterfgio, os Estados coloniais passaram a invocar a parte final do
mesmo pargrafo 1 do artigo 35, acima referido298. No obstante, a OIT respondeu
a essas resistncias, inicialmente, atravs de estudos realizados em 1921 e 1926,
sobre as condies de trabalho dos povos indgenas. Em seguida, os parmetros
resultantes destes estudos foram inseridos em sete convenes sobre a temtica,
vigentes entre os anos de 1930 e 1955299. Mas mesmo assim, estas convenes
obtiveram baixa adeso por parte das potncias coloniais.
Nas Amricas, os reflexos da doutrina civilizatria foram sentidos, porm,
de forma diferente em relao frica, sia e Oceania, uma vez que as jovens
repblicas americanas, com territrios recm-independentes do jugo colonial,
trataram de fragmentar os povos indgenas previamente existentes, absorvendo
seus membros como cidados e nacionais seus, com a condio de que estes se
adequassem ao estilo de vida europeu. Aqueles que resistissem ao processo
assimilacionista, seriam classificados como selvagens e estariam sob a tutela da
burocracia estatal especializada, at que atingissem o grau civilizatrio300.
297
Veja-se disposio semelhante na alnea b) do artigo 23 do Pacto da Liga das Naes.

Segundo a parte final do artigo 35, pargrafo 1, as convenes da OIT no seriam aplicadas
quando as questes tratadas pela conveno no se enquadrem na competncia prpria das
autoridades de territrio ou que a conveno no seja tornada aplicvel pelas condies locais ou
sob reserva das modificaesque sejam necessrias para adaptar as convenes s condies
locais
299
Cfr.: Conveno n. 29 (Forced or Compulsory Labour), de 28 de junho de 1930; Conveno
n. 50 (The Regulation of Certain Special Systems of Recruiting Workers), de 20 de junho de
1936; Conveno n. 64 (The Regulation of Written Contracts of Employment of Indigenous
Workers), 27 de junho de 1939; Conveno n. 65 (Penal Sanctions for Breaches of Contracts of
Employment by Indigenous Workers), de 27 de junho de 1939; Conveno n. 86 (The
Maximum Length of Contracts of Employment of Indigenous Workers)), 11 de julho de 1947;
Conveno n. 97 (The Migration for Employment Convention (Revised), 1o. de julho de 1949;
Conveno n 104 (The Abolition of Penal Sanctions for Breaches of Contracts of Employment by
Indigenous Workers), de 21 de junho de 1955; Conveno n. 105 (The Abolition of Forced
Labour), de 25 de junho de 1957.
300
ANAYA, S. James. ob. cit. ps. 32-33.
298
138
3.2.2
De 1948 aos Dias Atuais: A Recente Era dos Direitos Humanos e a
Luta dos Povos Indgenas pelo Reconhecimento de Direitos
Coletivos
O modelo westfaliano atingiu sua exausto com a Segunda Guerra Mundial,
a qual testemunhou inmeras atrocidades perpetradas contra seres humanos, que,
paradoxalmente, estavam sob a proteo constitucional de Estados de Direito,
despertando a conscincia jurdica universal para a necessidade de mudanas
deste paradigma.
No entanto, quando a sociedade internacional despertou para o resgate dos
valores do jusnaturalismo, prevalesceu a lgica do individualismo liberal,
incorporada nos documentos clssicos dos movimentos constitucionalistas dos
sculos XVIII e XIX, reproduzidos como fontes importantes para o processo de
elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, a qual

influenciou, posteriormente a criao e implementao dos tratados de proteo
internacional dos direitos humanos dos sistemas onusiano e regionais. Como
conseqncia dessa opo histrica, a clivagem indivduo/Estado foi mantida, o
que, por sua vez, resultou na prevalncia das fontes liberais-individualistas da
concepo dos direitos humanos.
3.2.2.1
Os Povos Indgenas entre o Direito das Minorias e a AutoDeterminao dos Povos
Logo aps a Segunda Guerra Mundial, dois movimentos estavam em
marcha no mbito da Organizao das Naes Unidas (ONU), de ndole
presumivelmente coletivista: o primeiro diz respeito aos direitos das minorias, que
enfrentou grandes resistncias por envolverem o sentido coletivo dos direitos
humanos e o segundo, era o movimento de descolonizao e o correlato direito de
auto-determinao dos povos. A nenhum dos dois se amoldaram, porm, as
reivindicaes dos povos indgenas, particularmente, os latino-americanos, como
ser examinado adiante.
O primeiro, que diz respeito proteo das minorias, no se adequava aos
moldes das reivindicaes dos povos indgenas porque a proteo garantida pela
ONU seria em termos de direitos humanos individuais, supostamente em razo do
139
medo da repetio do fracasso da pproteo coletiva almejada pelo complexo

sistema de tratados sob a Liga das Naes e pela crena correlata de que seria
suficiente a garantia da proteo dos direitos individuais dos membros dos grupos
de minorias em questo.
Pois bem, evidente que esta lgica individualista no atendia
particularidades culturais dos povos amerndios, mas foi a eles imposta atravs do
processo de sujeio assimilacionista ps-colonial dos sculos XIX e XX,
apoiadas tanto pelo direito constitucional dos Estados latino-americanos, como
pelo Direito Internacional de vis westifaliano.
O segundo movimento, a princpio coincidiria com o movimento de
descolonizao africana e a reivindicao do direito de auto-determinao dos
povos, porm, a legitimidade desta reivindicao somente seria reconhecida pelo
Direito Internacional se fosse formulada em relao a territrios geograficamente
separados do Estado colonizador, ou seja, dentro dos limites da denominada Blue

Water Doctrine.
Conforme esclarece Patrick Macklem, em 1970, a Assembleia Geral da
ONU eliminou qualquer dvida sobre eventual ameaa da integridade territorial
de um Estado pela descolonizao, ao declarar que o territrio de uma colnia tem
um status separado e distinto do territrio do Estado que o administra.301 Esta
teoria conhecida como a Blue Water Doctrine, porque implica afirmar que o
direito independncia adquirido apenas por populaes coloniais separadas de
seus Estados metropolitanos pela gua azul dos oceanos. Esta condio geogrfica
impediu os povos indgenas localizados em Estados soberanos de serem
investidos de soberania. Portanto, Macklem adverte que o Direito Internacional
no apenas excluiu os povos indgenas da distribuio internacional de soberania,
mas tambm os incluiu sob a soberania de Estados que no foram criados por
eles.302
301
O autor se refere Declarao sobre Princpios de Direito Internacional concernentes

Relaes Amistosas e Cooperao entre Estados de acordo com a Carta das Naes Unidas
(Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-Operation
Among States in Accordance with the Charter of the United Nations), G.A. Res. 2625 (XXV), de
24 de outubro de 1970.
302
MACKLEM, P. ob. Cit. p. 186.
140
3.2.2.2
O Direito Internacional dos Povos Indgenas
Neste perodo, logo aps o final da Segunda Guerra Mundial, foi a OIT que,
mais uma vez, apresentou um esforo de normatizao da proteo internacional
dos povos indgenas, atravs da aprovao da Conveno n. 107, de 1957,
concernente proteo das populaes indgenas e outras populaes tribais e
semitribais de pases independentes. Embora a Conveno n. 107 continuasse a
concentrar esforos na melhoria das condies de trabalho, este novo texto trouxe
outros direitos relacionados com as condies de vida poltica, econmica e social
dos povos indgenas, como por exemplo, o direito de propriedade de terras
ancestrais.303
Em contrapartida, Patrick Macklem enumera quatro aspectos que
restringiram os avanos trazidos pela Conveno n. 107, a saber: (1) os direitos e

obrigaes consagrados na conveno permitiam excees, limitaes e
qualificaes, de tal modo que os Estados membros tinham flexibilidade no
cumprimento dos seus termos; (2) a conveno lana os direitos dos povos
indgenas, antes de tudo, em termos de no-discriminao, do que em termos de
autonomia territorial e poltica; (3) os direitos protegidos pela conveno so
expressos com vistas proteo das populaes interessadas e sua integrao
progressiva na vida dos respectivos pases304, e (4), em decorrncia de seu carter
integracionista, a conveno concebe a proteo internacional dos povos
indgenas em termos temporrios e transitrios.305
importante destacar, ademais, que, diferentemente das Convenes do
perodo entre-Guerras, a Conveno n. 107 da OIT no centrou a identificao
dos indivduos protegidos por suas normas na sua peculiar condio de
trabalhadores sob a jurisdio de potncias coloniais. Pelo contrrio, a Conveno
n. 107 reconhece os enclaves de populaes indgenas, tribais e semi-tribais
existentes em pases independentes.306 Ocorreu, portanto, uma mudana no
303
Alm do artigo 11, veja-se tambm os artigos 7 a 9, 19 a 23 e 26 da Conveno n. 107.

Cfr.: Artigo 2, 1) da Conveno n. 107. Nesse passo, a conveno muda do enfoque
assimilacionista para o integracionista, na medida em que o processo de integrao no deve
ocorrer por fora ou coero, ou ainda com a criao de com excluso de toda medida destinada
assimilao artificial dessas populaes. (artigo 2,4 e 2, c).
305
MACKLEM, P. ob. cit. ps. 192-195.
306
Cfr: Artigo 1.: A presente Conveno se aplica: 1)aos membros das populaes tribais ou
semitribais em pases independentes, cujas condies sociais e econmicas correspondem a um
304
141
paradigma anteriormente estabelecido: as populaes indgenas passaram de

coletividades
em
territrios
coloniais
para
coletividades
em
Estados
independentes, enquanto que os povos habitantes de territrios coloniais passaram

a gozar do direito a auto-determinao no Direito Internacional.307
Ao contrrio do que ocorreu na OIT, a ONU iniciou os estudos especficos
sobre a questo indgena apenas em 1971, no mbito da antiga Sub-Comisso
sobre a Preveno contra a Discriminao e Proteo de Minorias, que atravs da
Resoluo 1589 (L) do ECOSOC, de 21 de maio de 1971, iniciou estudos sobre o
problema da discriminao contra os povos indgenas. Porm, o tom desta
resoluo era marcadamente integracionista, ecoando as disposies da
Conveno n. 107 da OIT e, de resto, a convico em voga na poca, segundo a
qual o meio de eliminar a discriminao e promover a melhoria das condies de
vida dos povos indgenas, era a integrao destes grupos na comunidade nacional.
Doze anos depois, com a concluso do Relatrio Martinez Cobo, com os

resultados do estudo encomendado pela Resoluo 1589, o panorama da questo
indgena mostrava-se de forma bastante distinta.
O Relatrio Martinez Cobo props uma ampla reviso nas medidas de
proteo que at ento vinha sendo adotadas pelos Estados, alm de formular
extensas recomendaes relacionadas com a sade, moradia, educao, lnguas,
cultura, terras, religies e direitos polticos e de no-discriminao dos povos
indgenas, dentre as quais Patrick Macklem destaca os seguintes; (1) a introduo
do critrio da continuidade histrica com as sociedades pr-coloniais, como
elemento diferenciador entre comunidades indgenas e no-indgenas; (2) o
reconhecimento da auto-determinao como pr-condio para os povos
indgenas gozarem de seus direitos fundamentais e determinarem seu prprio
estgio menos adiantado que o atingido pelos outros setores da comunidade nacional e que sejam
regidas, total ou parcialmente, por costumes e tradies que lhes sejam peculiares ou por uma
legislao especial; 2) aos membros das populaes tribais ou semitribais de pases independentes
que sejam consideradas indgenas pelo fato de descenderem das populaes que habitavam o pas,
na poca da conquista ou colonizao e que, qualquer que seja seu estatuto jurdico, levem uma
vida mais conforme s instituies sociais, econmicas e culturais daquela poca do que as
instituies peculiares nao que pertencem. 3) Para fins da presente conveno, o termo
"semitribal" abrange os grupos e as pessoas que, embora prestes a perderem suas caractersticas
tribais no se achem ainda integrados na comunidade nacional. 4) As populaes tribais ou
semitribais mencionadas nos pargrafos 1o e 2o do presente artigo so designadas, nos artigos que
se seguem, pela expresso "populaes interessadas". Portanto, como resume Macklem, para a
Conveno n. 107, toda a populao ingena tribal, mas nem toda populao tribal indgena.
(MACKLEM, P. ob. cit. p. 191).
307
142
futuro, em lugar da idia integracionista como objetivo abrangente das normas de

proteo internacional dos povos indgenas, e (3) a recomendao para a adoo
de uma declarao pelas Naes Unidas, como passo intermedirio para a
elaborao de uma futura conveno sobre o tema308.
Nesse nterim, com a luta emancipatria
dos
povos
indgenas,
marcadamente a partir do final do sculo XX, quando suas demandas por

reconhecimento de direitos chegaram aos sistemas internacionais de proteo dos
direitos humanos, e particularmente ao Sistema Interamericano309, a contradio
entre a proteo internacional dos direitos humanos e a proteo internacional dos
direitos dos povos indgenas restou evidente, j que todo o arcabouo normativo e
os mecanismos de implementao centravam-se na proteo individual da
pessoa310, o que, certamente, no se adequava identidade coletiva dos povos
indgenas.
Graas s aes do movimento indigenista, no plano internacional, algumas

questes relevantes para os povos indgenas como, por exemplo, sua prpria
sobrevivncia fsica, integridade cultural e manuteno dos vnculos de
territorialidade, foram sendo postas perante rgos de superviso de tratados,
tanto em mbito global como regional, ainda que no quadro de sistemas de
normas de proteo individual dos direitos humanos311.
Apesar dos xitos obtidos com esta estratgia, sentia-se a falta de um
instrumento internacional adequado s especificidades dos povos indgenas, em
dimenso propriamente coletiva, o que foi suprida, somente em 1989, com a
ampla reviso da Conveno n. 107 pela Conveno 169 da OIT em diversos
aspectos, tanto que esta nova conveno se tornou um novo marco jurdico para a
proteo internacional dos direitos indgenas.
308

Sobre as aes emancipatrias do movimento indigenista latino-americano a partir da dcada de
1960 e sobre os primeiros casos levados ao Sistema Interamericano, veja-se: ANAYA, S. J.,
WILLIAMS JR. R. A. The ProtectionofIndigenousPeoples' Rights over Landsand Natural
Resources under the Inter-American Human Rights System. in: Harvard Human Rights Journal,
v. 14, primavera de 2001. p. 33.
310
O artigo 1.2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos estabelece que para efeitos
desta Conveno, pessoa todo ser humano.
311
Para conhecer alguns significativos exemplos destas aes bem-sucedidas, veja o texto da nota
introdutria Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas por Siegfried
Wiessner, disponvel na Biblioteca Audiovisual de Direito Internacional, em:
http://www.un.org/law/avl/, acessado em 22.12.2012.
309
143
A primeira grande mudana que deve ser apontada diz respeito retirada do
texto de qualquer meno aos objetivos integracionistas anteriormente previstos
na Conveno n. 107. De modo reflexo a esta tendncia, a categoria de
populaes semi-tribais foi excluda da nova conveno, assim como a meno a
um estgio menos adiantado que o atingido pelos outros setores da comunidade
nacional em que supostamente viviam as populaes tribais e semi-tribais. Em
contrapartida, os povos tribais passaram a ser identificados por condies sociais,
culturais e econmicas que os distinguem de outros setores da coletividade
nacional, ou que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus prprios
costumes ou tradies ou ainda por legislao especial.
Alm disso, deve ser ressaltado que a Conveno n. 169 passou a enderear
suas disposies no mais aos membros das populaes tribais, semi-tribais e
indgenas, mas, sim, aos povos tribais e indgenas, reconhecidas como categorias
de coletividades humanas que se distinguem entre si, tendo como principal

elemento diferenciador entre ambas a conexo histrica dos povos indgenas com
seus territrios ancestrais, remontando-se poca da conquista ou colonizao ou
a momento histrico anterior ao estabelecimento das atuais fronteiras estatais.
Note-se ainda nesse sentido, que a Conveno n. 169 introduziu o critrio
do auto-reconhecimento como outro elemento fundamental para a determinao
de um indivduo como pertencente a um povo indgena ou tribal, evitando-se,
assim, que o Estado estabelecesse limites ou restries a aplicao das normas da
conveno a um determinado indivduo ou comunidade.
Entretanto, por mais que a Conveno n. 169 mantivesse o critrio do
reconhecimento dos direitos indgenas em pases independentes, inaugurado na
Conveno n. 107, a mudana do termo populaes para povos implicou na
ressalva expressa no item 3 do artigo 1., o que significou a no atribuio do
direito auto-determinao a estes povos312. Mesmo assim, pode-se afirmar que
os direitos assegurados aos povos indgenas na Conveno n. 169, alm de serem
redigidos em termos mais firmes, visavam antes uma certa autonomia dos povos
312
Cfr.: 3. A utilizao do termo "povos" na presente Conveno no dever ser interpretada no

sentido de ter implicao alguma no que se refere aos direitos que possam ser conferidos a esse
termo no direito internacional.. Veja-se, nesse sentido, a anlise de James Anaya in: ANAYA, S.
J. ob. cit. ps. 59-61.
144
indgenas, que propriamente a no-discriminao, como pretendia a Conveno

n. 107.313
J nos anos de 1990, Russel Barch distinguia, como uma tendncia
importante decorrente dos desenvolvimentos sofridos pelo Direito Internacional
at aquele perodo, o reconhecimento da personalidade jurdica dos povos
indgenas, como sociedades distintas, titulares de direitos coletivos especiais e um
papel distinto a nvel nacional e internacional na tomada de decises,
exemplificado pela Conveno n. 169 da OIT, pelas decises da Cpula do Rio
de 1992 e pelas decises que proclamaram o Ano e a Dcada dos povos indgenas
no mbito das Naes Unidas.314
Assim, prosseguiu a luta dos povos indgenas pelo seu reconhecimento
expresso como povos, nos termos da Carta das Naes Unidas, investidos,
portanto, no direito de auto-determinao315, o que somente veio a ocorrer na
dcada seguinte, na Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos
Indgenas, aprovada pela Assembleia Geral em 13 de setembro de 2007, por meio
da Resoluo 61/295.316
De fato, ao contrrio das Convenes n. 107 e 169 da OIT, que preferiram
dar nfase ao princpio da no-discriminao, a Declarao sobre os Direitos dos
Povos Indgenas consagrou, expressamente, em seu artigo 3. que os povos
indgenas tm direito autodeterminao e que em virtude desse direito
determinam livremente sua condio poltica e buscam livremente seu
desenvolvimento econmico, social e cultural.317
Embora a Declarao tenha optado por no contemplar uma definio de
povos indgenas, esta lacuna vista por Patrick Macklem como uma deciso
acertada, vez que o maior nmero de grupos e coletividades podem beneficiar-se
do extenso catlogo de direitos, bastando seu auto-reconhecimento como
313
Cfr.: Artigos 3 a 15 Ver tambm MACKLEM, P. ob. cit. p. 196.

BARSH, R. L., Indigenous Peoplesin the 1990s: From object to subject of International Law?,
in: Harvard Human Rights Journal, v. 7, 1994. p. 33 e ss.
315
Nesse sentido, veja-se a narrativa de Russel Barsh sobre a batalha do s travada na
Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, em 1993, em Viena, in: BARSH, R. L. ob. cit. ps.
49-51.
316
Os estudos acerca da Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas
iniciaram em 1985, no mbito do Grupo de Trabalho sobre Populaes Indgenas, instalado para
reunir-se anualmente sob os auspcios da Sub-Comisso de Preveno contra a Discriminao e
Proteo de Minorias, nos termos da Resoluo n. 1982/34 do ECOSOC, de 07 de maio de 1982,
e na esteira das recomendaes do Relatrio Martinez Cobo de 1982.
317
Cfr. tambm, por exemplo, os artigos 4, 5 e 20.
314
145
indgena, sem a eventual interferncia do Estado sobre a determinao da

existncia jurdica internacional dos povos indgenas que estejam localizados em
seu territrio, ou mesmo em outros Estados soberanos.318
Tanto a Conveno n. 169, quanto a Declarao das Naes Unidas sobre
os Direitos dos Povos Indgenas, todavia, padecem de graves problemas de
efetivao. Por um lado, em que pese a meticulosa negociao quanto a temas
como o princpio da autodeterminao dos povos indgenas e o direito de consulta
para a explorao de recursos naturais em seus territrios ancestrais, a Conveno
169 da OIT foi ratificada por apenas 22 dos 185 Estados membros da
Organizao319. Por outro lado, o instrumento geral das Naes Unidas foi
celebrado sob a forma de uma declarao, o que suscita a discusso de seu efeito
no vinculante em relao s obrigaes assumidas pelos Estados que a
aprovaram.
Ademais, as normas que asseguram direitos com uma evidente dimenso

coletiva, ainda encontram graves obstculos procedimentais para sua plena
efetivao, como, por exemplo, a reivindicao do reconhecimento da propriedade
de territrios ancestrais indgenas, uma vez que tais demandas so apresentadas
perante mecanismos de implementao fortemente influenciados pela referida
tradio liberal, como o caso do sistema de peties, de vis marcadamente
individualista.
3.3
Os Horizontes Constitucionais Latino-Americanos e o Projeto
Descolonizador dos Povos Indgenas
Nesta ltima seo, analisarei, com apoio no modelo terico de horizontes
constitucionais elaborado por Raquel Z. Yrigoyen Fajardo, as etapas pelas quais
atravessaram as diversas Constituies latino-americanas rumo concretizao de
318
MACKLEM, P. ob. cit. ps. 203-206. Veja-se tambm, nesse sentido, o item 1 do artigo 33 da
Declarao: 1. Os povos indgenas tm o direito de determinar sua prpria identidade ou
composio conforme seus costumes e tradies. Isso no prejudica o direito dos indgenas de
obterem a cidadania dos Estados onde vivem.
319
Cfr.: Ratifications of C169 - Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No. 169),
disponvel em:
http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:11300:0::NO:11300:P11300_INSTRU
MENT_ID:312314:NO (ultimo acesso em 11 de junho de 2014) e Alphabetical List of ILO
Member Countries (185 countries), disponvel em:
http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/country.htm (ltimo acesso em 11 de junho de
2014).
146
um projeto descolonizador. A autora concebe os horizontes constitucionais em

trs paradigmas distintos, a saber, o liberal monista do sculo XIX, o social
integracionista do sculo XX e o pluralista, em desenvolvimento desde a dcada
de 1980 at os dias atuais. O horizonte do constitucionalismo pluralista, por sua
vez, desdobra-se, segundo o entendimento da mesma autora, em trs ciclos
progressivos, quais sejam, o multicultural (1982-1988), o pluricultural (19892005) e o plurinacional (2006-2009).320
Como precedente dos horizontes constitucionais, necessrio mencionar
ainda o fato colonial, identificado pela referida autora como caracterizado por um
pluralismo jurdico colonial subordinado, com limites de tolerncia ao direito
consuetudinrio, jurisdio e ao reconhecimento das autoridades indgenas, bem
estabelecidos na legislao colonial, a depender do status de liberdade ou
escravido do povo indgena em questo.321
J no sculo XIX, com o processo de independncia e formao dos Estados

nacionais latino-americanos, o horizonte constitucional liberal emerge com
caractersticas ligadas aos valores monoculturais de origem europia e pela busca
da construo de uma unidade nacional, fincada em uma ordem jurdica monista.
A idia do monismo jurdico estava relacionada existncia de um nico sistema
jurdico dentro do Estado, sendo que a produo da lei (fonte por excelncia do
Direito) era reconhecida como de competncia exclusiva do Poder Legislativo e
sua aplicao era de monoplio do Poder Judicirio.322
Do ponto de vista das elites que conduziram o processo de independncia
das colnias ibricas na Amrica, este perodo pode representar o florescimento
de um constitucionalismo genuinamente latino-americano323. Entretanto, se o
mesmo fato for analisado pela tica dos povos amerndios, o constitucionalismo
liberal do sculo XIX implementou um projeto neocolonizador ainda mais severo
320
FAJARDO, Raquel Z. Yrigoyen. El horizonte Del constitucionalismo pluralista: Del

multiculturalismo a La descolonizacin. In: GARAVITO, Csar Rodrguez (coord.). El Derecho
en Amrica Latina un mapa para el pensamiento jurdico en el siglo XXI. Buenos Aires Siglo
Ventiuno Editores, 2011. p. 139.
321
Ibidem. Dedicarei o Captulo 5 deste trabalho para o tratamento deste perodo histrico, visando
fugir da viso comumente encontrada nas obras especializadas em direito indgena que confrontam
ndios e colonizadores (incluindo nesta ltima categoria a Coroa e a Igreja) como dois blocos
homogneos e antagnicos, sem tratar das nuances ideolgicas da poca.
322
Ibidem.
323
GARGARELLA, Roberto.
Fragmento Del Borrador Del Libro 200 Aos de
Constitucionalismo em Amrica Latina. Caps. 5 e 6. (Seminrio de Teoria Constitucional y
Filosofia
Poltica
Material
de
Lectura
2011).
Disponvel
em
http://www.seminariogargarella.blogspot.com.br/. Acesso em 05/07/2012.
147
de sujeio. Se no perodo colonial as naes indgenas eram toleradas dentro de

um sistema de pluralismo jurdico subordinado, entendido este como coesistncia
de vrios sistemas normativos dentro do mesmo espao geopoltico, nesta etapa
constituinte dos Estados liberais latino-americanos, o monismo jurdico e a idia
assimilacionista suplantaram qualquer manifestao desta diversidade cultural
congnita regio324.
Como tcnicas constitucionais utilizadas pelo projeto de sujeio indgena
no horizonte do constitucionalismo liberal, Raquel Fajardo aponta as seguintes:
a) assimilar ou converter os ndios em cidados, titulares de direitos individuais

mediante a dissoluo de seus povos (com terras coletivas, autoridades e foros
prprios) e desta forma evitar levantes indgenas; b) reduzir, civilizar e cristianizar
os indgenas ainda no colonizados, a quem as constituies chamavam
selvagens, para expandir as fronteiras agrcolas, e c)fazer a guerra ofensiva e
defensiva contra as naes indgenas - com as quais as Coroas haviam firmado
tratados e as quais as Constituies chamavam brbaros para anexar seus
territrios ao Estado.325 (Traduo livre)
O horizonte constitucional social inaugurado com a Constituio mexicana

de 1917, como contra-ponto ao horizonte constitucional liberal assimilacionista e
individualista predominante no sculo XIX. Nesse sentido, so reconhecidos
sujeitos coletivos, direitos sociais e a ampliao das bases da cidadania, alm de
alguns direitos coletivos prprios dos povos indgenas como o direito coletivo
terra e sua especificidade cultural. Estes avanos, todavia, so conquistados dentro
do marco de um indigenismo tutelar e integracionista, sem rompimento com a
estrutura do Estado-nao e do monismo jurdico.326 Note-se, inclusive, que neste
perodo a poltica integracionista era incentivada pelas disposies da Conveno
107 da Organizao Internacional do Trabalho.
Por sua vez, o horizonte constitucional pluralista, em seus trs ciclos,
questiona, progressivamente, os elementos que configuram os horizontes
constitucionais anteriores ao mesmo tempo em que lana as bases de um projeto
de constitucionalismo descolonizador, marcado por antigas e novas demandas dos
povos originrios.327
324
FAJARDO, Raquel Z. Yrigoyen. op. cit. p. 140.

Idem, p. 140.
326
Idem, p. 140.
327
FAJARDO, Raquel Z. Yrigoyen. op. cit.. P. 141.
325
148
O primeiro ciclo do horizonte do constitucionalismo pluralista328 marcado,
por um lado, pelas idias trazidas pelo multiculturalismo329 e, por outro lado, por
novas demandas de direitos indgenas, notadamente relacionadas com o
reconhecimento da diversidade cultural como fator constitutivo da sociedade a
refletir-se na Constituio. Porm, em que pese estes avanos, no h a recepo
explcita nos textos constitucionaisdo direito consuetudinrio ou da jurisdio
indgena como formas de manifestao de um verdadeiro pluralismo jurdico.330
Assim, no ciclo do constitucionalismo multicultural, Raquel Fajardo
observa que as Constituies introduzem o conceito de diversidade cultural, o
reconhecimento da configurao multicultural e multilngue da sociedade, o
direito individual e coletivo identidade cultural e alguns direitos indgenas
especficos, citando como exemplos destas manifestaes constitucionais331, as
Constituies do Canad (1982), Guatemala (1985)332, Nicaragua (1987)333 e
Brasil (1988)334.
328
Minha nica divergncia em relao ao modelo terico proposto por Raquel Fajardo refere-se
apenas ao posicionamento do ciclo multicultural do horizonte do constitucionalismo pluralista.
Como neste ciclo no h ainda um sistema de pluralismo jurdico constitucionalmente aceito,
acreditamos que seria mais compreensvel remanej-lo como um segundo ciclo do horizonte do
constitucionalismo social. Assim, este horizonte constitucional estaria composto por um primeiro
ciclo integracionista e um segundo ciclo multiculturalista, ambos ainda no marco de um Estado
monista.
329
Neste sentido, cfr. KYMLICKA, Will. Ciudadania Multicultural: uma teoria liberal de los
derechos de ls minorias. Barcelona: Paids, 1995. e TAYLOR, Charles. El Multiculturalismo y la
Poltica Del Reconocimiento. Mxico: FCE, 1983.
330
331
Idem, p. 141.
332
Fixando a anlise nos textos constitucionais latino-americanos deste primeiro ciclo, a
Constituio guatemalteca, reformada por Acordo legislativo n. 18-93 de 17 de novembro de
1993, no captulo destinado aos direitos sociais, pertencente ao Ttulo II (Dos Direitos Humanos)
reconhece, em seu artigo 58, o direito identidade cultural das pessoas e comunidades, de acordo
com seus valores, sua lngua e seus costumes, reservando a terceira seo deste captulo para tratar
especificamente dos direitos das comunidades indgenas, nos artigos 66 a 70, dentre os quais
destacamos: Artigo 66. Proteo a grupos tnicos: Guatemala est formada por diversos grupos
tnicos entre os quais figuram os grupos indgenas de ascendncia maia. O Estado reconhece,
respeita e promove suas formas de vida, costumes, tradies, formas de organizao social, o uso
do traje indgena em homens e mulheres, idiomas e dialetos. Artigo 67. Proteo s terras e s
cooperativas agrcolas indgenas: As terras das cooperativas, comunidades indgenas ou quaisquer
outras formas de propriedade comunal ou coletiva de propriedade agrcola, assim como o
patrimnio familiar e moradia popular, gozaro de proteo especial do Estado, assistncia
creditcia e de tcnica preferencial, que garantam sua posse e desenvolvimento, a fim de assegurar
a todos os habitantes uma melhor qualidade de vida. As comunidades indgenas e outras que
tenham terras que historicamente as pertenam e que tradicionalmente tm administrado de forma
especial, mantero esse sistema. (Traduo livre)
333
J a Constituio nicaragense estabelece, no artigo 5, como um de seus princpios o pluralismo
poltico, social e tnico e especialmente em relao aos povos indgenas dispe: O Estado
reconhece a existncia dos povos indgenas, que gozam dos direitos, deveres e garantias
consignados na constituio e em especial os de manter e desenvolver sua identidade e cultura, ter
suas prprias formas de organizao social e administrar seus assuntos locais; assim como manter
149
No segundo ciclo, so mantidos os direitos identidade tnica e

diversidade cultural anteriormente conquistados, somando-se a estes a
qualificao do prprio Estado (ou da Nao) como pluricultural. Como
conseqncia, os textos constitucionais adotam frmulas que pluralizam no s as
fontes de produo do direito, incluindo as fontes de direito consuetudinrio
indgena, como tambm o monoplio de sua aplicao quebrado pelo
reconhecimento das autoridades indgenas. Outro aspecto relevante deste ciclo,
refere-se forte influncia da Conveno 169 da Organizao Internacional do
Trabalho (1989) para a ampliao do catlogo de direitos constitucionais
especficos dos povos indgenas, tais como a oficializao dos idiomas indgenas,
a educao bilnge intercultural, o direito sobre os territrios ancestrais (e no
mais simplesmente sobre as terras), o direito consulta e novas formas de
participao.
Nas palavras da prpria autora, a novidade mais importante deste ciclo
que:
as formas comunais de propriedade de suas terras e o uso, gozo e desfrute das mesmas, tudo de
conformidade com a lei. Para as comunidades da Costa Atlntica se estabelece o regime de
autonomia na presente Constituio. (Traduo livre) Ademais, os povos indgenas e as
comunidades tnicas da Costa Atlntica tm previsto o direito de, em sua regio, educao
intercultural na lngua materna, de acordo com a lei (artigo 121).
334
Na Constituio brasileira de 1988, os artigos 231 e 232 dispem: Art. 231. So reconhecidos
aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer
respeitar todos os seus bens. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles
habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis
preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua
reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 - As terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o
usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. 3 - O
aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das
riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso
Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados
da lavra, na forma da lei. 4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e
os direitos sobre elas, imprescritveis. 5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas
terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que
ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do
Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a
ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas
naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da
Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a
indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da
ocupao de boa f. 7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4. Art.
232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em
defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo.
150
(...) as Constituies introduzem frmulas de pluralismo jurdico que logram

romper com a identidade Estado-direito ou o monismo jurdico, isto , a idia de
que s direito o sistema de normas produzido pelos rgos soberanos do Estado
(os poderes Legislativo, Judicirio e Executivo). As Constituies deste ciclo
reconhecem as autoridades indgenas, com suas prprias normas e procedimentos
ou seu direito consuetudinrio e funes jurisdicionais ou de justia. A partir destes
reconhecimentos se pe em questo a idia clssica de soberania e o monoplio que
as Constituies assinalavam aos poderes ou rgos soberanos do Estado para a
produo do direito e a violncia legtima. Pluralizam as fontes de produo legal
do direito e da violncia legtima tanto quanto as funes de produo de normas,
administrao da justia e organizao da ordem pblica interna podem ser
exercidas tanto pelos rgos soberanos (clssicos) do Estado quanto pelas
autoridades dos povos indgenas, sempre sob o controle constitucional. (...).335
Como exemplos destas manifestaes constitucionais, Raquel Fajardo cita

as Constituies da Colmbia (1991)336, Mxico (1992)337, Paraguai (1992)338,
Per (1993)339, Bolvia (1994), Argentina (1994)340, Equador (1996 e 1998),
335
Idem, ps. 142-143.

Na Constituio colombiana, a diviso do poder entre as instituies tradicionais e os povos
indgenas se d em diversos nveis, como por exemplo, na escolha de senadores indgenas, na
configurao de uma jurisdio especial indgena, na criao de territrios indgenas como
divises administrativas do Estado e no reconhecimento das autoridades locais para administr-los,
contando ainda com previso de repasses de tributos e planos de desenvolvimento peculiares ao
modo de vida local. Confira-se, neste sentido, os artigos 58, 171, 176, 246, 286, 321, 329, 330,
339, 341, 356, 358, e o artigo transitrio 58.
337
A Constituio mexicana possui um texto exemplar deste ciclo, ao precisar em seu artigo 2.
Que a Nao tem uma composio pluricultural sustentada originalmente em seus povos
indgenas que descendem de populaes que habitavam no territrio atual do pasao iniciar-se a
colonizao e que conservam suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais e polticas,
ou parte delas. E prossegue ainda afirmando que a conscincia de sua identidade indgena dever
ser critrio fundamental para determinar a quem se aplica as disposies sobre povos indgenas.
Em seguida, o mesmo dispositivo elenca um rol bastante amplo direitos destinados aos povos
indgenas, inclusive com vrias semelhanas em relao ao dispostono Convnio 169 da OIT. O
artigo 27 refere ademais uma disposio expressa acerca da proteo das terras indgenas.
338
No Captulo V do Ttulo II, a Constituio do Paraguai dedica os artigos 62 a 67 aos povos
indgenas, reconhecendo-lhes a existncia como grupos de cultura anteriores a formao e
organizao do Estado paraguaio (artigo 62), alm dos direitos identidade tnica e livre
organizao institucional e sujeio voluntria s prprias normas consuetudinrias (artigo 63), o
direito ao uso e gozo da propriedade comunitria (artigo 64), o direito participao (artigo 65), o
direito educao e assistncia (artigo 66) e, por fim, a exonerao de encargos pblicos (artigo
67). Adiatne, ao tratar dos idiomas, no artigo 140, a Constituio declara que: o Paraguai um
pas pluricultural e bilnge, pois adota o castelhano e o guarani como lnguas oficiais, e que as
lnguas indgenas, assim como a de outras minorias, formam parte do patrimnio cultural da
Nao.
339
O artigo 48. da Constituio peruana refere-se aos idiomas oficiais do pas: So idiomas
oficiais o castelhano e nas zonas onde predominem tambm o so o quechua, o aimara e as demais
lnguas aborgenes, segundo a lei.
340
No artigo 75, item 17 da Constituio argentina, consta que corresponde ao Congresso
reconhecer a pr-existncia tnica e cultural dos povos indgenas, garantir o respeito a sua
identidade e o direito a uma educao bilnge e intercultural, reconhecer a personalidade jurdica
de suas comunidades e a posse e propriedade comunitjria das terras que tradicionalmente
ocupam, regular a entrega de outras aptas e e suficientes para o desenvolvimento humano, com
336
151
Venezuela (1999)341 e acrescentamos, ainda que de forma menos representativa,
Panam (2004)342.
Para Raquel Fajardo, alguns fatores foram decisivos para o reconhecimento
do pluralismo jurdico nas constituies deste ciclo, a saber: a) as demandas
indgenas por direitos prprios; b) o desenvolvimento do direito internacional dos
povos indgenas; c) a expanso do discurso do multiculturalismo e d) as reformas
da justia com estmulo ao reconhecimento de mecanismos alternativos de
soluo de conflitos em comunidades indgenas343. Porm, na opinio da autora,
muitos dos dispositivos inseridos nas constituies deste ciclo so frmulas no
isentas de limitaes que nem sempre se implementam de modo orgnico e
sistemtico. Esta ineficcia pode ser atribuda a condies internas do prprio
sistema jurdico pluralista que se almejava criar e a condies externas
relacionadas ao cenrio poltico latino-americano da dcada de 1990.
No plano jurdico, a incorporao de novos direitos indgenas nas

constituies e a ratificao da Conveno 169 da OIT344, no foram
acompanhadas de reformas infra-constitucionais na legislao ordinria dos
Estados, necessrias para implementar os novos direitos dos povos indgenas e
tambm compatibiliz-los com os direitos e poderes tradicionalmente existentes,
principalmente no que tange aos conflitos entre a jurisdio ordinria com a
jurisdio consuetudinria indgena e o direito de consulta em matrias de
interesse dos povos indgenas.
proteo especial contra sua expropriao e assegurar a paticipao e consulta em temas de seu
interesse como a explorao de seus recursos naturais.
341
A Constituio venezuelana reconhece que, alm do castelhano, os idiomas indgenas tambm
so oficiais para os povos indgenas. Ademais, dedica o Captulo VIII do Ttulo III (artigos 119 a
126) para enumerar direitos especficos dos povos indgenas, tais como, o reconhecimento das
formas de organizao social, poltica, econmica, manifestaes culturais, usos e costumes,
religio e idiomas dos povos indgenas, o direito originrio sobre as terras que ancestral e
tradicoonalmente ocupam, proteo de seu habitat e formas de vida, proteo da propriedade
intelectual coletiva e o direito participao poltica, inclusive com a eleio de deputados
indgenas.
342
Na Constituio panamenha, alm do artigo 88 que garante a educao bilnge, merecem
destaque o artigo 90 que em que o Estado reconhece e respeita a identidade tnica das
comunidades indgenas nacionais e que realizar programas tendentes a desenvolver os valores
materiais, sociais e espirituais prprios de cada uma de suas culturas e criar uma instituio para o
estudo, conservao, divulgao das mesmas e de suas lnguas, assim como o desenvolvimento
integral destes grupos humanos, bem como o artigo 127 que trata da proteo das terras indgenas.
343
Idem, ps. 144-145.
344
Note-se que em muitos pases latino-americanos reformadas ou promulgadas neste perodo, os
tratados internacionais sobre direitos humanos, como o caso da Conveno 169 da OIT, tm
status de normas constitucionais e passam a integrar o chamado bloco de constitucionalidade.
152
No plano poltico, segundo analisa Raquel Fajardo, os efeitos prticos da

introduo de normas sobre direitos indgenas nas constituies da Amrica
Central e do Sul foram neutralizados pelo movimento de reformas neoliberais, que
contraram a participao do Estado em sua dimenso social, estimularam a
explorao em larga escala de recursos naturais pela iniciativa privada nacional e
transnacional e, consequentemente, flexibilizaram as garantias constitucionais de
proteo dos territrios indgenas, e por outros fatores, como a violncia interna
local, o narcotrfico e as foras paramilitares.345
Como uma resposta, o ciclo do constitucionalismo plurinacional
representado pelos processos constituintes emblemticos na Bolvia (2006-2009) e
no Equador (2008) e tambm marcado pela aprovao da Declarao das
Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas (2007). Este ciclo radicaliza
o projeto constitucional descolonizador, propondo o desafio de refundao do
Estado a partir do reconhecimento dos povos indgenas no apenas como culturas

diversas, mas, sobretudo, como naes originrias ou nacionalidades com
autodeterrminao ou livre determinao, como se refere Raquel Fajardo:
As Constituies do Equador e Bolvia se propem a uma refundao do Estado a
partir do reconhecimento explcito das razes milenares dos povos indgenas
ignorados na primeira fundao republicana, e assim se lanam o desafio histrico
de por fim ao colonialismo.346 (Traduo livre)
E prossegue a mesma autora:

Os povos indgenas so reconhecidos no somente como culturas diversas mas
sim como naes originrias ou nacionalidades com auto-determinao ou livredeterminao. Isto , sujeitos polticos coletivos com direito a definir seu destino,
governar-se com autonomias e participar nos novos pactos de Estado, que desse
modo se configura como um Estado plurinacional. Ao definir-se como um Estado
plurinacional, resultado de um pacto entre povos, no um Estado alheio que
reconhece direitos aos indgenas, seno que os coletivos indgenas mesmos se
erguem como sujeitos constituintes e, como tais e junto com outros povos, tm
poder de definir o novo modelo de Estado e as relaes entre os povos que o
conformam. Isto , estas Constituies buscam superar a ausncia de poder
constituinte indgena na formao republicana e pretendem combater o fato de que
as tenham considerado como menores de idade sujeitos a tutela estatal ao longo da
histria.347 (destaques no original Traduo livre)
345
Ibidem. p. 143.
347
Ibidem.
346
153
Diferentemente das constituies exemplares dos ciclos anteriores, as

Constituies da Bolvia e do Equador posicionam os valores indgenas de
maneira transversal nos seus textos. Isso significa dizer que os textos no se
limitam a contemplar certos dispositivos aos direitos prprios dos povos
indgenas. Pelo contrrio, estes valores so incorporados como princpios da
refundao do Estado e informam toda a estrutura institucional.
Na Constituio da Bolvia, os artigos 1. a 10, que trazem as bases
fundamentais do Estado, so bastante ilustrativos desses objetivos, conforme se
pode observar, textualmente nos seguintes dispositivos:
Artigo 1. Bolvia se constitui em um Estado Unitrio Social de Direito

Plurinacional Comunitrio, livre, independente, soberano, democrtico,
intercultural, descentralizado e com autonomias. Bolvia se funda na pluralidade e
pluralismo poltico, econmico, jurdico, cultural e lingstico, dentro do processo
integrador do pas.
Artigo 2. Dada a existncia pr-colonialdas naes e pvos indgenas originrio
campesinos e seu domnio ancestral sobre seus territrios, garante-se sua livredeterminao no marco da unidade do Estado, que consiste no seu direito
autonomia, ao auto-governo, a sua cultura, ao reconhecimento de suas instituies e
consolidao de suas entidades territoriais , conforme esta Cosntituio e a lei.
Artigo 3. A nao boliviana est conformada pela totalidade das bolivianas e
bolivianos, as naes e povos indgenas originrio campesinos, e as comunidades
interculturais e afro-bolivianas que em conjunto constituem o povo boliviano.
Artigo 4. O Estado respeita e garante a liberdade de religio e de crenas
espirituais, de acordo com suas cosmovises. O Estado independente da religio.
(...)
Artigo 8.I. O Estado assume e promove como princpios tico-morais da sociedade
plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no sejas preguioso, no sejas
mentiroso, nem sejas ladro), suma qamaa (viver bem), andereko (vida
harmoniosa), teko kavi (vida boa), ivi maraei (terra sem mal) e qhapaj an
(caminho ou vida nobre). (Traduo livre)
Constituio
equatoriana, reconhece
princpios
fundamentais
semelhantes aos da Constituio boliviana, ao destacar em seu artigo 1. que:

Art. 1.- O Equador um Estado constitucional de direitos e justia, social,
democrtico, soberano, independente, unitrio, intercultural, plurinacional e laico.
Organiza-se na forma de repblica e se governa de manera descentralizada.
Entretanto, no artigo 10 a Constituio equatoriana vai mais alm,

reconhecendo
explicitamente
direitos
fundamentais
para
coletividades
humanas348, bem como a prpria Natureza (Pacha Mama) como sujeito titular dos
348
Ver especialmente artigos 56 a 60.
154
direitos enumerados na Constituio349, subvertendo a ordem antropocntrica dos
Direitos Naturais tradicionalmente reconhecidos no constitucionalismo ocidental:
Art. 10.- As pessoas, comunidades, povos, nacionalidades e coletivos so titulares

e gozaro dos direitos garantidos na Constituio e nos instrumentos internacionais.
A natureza ser sujeito daqueles direitos que a Constituio lhe reconhea.
Embora os princpios constitucionais do pluralismo jurdico, da igual

dignidade dos povos e culturas, da interculturalidade e do bem viver estejam
presentes em ambas as experincias constitucionais350, a Constituio boliviana
que logra a sua melhor traduo institucional, seja na autonomia da jurisdio
indgena originria campesina, conferida pelos artigos 190 a 192, seja na
composio do Tribunal Constitucional Plurinacional por critrios de gnero e
etnicidade, conforme determina o artigo 197.351
Aps a exposio sistemtica dos horizontes constitucionais propostos por

Raquel Fajardo, pode-se inferir que este um modelo terico muito eficiente para
demonstrao, em abstrato, das fases pelas quais passaram as Constituies latinoamericanas sem, no entanto, significar que todas as experincias constitucionais
da regio se desenvolveram neste sentido progressivo.
Pelo contrrio, observa-se, em primeiro lugar, que a prpia autora adverte
que os horizontes constitucionais so constantemente desafiados, na prtica, ou
por resistncias de setores conservadores da sociedade, ou por problemas
estruturais de efetividade, evidenciando que as transies de uma etapa para outra
no so pacficas e nem tampouco amistosas.352
Em segundo lugar, verifica-se que as Constituies citadas como
paradigmas de um determinado horizonte constitucional ora avanam para o
horizonte seguinte, ora permanecem estagnadas em seu horizonte de origem. Na
primeira hiptese, tem-se, por um lado, que, embora a Constituio da Guatemala,
reformada em 1993, no contemple expressamente o pluralismo jurdico, a
interpretao extensiva e sistemtica de seu artigo 66, permite o reconhecimento
349
Ver especialmente artigos 71 e 74.

Ibidem. ps. 149-150.
351
Cfr. neste sentido: CLAVERO, Bartolom. Tribunal Constitucional entre Estado Plurinacional
y Pueblos Indgenas: un recto indito em ls Amricas. in: Revista Espaola de Derecho
Constitucional.
n.
94.
Jan.-abr.
2012.
ps.
29-60.
Disponvel
em
http://clavero.derechosindigenas.org. Acesso em 05/07/2012.
352
FAJARDO, Raquel Z. Yrigoyen. op. cit. passim.
350
155
do direito consuetudinrio indgena e de suas formas tradicionais de organizao

social353 e, por outro lado, as Constituies da Bolvia e Equador, reformadas no
incio deste sculo, transitaram para o ciclo do pluralismo plurinacional. Na
segunda hiptese, refira-se, por exemplo, a Constituio do Brasil de 1988, que
apesar da incorporao da Conveno 169354, permanece no umbral do segundo
ciclo pluralista.
353
Neste sentido, o relato do Caso Chiyax um importante exemplo de experincia bem sucedida
de aplicao do direito indgena maia, no marco de uma Constituio do ciclo multiculturalista.
Cfr. PADILLA, Guillermo. Pluralismo Jurdico y Paz em Guatemala. In: INSTITUTO
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Revista do IIDH. n.41, 2005. ps. 208 et seq.
354
Cfr. Decreto Legislativo n. 149, de 26 de junho de 2002.
4
O Reconhecimento pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos dos Povos Indgenas como Sujeitos de Direito
Internacional em Dimenso Coletiva
4.1
O presente captulo tem como objetivo estudar o processo de transformao

da experincia jurisprudencial da Corte Interamericana de Direitos Humanos
quanto ao reconhecimento de sujeitos coletivos, como vtimas de violaes de
direitos humanos, dentro de um quadro normativo convencional, que ainda
aquele traado aps o final da Segunda Guerra Mundial355, selecionando, para
tanto, as sentenas proferidas em casos de reclamos de povos indgenas por suas
terras ancestrais e recursos naturais ou em casos de massacres de povos indgenas.
Apesar de certa vacilao jurisprudencial, a casustica indigenista da Corte
Interamericana deixa evidente na fundamentao de suas sentenas, a identidade
tnica-cultural que une os membros dos grupos indgenas vitimizados. Ao
lesionar-se a identidade cultural da comunidade, composta por vrios aspectos
relacionados ao seu patrimnio comum de natureza tnica, cultural, histrica,
religiosa, lingstica, poltica e econmica, tambm lesionada a identidade
pessoal de cada um dos membros que a integram e vice-versa356. Por conseguinte,
nesses casos, a Corte foi desafiada a interpretar a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos em face de um sujeito coletivo amplamente reconhecido no
campo do Direito Internacional, conforme os parmetros estabelecidos na
355
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos CADH carrega em seu texto a tradio
liberal da concepo dos direitos humanos e nesse sentido que a definio de pessoa, como sendo
todo o ser humano, constante no seu artigo 1.2 possui um forte vis individualista.
356
CANADO TRINDADE, A. A. El Ejercicio de la Funcin Judicial Internacional: memrias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2013. p. 97.
157
Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (1989) e na Declarao

das Naes Unidas sobre o Direito dos Povos Indgenas (2007).357
A escolha dos casos a serem estudados no presente captulo funda-se em
duas razes metodolgicas: A primeira razo relaciona-se com o fato de que so
casos protagonizados por povos indgenas358, nos quais a identidade tnica e
cultural do grupo evidente e, por conseguinte, a Corte foi desafiada a interpretar
a Conveno Americana sobre Direitos Humanos em face de um sujeito coletivo
perfeitamente identificvel no campo do Direito Internacional, conforme os
parmetros estabelecidos na Conveno 169 da Organizao Internacional do
Trabalho (1989) e na Declarao das Naes Unidas sobre o Direito dos Povos
Indgenas (2007). A segunda razo metodolgica que deve ser, desde logo,
explicitada que, para atender ao escopo do presente estudo, nos casos a seguir
examinados sero destacados apenas os aspectos relacionados a resposta a
seguinte pergunta: a quem a Corte Interamericana reconhece a condio de sujeito

vtima das violaes de direitos humanos determinadas em suas sentenas: o povo
indgena ou seus membros?
Assim sendo, no atual estgio de sua jurisprudncia, relativa ao exerccio de
sua competncia para o julgamento de casos contenciosos, no sistema de peties
individuais, a Corte Interamericana j se pronunciou nos seguintes casos
indgenas: comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicargua (2001);
Massacre de Plan de Snchez (2004) e Massacres de Rio Negro (2012) ambos
contra Guatemala; comunidades indgenas Yakye Axa (2005), Sawhoyamaxa
(2006) e Xkmok Ksek (2010), todos contra o Paraguai, Povo Kichwa de
Sarayaku contra o Equador (2012) e Povos Indgenas Kuna de Madugandi e
Ember de Bayano e seus membros contra o Panam (2014).359
357
Acerca destes instrumentos internacionais vide Captulo 3.

Observe-se que a Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho e a Declarao
das Naes Unidas sobre o Direito dos Povos Indgenas, que so as duas principais normas sobre o
tema, utilizam genericamente o termo povo e os casos levados Corte Interamericana de
Direitos Humanos utilizaram, at o advento do caso do Povo Kichwa de Sarayaku (2012), o termo
comunidade para designar a coletividade vitimada. Diante dessa diferena terminolgica,
necessrio precisar que, para os fins das anlises deste captulo, denominarei povo como sendo a
nao indgena a qual a comunidade (aldeia ou tribo) indgena pertence. Os povos (ou
naes) indgenas distinguem-se entre si, em geral, pelo tronco lingustico ao qual pertencem. J
as comunidades (aldeias ou tribos) indgenas que integram estes povos ou naes
distinguem-se pelo espao territorial a que esto relacionados todos os elementos sociais, polticos,
econmicos, culturais e espirituais formadores de sua cosmoviso.
359
A casustica em estudo est atualizada at 30 de abril de 2015, conforme a lista de casos
contenciosos disponibilizada na pgina da Internet da Corte Interamericana de Direitos Humanos:
358
158
Note-se que, embora o caso Yatama contra Nicargua (2005) no se refira,

diretamente, a massacres ou reclamos territoriais de povos indgenas sobre suas
terras ancestrais e recursos naturais, conforme o parmetro de seleo de estudo
de casos acima indicado, trata-se de um importante precedente na jurisprudncia
indigenista interamericana, razo pela qual este caso ser oportunamente
analisado no presente captulo.
No se pode deixar de referir tambm aos casos da comunidade Moiwana
(2005) e do povo Saramaka (2007), ambos contra o Suriname. Apesar de serem,
tecnicamente, casos relativos a povos tribais, no originrios do territrio
americano, a eles se aplicam os mesmos parmetros normativos de proteo
internacional dos povos indgenas,
por sua estreita ligao com a terra
tradicionalmente ocupada e por serem considerados como grupos especialmente

vulnerveis. Assim sendo, nestes casos de povos tribais foram construdos
importantes avanos interpretativos da Conveno Americana, de grande interesse

ao tema do presente trabalho, os quais foram aplicados, posteriormente,
casustica indgena supra citada.
certo que as peculiaridades de prticas culturais de coletividades tnicas j
haviam sido consideradas nos casos Aloeboetoe360 e Bmaca Velasquez361,
entretanto, foi a partir do caso da comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni que
a Corte Interamericana, pela primeira vez, aprofundou a anlise da matria em
uma aproximao da interpretao integral da cosmoviso indgena como ponto
central daquela sentena, a qual passou a servir como paradigma para os casos de
povos indgenas e tribais julgados posteriormente.362
http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/busqueda_casos_contenciosos.cfm?lang=es
360
Corte IDH. Caso Aloeboetoe e outros vs. Suriname. Reparaes e Custas. Sentena de 10 de
setembro de 1993. Serie C No. 15. Neste caso a Corte tomou em conta na determinao do
montante das reparaes aos familiares das vtimas o direito consuetudinrio do povo Saramaka,
no qual prevalecia a poligamia. A quantia das reparaes por danos foi estendida a quarenta e seis
parentes (dentre vivas e seus filhos) das sete vtimas falecidas. Apesar de suscitado pela
Comisso, a Corte no considerou o cl como vtima. No entanto, como medida de satisfao com
efeito coletivo, a Corte determinou que o Estado tomasse medidas nas reas de educao e sade
em favor dos moradores do vilarejo (pargrafo 96).
361
Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Mrito. Sentena de 25 de novembro de
2000. Srie C No. 70. Neste caso a Corte levou em considerao o direito dos familiares da pessoa
foradamente desaparecida a dar sepultura digna aos seus restos mortais e a repercusso desta
questo na cultura do povo indgena maia.
362
Corte IDH. Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2001. Srie C No. 79. Voto Razonado Conjunto
dos juzes Canado Trindade, Pacheco Gmez e Abreu Burelli par. 12 e 13.
159
Com efeito, o ponto de maior destaque do caso da comunidade Mayagna

(Sumo) Awas Tingni versa sobre o direito propriedade coletiva das comunidades
indgenas sobre seus territrios ancestrais e recursos naturais, luz do parmetro
interpretativo, at ento indito, fixado pela Corte para o artigo 21 da Conveno
Americana.
Nesse caso paradigmtico, a Corte teve a oportunidade de proceder a uma
interpretao evolutiva do artigo 21 da Conveno Americana, embasada em
elementos do direito consuetudinrio indgena, ampliando a dimenso individual
do direito propriedade privada, originalmente constante neste dispositivo, para
nele incluir a concepo coletiva da propriedade territorial indgena, que abarca
mais do que um sistema de produo econmica a partir da posse da terra, pois
esta significa uma forma particular de organizao social e espiritual vital para sua
subsistncia como povo.
Ocorre que, desde esse precedente, embora a Corte Interamericana tenha

passado a reconhecer o estreito vnculo comunitrio que une os membros das
comunidades indgenas entre si e liga estes terra ancestral que o grupo
tradicionalmente ocupa, outorgando, inclusive, reparaes de natureza coletiva em
benefcio da comunidade como um todo, a Corte estabeleceu para os casos
anlogos subsequentes a aplicao da regra de individualizao da parte lesionada,
mesmo em casos de massacres de povos indgenas, nos quais esta
individualizao era de extrema dificuldade ftica.
Dito de outra maneira, no obstante ao reconhecimento do liame
comunitrio indgena, que distinguia o exerccio coletivo de certos direitos
previstos na Conveno Americana, este era paradoxalmente colocado em xeque
em funo da regra de individualizao da parte lesionada, e mais, ao final, a
Corte declarava nos pontos resolutivos da sentena, como vtimas, os membros
das comunidades e no a comunidade como um sujeito vitimado autnomo.
Assim sendo, a questo central de estudo neste captulo o gradual alcance
do status de sujeitos coletivos de direitos pelos povos indgenas, no marco de uma
hermenutica evolutiva fixada pela Corte Interamericana, a partir da interpretao
do artigo 21 da Conveno Americana, deslocada, posteriormente para outros
dispositivos convencionais. Sendo assim, deve ser enfatizado que, nos casos
indgenas, objeto deste trabalho, inmeras outras questes, relacionadas por
exemplo com os direitos vida, identidade cultural, consulta e acesso justia,
160
so discutidas. Porm, percebe-se que na anlise da violao do artigo 21 da

Conveno que a Corte entendeu, inicialmente, que a dimenso coletiva um
aspecto indissocivel da proteo dos direitos humanos dos povos indgenas e
tribais. Gradualmente, caso a caso, esta dimenso coletiva foi sendo introduzida
na anlise da violao de outros direitos protegidos at que, finalmente, logra-se o
reconhecimento da subjetividade coletiva dos povos indgenas no caso do povo
Kichwa de Sarayaku em 2012.
Isso posto, o plano de exposio desse desenvolvimento jurisprudencial ser
dividido em seis sees: A primeira seo centra-se no estudo do caso
paradigmtico da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni, enfatizando-se os
fundamentos que a Corte utilizou para construo do raciocnio lgicointerpretativo do artigo 21 da CADH em prol da sua aplicao ao caso de
propriedades territoriais indgenas. Na segunda e terceira sees, analisarei os
efeitos deste precedente no caso do Massacre de Plan de Snchez e na trilogia de

casos indgenas paraguaios, notando a evoluo gradual da jurisprudncia da
Corte quanto aplicao da regra de individualizao das vtimas. Na quarta
seo, dedicada ao estudo do caso do povo Kichwa de Sarayaku, ser verificado
que a Corte abandona o critrio rgido da individualizao das vtimas e passa a
considerar os povos indgenas como verdadeiros sujeitos titulares dos direitos
humanos declarados violados em sentena. Em seguida, na quinta seo, o caso
dos Massacres de Rio Negro ser avaliado em perspectiva crtica, como sendo um
grave retrocesso jurisprudencial em matria de subjetividade coletiva dos povos
indgenas. Por fim, na sexta seo, ser examinado o caso dos povos Indgenas
Kuna de Madugandi e Ember de Bayano e seus membros contra o Panam
(2014) no qual se denota o retorno ao parmetro de subjetividade coletiva
estabelecido no caso do povo Kichwa de Sarayaku.
4.2
Anlise do Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni
(2001)
O caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni origina-se com
outorga pelas autoridades estatais da Nicargua, em 13 de maro de 1996, de uma
concesso de 30 anos, para a explorao de madeira, nas terras tradicionalmente
ocupadas pela Comunidade a empresa Sol del Caribe S.A. (SOLCARSA), sem
161
consulta prvia ao povo Awas Tingni. Outro fato que est na raiz deste caso a
no demarcao de suas terras comunais pelo Estado da Nicargua. Embora a
Constituio e a legislao interna reconheam expressamente este direito
propriedade ancestral363, o Estado no adotou medidas administrativas efetivas
para implement-lo e nem mesmo um recurso judicial adequado para responder s
demandas da citada Comunidade sobre seus direitos territoriais.
A fundamentao jurdica utilizada pela Corte, na sentena de mrito,
reparaes e custas, ditada em 31 de agosto de 2001, para a proteo da
propriedade territorial indgena no mbito da Conveno Americana parte,
curiosamente, do mesmo artigo 21 que reconhece a toda pessoa o direito
propriedade privada. Interessante notar, todavia, que o texto do referido artigo
21 no menciona expressamente o direito propriedade privada, mas o direito que
toda pessoa tem ao uso e gozo de seus bens. Assim, em um primeiro passo, a
Corte define que o conceito de bens compreende todos os mveis e imveis, os

elementos corpreos e incorpreos e qualquer outro objeto imaterial suscetvel de
ter um valor.
Em um segundo passo, a Corte volta-se aos trabalhos preparatrios da
Conveno Americana e revela que, na elaborao do texto do artigo 21, a
substituio dos termos propriedade privada por bens foi intencional. Dito
isso, em um terceiro passo, a Corte agregou que os termos de um tratado
internacional de direitos humanos tm sentido autnomo e, por conseguinte, no
podem ser equiparados ao significado que lhes atribui o direito interno. Ademais,
em um quarto e definitivo passo, a Corte expressa que os tratados de direitos
humanos so instrumentos vivos cuja interpretao tem que se adequar evoluo
dos tempos e, em particular, s condies atuais de vida.
Sob esta base, a Corte invoca, em um quinto passo, o artigo 29, b) da
Conveno Americana, segundo o qual nenhum dispositivo deste tratado pode ser
interpretado no sentido de limitar o gozo e o exerccio de qualquer direito ou
liberdade, que porventura possa estar reconhecido nas leis de qualquer dos
Estados partes da Conveno Americana, ou de qualquer outra conveno de que
seja parte um de ditos Estados.
363
Cfr. Artigos 5., 89 e 180 da Constituio; Lei no. 28, de 30/10/1987; Decreto no. 16, de
23/08/1996.
162
Neste ponto do seu raciocnio, a Corte ento rene os argumentos

levantados nos cinco passos anteriores e sintetiza como principal fundamento da
proteo do direito dos membros das comunidades indgenas propriedade
comunal, ainda que sob a gide do artigo 21, a interpretao evolutiva dos
instrumentos internacionais de proteo de direitos humanos, considerando as
normas de interpretao aplicveis e de conformidade com o citado artigo 29, b)
da Conveno que probe uma interpretao restritiva dos direitos humanos nela
consagrados.
A Corte esclarece, em trecho lapidar que servir de parmetro para os casos
subsequentes, que na cultura indgena existe uma tradio comunitria sob a
forma comunal de propriedade da terra, no sentido de que a posse desta no se
centra em um indivduo, mas no grupo e sua Comunidade e agrega ainda que:
Os indgenas pelo fato de sua prpria existncia tm direito a viver livremente em

seus prprios territrios; a estreita relao que os indgenas mantm com a terra
deve ser reconhecida e compreendida como a base fundamental de suas culturas,
sua vida espiritual, sua integridade e sua sobrevivncia econmica. Para as
comunidades indgenas a relao com a terra no meramente uma questo de
posse e produo seno um elemento material e espiritual do qual devem gozar
plenamente, inclusive para preservar seu legado cultural e transmiti-lo s geraes
futuras. 364 (Traduo livre)
Como se pode extrair da fundamentao acima examinada, a Corte

reconhece, expressamente, que o territrio indgena no pertence a um membro da
Comunidade, mas ao grupo, coletivamente, e do qual depende para sua prpria
existncia material e espiritual e, por tomar especialmente as bases
consuetudinrias do direito indgena, a Corte consignou que basta a posse da terra
para que as comunidades indgenas que carecem de um ttulo real sobre a
propriedade, obtenham o reconhecimento oficial de dita propriedade e o
conseguinte registro.
Alm da interpretao do artigo 21 da Conveno, a Corte acrescenta ainda
em sua fundamentao que a ordem jurdica interna do Estado da Nicargua
reconhece a propriedade comunal indgena e, por conseguinte, entende que o
Estado no ofereceu objeo ao reconhecimento da Comunidade Mayagna como
364
Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2001. Srie C No. 79. par. 149.
163
proprietria de suas terras ancestrais. Entretanto, o que est em litgio apenas os

limites de sua extenso.
Assim, a Corte considerou que a Nicargua no regulamentou o processo
especfico para materializar dito reconhecimento e, por conseguinte, o territrio
reclamado pelos mayagna no foi efetivamente delimitado, demarcado e titulado,
o que ocasionava uma situao de incerteza e insegurana jurdica para a
Comunidade com relao ao uso e gozo de seu territrio e recursos naturais.
Em razo dessa situao, a Corte outorgou, como medida reparatria, a
ttulo de danos imateriais, uma indenizao pecuniria fixada por equidade no
valor de ciquenta mil dlares, a serem investidos pelo Estado nicaraguense em
obras ou servios de interesse coletivo em benefcio da Comunidade Awas Tigni,
de comum acordo com esta e sob a superviso da Comisso Interamericana.365
Enfim, ao declarar a violao do artigo 21 da Conveno Americana pelo
Estado da Nicargua, a Corte considerou como vtimas os membros da

comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tigni, e no a comunidade indgena,
autonomamente, determinando ao Estado que delimite, demarque e titule as terras
que correspondem aos membros da comunidade indgena em questo.
Essa postura da Corte, no entendimento do juiz Sergio Garcia Ramrez, no
seria paradoxal, pois, conforme expe em seu voto razonado concurrente, a
anlise do direito de uso e gozo sobre suas terras ancestrais no marco
interpretativo do artigo 21 da CADH, foi realizada desde a perspectiva dos
membros das comunidades indgenas (e no da prpria comunidade como sujeito),
o que no implicaria, ao ver do magistrado, desconhecer ou negar direitos de outra
natureza ou alcance, vinculados com aqueles, como so os direitos de carter
coletivo, constantes inclusive, na normativa nacional e internacional de proteo
de direitos humanos dos povos indgenas.366
Na mesma linha de argumentao, o juiz Srgio Garcia Ramrez aduz que os
direitos comunitrios, intrnsecos cultura jurdica de muitos povos indgenas, e
por conseguinte, de seus integrantes, constituem a fonte e o amparo dos direitos
subjetivos individuais, o que conduziria, em suma, ao reconhecimento de uma
ntima e indissolvel vinculao entre os direitos de ambas as ordens individuais
365
Idem. par. 167.

Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2001. Srie C No. 79. Voto Razonado
Concurrente do juiz Sergio Garcia Ramrez. Par. 14.
366
164
e coletivos que precisam ser igualmente tutelados em favor das pessoas que
fazem parte de grupos tnicos indgenas.367
4.3
Anlise do caso do massacre de Plan de Snchez (2004)
Este um caso cujos fatos caracterizam a prtica de genocdio contra a
comunidade de Plan de Snchez, integrante do povo maia Ach, inseridos no
contexto de violaes em massa de direitos humanos, perpetradas contra o povo
indgena maia, durante o conflito armado na Guatemala, principalmente, entre
1978 e 1984. Este massacre, ocorrido em 18/07/1982, afetou duramente a
comunidade em sua identidade cultural e valores espirituais. Embora os membros
da comunidade tenham sido deslocados para fora de seu territrio, decorridos
alguns anos do massacre, os sobreviventes retornaram as suas casas. Porm o

trauma da violncia sofrida, a militarizao da aldeia, a morte de mulheres e
ancios, responsveis pela realizao dos rituais fnebres e transmisso dos seus
usos e costumes, alm da falta de condies de vida digna deixaram marcas
indelveis naquela comunidade indgena.
No
curso
responsabilidade
do
processo,
internacional
o
pelas
Estado
guatemalteco
mltiplas
violaes
reconheceu
da
sua
Conveno
Americana368, sem no entanto, ter sido aprofundada a questo da prtica do

genocdio por razes de incompetncia material da Corte Interamericana369,
abrindo-se, posteriormente, a faze de reparaes.
vlido destacar que, ao deliberar sobre quem seriam os beneficirios das
reparaes, tanto a Comisso Interamericana quanto os representantes das vtimas
propuseram que o Estado deveria instalar uma comisso para a identificao de
367
Ibidem.
A Corte decidiu, por unanimidade [d]eclarar, conforme a los trminos del reconocimiento de
responsabilidad internacional efectuado por el Estado, que ste viol los derechos consagrados en
los artculos 5.1 y 5.2 (Derecho a la Integridad Personal); 8.1 (Garantas Judiciales); 11
(Proteccin de la Honra y de la Dignidad); 12.2 y 12.3 (Libertad de Conciencia y de Religin);
13.2 literal a y 13.5 (Libertad de Pensamiento y de Expresin), 16.1 (Libertad de Asociacin), 21.1
y 21.2 (Derecho a la Propiedad Privada), 24 (Igualdad ante la Ley) y 25 (Proteccin Judicial) de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y que incumpli la obligacin de respetar los
derechos consagrada en el artculo 1.1 de la misma, en los trminos de los prrafos 47 y 48 de la
presente Sentencia. (Corte IDH. Caso Massacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Mrito.
Sentena de 29 de abril de 2004. Srie C No. 105. Ponto resulutivo n. 3.)
369
Em posio crtica a este respeito, veja-se o Voto Razonado do juiz A. A. Canado Trindade in:
Corte IDH. Caso Massacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Mrito. Sentena de 29 de abril de
2004. Srie C No. 105.
368
165
outras vtimas, ademais daquelas listadas em seus escritos, pois, dada a magnitude
do massacre, era evidente a dificuldade de uma identificao completa, apesar dos
esforos empreendidos.370
Em que pese a grande dificuldade de identificao das vtimas, devido a
fatores como a necessidade de exumao dos restos mortais das pessoas
queimadas e enterradas em valas comuns, sem qualquer documentao oficial, o
decurso do tempo, assim como a extensa relao de vtimas do massacre, a Corte
aplicou ao caso a regra de individualizao das vtimas e declarou como parte
lesionada as mais de duzentas vtimas identificadas no pargrafo 49.10 da
sentena de reparaes371, assinalando que:
preciso recordar que quando se est em presena de um caso contencioso

perante a Corte, preciso que a parte lesionada comunique quem ou quem so os
beneficirios. A respeito, no pargrafo 48 da Sentena ditada no dia 29 de abril de
2004, esta Corte considerou como vtimas as pessoas assinaladas no pargrafo
42.48 da citada Sentena, e indicou que tambm poderiam s-lo aquelas que fossem
identificadas com posterioridade. Se bem que os representantes e a Comisso
tenham assinalado que tm tido dificuldades para identificar as vtimas, e o Estado
indicou a necessidade de identific-las de conformidade com o direito interno, sem
que tenha oferecido outros elementos de prova para tal fim, esta Corte, seguindo o
critrio estabelecido em outra ocasio372, considera que no est em condies de
fixar indenizao alguma a respeito de vtimas que no tenham sido
individualizadas at a presente data. Sem prejuzo do anterior, esta Corte se reserva
a possibilidade de determinar, no captulo correspondente, outras formas de
reparao a favor de todos os membros das comunidades afetadas pelos fatos do
caso.373 (Traduo livre)
A seguir, a Corte outorgou aos sobreviventes e aos familiares dos mortos

uma das maiores indenizaes por danos morais e materiais j fixadas pela Corte,
no valor de US$ 7.925.000,00, sem prejuzo de outras modalidades de reparaes
outorgadas em benefcio da comunidade de Plan de Snchez e demais
comunidades vizinhas afetadas pelo massacre, tais como, a obrigao do Estado
370
Corte IDH. Caso Massacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de
19 de novembro de 2004. Srie C No. 116. Pars. 57 e 58.
371
Idem, pars. 60 e seguintes.
372
A Corte se refere ao caso do Instituto de Reeducao do Menor, sentena de 02 de setembro de
2004, que, no seu pargrafo 273, disps: Este Tribunal recuerda que cuando se est en presencia
de un caso contencioso ante la Corte es preciso que la parte interesada determine quin o quines
son los beneficiarios. Por esta circunstancia, la Corte no est en condiciones de decidir
indemnizacin alguna respecto de posibles familiares de los internos vctimas de violaciones de
derechos humanos que no hayan sido identificados.
373
Idem, par. 62.
166
de investir em polticas de habitao, sade, educao e infraestrutura de

saneamento bsico.
Neste caso, semelhana do assentado na sentena da comunidade
Mayagna, a Corte enfatizou a estreita relao que havia entre os membros da
comunidade de Plan de Snchez e a especial ligao destes com seu territrio
ancestral, pontificando que as vtimas neste caso so parte do povo maia e por tal
razo a reparao individual tem como um componente importante as reparaes
que esta Corte outorga mais adiante aos membros das comunidades em
conjunto.374
Esta referncia ensejou a retomada e aprofundamento da discusso sobre a
titularidade de direitos humanos por indivduos e coletividades em novo voto
razonado proferido pelo juiz Sergio Garcia Ramrez.375
Nesta oportunidade, o referido magistrado reiterou seu entendimento,
firmado no caso Mayagna, segundo o qual a vida dos membros de comunidades

indgenas est intimamente ligada vida da prpria comunidade, tanto em
aspectos materiais como espirituais, porm, os direitos individuais dos integrantes
destas comunidades no se resumem a estes e nem so absorvidos pelos direitos
coletivos que emergem da vida comunitria.376
No obstante a este reconhecimento, Garcia Ramrez registra que, ao
analisar os fatos e pretenses em casos de coletividades humanas, considerou os
estritos termos do artigo 1.2 da Conveno Americana, de acordo com o qual,
pessoa deve ser entendida como todo ser humano e, nesse sentido, refere a
evidncia do carter individual de vrios outros dispositivos da CADH, embora
ressalvando em alguma medida a dimenso coletiva do exerccio de certos direitos
sociais.377
374
19 de novembro de 2004. Srie C No. 116. pars. 85 e 86.
375
19 de novembro de 2004. Srie C No. 116. Voto Razonado do juiz Sergio Garcia Ramrez. Pars. 114.
376
Idem. pars. 1-5 e 10.
377
Idem. par. 6.
167
4.4
Anlise da Trilogia de Casos das Comunidades Indgenas do Chaco
Paraguaio (2005, 2006 E 2010)
A trilogia de casos das comunidades indgenas paraguaias, que guardam
entre si uma grande semelhana ftica, caracterizam-se pela continuidade nos
marcos interpretativos sobre propriedade territorial indgena, fundados no caso
Mayagna (Sumo) Awas Tingni378, mas o estudo em conjunto destes casos permite
tambm uma melhor anlise dos passos dados no rumo de uma importante
mudana jurisprudencial da Corte Interamericana em matria de subjetividade
coletiva das vtimas de violaes de direitos humanos.
As vtimas que figuram como partes nesta trilogia so membros de
comunidades indgenas da regio chaquenha do Paraguai, as quais se diferenciam
da populao em geral por sua forma de organizao social, meios de subsistncia
fsica e hbitos culturais, intimamente relacionados com o meio onde vivem.

Estas comunidades foram deslocadas de suas terras ancestrais para serem
assentadas em outras terras que no ofereciam as mesmas condies de
subsistncia. Ao tentarem retornar s terras ancestrais, seus membros foram
impedidos de entrar nestes territrios mesmo que para caar, colher alimentos na
floresta, pescar ou buscar gua, rompendo-se a especial relao que mantinham
com suas origens tnico-culturais e com sua prpria subsistncia fsica. Nesse
novo cenrio, as comunidades passaram a viver na beira da estrada em estado de
absoluta misria, sem a devida assistncia do Poder Pblico.
Para tentar reaver suas terras ancestrais, os lderes das trs comunidades
indgenas paraguaias iniciaram processos administrativos de acordo com o que
determinam a Constituio e a legislao interna, as quais preveem o
reconhecimento da titularidade das respectivas terras ancestrais indgenas como
anteriores ao prprio Estado paraguaio e, por conseguinte, sua prevalncia sobre a
propriedade individual privada.
importante destacar que o ordenamento jurdico paraguaio prev ainda
que seja reconhecida personalidade jurdica s comunidades indgenas, e que seja
378
Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Yakye Axa vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 17 de junho de 2005. Serie C No. 125, par. 124 e ss.; Corte IDH. Caso Comunidade
Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de maro de
2006. Srie C No. 146, par. 117 e ss.; Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Xkmok Ksek. vs.
Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214. par. 85
e ss.
168
formalizada a escolha de seus representantes a fim de se obter a titularidade das

terras ancestrais, em conformidade com seu direito consuetudinrio, valores, usos
e costumes.379
Entretanto, por falta de operatividade destes processos administrativos
internos, principalmente nos casos em que h resistncia dos proprietrios
privados da terra, ocorreu um prolongamento indefinido nas suas tramitaes, sem
que houvesse a previso de um recurso interno eficiente para se obter uma
resoluo definitiva destas questes.
Nesse contexto, a Corte Interamericana asseverou que estas comunidades
encontravam-se em uma situao de especial vulnerabilidade, visto que privados
de suas terras, no lhes era garantido o exerccio de suas atividades tradicionais,
essenciais para a sua subsistncia fsica e cultural, resultando na declarao da
violao, dentre outros dispositivos, do artigo 21 da Conveno Americana.
Visto que os membros da comunidade estavam facultados, inclusive pelo

direito interno, a apresentar solicitaes de reivindicao de terras tradicionais, a
Corte ordenou que o Estado identificasse essas terras e as entregasse de forma
gratuita aos membros da comunidade, mediante indenizao aos terceiros de boa
f que as ocupem atualmente ou que o Estado entregasse, gratuitamente, terras
alternativas, de igual extenso e qualidade.
4.4.1
Caso Yakye Axa (2005)
Neste caso, a Corte considerou os membros da Comunidade Yakye Axa
como vtimas da violao ao direito de propriedade sobre suas terras ancestrais,
utilizando, para tanto, uma fundamentao anloga quela j referida no caso da
Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni ao interpretar o sentido e alcance da
disposio contida no artigo 21 da Conveno Americana.
Porm, o reconhecimento da violao do artigo 4.1 da Conveno, dadas as
condies de extrema misria em que vivia a Comunidade Yakye Axa, ensejou
novos desdobramentos da discusso em tela.
Neste primeiro caso paraguaio, a Comisso e os representantes das vtimas
alegaram a responsabilidade estatal, por omisso, em relao ao bito de dezesseis
379
Cfr.: Artigo 64 da Constituio do Paraguai de 1992.
169
membros da Comunidade Yakye Axa, dentre crianas e idosos, que faleceram no

assentamento, na beira da estrada, por falta de assistncia mdico-sanitria.
Embora essas condies de vida precria tenham sido objeto de ampla
comprovao, a Corte, por maioria, entendeu no haver prova suficiente para
demonstrao do nexo de causalidade. Mas, de modo contraditrio, a Corte
considerou que o Estado paraguaio violou o artigo 4.1 da Conveno Americana
em prejuzo dos membros da Comunidade Yakye Axa, por no adotar medidas
frente s condies que afetaram suas possibilidades de ter uma vida digna.380
Em Voto Dissidente Conjunto, os Juzes A. A. Canado Trindade e Manuel
E. Ventura Robles expuseram as razes de sua discordncia ante ao no
reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado paraguaio por dez dos
dezesseis bitos ocorridos na Comunidade Yakye Axa, e ressaltaram a questo da
identidade tnico-cultural deste povo, como um ponto a ser aprofundado no marco
do direito vida:
18. A identidade cultural tem razes histricas, e, nas circunstncias do presente
caso da Comunidade Indgena Yakye Axa, encontra-se vinculada terra ancestral.
Mas o que merece uma nfase ainda maior o fato de que a identidade cultural
um componente ou agregado do prprio direito vida lato sensu; assim, se se afeta
a identidade cultural se afeta inevitavelmente o prprio direito vida dos membros
da referida comunidade indgena. A evidncia pericial produzida perante a Corte
durante a audincia pblica do dia 04.03.2005 indicou que os nicos que
humanizaram a regio de El Chaco foram os prprios indgenas, com sua cultura,
seu modus vivendi, sua forma de auto-organizao.
19. Com seu deslocamento, em anos recentes, de suas terras ancestrais, uma
comunidade indgena como a de Yakye Axa tem sua identidade cultural seriamente
afetada, ademais do prprio direito vida de seus membros. Como assinalou a
Comisso Interamericana de Direitos Humanos na audincia pblica de 05.03.2005
perante esta Corte, - sem ter sido contestada pelo Estado, - como consequncia da
situao supracitada, os meninos e meninas na comunidade Yakye Axa, nascem
predestinados s enfermidades, falta de acesso educao, e servido. Isto, em
nosso entender, constitue claramente per se uma violao ao direito fundamental
vida.
20. A nosso juzo, a Corte deveria ter pensado mais a fundo sobre o direito
fundamental vida, como o fez em relao ao direito de propriedade (de terras
ancestrais). Ao fim e ao cabo, o direito vida um direito inderrogvel sob a
Conveno Americana, enquanto que o direito propriedade no o . No presente
caso este ltimo adquire especial relevancia precisamente por estar relacionado
diretamente com o pleno gozo do direito vida abarcando as condies de uma
vida digna.381 (traduo libre)
380
Sentena de 17 de junho de 2005. Serie C No. 125, par. 176.
381
Sentena de 17 de junho de 2005. Serie C No. 125, Voto Dissidente Conjunto dos Juzes A. A.
Canado Trindade e Manuel E. Ventura Robles. pars. 18 a 20.
170
interessante notar, ademais, que ao estabelecer o conceito de

beneficirios, ou seja, a quem seriam outorgadas as medidas de reparao no
presente caso, a Corte prosseguiu utilizando o critrio estabelecido na sentena
anterior de Plan de Snchez, fazendo expressa meno a este caso:
188.No presente caso, a Corte compartilha do criterio da Comisso e dos
representantes no sentido de que as reparaes adquirem um especial significado
coletivo. A este respeito, este Tribunal considerou em um caso que envolva povos
indgenas que `a reparao individual tm como um componente importante as
reparaes que a Corte outorga mais adiante aos membros das comunidades em seu
conjunto.
189. Sem prejuzo disso, a Corte considera que os beneficirios das reparaes que
se ordenam na presente Sentena so os membros da Comunidade indgena Yakye
Axa, detalhados na lista constante no anexo A desta Sentena. (Traduo livre)
A lista de vtimas a que se refere o pargrafo 189 da sentena, supra

transcrito, foi elaborada com base nas informaes do censo de 2.002. Este censo
organizou os membros da Comunidade Yakye Axa em noventa residncias/grupos
familiares, referindo o nome e sobrenome de cada um dos trezentos e dezenove
indivduos membros da comunidade. Porm, deixou-se consignado na sentena
que devido ao fato de ser uma populao deslocada de seu territrio ancestral, que
vive na beira de uma estrada, certamente, o nmero de pessoas constante desta
lista poderia variar. Em relao s reparaes de carter coletivo anunciadas pela
Corte, tem-se, por um lado, a criao de um fundo destinado exclusivamente
aquisio das terras a serem entregues aos membros da Comunidade Yakye Axa,
e, por outro lado, a implementao de um programa e um fundo de
desenvolvimento comunitrio.382
Neste mesmo perodo ordinrio de sesses, transcorrido de 13 a 30/06/2005,
a Corte Interamericana deliberou ainda sobre outros trs casos envolvendo
coletividades tnicas como vtimas, a saber: as sentenas de mrito nos casos
Moiwana contra Suriname e Yatama contra Nicargua, que sero estudadas a
continuao, bem como a resoluo das medidas provisrias no caso do povo
Sarayaku contra Equador do qual tratarei na prxima seo deste captulo.
382
Sentena de 17 de junho de 2005. Serie C No. 125, pars. 205, 206 e 218.
171
No caso Moiwana, o fato subjacente de toda a demanda da Comisso

consistiu no ataque por integrantes das foras armadas do Suriname aos membros
Ndjuka daquela comunidade Maroon, no dia 29/11/1986. O ataque resultou no
massacre de mais de quarenta pessoas, arrasando o vilarejo. Os sobreviventes
fugiram para a floresta e, posteriormente, foram exilados ou deslocados
internamente, sem jamais poder retornar ao seu territrio tradicional.
Nesta sentena, que precedeu em apenas dois dias quela proferida no caso
Yakye Axa, a violao do artigo 21 da CADH foi formulada pelos representantes
das vtimas com base no rompimento da estreita relao que os habitantes de
Moiwana mantinham com seus territrios tradicionais, o que foi acatado pela
Corte, mesmo considerando que eles fossem membros de uma comunidade tribal
Ndjuka, aplicando-se a este caso a jurisprudncia sobre territorialidade indgena
anteriormente firmada.383
Em continuidade ao parmetro utilizado no caso Plan de Snchez, a Corte

considerou, como parte lesionada, beneficirias de reparaes, as pessoas
individualizadas nos pargrafos 71 e 86.17 da sentena, inobstante a outorga de
medidas de satisfao de carter coletivo em favor da comunidade moiuana384,
dada a gravidade dos fatos e a extenso do dano causado.
Para alm da linha de argumentao hermenutica e normativista
desenvolvida pela Corte at ento, o juiz Canado Trindade destacou em seu voto
no caso Moiwana, ao tratar da subjetividade jurdica dos povos no Direito
Internacional, que dois sculos antes do Suriname ter alcanado sua condio de
Estado independente, os povos tribais Maroon, que se assemelham aos povos
quilombolas brasileiros, celebraram tratados de paz com as autoridades coloniais
para obter sua liberdade, os quais foram subsequentemente renovados e
reconhecidos pelo Estado do Suriname, o que significa dizer que estes povos
exerceram seus atributos de pessoas jurdicas no Direito Internacional, reforando
a tese que o Juiz Canado Trindade sempre sustentou, qual seja, que os Estados
383
Corte IDH. Caso da Comunidade Moiwana Vs. Suriname. Excees Preliminares, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 15 de junho de 2005. Srie C No. 124. pars. 130-135.
384
Idem. pars. 201 e 214.
172
no so, e nunca foram, os nicos e exclusivos sujeitos do direito

internacional385, e prossegue argumentando o magistrado:
Essa perspectiva puramente inter-estatal foi forjada pelo positivismo, como do
reducionismo vateliano de meados do sculo XVIII, e tornou-se em voga no final
do sculo XIX e incio do sculo XX, com as bem conhecidas conseqncias
desastrosas as sucessivas atrocidades perpetradas em distintas regies do mundo
contra os seres humanos individual e coletivamente que marcaram a trgica e
horrorosa histria do sculo XX. Todavia, desde suas origens histricas no sculo
XVI, o direito das gentes386 (droit des gens, derecho de gentes, direito das gentes)
englobava no apenas Estados, mas tambm povos, e a pessoa humana,
individualmente e em grupos), e a humanidade como um todo387 (Traduo livre)
Em seguida, ainda no mesmo voto, para ampliar o rol de sujeitos admitidos

pelo Direito Internacional, tornando-o mais universalista, com a incluso dos seres
humanos, individual e coletivamente, o Juiz Canado Trindade invoca os
ensinamentos dos chamados pais fundadores do Direito Internacional, dentre os

quais destaco Francisco de Vitria, encerrando este captulo de seu voto com uma
instigante proposio: se at aquele momento a Corte j havia definido que os
membros de comunidades indgenas eram sujeitos titulares de direitos no Direito
Internacional dos Direitos Humanos, permanecia em aberto a questo da evoluo
da condio dos prprios povos como sujeitos do Direito Internacional.388
Dias depois, em 23 de junho de 2005, a Corte ditou a sentena emblemtica
do caso do partido indgena Yatama, na qual estabeleceu, pela primeira vez, os
parmetros interpretativos do artigo 23 da CADH, e, particularmente, fixou sua
importncia em relao ao princpio da igualdade e no discriminao quando se
trata da participao poltica de grupos tnicos minoritrios em uma sociedade
democrtica.
Nesta oportunidade, fazendo um balano dos casos de comunidades tnicas
julgados neste perodo de sesses, que vieram a somar-se jurisprudncia
anteriormente firmada pela Corte, o juiz Sergio Garcia Ramrez profere um voto
concurrente no qual explicita, mais uma vez, sua posio acerca da barreira
385
Reparaes e Custas. Sentena de 15 de junho de 2005. Srie C No. 124. Voto Separado do juiz A.
A. Canado Trindade. Par. 6.
386
O juiz Canado Trindade utiliza a expresso law of nations no texto do voto original em ingls.
387
Idem, par. 7.
388
Idem, pars. 8-12.
173
normativa convencional para o reconhecimento da titularidade coletiva de direitos

humanos:
Ao examinar esses casos, a Corte tem presente, em todo momento, o alcance

subjetivo de sua competncia luz do artigo 1.2 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, que aclara a conotao que esse instrumento internacional
maneja sobre o conceito de pessoa: o ser humano, o indivduo, como titular de
direitos e liberdades. O Tribunal no pode exceder esta fronteira estabelecida pela
Conveno que fixa sua competncia. Nem tampouco deve prescindir do exame
profundo das questes que se propem, a fim de precisar suas verdadeiras
caractersticas, razes, implicaes, consequncias, etc, para entender a entidade das
violaes cometidas, em cada caso, e resolver adequadamente sobre as reparaes
que possam corresponder a elas.389 (Traduo livre)
Por tais razes, entende o magistrado que, nas diversas decises

relacionadas com integrantes de grupos indgenas ou tnicos, a Corte considera o
direito dos membros dessas comunidades ou grupos, sem ultrapassar os limites da
apreciao de casos individuais, ao mesmo tempo em que procede anlise do seu

contexto, dentro do marco necessrio, caracterstico, substancial do caso, qual
seja, os direitos coletivos das comunidades as quais pertencem estes indivduos390.
4.4.2
Caso Sawhoyamaxa (2006)
A sentena deste segundo caso paraguaio guarda um lapso temporal de
apenas nove meses em relao sentena do caso Yakye Axa e, apesar de serem
casos congneres, a Corte corrigiu alguns desvios e trouxe outras fundamentaes
inovadoras. Em seu Voto Razonado, o Juiz A. A. Canado Trindade assim se
manifestou a respeito:
22.
Esta Corte incorreu, pois, em sua maioria, em um grave erro em sua
anterior Sentena no caso da Comunidade Indgena Yakye Axa versus Paraguai
(de 17.06.2005), quanto ao seu ponto resolutivo n. 4, no s quanto ao direito
material aplicvel (atinente ao direito vida em sua ampla dimenso e o direito
identidade cultural, supra) seno tambm em matria de direito procesual. Sem
embargo, retificou dito erro na Sentena que acaba de emitir a Corte no presente
caso da Comunidade Indgena Sawhoyamaxa, e retornou assim a linha de sua
mais lcida jurisprudencia a respeito. ()
389
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 23 de junho de 2005. Srie C No. 127. Voto Concurrente do juiz Sergio Garcia
Ramrez. par. 6.
390
Idem. par. 7.
174
28. O direito vida , no presente caso da Comunidade Sawhoyamaxa, abordado

em sua vinculao estreita e inseparvel da identidade cultural. Dita identidade se
forma com o pasar do tempo, com a trajetria histrica da vida em comunidade.
A identidade cultural um componente ou agregado do direito fundamental
vida em sua ampla dimenso. No que concerne aos membros da comunidade
indgena, a identidade cultural se encontra estreitamente vinculada a suas terras
ancestrais. Se eles so privados destas ltimas, mediante seu deslocamento
forado, afeta-se seriamente sua identidade cultural e, em ltima instancia, seu
prprio direito vida lato sensu, ou seja, o direito vida de cada um e de todos
os membros de cada comunidade391. (Traduo livre)
Sendo assim, a Corte considerou que o Estado paraguaio violou o artigo 4.1
da Conveno tanto em prejuzo dos membros da Comunidade Sawhoyamaxa, por
falta de cumprimento de obrigaes positivas para melhoria de suas condies de
vida, quanto, particularmente, em prejuzo de um idoso e dezoito crianas, o que
neste ltimo caso conduziu vinculao da violao do artigo 19 da Conveno.
Em suas reflexes finais no citado voto razonado, o juiz Canado Trindade
sinalizando, mais uma vez, com a possibilidade do jus standi destes povos perante
organismos internacionais de proteo dos direitos humanos, relembra o papel
central da discusso sobre os direitos dos povos indgenas nas razes da formao
do Direito Internacional:
60
As violaes dos direitos dos povos indgenas, e as reparaes devidas a
estes ltimos, se encontram, com efeito, nas razes do proceso histrico de
formao do direito de gentes, do jus gentium. Demonstram-no com veemncia, no
sculo XVI, as clebres Relecciones Teolgicas de Francisco de Vitoria, em
particular sua clebre De Indis Relectio Prior (1538-1539), assim como os
Tratados Doutrinais (1552-1553) de Bartolom de las Casas. Ambos autores se
fundamentam no jusnaturalismo para desenvolver seus slidos argumentos em
defesa dos direitos dos povos indgenas.392 (Traduo livre)
Por fim, assinala o Juiz A. A. Canado Trindade, em seu Voto Razonado,

que de modo inovador em relao ao Caso Yaky Axa, a Corte declarou violado
tambm o artigo 3 da Conveno em prejuzo das dezoito crianas falecidas que
no possuam certides de nascimento, bito ou qualquer outro documento de
identificao, ressalvando ainda que outros membros da comunidade poderiam
estar em situao anloga.
391
Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e
Custas. Sentena de 29 de maro de 2006. Srie C No. 146. Voto Razonado do Juiz A. A. Canado
Trindade. pars. 22-28.
392
Idem. par. 60.
175
Ainda em continuidade do parmetro utilizado no caso Yakye Axa, os

membros da Comunidade Sawhoyamaxa tambm foram individualizados atravs
de um censo realizado em 2.006, no qual as quatrocentas e sete pessoas foram
distribudas em oitenta e trs famlias, com a devida ressalva de que, devido s
condies inerentes ao grupo, este nmero poderia sofrer variaes ao longo do
tempo.
Entretanto, com exceo das indenizaes outorgadas aos familiares das
dezenove vtimas falecidas, as reparaes s violaes declaradas pela Corte, tal
como no caso Yakye Axa, tiveram um carter coletivo, beneficiando a
comunidade como um todo, atravs da entrega de indenizaes aos lderes da
comunidade e da outorga de fundos de desenvolvimento e polticas pblicas de
sade, saneamento, alimentao e combate ao sub-registro.
4.4.3
Caso Xkmok Ksek (2010)
Antes de se adentrar no estudo deste terceiro caso, necessrio notar alguns
avanos jurisprudenciais alcanados no caso Saramaka, que outro precedente da
Corte em matria de reivindicao, por um povo afrodescendente, do
reconhecimento estatal de seu territrio comunal, bem como pelo direito de uso e
gozo de seus recursos naturais, com fatos muito similares aos narrados nos casos
indgenas e tribais anteriormente julgados393,
No caso do Povo Saramaka, a questo da violao do artigo 3 da Conveno
Americana foi posta perante a Corte no bojo da intrincada relao entre a violao
do direito de acesso Justia e os reclamos territoriais, nos termos seguintes:
165. Uma vez que se enfatizou que o povo Saramaka um grupo tribal distinto,
cujos membros gozam e exercem certos direitos de maneira coletiva, a Corte tratar
agora do segundo argumento do Estado a respeito da possibilidade de reconhecer a
personalidade jurdica de um grupo, mais do que a personalidade de seus membros
individuais.394 (traduo libre)
A questo sobre o direito personalidade jurdica que a Corte examina, no

presente caso, est relacionada com o no reconhecimento pelo Estado do
393
Corte IDH. Caso do Povo Saramaka. Vs. Suriname. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes
e Custas. Sentena de 28 de novembro de 2007. Srie C No. 172. pars. 77 e ss.
394
Idem, par. 165.
176
Suriname do povo Saramaka como entidade jurdica capaz de usar e gozar do

direito propriedade comunal como um grupo tribal e, nesta mesma qualidade,
ser capaz de obter acesso igualitrio proteo judicial diante de qualquer
violao de seus direitos de propriedade comunal.395
Sendo assim, essa questo vai alm do direito personalidade jurdica dos
membros de comunidades indgenas, individualmente considerados, para o gozo
de certos direitos como vida e integridade pessoal, como discutido no caso da
Comunidade Sawhoyamaxa. Trata-se, ento, de levar-se em considerao o modo
como os membros das comunidades indgenas e tribais em geral, e em particular o
povo Saramaka, gozam e exercem, coletivamente, o direito propriedade
comunal, de acordo com suas tradies ancestrais.396 Ainda de acordo com a
Corte, o reconhecimento da personalidade jurdica do grupo um modo (ainda
que no seja o nico) de assegurar que a comunidade ou povo, em seu conjunto,
possa gozar e exercer plenamente o direito e a garantia de proteo judicial da

propriedade comunal de suas terras.397
Adiante, nessa mesma linha de fundamentao, a Corte admite que a
atribuio de personalidade jurdica coletiva aos grupos indgenas e tribais a
consequncia natural do reconhecimento do direito que tm seus membros de
gozar de certos direitos de forma comunitria398, e arremata:
174. Em concluso, o povo Saramaka uma entidade tribal distinta que se
encontra em uma situao de vulnerabilidade, tanto a respeito do Estado como de
terceiros particulares, em tanto que carecem de personalidade jurdica para gozar,
coletivamente, do direito propriedade e para reclamar da suposta violao de dito
direito perante os tribunais internos. A Corte considera que o Estado deve
reconhecer aos integrantes do povo Saramaka dita capacidade para exercer
plenamente estes direitos de maneira coletiva. Isso pode ser conseguido mediante a
adoo de medidas legislativas ou de outra ndole que reconheam e tomem em
conta o modo particular no qual o povo Saramaka se percebe como coletivamente
capaz de exercer e gozar do direito propriedade. Portanto, o Estado deve
estabelecer as condies judiciais e administrativas necessrias para garantir a
possibilidade de reconhecimento de sua personalidade jurdica, atravs da
realizao de consultas com o povo Saramaka, com pleno respeito a seus costumes
e tradies, e com o objetivo de assegurar-lhe o uso e o gozo de seu territorio de
conformidade com seu sistema de propriedade comunal, assim como do direito de
acesso justia e igualdade perante a lei.399 (Traduo livre)
395
Idem, par. 167. Vide artigo 41 da Constituio do Suriname.

Idem, par. 168.
397
Idem, par. 171.
398
Idem, par. 172.
399
Idem. par. 174.
396
177
importante destacar que, neste precedente, a Corte rompeu com a prtica

de individualizao dos membros deste povo, inexigindo a identificao nominal
de cada parte lesionada, devido ao tamanho e diversidade geogrfica do povo
Saramaka e, particularmente, devido natureza coletiva das reparaes que
seriam outorgadas.400
No obstante, a Corte ressalvou que consideraria os membros do povo
Saramaka identificado segundo o direito consuetudinrio, visto que cada um de
seus membros pertence a umas das doze linhagens maternas saramakas e
prossegue:
Portanto, conforme a jurisprudncia da Corte a respeito dos povos indgenas e

tribais, a Corte considera como parte lesionada no presente caso os membros do
povo Saramaka que em seu carter de vtimas das violaes estabelecidas na
presente Sentena (...), so os beneficirios das formas coletivas de reparaes que
fixa o Tribunal.401 (Traduo livre)
Sob esta fundamentao, o ponto resolutivo 5 da sentena proferida pela

Corte no Caso Saramaka declarou a violao pelo Estado, em prejuzo dos
membros deste povo, do direito ao reconhecimento da personalidade jurdica,
disposta no artigo 3 da Conveno Americana, relacionando esta violao com
aquelas j mencionadas aos direitos de propriedade comunal e proteo judicial.
Entretanto, necessrio admitir-se que este avano foi tmido e
contraditrio. A violao do artigo 3 da Conveno reconhecida pelo ponto
resolutivo n. 5 decorre do descumprimento das normas internas que garantem o
exerccio dos direitos de propriedade e de proteo judicial comunidade tribal
como pessoa jurdica coletiva. Assim, como se houvesse, no entender da Corte,
uma diviso dos sujeitos que, no plano do direito interno so coletividades e, no
plano do direito internacional dos direitos humanos so individualmente
considerados. Portanto, seguindo os passos dos casos anteriores, as vtimas do
caso continuam sendo os membros do povo Saramaka, apesar da violao ter sido
cometida, explicitamente, contra o povo como um todo.
J no caso Xkmok Ksek, cerca de trs anos mais tarde, a Corte prosseguiu
na sua linha de jurisprudncia, firmada nos casos anteriores, declarando a violao
400
401
Idem. par. 188.

Idem. pars. 188 e 189.
178
dos artigos 4.1, 21, 8 e 25 em prejuzo dos membros da comunidade e dos artigos
3 e 4.1 em prejuzo das crianas falecidas no assentamento beira da estrada.
Outrossim,
alguns
avanos
retrocessos
podem
ser
apontados,
sucintamente. Por um lado, como aspectos positivos, tem-se, por exemplo, o

reconhecimento pela Corte da violao ao artigo 5, que havia sido rechaado na
sentena do caso Sawhoyamaxa, em prejuzo dos membros do grupo; a declarao
da violao autnoma do artigo 19 da Conveno em prejuzo das crianas da
comunidade, e o importante reconhecimento de uma violao autnoma do dever
estatal de no discriminao previsto no artigo 1.1 da Conveno. Por outro lado,
entendo como um grave recuo jurisprudencial a desvinculao da anlise da
identidade cultural indgena do direito vida (artigo 4 da CADH), para vincul-la
questo territorial debatida no mbito do artigo 21 da Conveno402.
No que tange, particularmente, ao tema da subjetividade coletiva, a Corte
consignou no pargrafo 255 desta sentena, infra transcrito, que, por entender
como insuficientes os argumentos e provas, desconsideraria a violao do artigo 3,
alegado com vistas ao reconhecimento da violao ao direito de personalidade
jurdica da comunidade em si mesma. Se comparado com o caso Saramaka, em
que foi alegada com xito a violao do artigo 3 da Conveno Americana, podese afirmar at mesmo que este ponto do caso Xkmok Ksek representou outro
grave retrocesso nesta matria:
255. Os representantes assinalaram, adicionalmente, que o Estado se encontra
violando o direito personalidade jurdica da Comunidade ao negar a composio
tnica da [mesma]. A respeito, o Tribunal j analizou o alegado pelos
representantes nos Captulos V.2 e VI. Ademais, se bem que ditos fatos constituem
obstculos para a titulao das terras, assim como afetaes autodeterminao da
Comunidade Xkmok Ksek, no se apresentou prova e e argumentao suficiente
que permita a Corte declarar a violao autnoma do artigo 3 da Conveno em
prejuzo da Comunidade403. (traduo libre)
certo que no caso Xkmok Ksek a Corte Interamericana no se ateve

tanto ao estabelecimento de listas de individualizao de vtimas, que procuravam
a muito custo relacionar os nomes de todos os membros das comunidades,
conforme observado nos dois casos paraguaios anteriores. Porm, a parte
402
Apesar dos avanos conquistados no caso do povo Kichwa de Sarayaku (2012), em matria de
subjetividade coletiva dos povos indgenas e tribais, consoante ser analisado a seguir, esta
desvinculao do direito identidade cultural em relao ao direito a vida foi mantida.
403
Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Xkmok Ksek. vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e
Custas. Sentena de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214. par. 255.
179
lesionada seguiu sendo considerada pela Corte como sendo os membros da

comunidade
indgena Xkmok Ksek.404 Ademais, a prtica jurisdicional
constante, no sentido de determinar reparaes aos efeitos coletivos das violaes

apontadas pela Corte, foi integralmente mantida.
Em voto concurrente sentena deste caso, o juiz Eduardo Vio Grossi
frisou que a Corte Interamericana ao determinar as violaes de direitos humanos
em prejuzo dos membros de comunidades indgenas, o faz com fundamento na
interpretao literal do artigo 1.2 da Conveno Americana que define a pessoa
titular de todos os direitos previstos neste instrumento como ser humano.
Porm, nesse mesmo voto, defende um aprofundamento do que denomina
de um desenvolvimento progressivo em matria de povos indgenas. Aps
referir os textos internacionais relacionados a este tema, como principalmente, a
Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho e a Declarao das
Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007, o juiz Eduardo
Vio Grossi prope uma nova interpretao, cujas bases acredita j terem sido
lanadas pela Corte em seus precedentes. Sendo assim, conclui que:
26. Todo o anterior, permitira, portanto, chegar a uma compreenso mais ampla
do disposto no artigo 1 da Conveno, para que a obrigao de respeitar e garantir a
toda pessoa o exerccio dos direitos nela consagrados inclusse tambm as
coletividades ou comunidades, como os povos indgenas, na medida em que tais
entidades se lhes reconhece ao menos alguns desses direitos, os quais, por fim, seus
membros poderiam disfrutar e exercer, unicamente, por seu intermdio e em razo
de que formam parte da mesma, o que, em definitivo implicara que no seriam
nicamente de carter individual.
27. Em outras palavras, tendo em conta o precedentemente exposto e aplicando o
previsto no artigo 29.b e 29.d da Conveno, se poderia concluir que, de acordo
com o desenvolvimento progressivo do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, seria procedente, por uma parte, incluir no termo pessoa contido em
diversos artigos daquela e e como vtimas de violaes a direitos consagrados pela
mesma, no s os membros, individualmente considerados, dos povos indgenas,
seno tambm a estes ltimos enquanto tais e por outra parte, consequentemente
considerar entre estes direitos concernentes a ditos povos, com o que no s se faria
justia, mas tambm a jurisprudencia se posicionara assim, mais ntidamente e sem
margen para equvocos, na moderna tendencia em que se estara perfilando com
cada vez maior nitidez o Direito Internacional que regula esta matria.405 (traduo
libre)
404
Idem. par. 278.

Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Xkmok Ksek. vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e
Custas. Sentena de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214. Voto Concurrente do juiz Eduardo Vio
Grossi. pars. 26-27.
405
180
Assim, nos casos acima selecionados verifica-se com clareza uma grave
inconformidade, pois, apesar da Corte reconhecer o estreito vnculo comunal entre
os membros da comunidade indgena vitimada e destes com suas terras ancestrais,
neles so declaradas como vtimas os membros da comunidade indgena e no a
comunidade indgena em si mesma, independentemente da pessoa de seus
membros.
4.5
Anlise do caso do povo Kichwa de Sarayaku (2012)
Os fatos que fundamentam a apresentao deste caso perante a Corte
relacionam-se com a outorga pelo Estado equatoriano, em meados da dcada de
1990, de uma permisso a uma empresa petroleira privada, para a realizao de
atividades de explorao deste recurso, mediante o uso de explosivos, no territrio

do povo indgena Kichwa de Sarayaku, sem consult-lo previamente e, por
conseguinte, sem a obteno de seu consentimento.
Em 21/04/2012, por ocasio da indita diligncia realizada por uma
delegao de juzes da Corte Interamericana, no local onde ocorreram os fatos do
presente caso, o Estado equatoriano efetuou um reconhecimento amplo e genrico
de sua responsabilidade internacional, fazendo cessar a controvrsia ftica deste
caso. Sem embargo, a Corte prosseguiu no julgamento com o intuito de precisar
os fatos ocorridos, as violaes perpetradas, bem como determinar as reparaes
devidas. Assim, em virtude do interesse pblico interamericano inerente ao
contexto do caso, que reproduz, em certa medida, situaes vivenciadas em outros
Estados da Regio, esta sentena propiciou o desenvolvimento de importantes
questes jurdicas pela Corte.
Nesse sentido, a Corte fez constar nesta sentena que, a diferena dos casos
sobre territorialidade indgena e tribal anteriores, no se discutia, neste caso, o
direito do povo Sarayaku s suas terras ancestrais, pois o Estado j havia
reconhecido este direito internamente406, razo pela qual a Corte teceu
consideraes apenas acerca da obrigao de garantia do direito consulta,
406
vlido reiterar que a Constituio do Equador de 2008 uma das mais avanadas no
tratamento dos direitos dos povos indgenas nas Amricas. Nesse sentido, merecem consulta os
artigos 57 e 83-85.
181
relacionando-o com os direitos propriedade comunal e identidade cultural do

povo Sarayaku.407
Sendo assim, aps reiterar sua vasta jurisprudncia acerca da interpretao
do artigo 21 da CADH, ressaltando o profundo lao cultural que une o povo
Sarayaku a seu territrio ancestral408, a Corte considerou que a identidade cultural
um direito fundamental e de natureza coletiva das comunidades indgenas,
devendo ser respeitado em uma sociedade multicultural, pluralista e democrtica,
o que implica na obrigao dos Estados de garantir aos povos indgenas o direito
consulta acerca de assuntos que incidam ou possam incidir em sua vida cultural e
social, de acordo com seus valores, usos, costumes e formas de organizao.409
A forte dimenso coletiva do direito identidade cultural evidenciada, em
seguida, pela Corte ao assinalar a importncia dos lugares de valor simblico para
a cultura do povo Sarayaku, como autntico sujeito coletivo410, concluindo que:
Em anteriores oportunidades, em casos relativos a comunidades ou povos

indgenas e tribais o Tribunal declarou violaes em prejuzo dos integrantes ou
membros das comunidades e povos indgenas ou tribais. Sem embargo a normativa
internacional relativa a povos e comunidades indgenas ou tribais reconhece
direitos aos povos como sujeitos coletivos do Direito Internacional e no
unicamente a seus membros. Posto que os povos e comunidades indgenas ou
tribais, coesos por suas particulares formas de vida e identidade, exercem alguns
direitos reconhecidos pela Conveno desde uma dimenso coletiva, a Corte
assinala que as consideraes de direito expressas ou vertidas na presente sentena
devem entender-se desde dita perspectiva coletiva.411 (Traduo livre)
Sob esta nova perspectiva, a Corte definiu, como parte lesionada, o

prprio povo indgena Kichwa de Sarayaku, que sofreu violaes ao direito
consulta em relao com o direito propriedade comunal e identidade cultural;
vida e integridade pessoal em relao com o direito propriedade comunal412, e o
direito s garantias judiciais e proteo judicial413, determinando, a seguir,
407
Corte IDH. Caso Povo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Mrito e Reparaes.
408
Idem. pars. 145 e ss.
409
Idem. par. 217.
410
Idem. par. 219.
411
Idem. par. 231.
412
Apesar da sentena considerar, neste ponto, o povo Sarayaku como parte lesionada em relao
ao direito vida e integridade pessoal, os pargrafos 244 a 249, 265 a 271e o ponto resolutivo 3
fazem referncia aos membros deste povo como vtimas.
413
Corte IDH. Caso Povo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Equador. Mrito e Reparaes.
182
reparaes de natureza e alcance coletivos, tal como desenvolvido em sua

jurisprudncia constante.
Em suma, no caso do povo Kichwa de Sarayaku a dimenso coletiva dos
direitos humanos violados considerada pela Corte Interamericana no apenas
para efeito de outorga de reparaes coletivas, mas tambm fundamenta o
reconhecimento dos povos indgenas como sujeitos coletivos titulares do exerccio
e gozo destes direitos, conciliando-se, enfim, com a normativa internacional.
4.6
Anlise do Caso dos Massacres de Rio Negro (2012)
Pouco mais de dois meses depois, em 04 de setembro de 2012, a Corte ditou
a sentena sobre o caso dos Massacres de Rio Negro. Tratava-se de um caso cujos
fatos estavam inseridos no mesmo contexto histrico e sociolgico do caso da

Comunidade Plan de Snchez, anteriormente julgado. O cerne da questo ftica do
presente caso encontra-se, a partir de meados da dcada de 1970, na resistncia
oferecida pela comunidade maia Ach de Rio Negro construo da represa
hidroeltrica de Pueblo Viejo-Quixal, na bacia do Rio Chixoy (ou Rio Negro), a
qual inundaria mais de cinqenta kilmetros ao longo do rio e alguns afluentes,
afetando cerca de 3.445 pessoas que seriam deslocadas e reassentadas em outros
lugares. Em 1983, a maior parte do territrio que a comunidade de Rio Negro
ocupava foi inundado pela represa, inclusive o lugar denominado Los
Encuentros que era um stio arqueolgico e lugar sagrado para os maias da
regio.414
As populaes de Rio Negro foram reassentadas em Pacux, o que foi, de
incio, recusado pela comunidade, j que aquele lugar no guardava as mesmas
caractersticas geogrficas necessrias a preservao de seu esquema cultural de
vida, o que foi qualificado pelo exrcito da Guatemala como influncia
subversiva415, desencadeando-se, a partir de ento, uma estigmatizao dos
habitantes de Rio Negro e uma poltica de extermnio da populao e de seus
414
Corte IDH. Caso Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala. Exceo Preliminar, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 4 de setembro de 2012 Serie C No. 250. par. 65.
415
Ibidem.
183
lderes, atravs de uma srie de cinco massacres, que foram objeto de apreciao
pela Corte neste caso.416
No trmite do processo perante a Corte, o Estado da Guatemala fez um
reconhecimento parcial de sua responsabilidade internacional quanto violao de
alguns dos artigos alegados pela Comisso Interamericana e pelos representantes
das vtimas.417 Entretanto, a alegao de uma exceo preliminar de
incompetncia temporal da Corte para analisar fatos ocorridos antes de 09 de
maro de 1987, isto , antes da aceitao da jurisdio obrigatria da Corte pelo
Estado guatemalteco418, esvaziou a demanda sob vrios aspectos cruciais, tais
como o exame da violao ao direito de propriedade e, por conseguinte, o direito
vida e identidade cultural do povo maia Ach da comunidade de Rio Negro. Sem
dvida, foi uma deciso incoerente e desastrosa da Corte, que desconsiderou,
completamente, toda a construo jurisprudencial at aqui estudada, que
considerava a violao do artigo 21 na casustica indgena e tribal como uma

violao de carter continuado e efeitos permanentes.419
Com este raciocnio, a Corte excusou-se de analisar os efeitos da construo
da hidroeltrica Chixoy sobre as terras ancestrais indgenas da comunidade maia
Ach de Rio Negro, registrando apenas, no pargrafo 181 da sentena, a
impossibilidade fsica de retorno dos habitantes da colnia Pacux a uma parte
dessas terras inundadas permanentemente, sobretudo, ao stio sagrado Los
Encuentros, assim como a negativa de outorgar como medida de reparao a
restituio da finca Canchn Chitucn por esta medida estar conexa violao do
artigo 21 da CADH, acerca do qual a Corte declarou sua incompetncia para
julgar neste caso (pargrafo 295).
Sob a mesma fundamentao acerca de sua incompetncia temporal, a Corte
tambm se declarou incompetente para examinar o enquadramento dos fatos do
presente caso como crimes de genocdio ou de lesa humanidade:
416
Massacre de 04 de maro de 1980 na capela da comunidade de Rio Negro e execues

extrajudiciais de 08 de julho de 1980; massacre de 13 de fevereiro de 1982 na Aldeia de Xococ;
massacre de 13 de maro de 1982 na Colina Pacoxom; massacre de 14 de maio de 1982 em Los
Encuentros e massacre de 14 de setembro de 1982 em gua Fria.
417
Idem, pars. 16 e seguintes.
418
Idem, pars. 29 e SS.
419
Vide principalmente: Corte IDH. Caso da Comunidade Moiwana Vs. Suriname. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 15 de junho de 2005. Srie C No. 124.
pars. 43 e 44.
184
No presente caso, nesta Sentena j se estabeleceu que a Corte no tem

competencia para pronunciar-se sobre uma grande parte dos fatos e as violaes de
direitos humanos alegadas pela Comisso e pelos representantes (supra Captulos
IV e V). Portanto o Tribunal no conta com os elementos pertinentes de fato e de
direito para realizar uma qualificao como a solicitada pela Comissoe os
representantes, caso isso fosse procedente.420 (traduo libre).
Ademais, as construes jurisprudenciais que vinham sendo feitas acerca do

direito vida em sentido amplo e ao direito identidade cultural foram suprimidas
da fundamentao da Corte, dando lugar anlise da violao do direito
integridade pessoal, em relao com a liberdade de conscincia e religio e o
direito cultura bem como do direito de circulao e residncia, todos com
referncias a destruio do tecido social da comunidade de Rio Negro,
desagregao familiar, perda das prticas tradicionais e do uso da lngua maia
ach, impactos na vida coletiva espiritual e cultural, conforme consta nos captulos
X e XI da sentena.421
Em que pese o retorno ao enfoque voltado aos direitos violados dos
membros da comunidade de Rio Negro, a todo momento, na fundamentao da
sentena, a dimenso coletiva do gozo e exerccio dos direitos humanos da
coletividade inevitavelmente referido, como por exemplo, no seguinte pargrafo:
Portanto, por um lado, a Corte observa que atualmente os membros da
comunidade de Rio Negro no podem realizar seus rituais fnebres pelo fato de que
o Estado no localizou nem identificou a maior parte dos restos de pessoas
supostamente executadas durante os massacres, e que 17 pessoas se encontram
desaparecidas foradamente. Mas, por outro lado, tampouco podem realizar
qualquer outro tipo de rituais pois os lugares sagrados aos quais costumavam acudir
se encontram inundados raiz da construo da hidroeltrica de Chixoy. Esta Corte
j assinalou que a relao especial dos povos indgenas com seus territrios
ancestrais no estriba somente em que constituem seu principal meio de
subsistncia, seno um elemento integrante de sua cosmoviso, religiosidade e, por
fim, de sua identidade ou integridade cultural, a qual um direito fundamental e de
natureza coletiva das comunidades indgenas, que deve ser respeitado em uma
sociedade multicultural, pluralista e democrtica como a da Guatemala.422
(Traduo livre)
420
Idem, par. 234.

No pargrafo 38 da sentena, a Corte considera que: Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte
tiene competencia para conocer los hechos y las presuntas violaciones de derechos humanos
relativas a las desapariciones forzadas (infra Captulo IX); la falta de investigacin imparcial y
efectiva de los hechos (infra Captulo XII); la afectacin a la integridad personal de los familiares
y sobrevivientes en relacin con la investigacin de los hechos (infra Captulo XIII); la falta de
identificacin de las personas ejecutadas y desaparecidas (infra Captulo XII); la destruccin del
tejido social de la comunidad (infra Captulos X y XI), y el desplazamiento forzado (infra
Captulo XI). (Idem, par. 38).
422
Idem, par. 160.
421
185
No mesmo captulo sobre a anlise da violao da integridade pessoal dos

sobreviventes dos massacres de Rio Negro, a Corte denota as ms condies e o
estado geral de abandono em que se encontram atualmente os indgenas que
vivem na colnia de Pacux.423 A Corte retoma essas mesmas observaes fticas
ao tratar do direito de circulao e residncia no captulo XI, agregando que:
Ademais, conforme sua jurisprudncia constante em matria indgena, mediante a

qual reconheceu que a relao dos indgenas com o teritrio essencial para manter
suas estruturas culturais e sua sobrevivncia tinica e material, o Tribunal considera
que o deslocamento forado dos povos indgenas fora de sua comunidade ou bem
de seus integrantes, pode coloc-los em uma situao de especial vulnerabilidade,
que [p]or suas seqelas destrutivas sobre o tecido tnico e cultural [...] gera um
claro risco de extino, cultural ou fsica, dos povos indgenas, pelo qual
indispensvel que os Estados adotem medidas especficas de proteo considerando
as particularidades prprias dos povos indgenas, assim como seu direito
consuetudinrio, valores, usos e costumes para prevenir e reverter os efeitos de dita
situao.424 (Traduo livre)
No que tange determinao da parte lesionada a ser beneficiria das

medidas de reparao outorgadas pela Corte, no houve o reconhecimento da
comunidade maia Ach de Rio Negro como sujeito vitimado425, mas apenas a
identificao de seus membros, atravs de listas anexas sentena e com a
ressalva acerca da aplicao do artigo 35.2 do Regulamento da Corte426 o qual
permite que a Comisso, ao apresentar o relatrio a que se refere o artigo 50 da
Conveno, justifique a impossibilidade de identificar alguma ou algumas
supostas vtimas dos fatos do caso, por se tratar de violaes massivas ou
coletivas, ficando ao encargo da Corte decidir se as considerar vtimas.
Nesse sentido, a Corte ressaltou que a Comisso Interamericana tanto em
audincia pblica como em suas observaes finais escritas, fez referncia a
impossibilidade de identificar todas as supostas vtimas, j que este caso tem uma
natureza excepcional devido a sua gravidade e dimenso de violaes massivas de
423
Idem, par. 164.

Idem, par. 177.
425
No pargrafo 168 da sentena, a Corte rechaa a alegada violao ao artigo 16 da Conveno
Americana sob o fundamento de que a comunidade de Rio Negro, que possui um carter indgena,
no pode assimilar-se implicitamente a uma associao e tambm por falta de argumentao
suficiente nesse sentido por parte da Comisso e dos representantes das vtimas.
426
Aprovado pela Corte no seu LXXXV Perodo Ordinrio de Sesses celebrado de 16 a 28 de
novembro de 2009.
424
186
direitos humanos, assim como suas caractersticas especficas e por ser um caso
envolvendo um povo indgena.427
Por essas circunstncias, a Comisso ressaltou que as dificuldades de
obteno de provas quanto existncia e identificao das supostas vtimas esto
relacionadas aos fatos do caso se darem em meio a um conflito armado; a famlias
inteiras terem desaparecido e no haver ningum que possa falar por elas; a
ocorrncia da migrao e deslocamento forado de testemunhas; a conformao
da comunidade de Rio Negro em cinco cls familiares cujos membros
compartilhavam os mesmos nomes e sobrenomes; ao isolamento geogrfico da
comunidade, dificultando o acesso ao registro de nascimentos e bitos; e, por fim,
a falta de garantias judiciais para que as vtimas e testemunhas dos massacres
pudessem declarar em juzo sobre os fatos, os quais ficaram preservados graas
tradio oral e memria coletiva da comunidade.
Considerando essas circunstncias, a Corte observou que:

(...) pelas caractersticas particulares do caso, e pelas razes que j foram
assinaladas nesta Sentena (supra pars. 44 a 51), no foi possvel identificar e
individualizar a totalidade das vtimas. Pelo anterior, a Corte considera que, no
presente caso, se justifica razoavelmente a aplicao da exceo prevista no artigo
35.2 do Regulamento do Tribunal para o efeito de incluir a outras pessoas como
vtimas mesmo quando no tenham sido previamente identificadas e
individualizadas pela Comisso Interamericana. Para tal efeito, a Corte considera
pertinente que em um prazo de seis meses, contado a partir da notificao da
Sentena, atravs das instncias competentes o Estado estabelea um mecanismo
adequado para que outros membros da comunidade de Rio Negro posteriormente
possam ser considerados vtimas de alguma violao de direitos humanos declarada
nesta Deciso e recebam reparaes individuais e coletivas como as que se
ordenaro a continuao. Uma vez estabelecido este mecanismo, ditas pessoas
devero apresentar-se no prazo mximo de um ano perante a instncia pertinente do
estado a fim de solicitar e receber as reparaes que correspondam, com a prvia
aportao das provas que sejam pertinentes para sua identificao.428 (Traduo
livre).
Em sede de reparaes, a Corte manteve a sua jurisprudncia, outorgando ao

Estado o dever de implementar medidas de carter coletivo, tais como, a
realizao de obras de infra-estrutura e servios bsicos em favor dos membros da
comunidade de Rio Negro que residem na colnia Pacux (pargrafo 284) e
desenho e implementao de um projeto para o resgate da cultura maia Ach
(pargrafo 285), alm do estabelecimento de um mecanismo adequado para que
427
428
Idem, par. 47.

Idem, par. 251.
187
outros membros da comunidade de Rio Negro possam, posteriormente, ser

considerados vtimas de alguma violao de direitos humanos declarados pela
Corte e recebam reparaes individuais e coletivas semelhana daquelas
outorgadas na sentena interamericana (pargrafos 251 a 223).
4.7
Anlise do caso dos Povos Indgenas Kuna de Madugandi e Ember
de Bayano e seus membros (2014)
O mais recente caso contencioso acerca da temtica indgena comunitria
o dos povos Kuna de Madugand e Ember de Bayano e seus membros429 cujos
fatos, tal como no caso dos Massacres de Rio Negro, esto relacionados com o
desapossamento e inundao de suas terras ancestrais em decorrncia da Represa
Hidroelctrica del Bayano entre os anos de 1972 e 1976. Desde ento estes povos
indgenas, que foram assentados em terras alternativas, enfrentaram dificuldades

no mbito interno do Estado panamenho em relao aos processos de
reconhecimento, titulao e demarcao destas novas terras, alm da falta de
pagamento de indenizaes. Os fatos do caso relatam ainda as constantes ameaas
e destruio dos recursos naturais das reas atualmente ocupadas pelas
comunidades indgenas devido s incurses de terceiros particulares sobre elas,
inclusive com a outorga de um ttulo de propriedade pelo Estado a uma pessoa
particular.
De igual modo que no caso dos Massacres de Rio Negro, a Corte
Interamericana houve por bem restringir sua competncia ratione temporis,
acatando uma das excees preliminares argidas pelo Estado em razo dos fatos
do caso relacionados com o pagamento de indenizaes terem ocorrido antes de
09/05/1990, data de submisso do Panam jurisdio obrigatria da Corte.
Afastando-se mais uma vez do caso-paradigma Moiwana, no que se refere
aplicao da jurisprudncia construda a partir de ento pela prpria Corte sobre a
responsabilidade internacional do Estado pela violao continuada ao direito de
propriedade
em
casos
de
reclamos
territoriais
indgenas,
Tribunal
Interamericano decidiu excluir da sua apreciao os fatos relacionados com a
429
Corte IDH. Caso dos Povos Indgenas Kuna de Madungand e Ember de Bayano e seus
Membros Vs. Panam. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 14 de
outubro de 2014. Srie C No. 284.
188
alegada falta de pagamento das indenizaes, abstendo-se de analisar, por

conseguinte, os seguintes fatos: a) o contedo do Decreto 156 de 1971 e o suposto
descumprimento de suas disposies; b) a inundao dos territrios indgenas e o
deslocamento das comunidades, ocorridos entre 1972 e 1975; c) o suposto
descumprimento dos acordos celebrados entre as autoridades indgenas e estatais
em 1976, 1977 e 1980, referentes s indenizaes dos territrios inundados e
deslocamento das comunidades, e nem tampouco examinou os pedidos de
reparaes decorrentes destes fatos.430
Esvaziado o caso, restou a Corte a apreciao das violaes aos artigos 21, 8
e 25, ocorridas aps 1990, deixando passar a oportunidade de entrar no mrito da
questo das indenizaes, como uma obrigao intrinsecamente relacionada com a
desapropriao, inundao e perda definitiva da universalidade de direitos
inerentes propriedade comunal de territrios ancestrais indgenas, muito embora
a Corte reproduza nesta sentena, quase que mecanicamente, sua jurisprudncia

sobre a especial relao entre os povos indgenas e seus territrios ancestrais, sem
se dar conta da amputao causada com a retirada do evidente carter continuado
das violaes que vem sendo cometidas contra os povos Kuna e Ember desde
1971 pelo estado panamenho.431
Outrossim, numa verdadeira gangorra jurisprudencial, no que se refere a
definio da parte lesionada, a Corte retoma, pouco mais de dois anos depois, o
parmetro inovador do caso do povo Kichwa de Sarayaku, determinando que:
O Tribunal reitera que se considera parte lesionada, nos termos do artigo 63.1 da
Conveno Americana, a quem tenha sido declarada vtima da violao de algum
direito reconhecido na mesma. Portanto, esta Corte considera como parte lesionada
os povos indgenas Kuna de Madugand e as comunidades Ember Piriat e Ipet de
Bayano, e seus membros, que em seu carter de vtimas das violaes declaradas
nesta Sentena, sero considerados beneficirios das reparaes que a Corte
ordene432 (Traduo livre)
Nesse particular, a Corte logrou estabelecer, enfim, uma correlao lgica

entre as figuras das supostas vtimas, vtimas e partes lesionadas beneficirias das
reparaes. Ao contrrio do caso dos Massacres de Rio Negro e reaproximando-se
430
Idem, par. 40.

Confira, em sentido contrrio ao da maioria da Corte, evidenciando a natureza contnua da
violao ao artigo 21.2 da Conveno, o Voto Parcialmente Dissidente do Juiz Eduardo Ferrer
Mac-Gregor Poisot.
432
Idem, par. 209.
431
189
do caso do povo Kichwa de Sarayaku, o Tribunal Interamericano no exigiu listas

de individualizao das vtimas, considerando como parte lesionada os povos
Kuna e Ember, como autnticos sujeitos coletivos. Ademais, no deve passar
desapercebida a meno aos membros destes povos indgenas, tambm
considerados como partes lesionadas, como demonstrao da preocupao da
Corte em equilibrar os interesses individuais e coletivos porventura em conflito
neste caso.
Em termos de reparaes a ttulos de danos materiais e imateriais, a Corte
limitou-se, no entanto, a fixar por equidade as quantias indenizatrias respectivas
e a determinar que o Estado procedesse ao pagamento destas quantias s
autoridades indgenas dos povos e comunidades beneficiados, sem ordenar
qualquer outra providncia no sentido da constituio de fundos ou obras de
interesse coletivo, tal como em casos indgenas anteriores.433
4.8
A Insuficincia das Respostas Jurisprudenciais para a Construo
de uma Nova Base Jurdica para o Reconhecimento dos Povos
Indgenas como Sujeitos Coletivos de Direitos Humanos no Plano
Internacional
Embora tenha desenvolvido uma jurisprudncia profundamente inovadora
em termos de outorga de reparaes coletivas em benefcio de povos indgenas, a
partir da sentena do caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni (2001), a Corte
conservou, por cerca de uma dcada, o entendimento segundo o qual sua
competncia ratione personae estava restrita literalidade do artigo 1.2 da
CADH, o qual define pessoa, para os fins desta Conveno, como sendo apenas o
ser humano.
433
Nos pontos resolutivos da sentena do presente caso, a Corte declarou violados apenas os
seguintes artigos: 1. El Estado viol el artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, en relacin con 1.1 de la misma, en perjuicio de las comunidades Kuna de Madungand
y Ember de Bayano y sus miembros, por la falta de delimitar, demarcar y titular sus territorios, en
los trminos de los prrafos 111 a 146 de la presente Sentencia. 2. El Estado viol el artculo 2 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con 21, 8 y 25 de la misma, en
perjuicio de las comunidades Kuna de Madungand y Ember de Bayano y sus miembros, por la
ausencia de normativa interna antes de 2008 respecto de la delimitacin, demarcacin y titulacin
de territorios indgenas, en los trminos de los prrafos 150 a 157 de la presente Sentencia. 3. El
Estado viol los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
relacin con 1.1 de la misma, en perjuicio de las comunidades Kuna de Madungand y Ember de
Bayano y sus miembros, por el incumplimiento del principio del plazo razonable respecto de
ciertos procesos internos, en los trminos de los prrafos 165 a 187 de la presente Sentencia.
190
Nesse sentido, antes de adentrar no exame das reparaes a serem

determinadas pela sentena, a Corte aplicava a regra da individualizao das
vtimas, a fim de identificar com preciso a parte lesionada beneficiria destas
medidas reparatrias. Esta regra, consoante exposto no presente estudo de
jurisprudncia, passou a ser aplicada com maior rigor a partir da sentena de
reparaes do caso do massacre de Plan de Snchez, em que pese as inmeras
dificuldades de identificao das vtimas em casos de violaes em massa de
direitos humanos, conforme constatado no prprio caso do massacre de Plan de
Snchez (2004) e no posterior caso Moiwana (2005), assim como nos casos das
comunidades indgenas paraguaias Yakye Axa e Sawhoyamaxa, deslocadas de
seus territrios ancestrais (2005-2006). Somente nos casos do povo Saramaka
(2007) e comunidade indgena Xkmok Ksek (2010), as listas de vtimas foram
dispensadas, porm, a Corte seguia declarando os membros da comunidade
indgena ou do povo tribal como vtimas das violaes (e no a comunidade ou

tribo em si mesma).
Finalmente, na sentena do caso do povo Kichwa de Sarayaku (2012),
houve uma mudana qualitativa nesse posicionamento, j que a Corte foi alm da
inexigibilidade de individualizao da parte lesionada, ao considerar, de
maneira expressa, as comunidades e povos indgenas ou tribais como autnticos
sujeitos coletivos de direitos humanos, independentemente da pessoa de seus
integrantes ou membros.
Todavia, no caso subseqente dos Massacres de Rio Negro (2012), a Corte
volta ao estabelecimento da necessidade de individualizao da parte lesionada,
atravs da formulao de listas de vtimas. Neste caso, surpreendentemente, a
Corte no considera a comunidade maia Ach de Rio Negro como vtima, muito
embora, ao longo de sua fundamentao, sublinhe aspectos relacionados com a
destruio do tecido social, das prticas tradicionais e dos valores espirituais da
comunidade como um todo. Atenuando, entretanto, o rigor formal do
estabelecimento das citadas listas, como critrio de identificao da parte
lesionada, a Corte aplicou o artigo 35.2 de seu regulamento e, como medida
reparatria, determinou a instituio de um mecanismo interno para o
reconhecimento de outras possveis vtimas porventura ainda existentes, a fim de
conceder-lhes tambm as indenizaes de carter individual ou coletivo
outorgadas na sentena interamericana.
191
Sem dvida, aps o avano experimentado no caso do povo Kichwa de

Sarayaku (2012), no qual este povo indgena foi reconhecido como um autntico
sujeito de direitos no plano do direito internacional foi, no mnimo, uma
incoerncia o regresso aos padres anteriores no caso dos Massacres de Rio Negro
(2012) em relao ao povo Maia Ach, sendo que este desvio jurisprudencial s
veio a ser corrigido pouco mais de dois anos depois no caso dos povos Kuna de
Madugand e Ember de Bayano e seus membros.
Como pode a Corte Interamericana exigir o respeito autoridade da coisa
interpretada, pelos demais Estados da regio, se o prprio Tribunal oscila quanto
aplicao de sua prpria jurisprudncia? Como a Corte pode propugnar a
observncia do efeito expansivo de sua jurisprudncia para fins de controle de
convencionalidade pelos rgos jurdicos dos Estados Partes, se o mesmo
Tribunal no mantm fidelidade aos avanos conquistados em precedentes
paradigmticos?
Karine Rinaldi tambm levanta esses questionamentos afirmando que:
(...) curioso observar que enquanto este Tribunal pede aos Estados que tomem
em conta, para efeitos de controle de convencionalidade, tanto o texto da
Conveno como as interpretaes deste texto feitas pelo Tribunal, a Corte no
aplica sempre esta lgica em suas prprias sentenas. Se os Estados devem integrar,
em seu controle de convencionalidade, as interpretaes das disposies da
Conveno realizadas pela Corte, a prpria Corte deveria dar a correspondente
importncia - autoridade s interpretaes das normas convencionais que tenha
realizado (Traduo livre)434
E prossegue, criticamente, a mesma autora:

Sem embargo, a jurisprudncia que dita a Corte deve ser entendida comeando
pela prpria Corte, independentemente de seus integrantes ou equipes de trabalho
em um dado momento como vinculante no apenas para os Estados responsveis,
seno para todos os membros da OEA que ratificaram a Conveno e aceitaram a
competncia da Corte. (Traduo livre)435
Nesse sentido, compartilho da mesma convico de Luis Fernando Sgarbosa

e Geziela Jensen, segundo os quais:
434
RINALDI, Karine. Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku: um paso
atrs em cuanto al fundamento de los derechos de ls sociedades tradicionales? in: Revista do
Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. v. 12. n. 12, 2012. p. 247.
435
Idem, p. 248.
192
(...) uma deciso judicial ou mesmo jurisprudncia dominante ou sumulada no

constitui, jamais, cincia do direito.
A deciso judicial, ainda que emanada reiteradamente e por diferentes rgos,
sempre um ato de vontade, de tal modo impulsionado por inmeros fatores
psicolgicos, e mesmo sociais, polticos e ideolgicos que impedem que se lhe
reconhea, com seriedade, um carter mnimo de cientificidade.
Assim, a jurisprudncia constitui, em nosso juzo, objeto do estudo da cincia do
Direito ou, no caso especfico da pesquisa juscomparativa, auxiliar interpretativo do
direito em sua atuao efetiva, mas jamais fundamento das concluses obtidas por
esta cincia, do conhecimento jurdico-cientfico (i.e., as concluses do cientista do
direito no podem ser reduzidas s concluses da jurisprudncia, podendo com
estas convergir ou divergir, conforme critrios cientficos, e no os de poltica
judiciria, que informam as decises judiciais.436
Por conseguinte, o presente trabalho considera este estudo de caso como um

ponto de partida para as reflexes a seguir desenvolvidas, por no aceitar que as
solues meramente normativas prevalecentes nas sentenas da Corte
Interamericana sejam suficientes ou definitivas, para o reconhecimento dos povos
indgenas como sujeitos do direito internacional contemporneo.

Diante dessas consideraes prvias, retomo a questo central desta segunda
parte do presente trabalho: Por que a Corte Interamericana vacila em reconhecer
os povos indgenas como sujeitos de direito, no plano do direito internacional dos
direitos humanos, se a este favor j existe um amplo arcabouo normativo, tanto
originrio do direito interno latino-americano quanto do direito internacional,
reconhecendo-lhes direitos humanos em ntida dimenso coletiva, alm de uma
prtica jurisprudencial pioneira, construda pela prpria Corte, em outorgar
reparaes em benefcio da comunidade vitimada como um todo?
A essa pergunta apresento trs possveis respostas preliminares:
A primeira razo, de natureza normativista, j foi claramente mencionada ao
longo do estudo de casos realizado neste captulo. Trata-se da interpretao literal
do artigo 1.2 da CADH. Ao definir pessoa como sendo todo o ser humano, para
efeitos da aplicao da Conveno, o juiz Sergio Garcia Ramrez sustentava,
como visto em seus votos, que a Corte no poderia extrapolar sua competncia
ratione personae. No obstante, a Corte, ainda que sob este entendimento,
consolidou uma notvel prtica de reparao dos efeitos coletivos dos danos por
violaes causadas aos membros das comunidades vitimadas.
436
SGARBOSSA, Luis Fernando. JENSEN, Geziela. Elementos de Direito Comparado: cincia,

poltica legislativa, integrao e prtica judiciria. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p.
88.
193
Essa primeira objeo ao reconhecimento da subjetividade coletiva dos

povos indgenas pode ser superada com elementos constantes no prprio plano
normativo, atravs de uma interpretao extensivo-criativa dos artigos 1.2
(definio de pessoa), 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurdica) ou
ainda 16 (liberdade de associao) da Conveno Americana, utilizando-se para
tanto as ferramentas hermenuticas oferecidas pelas alneas a) a d) do artigo 29 da
mesma Conveno cujo teor vale a pena transcrever em sua integralidade:

Artigo 29. Normas de interpretao
Nenhuma disposio desta Conveno pode ser interpretada no sentido de:
permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e
exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los em
maior medida do que a nela prevista;
limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser
reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo
com outra conveno em que seja parte um dos referidos Estados;
excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser humano ou que decorrem
da forma democrtica representativa de governo; e
excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao Americana dos
Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.
Consoante consignado neste trabalho, os povos indgenas e tribais so

titulares de direitos emanados de um vasto acervo de tratados e declaraes
internacionais, razo pela qual existem fundamentos suficientes para que a Corte
possa proceder a uma interpretao evolutiva do artigo 1.2 da CADH, tal como o
juiz Vio Grossi sustentou em seu voto no caso Xkmok Ksek (2010). Outrossim,
a Corte pode declarar a violao do direito personalidade jurdica prevista no
artigo 3 da CADH em prejuzo da comunidade ou povo, tal como ensaiado no
caso Saramaka (2007), mesmo porque as constituies protagonistas do novo
constitucionalismo latino-americano, j reconhecem os povos indgenas e tribais
como sujeitos coletivos, o que conduziria a uma desejvel harmonia entre os
planos do direito interno dos Estados da Regio e o direito internacional dos
direitos humanos.
Ainda nesse sentido, a prpria jurisprudncia da Corte Interamericana, no
caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni trouxe subsdios ao
reconhecimento da subjetividade coletiva dos povos indgenas ao introduzir, por
meio de um raciocnio pluralista, o direito consuetudinrio indgena como
fundamento da propriedade comunal, de acordo com seus usos e costumes
194
tradicionais, o qual um direito inerente aos povos indgenas e anterior prpria

construo da idia de Estado.
Nesse sentido, coincido com a opinio de Karine Rinaldi, para quem as
sociedades tradicionais so uma realidade anterior formao dos Estados e, por
conseguinte, ao direito nacional e internacional e em assim sendo, os direitos
indgenas no so concedidos pelos Estados, pelos tratados internacionais ou
pelos rgos de proteo dos direitos humanos. Pelo contrrio, os direitos
indgenas preexistem e, hoje em dia, so simplesmente reconhecidos no direito
nacional ou internacional.437
Quanto segunda razo, que ser desenvolvida no captulo seguinte e est
subjacente nas decises da Corte, decorre das bases filosficas fundadoras da
teoria poltica moderna ocidental, que fundamentou a criao dos textos jurdicos
sobre a proteo de direitos humanos, tanto no plano constitucional dos Estados,
quanto no plano do direito internacional, desvelando-se a forte tradio

individualista que forjou os termos do artigo 1.2 da Conveno Americana.
Esses postulados, que revelam uma lgica individualista, no atendem s
particularidades culturais dos povos amerndios, mas foi a eles imposta atravs do
processo de sujeio colonial e, posteriormente, pelas polticas assimilacionistas e
integracionistas ps-coloniais dos sculos XIX e XX, apoiadas, naquela poca,
tanto pelo direito interno dos Estados latino-americanos, como pelo direito
internacional.
No entanto, com a luta emancipatria dos povos indgenas, marcadamente a
partir do final do sculo XX438, quando estes se apoderaram dos mecanismos de
proteo internacional dos direitos humanos e suas demandas por reconhecimento
de direitos chegaram ao Sistema Interamericano439, essa contradio ficou
explcita, j que todo o arcabouo normativo e os mecanismos de implementao
centram-se na proteo individual da pessoa440, o que, certamente, no se adqua,
em sua literalidade, identidade coletiva dos povos indgenas.
437
atrs em cuanto al fundamento de los derechos de ls sociedades tradicionales? in: ob. cit. p. 249.
438
Para um panorama mais detalhado deste processo emancipatrio tanto no mbito das Naes
Unidas quanto regionais, veja-se o Captulo 3.
439
Sobre as aes emancipatrias do movimento indigenista latino-americano a partir da dcada de
1960 e sobre os primeiros casos levados ao Sistema Interamericano, veja-se o Captulo 3.
440
Acerca da tradio liberal individualista que influenciou os primeiros textos normativos do
movimento de internacionalizao da proteo dos Direitos Humanos veja-se o Captulo 1.
195
Quanto terceira razo, intrinsecamente relacionada com a anterior, esta

mostra-se de natureza histrica. Dada a profunda diferena de circunstncias, no
nos parece coerente utilizar a experincia europia do totalitarismo e do
holocausto na Segunda Guerra Mundial, para justificar a repulsa perspectiva
coletiva dos direitos humanos em matria de comunidades indgenas. Alis, esta
uma objeo paradoxal, j que as vtimas das perseguies do regime nazi-fascista
eram grupos de minorias religiosas, nacionais, raciais e polticas, ou seja, seres
humanos vitimados por integrarem um dado grupo estigmatizado pelo regime
autoritrio. Portanto, esta justificativa histrica totalmente infundada, j que, no
plano do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o sujeito que se pretende
proteger, coletivamente, a prpria vtima de violaes em massa de direitos
humanos, como foi exposto no captulo terceiro deste trabalho, o que, obviamente,
no se confunde com um possvel sujeito coletivo opressor.
Ademais, em matria de proteo internacional dos direitos humanos dos

povos indgenas, a perspectiva deve ser anterior. O marco histrico deve referir-se
ao holocausto das guerras justas e colonizao, que provocaram no s o
extermnio fsico, mas tambm o extermnio da identidade cultural dos povos
indgenas amerndios. Deve-se buscar, portanto, uma fundamentao para alm da
norma que justifique o reconhecimento das comunidades indgenas como sujeitos
de direito internacional dos direitos humanos.
Consoante consignado inicialmente nesta segunda parte do presente
trabalho, os povos indgenas e tribais so titulares de direitos emanados de um
vasto acervo de tratados e declaraes internacionais, razo pela qual existem
fundamentos suficientes para que a Corte possa proceder a uma interpretao
evolutiva do artigo 1.2 da CADH, tal como o juiz Vio Grossi sustentou em seu
voto no caso Xkmok Ksek (2010). Outrossim, a Corte pode declarar a violao
do direito personalidade jurdica prevista no artigo 3 da CADH em prejuzo da
comunidade ou povo, tal como ensaiado no caso Saramaka (2007), mesmo porque
as constituies protagonistas do novo constitucionalismo latino-americano, j
reconhecem os povos indgenas e tribais como sujeitos coletivos, o que conduziria
a uma desejvel harmonia entre os planos do direito interno dos Estados da
Regio e o direito internacional dos direitos humanos.
Ainda nesse sentido, a prpria jurisprudncia da Corte Interamericana, no
caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni trouxe subsdios ao
196
reconhecimento da subjetividade coletiva dos povos indgenas ao introduzir, por

meio de um raciocnio pluralista, o direito consuetudinrio indgena como
fundamento da propriedade comunal, de acordo com seus usos e costumes
tradicionais, o qual um direito inerente aos povos indgenas e anterior prpria
construo da idia de Estado.
Nessa mesma linha de argumentao, coincido com a opinio de Karine
Rinaldi, para quem as sociedades tradicionais so uma realidade anterior
formao dos Estados e, por conseguinte, ao direito nacional e internacional e em
assim sendo, os direitos indgenas no so concedidos pelos Estados, pelos
tratados internacionais ou pelos rgos de proteo dos direitos humanos. Pelo
contrrio, os direitos indgenas preexistem e, hoje em dia, so simplesmente
reconhecidos no direito nacional ou internacional.441
A final, de acordo com Canado Trindade, afirmar a personalidade jurdica
dos seres humanos e sua plena capacidade jurdica a nvel internacional para as
violaes de seus direitos, ser fiel s origens histricas do prprio direito
internacional o direito das gentes442, fazendo-se necessrio, portanto, remover os
velhos obstculos reafirmados ao longo do sculo XX para, enfim, construir-se a
subjetividade e capacidade de agir das vtimas coletivas de violaes de direitos
humanos.
441
atrs em cuanto al fundamento de los derechos de ls sociedades tradicionales? in: Revista do
Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. v. 12. n. 12, 2012. p. 249.
442
CANADO TRINDADE, A. A. L nouveau rglement de la Cour Intramericaine ds Droits
de lHomme: quelques rflexions sur la condition de lindividu comme sujet du Droit International.
In: A Humanizao do Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 143.
Parte III
A Doutrina Democrtica Da Escola Ibrica Da Paz Em Prol
De Uma Nova Fundamentao Do Direito Internacional Dos
Povos Indgenas
5
A Doutrina Ibrica da paz face aos Desafios do Encontro
com os Povos do Novo Mundo
5.1
No corao da Cristandade, um punhado de homens, quase todos clrigos e
professores das Universidades de Salamanca, Valladolid, Alcal de Henares,
vora e Coimbra, ou delas egressos, levantaram a incmoda questo da
inexistncia de fundamentao teolgica ou jurdica para o que aconteceu e estava
acontecendo aps o encontro443 dos reinos ibricos com as civilizaes
amerndias. Os relatos do uso abusivo da fora que chegavam s ctedras do
ncleo intelectual dos Imprios luso-espanhis, ou a quotidiana violncia
presenciada em suas vidas missionrias na Amrica, fez com que estes mestres
catedrticos e missionrios denunciassem, corajosamente, a ilegitimidade da
conquista e colonizao do Novo Mundo444. Logo foram postos em dvida, pelos
telogos, missionrios e juristas, que esto reunidos neste trabalho sob a
443
O termo encontro entre dois mundos utilizado por Joseph Hffner e me parece mais adequado
por escapar da ideologia colonial impregnada nos termos descobrimento, ocupao ou conquista.
Cfr.: HFFNER, Joseph. La tica Colonial Espaola Del Siglo de Oro, cristianismo y dignidad
humana. Rivadeneyra, Madrid, 1957. ps. 97 e ss.
444
CALAFATE, Pedro, LOUREIRO, Slvia Maria da Silveira. A Escola Peninsular da Paz: a
contribuio da vertente portuguesa em prol da construo de um novo direito das gentes para o
sculo XXI. in: Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. v. 13. n. 13, 2013. ps. 262263.
198
denominao de Escola Ibrica da Paz445, os pressupostos teolgicos, ticos,
jurdicos e polticos da ocupao do Novo Mundo.
Trata-se de um momento histrico privilegiado para a investigao proposta
neste trabalho acerca da subjetividade internacional dos povos indgenas, por dois
motivos fundamentais: Sob o prisma da doutrina jusinternacionalista, por um lado,
o Direito Internacional ainda era o direito das gentes, logo, no estava impregnado
do
estatocentrismo
voluntarista
fortalecido
partir
do
sculo
XVII,
particularmente, aps a celebrao dos Tratados de Paz de Westflia de 1648. Em

matria de direitos humanos, por outro lado, naquele momento histrico, nem
sequer existiam as concepes liberais individualistas, surgidas aps o sculo
XVII, que fundamentaram, a partir de 1948, as normas contemporaneamente
vigentes do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Portanto, neste captulo,
necessrio retroagir ao debate jus-filosfico desencadeado, no sculo XVI,
acerca da justia da conquista do Novo Mundo.

Por conseguinte, reitero que o embasamento terico necessrio
consolidao da nova e original vertente do Direito Internacional dos Povos
Indgenas no ser buscado no bojo do processo de descolonizao africana, sob a
bandeira do princpio da autodeterminao dos povos446. De acordo com as razes
histricas que indiquei no captulo 3 deste trabalho, a luta pela autodeterminao
dos povos indgenas no coincidiu necessariamente com a reivindicao de
independncia territorial, mas foi mais alm, ao exigir o seu reconhecimento como
445
Inicialmente, Escola Peninsular da Paz era o termo cunhado pelo Professor Dr. Pedro
Calafate, no mbito do projeto de pesquisa Corpus Lusitanorum de Pace: a contribuio de
Portugal para a Escola Peninsular da Paz (sculos XVI e XVII), desenvolvido na Universidade
de Lisboa, Faculdade de Letras, no Centro de Filosofia, com o financiamento da Fundao para a
Cincia e a Tecnologia do Ministrio da Educao e Cincia de Portugal
(PTDC/FIL-ETI/119182/2010). No Seminrio realizado em Santander (Espanha), de 23 a 27 de
junho de 2014, intitulado La Lucha por la Justicia en la Construccin del Imprio. La Escuela
Ibrica de la Paz, que reuniu autoridades acadmicas referenciais, tais como, Jess Cordero
Pando, Bartomeu Meli Lliteres, Ramn E. Mandado, Pedro Calafate, Antnio Augusto Canado
Trindade e Enrique Prez Luo para discutir e aprofundar os textos tratados neste trabalho
doutoral, ficou academicamente convencionada a denominao de Escola Ibrica da Paz. Neste
Seminrio foi lanado, ademais, o catlogo livro bilingue A Escola Ibrica da Paz: a conscincia
crtica da conquista e colonizao da Amrica / Escuela Ibrica de la Paz: la consciencia
critica de la conqista y colonizacin de Amrica: 1511 1694, sob a direo de Pedro Calafate e
Ramn
Emilio
Mandado
Gutirrez
e
com
Prefcio
de
Antnio
Augusto Canado Trindade, pela Editora da Universidade da Camtbria (Santander, 2014. 427
pgs.). Esta obra reuniu uma antologia dos textos fundamentais da Escola, muitos dos quais ainda
se encontravam manuscritos e em latim, os quais serviro de base para as reflexes desta Terceira
Parte da tese.
446
Para uma discusso centrada no princpio da auto-determinao confira: ANAYA, S. James.
Indigenous Peoples in International Law. Oxford University Press: Nova Iorque, 2004. ps.97 e ss.
199
nao. Assim, como demonstrarei neste e no prximo captulo, o pensamento

jusfilosfico do sculo XVI oferece um vasto campo de anlise, uma vez que pelo
menos no bojo da corrente ibrica renascentista, os povos indgenas recmdescobertos eram consideradas autnticas Naes soberanas, poltica e
juridicamente iguais aos demais reinos cristos europeus.
Assim sendo, defenderei, nesta etapa da pesquisa, uma concepo prwestfaliana do Direito Internacional e sustentarei a necessidade do retorno as suas
origens histricas, na condio de Jus Gentium, no panorama do renascimento
peninsular cristo, no limiar da consolidao do Estado-Nao moderno, para
compreender como os jus-telogos ibricos enfrentavam as dvidas de
conscincia geradas a partir do encontro entre os reinos luso-espanhis, de um
lado, e as soberanias indgenas, de outro, no cenrio do Novo Mundo.
Antes de se adentrar na anlise dos textos propriamente ditos da Escola
Ibrica da Paz, todavia, trs esclarecimentos preliminares se fazem necessrios,

para que o leitor no avance na leitura destes textos munido dos (pr-)conceitos de
seu tempo, isto , de um acervo oriundo do direito e da filosofia poltica moderna,
que foram sendo formulados ao longo dos quinhentos anos posteriores ao
momento histrico que serve de pano de fundo para as reflexes desenvolvidas
pelos justelogos ibricos dos sculos XVI e XVII.447
Essas advertncias se referem ao fato de que o projeto colonial dos reinos
Ibricos no foi levado a cabo com a cruel simplicidade das guerras de conquista
que o senso comum costuma sublinhar. Pelo contrrio, nos sculos XVI e XVII, o
uso da doutrina da guerra justa448 contra os povos amerndios desencadeou um
447
Aqui se faz referncia s doutrinas triunfantes que, aps o sculo XVI, pautaram a cincia do
direito e a filosofia poltica e que so reproduzidos at os dias de hoje, sob vrios enfoques, como
por exemplo, podem ser citadas como de interesse para comparao neste trabalho, as obras de
Jean Bodin (1530-1596) sobre a soberania absoluta dos Estados; de Hugo Grotius (1583-1645)
sobre o Direito Internacional moderno; de Thomas Hobbes (1588-1679) sobre o antagonismo
estado de natureza/estado civil e a consagrao da idia que o homem lobo do homem; de John
Locke (1632-1704) sobre o Estado liberal, o contrato social e a propriedade privada; de Samuel
Pufendorf (1632-1694), Christian Wolff (1679-1754) e Emmerich de Vattel (1714-1769) sobre a
posio do Estado Nao no plano internacional e, finalmente, Jean-Jacques Rousseau (17121778) tambm sobre o contrato social e o mito do bom selvagem.
448
A guerra justa uma expresso recorrente nas reflexes dos telogos do sculo XVI e sobre ela
tratarei, com mais vagar, na seo 6.4 do captulo seguinte. Entretanto, convm antecipar sua
compreenso, pelo menos em termos gerais. So Toms de Aquino sistematiza as trs condies
necessrias para se configurar a licitude de uma guerra, no Artigo 1 da Questo 40, na Segunda
Seo da Segunda Parte da Suma Teolgica: para uma guerra ser justa, so necessrias trs
condies, a saber: a autoridade do prncipe, sob cuja ordem deve se fazer a guerra; uma causa
justa e uma reta inteno naqueles que fazem a guerra. (Cfr. a ntegra da Questo 40 sobre a
guerra in: AQUINO, Toms de. Suma Teolgica. So Paulo: Loyola, 2011. ps. 516-524. t. 5.)
200
profundo debate sobre a legitimidade do domnio hispnico sobre o Novo Mundo

atravs do uso da fora. Desde os primeiros anos, aps a chegada de Colombo na
Ilha Espanhola, os missionrios dominicanos j questionavam com que direito
eram procedidas as guerras nas expedies de conquista dos povos do Novo
Mundo, assim como denunciavam a explorao e os maus-tratos infligidos aos
ndios no quadro do regime de encomiendas.
De sbito, essas questes chegaram aos grandes centros universitrios
espano-lusitanos da poca, como eram Salamanca, Valladolid, Alcal de Henares,
vora e Coimbra, e passaram a ser objeto de acirradas disputas, atravs das quais
grandes expoentes do pensamento justeolgico tiveram a oportunidade de
desenvolver argumentaes doutrinrias slidas em defesa dos direitos
liberdade, igualdade e domnio dos povos indgenas.
Nessas controvrsias, os telogos eram considerados as mais altas
autoridades, no apenas por serem considerados, naquela poca, como sbios

universais, mas tambm porque as questes indgenas eram mais adequadamente
analisadas luz do direito natural e destas os telogos tinham melhor
conhecimento que os juristas, conforme ser mais amplamente discutido ao final
deste captulo.
A fim de proporcionar um amplo panorama para compreenso dessas
questes, o presente captulo ser desenvolvido em trs sees principais, a saber:
Primeiramente, sero anotadas as origens e o agravamento da chamada dvida
indiana, provocada depois das primeiras guerras de conquista travadas contra os
povos nativos da Amrica, ainda no incio do sculo XVI. Em segundo lugar, ser
destacado o papel desempenhado pela Escola Ibrica da Paz, como centro motriz
de quase todas as discusses derivadas da dvida indiana na Europa e nos
territrios coloniais ultramarinos. Por fim, ser defendida a importncia da viso
teolgica dos escritos Ibricos para a anlise da controvrsia indgena, a partir da
perspectiva do direito natural e das gentes.
5.2
O Debate sobre a Dvida Indiana como uma Questo de Estado no
Sculo XVI
No final do sculo XV, os reinos que ocupavam a Pennsula Ibrica
conservavam a mesma mentalidade do orbis christianus medieval, a qual girava
201
em torno das disputas de poder entre o Papa e o Imperador; da questo da

infidelidade dos pagos, dos judeus e dos hereges, que desafiava o universalismo
do orbis christianus, assim como das disputas sobre a legitimidade do recurso
guerra justa como forma de combate a infidelidade dos povos pagos.
Segundo relata Joseph Hffner, cada uma das trs categorias supra referidas
de infiis possua um regime jurdico distinto e a nica semelhana entre eles era
o fato de serem no-cristos e, por conseguinte, serem tratados como alheios ao
orbis christianus. Os hereges eram perseguidos pela Santa Inquisio uma vez que
sua
postura
representava
uma
quebra
do
vnculo
jurdico-eclesistico
anteriormente recebido no batismo, e o descumprimento de seus deveres para com

a Igreja. Os judeus, excludos do orbis christianus, viviam sob uma legislao
extremamente segregacionista, embora gozassem de certa proteo contra
agresses fsicas. J os pagos, (mouros ou gentios) viviam em uma situao
conflituosa permanente com o mundo cristo, ensejando, sobretudo contra os

mouros, a prtica da guerra justa com a aplicao de suas conseqncias em todo
o seu rigor, ou seja, a escravido dos prisioneiros de guerra e o desapossamento de
seus bens.449
como herdeiro dessa tradio blica contra os mouros, convencido da
superioridade da civilizao crist e ciente de sua misso evangelizadora
confirmada na Bula de Alexandre VI450, que o reino espanhol nascente se lanou
na empresa das descobertas ultra-marinas, porm, a violenta realidade da
explorao colonial na Ilha Espanhola no tardou em colocar em causa as bases
ticas, jurdicas e polticas da legitimidade da presena dos espanhis no Novo
Mundo. As expedies de conquista e o sistema de encomiendas451
449
HFFNER, Joseph. ob. cit. ps. 03-95.

A Bula Inter Caetera do Papa Alexandre VI (1492-1503), datada de 04 de maio de 1493,
concedeu aos reis da Espanha (Fernando e Isabel, os Catlicos) as ilhas e terras descobertas por
Cristovo Colombo, alm das ilhas e terras a descobrir, para a propagao da f crist. A traduo
em portugus deste documento pode ser conferida na obra: SUESS, Paulo (org.). A Conquista
Espiritual da Amrica Espanhola: 200 documentos sculo XVI. Petrpolis: Vozes, 1992. ps.
248-252. Paulo Suess refere a existncia de um Breve Inter Caetera, de 03 de maio de 1493, e de
uma Bula Inter Caetera, de 04 de maio de 1493, cujo texto menor que o do Breve, porm, quase
idntico.
451
Para Isacio Fernndez, a palavra encomiendas junto com o termo conquistas so as
palavras-chave do lxico do ordenamento jurdico que formam o Direito hispano-indiano. No que
se refere, em particular, ao instituto das encomiendas, este foi esboado inicialmente pela rainha
Isabel, em 20 de maro de 1503 por meio de instrues ao governador Nicolau Ovando e, em
seguida, no dia 29, complementadas pelo rei Fernando. As encomiendas foram pensadas como
substitutas do repartimento de ndios que ocorria, de fato, desde o governo de Cristovo
Colombo. Enquanto os repartimientos eram um sistema de escravido nas minas e plantaes
450
202
desencadearam a crise da ocupao colonial da Ilha Espanhola, face aos maustratos infligidos aos naturais daquela terra com a busca desenfreada por riqueza.452
Lewis Hanke registra que o primeiro importante e revolucionrio protesto
pblico contra o tipo de tratamento que estava sendo dispensado aos ndios do
Novo Mundo pelos colonos espanhis teve lugar em uma humilde igreja da Ilha
Espanhola (hoje Repblica Dominicana e Haiti), em 21 de dezembro de 1511,
quarto domingo do Advento, no sermo proferido pelo frei dominicano Antonio
de Montesinos.453
Escolhido por sua oratria dentre os membros da pequena comunidade de
dezoito frades dominicanos, chegados em setembro de 1510 ilha Espanhola, frei
Antnio de Montesinos foi o porta-voz do histrico sermo preparado e assinado
por todos aqueles religiosos, no qual foram lanadas as sementes da dvida sobre
os rumos que o processo colonial espanhol estava tomando.
muito significativa a escolha pelo quarto domingo do Advento, que o

tempo da Igreja de preparao para o Natal, em que os fiis so chamados
converso, arrependimento e perdo. No Advento recorda-se, tal como fez o frei
Antnio de Montesinos, na introduo de seu sermo, as palavras de So Joo
Batista: Ego vox clamantis in deserto. (Joo 1, 23 e Mateus 3, 1-3). Em seguida,
frei Antnio de Montesinos exaltou a esterilidade do deserto das conscincias dos
espanhis daquela ilha e a cegueira em que viviam. As mais importantes
dos espanhis, as encomiendas consistiam na trasladao de um instituto castelhano semelhante

no qual os ndios seriam vassalos livres da rainha, e sua mo de obra deveria ser remunerada.
Enquanto nos repartimientos apenas os homens eram escolhidos como aptos para o trabalho,
abandonando-se as mulheres e crianas a sua prpria sorte, nas encomiendas os povos indgenas
eram deslocados de suas terras e reunidos em localidades prximas dos locais de trabalho.
Ademais, os encomenderos de ndios deveriam velar pela converso e doutrina dos ndios na f
crist, tal qual se incumbia aos reis catlicos na Bula de doao de Alexandre VI. Porm, os
desmandos e atropelos fizeram com que, na prtica, os repartimientos e as encomendas fossem
institutos sinnimos. Cfr.: FERNNDEZ, Isacio Prez. El Derecho Hispano-Indiano: dinmica
social de su proceso histrico constituyente. Salamanca: Editorial San Esteban, 2001. ps. 31-38.
452
Os mtodos de submisso dos povos indgenas ao jugo dos conquistadores espanhis rivalizam
com as atrocidades cometidas no sculo XX e incio do sculo XXI: massacres, tortura,
mutilaes, marchas da morte, incndios, terror e trabalhos forados (primeiramente com
transporte de cargas, pesca de prolas e nas minas de ouro e prata e, depois, nos canaviais e
engenhos de acar at serem substitudos pela mo-de-obra dos escravos negros vindos da
Etipia e Guins). Cfr.: LAS CASAS, Bartolomeu de. Brevssima Relao sobre a Destruio das
ndias. In: JOSAPHAT, Carlos (Coord.). Liberdade e Justia para os Povos da Amrica: Oito
Tratados Impressos em Sevilha em 1552; Obras Completas II. So Paulo: Paulus, 2010. ps. 481 e
ss.
453
HANKE, Lewis, The Spanish Struggle for Justice in the Conquest of America. Philadelphia
University of Pensilvania Press: 1959. ps. 16-17.
203
autoridades espanholas da Ilha estavam presentes naquela missa, convidadas pelos
prprios freis nos dias antecedentes e ouviram o seguinte:
Para vo-lo dar a conhecer, subi aqui, eu que sou voz de Cristo no deserto desta
ilha, e por isso convm que com ateno, no qualquer, mas com todo o vosso
corao e com todos os vossos sentidos, a ouais; a qual ser a maior nova que
jamais ouvistes, a mais spera e dura, a mais espantosa e perigosa que jamais
imaginastes ouvir. (...) esta voz (...) que estais em pecado mortal e nele viveis e
morreis por causa da crueldade e tirania que usais com estas gentes inocentes.
Dizei, com que direito e com que justia tendes em to cruel e terrvel servido
estes ndios? Com que autoridade tendes feito to detestveis guerras a estas gentes
que estavam em suas terras mansas e pacficas, onde em to grande nmero, com
mortes e estragos nunca ouvidos, as tendes consumido? Como os tendes to
oprimidos e fatigados, sem lhes dar de comer nem cur-los nas enfermidades em
que incorrem pelos excessivos trabalhos que lhes dais e morrem, dizendo melhor,
os matais, para tirar e adquirir ouro cada dia? E que cuidado tendes de que algum
os doutrine, conheam seu Deus e criador, sejam batizados, ouam missa, guardem
as festas e domingos? Eles no so homens? No tm almas racionais? No sois
obrigados a am-los como a vs mesmos? No entendeis isto? No percebeis isto?
Como estais dormindo sono to profundo e to letrgico? Tende certeza de que, no
estado em que estais, no vos podeis salvar mais do que os mouros ou turcos que
no tm e no querem a f de Jesus Cristo.454
A reao dos colonos espanhis contra a pregao de Montessinos foi

imediata, mas, inicialmente, incua, pois no domingo seguinte o frei dominicano
volta ao plpito e adverte que nenhum frei daquela ordem religiosa receberia os
colonos em confisso e absolveria seus pecados se continuassem em seus erros.
Estes recorreram ento interveno do rei Fernando e do Superior da Ordem
Dominicana frei Alfonso de Loaysa455 para fazer cessar as pregaes.456 Todavia,
Montesinos consegue ser ouvido pelo rei em Espanha, ao mesmo tempo em que
os colonos enviaram Corte, como seu procurador e defensor, o missionrio
franciscano frei Alonso de Espinar.457
454
O texto do sermo que chega aos nossos dias o reproduzido por Bartolomeu de Las Casas na
sua obra Histria Geral das ndias. Las Casas, ento encomendero de ndios, teve sua vida
transformada por este sermo, tornando-se, posteriormente, um dos mais importantes defensores
de mudanas nas leis e na poltica colonial espanhola em favor dos ndios. A verso citada em
portugus foi reproduzida da obra de SUESS, Paulo (org.). ob. cit. ps. 407-408. Para aleitura
contextualizada e em espanhol conferir: LAS CASAS, Bartolomeu de. Histria de ls ndias.
Edio de Agustn Millares Carlos e estudo preliminar de Lewis Hanke Mxico: Fondo de Cultura
Economica, 1986. ps. 441-442. V. II.
455
Confira a carta de Alfonso de Loaysa a Pedro de Crdoba, Vigrio-Geral das ndias, pedindo
explicaes acerca da pregao de Antnio de Montesinos em SUESS, Paulo (org.). ob. cit. p. 411.
456
HANKE, Lewis. Ob. Cit. p. 18
457
PEREA, Luciano. La idea de Justicia en la Conquista de Amrica. Madri: Editorial Mapfre,
1992. p. 32.
204
5.2.1
O Requerimiento
Dentre os desdobramentos das Juntas de Burgos (1512) e Valladolid (1513),
convocadas pelo rei Fernando na sequncia das reaes desencadeadas com o
histrico sermo do frei dominicano Antonio de Montesinos, merece destaque,
primeiramente, a redao do Requerimiento pelo jurista espanhol Juan Lpez de
Palacios Rubios em 1513.
O Requerimiento foi influenciado pela exposio feita por Martin
Fernndez de Enciso na Junta celebrada no convento dominicano de San Pablo, de
Valladolid, no final de Julho de 1513. Enciso era um clebre advogado e
cosmgrafo, membro da expedio de Pedrarias, que fora atrasada por ordem do
rei at que fosse encontrada uma soluo justificadora da ocupao espanhola da
Amrica. Em seu memorial, Enciso fundamentou sua argumentao a favor do

prosseguimento das expedies de conquista, na bula de doao de Alexandre VI
e no Velho Testamento.
Em seu memorial, Enciso sustentava que, do mesmo modo que Deus havia
dado aos judeus a Terra Prometida, atribuiu aos espanhis o Novo Mundo, atravs
do Papa. Por esta razo, tal qual Josu reconquistara Cana pela fora, os
espanhis tinham legitimidade para declarar guerra justa contra os indgenas que
no fossem convertidos depois de requeridos pacificamente. Como razo ltima,
estava o combate idolatria dos povos indgenas americanos como motivo
suficiente para que fosse feita a guerra, apoderar-se de seus bens e reduzi-los
servido, tal qual fizera Josu na Terra Prometida.458
Segundo a lio de Isacio Fernndez, podemos definir o Requerimiento
como sendo um documento jurdico normativo geral, que fixava uma prtica j
utilizada desde a ocupao das Ilhas Canrias e, posteriormente, por Colombo na
tomada de posse das ilhas que ia descobrindo em nome da rainha Isabel459. Sua
frmula de matiz teocrtica consistia, como seu prprio nome indica, em um
requerimento formal para que os ndios se convertessem f catlica e se
458
459
HANKE, Lewis. ob. cit. ps. 30-32

FERNNDEZ, Isacio Prez. ob. cit. p. 130.
205
submetessem como vassalos dos reis de Espanha, caso contrrio, como castigo,
seria procedida a guerra justa.460 Nesse sentido, Isacio Fernndez afirma que:
O Requerimento, portanto, no foi um ente pedido pelos dominicanos, seno

pelos partidrios de que continuassem as conquistas. Foi uma soluo engenhosa
com a qual se tentou fazer parecer honestas e legtimas as aes blicas; mas de
condio utpica, quer dizer, um texto oficial apto para ser lido na mesa de estudo,
mas no para ser lido nas ocasies e lugares que no mesmo documento se mandam.
De fato, na prtica, desde o primeiro momento, se transformou em uma farsa.
(Traduo livre)461
Em sntese, como leciona Luciano Perea, o Requerimiento encerrava,

como principal ttulo para a legitimao da conquista e colonizao da Amrica, o
poder e jurisdio universal do Papa, pelo qual os reis catlicos, aps a bula de
doao de Alexandre VI, com toda a justia, poderiam escravizar aos ndios,
exigindo-lhes servios e bens necessrios para indenizar os gastos suportados na
conquista e governo daquelas terras, tal como ensinava a doutrina teocrtica

medieval de Gregrio VII e Inocncio III, que depois de atualizada por Palcios
Rubios462, tornou-se tese definitiva para a Amrica.463
5.2.2
A Legislao Indiana Espanhola at Meados do Sculo XVI
Ademais do Requerimiento, outro importante desdobramento das Juntas
de Burgos (1512) e Valladolid (1513) foi a elaborao das chamadas Ordenanas
de Burgos, de 27 de dezembro de 1512 e disposies adicionais de 28 de julho de
1513, propostas estas ltimas por iniciativa da impugnao crtica do frei Pedro de
Crdoba numa tentativa de aperfeioamento das leis de 1512. As Ordenanas de
Burgos articularam em trinta e duas leis e quatro provises complementares as
condies de liberdade, regime de trabalho e cristianizao dos ndios. Apesar da
sua importncia transcendente, como primeira lei regulamentadora de direitos
460
Para conhecer uma verso do Requerimiento utilizado por Pedrarias Dvila consultar:
SUESS, Paulo (org.). ob. cit. p. 673-675.
461
FERNNDEZ, Isacio Prez. Ob. Cit. p. 131.
462
Luciano Perea cita o seguinte excerto de Palacios Rubios, expondo sua posio teocrtica:
Despus de la venida de nuestro Salvador, nadie pudiendo salvarse fuera de la Iglesia Catlica
que es la sola Iglesia de los cristianos, es necesario que el poder y el derecho principal al poder
quede en la Iglesia. Slo ella en consecuencia, tiene ttulo legtimo de poder sobre el orbe. Todo el
po der o jurisdiccin de los gentiles son vlidos en la medida que la Iglesia los concede y no les
prohibe su uso. (Cfr.: PEREA, Luciano. ob. cit. ps. 37-38.)
463
PEREA, Luciano. ob. cit. ps. 37-38.
206
indgenas, as Ordenanas de Burgos eram contraditrias com outras leis em vigor

e mais pareciam a regulamentao do que j ocorria na prtica. Portanto, estas
leis, apesar de assinadas e enviadas pelo rei s autoridades coloniais, no foram
cumpridas, afinal, consoante afirma Luciano Perea, por simples consideraes
morais, no seria rompida toda uma poltica econmica.464
Na esteira da lio de Luciano Perea, o conflito da Ilha Espanhola tornouse uma questo de Estado. J no incio do sculo XVI, comeavam a definir-se
duas atitudes, duas tendncias opostas e hostis, sobre a justia das encomiendas
e do tratamento dos ndios. Na realidade, este conflito refletia um questionamento
mais profundo acerca da prpria justia da conquista espanhola da Amrica465.
Como desencargo de concincia, diante de tantas denncias acerca do
crescente despovoamento da Ilha Espanhola, das atrocidades cometidas contra os
naturais do Novo Mundo e da falta de cumprimento do encargo evangelizador da
Bula de doao de Alexandre VI, a Coroa repudiou, oficialmente, a partir de 1526,

as prticas coloniais at ento vigentes. O rei Carlos V inicia sua poltica de
reconverso colonial466, atravs da reforma das trs instituies chaves desta
primeira etapa colonialista: as encomiendas, a escravido indgena e as guerras
de conquista.467 Nessa linha reformadora, merecem meno: a) as Ordenanas de
Granada, de 17 de novembro de 1526, que articulam doze leis sobre as expedies
de descobrimento, guerras de conquista, resgates de ndios e povoamento, e b) a
Proviso Geral de Madrid, de 02 de agosto de 1530, no apenas reforando as
Ordenanas de Burgos (1512), Granada (1526) e Toledo (1528), mas
estabelecendo, desta feita, a proibio absoluta de escravido indgena.
Ocorre que, apesar das tentativas da Coroa em proclamar leis protetoras dos
ndios do Novo Mundo, esse perodo marcado por uma forte instabilidade
legislativa, porque entre 1512 e 1541, por detrs de um documento legal enviado
464
Ibidem.
PEREA, Luciano. ob. cit. p. 32.
466
Citando a tese de Fernndez Alvarez, Jess Cordero Pando aponta, como um dos fatores
psicolgicos para este processo de reconverso de Carlos V, a derrota de Argel: Carlos V
consideraba sus victorias militares como um signo inequvoco de la complacencia y aprobacin
divina, y a su vez las derrotas, como la sufrida em Argel, como seal de reprobacin de la
Divinidad. Era la mentalidad imperante entonces, compartida, por ejemplo, por Hernn Corts em
Mxico, quen por cierto fue uno de los vencidos em Argel. Cfr.: VITRIA, Francisco de.
Relectio De Potestate Civili: estdios sobre su filosofia poltica. Edio crtica por Jess Cordero
Pando. Madrid: CSIC, 2008. p. 285. Nota 65. Coleo Corpus Hispanorum de Pace, v. 15.
467
Para um amplo estudo, feito em bases documentais, acerca deste processo de reconverso
colonial, consutar a obra: PEREA, Luciano (dir.). Carta Magna de los indios: fuentes
constitucionales, 1534-1609. Madrid: CSIC, 1988. Coleo Corpus Hispanorum de Pace. v. 27.
465
207
ao Novo Mundo, chegava outro documento que revogava o imediatamente

anterior. Para Isacio Fernandez, isso se deve ao fato de que a Coroa se dividia
entre o atendimento de interesses diametralmente opostos: de um lado, estavam os
interesses econmicos de conquistadores e encomenderos de ndios e, de outro, os
ideais evanglicos de freis dominicanos, franciscanos e agustinianos. No meio
destas batalhas de memoriais e cartas, ordens e contra-ordens, encontravam-se as
autoridades rgias enviadas s ndias.468
Depois das conquistas do Mxico e do Per, entre 1519 e 1533, fundadas
abusivamente no texto do Requerimiento, a crise de conscincia nacional sobre
a justia das guerras travadas contra os povos nativos da Amrica se aprofundou
ainda mais, exigindo-se um posicionamento mais firme de Carlos V diante da
profuso de ordenanas, cdulas reais, despachos e provises, todos no
cumpridos, que se acumulavam e se contradiziam.
nesse contexto que o rei-imperador Carlos V assinou em Barcelona, em

20 de dezembro de 1542, quarenta leis reunidas sob o nome de Novas Ordenanas
(ou Leis Novas), complementada por outras seis leis sancionadas em Valladolid,
em 04 de junho de 1543 , instado pelas Cortes de Valladolid e impulsionado pelos
apelos de conscincia feitos pelos clrigos dominicanos.469 Todavia, semelhana
das leis anteriores, as Novas Ordenanas enfrentaram forte resistncia a sua
efetivao, porm, a resposta da Coroa ao seu descumprimento parecia mais
enrgica,, pois estas significavam, no plano interno do reino, o pice do projeto
poltico de reconverso colonial de Carlos V e, no plano externo, uma resposta
leyenda negra que se espalhou na Europa sobre a crueldade e desumanidade do
processo colonial espanhol.470
5.3
A Escola Ibrica da Paz e a Construo da Resposta Universitria
Dvida Indiana
Aps meio sculo de embates acirrados, memoriais de denncias, cartas aos
reis para denegrir o adversrio, e uma profuso de ordenanas, cdulas reais,
468
FERNNDEZ, Isacio Prez. ob. cit. p. 245.

Luciano Perea destaca a influncia marcante das lies de Francisco de Vitria em Salamanca
para a elaborao destas novas ordenanas, j Isacio Fernndez reala a atuao poltica de
Bartolomeu de Las Casas na Corte espanhola.
470
Confira a esse respeito: FERNNDEZ, Isacio Prez. ob. cit. ps. 428-430 e PEREA, Luciano.
ob. cit. os. 175 e ss.
469
208
provises e despachos contraditrios e ineficazes, ordens e contra-ordens, as

questes fundamentais e inditas sobre a conquista e colonizao dos povos do
Novo Mundo continuavam sendo postas na ordem do dia, a saber: legtimo o
ttulo de ocupao das ndias sob a doao da Bula de Alexandre VI? justa a
guerra movida pelos espanhis contra os naturais? Deve-se conquistar primeiro os
ndios para depois evangeliz-los? Os crimes contra a natureza (antropofagia e
sacrifcios humanos) cometidos pelos gentios da Amrica so punveis com guerra
justa? A teoria aristotlica da escravido natural era aplicvel aos selvagens do
Novo Mundo?
5.3.1
Os Legados Mentais em Disputa na Junta de Valladolid (1550-1551)
Tal como fez seu predecessor, o rei Carlos V provocou oficialmente o

debate sobre a dvida indiana, convocando outra Junta, em Valladolid, em
1550/1551471, para ouvir os dois lados da controvrsia, representados por duas
figuras emblemticas daquele tempo: Bartolomeu de las Casas e Juan Gins de
Seplveda. O primeiro era um frei dominicano, bispo de Chiapas, que defendia
que os indgenas americanos eram homens livres e iguais a qualquer outro sdito
espanhol e, nesta condio, deveriam ter seu direito de domnio respeitado. O
outro era um humanista franciscano que seguia a tradio teocrtica, defendia a
idia aristotlica da escravido natural e argumentava que os crimes contra a lei
natural cometidos pelos amerndios deveriam ser punidos com guerra justa pelos
espanhis.472
importante notar, entretanto, que esta famosa disputa revela muito mais do
que um antagonismo pessoal entre Las Casas e Seplveda. Antes de tudo, ela
revela um pano de fundo metodolgico e terico mais amplo, inserido no perodo
da Segunda Escolstica, em que eram muito comuns os debates de idias feitos a
partir do levantamento de questes surgidas do confronto de dois posicionamentos
471
A Junta se reuniu em duas sesses: a primeira em agosto de 1550 e a segunda em maio de 1551.
A Junta foi presidida pelo dominicano Domingo de Soto.
472
Para uma anlise detalhada deste debate consulte-se as obras de Lewis Hanke: All Mankind is
One: a study of the disputation between Bartolom de las Casas and Juan Gins de Seplveda in
1550 on the intelllectual and religious capacity of the American Indians (1974) e Aristotle and the
American Indians: a study in race prejudice (1970).
209
intelectuais opostos, como era o caso dos debates acerca do modo como a poltica
colonial deveria ser conduzida no Novo Mundo pelo reino espanhol.
Se o mtodo utilizado frequentemente nessas disputas pblicas era o
escolstico, o arcabouo terico em debate, do lado de Juan Gins de Sepveda
estava alinhado com a argumentao seguida pelos franciscanos doutrinariamente
mais representativos da pennsula473, os quais traziam consigo o legado mental das
teses teocrticas medievais sobre o senhorio universal do papa e o direito de
guerra justa contra os infiis, construdas nos sculos XIII e XIV por canonistas e
autoridades eclesisticas, at ento inquestionveis, tais como Enrique de Segsio
- o Cardial Hostiense (1210-1271), Egdio Romano (1247-1316), Tiago de
Viterbo (1255-1308) e lvaro Pais - o Bispo de Silves (1270-1352), assim como
os Papas Gregrio VII (1073-1085), Inocncio III (1198-1216) e Bonifcio VIII
(1294-1303).474
importante notar que as guerras travadas permanentemente contra os

muulmanos eram reputadas como legtimas e necessrias pelo mundo cristo
medieval, devido no tanto s diferenas religiosas, mas, sobretudo pelo anseio de
reconquista de territrios em domnio islmico, que outrora pertenciam e eram
ocupados por cristos ou ainda pelo impedimento do jus praedicandi e o combate
obstinado aos cristos.
Como afirma Jaime Brufau Prats, a ao espanhola em terras americanas
reveste traos prprios que em no pouca medida encontram sua raiz no medievo
hispnico. Deve ser lembrado que o expansionismo ultramarino espanhol pde
iniciar-se somente aps sete sculos de guerras santas de reconquista que
culminaram na tomada de Granada em 1492. Mas, os naturais do Novo Mundo,
ao contrrio dos infiis conhecidos at o sculo XV, no tinham um passado de
473
Como partidrios dessas mesmas idias defendidas por Juan Gins de Seplveda, expostas em
Democrates secundus (1545) e Apologia (1550), podem ser citados Alonso de Castro, Pedro
Malferit, Vasco de Quiroga,L Luis de Villalonga, Bernardino de Arvalo, Bartolom Fras de
Albornoz, Francisco Vargas Mexa, Francisco Lpez de Gmara, Juan Focher e Turibio Motolina
(Cfr. FERNNDEZ, Isacio Prez. Frey Toribio Motolina, O. F. M. frente a Frey Bartolom de
Las Casas, O. P: estdio y edicin crtica de la Carta de Motolina al emperador (Tlaxcala, a 2 de
enero de 1555). Salamanca: San Esteban, 1989. ps. 59-60, nota 1).
474
Para verificao mais particularizada das doutrinas seguidas pelos mencionados telogos e
autoridades eclesisticas, confira a introduo de Pedro Calafate in: CALAFATE, Pedro.
GUTIRREZ, Ramn E. Mandado. A Escola Ibrica da Paz: a conscincia crtica da conquista e
colonizao da Amrica/ Escuela Ibrica de la Paz: la conscincia critica de la conqista y
colonizacin de Amrica: 1511 1694. Santander: Editora da Universidade da Cantbria, 2014. ps.
128-130.
210
confronto com a Cristandade que validasse um esprito de cruzadas e justificasse

as guerras de conquista a partir de ento travadas em terras americanas.475
Com efeito, ao serem aplicadas as teses medievais do senhorio universal do
papa e da guerra justa contra os infiis aos povos do Novo Mundo que apareciam
no horizonte dos descobrimentos e conquistas imperiais, evidenciava-se sua
inadequao, uma vez que estas gentes
nada tinham a ver com os infiis
combatidos pela tradio teocrtica medieval, j que nunca houve qualquer

contato entre eles e a Cristandade, portanto, no havia nenhuma injria a ser
desagravada e nem terra de reino cristo ou Lugar Santo a ser recuperado em
guerra justa na Amrica.476
Las Casas, por sua vez, um discpulo da doutrina dominicana vincada na
tradio democrtica mediterrnea, conservada pela Universidade de Salamanca e
proclamada pela primeira vez em solo americano no histrico sermo de Antnio
Montesinos. O legado mental desta tradio era essencialmente tomista, portanto,

fortemente influenciado por fontes greco-romanas, constitutivas da base da idia
democrtica do poder temporal.477 Trata-se, por certo, de um pensamento que
havia sido marginalizado ao longo dos sculos XIV e XV, diante da importncia
que havia adquirido a doutrina do senhorio universal do papa para o mundo
cristo, porm, ao ser reabilitado na Segunda Escolstica e fortalecido pela ctedra
salmantiquense de Francisco de Vitria, viria a ser o contra-ponto terico decisivo
nos debates sobre a dvida indiana e sobre tantos outros temas polticos e
religiosos que afligiam os telogos fiis a esta tradio democrtica, no sculo
XVI e incio do sculo XVII.478
475
PRATS, Jaime Brufau. La Doctrina Jusnaturalista de la Escuela de Salamanca y su Proyeccin

em el Nuevo Mundo. In: La Escuela de Salamanca ante al Descubrimiento del Nuevo Mundo.
Salamanca: San Esteban, 1989. p. 172.
476
PRATS, Jaime Brufau. Humanismo y Derecho em Domingo de Soto. In:ob. cit. p. 64.
477
As fontes de inspirao desta doutrina so encontradas no direito romano e, em particular em
Ulpiano, sendo assimilada pela doutrina tomista e assim acolhida pelos pensadores ibricos dos
sculos XVI e XVII. Confira, nesse sentido: CALAFATE, Pedro. Da Origem Popular do Poder
ao Direito de Resistncia: doutrinas polticas no sculo XVII em Portugal. Lisboa: Esfera do Caos
Editores, 2012. p. 17-19.
478
Dentro da riqueza de matizes doutrinrias que assumem os discpulos dominicanos, Las Casas
representa sua vertente mais radical nas respostas dvida indiana, como indicam seus Oito
Tratados impressos em 1552 (dentre os quais est a Brevssima Relao sobre a Destruio das
ndias). No outro extremo, mais temperado, est Francisco de Vitria com sua Releccio De Indis,
Entretanto, no se trata aqui de tomar partido por uma ou outra vertente lascasiana ou vitoriana,
mas sim demonstrar, como farei a continuao, a unidade de Escola que guardam estes e muitos
outros pensadores, na pennsula ibrica e, posteriormente, nas colnias espanholas e portuguesas
da Amrica, por pelo menos dois sculos.
211
Consta que foi Francisco de Vitria quem, mesmo contrariando os estatutos

da Universidade de Salamanca, introduziu a Suma Teolgica de So Toms de
Aquino (1225-1274), como texto base para as explicaes da Ctedra de Prima de
Teologia, em substituio aos Quatro Livros das Sentenas de Pedro Lombardo (
1164). Este livro consistia em uma clebre compilao ordenada dos textos dos
Padres da Igreja, principalmente de Santo Agostinho (354-430).479 A escolha de
Francisco de Vitria foi certamente influenciada por sua formao na
Universidade de Paris, onde teve contato com o movimento de resgate da Suma
Teolgica do Aquinate, estabelecendo-se, a partir da uma abertura para a aliana
entre o contedo humanista e a metodologia escolstica que seria definitiva para o
pensamento produzido pela Escola Ibrica da Paz.480
Para compreender a importncia e profundidade dessa mudana,
importante destacar, primeiramente, que a escolha de um texto base para guiar as
aulas ordinrias dos mestres catedrticos era uma tradio medieval em pleno
vigor na Universidade de Salamanca no sculo XVI e o texto mais utilizado era o
Libri quattuor setentiarum de Pedro Lombardo. Em segundo lugar, na Faculdade
de Teologia da Universidade de Salamanca, as lies eram divididas em ctedras
maiores e menores. As ctedras maiores, por seu turno, subdividiam-se em lies
479
Segundo Martin Grabmann, na Idade Mdia, sentenas ou sumas eram as obras que explicavam
sistematicamente a teologia em seu conjunto. A partir do sculo XII, com Santo Anselmo de
Canturia ( 1109), o termo Sententiae ou Liber sententiarum era o mais utilizado. J na
escolstica do sculo XIII, empregava-se, preferencialmente, o nome Summa, Summa in theologia
ou Summa theologiae, para designar as snteses teolgicas completas. Acrescenta ainda que,
enquanto o nome Sentenas era utilizado para obras dogmticas, as Sumas designavam os tratados
de teologia especulativa, principalmente a partir do sculo XIII. na segunda metade do sculo
XIII, que S. Toms de Aquino elabora a Suma Teolgica, em meio efervescncia universitria de
Paris, maravilhada com a descoberta de novas fontes de textos de filosofia grega, sobretudo
obras at ento desconhecidas de Aristteles, levadas ao ocidente atravs das tradues
comentadas de Avicena e Averris. Com apoio na lgica aristotlica, logo o estilo dos comentrios
foi cedendo s questes disputadas, que permitiam o debate de problemas postos aos contendores,
para resolv-los dentro do quadro de argumentos extrados da Bblia e outras fontes da tradio
crist ocidental. A Suma Teolgica de S. Toms a expresso mxima deste estilo, porm, esta
obra do Aquinate tornou-se livro referencial, geralmente aceito nas universidades, apenas no
sculo XVI, quando surgiram seus grandes comentadores. (Cfr. Introduo Suma Teolgica in:
AQUINO. Toms de. Suma Teolgica: Primeira Parte. Traduo de Alexandre Corra.
Organizao e Direo de Rovlio Costa e Luis Alberto de Boni. 2. ed. Caxias do Sul/Porto
Alegre: Escola Superior de Teologia So Loureno de Brindes, Universidade de Caxias do
Sul/Livraria Sulina Editora em co-edio com Universidade Federal do Rio Grande do
Sul/Grafosul, 1980. ps. xx-xxi e xxx).
480
Francisco de Vitria foi discpulo de Pedro Crockart ( 1514), o qual introduziu o estudo da
Suma Teolgica de S. Toms em Paris. (Cfr.GRABMANN, Martin. Introduo Suma Teolgica
in: AQUINO. Toms de. ob. cit. p. xxx).
212
de prima e lies de vspera481 e eram de assistncia obrigatria para os alunos. J
as ctedras menores eram optativas. Por conseguinte, a Suma Teolgica passou a
ser comentada por Francisco de Vitria em uma ctedra maior, ou seja, a ctedra
de prima de Teologia, abrindo definitivamente o caminho para o pensamento
renascentista cristo nas Universidades da pennsula e, posteriormente, nas
colnias espanholas da Amrica.482
Por conseguinte, evidente que nessas disputas, protagonizadas por
franciscanos e dominicanos483, no havia uma base filosfica nova, mas antigos
princpios aplicados novos problemas, como era o caso do encontro com as
gentes do Novo Mundo. Nesse debate dialtico, ao serem lanados os argumentos
e contra-argumentos, de parte a parte, estes princpios eram atualizados, revistos
ou davam origem a novos argumentos. Do lado dos teocrticos, por exemplo, ao
argumento do senhorio universal do Papa, foram acrescidos novos ttulos de
guerra justa, tais como, a condio brbara e inferior dos ndios que os tornava
escravos por natureza; o da idolatria e outros crimes contra a natureza como a
antropofagia e os sacrifcios dos inocentes; o da desobstruo de qualquer
resistncia evangelizao, dentre outros que exporei mais pormenorizadamente
no prximo captulo. O mesmo ocorria do lado democrata, sobretudo com o
confronto da tese vitoriana com a realidade missionria na Amrica, como terei
igualmente a oportunidade de expor a continuao.
481
De acordo com Josep-Ignasi Saranyana, as duas ctedras principais da Faculdade de Teologia

receberam o nome de ctedra de prima e ctedra de vsperas, porque la leccin empezaba,
respectivamente, hacia ls nueve de la maana (a la hora de prima) y hacia a ls cuatro de la tarde
(la hora de vsperas). La ms apreciada de ls dos ctedras fue la de prima. Por ellas, muchos
maestros salmantinos siguieron el siguiente curriculum universitrio: comenzaron como sustituto
de algn catedrtico de prima o de vsperas, Es decir, como ayudantes que acudian a dictar la
leccin, cuando el maestro debia ausentarse; posteriormente opositaban a la ctedra de vsperas;
finalmente, opositaban a la ctedra de prima (...). Cfr. in: La Filosofia Medieval desde sus
Origenes Patrsticos hasta la Escolstica Barroca. 2. ed. Pamplona: EUNSA, 2007. P. 451, nota
43.
482
VITRIA, Francisco de. Relectio De Potestate Civili, ob. cit. ps. 296 e 316. Cfr. tambm:
SILVA, Lucas Duarte. A Escola de Salamanca: entre o medievo e a modernidade. In: Seara
Filosfica. n. 6, Inverno, 2013, ps. 76-84.
483
Essas Ordens Religiosas, criadas no sculo XIII por S. Domingos de Gusmo (Frana, 1216) e
S. Francisco de Assis (Itlia, 1209), respectivamente, eram denominadas de Ordens Mendicantes
e tiveram um papel fundamental no exerccio das ctedras universitrias medievais, sobretudo, na
prestigiada Universidade de Paris e no desenvolvimento da filosofia crist medieval. interessante
notar que apesar de terem sido criadas a partir de um desejo comum de mudana da Igreja
Catlica, com um retorno aos valores primitivos do cristianismo e estabelecendo os votos de
pobreza, vida comunitria e a evangelizao como principais caractersticas, certo que entre
ambas sempre houve fortes antagonismos tericos: aristotelismo ou neo-platonismo, S. Toms de
Aquino ou S. Agostinho, apenas para citar dois exemplos marcantes. No sculo XVI essas
diferenas persistem.
213
Entretanto, espelhando o desfecho da Junta de Valladolid de 1550/1551,

neste confronto de idias, no houve a declarao de um vencedor. Pelo contrrio,
pode-se afirmar, com base no desenrolar dos fatos histricos, que o vencedor
destas disputas foi o prprio rei-imperador Carlos V. Sem dvida, Carlos V
representava a corrente de foras em prol do absolutismo monrquico e da
consolidao do Estado-Nao aos moldes dos Estados europeus que, mais tarde,
celebraram os Tratados de Paz de Westflia de 1648, os quais marcam,
simbolicamente, o incio do Direito Internacional moderno.
Nesse sentido, a Igreja Catlica romana, irremediavelmente enfraquecida,
no plano poltico, pelo crescente apelo ao absolutismo monrquico e, no plano
religioso, pela Reforma protestante484, no conseguiria mais manter a mesma
hegemonia do orbis christianus medieval. Em matria de ndias Ocidentais, o
fracasso de duas bulas papais importantes, a Bula Inter Caetera do Papa
Alexandre VI (1492-1503)485 e a Bula Sublimis Deus do Papa Paulo III (15341549)486,
so o sinal evidente desta perda de espao poltico. Essas bulas
beneficiavam, respectivamente, cada um dos legados mentais de matiz

teocrtico ou democrtico, porm, nenhuma delas prevaleceu afinal.
Como destaca Carlos E. Castaeda, a fora da interpretao da Bula de
Alexandre VI em favor do domnio Espanhol sobre as ndias derivava do legado
teocrtico medieval, estabelecido muito tempo antes dos reis da Espanha
requererem a confirmao de seu ttulo de domnio sobre as ndias, j
484
No sculo XVI, duas personalidades so emblemticas para este movimento de Reforma:

Martinho Lutero (1483-1546) e Joo Calvino (1509-1564). Atrados pela oportunidade de ruptura
poltica com a Igreja Catlica, proporcionada pelas teses reformistas protestantes (luteranismo,
calvinismo, anabaptismo e anglicanismo, dentre outras), vrios reinos, sobretudo do norte da
Europa aderiram ao movimento reformador e fundaram suas Igrejas nacionais. interessante notar
que um dos princpios basilares do protestantismo, nesta esfera poltica, era o cuius rgio cius
religio (a religio dos cidados determinada pela religio do rei) e este foi um dos princpios
proclamados nos Tratados de Paz de Westfalia de 1648. A Igreja Catlica tentou uma resposta
contra-reformadora, no Conclio de Trento (1545-1563) convocado pelo papa Paulo III, todavia, o
resultado no foi to eficaz quanto o esperado, j que tardio. Tambm podem ser consideradas
reaes da Contra-Reforma a criao, em 1540, da Companhia de Jesus, ordem religiosa fundada
pelo espanhol Inacio de Loyola, de importncia capital para a evangelizao na Amrica. Enfim,
deve ser lembrado ainda nesta poca o recrudescimento da Santa Inquisio na Espanha (desde
1479) e em Portugal (a partir de 1536), no s para o combate s heresias pela Igreja Catlica, mas
tambm sob forte influncia poltica das coroas reais espano-lusitanas para o atingimento de
finalidades polticas e econmicas.
485
Vide supra nota 450.
486
A Bula Sublimis Deus datada de 02 de junho de 1537 e com a mesma data, existe o breve
denominado Veritas Ipsa, que a verso resumida da mesma bula.
214
inquestionavelmente estabelecido pela preempo da primeira descoberta487. O
citado autor cataloga muitos exemplos, desde 1016, de bulas papais que
garantiram territrios aos reis da cristandade sob a condio de que eles
instrussem os nativos na f crist e os convertessem ao cristianismo.488 At a
chegada de Colombo na Amrica e a edio da Bula Inter Caetera, em 1493,
nenhum protesto por parte de outros reis cristos tinha sido levantado at aqueles
dias contra a autoridade e o poder do Papa para fazer tais doaes, como de fato
ocorreria, da por diante, com as queixas dos reis da Frana, Holanda e
Inglaterra.489
J a Bula Sublimis Deus, de 02 de junho de 1537, escrita por Paulo III,
reconhecia, em princpio, aos ndios do Novo Mundo a condio de homens livres
e capazes para receber a f crist, proibindo, consequentemente, a sua escravido
e o desapossamento de seus bens. Esta bula encerrava todo iderio dominicano
acerca da condio dos ndios do Novo Mundo como seres dotados de almas
racionais, porm, vigorou por pouco menos de um ano, sendo revogada em 19 de
junho de 1538, pelo Breve Non Indecens Videtur, do prprio Papa Paulo III a
pedido do imperador Carlos V.490 O argumento para este rarssimo caso de
revogao de uma bula papal foi o de que o papa fora induzido ao erro, no
entanto, esclarece Paulo Suess, contextualizando o seguinte:
Paulo III por ocasio de sua mediao poltica entre o rei da Frana, Francisco I,
e Carlos V, em Nice revoga o Breve(quasdam a nobis in forma brevis literas
extortas fuisse) que diz ter redigido sob engano. O papa anula conforme a
opinio de vrios historiadores com este Breve a carta que escreveu ao Cardeal
487
CASTAEDA. C. E. Spanish Medieval Institutions in Overseas Administration: the

prevalence of medieval concepts. In: The Americas. v. 11. n. 02. p. 117, outubro de 1954.
488
interessante relembrar que Portugal, desde 1320, procurou a justificativa jurdica e poltica no
poder absoluto dos papas, atravs de diversas bulas, para legitimar seus projetos expansionistas
rumo frica e ao Oriente.
489
clebre a referncia indignao do rei francs Francisco I que questionava onde estava a
clusula do Testamento de Ado em que constava a diviso do Novo Mundo entre portugueses e
espanhis, na esteira da Bula Inter Caetera do papa castelhano Alexandre VI e, posteriormente,
reformulada pelo Tratado de Tordesilhas (07/06/1494), confirmado em 1505 pela Bula Ea quae
pro bono pacis do Papa Jlio II.
490
A Bula Sublimis Deus foi idealizada pelo frei dominicano Bernardino de Minaya, que instou o
Bispo, tambm dominicano, Julin Garcs a dirigir-se ao Papa Paulo III, explicando-lhe a
necessidade de um documento para por fim s disputas sobre a capacidade dos ndios para receber
a f crist. Isso significava que a Igreja deveria reconhec-los como seres humanos dotados por
Deus de almas racionais. Note-se que as resistncias sofridas pela Bula Sublimis Deus na Amrica
espanhola foram idnticas quelas encontradas na Amrica portuguesa, cem anos depois, com a
edio da Bula Commissum Nobis, de 22 de abril de 1639, pelo Papa Urbano VIII e que culminou
com a expulso dos Jesuitas de So Paulo.
215
Tavera e revoga as censuras eclesisticas que caram sobre os que escravizaram os

ndios (Pastorale Officium).491
Ao exigir a anulao das censuras, Carlos V no estava simplesmente interessado
na revogao de um Breve, mas na anulao de qualquer documento papal
destinado s ndias sem ter recebido o prvio aval do Conselho das ndias.492 Em
carta ao vice-rei do Mxico, Antonio Mendoza, de 10.9.1538, Carlos V declarou
todos y cualesquier bulas y breves que Bernardino de Minaya possa ter
conseguido de Paulo III anulados pelo prprio papa e ordenou o recolhimento de
todas as cpias (C.D.I.Ultramarb vol. 10, pg. 440s). A Corte fez da anulao de
um Breve a revogao de todos y cualquier bulas y breves.493
Apesar dessa interpretao ampla do breve de revogao Non Indecens

Videtur, Paulo Suess registra que no houve nenhum protesto por parte da Cria
Romana, pois, Paulo III ao fazer concesses na questo indiana, visava o apoio
de Carlos V no combate aos turcos, luteranos e em questes de sua famlia
Farnese (seu neto Ottavio era casado com uma filha natural de Carlos V),
demonstrando-se a vulnerabilidade da Igreja s vicissitudes polticas da poca.494
Alis, esse no foi o nico enfrentamento de Carlos V com as teses

suscitadas pelos padres catedrticos dominicanos, consoante esclarece Jesus
Cordero Pando ao tratar do contexto histrico em que viveu e lecionou Francisco
de Vitria, destacando o impacto de suas duas relecciones sobre os ndios e sobre
o direito de guerra, proferidas em 1539:
Muito mais pblico e de maior transcendncia seria o pronunciamento de Vitria

com relao conquista e guerras de Amrica, em suas duas somadas relecciones
491
O Breve Pastorale Officium data de 29 de maio de 1537 e foi dirigido ao Bispo de Toledo (Juan
Tavera) e no ao Presidente do Conselho Real das ndias (Garca de Loaysa) que seria seu
destinatrio natural. Paulo Suess indica que a inteno do Papa Paulo III poderia ser a de reforar a
Real Proviso de Madrid, de 02 de agosto de 1530, sancionando com censuras eclesisticas
severas, inclusive a excomunho, aqueles que escravizavam os ndios. Todavia, a Real Proviso de
Madrid j havia sido revogada pela de Toledo, em 21 de maio de 1534. Outro documento papal
importante emitido por Paulo III, atingido por esta revogao generalizada, foi a Bula Altitudo
Divini Consilii, de 1. de junho de 1537, o qual reforava, dentre outros temas, a proibio da
escravido indgena e os cuidados com sua evangelizao. (Cfr.: SUESS, Paulo (org.). ob. cit. ps.
268-273).
492
O Conselho Real e Supremo das ndias foi criado por Carlos V, em 1. de agosto de 1524, para
tratar de todos os assuntos relacionados s ndias, com competncias tanto polticas quanto
legislativas e judiciais. Com as novas descobertas e conquistas, o governo das ndias se tornava
mais complexo e, desta forma, o Conselho Real de Castela foi substitudo pelo Conselho Real e
Supremo das ndias, Este novo Conselho era totalmente autnomo, semelhante a qualquer outro
conselho real, e exercia autoridade sobre governos e audincias das ndias, ficando subordinado
apenas ao Imperador. Assim, tudo o que se relacionava com os problemas indianos deveriam
passar por este Conselho, bem como toda a documentao destinada ou proveniente das ndias
deveria ser nele arquivada. (Cfr.: FERNNDEZ, Isacio Prez. Derecho Hispano-Indiano, ob. cit.
ps. 134-135).
493
SUESS, Paulo (org.). ob. cit. p. 277.
494
Ibidem.
216
de 1539 sobre os ndios. Segundo o parecer do grande conhecedor da poca,

Manuel Fernndez lvarez, o discurso de Vitria teve um enorme eco na Corte e o
Imperador inicialmente levou muito a mal as intervenes de Vitria, que seriam as
que o fizeram exclamar; Que se calem esses freis!495
Tais relecciones, disputas e predicaes feitas por catedrticos dominicanos

do Mosteiro de San Esteban, como era o caso de Francisco de Vitria e Domingo
de Soto, seria provavelmente o principal motivo que culminou no envio da carta
de Carlos V dirigida ao Superior de San Esteban de Salamanca, datada de 10 de
novembro de 1539, manifestando veementemente sua insatisfao com ditas teses,
a tal ponto de mandar recolher todos os escritos sobre o tema das ndias e proibir
sua discusso sem antes obter a autorizao do prprio imperador.496
Mesmo aps o processo de reconverso de Carlos V, com a edio das Leis
Novas de 1542, a corrente de pensamento dominicana no foi aquela que afinal
prevaleceu. Partindo de pressupostos filosficos democrticos, que no apoiavam

as monarquias absolutas nascentes na Europa, certamente, esta corrente de
pensamento estava fadada ao silncio e ao esquecimento durante os sculos
seguintes. Entretanto, um fato histrico inquestionvel que o pensamento ibrico
cristo do sculo XVI marcou, de modo indelvel, a tica colonial dos reinos
495
VITRIA, Francisco de. Relectio De Potestate Civili: estdios sobre su filosofia poltica, ob.
cit. p. 285.
496
Vale a pena reproduzir na ntegra o texto da citada carta, publicada no volume V da coleo
Corpus Hispanorum de Pace: Venerable padre Prior del monasterio de santisteban de la cibdat de
Salamanca yo he sydo ynformado que algunos maestros religiosos de esa casa han puesto en
platica y tratado en sus sermones y en repeticiones del derecho que nos tenemos a las yndias yslas
e tierra firme del mar ocean y tambin de la fuera y valor de las conpusiciones que con autoridad
de nuestro muy santo padre se han hecho y hacen en estos reynos y porque de tratar de semejantes
cosas sin nuestra sabiduria e sin primero nos abisar dello ms de ser muy perjudicial y escandaloso
podra traer grandes ynconvenientes en deservicio de Dios y desacato de la sede apostlica e
bicario de christo e dao de nuestra Corona Real destos reynos, abemos acordado de vos encargar
y por la presente vos encargamos y mandamos que luego sin dilacin alguna llameis ante vos a los
diches maestros y religiosos que de lo susodicho o de cualquier cosa de ello ovieren tratado as en
sermones como en repeticiones o en otra cualquier manera pblica o secretamente y recibais dellos
juramento para que declaren en que tiempos y lugares y ante que personas han tratado y afirmado
lo susodicho asi en limpio como en minutas y memoriales, y si dello han dado copia a otras
personas eclesisticas o seglares; y lo que ansy declararen con las escripturas que dello tovieren sin
quedar en su poder ni de otra persona copia alguna; lo entregad por memoria firmada de vuestro
nombre a fray niculs de santo toms que para ello enbiamos para que lo traiga antes nos y lo
mandemos ueer proueer cerca dello to que convenga al servicio de dios y nuestro y mandarles eys
de nuestra parte y vuestra que agora ni en tiempo alguno sin espresa licencia nuestra no traten ni
prediquen ni disputen de lo susodicho ni hagan ymprimir escriptura alguna tocante a ello por que
de to contrario yo me terne por muy deservido y lo mandare proueer como la calidad del negocio
to requiere. De madrid a diez dias del mes de noviembre de mill e quinientos e treinta y nueve
aos. Yo el Rey. Refrendada de su mano. (VITRIA, Francisco de. Relectio De Indis: o libertad
de los ndios. Edio crtica bilnge de L. Perea e J. M. Prez Prendes. Madrid: CSIC, 1967. ps.
152-153. Coleo Corpus Hispanorum de Pace. v. V.
.
217
peninsulares, tanto no plano normativo, ao pressionar politicamente as Coroas a

legislar em favor dos direitos dos povos amerndios, quanto no plano doutrinrio,
ao aplicar os princpios da tradio democrtica ao embate jusfilosfico sobre a
conquista e colonizao do Novo Mundo. sobre este vis doutrinrio que a
presente tese se debrua, deixando para uma investigao posterior, a influncia
do pensamento ibrico cristo sobre a legislao indiana espano-lusitana.
5.3.2
A Escola Ibrica da Paz
Sob esta epgrafe, tratarei mais especialmente, do que tenho designado ao
longo deste captulo como Escola Ibrica da Paz, respondendo a cinco questes
principais: a) o que se entende por Escola Ibrica da Paz? b) que autores se
incluem nesta Escola e quais so seus limites de abrangncia espao-temporais? c)

qual o seu mtodo de trabalho? d) quais so os seus temas de discusso mais
recorrentes? e, finalmente, e) quais so suas fontes materiais de reflexo? Aps as
respostas dadas, ser possvel vislumbrar, sob todos estes aspectos, uma
uniformidade de pensamento entre estes autores, que justifica a reunio deles em
torno de uma Escola de pensamento mais ampla, que no coincide,
necessariamente, com o que se vm denominando de Escola de Salamanca, Escola
Espanhola do Direito Natural ou apenas Segunda Escolstica.
unssono o entendimento no sentido de que o bero da Escola Ibrica da
Paz a Universidade de Salamanca497 e sua figura mais clebre o dominicano
Francisco de Vitria, porm, necessrio reconhecer que as idias nascidas no
Mosteiro de San Esteban ultrapassaram as fronteiras espanholas, espalhando a tese
vitoriana por toda a pennsula e nas colnias de alm-mar.
Costuma-se designar como Escola de Salamanca a corrente de pensamento
formada pelos mestres catedrticos da Universidade de Salamanca, marcadamente
os clrigos dominicanos detentores da Ctedra de Prima de Teologia, durante todo
o sculo XVI. A sequncia genealgica resgatada por Josep-Ignasi Saranyana a
497
Segundo Josep-Ignasi Saranyana, a Universidade de Salamanca foi fundada em 1243, por

Fernando III, o Santo, rei de Castela e Leo e consolidada por seu filho, Alfonso X, o Sbio. A
Universidade de Salamanca tornou-se uma das quatro grandes Universidades do Orbe, ao lado das
Universidades de Paris, Bolonha e Oxford. A Faculdade de Teologia foi concedida apenas em
1396, pelo papa Benedito XIII, para ganhar o apoio dos castelhanos. A Universidade de Salamanca
alcanou seu esplendor no sculo XVI, graas obra de seus grandes mestres catedrticos de
Teologia. (Cfr.: in: ob.cit. ps. 450-451).
218
seguinte: Francisco de Vitria (1526-1546), Melchor Cano (1546-1552), Domingo

de Soto (1552-1560), Pedro de Sotomayor (1560-1564), Mancio de Corpus Christi
(1564-1575), Bartolom de Medina (1576-1581) e Domingo Baez (1581-1599).
Este movimento intelectual, essencialmente cristo, causou uma profunda
renovao e inovao tanto em temas de teologia, como de filosofia e
economia498.
Luciano Perea esclarece, porm, que a Escola de Salamanca tornou-se um
centro de irradiao doutrinria, formando trs geraes de discpulos de
Francisco de Vitria, caracterizando os telogos salmantinos pelo dinamismo de
seu pensamento, por sua consciencia de unidade e por sua fora de expanso, ou
ainda, professores universitrios que trabalham sobre as mesmas fontes e somam
sua prpria reflexo ao esforo coletivo da Escola499.
A primeira gerao composta, por exemplo, de telogos como Domingo
de Soto e Melchor Cano e de juristas como Martn de Azpilcueta e Diego de

Covarrubias, ou seja, o crculo de discpulos ou mestres contemporneos de
Vitria que escutaram diretamente as suas Relecciones na Universidade de
Salamanca. A segunda e a terceira geraes representam o movimento de
expanso do pensamento salmantino em direo a outras universidades da
Espanha, de Portugal e, posteriormente, da Amrica.
Particularmente sobre a expanso do pensamento salmantino em Portugal,
Luciano Perea afirma que, atravs dos canais universitrios, a resposta de Vitria
dvida indiana se projetou em vora e Coimbra com as leituras de Lus de
Molina e Martn de Ledesma, estabelecendo-se um verdadeiro comrcio
ideolgico entre vora, Coimbra e Salamanca, tal como existia na Espanha entre
Salamanca, Valladolid e Alcal:
Se nas universidades portuguesas eram recebidas quase instantaneamente as lies

manuscritas explicadas pelos mestres de Salamanca, tambm chegavam
rapidamente nas universidades espanholas os manuscritos de vora e Coimbra. Se
na biblioteca universitria de Coimbra possvel encontrar hoje uma das colees
mais ricas dos mestres salmantinos, tambm entre os fundos espanhis, procedentes
498
SARANYANA, Josep-Ignasi. ob. cit. p. 452. No entanto, no podem ser minoradas as

importantes contribuies de Diego de Covarrubias e de Martn de Azpilcueta que no eram da
Faculdade de Teologia, mas participaram dos debates dos temas centrais da Escola de Salamanca
como juristas.
499
PEREA, L. La Escuela de Salamanca y la Duda Indiana. in: PEREA, L. (dir.) La Etica em
la Conquista de Amrica. Madrid: CSIC, 1984. p. 308 Coleo Corpus Hispanorum de Pace. v.
XXV.
219
de colgios maiores de Salamanca, descobrem-se as lies mais importantes de

Coimbra. Esta comunicao constante de idias contribuiu para o progresso da
Escola e estreitou mais a sua unidade doutrinria (traduo livre)500.
Nesse processo de intercmbio e expanso do pensamento salmantino,

destacam-se, como autores mais conhecidos que lecionaram nas universidades
portuguesas, Martn de Azpilcueta, natural da cidade espanhola de Navarra, que se
tornou clebre como catedrtico na Universidade de Coimbra entre 1538 e 1552;
Lus de Molina, nascido em Cuenca, que ensinou na Universidade de vora entre
1574 e 1583, e Francisco Surez, natural de Granada e discpulo de Salamanca,
que produziu suas obras mais importantes sobre filosofia poltica, como
catedrtico na Universidade de Coimbra, entre 1594 e 1616. importante
mencionar tambm os escritos dos mestres de Coimbra Martinho de Ledesma
(1540-1563) e Antnio de So Domingos (1573-1593), bem como dos mestres da
Universidade de vora, Pedro Simes (1569-1570), Ferno Prez (1559-1572) e

Ferno Rebelo (1586-1596). Outras figuras que merecem igual destaque so os
jesutas Manuel da Nbrega e Antnio Vieira, que executaram o projeto colonial
brasileiro inspirados pelo pensamento peninsular da poca.501
Considerando esse vvido intercmbio destacado pelo Professor Luciano
Perea, Pedro Calafate, da Universidade de Lisboa, props a reunio desses
esforos acadmicos sob o ttulo inicial de Escola Peninsular da Paz,
transformando-se, posteriormente, para Escola Ibrica da Paz502. Professor
Calafate sugere unir nesta Escola os autores Ibricos dos sculos XVI e XVII cuja
finalidade ltima era a busca da paz pelo governo da justia e, para alcanar este
fim, esta corrente de pensamento Ibrica defendia a subordinao da poltica
tica e a prevalncia de valores humanistas.503 Em sntese, esta Escola reuniu uma
corrente doutrinria formada por catedrticos das principais universidades ibricas
e pelos quadros de catedrticos, missionrios e homens de governo por elas
500
PEREA, L. La Escuela de Salamanca y la Duda Indiana, in: ob. cit. ps. 312-313.
CALAFATE, Pedro, LOUREIRO, Slvia Maria da Silveira. A Escola Peninsular da Paz: a
contribuio da vertente portuguesa em prol da construo de um novo direito das gentes para o
sculo XXI. In: ob. cit.. p. 266.
502
Vide a introduo de Pedro Calafate in: CALAFATE, Pedro. GUTIRREZ, Ramn E.
Mandado. A Escola Ibrica da Paz: a conscincia crtica da conquista e
colonizao
da
Amrica/
Escuela
Ibrica
de
la
Paz:
la
consciencia
critica de la conqista y colonizacin de Amrica: 1511 1694. ob. cit. ps. 122 e ss.
503
Confira, nesse sentido: CALAFATE, Pedro. Ob. cit. p. 13.
501
220
formados, buscando a construo de uma verdade universal e objetiva assente na

reta razo.
Apesar do sentimento de pertencimento a uma civilizao hispnica504 e da
unidade das bases do pensamento legadas pela tradio mediterrnea crist, acima
mencionados, necessrio ressaltar que os autores da Escola Ibrica da Paz em
Portugal foram muito mais alm da mera repetio
das lies salmantinas,
aplicando-as realidades diferentes da experincia espanhola, e com essa prtica
enriqueceram o debate da poca com novas questes e disputas:
Tanto os catedrticos de vora e Coimbra quanto os missionrios jesutas foram

confrontados com realidades distintas daquelas vividas na conquista e colonizao
da Amrica espanhola. O ramo lusitano da Escola Ibrica da Paz, formado em boa
medida por mestres de origem espanhola, testou a hiptese vitoriana, nas
universidades portuguesas, em toda a extenso do Imprio portugus no Brasil,
frica e sia, somando suas prprias experincias ao trabalho coletivo da Escola,
sobretudo no que concerne condenao do trfico negreiro nas duas Guins, ou do
trfico de escravos japoneses e chineses e defesa dos gentios brasileiros contra a
escravido e desapossamento de seus bens.505
Embora exista uma grande diversidade espao-temporal, devido a fora de

expanso do pensamento salmantino em toda a pennsula e nas colnias espanolusitanas, h temas de evidente preocupao comum entre os jus-telogos
Ibricos, tais como: a) as relaes entre os poderes espiritual e temporal; b) a
origem popular do poder e a legitimidade do direito de resistncia contra a tirania;
c) as condies de legitimidade do imprio universal; d) o direito da guerra e sua
drstica limitao em funo da paz; e) a discusso do domnio sobre as terras da
Amrica e a tica no processo de colonizao. nesta ltima questo que se
insere, mais especificamente, a dvida sobre a legitimidade da presena hispnica
na Amrica, a qual discutida no quadro dos princpios e valores desenvolvidos
na discusso dos temas anteriores.
bem verdade que, como dito linhas acima, no h uma resposta uniforme
e homognea dada pelos autores da Escola Ibrica da Paz s dvidas suscitadas
pelos temas acima elencados. Pelo contrrio, existia uma liberdade intelectual to
504
Outro importante fator histrico a ser acrescido a Unio Ibrica ocorrida entre 1580 e 1640,
quando Portugal e Espanha formaram uma unidade poltica sob a coroa de Felipe II. Ademais,
interessante notar que nos sculos XV e XVI os habitantes da Peninsula Ibrica costumavam se
autodenominar como hispnicos (WEFFORT, Francisco. C. Espada, Cobia e F; As origens do
Brasil. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2012. ps. 19-20.).
505
Ibidem.
221
apreciada pelos mesmos autores que chegava a desafiar um conceito restrito de

Escola, vinculado ao seguimento das lies de um mestre principal, como seria a
figura de Francisco de Vitria. Ao testar as hipteses vitorianas em latitudes to
diversas, cada autor acrescentava ao patrimnio comum da Escola a sua prpria
contribuio, permitindo-se, inclusive, divergir das concluses anteriormente
deixadas pelos mestres das geraes anteriores e derrogar fontes clssicas que
julgavam estar em desacordo com as respostas que deveriam ser dadas s questes
de seu tempo.
Por exemplo, diante da pliade de autores hispnicos que, at o final do
sculo XVII, podem ser reunidos na Escola Ibrica da Paz, rduo encontrar um
consenso acerca do conceito de direito natural, dificultando-se, por conseguinte,
identificar tais autores como parte de uma Escola Espanhola do Direito Natural.
Nesse sentido, por um lado, pode-se afirmar que se trata de um grupo de
telogos e juristas, professores universitrios em sua maioria, que cultivavam,

simultaneamente, sem confundi-las nem separ-las, a teologia, a filosofia e a
jurisprudncia, manejando as mesmas fontes da tradio escolstica, da filosofia
clssica e do direito romano, para responder s dvidas suscitadas pelas questes
candentes de sua poca, como era o processo de conquista e colonizao da
Amrica, com impacto profundo na formao da opinio pblica.506
Por outro lado, no possvel afirmar, com tanta clareza, que as respostas
dadas por este amplo elenco de jus-telogos tenham a homogeneidade esperada
para lig-los entre si em uma Escola de direito natural, porque podem divergir
acerca do prprio conceito de natureza.507 Diante da dificuldade em se encontrar
traos comuns, os estudos acabam por serem fragmentados nas obras de autores
isolados, como Francisco de Vitria, Domingo de Soto, Francisco Sures e
Bartolomeu de las Casas, apenas para citar os mais conhecidos no Brasil. Estas
escolhas consagraram tais autores como expoentes do pensamento seiscentista
espanhol, merecidamente, mas, ao revs, encobriram diversos outros autores de
mesma envergadura intelectual.
O que reunia ento esses pensadores, aparentemente, to eclticos eram
pressupostos tericos comuns que assentavam os alicerces das teses que
506
MARTINEZ, Gregorio Peces-Barba. GARCA, Eusebio Fernndez. ROIG, Francisco Javier

Ansutegui et ali. (coord.) .Histria de los Derechos Fundamentales, Madrid: DYKINSON, 2003.
Tomo I: Trnsito a la Modernidad, Siglos XVI y XVII. ps. 507-508.
507
Idem. ps. 510-511.
222
sustentavam para responder s questes postas pela realidade prtica daqueles

tempos. Os dois grandes pilares fundamentais aceitos pelos autores ibricos eram
a racionalidade e a sociabilidade naturais do ser humano. Destas duas idias,
partem as reflexes sobre o contedo do que atualmente se denominaria de
filosofia poltica e direitos humanos. Fincados na natural racionalidade e
sociabilidade humana, no campo da filosofia poltica, os autores defendem a
transmisso do poder civil de Deus diretamente aos homens reunidos em
comunidade, renovando os pressupostos clssicos da doutrina democrtica do
poder civil. No campo dos direitos humanos, sob os mesmos pilares da
racionalidade e sociabilidade humana, sustentam que a igualdade, a liberdade e o
domnio so direitos inerentes a natureza humana, anteriores e superiores ao
direito positivo. Deve-se destacar, ademais, que estes preceitos se aplicavam, sem
qualquer clivagem, em trs nveis: ao homem, comunidade e ao gnero humano.
Acrescente-se ainda que tal unidade doutrinal era garantida pela unidade de
referncias e fontes compartilhadas pelos autores Ibricos que eram, precisamente,
aquelas de conhecimento comum pela cultura ocidental crist renascentista, tais
como a filosofia greco-romana (principalmente Aristteles e Ccero), o direito
romano e suas glosas medievais, os trabalhos dos Doutores da Igreja (sobretudo
Santo Agostinho e So Toms de Aquino), os documentos eclesisticos e, a Bblia
(preferencialmente o Novo Testamento), que era considerada como fonte por
excelncia da cultura crist.
Ademais dos fatores espao-temporais e coincidncia de temas e fontes de
referncia, acima mencionados, outro fator de forte coeso desta corrente de
pensamento ibrico a utilizao do mtodo escolstico508 no debate e
aprofundamento das questes candentes para seu tempo. A Escolstica, antes de
tudo, um mtodo que ensina a pensar, discutir e produzir conhecimento. Este
mtodo foi largamente utilizado entre os sculos IX e XVII nos campos das artes,
teologia, medicina e direito,, primeiramente nas escolas medievais mantidas pela
Igreja Catlica para formao de seus quadros eclesisticos e, posteriormente, foi
incorporado s Universidades medievais mais importantes, como era a
508
As linhas a seguir escritas servem ao propsito de afastar um dos preconceitos mais em voga
que recai sobre os autores da Escola Ibrica da Paz, qual seja, o de rotul-los como escolsticos
e, ao mesmo tempo, demonstrar que o rigor metodolgico no lhes tolhia a liberdade de disputar, o
que nos dias de hoje, apesar de toda a liberdade discursiva, no se encontra tantos filsofos,
juristas e pensadores polticos dispostos a confrontar idias publicamente e rever, criticamente, as
bases ticas dos governos e da sociedade em que vivem.
223
Universidade de Salamanca. Portanto, a Escolstica est umbilicalmente ligada

prpria gnese e florescimento da cultura crist medieval e renascentista.
No uma tarefa fcil estabelecer um perodo de tempo bem demarcado
para se inserir o surgimento e desenvolvimento do mtodo escolstico. Todavia,
dentro do marco temporal de interesse para o presente estudo, destacam-se duas
fases principais: a)
A Primeira Escolstica ou Escolstica medieval, que se
subdivide em perodo de formao (sculos IX a XII); perodo de apogeu (sculos

XIII e XIV) e perodo de decadncia (de meados do sculo XIV at os ltimos
anos do sculo XV). No perodo do apogeu, o sistema escolstico das questes
disputadas atinge sua mxima expresso na Suma Teolgica de So Toms de
Aquino. b) A Segunda Escolstica (tambm designada como Tardia, Moderna ou
Barroca), por sua vez, desenvolveu-se nos sculos XVI e at meados do sculo
XVII, sobretudo na Pennsula Ibrica, no para reproduzir as grandes questes do
medievo, mas sim, a partir do arcabouo metodolgico herdado desta, para

enfrentar as grandes questes de seu tempo. Portanto, a assim denominada
Segunda Escolstica corresponde em termos metodolgicos, ao que designamos
mais amplamente como Escola Ibrica da Paz.
Como consequncia a ser extrada desta coincidncia entre a Escola Ibrica
da Paz e sua insero metodolgica na Segunda Escolstica est na construo do
discurso, falado ou escrito, destes pensadores hispnicos, preferencialmente, nos
moldes da dinmica evolutiva lectio, questio e disputatio. Compreender a rigidez
formal deste mtodo de organizao e exposio do raciocnio significa, antes de
tudo, compreender a prpria atitude crtica e inquieta dos mestres e missionrios
desta Escola perante os fatos sociais de seu tempo. A lectio o comentrio do
texto com sua interpretao gramatical e lgica; do comentrio parte-se para o
levantamento de problemas suscitados pelo texto, isto , a questio e, finalmente,
esta questo se torna objeto de discusso entre mestres e alunos, ou seja, a
disputatio509.
Para adentrar-se na leitura dos textos da Escola Ibrica da Paz
indispensvel compreender tambm sua estrutura e, para tanto, tomarei por base a
explicao de Marie-Joseph Nicolas sobre o texto da Suma Teolgica de So
Toms de Aquino, que a expresso mxima do estilo da questio disputata e
509
BARROS, Jos DAssuno. Escolstica e Histria: discusses historiogrficas In: Textura.

Canoas, n. 13, jan/jun 2006. p. 19.
224
serve de modelo e inspirao para os mestres ibricos peninsulares. Ensina MarieJoseph Nicolas que esta obra est dividida em trs partes, simplesmente
designadas como Primeira Parte, Segunda Parte (dividida em duas) e Terceira
Parte, e prossegue:
No interior de cada uma delas s h questes, e vai-se, assim, de questo em

questo, cada uma delas chamando a seguinte e, por assim dizer, gerando-a por um
desenvolvimento quase contnuo. Cada questo se apresenta, alis, como uma
sequncia de artigos. O artigo a unidade do discurso. E cada um se apresenta
sob a forma de uma questo a resolver. a sequncia, o encadeamento, a
progresso dos artigos de uma questo que preciso, primeiramente, compreender
a fim de abarc-la. A soluo proposta num artigo sempre o sob forma de
interrogao. Comea-se por enumerar as objees que poderiam lhe ser feitas.
Segue-se, sob o ttulo de Sed contra, o argumento que uma autoridade , uma
formulao da f ou da Tradio geralmente aceita, a menos que seja alguma
verdade reconhecida por todos ou j adquirida e que no necessitar de
demonstrao. Essa afirmao que d por antecipao, e como por fora, a certeza
do que se quer demonstrar, no manifesta a razo em que se baseia a tese proposta
nem sua plena inteligibilidade. Vem, ento, o corpo do artigo, a demonstrao
direta do que se afirma, ligada a tudo o que precede e avanando um passo mais
numa pesquisa sempre mais ampla. As respostas s objees pelas quais se tinha
iniciado apia-se nas distines e elucidaes do corpo do artigo. Muitas vezes so
essas respostas que vo ao fundo das questes.510
Assim, o estilo literrio mais utilizado pelos autores hispnicos da Segunda

Escolstica, seja oralmente nas lies universitrias extraordinrias (relectio)511 ou
ordinrias (lectio)512, seja nos debates pblicos), ou seja ainda por escrito (nos
textos que chegaram aos dias de hoje), era o das questes disputadas, o qual
permitia o debate de problemas dentro de um quadro rigoroso de exposio de
510
NICOLAS, Marie-Joseph. Introduo Suma Teolgica. In: AQUINO, Toms de. Suma
Teolgica. 3. ed. S. Paulo: Edies Loyola, 2008. p. 62. t. 1.
511
De acordo com Luis Frayle Delgado, no tempo de Francisco de Vitria, em linguagem
acadmica, se dava o nome de relectiones theologicae s exposies pblicas que os catedrticos
tinham que fazer a cada ano, segundo as normas estatutrias da Universidade. Estas relectiones
eram marcadas para feriados para que professores e alunos pudessem assistir. Era escolhido um
tema atual de interesse da comunidade universitria e era proferida em forma de conferncia, sem
debate, durante duas horas. Ainda segundo Frayle Delgado, era um costume acadmico que
deveria representar a culminao da docncia e pesquisa, que havia cado na rotina, mas que fora
recuperado por Francisco de Vitria e outros catedrticos da poca como Domingo de Soto. (Cfr.:
VITORIA, Francisco de. Sobre el Matrimonio. Estudo preliminar, traduo e notas de Luis Frayle
Delgado. Salamanca: San Esteban, 2005. ps. 11-12).
512
Ainda segundo Luis Frayle Delgado, a lectio era a matria assinalada para a explicao ou
comentrio em cada curso, isto , a parte da Bblia e dos tratados teolgicos que podiam ser as
Sentenas ou a Suma Teolgica, que o professor devia ler e comentar. Mas assim se chamavam
tambm as mesmas explicaesou comentrios que o professor fazia nas aulas ordinrias. Os
alunos iam seguindo e recolhendo seus comentrios nos cartapacios, que passavam de mo em
mo e se copiavam uma e outra vez e assim chegaram at ns. (Cfr.: VITRIA, Francisco de.
Sobre el Matrimonio, ob. cit. p. 12).
225
argumentos contrrios e favorveis antes da apresentao da opinio

fundamentada do expositor.
importante assinalar, nesse sentido, Consoante Marie-Joseph Nicolas, que
se encontra na raiz da tradio escolstica o fato de haver teses, argumentos e
mesmo frmulas que no pertenciam a quem os imortalizou, mas a autores
menores que os criaram e lanaram no uso comum. Em outras palavras, no
havia um patrimnio intelectual particular de um mestre, mas, sim, um sentido
comum de Escola, que assim permaneceu at o perodo do renascimento
ibrico, na Segunda Escolstica. Portanto, no de se admirar que os autores da
Escola Ibrica da Paz, ao tratarem de temas comuns, reproduzissem literalmente
ou parafraseassem os textos de outros autores sem cit-los ou apor aspas, como se
convencionou ser aceitvel nos dias de hoje.
Ainda segundo Marie-Joseph Nicolas, vale mencionar que:
O que chamavam a Escola, de onde veio o termo escolstica era, graas

homogeneidade da cultura, das referncias, da lngua, dos mtodos, dos gneros
literrios, das finalidades, diremos, at, das psicologias, um meio no seio do qual os
espritos viviam e dialogavam. Com o passar dos sculos, um Sto. Alberto, um S.
Boaventura, um Sto. Toms emergem como os cumes de uma cadeia de mil picos.
(...)513
E complementando esse entendimento, que, frise-se, continuava vlido

durante os sculos XVI e XVII, afirma Marie-Joseph Nicolas:
Falamos da escola. Um mestre no formava uma escola particular e somos ns que

tomamos conscincia do que diferencia cada um deles a ponto de defini-lo e
enxergar a diferena, a contribuio prpria histria do pensamento de tudo o que
ensinou. (grifos no original)514
Portanto, no pretendo, neste trabalho de tese, debruar-me sobre um estudo

autoral especfico, mas, seguir o caminho inverso, destacando o conjunto das
obras da Escola Ibrica da Paz, que lidaram com as questes ticas, polticas e
jurdicas sobre a conquista e colonizao da Amrica, no contexto de um
movimento intelectual vinculado a uma tradio de pelo menos oito sculos de
construo de uma cultura crist ocidental.
513
514
NICOLAS, Marie-Joseph, ob. cit. p. 31.

Ibidem.
226
5.4
O Carter Teolgico dos Textos da Escola Ibrica da Paz e a
Importncia da Perspectiva do Direito Natural para a Soluo da
Dvida Indiana
O terceiro esclarecimento, diretamente relacionado com as advertncias
anteriores, refere-se acusao de teolgicos imputada aos textos dos autores
da Escola Ibrica da Paz. Apesar das crticas e desconfianas do mundo
acadmico em geral, aps a onda da modernidade, quanto esta caracterstica
teolgica, este trao foi definitivo para a construo das respostas dadas por estes
justelogos dvida indiana. Sem a perspectiva do direito natural, no quadro da
diviso escolstica do Direito, certamente, as respostas dvida indiana no
poderiam ter sido fundadas em princpios de racionalidade universal.
5.4.1
A Teologia como Fonte Privilegiada de Saber no Perodo MedievoRenascentista
Para iniciar minha argumentao em favor da plena remisso destes textos
rotulados de teolgicos at os dias de hoje, importante lembrar que neste perodo
do renascimento cristo ibrico o cultivo da teologia e da filosofia no era visto
como especialidades distintas. Alis,
nas palavras de Jess Cordero Pando,
examinando esta imputao de teologais em relao doutrina vitoriana, tratase de um adjetivo que costuma ser empregado para desqualificar, de certa
maneira, os textos desta poca desde a perspectiva da filosofia poltica moderna,
criando uma postura descontextualizada e anacrnica, impedindo, desta forma, o
entendimento do fundamento, alcance e significado destes textos.515
Ainda de acordo com Jess Cordero Pando, no momento histrico e no meio
intelectual em que viveu Francisco de Vitria (assim como os demais autores
Ibricos em estudo), era dever do telogo saber de todos os assuntos referentes
ao comportamento humano, tanto individual como coletivo: a ctedra de Teologia
era a mais importante e a melhor remunerada na universidade e se considerava o
catedrtico em Teologia como sbio universal. Portanto, naquele contexto,
515
VITRIA, Francisco de. Sobre el Poder Civil. Estudo preliminar, traduo e notas de Jess
Cordero Pando. Salamanca. San Esteban, 2009. p. 21.
227
estava totalmente fora de lugar distinguir entre profissionais diferentes as

funes de filsofo e telogo.516
Cordero Pando alerta que, ademais do carter omnicompreensivo da
teologia, que habilitava o telogo a pronunciar-se sobre qualquer assunto humano,
no tempo de Vitria, a viso j no era mais a do teocentrismo medieval, pois,
[na] nova concepo teolgica, e desde o enfoque que lhe d Vitria, o eixo sobre
o qual gira e o referente universal j o homem. Se trata de um enfoque mais
antropocntrico, o prprio do humanismo renascentista cristo. Sem dvida se v
ao homem como criatura de Deus e aberto at Ele, com um destino que transcende
a histria presente; mas, sob essa condio, interessa e estudado em si mesmo e,
com todo o realismo, nos problemas que lhe concernem. (Traduo livre e
destaque no original)517
E prossegue Cordero Pando, esclarecendo que mesmo que sejam textos que
partem de uma verdade universal, revelada a todos os crentes cristos, embasada
em dogmas bblicos, suas reflexes no se limitavam a mera repetio do

Evangelho, pois, como visto anteriormente, buscava-se respostas concretas a
dilemas ticos, embates polticos e questes jurdicas, extremamente prticos,
atravs de uma metodologia rgida e racionalista para responder a estas dvidas:
Dentro desta mentalidade, a conscincia profissional do telogo tem claro que
est obrigado a conhecer essa realidade humana, a abordar seus problemas,
incorporando ao seu tratamento, de forma integradora, a totalidade dos saberes
referentes a eles: a teologa e o direito; mas, sobretudo, o recurso ao raciocinio mais
rigoroso, at esgotar a prpria capacidade de argumentarcom solidez. Desse modo
se elabora um discurso rigorosamente filosfico. Pois bem, como os destinatrios
diretos de suas lies so crentes cristos, que professam a verdade das doutrinas
transmitidas pela Bblia e reconhecem a autoridade da Tradio, inevitavelmente
apoia esse ensino nestes outros argumentos, realizando assim um discurso tambm
teolgico. ().. (Traduo livre)518
Dando a palavra a Francisco de Vitria, ele prprio quem deixa

consignado, nos Prlogos de suas lies magnas sobre o poder civil (1528) e sobre
os ndios (1539), as razes que o habilitam, como telogo, a tratar de assuntos
ticos, polticos e jurdicos at mesmo com maior autoridade do que os juristas
tratariam.519
516
VITRIA, Francisco de. Sobre el Poder Civil, ob. cit. ps. 21-22.
Idem, ps. 22-23.
518
Idem. p. 23.
519
Em termos atuais, Jess Cordero Pando afirma: No hay una filosofa poltica sin que detrs, por
517
presencia o por ausencia, se halle una Teologa Poltica. Tal vez sea significativo remitirse hoy a los variados
228
Na relectio sobre o poder civil, Francisco de Vitria assinala que o ofcio e a

misso do telogo so to abrangentes que nenhum argumento, nenhuma
controvrsia, nenhum assunto parecem ficar fora da profisso e objeto de ateno
do telogo, e prossegue:
Esta talvez seja a causa, como a do orador a que se referia Ccero, de que seja to
grande para no dizer maior a escassez de bons e slidos telogos, dado que h
to poucos vares preclaros e excelentes em todo o gnero de disciplinas e em
todas as artes. Pois, certamente, a teologia a primeira de todas as disciplinas e
estudos do mundo, aquela a que os gregos chamavam Tratado de Deus. Pelo que
no deve parecer nada extranho que no haja muito de todo competentes em
matria to difcil. (Traduo livre)520
Outro argumento que deve ser levado em considerao, quando se trata da

defesa da natureza teolgica dos textos da Escola Ibrica da Paz, que este
adjetivo tambm revela, geralmente, uma atitude de preconceito cientfico por

serem seus autores telogos escolsticos e, portanto, estarem enquadrados em uma
poca de transio entre a Idade Mdia e o Renascimento.
Esse enquadramento evoca, por sua vez, preconceitos enraizados desde o
sculo XV e fortalecidos no perodo do Iluminismo, onde o adjetivo medieval
era, pejorativamente, associado a uma poca de trevas, sem produo de
conhecimento, avessa a qualquer forma de cincia e em que a filosofia estava
impregnada de religio. Trata-se de um rtulo bastante vigente ainda nos dias
atuais, que impede um olhar atencioso, capaz de compreender a riqueza de
matizes de uma autntica filosofia medieval, entrecruzada pelas idias de grandes
pensadores, que podem ser considerados formadores da filosofia crist, judaica e
muulmana. Nesta rica troca de experincias, surgiram idias-fora e chaves de
reflexo inditas e distintas da Antiguidade helenista, ou foram desenvolvidas
novas reflexes a partir dos textos clssicos Greco-romanos, em busca de uma
explicao racional para a Verdade revelada pela f.521
Assim, os telogos da Escola Ibrica da Paz, porque eram filsofos cristos,
foram relegados ao desprestgio e esquecimento. Como visto, os pensadores
fundamentalismos o incluso a la "Teologa de la liberacin" de los pueblos. Tal vez pudiera "forzarse" en este
sentido la resistencia de Vitoria a aceptar, sin ms, la dicotoma entre "cosas teologales" y "asuntos de
gobernacin", que le exiga el Emperador. Si queremos avanzar un poco ms, advertiremos cmo el enfoque
teolgico se traduce, en concreto, en un necesario planteamiento o dimensin tica de la poltica, en el sentido
de que sta es cuestionada por la tica. (VITRIA, Francisco de. ob. cit. p. 31).
520
521
VITRIA, Francisco de. Sobre el Poder Civil, ob. cit.p. 55.

SARANYANA, Josep-Ignasi. ob. cit. ps. 24-25 e 30-34.
229
ibricos faziam parte, ainda que nos ltimos momentos de transio para o
Renascimento, de uma longa tradio que se inicia na filosofia patrstica (sculos
II a VIII) e perpassa por todo o perodo da filosofia medieval (sculos VIII a
XVII). Porm, defendo neste trabalho que o abandono das idias desta tradio
hispnica crist foram extremamente prejudiciais para os desenvolvimentos da
filosofia poltica e dos direitos humanos que somente reapareceriam, em parte, no
sculo XVIII e sem o devido reconhecimento ao pioneirismo destes pensadores
ibricos.
Por conseguinte, entendo que em temas de filosofia poltica e direitos
humanos, os jus-telogos da Escola Ibrica da Paz so o elo perdido entre a
Antiguidade clssica e uma modernidade tardia, que ssurge no sculo XVIII,
propalando idias que j eram caras a esta tradio filosfica mediterrnea
crist.522
No campo da filosofia poltica, conceitos como o da natureza popular do

poder, o do contrato social, o de bem comum e at mesmo a inveno do bom
selvagem sobre a bondade natural dos homens, j eram temas de reflexo,
debatidos pelos telogos ibricos graas ao conhecimento e cultivo da tradio
clssica helnica e romanista. Porm, necessrio assumir que, na poca em que
viveram, estes telogos eram pensadores da contra-corrente, preteridos pelas
circunstncias polticas do avano absolutista dos monarcas europeus, j
desvencilhados do senhorio universal do papa e ancorados, em larga medida nas
doutrinas protestantes. Obviamente, portanto, os monarcas absolutos, como Felipe
II na Unio Ibrica (1580-1640), naquela altura jamais concordaria com a
afirmao, to oitocentista, de que o poder emana do povo.
De outro giro, a honestidade terica desses pensadores ibricos no admitia
clivagens em seu pensamento, de tal modo que os princpios gerais eram vlidos,
sem distines, para o homem, a comunidade e o gnero humano, e assim, as
mesmas bases jus-filosficas que eram vlidas para as relaes entre os homens,
valia tambm para as relaes entre comunidades polticas e para todo o gnero
humano. Em outras palavras, os princpios gerais do direito natural eram
aplicveis individual ou coletivamente.
522
Nesse sentido, vale a pena conferir as consideraes de Jess Cordero Pando acerca do
pensamento de Francisco de Vitria em: VITRIA, Francisco de. Relectio De Potestate Civili. ob.
cit. ps. 250-253, 354, 379, 450-451, 459-460.
230
Por essas razes, de extrema relevncia recuperar os textos da Escola

Ibrica da Paz, para reinserir o coletivo humano em matrias de filosofia poltica e
direitos humanos, j que a histria recente privilegiou o individualismo e
estatocentrismo, separando completamente o que do campo de interesse dos
direitos humanos fundamentais como individual e do direito internacional pblico
como eminentemente estatocntrico.
5.4.2
Os Povos Indgenas entre o Direito Natural e o Direito das Gentes
segundo a Doutrina da Escola Ibrica da Paz
Na viso de Luciano Perea, a hiptese vitoriana, baseada em uma
perspectiva de direito natural a fonte fundamental e ponto de referncia da
Escola de Salamanca.523 Na relectio sobre os ndios, Francisco de Vitria, diante
da dvida de conscincia levantada pela conquista e colonizao do Novo Mundo

em pleno curso naquele momento, explicita as razes da perspectiva jusnaturalista
ser a melhor para resolver as questes em disputa e afasta, mais uma vez, a crtica
de que o tema das ndias no deveria ser tratado por telogos. Diz Vitria:
(...) a determinao nessa matria no pertence aos jurisconsultos ou, pelo menos,
no somente a eles. Os ndios no esto sujeitos, como direi em seguida, ao direito
humano ou positivo; suas coisas no ho de ser examinadas pelas leis humanas,
seno pelas divinas e naturais, nas quais os juristas no so suficientemente peritos
para poder, por si mesmos, resolver estas questes. Como so coisas que pertencem
ao foro da conscincia, a deciso sobre isto concerne aos sacerdotes, quer dizer,
Igreja. (Traduo livre)524
Tomando esse excerto de Francisco de Vitria como ponto de partida para

as reflexes desta subseo final, mostra-se de extrema importncia o
entendimento do conceito de direito natural, aliado definio de seu
posicionamento no quadro geral da diviso escolstica do Direito e a sua relao
com o direito das gentes, para a compreenso do conjunto de respostas dadas
dvida indiana produzido pela Escola Ibrica da Paz.
De forma bastante simplificada, apenas para introduo do tema, possvel
identificar nos autores da Escola Ibrica da Paz um quadro geral da diviso
523
PEREA, L. La Escuela de Salamanca y la Duda Indiana, in: PEREA L (ed.). ob. cit. p. 307.
VITRIA, Francisco de. Doctrina sobre los ndios. Edio, traduo e estudo preliminar de
Ramn Hernndez. Salamanca: San Esteban, 2009. p. 43.
524
231
escolstica do Direito que segue as linhas mestras de So Toms de Aquino. Neste

quadro pressupe-se a existncia de um direito divino e outro humano. O direito
divino, por sua vez, duplo: natural e positivo. J o direito humano, que todo
positivo, subdivide-se em direito civil e das gentes525, sem desvencilhar estes
ltimos, contudo, de sua fundamentao no direito divino natural.
Esta concepo resultante do cultivo de uma longa e slida tradio de
fontes Greco-romanas e medievais, consolidada em So Toms de Aquino.
Advirta-se, porm, que no h uma evoluo linear no manejo destas fontes pelos
antecessores dos escolsticos ibricos. Como ser exposto a continuao, nem
todas as fontes Greco-romanas estavam ntegras e acessveis ao mundo medieval
cristo e, alm disso, havia uma confuso entre as classificaes legadas pelo
direito romano.
Assim, se o estabelecimento de um quadro geral da diviso do Direito j era
uma tarefa rdua, a questo se tornava ainda mais complexa quando estava em
causa o fundamento do direito das gentes, oscilante entre o direito divino natural e
o direito positivo humano. Na origem dessas dificuldades, segundo Barcia
Trelles526, est a autoridade do Corpus Juris Civilis527, no qual foram justapostas
duas tradies distintas acerca do conceito e relaes entre o direito natural e das
gentes.
A primeira das duas tradies, refere-se diviso tripartite do Direito
consagrada pelo jurisconsulto romano Ulpiano (170-228) e de provvel inspirao
grega, na doutrina filosfica pr-socrtica de Pitgoras (cerca de 570-496 a. C.) e
Empdocles (cerca de 490-430 a. C.). Para Ulpiano o Direito dividido em direito
525
MOLINA, Luis de. De Justitia et Ure - Libro Primero de la Justicia. Madrid, 1946. ps. 139141 Aqui Luis de Molina insere tambm o direito cannico, desenvolvido a partir do sculo XII,
que o direito criado pelos ministros da Igreja para o fim sobrenatural da Igreja.
526
BARCIA TRELLES, Camilo. Francisco Suarez (1548-1617) : (les thologiens espagnols du
XVIe sicle et l'cole moderne du droit international). In : Recueil des cours, Volume 43 (1933-I),
p. 426.
527
O Corpus Juris Civilis que uma compilao de leis e doutrinas de importantes jurisconsultos
romanos, ordenada pelo imperador bizantino Justiniano (483-565), foi elaborado e promulgado
entre 529 e 534. O Corpus Juris Civilis composto de quatro partes, a saber: o Codex, o Digesto,
as Institutas e as Novelas. O Digesto ou Pandectas data de 533 e somente foi descoberto no
Ocidente no sculo XI, de onde passou a influenciar profundamente a base da formao jurdica
nas universidades nascentes na Europa. Nesta obra, composta por cinqenta livros, est reunida a
doutrina de jurisconsultos romanos clssicos, entre os sculos I e IV, que, reconhecidamente,
possuam opinies divergentes. Para harmoniz-las, a comisso de juristas presidida por
Triboniano estava autorizada a inserir interpolaes no texto original. Outra parte importante do
Corpus Juris Civilis so as Institutas, tambm datadas de 533, que uma obra em quatro livros,
para simplificao do Digesto, servindo como manual de direito e que seguiu a base das Institutas
de Gaio, embora reunisse tambm textos de outros juristas como Ulpiano.
232
natural, direito das gentes e direito civil. Nesta classificao, o direito natural
comum aos animais e aos homens por estar relacionado com os instintos,
enquanto que o direito das gentes seria aquele utilizado pelas vrias tribos
humanas (gentes humanae) em suas relaes mtuas.
Aps tratar da diviso do direito romano em pblico e privado, afirmando
que o direito pblico aquele que diz respeito constituio do Estado romano e
que o direito privado olha para os interesses de indivduos, Ulpiano, conforme
est escrito no Digesto, acrescenta que:
O direito privado tem uma tripla diviso, deduzido em parte das regras do direito
natural, em parte daquelas do direito das gentes, em parte daquelas do direito civil.
3. Direito natural aquele que foi ensinado a todos os animais pela natureza; esta
lei no peculiar espcie humana, ela comum a todos os animais que so
produzidos na terra ou mar, para as aves do ar tambm. Dele vem a unio do
homem e da mulher que chamamos matrimnio, e com isso a procriao e criao
dos filhos; achamos de fato que os animais em geral, os animais mais selvagens,
so marcados pelo conhecimento desta lei. 4. Direito das gentes a lei utilizada por
vrias tribos da humanidade (gentes humanae), e no h dificuldades em ver que
ela fica aqum da lei natural, j que esta ltima comum a todos os seres animados,
enquanto que a primeira comum apenas aos seres humanos a respeito de suas
relaes mtuas; (...) O direito civil algo que, de um lado, no completamente
independente do direito natural ou do direito das gentes, e de outro lado, no est
em todos os aspectos subordinado a ele; ento quando fazemos adies a ou
dedues do direito universal (jus commune), estabelecemos nossa prpria lei, isto
, o direito civil. (traduo livre)528
J a segunda tradio, de carter estico, pode ser identificada na obra do

jurisconsulto Gaio (110-180), o qual, por sua vez, encontra seus antecedentes em
528
Como se trata de um texto matriz, importante reproduzir o original em latim para que o leitor
possa apreender o sentido das palavras por si s: 1.1.1. Ulpianus libro primo institutionum: 2.
Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei
Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia,
quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus constitit. Privatum ius
tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus. 3. Ius
naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed
omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc
descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum
procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia
censeri. 4. Ius gentium est, quo gentes humanae utuntur. Quod a naturali recedere facile intellegere
licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit. (...) 1.1.6.
Ulpianus libro primo institutionum: pr. Ius civile est, quod neque in totum a naturali vel gentium
recedit nec per omnia ei servit: itaque cum aliquid addimus vel detrahimus iuri communi, ius
proprium, id est civile efficimus. (Excerto extrado da verso eletrnica integral do Corpus Juris
Civilis de Justiniano, baseada na edio latina de Mommsen, disponvel em
http://droitromain.upmf-grenoble.fr/corpjurciv.htm, acessado em 06/02/2015. A traduo em
portugus da prpria autora, a partir da verso em ingls, traduzida do latim por Charles Henry
Morro (JUSTINIANO. The Digest of Justinian. Traduo de Charles Henry Morro. Cambridge:
Cambridge University Press, 1904. ps. 3-4. V. 1.)
233
Ccero (106-43 a. C.) e na filosofia grega, sobretudo, em Plato (cerca de 427-347

a. C.). Nesta tradio, existe uma dualidade somente entre o direito civil e o
direito das gentes, no se estabelecendo diviso entre o direito natural e o direito
das gentes, j que este est contido naquele. Contrariamente tradio anterior, o
direito natural se aplica somente aos homens e o direito das gentes aquele que a
razo natural constituiu entre os homens e que utilizado por todos os povos. Ora,
se o direito natural inato a todos os homens, ele se encontra em todos os povos
como direito das gentes.
Ainda citando o Digesto de Justiniano, encontra-se a clebre passagem do
Jurisconsulto Gaio, da qual provm esta dualidade de forma bem determinada:
Todos os povos que so regidos pelas leis e pelos costumes utilizam em parte do
direito que peculiar a si prprio, e em parte do direito que comum a todos os
homens. Com efeito, qualquer direito que um povo tenha estabelecido para si
mesmo peculiar cidade (civitas), e chamado direito civil, como sendo o direito
peculiar daquela cidade, mas o direito que a razo natural constituiu entre todos os
homens (inter omnes homines constituit), entre todos igualmente mantido,
chamado direito das gentes, como sendo o direito que todos os povos (omnes
gentes) utilizam (Traduo livre)529
Essas duas formas de diviso do direito, por sua vez, foram introduzidas nas
Institutas de Justiniano, de forma que a diviso dplice entre direito civil e das
gentes de Gaio foi colocada logo abaixo da diviso tripartite de Ulpiano assim
como a definio deste mesmo jurisconsulto sobre o direito natural, dando a
entender que se tratava dos ramos de uma mesma classificao, e como as
Institutas eram uma obra jurdica de carter educacional mais simplificada que o
Digesto, esta diviso tripartite hibridada foi a que se difundiu530.
529
Pelas mesmas razes da nota anterior, reproduz-se o original em latim: Gaius libro primo
institutionum: Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi
omnium hominum iure utuntur. Nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius
proprium civitatis est vocaturque ius civile, quasi ius proprium ipsius civitatis: quod vero naturalis
ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes peraeque custoditur vocaturque ius gentium,
quasi quo iure omnes gentes utuntur. (Excerto extrado da verso eletrnica integral do Corpus
Juris Civilis de Justiniano, baseada na edio latina de Mommsen, disponvel em
http://droitromain.upmf-grenoble.fr/corpjurciv.htm, acessado em 06/02/2015. A traduo em
portugus da prpria autora, a partir da verso em ingls, traduzida do latim por Charles Henry
Morro (JUSTINIANO. ob. cit. p. 5. V. 1.)
530
Ainda para verificao do leitor, tem-se no original em latim: Iustiniani Institutiones. Liber
Primus. Tit. I De Justitia et Jure: (...) 4. Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum.
publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem
pertinet. dicendum est igitur de iure privato, quod tripertitum est; collectum est enim ex
naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus. Tit. II De Jure Naturali Gentium ET Civili: Ius
naturale est quod natura omnia animalia docuit. nam ius istud non humani generis proprium est,
234
Isidoro de Sevilha, (560-636), a quem se deve o fato de reunir legados

greco-romanos e repass-los Hispnia visigtica da Alta Idade Mdia, foi o mais
importante vetor de transmisso Europa medieval da diviso tripartite do direito
de Ulpiano, compilando em suas Etimologias (Livro 5, 4-6) os conceitos e
exemplos romanistas531 do que seria o direito natural, civil e das gentes, fazendo-
o, porm, nos seguintes moldes:
O direito pode ser natural, civil ou das gentes. Direito natural o que comum a
todas as naes (commune omnum nationum), e existe em todas as partes pelo
simples instinto da natureza (instinctu naturae) e no por nenhuma promulgao
legal. Por exemplo, a unio do homem e da mulher; o reconhecimento dos filhos e
sua educao; a possesso comum de todas as coisas; a mesma liberdade para
todos; o direito a adquirir quanto o cu, a terra e Omar encerram. 2. Igualmente, a
restituio da coisa que se emprestou ou do dinheiro que se confiou a algum, o
rechao da violncia pela violncia. Tudo isso e outras coisas semelhantes no
podem ser consideradas nunca injustas, seno naturais e equitativas.
(...) Direito Civil o que cada povo ou cidade estabeleceu para si mesmo, servindose de um critrio divino ou humano.
(...) O direito das gentes se manifesta na ocupao de terras, construes de
edifcios, fortificaes, guerras, prisioneiros, escravido, restituies, tratados de
paz, armistcios; compreende tambm a inviolabilidade dos embaixadores ou a
proibio de contrair matrimnio com pessoas estrangeiras. E se chama direito das
gentes porque tem vigncia em quase todos os povos (omnes fere gentes utuntur).
(Traduo livre)532
Ao que parece, Santo Isidoro expurgou o direito natural da comunho entre

animais e homens, limitando-o a ser aquele comum a todas as naes muito
sed omnium animalium, quae in caelo, quae in terra, quae in mari nascuntur. hinc descendit maris
atque feminae coniugatio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio et
educatio: videmus etenim cetera quoque animalia istius iuris peritia censeri. [Aqui termina a
definio de direito natural de Ulpiano e se iniciam as definies de direito das gentes e direito
civil de Gaio] 1. Ius autem civile vel gentium ita dividitur: omnes populi qui legibus et moribus
reguntur partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur: nam quod quisque
populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis est vocaturque ius civile, quasi ius
proprium ipsius civitatis: quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes
populos peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. et
populus itaque Romanus partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utitur. quae
singula qualia sunt, suis locis proponemus. (Excerto extrado da verso eletrnica integral do
Corpus Juris Civilis de Justiniano, baseada na edio latina de Krueger, disponvel em
http://droitromain.upmf-grenoble.fr/corpjurciv.htm, acessado em 06/02/2015)
531
Alguns dos exemplos que sero vistos a seguir citados por Santo Isidoro como sendo direito
natural e das gentes, so encontrados no Digesto, em passagens de Pomponius (Digesto 1.1.2),
Florentinus (Digesto 1.1.3) e Hermogenianus (Digesto 1.1.5), assim como no Ttulo II das
Institutas sobre o direito natural, como por exemplo no pargrafo 2. Consta que o direito das
gentes comum a todo o gnero humano e dele so exemplos: a guerra, a escravido e a servido
(que contrariam o direito natural), e quase todos os contratos (como a compra e venda, o
arrendamento, a sociedade, o depsito, o mtuo, dentre outros).
532
Traduo do espanhol para o portugus da autora a partir do texto latino traduzido por Jos
Oroz Reta e Manuel A. Marcos Casquero em: SEVILLA, Isidoro de. Etimologias. Biblioteca de
Autores Cristianos. Madrid, Pontifcia Universidade Catlica de Salamanca, 1993. ps. 512-513.
235
embora ainda fizesse referncia ao instinto natural como seu fundamento. J as

instituies que enumera como sendo prprias do direito das gentes seriam
comuns a quase todos os povos, revelando um mbito de abrangncia mais restrito
que o do direito natural. Quanto aos exemplos enumerados por Santo Isidoro de
direito natural e direito das gentes, no h consenso entre seus comentadores sobre
sua justeza, no entanto, em certa medida, os exemplos dados por Santo Isidoro de
instituies do direito das gentes so algumas daquelas que, at os dias de hoje,
so prprias do Direito Internacional, tais como, a guerra, a paz e a inviolabilidade
dos embaixadores.
Sculos mais tarde, o Decreto de Graciano ( 1160)533, incorporou as
definies de direito natural, civil e das gentes conservadas por Santo Isidoro em
suas Etimologias.534 No entanto, a diferena de Santo Isidoro, estes conceitos
aparecem na obra de Graciano cercados de cnones de ndole marcadamente
crist, dando uma conotao mais teolgica ao direito natural. Com isto no quero
afirmar que o divino estivesse, at aqui, ausente de qualquer especulao sobre
o Direito. Pelo contrrio, a fundamentao divina daquilo que era justo estava
533
O Decreto de Graciano, elaborado por volta de 1140-1150, uma das obras mais importantes
do Direito Cannico medieval e renascentista. Trata-se de uma compilao de 3.958 textos
dispersos, da tradio crist e romanista, que serviriam para a disciplina da Igreja Catlica,
servindo tambm como livro texto de direito cannico nas grandes Universidades medievorenascentistas. Tinha como finalidade a unidade e conciliao de textos divergentes, tal como seu
ttulo original sugere: Concordia discordantium canonum (ou Concrdia dos cnones
discordantes). O mtodo era de matiz escolstica, pois apontava um texto inicial, seguido de
contra-textos e, por fim, era exposto o Dictum gracianeo. Apesar de inicialmente no ter sido
elaborado com carter oficial, adquiriu grande prestgio e autoridade durante a Idade Mdia, sendo
incorporado ao Corpus Juris Canonici (1582) e perdurou at a edio do Cdigo de Direito
Cannico no sculo XX. Trata-se de uma obra bastante volumosa, dividida em trs partes: a
primeira parte conta com 101 distines, subdivididas em captulos ou cnones, abordando a
doutrina do direito cannico; a segunda contm 36 causas que se subdividem em questes e estas
em cnones, tratando de matria eclesistica bastante heterognea e casustica, e a terceira parte
divide-se em cinco questes, subdivididas em distines e cnones, possuem contedo sacramental
e litrgico.
534
Para conferncia do leitor, no original em latim: Parte I, Distino I: C. VI. Que sint species
iuris. [Isidor. eod. c. 4]. Ius aut naturale est, aut ciuile, aut gentium. C. VII. Quid sit ius naturale.
[Isidor. eod. c. 4]. Ius naturale est commune omnium nationum, eo quod ubique instinctu natur,
non constitutione aliqua habetur, ut uiri et femin coniunctio, liberorum successio et educatio,
communis omnium possessio et omnium una libertas, acquisitio eorum, qu celo, terra mari que
capiuntur; item deposit rei uel commendat pecuni restitutio, uiolenti per uim repulsio. . 1.
Nam hoc, aut si quid huic simile est, numquam iniustum, sed naturale equum que habetur. C. VIII.
Quid sit ius ciuile. [Isidor. eod. c. 5]. Ius ciuile est, quod quisque populus uel ciuitas sibi proprium
diuina humana que causa constituit. C. IX. Quid sit ius gentium. [Isidor. eod. c. 6]. Ius gentium est
sedium occupatio, edificatio, munitio, bella, captiuitates, seruitutes, postliminia, federa pacis,
induci, legatorum non uiolandorum religio, conubia inter alienigenas prohibita. . 1. Hoc inde ius
gentium appellatur, quia eo iure omnes fere gentes utuntur. (in: Decretum Gratiani - Corpus Juris
Canonici, Segunda Edio Lipsiensis, Cura Ludouici Richteri et Aemilii Friedeberg, Ed.
Tanchnitz, Lipsiae, 1879)
236
intrinsecamente ligada a um sentido de Divindade, segundo uma larga tradio

estica, de origem helnica e seguimento romano.535
Mesmo Santo Isidoro de Sevilha j estabelecia em suas Etimologias a
distino entre as leis divinas e humanas, bem como fundamentava as leis divinas
na natureza536, o que foi, inclusive, citado como autoridade por Graciano no seu
dictum no cnone primeiro do Decreto, ao afirmar que tudo o que justo se
entende como lei divina ou natural.537
Mas, de acordo com Luciano Martin, o fato que as fontes que Graciano
tinha a mo no sculo XI indicavam sua imerso nos documentos produzidos pela
Igreja nos primeiros mil anos de sua existncia, nas doutrinas dos Santos Padres e,
principalmente, no Evangelho. Alm desse manancial, estava acessvel a
legislao brbara da Alta Idade Mdia e apenas fragmentos do Direito Romano.
Ademais, os textos jurdicos romanistas, por se tratar de uma obra prtica, faziam
pouca aluso filosofia pag538, o que indica sua influncia superficial sobre os
cnones do Decreto de Graciano539.
535
Veja-se os exemplos eloqentes do dilogo As Leis de Plato e da obra de mesmo nome de

Ccero, onde esto desenvolvidas as bases de uma doutrina estica do direito natural e a
fundamentao racional deste ltimo. No dilogo platnico As Leis, de incio a origem divina do
poder colocada como ponto de partida e fundamentao de todo o conjunto de idias sobre o
governo e as leis: O ateniense: A quem atribuis, estrangeiros, a autoria de vossas disposies
legais? A um deus ou a algum homem? Clnias: A um deus, estrangeiro, com toda a certeza a um
deus. Ns cretenses chamamos de Zeus o nosso legislador, enquanto na Lacedemnia, onde nosso
amigo aqui tem seu domiclio, afirmam acredito ser Apolo o deles. No assim, Megilo?
Megilo: Sim. (...) (PLATO. As Leis. Traduo de Edson Bini. So Paulo: Edipro, 1999. Livro I.
Ver tambm o dilogo da academia platnica Minos e a anlise de Eric Voegelin in: VOEGELIN,
Eric. Ordem e Histria: Plato e Aristteles. So Paulo: Loyola, 2009. V. III). J em Ccero
vlido destacar esta importante passagem no seu tratado sobre as leis, tambm em estilo de
dilogo: There exists, therefore, since nothing is better than reason, and since this is the common
property of God and man, a certain aboriginal rational intercourse between divine and human
natures. This reason, which is common to both, therefore, can be none other than right reason; and
since this right reason is what we call Law, God and men are said by Law to be consociated.
Between whom, since there is a communionof law, there must be also a communication of
Justice. (CCERO. The Political Woks of Marcus Tullius Cicero: Comprising his Treatise on the
Commonwealth; and his Treatise on the Laws. Traduzido do original com introdues e notas em
dois volumes por Francis Barham, Esq. (Londres: Edmund Spettigue, 1841-42) p. 26. v. 2)
536
Diz Santo Isidoro no Livro 5-2: Todas as leis so divinas ou humanas. As divinas tm seu
fundamento na natureza; as humanas, nos costumes dos homens. Precisamente por isso estas
ltimas mostram-se discrepantes entre si, j que a cada povo agrada costumes diferentes. 2. O justo
(faz) uma lei divina; o legal (jus) uma lei humana. Atravessar a propriedade alheia justo, mas
no legal.. (Traduo livre da autora a partir do texto latino traduzido por Jos Oroz Reta e
Manuel A. Marcos Casquero em: SEVILLA, Isidoro de. Etimologias. ob. cit. p. 511.
537
Traduo da autora baseada na traduo proposta por Luciano Barcia Martn (MARTIN,
Luciano Barcia. El Derecho Natural em el Decreto de Graciano,. In: Anuario de Filosofia Del
Derecho. n. 01, 1984. p. 271), a partir do texto do Decretum Gratiani - Corpus Juris Canonici).
538
No Corpus Juris Civilis de Justiniano, h algumas referncias ao carter divino do Direito.
No Digesto, encontra-se um excerto de Ulpiano que diz Jurisprudncia o conhecimento das
coisas divinas e humanas, a cincia do que justo e o que injusto. (Digesto I, 1.10.2). Essa
237
Nesse sentido, o Decreto de Graciano aberto com o excerto a seguir

transcrito, que, devido a sua difcil interpretao, dava margem ao entendimento
de que os preceitos do direito natural coincidiam com aqueles previstos na lei da
Bblia, ou seja, no que seria denominado mais tarde pelos telogos escolsticos de
direito divino positivo:
O Gnero humano se rege por duas coisas, isto , pelo Direito natural e pelos
costumes. Direito natural, o qual est contido na lei e no evangelho, aquele pelo
qual cada um est mandado a fazer a outro, o que quer que seja feito a ele, e est
impedido de fazer a outro, o que no quer que seja feito a si. Por isso Cristo no
evangelho disse: Tudo o que quereis que os homens vos faam, faais tambm vs
a eles. Porque esta a lei e os profetas.540
Porm, essa impresso dissipada pela parte final da distino 6 na qual

Graciano afirma que o direito natural est contido na lei e no evangelho, porm,
nem tudo o que est contido na lei e no evangelho de direito natural, porque
Graciano faz uma diferena entre preceitos morais e msticos, segundo a qual os
preceitos morais so de direito natural e comeam desde o princpio da criatura
racional, permanecendo imutvel; j os preceitos msticos so relacionados com
a lei bblica e por isso so alheios ao direito natural quanto ao seu significado, mas
no quanto sua inteligncia moral.541
Unindo-se a essa tradio, So Toms de Aquino, no tratado das leis da
Suma Teolgica542 estabelece uma concepo do Direito, segundo a qual Deus
est na origem e a causa de todas as leis. Estas, por sua vez, ensinam ao homem
mesma frase a que abre as Institutas e no Tt. II, pargrafo 11 prossegue: Mas as leis naturais,
que por igual se observam entre todas as gentes (gentes), estabelecidas por certa providncia
divina, permanece sempre firmes e imutveis; mas as que uma cidade qualquer constitui para si,
costumam mudar frequentemente ou por tcito consentimento do povo, ou por outra lei
posteriormente dada. (Traduo livre da autora, a partir da verso em espanhol, traduzida do latim
por Ildefonso Garca Del Corral em: JUSTINIANO. Cuerpo Del Derecho Civil. Barcelona: Editor
Consejo de Ciento, n. 287. p. 6.1889.)
539
MARTIN, Luciano Barcia. ob. cit. p. 269.
540
Luciano Barcia. ob. cit. ps. 270-271), a partir do texto Corpus Juris Canonici, que a seguir
transcrevemos do original em latim por ser um texto de difcil compreenso: Humanum genus
duobus regitur, naturali uidelicet iure et moribus. Ius natur est, quod in lege et euangelio
continetur, quo quisque iubetur alii facere,quod sibi uult fieri, et prohibetur alii inferre, quod sibi
nolit fieri. Unde Christus in euangelio: Omnia quecunque uultis ut faciant uobis homines, et uos
eadem facite illis. Hc est enim lex et prophet. Hinc Ysidorus in V. libro Ethimologiarum [c.
2.
541
Luciano Barcia. ob. cit. p. 273), a partir do texto do Corpus Juris Canonici.
542
A Edio da Suma Teolgica que ser utilizada como base para citar as questes de maior
interesse nesta subseo a da Editora Loyola cujos tomos IV a VI esto especificados nas
referncias bibliogrficas deste trabalho.
238
a buscar um fim tanto no plano natural (o governo dos homens e das comunidades
perfeitas), quanto no plano sobrenatural (a bem-aventurana e a salvao crist).
Para tanto, estabelece na Suma Teolgica, um quadro geral da diviso do
Direito, que era uma das referncias principais dos autores da Escola Ibrica da
Paz ao disputarem sobre este tema. Trata-se de uma concepo escalonada do
direito, a qual tem como pice a lei eterna, que a lei de regncia do universo pela
razo e providncia divinas.543 Em um segundo escalonamento a lei eterna, que
passa a denominar-se lei divina apenas para diferenciar-se nominalmente da
anterior, desdobra-se em positiva e natural. A lei divina positiva a interveno
direta da vontade de Deus na Histria do homem, para que este cumpra a
finalidade sobrenatural da salvao, atravs da observncia, em cada momento
histrico, da lei antiga (o Antigo Testamento) e da lei nova (o Novo
Testamento).544 No mesmo plano, a lei natural, que tambm divina, a
participao da lei eterna na criatura racional, ou, em outras palavras, a

impresso da luz de Deus no corao dos homens, que so criaturas racionais e
livres, capazes de distinguir entre o bem e o mal.545 Em um terceiro
escalonamento esto as leis humanas positivas, que provm da razo e vontade
humanas, mas para serem legtimas devem derivar-se da lei natural. As leis
humanas, por sua vez, desdobram-se em direito das gentes e direito civil, seguindo
a diviso de Santo Isidoro de Sevilha.546
Porm, a controvrsia sobre o posicionamento do direito das gentes, entre o
direito divino natural e o direito humano positivo, prossegue com So Toms de
Aquino, que tenta conciliar os posicionamentos de Ulpiano, Gaio, Isidoro e
Graciano, anteriormente referidos.547 Para o Aquinatense so questes
incontornveis pela fora do argumento de autoridade presente em cada um deles.
Assim, procede a uma soluo de compromisso, recorrendo a uma distino de
raiz aristotlica que consistia em um direito natural fundado seja sobre uma
543
Conferir na Primeira Seo da Segunda Parte da Suma Teolgica, o artigo 1 da questo 91 e a

questo 93.
544
Conferir na Primeira Seo da Segunda Parte da Suma Teolgica, os artigos 4 e 5 da questo 91
e as questes 98 a 108.
545
Conferir na Primeira Seo da Segunda Parte da Suma Teolgica, o artigo 2 da questo 91 e o
artigo 5 da questo 94.
546
Conferir na Primeira Seo da Segunda Parte da Suma Teolgica, o artigo 3 da questo 91 e a
questo 95.
547
Conferir na Primeira Seo da Segunda Parte da Suma Teolgica, o artigo 2 da questo 91, os
artigos 2 e 4 da questo 94 e o artigo 4 da questo 95; e na Segunda Seo da Segunda Parte, o
artigo 3 da questo 57.
239
considerao absoluta, seja sobre uma considerao relativa das coisas ou das
instituies, resultando em duas categorias do direito natural: um primrio e
outro secundrio.548
Assim, ao analisar essa distino posta por So Toms, Barcia Trelles
explica que, por um lado, o direito natural primrio aquele considerado em si
mesmo, de modo absoluto e universal, aplicvel igualmente aos homens e aos
animais. Por outro lado, o direito natural secundrio aquele derivado de
princpios evidentes e no comum aos homens e aos animais, pois aplicvel
especificamente aos homens. Nesta segunda categoria que se encontra o direito
das gentes, o qual apesar de decorrer do direito natural, um direito humano e,
portanto, mutvel e relativo.549
Nas palavras de So Toms, l-se:
Ora, apreender as coisas de maneira absoluta no convm apenas ao homem, mas

tambm aos animais. Eis por qu, o direito chamado natural, no primeiro sentido
(secundum primum modum), nos comum, a ns e aos animais. Do direito natural
assim entendido, afasta-se o direito das gentes, no dizer do Jurisconsulto; pois,
aquele comum a todos os animais, este, porm somente aos homens entre si. Ora,
considerar alguma coisa, confrontando-a com suas conseqncias, prprio da
razo. Portanto, isso natural ao homem, segundo a razo natural, que dita esse
proceder. Assim o declara o jurisconsulto Gaio: Aquilo que a razo natural
estabelece entre todos os homens, todas as naes o observam, e se chama o direito
das gentes.550
No que tange relao entre a lei divina positiva e a lei divina natural, So
Toms tambm busca uma posio conciliadora com as palavras do Decreto de
Graciano, afirmando que:
(...) aquela palavra no deve ser entendida como se todas aquelas coisas que esto
contidas na Lei e no Evangelho pertencem lei da natureza, j que muitas coisas a
so transmitidas acima da natureza, mas porque aquelas coisas que pertencem lei
da natureza so a de modo pleno transmitidas. Donde, ao dizer Graciano que o
direito natural o que se contm na Lei e no Evangelho, imediatamente
548
Conferir a nota f de Carlos-Josaphat Ponto de Oliveira ao artigo 3 da questo 57, na Segunda

Seo da Segunda Parte da Suma Teolgica.
549
BARCIA TRELLES, Camilo. Ob. cit. p. 431.
550
Texto extrado da resposta ao artigo 3 da questo 57, na Segunda Seo da Segunda Parte.
Conferir ainda, na Primeira Seo da Segunda Parte, a 1. soluo dada ao artigo 4 da questo 95:
(...) o direito das gentes de algum modo natural ao homem, segundo racional, enquanto deriva
da lei natural a modo de concluso, que no muito afastada dos princpios. Donde, facilmente,
em tal os homens consentiram. Distingue-se, porm, da lei natural, maximamente enquanto
comum a todos os animais.
240
acrescentou: pelo que cada um ordenado a fazer aos outros o que quer seja feito a
ele.551
Como visto na seo anterior deste captulo, a Suma Teolgica

desempenhou um papel fundamental na formao dos justelogos ibricos do
sculo XVI. Como conseqncia lgica desta influncia tomista, as disputas sobre
a relao (mais estreita ou mais afrouxada) entre o direito das gentes e o direito
natural prosseguiram no seio da Escola Ibrica da Paz.552 No entanto, na linha do
tempo que separa o magistrio de Francisco de Vitria, em meados do sculo XVI
em Salamanca, e de Francisco Surez, no incio do sculo XVII em Coimbra,
houve um aprofundamento no sentido de identificar, com maior preciso, o lugar
de cada um destes braos do Direito, aproximando mais o direito das gentes ao
direito humano positivo.553
Contudo, ao refletirem segundo a perspectiva do direito natural, os tericos
Ibricos equipararam as soberanias americanas e europeas em funo de algo que

era comum aos dois mundos: a natureza racional do homem. Por isso afastaram do
debate as diferenas de costumes e leis positivas que, inegavelmente, havia entre
ambos os povos, denominada pela tradio de direito civil. Por conseguinte, o
direito das gentes, ligado em maior ou menor medida ao direito divino natural,
deveria ser aplicado nas relaes entre os reinos cristos e os povos do Novo
Mundo.
Assim, importante sublinhar que, embora o direito natural tenha Deus por
autor, este no se confunde com a lei do Velho e do Novo Testamento, isto , com
o direito divino positivo. Nem tampouco o direito natural se confunde com o
direito positivo humano (civil ou das gentes), que decorrente da vontade do
homem. A importncia do que disso se extrai que o direito divino natural
universal, mas no em termos de preceitos bblicos, mas naquilo que comum a
todos os homens, ou seja, o uso da razo.
551
Texto extrado da 1. soluo ao artigo 4 da questo 94, na Primeira Seo da Segunda Parte.
Para uma discusso sobre o direito das gentes, oscilante entre o direito divino natural e o direito
humano positivo na doutrina dos escolsticos ibricos, de Vitria a Surez, conferir: HFFNER,
Joseph. ob. cit. ps. 389-398.
553
Nesse sentido, ver o estudo preliminar do volume 14 da Coleo Corpus Hispanorum de Pace,
principalmente a partir da pgina LXVIII in: SUREZ, Francisco. De Legibus (II, 13-20 De Iure
Gentium). Edio crtica bilnge por L. Perea V. Abril e P. Suer. Madrid: CSIC, 1973. Coleo
Corpus Hispanorum de Pace. V. XIV.
552
241
Por conseguinte, no quadro da diviso escolstica do direito, plenamente

compreensvel o motivo por que os telogos reivindicavam para si a soluo da
dvida indiana, afinal, estes, e no os juristas versados no direito positivo
humano, eram os mais habilitados a resolv-la, com fundamento no direito divino
natural e no direito das gentes, como disse Francisco de Vitoria nos Prlogos de
suas lies magnas sobre o poder temporal (1528) e sobre os ndios (1539).
No entanto, como ser analisado a seguir, uma nica ressalva deve ser feita
no sentido de que, sendo os autores da Escola Ibrica da Paz catedrticos de
teologia ou missionrios, eram antes de tudo catlicos sinceros e por isso a
salvao estava na Igreja, razo pela qual a predicao do Evangelho,
pacificamente, era um direito e um dever do ponto de vista destes autores.
6
A Doutrina Ibrica da Paz e as suas respostas para a
dvida indiana
6.1
O presente captulo prope a investigao das contribuies deixadas como
legado pelos jus-telogos reunidos sob a denominao de Escola Ibrica da Paz,

para uma fundamentao autntica da atual vertente do Direito Internacional dos
Povos Indgenas e, conseqentemente, do reconhecimento dos povos indgenas
como sujeitos coletivos do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Com o zelo de no despregar os autores e suas idias de sua realidade
histrica, o que significaria o risco de incorrer em anacronismos, artificializando
seu pensamento com um vocabulrio alheio a seu tempo, proponho, neste
captulo, o estudo de quatro eixos temticos que constituem o alicerce doutrinrio
fundamental para a compreenso da questo do reconhecimento da subjetividade
dos povos indgenas no contexto destes pensadores ibricos.
O primeiro eixo envolve um dos temas fundamentais de filosofia poltica
daquela poca, qual seja, a origem do poder temporal554 e sua tnue relao com o
poder espiritual. Os trs eixos seguintes tratam dos temas relacionados com o
direito (ou lei) natural555 e o direito das gentes, quais sejam, o domnio, a
escravido e a guerra justa. Outrossim, todos estes quatro eixos temticos giram
em torno de dois pilares fundamentais para a doutrina da Escola Ibrica da Paz,
554
Em linguagem moderna, o poder temporal pode ser lido como poder secular, poder laico, poder
civil ou poder poltico, em contraposio ao poder espiritual ou eclesistico.
555
Em linguagem moderna a idia de direito (ou lei) natural semelhante a de direitos humanos.
Porm, a carga doutrinria de seu contedo distancia esta sinonmia. Embora haja distines
teolgicas, filosficas, jurdicas e filolgicas entre as palavras direito e lei, as expresses
direito natural ou lei natural so utilizadas nos textos da Escola Ibrica da Paz sem grandes
distines, e o que se afirmar nesta seo sobre o direito natural, valer tambm para a lei natural,
entendido o Direito como objeto da Lei ou do costume.
243
expostos na terceira seo do captulo anterior, a saber: a universal racionalidade e

sociabilidade naturais dos homens e dos povos, determinando que o que nesse
plano se afirma para os povos europeus vlido para os demais povos do orbe.
Antes, porm, de partir para a anlise dos textos propriamente ditos,
necessrio tecer algumas breves consideraes acerca das principais fontes
bibliogrficas pesquisadas, sobre os critrios de seleo e organizao das
passagens citadas neste captulo bem como sobre alguns vocbulos e expresses
empregados pelos autores ibricos, visando a compreenso no s da forma de
exposio dos textos selecionados, mas tambm do contedo destes textos em si
mesmos, j que, originalmente, foram redigidos em latim, nos sculos XVI e
XVII, obviamente empregando o vocabulrio da poca e em estilo marcadamente
escolstico.
Em primeiro lugar, deve ser lembrado sempre que os textos objeto do
presente estudo foram escritos, em grande parte, por telogos cristos,

originalmente em latim. Alm disso, muitos dos textos objeto deste trabalho so
oriundos de cdices conservados em bibliotecas e museus europeus.556 Por essa
razo a escolha das fontes bibliogrficas crucial, uma vez que este trabalho seria
invivel sem antes ter havido a transcrio paleogrfica de manuscritos de
caligrafia antiga e, mesmo nos casos de textos impressos, a devida traduo do
latim para uma lngua acessvel ao leitor contemporneo.
Para alm destas questes de paleografia e lingustica, essencial tambm
que as fontes bibliogrficas escolhidas possuam um compromisso cientfico
rigoroso com a traduo publicada. Procura-se evitar, tanto quanto possvel, a
armadilha da utilizao de textos ideologizados, seja com emprego de palavras
equivocadas, seja com o corte de outras a bem da defesa de uma convico
poltica do prprio tradutor, atitudes estas que j ocorreram no passado, por
exemplo, com a obra de Francisco de Vitria.557 Essas cautelas so fundamentais,
556
vlido lembrar que o primeiro livro impresso foi a Bblia por Gutenberg, em 1455, e na poca
dos autores ibricos em estudo ainda eram comuns os cdices (livros manuscritos) elaborados nas
prprias universidades, e as lies dos professores eram copiadas manualmente pelos alunos e se
transformavam em apostilas que passavam de mo em mo. Foi neste formato de manuscrito que
muitas das obras em estudo passaram aos dias atuais. As obras impressas eram mais raras e grande
parte dos exemplares impressos conhecidos datam de sculos posteriores.
557
Confira nesse sentido, as consideraes de Jess Cordero Pando acerca dos preconceitos
construdos contra o pensamento de Francisco de Vitria pela traduo desfigurada de sua obra no
perodo absolutista de Felipe II e no perodo de nacionalismo exacerbado do franquismo espanhol
aps a Segunda Guerra:: VITRIA, Francisco de. Relectio De Potestate Civili: estdios sobre su
244
pois inacessvel a autora desta pesquisa tanto os textos originais dos cdices,
quanto a verificao da exatido das tradues do latim disponveis atualmente.
Sendo assim, o primeiro acervo de fontes bibliogrficas acessado foi o
Corpus Hispanorum de Pace, coleo bilnge latina e espanhola dirigida por
Luciano Perea, organizada em vinte e oito volumes, contendo as principais obras
dos autores espanhis do Sculo de Ouro, estudos crticos destas obras elaborados
por grandes especialistas e farta documentao histrica do perodo, publicada
pelo Consejo Superior de Investigaciones Cientificas de Madrid.558
O segundo acervo de fontes relaciona-se com os textos objeto da pesquisa
Corpus Lusitanorum de Pace, dirigido pelo Professor Pedro Calafate da
Universidade de Lisboa, que resgatou a contribuio da vertente portuguesa para o
pensamento ibrico renascentista, cunhando-se, como consequncia, a expresso
Escola Ibrica da Paz, de que tratei no captulo anterior.559
O primeiro resultado desse projeto pioneiro, realizado por uma vasta equipe
composta por juristas, filsofos, palegrafos e latinistas, que tive a honra de
integrar, sob a direo do Professor Pedro Calafate, foi o catlogo/livro em edio
bilnge portuguesa e espanhola, com um tratamento artstico que o tornou
atraente ao pblico em geral, intitulado A Escola Ibrica da Paz: a conscincia
crtica da conquista e colonizao da Amrica (1511-1694), que reuniu uma
antologia dos textos fundamentais da Escola, muitos dos quais at ento se
encontravam manuscritos e em latim, que servir de fonte para muitas das citaes
feitas neste captulo.560
Para que se tenha uma idia da importncia deste esforo acadmico de
resgate da Escola Ibrica da Paz, basta mencionar o fato de que so poucos os
filosofia poltica. Edio crtica por Jess Cordero Pando. Madrid: CSIC, 2008. ps. 450-451.
Coleo Corpus Hispanorum de Pace, v. 15.
558
Corpus Hispanorum de Pace, dir. Luciano Perea, srie 1 e 2, 28 volumes. Madrid: CSIC,
1965-2012. Outras publicaes em espanhol das Relecciones de Francisco de vitria e Domingo de
Soto, que sero citadas neste captulo, so, respectivamente, as obras das Colees Clsicos de la
Escuela e Biblioteca de Telogos Espaoles da Editora San Estebn, dotadas de estudos crticos e
tradues de grandes especialistas como Jess Cordero Pando, Ramn Hernndez, Luis Frayle
Delgado e Jaime Brufau Prats.
559
O Projeto Corpus Lusitanorum de Pace: The Portuguese Contribution to the peninsular school
for Peace (16th and 17th centuries), est atualmente em desenvolvimento na Universidade de
Lisboa, Faculdade de Letras, no Centro de Filosofia, com o financiamento da Fundao para a
Cincia e Tecnologia do Ministrio da Educao e Cincia de Portugal (PTDC/FILETI/119182/2010).
560
CALAFATE, Pedro. GUTIRREZ, Ramn E. Mandado (dir.). A Escola Ibrica da Paz: a
conscincia crtica da conquista e colonizao da Amrica/ Escuela Ibrica de la Paz: la
conscincia critica de la conqista y colonizacin de Amrica: 1511 1694, Prefcio de Antnio
Augusto Canado Trindade. Santander: Editora da Universidade da Cantbria, 2014.
245
autores ibricos do Seiscentos que possuem suas obras publicadas, como o caso
de Francisco de Vitria, Domingo de Soto, Francisco Surez, Luis de Molina e
Bartolomeu de Las Casas e, dentre estes, nem mesmo Francisco de Vitria possui
ainda uma edio crtica completa de suas obras integralmente traduzidas do
latim. Frise-se, outrossim, que os textos de autores como Ferno Prez, Pedro
Simes e Antnio de So Domingos encontravam-se at a publicao do citado
catlogo/livro em suas verses de manuscritos latinos. J os textos de autoria de
Ferno Rebelo, Martn de Azpilcueta e de Martinho de Ledesma permaneciam em
suas verses latinas impressas no sculo XVI. Nesse sentido, o segundo resultado
relevante obtido no mbito do projeto em referncia a publicao, em dois
volumes, dos textos completos dos pensadores renascentistas das Universidades
de Coimbra e vora no sculo XVI.561
evidente, portanto, que seria extremamente difcil o acesso dos leitores
contemporneos aos textos em estudo se no fosse o esforo empreendido pela

equipe do projeto Corpus Lusitanorum de Pace.
Em segundo lugar, como no se tratar aqui de um estudo baseado em um
nico autor, a seleo dos textos seguiu critrios de pertinncia temtica e
diversidade na escolha de citaes. Quanto ao primeiro critrio, procurei
selecionar os textos relacionados com os quatro eixos temticos acima referidos,
isto , textos que hoje classificaramos como sendo de filosofia poltica e direitos
humanos, porm, sempre relacionados com as disputas sobre a questo indgena
no marco da conquista e colonizao da Amrica. Quanto ao segundo critrio,
sero citados tanto os textos mais conhecidos de Francisco de Vitria e Domingo
de Soto, dentre outros autores de Salamanca, quanto ser empreendido o resgate
de outros autores desconhecidos do grande pblico e ainda com obras at muito
recentemente inditas, visando reforar o sentido de Escola, apresentado no
captulo anterior, pois, como ser facilmente percebido, h entre os autores
estudados, uma grande coerncia e coeso entre suas idias-fora, que muitas
vezes surpreende pela uniformidade de tratamento de vrios dos temas
relacionados com a questo indgena.
Para citar-se as passagens selecionadas, de acordo com os critrios acima
elencados, ser inevitvel extrair os pargrafos de seu contexto completo. Como
561
CALAFATE, Pedro (org.). A Escola Ibrica da Paz nas Universidades de Coimbra e vora
(sculo XVI). Lisboa: Almedina, 2015. Vols. I e II.
246
enfatizado, anteriormente, o estilo escolstico em que foram redigidos poderia ser

bastante pesado e complexo para um leitor dos nossos dias e invivel, por
evidente questo de espao, a transcrio das questes articuladas em sua
integralidade. Entretanto, em virtude da prpria estrutura rigorosa dada redao
escolstica, na grande maioria dos casos, possvel identificar e extrair, alm da
concluso, os argumentos que embasam a resposta dada pelo autor pergunta
inicialmente
formulada.
Essa
descontextualizao
ser
corrigida,
em
compensao, pela insero das passagens citadas no contexto dos argumentos

desenvolvidos ao longo do presente captulo, o que contribuir para o
esclarecimento das idias centrais dos excertos colacionados.
No que se refere organizao das passagens selecionadas em cada uma das
trs prximas sees do presente captulo, a grande dificuldade encontrada foi o
forte entrelaamento das temticas analisadas pelos autores da Escola Ibrica da
Paz. Assim, por exemplo, um texto chave poderia ser includo tanto na discusso
sobre a origem do poder temporal e o conseqente reconhecimento deste poder
nas naes indgenas, quanto nos debates sobre o direito de domnio dos povos
indgenas sobre seus bens, a isonomia destes com as naes crists europias e o
respeito sua liberdade individual e coletiva. Apesar dessa intrincada relao
entre as idias-fora destes pensadores representar uma enorme dificuldade em se
proceder a separao destas em tpicos bem delimitados, na realidade, esta
dificuldade revela, antes de tudo, a grande virtude da coerncia terica dos autores
da Escola Ibrica da Paz, j que no h clivagens ou compartimentalizaes nos
princpios que defendem. Assim, tecem toda a argumentao a partir de dois
postulados bsicos aqui reiterados: a razo e a sociabilidade naturais dos homens,
e alm disso, o que enunciam como princpios vlidos para todos os homens, so
vlidos tambm para todos os povos e para o gnero humano.
Assim, para evitar uma exposio complexa e repetitiva, optei, como
sublinhado acima, pela anlise, neste captulo, dos alicerces doutrinrios da Escola
Ibrica da Paz em quatro eixos temticos, acomodados em trs sees principais.
Estabelecidas estas premissas, ser mais fcil seguir a argumentao proposta por
Francisco de Vitria em sua Relectio De Indis, proferida nos primeiros dias de
janeiro de 1539.562 Nesta obra fundamental, Vitria apresenta sistematicamente os
562
Infelizmente, como informa P. Venancio Diego Carro, na introduo histrica e teolgicojurdica obra De la Justicia y del Derecho,(Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1968, o
247
sete ttulos ilegtimos da ocupao da Amrica e, aps recha-los todos, formula

sete ttulos legtimos563, no para a conquista e colonizao do Novo Mundo, mas
para equacionar o fato irreversvel do encontro entre as naes europias e
amerndias e, a partir da tentar traar linhas de convivncia e cooperao entre os
povos. Estes ttulos ilegtimos e legtimos so disputados pelos autores da Escola
Ibrica da Paz, em maior ou menor grau de concordncia com as proposies de
Francisco de Vitria, o que me permitir entabular, a cada seo, um dilogo entre
Vitria e os demais pensadores da Escola Ibrica da Paz.
Por fim, um cuidado especial dedicado compreenso de certos vocbulos
e expresses utilizadas pelos autores ibricos citados nas passagens selecionadas.
Consoante antecipado acima, os textos de que tratarei a seguir foram escritos entre
os sculos XVI e XVII, decorrendo como conseqncia lgica desse fato, que
muitas das palavras utilizadas possuem um significado igualmente datado, cujo
sentido somente pode ser recuperado nas fontes de inspirao dos autores ibricos.
Assim, para evitar que seja interrompida a leitura a cada termo especfico que
merea uma explicao mais detalhada com prejuzo do encadeamento das idias,
as explicaes sero includas em notas de rodap.
6.2
A Origem do Poder Temporal e sua Relao com o Poder Espiritual
segundo a Doutrina Democrtica Ibrica
Inicio a anlise proposta para esta seo compartilhando da opinio de
Pedro Calafate, segundo a qual o tema da origem do poder temporal, aliado
questo complementar das relaes entre o poder temporal e o poder espiritual,
debate de Domingo de Soto sobre os ttulos ilegtimos e legtimos da conquista e colonizao da

Amrica estavam concentrados na obra perdida, De Ratione promulgandi Evangelium: ubi de dominio et iure quo Catholici Reges in Novum Or-bem oceanicum, funguntur, razo pela qual
seguirei apenas Francisco de Vitria como gua da organizao desta matria.
563
Nesta Relectio Vitria inicia com o reconhecimento do domnio, pblico e privado, dos gentios
do Novo Mundo. Em seguida, invoca como ttulos ilegtimos: o senhorio universal do Imperador;
o senhorio universal do papa; o direito de Descubrimento; a Infidelidade dos Povos do Novo
Mundo; os pecados contra a Natureza; a eleio voluntria; a doao especial de Deus. Para
Vitria eram ttulos legtimos: o jus comunicationis; o Jus Comercii; o direito de domiclio,
nacionalidade e cidadania; algumas hipteses de guerra justa; o Jus Praedicandi; a tirania dos
prncipes brbaros; as alianas entre os reis espanhis e gentios. Francisco de Vitria diz que pode
haver um oitavo ttulo legtimo, supostamente relacionado com o fundamento do colonialismo na
Amrica. Porm, ao contrrio do que defendem seus crticos nesta matria, o modo menos incisivo
com que o apresenta em relao aos demais, indica claramente que no o sustenta com tanta
firmeza.
248
o tema mais estruturante para quem busca a compreenso do pensamento poltico

dos autores da Escola Ibrica da Paz.564
No contexto cristo da poca em que viveram os autores da Escola Ibrica
da Paz, era um consenso que o poder radicava em Deus. Dessa premissa, porm,
derivavam trs teses distintas a respeito de a quem Deus transmitia o poder
temporal, isto : ou Deus concedia este poder diretamente ao rei, ou Deus
transferia este poder ao papa ou ao povo.
Desta posio terica decorria, como consequncia, o fundamento para trs
doutrinas distintas, que disputavam naquela poca a soluo da tnue e conflituosa
relao entre os poderes temporal e espiritual. Para os fins da presente anlise,
designarei estas doutrinas como regalista, teocrtica e democrtica, segundo
defendam ser, respectivamente, o rei, o papa ou o povo, o destinatrio imediato do
poder temporal atribudo por Deus. Note-se, desde logo, que, a depender da opo
por uma dessas teses acerca da relao entre o temporal e o espiritual, apresentamse distintas solues para a dvida indiana, como ser analisado a continuao. 565
564
CALAFATE, Pedro. Da Origem Popular do Poder ao Direito de Resistncia: doutrinas

polticas no sculo XVII em Portugal. Lisboa: Esfera do Caos Editores, 2012. ps. 12-13.
565
Sobre o tema das relaes entre o poder temporal e o poder espiritual, diz Pedro Calafate que
este assume uma relevncia muito considervel, e inscreve-se numa longa tradio de debates e
disputas entre os filsofos medievais e renascentistas, cuja complexidade advm do ordenamento
hierrquico do cosmo medieval e cristo, o qual postula que as realidades inferiores devem o
ordenar-se e subordinar-se s superiores e que, atendendo hierarquia dos fins, o temporal deve
ordenar-se ao espiritual, como fim superior e mais digno. Estabelecia-se assim uma fronteira muito
fluda, fonte de conflitos permanentes entre os soberanos temporais e os dignatarios eclesisticos,
recebendo intensidades distintas consoante os contendores se filiassem na corrente teocrtica ou na
corrente democrtica, ou seja, se defendiam a tese de que todo o poder vem de Deus atravs do
papa, ou a de que todo o poder vem de Deus atravs do povo. (Cfr.: CALAFATE, Pedro. ob. cit.
ps. 181-183.). Como visto no captulo precedente, s vsperas da modernidade, a terceira corrente
doutrinria era a regalista, que impulsionava o fortalecimento do absolutism monrquico. Jess
Cordero Pando indica ainda uma quarta corrente, de ndole anrquica e monarcmaca,
concretizada na Espanha pela guerra das comunidades de Castela, fato este que est na base das
reflexes de Francisco de Vitria na aula magna sobre o poder civil. De acordo com Cordero
Pando, por detrs do movimento comunero (1520-1522) est uma reao contra os abusos de um
poder de traos crescentemente absolutistas e que se afastava de sua fonte de legitimao e
finalidade, isto , o povo e seus interesses. (Cfr.: VITRIA, Francisco de. Relectio De Potestate
Civili, ob. cit. ps. 268-275.). Sobre a expresso democrtica utilizada por Pedro Calafate e
consagrada pelos demais autores que escrevem sobre o tema na Coleo Corpus Hispanorum de
Pace, importante chamar a ateno para o fato de que ela no deve ser lida com anacronismos,
como se significasse o ideal de um regime democrtico representativo, com sufrgio universal, tal
como se apresenta nos moldes contemporneos. A terminologia aqui empregada deve ser lida com
o sentido de defesa da origem do poder na comunidade poltica reunida, na liberdade da Repblica
em organizar-se em qualquer uma das formas de governo de raiz aristotlica e da conservao
deste poder pela comunidade a qual pode retom-lo em caso de tirania. Alis, Cordero Pando
alerta para o fato de que, em matria de formas de governo, Vitria utilizava, rigorosamente, a
expresso timocracia (forma virtuosa) e no democracia (forma degenerada) de governo do povo
(Cfr.: VITORIA, Francisco de. Relectio De Potestate Civili, ob. Cit. ps. 40 (nota 70), 436 e 437.).
249
6.2.1
A Doutrina Democrtica Peninsular como Via Humanista para
Soluo da Dvida Indiana
Primeiramente, possvel inferir que a doutrina regalista favorecia o
fortalecimento do absolutismo monrquico, na esteira do conflito de Henrique
VIII (e posteriormente de Jaime I) com a Igreja Catlica.566 Para os partidrios
desta doutrina, o rei recebia o poder diretamente de Deus, tal como Sal e Davi,
segundo as fontes do Velho Testamento e, por isso, podiam interferir nos assuntos
temporais da Igreja. Como conseqncia, as bulas de doao do Papa Alexandre
VI e, posteriormente, o monoplio comercial dos reis Ibricos sobre o Novo
Mundo, seriam questionveis luz desta doutrina.
Esgrimindo com a anterior, a doutrina teocrtica preconizava a soberania
universal do papa, diretamente, tanto no temporal como no espiritual. Com este
senhorio universal, o papa tinha poder e jurisdio tanto sobre os cristos como
sobre os pagos. Logo, esta tese servia perfeitamente aos interesses dos Reis
Catlicos, pois, como visto no captulo anterior, atravs dela podiam legitimar a
ocupao do Novo Mundo na bula alexandrina e, por conseguinte, no prprio
Requerimiento.
Em contraposio s duas anteriores, a doutrina democrtica, defendida
pelos autores da Escola Ibrica da Paz, sustenta que o poder temporal transferido
imediatamente de Deus a todos os homens, quando estes se renem em uma
comunidade poltica. Apesar das origens pags, a tese da origem do poder
temporal na comunidade foi acolhida e compatibilizada com a doutrina paulina da
origem divina do poder que, alis, era um consenso entre os escolsticos ibricos
daquela poca, consoante afirma Pedro Calafate:
O poder temporal ou poltico tinha origem divina, como decorria da sempre citada
afirmao de S. Paulo, na Epstola aos Romanos no h poder que no venha de
Deus (Rom. XIII). Esta afirmao do Apstolo de Cristo era recebida como tese
cuja demonstrao se no equacionava, pois, para o cristianismo tudo o que tem
origem divina.567
566
Para um amplo panorama histrico e documental, confira os estudos preliminares e demais

documentos relacionados em: SUREZ, Francisco. De Juramento Fidelitatis: Defensio fidei VI.
Madrid: CSIC, 1979. Coleo Coleo Corpus Hispanorum de Pace. v. XVIII. Ver tambm:
SUREZ, Francisco. Defensio Fidei III: principatus politicus o la soberania popular. Madrid:
CSIC, 1965. Coleo Copurs Hispanorum de Pace. v. II.
567
CALAFATE, Pedro. Ob. cit. p. 17 e 19.
250
A fonte imediata do poder temporal, por conseguinte, est em Deus, mas

transmitido aos homens por direito natural e no por direito divino positivo ou
humano. Segundo Francisco de Vitria, ao discorrer sobre a causa eficiente do
poder temporal, reafirma a base paulina do pensamento cristo segundo a qual no
h poder que no venha de Deus. Este poder ao ser transmitido de Deus aos
homens o que constitui a comunidade humana:
Com efeito, se demonstramos que o poder pblico vem estabelecido pelo direito
natural, e o direito natural tem a Deus por autor, evidente que o poder pblico
procede de Deus, e no se baseia nem em um pacto entre os homens nem em
qualquer direito positivo. Pois Deus, que fez tudo com sabedoria e abarca com
fortaleza de um a outro confim, dispondo com suavidade todas as coisas, e cujas
obras esto todas ordenadas, segundo diz o Apstolo, dotou os homens de tal
natureza e modo de ser que no possam e nem acertem viver seno em sociedade
com outros homens. (Traduo livre)568
Assim, os fundamentos desta doutrina esto na compreenso da natural

racionalidade e sociabilidade dos homens, sobre as quais discorre Francisco de
Vitria na mesma lio sobre o poder temporal, partindo da tradio aristotlica,
segundo a qual o homem, que apesar de ser dotado de razo, frgil e indefeso se
comparado com outros animais. Para Vitria, a fonte e a origem das cidades e
repblicas esto na prpria natureza, como decorrncia da necessidade dos
homens de mtua defesa e conservao 569.
Apresentando de maneira mais assertiva sua viso do homem como ser
social, Vitria contesta, na lio sobre os ndios, a clebre frase do poeta grego
Plauto, que representa a concepo oposta natureza social do homem, afirmando
que o homem no lobo do homem:
E como indicado na lei do Digesto, a natureza estabeleceu certo parentesco entre

os homens. Da porque vai contra o direito natural que um homem aborrea sem
razo a outro homem. Pois no um lobo o homem para o homem, como diz
Plauto, seno homem (grifos no original - traduo livre)570
568
VITRIA, Francisco de. Sobre el Poder Civil. Estudo preliminar, traduo e notas de Jess
Cordero Pando. Salamanca. San Esteban, 2009. p. 71.
569
VITRIA, Francisco de. Sobre el Poder Civil, ob. cit. p. 69.
570
VITRIA, Francisco de. Relectio de Indis, o Libertad de los ndios. Madrid: CSIC, 1967. p. 80.
Coleo Corpus Hispanorum de Pace. V. V. Comentando esta frase de Vitria sobre a natureza
social do homem, Pedro Calafate agrega que: Esta uma das bases mais fundamentais da
antropologia dos escolsticos e do contratualismo inerente: a sociedade constitui-se mediante a
expresso livre da vontade dos homens, em obedincia a uma necessidade natural; o homem no
lobo do homem, como dissera Plauto (...). (ob. cit. p. 26). Em outra passagem, Calafate esclarece
tambm as bases do contratualismo escolstico em oposio ao hobbesiano: Para os escolsticos a
251
Nesse mesmo sentido, o texto a seguir transcrito de Martn de Azpilcueta, o

Doutor Navarro, exemplar, pois coloca, claramente, a questo no plano do
direito natural, reconhecendo que toda e qualquer comunidade poltica humana
possui poder temporal e a capacidade de se governar a si mesma,
independentemente de uma lei humana positiva, tal como poderia suceder na
organizao de alguns povos indgenas que pareciam no ter um rei ou imperador:
Quando os povos no tm a luz e o apoio de um imperador, mister que sejam

para si a sua prpria luz, e quem no tem guia e chefe, o seu prprio chefe e guia.
E assim, embora algum povo no tenha chefe nem rei mediante providncia
humana, contudo recebeu da natureza naturante, que Deus, o poder de se dirigir,
governar e iluminar [], e se se encontrassem alguns homens associados em
comunidade, estes teriam do prprio Deus, de modo imediato, o poder de se
governarem a si mesmos e de fazerem as coisas sem as quais no poderiam viver
em sociedade [],pois a lei imperial no pode suprimir as providncias naturais.
No vai em sentido contrrio o facto de que muitos povos parecem carecer
completamente de jurisdio. Na verdade, no carecem completamente de
jurisdio mas do seu uso.571
Prosseguindo em seu magistrio na Universidade de Coimbra, Martn de

Azpilcueta esclarece que embora o poder temporal tenha origem divina, Deus no
o atribuiu a algum em especial, mas deixou isto ao arbtrio dos homens e, por
conseguinte, no era aceitvel, luz desta doutrina, o reconhecimento do senhorio
universal do imperador:
No foi estabelecido por Cristo algum poder temporal laico que abarcasse todas as
coisas[]. Em nenhuma ocasio Deus ordenou regularmente que se obedecesse a
um s, a muitos, a estes ou queles, relativamente ao poder laico []. Nada
especialmente foi estipulado relativamente sua criao ou entrega do mesmo a
algum, pelo menos no princpio da criao sua e do gnero humano []. Uma
coisa o poder rgio ser imediatamente criado por Deus, e outra ser transmitido a
este ou quele homem. No prova em sentido contrrio a seguinte passagem Por
mim reinam os reis (Pr 8,15) e aqueloutra Todo o poder vem de Deus (Rm 13,
1), porquanto, no mximo, apenas provam que o poder rgio foi criado
sociedade a afirmao da natureza humana e no o resultado da degenerao das qualidades

naturais do homem, nem o resultado do medo que a todos move quando no submetidos a uma
autoridade absoluta. Nestes termos, no se verificava uma antinomia entre o estado de natureza e o
estado social, porque o homem no lobo do homem, e o direito natural no se esgotava no acto
do contrato social, como em Hobbes. (ob. cit. ps. 18-19).
571
Azpilcueta, Martn de, Relectio C. Nouit de iudiciis, Coinimbricae, 1548, p. 74, traduodo
latim de Antnio Guimares Pinto, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz
(vide supra nota 560), p. 246.
252
imediatamente por Deus, no porm que foi imediatamente dado por Ele a este ou
quele homem.572
Sendo assim, para a doutrina democrtica, o alegado senhorio universal do

imperador no era ttulo justo para que as soberanias indgenas se sujeitassem ao
jugo dos reis cristos, j que cada comunidade humana era dotada por Deus,
naturalmente, de poder poltico, como terei a oportunidade de aprofundar na seo
seguinte sobre o domnio. Pode-se antecipar, todavia, seguindo essa linha de
argumentao sobre a origem do poder temporal, que Francisco Surez lana os
alicerces para a compreenso da questo da soberania dos povos indgenas
americanos. Primeiramente, Surez define que:

() por um ato especial de sua vontade ou comum consentimento os homens se
integram em um corpo poltico com um vnculo social para ajudar-se mutuamente
em orden a um fim poltico. Deste modo, formam um s organismo coletivo que
pode chamar-se uno em sentido moral e, em consequncia, precisa tambm de um
s chefe. Pois bem, nessa comunidade, enquanto tal, radica por sua natureza o
poder de soberana; de tal maneira que j no depende mais do arbitrio humano
integrar-se socialmente desta forma e no aceitar este poder. (Traduo livre)573.
Em outro texto, Surez entende que a comunidade humana o sujeito

natural do poder temporal que lhe imediatamente transmitido por Deus, e
percebe-se, com clareza, as sementes da idia de autodeterminao da mesma
comunidade poltica ao qualific-la como livre e dona de si, como se l a
seguir:
Porque sendo regida diretamente por Deus mediante o direito natural, livre e
dona de si. Esta liberdade no exclui o poder de governar-se a si mesma e de
mandar em seus membros, seno que a inclui. Mas exclui a sujeio [do Estado] a
outro homem enquanto dependa apenas do direito natural. Pois a nenhum homem
Deus outorgou imediatamente semelhante poder, enquanto no seja trasladado a um
indivduo por meio de uma instituio e eleio humana. (Traduo livre)574.
Diante dos excertos selecionados, evidencia-se que a doutrina democrtica

ibrica, debatia a questo da origem do poder temporal no plano do direito natural,
compreendendo-se, assim, porque ela foi definitiva para o reconhecimento da
572
AZPILCUETA, Martn de. op. cit., ps. 75 e 87, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 246.
573
SUREZ, Francisco. De Legibus (III, 1-16 De Civili Potestate). Madrid: CSIC, 1975. ps. 2150. Coleo Corpus Hispanorum de Pace. V. XV.
574
SUREZ, Francisco. Defensio Fidei III: Principatus Politicus o La soberania popular. Madrid:
CSIC, 1965. p. 25. Coleo Corpus Hispanorum de Pace. v. II.
253
paridade entre a coroa de penas e a de ouro, e entre o arco e o cetro, como disse
em sntese perfeita Antnio Vieira, no Brasil do final do sculo XVII, na seguinte
passagem de seu voto contra a escravido indgena.
Assim como o espanhol ou genovs cativo em Argel contudo vassalo do seu rei
e da sua repblica, assim o no deixa de ser o ndio, posto que forado e cativo,
como membro que do corpo e cabea poltica da sua nao, importando
igualmente para a soberania e liberdade, tanto a coroa de penas como a de ouro, e
tanto o arco como o ceptro.575
Em suma, analisando a questo indgena luz dos pilares da natureza

racional e social dos homens, possvel deduzir facilmente porque os pensadores
da Escola Ibrica da Paz argumentavam nas disputas travadas com os
conquistadores e encomenderos em prol da liberdade e soberania dos povos do
Novo Mundo: Ora, se o poder temporal nasce, por Direito Natural, no momento
da constituio de uma comunidade humana, logo, o poder temporal dos povos

indgenas legtimo e se equipara ao poder dos reinos cristos soberanos, j que
em nada depende da graa ou da f.
6.2.2
A Legitimidade dos Prncipes das Gentes do Novo Mundo
Retomando o que foi exposto na primeira subseo acima, sobre a origem
do poder temporal, Francisco Surez defende que a democracia a mais natural
das formas de governo, j que o poder temporal emana da necessidade dos
homens em reunir-se em comunidade poltica:
A democracia poderia existir sem uma instituio positiva, apenas por instituio
ou dimanao natural, com a negao apenas de uma instituio nova ou positiva,
pois a prpria razo natural estabelece que o poder poltico supremo segue-se
naturalmente da comunidade humana perfeita e que, por este mesmo motivo,
pertence a toda a comunidade, excepto se for transferido para outro por via de uma
nova instituio porque, luz da razo, no h lugar para qualquer outra
determinao, nem se postula uma outra mais imutvel []. A comunidade civil
perfeita livre por Direito Natural e no est sujeita a homem algum fora de si, mas
575
VIEIRA, Antnio, Voto sobre as Dvidas dos Moradores de S. Paulo acerca da Administrao
dos ndios(1694). in: Antnio Sergio e Hernni Cidade (org.). Obras Escolhidas do Pe. Antnio
Vieira. Lisboa: v. III. ps. 341-342, , passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz
254
detm em si, na verdade, toda ela o poder, o qual democrtico conquanto no

mude.576
Como disse Francisco Surez na passagem acima citada, a democracia a

mais natural das formas de governo: - no disse a melhor, disse a mais natural.
Sobre este ponto, Pedro Calafate observa que a generalidade dos tericos deste
perodo optavam pela forma monrquica sob o argumento de ser ela a forma de
governo que melhor garantia a unidade e a paz social, a que acrescia a afirmao
de superioridade ontolgica da unidade sobre a multiplicidade, eixo das
metafsicas crists de todos os tempos.577 Todavia, quando essa idia era
projetada no sentido de se constituir um imprio universal, tendo o imperador
romano-germnico como senhor de todo o orbe, os autores em causa j no eram
to unssonos, e geralmente objetavam com a impossibilidade ftica e jurdica de
constituio legtima deste imprio.
Sob essas premissas, invocando o magistrio de Martin de Azpilcueta, em

sua aula magna em Coimbra, tem-se que o imprio universal, no sendo de direito
divino, dependeria de um pacto improvvel entre todas as naes do orbe, o que
seria impossvel provar por meio do direito natural, divino positivo ou humano:
Erra a opinio corrente [], na medida em que pensa que por Direito Divino
necessrio que exista uma nica soberania laica sobre o mundo inteiro, da mesma
maneira que existe uma nica soberania eclesistica. Porque em primeiro lugar tal
no se prova por nenhum direito divino sobrenaturalmente dado ou revelado [].
Em segundo lugar tal no pode concluir-se por nenhuma razo natural [].
Igualmente erra um grande nmero que pensa que o imperador dos Romanos
senhor e rei do mundo e da terra porque o imperador Antonino dissera: Eu sou
senhor do mundo [], pois no de presumir que o imperador Antonino de tal
modo carecesse de senso que com aquelas palavras significasse a sua convico de
que era senhor da terra inteira, que, nem mesmo dividida ao meio, jamais se
submeteu nem a ele nem a nenhum dos seus predecessores. 578
E prossegue, na mesma passagem, o Doutor Navarro:
Conquanto que seja verdade que se todas as cidades da terra e os governantes

delas, aos quais interessasse, acordassem em que um s fosse eleito governante, rei
ou imperador de todos, seria verdadeiro governante, rei ou imperador aquele a
576
SUREZ, Francisco. Defensio Fidei Catholica, III, Principatus Politicus, Conimbricae,

1613, traduo do latim de Andr Campos, II, 8, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
577
CALAFATE, Pedro. ob. cit. p. 12. Cfr. tb.: p. 221 e ss.
578
AZPILCUETA, Martn de. ob. cit., p. 98, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
255
quem a maior parte escolhesse [],porque da mesma natureza e espcie o poder

com que os reis reinam e o poder com que a si mesmas se governam as cidades
livres.579
J em solo americano, na recm-fundada Universidade do Mxico, Alonso

de Vera Cruz ensinava, seguindo os passos dos escolsticos ibricos negando o
senhorio universal do imperador, que:
Foi opinio de muitos juristas que o imperador senhor de todo o mundo; de

modo que todas as naes e provncias e todos os reinos esto sob o seu imprio, de
facto ou de direito. Mas segue-se da nossa anlise que o imperador no goza de
justo domnio sobre outras provncias, se no constar que lhe esto submetidas de
direito ou de facto []. Conclui-se, portanto, que este Novo Mundo nunca esteve
submetido ao Imprio Romano, nem de facto nem de direito, segundo consta, nem
esses infiis eram hostis aos cristos, conclui-se, digo, que o imperador no pode
licitamente, por autoridade prpria, subtrair-lhes as suas terras e pastos e d-los a
outros, contra a vontade dos legtimos donos, razo por que pecaria o imperador,
bem como quem possusse em virtude de tal concesso.580
Sendo assim, se o poder temporal brota da necessidade de reunio em

comunidade e a esta comunidade que compete decidir livremente sobre a
trasladao desse poder a um ou alguns homens, no h ningum que, por direito
divino positivo ou natural, ou por direito humano positivo (civil ou das gentes),
tenha o senhorio universal de todo o orbe.
Por essa razo, a criao do homem por Deus como ser livre a condio
que torna possvel aos homens reunidos em comunidade decidirem sobre a
transferncia do poder temporal a um outro indivduo, senado ou assemblia.
Estas formas de trasladao do poder podem ser, por exemplo, a sucesso, a
aclamao, a eleio, o pacto de vassalagem e o juramento de fidelidade; ou ainda
a guerra justa. Na sequncia, este poder institudo em uma das formas de
governo de raiz aristotlica, tal qual a monarquia.
Logo, o domnio dos reis Ibricos sobre os povos do Novo Mundo somente
seria idneo se transferido por um dos meios legtimos acima mencionados, dentre
os quais, certamente, no constava o juramento de fidelidade proposto no
Requerimiento sob o medo e a coao de padecerem os ndios requeridos sob
579
Ibidem.
VERA CRUZ, Alonzo de, De Iusto bello contra Indos, (1553-54?), QuaestioII, Secunda
Conclusio, traduo do latim de Pedro Calafate, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
580
256
uma guerra injusta. Nesta linha de argumentao, Francisco de Vitria expressa

que:
Quando os Espanhis chegam s ndias do a entender aos brbaros que so

enviados pelo rei de Espanha para o seu prprio bem e exortam-nos a que o
recebam e aceitem como senhor; e eles respondem que esto de acordo []. Mas
esse ttulo no idneo. Primeiro, porque evidente que no deveria intervir medo
e ignorncia que viciam toda e qualquer eleio, e isso precisamente o que mais
se verifica naquelas eleies []. Por outro lado, tendo eles os seus prprios
governantes e prncipes, no pode o povo, sem causa razovel, aceitar novos chefes
em prejuzo dos anteriores, nem podem os chefes ndios eleger novo prncipe sem o
consentimento do seu povo.581
Esse tambm era o magistrio de Ferno Prez, na Universidade de vora,

acrescentando que a deposio de um prncipe pago por seus sditos somente
seria valida sob o argumento do repdio tirania:
No constitui ttulo legtimo de aquisio de domnio o ato de subjugar os ndios

por, persuadidos pelos Espanhis, responderem que lhes apraz serem sbditos do
rei de Espanha: parece que respondem assim por medo, por a medrosa multido ver
sua volta homens armados, por serem ignorantes e no saberem o que fazem e
talvez nem o que os Espanhis querem deles. Todavia, se sem ignorncia e medo,
se fizer escolha de um prncipe cristo, com consentimento do prncipe infiel (se o
tiverem), a escolha no invlida ou ilcita. Se o prncipe infiel discordar, essa
eleio s pode ser vlida se ele for tirano, pois neste caso a repblica pode
repudi-lo.582
Ainda na Universidade de vora, Pedro Simes compartilhava deste mesmo

entendimento ao assumir que a tirania seria um dos nicos ttulos legtimos para a
deposio dos prncipes pagos, somando, ademais, outro argumento importante,
qual seja, o prncipe pago no perde sua autoridade e jurisdio mesmo que seus
sditos tenham se convertido ao cristianismo:
Se <o prncipe pago> no oprimir os cristos, nem governar a repblica

maneira de um tirano, mas conforme o fim natural, no poder ser privado do seu
domnio, pelo simples facto de no ser cristo nem administrar a repblica
581
VITORIA, Francisco de. Relectio de Indis, Salmanticae, 1537-38, ob. cit., Coleo Corpus
Hispanorum de Pace, I, 2, 23, traduo desse passo de Pedro Calafate, passagem publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 168.
582
PREZ, Ferno, De bello, ms. 3299 da BNP, Conimbricae, 1588, ff. 217v-247v, transcrio
paleogrfica de Filipa Roldo, traduo do latim de Antnio Guimares Pinto. Sobre o passo
selecionado: op. cit., f. 231v, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide
supra nota 560), p. 268.
257
conforme o bem espiritual, e uma vez provado o facto de que ele o legtimo
senhor, nem o sumo pontfice nem a Igreja tm jurisdio sobre ele.583
Atentando-se agora ao que diz a parte final do texto de Pedro Simes acima
transcrito, infere-se que, se, por um lado, o poder temporal transmitido de Deus
ao povo por direito natural, por outro lado, doutrina comum aos escolsticos
ibricos que a autoridade poltica constituda nos prncipes de direito humano,
decorrente de um dos ttulos legtimos de trasladao do poder temporal pelo povo
ao soberano, ou de guerra justa nos termos do direito das gentes. Por conseguinte,
mesmo se tratando de um prncipe pago convertido ao cristianismo, ou de um
prncipe pago reinando sobre sditos cristos, a f, a graa ou a caridade, que so
de direito divino, no influenciam e nem modificam a condio deste prncipe
(seja pago, seja cristo) como legtimo soberano.
Nesse sentido, tratando especificamente do primeiro caso, isto , da
manuteno do poder temporal nas mos de um rei pago recm-convertido ao

cristianismo, manifesta-se Luis de Molina na ctedra evorense:
A graa e a f aperfeioam a natureza, mas no a contradizem, por isso, se os

homens antes de receberem a f de Cristo eram reis [], em virtude do poder
conferido pela repblica, que o possui por Direito Natural, evidente que ao
receberem a f no perdem de modo algum aquele poder e domnio, ainda que
quando pelo seu ingresso na Igreja se submetam ao sumo pontfice.584
Tratando do segundo caso, qual seja, a legitimidade da autoridade de um

prncipe pago sobre sditos cristos, Francisco Surez opina, semelhantemente,
aduzindo a seguinte argumentao:
(...) mesmo quando os sbditos de um rei gentio se convertam f, no se isentam

por esse mesmo facto, nem por fora do Direito Divino, da jurisdio temporal do
seu prncipe legtimo, pois no podem pela sua prpria autoridade privar outrem do
seu domnio e do seu direito, nem to-pouco lhes foi concedido que o fizessem por
autoridade de Deus, tendo em vista que no lhes foi isto revelado nem o dita a
583
SIMES, Pedro, Annotationes in materiam de bello, 1575, ms. da BNP 3858, ff. 301r-320r,
transcrio do manuscrito latino de Joana Serafim, traduo do latim de Marina Castanho e Ana
Maria Tarro. Sobre o passo selecionado: op. cit., quaestio i, f. 305v, passagem publicada no
584
MOLINA, Lus de. De Justitia et Jure, Cuencae, 1593, traduo do latim de Gianpaolo Abbate,
reviso e seleo de Pedro Calafate. Sobre o passo selecionado:,tomo I, liv. I, disp. XXIX,
passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 282.
258
razo natural ao invs, ensinam precisamente o contrrio tanto a Escritura como a

recta razo.585
E prossegue o mestre granadino:
Se um rei gentio ocupar um estado cristo por meio de guerra justa, adquire ento
verdadeiro domnio, e isto tambm est conforme ao Direito das Gentes derivado
do Direito Natural, o qual no suprimido pela f. Nem a Igreja, por assim dizer, o
impede quando o prncipe infiel pago e no sbdito da mesma Igreja, como
agora dizemos. Seria o mesmo, alis, se acontecesse que um rei infiel obtivesse, por
legtimo direito sucessrio, um povo cristo submetido antes a um prncipe cristo,
pois ento tambm a f dos sbditos no impede a aquisio do mando, nem topouco depende da vontade daquele povo, mas advm-lhe necessariamente de uma
justa instituio anterior.586
Em sntese bastante feliz, afirma Francisco Sures que em nada se deve

diferenciar o poder dos prncipes pagos em relao aos cristos, pois ambos
possuem a mesma natureza e finalidade:
O poder dos prncipes cristos, em si mesmo, no de maior nem de distinta

natureza que o poder dos prncipes pagos; logo, em si prprio, no tem outra
matria nem outro fim.587
Portanto, a Escola Ibrica da Paz situa a questo da legitimidade dos

prncipes das gentes do Novo Mundo na esfera do direito natural e do direito
humano, razo pela qual a dominao das coroas hispnicas sobre as gentes do
Novo Mundo somente seria legtima se fosse feita, livremente, por uma das
formas de trasladao do poder temporal das autoridades indgenas aos reis
catlicos. Havia tambm a hiptese de se invocar um ttulo de guerra justa, mas
este deveria ser estritamente conforme ao direito das gentes, como ser visto na
ltima seo deste captulo. Em qualquer caso, a fidelidade ou infidelidade do
principal indgena no deveria influenciar sobre a legitimidade do poder que
exercia sobre seus sditos pagos ou recm-convertidos f crist, a menos que
governasse a maneira de um tirano.
585
SUREZ, Francisco. Defensio Fidei iii, iv, 5, esta passagem no foi publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), porm, foi selecionada por Pedro
Calafate no Projeto Corpus Lusitanorum de Pace, na verso preliminar da referida obra (p. 80).
586
SUREZ, Francisco. Defensio Fidei iii,, 7-8, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
587
SUREZ, Francisco. De Legibus, III, xii, 9, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
259
6.2.3
As Relaes entre o Poder Temporal e o Poder Espiritual nas
Disputas sobre as Gentes do Novo Mundo
Na esteira do pensamento democrtico Ibrico, se o imperador no era o
senhor do mundo, por no receber o poder diretamente de Deus para governar o
orbe inteiro, nem tampouco o era o papa. As relaes entre os poderes temporal e
espiritual se estabeleciam em esferas distintas. O poder do Sumo Pontfice era
somente o espiritual sobre os cristos e no sobre os infiis, ou seja, aqueles que
estavam fora do redil da Igreja por no terem recebido o batismo.
Nesse sentido, Diego de Covarrubias y Leiva, destacado jurista e canonista,
era incisivo ao negar o senhorio universal pleno do Sumo Pontfice, nos termos da
sempre citada Carta de So Paulo aos Corntios:
Relativamente aos que ainda no aceitaram a f catlica pela via do baptismo, o

sumo pontfice apenas tem o direito de lhes anunciar a lei evanglica, mas de modo
algum possui jurisdio espiritual ou temporal sobre eles, a no ser na medida em
que seja necessria para que no faam injria religio crist, pois como diz S.
Paulo, no nos compete julgar os que esto de fora (1 Cor, 5). O sumo pontfice
no pode comunicar ao imperador um poder que no possui, principalmente no
sendo concluso segura que o papa tenha, em hbito ou em acto, poder temporal
distinto do espiritual.588
Se era admitido algum poder temporal ao papa, este poder era indireto,
reconhecido apenas naquilo que fosse necessrio para administrar as coisas
espirituais. Dentre as potestades temporais outorgadas por Cristo ao papa em
ordem ao fim sobrenatural e para a administrao das coisas espirituais, Francisco
de Vitria elenca a invalidao das leis civis que fomentam o pecado, a
arbitragem papal nos conflitos entre os reis cristos que levariam a uma guerra e a
deposio de reis cristos em certas ocasies.589 Ademais, os autores ibricos
elencavam, como mais uma destas potestades temporais indiretas do papa, a
concesso constante da bula alexandrina em ordem ao fim espiritual da pregao
do Evangelho (o jus praedicandi) aos povos do Novo Mundo.
588
COVARRUBIAS Y LEIVA, Diego de Relectio In Regulam Peccatum, pargrafo 9, Omnium

Operum, Salmanticae, 1577. vol. II, in: Textos Jurdico-Polticos, seleo e prlogo de M. Fraga
Iribarne, traduo Atilano Seco, traduo para o portugus de Pedro Calafate, Instituto de Estudios
Polticos, : Madrid, 1957, p. 66, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz
589
VITRIA, Francisco de. Relectio de Indis, o Libertad de los ndios. Madrid: CSIC, 1967. p. 80.
Coleo Corpus Hispanorum de Pace. v. V. p. 50.
260
Nesse sentido, invocando a autoridade do Apstolo, Melchor Cano, que foi

sucessor de Francisco de Vitria na ctedra de Prima de Teologia na Universidade
de Salamanca, ensinava que, ressalvado o jus praedicandi, o papa no tem poder
temporal ou espiritual sobre aqueles que esto fora da Igreja, isto , sobre os
gentios do Novo Mundo:
evidente, pois apenas tem poder temporal no que diz respeito ao espiritual. Mas
no tem poder espiritual sobre os ndios, segundo diz o Apstolo: Como posso
julgar os que esto de fora (I Cor 5-12). Os de dentro jugais vs, os de fora o
Senhor os julgar.590
Luis de Molina, na Universidade de vora, trilhava o mesmo pensamento,
afirmando:
Nem o imperador senhor do mundo, nem o sumo pontfice; e ainda que o papa
tenha plenssimo poder sobre os membros da Igreja, inclusive no temporal quando
tal seja necessrio ao fim sobrenatural, carece em absoluto de poder sobre os infiis
que ainda no entraram no grmio da Igreja. Portanto, evidente que pelo facto de
algumas naes no obedecerem ao Sacro Imprio, ou pelo facto de serem infiis e
se negarem a abraar a f, no h justa causa para que o imperador ou o papa lhes
declarem guerra ou os obriguem a entrar no grmio da Igreja.591
Nas disputas sobre os problemas das ndias Ocidentais, esta questo se

agiganta ainda mais, pois, como visto anteriormente, os partidrios da doutrina
teocrtica fundamentavam a conquista dos territrios indgenas sob o argumento
da doao pontifcia aos reis catlicos para que estes procedessem a guerra justa
contra os infiis que no quisessem submeter-se ao senhorio universal do Papa e
nem prestar vassalagem aos reis catlicos. Ento quando os argumentos dos
partidrios da doutrina teocrtica so confrontados com as teses democrticas,
resta claro porque os primeiros so amplamente favorveis conquista sob o texto
do Requerimento e os outros, se apresentam como a viso antagnica.
Como exemplo desse confronto direto na trincheira contra a tradio
teocrtica, tem-se o texto de Martin de Azpilcueta, em que rebate a idia at ento
em voga segundo a qual o papa era dominus orbis tanto no temporal quanto no
590
CANO, Melchor. De dominio indorum, ms da Biblioteca Vaticana, Vat. Lat. 46-48, ff. 28-40.
Transcrio do manuscrito latino publicada in Corpus Hispanorum de Pace, vol. IX, dir. Luciano
Perea, pp. 555-581,traduo do latim de Marina Costa Castanho e Pedro Calafate. Sobre o passo
selecionado: p. 573.
591
MOLINA, Lus de. De Justitia et Jure, ob.. cit, tomo i, livro iii, disp. Cv, passagem publicada
no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 284.
261
espiritual, porque em poder da Igreja encontram-se as duas espadas (a espiritual e

a temporal), conforme a doutrina consagrada por lvaro Pais o Bispo de Silves,
na esteira de Enrique de Segsio - o Cardial Hostiense e da Extravagante Unam
Sanctam de Bonifcio VIII, escrita em 1302:
Erra lvaro Pais, pois ampliando o poder papal, diz que os idlatras e pagos
jamais tiveram jurisdio alguma e, por isso, todos os seus reinos pertencem
Igreja crist e, por consequncia, ao papa, que se encontra frente da mesma. Este
erro foi a causa de que, na nossa poca, muitos povos do Novo Mundo tivessem
sido despojados dos seus domnios.
Esta concluso parece perigosa, em primeiro lugar, porque no se prova por
nenhum direito. Em segundo lugar, porque dela e dos seus fundamentos se infere
que pelo pecado mortal se perde, pelo prprio direito, a soberania []. Todavia,
pelo menos, o domnio natural das coisas e o civil conservam-se em poder dos
infiis, pagos e idlatras [], e no pesa em sentido contrrio o que se l no
Hostiense que defende que todos os direitos e juntamente a soberania dos reinos
foram transferidos para Cristo j desde o momento da sua concepo ou
nascimento, e que Ele os confiou ao seu vigrio Pedro [], porque Cristo foi
Senhor de todos os reinos do mundo de maneira tal que todavia a ningum arrancou
aquilo que anteriormente lhe pertencera.592
Os textos a seguir transcritos de Serafim de Freitas so bastante elucidativos

a esse respeito, indicando como a Escola Ibrica da Paz, em termos gerais,
interpretava a citada doao papal:
O pontfice romano, vigrio de Cristo e sucessor de Pedro, no tem directamente,

poder civil ou temporal sobre todo o mundo []. O pontfice romano, como tal,
no senhor do mar oceano, e mesmo que fosse, no podia conceder aos reis da
Hispnia, nem as ilhas nem as terras das ndias [].No verdadeira a opinio que
concede ao pontfice o poder dos dois gldios.593
E prossegue Serafim de Freitas:
Visto ento que, como provmos, o sumo pontfice no detm esse dito poder
directamente em todo o mundo, donde se segue que tambm no o tenha nas ndias,
no estava em seu poder conced-las como um feudo, na medida em que, segundo
os feudistas, para isso ser possvel necessrio um domnio directo <sobre as terras
em questo>. Por isso no pode ser tida por brbara a resposta que o brbaro
Atabaliba, rei do Imprio Peruano, deu ao dominicano Frei Vincente de Valverde,
quando ao primeiro encontro este ltimo o ameaou de que haveria de perecer a
ferro e fogo caso no se desse como tributrio ao rei de Espanha, que tinha obtido
592
AZPILCUETA, Martn de, Relectio C. Nouit de iudiciis, ob. cit. ps. 51-53, passagem publicada
593
FREITAS, Serafim de. De Justo Imperio Lusitanorum Asiatico, Vallisoleti, 1625b XII,1 / XII,4
/ XII,7, excertos traduzidos do latim por M. Sena Monteiro e Pedro Calafate, passagem publicada
262
essa concesso do papa. A isto respondeu Atabaliba que no desejava reconhecer

como seu superior algum de quem nunca ouvira falar, e muito menos obedecer a
esse papa que dava aos outros aquilo que no lhe pertencia.594
J na trincheira contra os regalistas, so particularmente interessantes os

textos a seguir transcritos, o primeiro, ainda de Serafim de Freitas, e o segundo de
Francisco Surez, pois neles se percebe a interseo entre a questo indgena
desencadeada pela chegada dos reis ibricos no Novo Mundo e a polmica da
Liberdade dos Mares595, reivindicada a partir do final do sculo XVI pelas naes
que abraaram a Reforma, as quais no conferiam mais a mesma legitimidade de
antes ao que dispunham as bulas papais em matria de domnio sobre territrios e
mares recm-descobertos.
Nessa polmica, Serafim de Freitas se posiciona aduzindo que:
No entanto, competindo ao supremo hierarca da Igreja o direito e a obrigao de

enviar missionrios para as regies dos infiis, e devendo as misses para os ndios
transportar-se em navios, e carecendo para isso de dinheiro, homens e armas, o que
no pode de modo algum sustentar-se sem comrcio e lucros dele resultantes, como
meios para aquele fim sobrenatural, isto , o de conseguir a converso dos infiis
[], claramente se v que foi lcito ao sumo pontfice conceder somente aos
legados por si escolhidos o direito de navegao e comrcio, proibindo-o aos
demais, para que no perturbassem e impedissem esta converso e os meios a ela
conducentes []. Daqui resulta que o rei de Portugal, se no enviar aos infiis
pregadores e ministros do Evangelho, no pode proibir s outras naes crists o
comrcio com eles []. esta s a razo suficiente por que se acha interdito s
outras naes esse direito,alis comum a todas, nos termos do direito das dentes.596
Por sua vez, Francisco Surez argumenta que:
594
Ibidem, XII,5.
Para um estudo aprofundado do tema da disputa sobremare liberum vs. mare clausum, a partir
do final do sculo XVI, conferir a introduo de Marcelo Caetano obra de Serafim de Freitas:
FREITAS, Serafim de. Do Justo Imprio Lusitano Asitico. Traduo de Miguel Pinto de
Menezes. Lisboa: INIC, 1981. V. 1. Segundo indica Marcelo Caetano, esta polmica nasce do fato
do apresamento da nau lusitana Santa Catarina, com uma carga valiosssima, em 25 de fevereiro de
1603, no caminho de Macau para Goa, pelo almirante holands Heemskerck, e deste incidente, o
parecer encomendado pela Companhia das ndias a Hugo Grotius foi dado em 1605 (De Jure
Praedae), parte do qual resultou na obra Mare Liberum de 1608, publicada inicialmente sem seu
nome. Somente em 1625 a resposta do portugus Serafim de Freitas pde ser publicada. O
interessante notar como Hugo Grotius utilizou os argumentos da prpria tradio salmantina,
achados em Francisco de Vitria e Vasquez de Menchaca, para justificar a liberdade dos mares
contra a posio dos reis ibricos e como se celebrizou o holands Hugo Grotius a partir de um
parecer laico para acalmar a dvida de conscincia daqueles que na verdade participaram e
usufruram de um apresamento de duvidosa legalidade.
596
FREITAS, Serafim de. Idem, VII, 8-9, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica
da Paz (vide supra nota 560), p. 232.
595
263
O papa detm o direito de enviar pregadores onde quer que for []. A partir da
segue-se que o pontfice romano pode conceder esse direito a algum rei ou a um
prncipe cristo, e depois de o ter concedido nenhum outro prncipe pode
intrometer-se justamente na questo. Ambas as concluses constam do costume da
Igreja. Assim fez Alexandre VI com os reis de Espanha e de Portugal. O motivo
pelo qual o fez claro: traz muita utilidade regncia da Igreja e paz e porque o
pontfice pode proibir e delegar o seu direito a quem lhe aprouver.597
Portanto, a doutrina democrtica era intransigente na contestao da

conquista das ndias sob o fundamento da bula alexandrina e do Requerimiento:
Se o papa no era senhor do mundo no temporal e no espiritual, consoante
entendiam os autores peninsulares, trs consequncias imediatas eram deduzidas,
a saber: Primeiramente, o poder espiritual do papa restringia-se aos cristos,
nenhum poder detendo sobre os infiis do Novo Mundo; em segundo lugar, o
poder do papa sobre os assuntos temporais relativos predicao universal era
indireto e exercia-se apenas sobre os cristos e sobre os j batizados: para

evangelizar os povos gentios e pagos poderia preferir, aos demais prncipes
cristos, os reis ibricos, em ordem execuo desta misso espiritual, ou seja,
tratava-se de um poder indireto sobre as coisas temporais, sobretudo no que se
refere ao monoplio do comrcio, que se exercia sob os prncipes cristos, em
virtude da obedincia que estes deviam autoridade espiritual do papa; em
terceiro lugar, portanto, a infidelidade no poderia ser ttulo legtimo para a guerra
justa, escravido e desrespeito pelas soberanias indgenas, como ser examinado
nas sees a seguir.598
6.3
O Domnio dos Povos do Novo Mundo segundo a Concepo da
Doutrina Democrtica Ibrica
Nesse passo, necessrio esclarecer de antemo, que os autores da Escola
Ibrica da Paz utilizavam a palavra domnio em diferentes acepes ticojurdicas, legadas por So Toms de Aquino. Assim, o domnio pode ser exercido
por um homem sobre outro homem, ou por um homem sobre as coisas exteriores.
No primeiro caso, a palavra domnio pode ser utilizada no sentido de poder
597
SUREZ, Francisco. De mediis quibus infideles possint licite ab hominibus ad fidem adducit,
Roma, Universidade Gregoriana, ms. 452, ff. 365-370, traduo do latim de Miguel Sena
Monteiro. Sobre o passo citado: quaestio 4, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
598
CALAFATE, Pedro. Ob. cit. p. 193.
264
poltico, governo civil, jurisdio ou autoridade exercidos por um homem sobre

outro homem livre. Ainda no primeiro caso, a palavra domnio pode estar
relacionada com a servido ou escravido de um homem sobre outro servo ou
cativo. No segundo caso, o domnio pode ser empregado no sentido de
propriedade privada exercida pelo homem sobre as coisas.599
Para que se possa compreender sem ambigidades e anacronismos as teses
defendidas pelos autores da Escola Ibrica da Paz sobre o domnio dos povos do
novo mundo, essencial tomar em conta o que diz Barcia Trelles, segundo o qual
o paganismo e o cristianismo aceitavam como indiscutvel a pr-existncia de
duas pocas fundamentais na histria do mundo,
600
perfilada por Santo Toms de Aquino
Para tradio patrstica,
, na idade da inocncia (ou idade de ouro
para a filosofia pag) os homens eram livres e as coisas eram comuns a todos. Em
seguida, aps a queda de Ado expulso do Paraso em razo do pecado original,
inicia-se a idade do pecado (ou idade do ferro para a filosofia pag), na qual so
introduzidas as instituies da escravido e da propriedade privada. Esta
concepo dplice, ainda de acordo com Trelles, exerceu grande influncia sobre
o conceito prtico do que seria o direito natural e o direito das gentes, pois
enquanto o direito natural era identificado com a idade da inocncia, o direito das
gentes teria sido introduzido pelos homens na idade do pecado, modificando o
contedo do direito natural.601
Assim, no de se espantar que muitas das respostas formuladas pelos
escolsticos ibricos quanto s dvidas sobre a legitimidade do domnio das
gentes do Novo Mundo, fundadas na aplicao do direito natural e do direito das
gentes, partam desse pressuposto filosfico. Por conseguinte, necessrio
599
Para um estudo aprofundado destas diversas acepes da palavra domnio, inclusive em sentido
metafsico, considerando o homem como senhor de suas obras, conferir o estudo de Jaime Brufau
Prats intitulado La Nocin Analgica del Dominium em Santo Toms, Francisco de Vitoria y
Domingo de Soto, in: PRATS, Jaime Brufau. La Escuela de Salamanca ante al Descubrimiento
del Nuevo Mundo. Salamanca: San Esteban, 1989. p. 11-47. Conferir tambm na Suma Teolgica,
dentre outras questes fundamentais, o artigo 4 da questo 96 da Primeira Parte e as questes 62 e
66 da Segunda Seo da Segunda Parte (tomos 2 e 6 na edio Loyola j citada como referncia).
600
Ressalve-se que o estado de inocncia a que se refere S. Toms de Aquino no deve ser
interpretado como uma realidade histrica, mas apenas como uma tese lgica para se compreender
a sociedade humana sem o pecado. Conferir o tratado do Homem, na segunda parte do tratado
sobre a Criao, nas questes 75 e seguintes da Parte I da Suma Teolgica. (tomo. 2 na edio
Loyola)
601
Barcia Trelles, Camilo. Francisco Suarez (1548-1617) : (les thologiens espagnols du XVIe
sicle et l'cole moderne du droit international). In : Recueil des cours, Volume 43 (1933-I), ps.
424-425.
265
compreender que, para Santo Toms de Aquino, o domnio de um homem livre

por outro homem somente aceito quando o dirige para o prprio bem daquele
que dirigido ou para o bem comum. Esta forma de domnio, presente no estado
de inocncia, de direito natural e est relacionada com a condio do homem
como ser social e materialmente desigual. Ainda de acordo com So Toms, no
estado de inocncia, os homens viviam socialmente, porque, como visto, da
natureza do homem constituir-se em comunidade e, assim, era necessrio que
algum homem os presidisse, preferencialmente aquele que tivesse mais cincia e
mais justia. Mas a dita presidncia deveria ser exercida na utilidade dos outros e
do bem comum, no pela simples ambio do poder e do mando.602
Dessa doutrina decorrero vrias concluses cruciais para responder
dvida indiana: A primeira que os governantes das gentes do Novo Mundo eram
legtimos, podendo ser destitudos deste governo apenas por uma das formas de
trasladao livre do poder, por guerra justa, ou pela tirania do governante contra
seus sditos, como examinado na seo precedente. A segunda que a escravido
dos povos gentios era incompatvel com os ttulos que a legitimavam naquela
poca, por sujeitar povos anteriormente livres e pacficos, sem justa causa e sem
visar o benefcio destes povos escravizados. Em terceiro lugar, a doutrina sobre a
propriedade, colhida em So Toms de Aquino, afirma que no estado de inocncia
todas as coisas eram comuns e a posse dos bens era de direito natural. Porm,
seguiu-se que a diviso e apropriao dos bens foi introduzida pelo direito das
gentes e, desde ento, a propriedade privada se legitimaria apenas com a
destinao comum das coisas em proveito de todos e da partilha com os
necessitados. Dessas consideraes resulta uma quarta importante concluso geral
para o problema das ndias: se algum causa dano ao direito de domnio do
prximo, seu legtimo senhor ou proprietrio, comete furto ou rapina e est
obrigado a restituir.603
602
Ateno ao emprego da palavra desigualdade, que de forma alguma deve ser interpretada no
sentido formal do jusnaturalismo iluminista e nem de inferioridade e superioridade entre os
homens, pois pressuposto basilar da antropologia crist que todos os homens foram criados
imagem e semelhana de Deus, dotados de almas racionais capazes de exercer o livre arbtrio. A
desigualdade a que se refere So Toms, no estado de inocncia, aquela que hoje se designa
como desigualdade real ou material, como por exemplo a diferena entre os sexos, idade,
inclinao da alma e compleio fsica. A este respeito, conferir os artigos 3 e 4 da questo 96 da
Primeira Parte da Suma Teolgica.
603
Nesse sentido, conferir, principalmente, os artigos 1, 2, 7 e 8 da questo 66, na Segunda Seo
da Segunda Parte da Suma Teolgica.
266
com base nestas acepes de domnio, bem como nessas indicaes

iniciais da doutrina tomista, que se seguir o roteiro de exposio da presente
seo, tratando, primeiramente, da argumentao em defesa do
dominium
jurisdictionis vel auctoritatis e do dominium proprietatis dos ndios e, em seguida,

das causas de escravido (civil ou natural) infligidas aos povos do Novo Mundo.
6.3.1
A Escola Ibrica da Paz ante as Teses Opostas ao Domnio dos
Povos do Novo Mundo
Nesta subseo cuidarei dos problemas mais diretamente ligados a
legitimidade do dominium proprietatis dos povos do Novo Mundo sobre seus
bens, profundamente relacionada com a do dominium jurisdictionis vel
auctoritatis cujo estudo foi j em parte desenvolvido na seo anterior. Destacarei,
inicialmente, os textos nos quais os autores da Escola Ibrica da Paz refutaram as

teses contrrias ao reconhecimento do domnio dos ndios por consider-los como
pecadores, infiis ou amentes. Deixarei a questo da perda do domnio pelas
causas de escravido civil ou natural para a subseo seguinte.
6.3.1.1
O Pecado e a Infidelidade no Afastam o Domnio
Para Escola Ibrica da Paz tanto a discusso sobre o dominium jurisdictionis
vel auctoritatis dos povos amerndios, como visto acima, quanto aquela sobre o
dominium proprietatis eram desenvolvidas na esfera do direito natural e do direito
humano (civil ou das gentes), sem subordinar a aquisio ou perda do domnio ao
estado de graa ou caridade, isto , a titularidade do domnio, em ambas
acepes, no dependiam da condio de infidelidade e nem do estado de pecado
mortal em que se encontravam os homens.
Nessas disputas acirradas, para justificar a perda da titularidade do domnio
dos ndios do Novo Mundo, costumava-se apontar sua condio de infiis ou
pecadores. Em contraposio, os escolsticos ibricos aludiam ao que foi ditado
no Conclio de Constana (1414-1418) contra as teses defendidas pelo telogo
ingls pr-reformador John Wyclife, que pregava, no sculo XIV, o retorno da
Igreja as suas origens de pobreza apostlica, as quais foram repercutidas por Jan
267
Huss no sculo XV e, que de certa forma, encontravam afinidades com o

movimento iniciado por Pedro Valdo e seus discpulos no sculo XII. Outra tese
do sculo XIV que era ainda enfrentada pelos escolsticos ibricos no sculo XVI
era a do Armacano, Ricardo Fitz-Ralph, arcebispo de Armagh, segundo o qual
nem os infiis, nem aqueles que estavam em pecado mortal possuam domnio
justo sobre as coisas temporais.
Aps analisar tais argumentaes, Francisco de Vitria posiciona-se
firmemente contrrio a todas elas, refutando, em primeiro lugar, que o ttulo de
domnio o estado de graa e, portanto, no compactuava com a idia de que
aqueles que se encontravam em pecado mortal no possuam domnio sobre coisa
alguma, j que, para Vitria, o domnio deveria ser analisado no plano do direito
natural e do direito humano, dizendo conclusivamente que:
Em resumo, tudo isto heresia manifesta. Do mesmo modo que faz Deus sair o
sol sobre os bons e sobre os maus, e chover para os justos e para os pecadores,
deu tambm bens temporais aos bons e aos maus. (destaques no texto em espanhol
traduo livre)604
Em segundo lugar, Francisco de Vitria refuta tambm a idia de que a

infidelidade, por si s, seria causa legtima para a perda do domnio, ponderando
que:
A f no suprime o direito natural nem o humano. Pois bem, o domnio ou de

direito natural ou de direito humano. Logo, no se perde o domnio por falta de f.
E para terminar direi que este um erro to manifesto quanto o anterior, e que
heresia. E disso resulta que no lcito despojar das coisas, que possuem, os
sarracenos, os judeus ou os demais infiispelo nico fato de no serem cristos; e
faz-lo furto ou rapina, o mesmo que se fosse feito com os cristos.605 (traduo
livre)
Com fundamento nessas mesmas premissas, escreve Domingo de Soto

semelhantemente a Francisco de Vitria, enfatizando que a diviso das coisas,
ditada pela razo natural, no depende da caridade e conveniente paz social:
Deus, efectivamente, faz com que o Sol irradie a luz tanto para os bons como para
os maus e envia a chuva para os justos e para os injustos; portanto, por maior que
seja o estado de caridade em que algum se encontre, no adquire por isso nenhum
604
605
VITRIA, Francisco de. Releccin De Indis, o libertad de los ndios. Ob. cit. p. 19.
268
direito novo sobre as coisas []. Porque se o ttulo de caridade autorizasse algum
a apoderar-se das coisas alheias, poria estorvos paz e ao bem-estar da
sociedade.606
Nesse diapaso, quanto doutrina sotiana que negava o domnio do

Imperador sobre as terras de infiis, e particularmente, sobre as terras dos
habitantes das ndias Ocidentais, compartilhada pelos demais escolsticos
ibricos, Jaime Brufau Prats sintetiza que a infidelidade no faz perder a
propriedade dos bens, nem a titularidade do poder poltico, porque de acordo
com a doutrina tomista, a distino entre fiis e infiis de direito divino e, por
conseguinte, ao no destruir a graa o que conforme razo natural, nos infiis
se preservam vlidos e firmes a propriedade privada e a potestade civil.607
6.3.1.2
A Alma Racional dos ndios e sua Capacidade de Domnio
Outra linha de argumentao que precisava ser combatida pelos autores da
Escola Ibrica da Paz em prol do reconhecimento da legitimidade do domnio dos
povos indgenas era a negativa da humanidade e, por conseguinte, da
racionalidade dos ndios. Esta questo se situa nas trs respostas possveis que na
poca poderiam ser dadas s trs simples perguntas lanadas pelo frei Antonio de
Montesinos no histrico sermo do quarto domingo do Advento de 1511: Eles
no so homens? No tm almas racionais? No sois obrigados a am-los como a
vs mesmos? 608
606
SOTO, Domingo de. De Justitia et Jure, Salmanticae, 1556, lib. IV, q. II, traduo do latim de
M. Sena Monteiro, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota
560), p. 184.
607
Conferir o artigo Domingo de Soto y su Releccin De Dominio in: PRATS, Jaime Brufau.
ob. cit. p. 96.
608
Veja-se supra nota 454. Nesse sentido, conferir o artigo de Patricia Seed que discute as trs
posies face a questo da alma racional dos ndios, que citarei logo a seguir,, porm, o faz luz
da capacidade de converso dos ndios ao cristianismo e, portanto, da viabilidade de cumprimento
do determinado na bula alexandrina de doao do Novo Mundo aos reis da Espanha. Para meu
estudo nesta subseo a utilizao destas posies bastante til e esclarecedora, porm, a
discusso central aqui desenvolvida a capacidade de domnio dos povos do Novo Mundo e no a
possibilidade de converso de suas almas ao cristianismo. Entendo que a evangelizao era um
mandato importante para os autores da Escola Ibrica da Paz, como ser visto na subseo 6.4,
porm, a discusso da racionalidade das almas indgenas era mais ampla, j que era um
pressuposto tanto para o desenvolvimento dos planos natural e sobrenatural da vida humana. Cfr.
SEED, Patrcia. Are These not also Men?: The ndians humanity and capacity for spanish
civilization. In: Journal of Latin America Studies. V. 25, n. 3, p. 639, outubro de 1993.
269
As posturas possveis perante essas perguntas eram bem definidas: a) ou os

ndios eram homens dotados de almas racionais e plenamente capazes de direito;
b) ou, embora homens, eram incapazes de se autodirigir por serem amentes609; c)
ou eram equiparados aos brutos animais610 desprovidos de razo e humanidade.
A postura da Escola Ibrica da Paz, em qualquer das suas geraes de
catedrticos ou missionrios, e em qualquer das latitudes geogrficas em que
escreveram os seus autores, era a da defesa da alma racional dos ndios e, talvez,
essa opo no pudesse ter sido diferente porque na base dessa doutrina estava a
aplicao aos ndios de uma srie de postulados da antropologia crist, sustentadas
por So Toms de Aquino e, consequentemente, seguidas pelos autores em causa.
A pedra angular desse entendimento est na criao do homem imagem e
semelhana de Deus, para dominar sobre os animais. Ensina Cordero Pando, luz
da doutrina tomista, que a condio de imagem de Deus, que define ao homem
como ser racional, faz com que ele seja dono de suas obras, na medida em que
dispe de livre arbtrio.611 Ademais, como decorrncia do anterior, se os ndios
eram homens, tambm eram prximos em relao aos cristos, como consta do
belo Dilogo sobre a Converso do Gentio, escrito por Manoel da Nbrega em
meio aspereza do cenrio atlntico brasileiro de meados do sculo XVI:
Gonalo lvares
Dizei-me, Irmo Nogueira, esta gente so prximos?
Mateus Nogueira
Parece-me que sim.
Gonalo lvares
Por que razo?
609
Diz Santo Isidoro de Sevilha em suas Etimologias (XI): (...) Mas a alma est referida vida,
enquanto que o nimo o est inteligncia. Da que os filsofos digam que a vida pode seguir
existindo mesmo que falte o nimo; e que a alma subsiste mesmo carecendo de inteligncia.
Da a palavra amentes (sem mente). E que a inteligncia tem como funo o saber; e o nimo, o
querer. (Traduo do espanhol para o portugus da autora a partir do texto latino traduzido por
Jos Oroz Reta e Manuel A. Marcos Casquero em: SEVILLA, Isidoro de. Etimologias. Biblioteca
de Autores Cristianos. Madrid, Pontifcia Universidade Catlica de Salamanca, 1993. p. 15)
610
Diz Santo Isidoro de Sevilha em suas Etimologias (X) sobre a palavra bruto: Bruto, como se
dissssimos abrutus (enterrado), porque est privado de sentido. , portanto, o que carece de razo
e de prudncia. (Traduo do espanhol para o portugus da autora a partir do texto latino
traduzido por Jos Oroz Reta e Manuel A. Marcos Casquero em: SEVILLA, Isidoro de.
Etimologias. Biblioteca de Autores Cristianos. Madrid, Pontifcia Universidade Catlica de
Salamanca, 1993. p. 807)
611
VITRIA, Francisco de. Relectio De Potestate Civili: estdios sobre su filosofia poltica.
Edio crtica por Jess Cordero Pando. Madrid: CSIC, 2008. p. 325. Coleo Corpus Hispanorum
de Pace, v. 15.
270
Mateus Nogueira
Porque nunca me acho seno com eles, e com seus machados e foices.
Gonalo lvares
E por isso lhes chamais prximos?
Mateus Nogueira
Sim. Porque prximos, chegados quer dizer, e eles sempre se chegam a mim, que
lhes faa o que ho mister; e eu como a prximos lhos fao, cuidando que cumpro o
preceito de amar ao prximo como a mim mesmo, pois lhes fao o que eu queria
que me fizessem, se eu tivesse semelhante necessidade.
Gonalo lvares
Pois a pessoas mui avisadas ouvi eu dizer que estes no eram prximos, e porfiamno muito, nem tm para si que estes so homens como ns.
Mateus Nogueira
Bem! Se eles no so homens, no sero prximos, porque s os homens, e todos,
maus e bons, so prximos. Todo o homem <de> uma mesma natureza, e todo
pode conhecer a Deus e salvar sua alma e este ouvi eu dizer que era prximo.
Prova-se no Evangelho do Samaritano, onde diz Cristo N. S.que aquele prximo
que usa de misericrdia.612
E prossegue Manoel da Nbrega no mesmo dilogo:

Gonalo lvares
Estes tm alma como ns?
Mateus Nogueira
Isto est claro, pois a alma tem trs potncias, entendimento , memria, vontade,
que todos tm. Eu cuidei que vs reis mestre j em Israel e vs no sabeis isso.
Bem parece que as teologias, que me dizeis arriba, eram postias do P. Brs
Loureno, e no vossas. Quero-vos dar um desengano, meu Irmo Gonalo
lvares: que to ruim entendimento tendes vs para entender o que vos queria
dizer, como este gentio para entender as coisas de nossa f.613
importante destacar que, quanto maior o contato com os povos

amerndios, maior era a certeza e firmeza com que os escolsticos ibricos
defendiam a plena capacidade dos ndios como seres humanos dotados de almas
racionais. De Francisco de Vitria em Salamanca a, por exemplo, Bartolomeu de
ls Casas, Alonso de Vera Cruz e Juan Zapata y Sandoval, no Mxico, Per e
Amrica Central, ou Manoel da Nbrega na costa atlntica brasileira, a doutrina
ibrica ia se sedimentando no sentido da defesa da humanidade dos gentios do
Novo Mundo, cada vez mais sem margens para acusar estes autores de vacilaes.
612
NBREGA, Manuel da. Dilogo sobre a Converso do Gentio. Manaus: Valer, 2010. ps. 1820, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 368.
613
Idem. p. 29.
271
Os ndios, portanto, no eram amentes e, sim, plenamente capazes, no somente

para receber a f crist, mas tambm de ser legtimos donos, pblica e
privadamente, ou seja, deter o domnio de jurisdio e de propriedade,nas mesmas
condies que os cristos.
Assim, Francisco de Vitria, ao discorrer, na primeira parte da Relectio
sobre os ndios, a respeito do terceiro fundamento que levariam concluso de
que aqueles brbaros eram verdadeiros donos e senhores antes da chegada dos
espanhis, afirma, enfaticamente, refutando a tese de que os ndios eram amentes:
(...) porque em realidade no so idiotas, seno que tm, a seu modo, uso de razo.
evidente que tm certa ordem nas suas coisas; que tm cidades devidamente
regidas, matrimnios bem definidos, magistrados, senhores, leis, professores,
indstrias; comrcio; tudo isto requer o uso de razo. Alm do mais, tm tambm
uma forma de religio e no erram tampouco nas coisas que so evidentes a outros,
o que um indcio de uso de razo. Deus e a natureza no lhes abandonam no que
indispensvel para a espcie; e o principal no homem a razo, e intil a potncia
que no se reduz ao ato. (...).614 (Traduo livre).
Mais adiante, na mesma passagem, Francisco de Vitria prossegue:
(...) Pelo que creio que o fato de que nos paream to idiotas e bruscos provm na
sua maior parte de sua m e brbara educao, pois tambm entre ns vemos que
muitos homens do campo bem pouco se diferenciam dos brutos animais.615
(Traduo livre)
Em defesa da racionalidade e humanidade dos povos gentlicos do Novo

Mundo, mais incisivo ainda o testemunho de Alonso de Vera Cruz, que afirma:
Os habitantes deste Novo Mundo no s no so crianas ou amentes, mas so, a

seu modo, bem dotados, e ao menos alguns deles, a seu modo, muito bem dotados.
Isto evidente: antes da chegada dos Espanhis, como acabamos de o constatar
com os nossos olhos, havia entre eles autoridades, governos e ordenanas
sumamente apropriados, e tinham comunidade poltica e regime no s
monrquico, mas tambm aristocrtico; e entre eles existiam leis e castigavam os
malfeitores, assim como premiavam os benemritos da repblica []. Segue-se
que aqueles, quem quer que sejam, que os consideram indignos do domnio ou do
reino ou de outras esferas em que eram verdadeiros donos, alegam um ttulo
injusto.616
614
VITRIA, Francisco de. Relectio de Indis, ob. cit. ps. 29-30.

Ibidem.
616
VERA CRUZ, Alonso de. ob. cit. Quaestio V, Septima Conclusio, passagem publicada no
615
272
Todavia, ao chegar na terceira parte da Relectio De Indis, Francisco de

Vitria suscita um possvel oitavo ttulo legtimo da ocupao das terras dos
ndios pelos espanhis que pode parecer, em uma primeira leitura, contraditrio ao
afirmado nas linhas acima transcritas, porm, o tom de dvida com que introduz
este ttulo e a fidelidade a doutrina tomista com que conclui o seu raciocnio, no
devem deixar margens para que se suspeite da posio defendida pelo mestre
telogo:
Inicia Vitria dizendo:
H outro ttulo que no poderia se afirmar com certeza, mas sim discutir-se e que
parece legtimo para alguns. Eu no me atrevo a d-lo por bom e nem conden-lo
em absoluto. O ttulo este: Esses brbaros, apesar de, como se disse, no serem de
todo incapazes, sem embargo, pouco distam dos retardados mentais que parecem
no ser idneos para constituir e administrar uma repblica legtima dentro de
limites humanos e polticos. (...). Poderia ento dizer-se que para utilidade de todos
eles podem os reis da Espanha encarregar-se da administrao e governo daqueles
brbaros, nomear-lhes ministros e governadores para seus povos, e mesmo dar-lhes
novos prncipes enquanto constasse que era coerente para seu bem-estar 617
Vitria acrescenta que seria muito fcil se convencer de tudo isso, porque,
se os ndios fossem todos incapazes, essas medidas no s seriam lcitas e
convenientes, como tambm os reis estaria obrigados a faz-las at mesmo em
nome do preceito da caridade, posto que eles so nossos prximos e estamos
obrigados a procurar seu bem, mas com a condio de que se faa, para o bem e
utilidade dos mesmos e no como pretexto do lucro dos espanhis.618
Portanto, ainda que fosse vlido este oitavo ttulo, ele estava condicionado
busca do bem do prximo e no a sua explorao. Por isso um erro terico
crasso posicionar a doutrina de Francisco de Vitria (e dos demais escolsticos,
por consequncia), como fundamento para o colonialismo de base racista do
sculo XIX, seguido, sob outras vestes, dos sistemas de mandato e tutela que
vigoraram no sculo XX na Sociedade das Naes e na Organizao das Naes
Unidas, respectivamente. A suposta inferioridade civilizacional jamais foi um
argumento vlido para a Escola Ibrica da Paz como justificativa de dominao e
explorao do outro em benefcio do explorador e dominador injusto, pois o que
de fato estava acontecendo no Novo Mundo, com guerras de conquista, escravido
617
618
Idem, p. 97.
Idem, p. 98.
273
e desapossamento dos bens dos ndios, para os escolsticos ibricos, era furto ou
rapina, e nada mais.
Essas mesmas idias sobre a necessidade de tutela real dos ndios sob a
coroa da Espanha, em funo de uma suposta incapacidade mental dos ndios,
tambm era discutida sob a autoridade de Aristteles, o qual menciona, na
Poltica, a existncia de homens que so servos por natureza, mais capazes a
obedecer do que a governar a si mesmos, entretanto, sobre esse tema tratarei
especificamente na subseo em seguida.
6.3.1.3
A Refutao do Descobrimento e da Ocupao da Amrica como
Terra Nulius
Em anlise ltima, na Relectio De Indis, Francisco de Vitria, ao refutar o
ttulo de descobrimento, alegado por Cristovo Colombo, inicia expondo, ao estilo

escolstico, o posicionamento daqueles que sustentavam ser este um ttulo
legtimo porque as coisas que esto abandonadas so, por direito de gentes e
natural, do que as ocupa e, como os espanhis foram os primeiros que
encontraram e ocuparam aqueles territrios, estes seriam seus legtimos
possuidores, tal qual o seriam se tivessem descoberto um deserto desabitado at
ento.619
Para refutar tais argumentos, Vitria retoma o que havia dito na primeira
parte dessa Relectio: que os ndios eram verdadeiros senhores, pblica e
privadamente, antes da chegada dos espanhis ao Novo Mundo e que os cristos
no poderiam apoderar-se de seus bens e nem depor seus prncipes, j que o
domnio no era impedido pelo pecado de infidelidade ou por quaisquer outros
pecados mortais e nem por serem os ndios amentes ou escravos por natureza, e
acrescenta o seguinte argumento:
de direito das gentes que se conceda ao ocupante o que no de ningum, como

se diz expressamente nas Institutas. Mas como aquelas terras no careciam de
dono, no podem ser compreendidos neste ttulo. E ainda que dito ttulo possa ter
algum valor unido a outro (como se dir depois620), sem embargo em si mesmo e
619
Vitria volta ao tema da descoberta e da ocupao no Eplogo apenas para complementar que
os espanhis poderiam adquirir mercadorias dos ndios mediante comrcio, ou apropriar-se de
620
274
isoladamente no justifica a posse daqueles brbaros, nem mais nem menos que se
eles nos tivessem descoberto.621 (traduo livre)
Com esse excerto, coroando tudo o mais que foi exposto nesta subseo,
evidente que a doutrina de Francisco de Vitria (e dos demais escolsticos
ibricos) diametralmente oposta fico da terra nulius utilizada para fins de
aquisio do domnio dos territrios indgenas pelos Estados nacionais,
largamente utilizada e defendida pelo positivismo jurdico prevalescente nos
sculos XIX e XX, consoante analisado no subitem 3.2.1.2 deste trabalho.
6.3.2
A Doutrina Ibrica e a Escravido dos Povos do Novo Mundo
No tenho dvidas de que a escravido um dos temas mais difceis de se
enfrentar, dentre aqueles discutidos pelos autores da Escola Ibrica da Paz, sem se
incorrer em crticas anacrnicas. Por isso, antes de tudo, necessrio lembrar que
a escravido do homem pelo homem um fato histrico e econmico que
acompanha a misria humana desde os mais remotos relatos da Antiguidade. Em
contraste, no faz pouco menos que dois sculos que a escravido considerada
um ilcito internacional, o que geralmente aceito como uma proibio de jus
cogens. E nem por isso o engodo e o rapto como tcnicas de captura de pessoas
para a compra e venda (trata) foram abolidas definitivamente, na prtica,
prosseguindo, em pleno sculo XXI, a explorao dos seres humanos como
objetos, afinal, a natureza corrompida do homem continua a mesma.
Assim, para que se possa compreender os textos da Escola Ibrica da Paz,
preciso que se tenha em mente que, enquanto a Europa caminhava, entre os
sculos XV ao XVIII para a substituio da servido feudal pelo trabalho
assalariado, no Novo Mundo implantava-se, por fora do pacto colonial, o
escravismo mercantilista. certo que o contexto histrico e objetivos polticos
que impulsionaram a constituio da sociedade e da economia coloniais, nas
Amricas espanhola e portuguesa, em bases escravocratas, eram bastante distintos
da origem e finalidade da escravido greco-romana na Antiguidade. Porm, deve
ser sublinhado que, do ponto de vista jurdico, os ttulos que se buscava para a
coisas abandonadas ou que so comuns a todos. Fala tambm da descoberta das rotas de
navegao sob a autoridade do rei catlico da Espanha. (ob. cit. p. 98).
621
Ibidem.
275
legitimao da escravido colonial dos ndios e dos negros continuariam a ser os

mesmos da Antiguidade Clssica, muito embora alguns deles j tivessem sido
abolidos como prtica costumeira entre os cristos622.
Por conseguinte, na poca em que viveram os autores da Escola Ibrica da
Paz, estava em pleno vigor a instituio da escravido nas colnias espanhola e
lusitana nas Amricas, desdobrada em duas modalidades tericas fundamentais,
ligadas, genealogicamente, diviso feita por Aristteles na Poltica (Livro I,
captulo II): a escravido natural e a escravido convencional (ou legal). O
primeiro ttulo se sustentava na escravido natural, isto , na idia aristotlica de
que havia indivduos inferiores que no faziam, por si mesmos, uso da razo e no
tinham nada melhor a oferecer do que o uso de seus corpos e de seus membros e
por isso eram condenados pela natureza escravido, sendo, para eles, melhor
servir a um senhor do que serem entregues a si mesmos. Os ttulos da escravido
convencional ou legal, por sua vez, esto relacionados com o direito das gentes
(que era a escravido derivada dos ttulos de guerra justa) ou com o direito civil.
Para que se tenha uma idia da difuso dessas modalidades, cita-se a seguir
a lio de Luis de Molina, na qual enumerava os ttulos de escravido
convencional ou legal em voga naquela poca e que, alm da escravido natural,
costumavam ser disputados nas ctedras universitrias ibricas com fundamento
em fontes romanistas e crists medievais:
1. Direito da Guerra [] comutando-se a pena de morte em servido perptua

[]. 2. Quando algum condenado escravido por algum delito que, segundo o
arbtrio prudente de uma autoridade legtima seja digno de tal pena []. 3.
Compra e venda [], pois o homem senhor da sua liberdade e, portanto,
atendendo apenas ao Direito Natural, pode alien-la, fazendo-se a si prprio
escravo [em estado de necessidade extrema] e alm disso, por Direito Natural, os
pais podem vender os seus filhos em caso de necessidade extrema [] e de
gravssima pobreza e misria, caso contrrio ser nula a alienao da liberdade
[]. 4. Condio de nascimento. Com efeito, o que nasce de me escrava ser
escravo, porque o parto segue o ventre.623
mister salientar, desde j, que, para alm da soluo do problema

econmico com a mo de obra gratuita e abundante, a principal e mais importante
consequncia jurdica almejada pela legitimao da condio de escravos dos
622
Como por exemplo, o cativeiro dos povos vencidos e capturados em guerra justa.
MOLINA, Lus de. De Justitia et Jure, op. cit., tomo I, liv. I, disp. XXXII, passagem publicada
623
276
povos indgenas do Novo Mundo, seja por natureza, seja por direito, era que os
escravos no possuam dominium jurisdictionis vel auctoritatis, nem dominium
proprietatis, podendo, como consequncia lgica, ser destitudos os seus prncipes
e desapropriados dos seus bens e territrios.
Nesse contexto, como os escolsticos ibricos enfrentavam a questo da
escravido indgena624 e os ttulos invocados para legitimar esta prtica corrente, e
at vista como necessria devida a escassez de mo de obra colona no Novo
Mundo? O incio da resposta a esta pergunta est no retorno alegoria filosfica,
exposta no nicio desta seo, segundo a qual a Histria da humanidade est
dividida na idade da inocncia, seguida pela idade do pecado.
Segundo Francisco Surez, o homem foi criado por Deus naturalmente
livre e cada homem s recebeu imediatamente de Deus poder para dominar os
brutos animais e os seres inferiores625, por isso o direito de domnio de um
homem sobre outro homem tem origem na vontade humana, em razo do pecado
ou de certa adversidade, o que significa dizer que a liberdade de direito natural e
a escravido foi introduzida como modificao do direito natural pelo direito
humano (civil ou das gentes).
Nesse mesmo sentido, tem-se a lio do jesuta Cosme de Magalhes que
ensinou na Universidade de Coimbra, no sculo XVI, e que hoje volta a lume aps
a recuperao de seu manuscrito latino:
2
Se objectares que os homens so livres por direito natural, como
patente pela lei manumissiones, Digesto, De iustitia et iure, logo a servido
contra natura e, por conseguinte, no licitamente introduzida, responde-se: os
homens so por natureza livres negativa e no positivamente, isto , no so
escravos por natureza, do mesmo modo que dissemos que, por direito natural, todas
as coisas so comuns negativamente, contudo isso no invalida que os homens
possam tornar-se escravos atravs do direito humano, tal como no invalida que
possa acontecer a diviso das riquezas; se, por outro lado, se diz que a servido
624
Acerca da escravido dos negros da Etipia e das Guins (sempre referidos como lugares onde
os portugueses estabeleceram a trata de escravos negros na frica, que no guardam a exata
relao geogrfica com os pases africanos atualmente homnimos), a Escola Ibrica da Paz no
foi indiferente. Para iniciar um estudo sobre o tema, consulte-se: FERNNDEZ, Isacio Prez.
Fray Bartolom de las Casas, O.P.: De defensor de los ndios a defensor de los negros, su
intervencin en los Orgenes de La deportacin de esclavos negros a Amrica y su denuncia de La
previa esclavizacin en Africa. Salamanca: San Esteban, 1995. Coleo Monumenta Historica
Iberoamericana de La Ordem de Predicadores. v. VIII. Ver tambm os textos de Martinho de
Ledesma, Luis de Molina e Ferno Rebelo no catlogo/livro j citado.
625
SUREZ, Francisco. Defensio Fidei Catholica, III, Principatus Politicus, Conimbricae,
1613, traduo do latim de Andr Campos. Sobre o passo selecionado: ob. cit., II, 11, passagem
publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 340.
277
contra natura porque contra a inteno primria da natureza, esta tende a que,
existindo culpa, venha de seguida o castigo, entre os quais est a escravido legal.
3 Adverte de seguida que a escravido dupla: uma natural, a saber, porque os
homens de talento mais rude so referidos como escravos no sentido de que so
mais aptos para obedecerem e sujeitarem-se aos sbios do que para mandar ou
governar. Contudo, esta escravido impropriamente escravido, e nem
suficiente para que um homem seja senhor de outro, mas a razo postula que estas
pessoas rudes se sujeitem aos sbios, por quem devero ser educadas e governadas.
Diferente a escravido legal: segundo esta, os escravos, naquilo que so, so dos
senhores, em ordem aos trabalhos e utilidades que deles prprios podem ser
recebidos. dela que se vai falar e segundo tal escravido pode igualmente um
homem ter domnio sobre outro.626
Dessas premissas decorre, por um lado, que era necessrio forar uma
interpretao crist do texto de Aristteles pois a concepo da escravido por
natureza, em si mesma, era irreconcilivel com as bases mais elementares da
antropologia crist. Por outro lado, era necessrio confrontar a realidade do Novo
Mundo com os demais ttulos jurdicos de escravido, para se perceber que os

fatos no se ajustavam ao que previa o direito e, portanto, ainda que dentro do
quadro de escravido legal, dificilmente os ttulos invocados para justificar a
escravido indgena eram legtimos.
Nas rubricas a seguir, destacarei dois dos principais ttulos invocados para a
legitimao da escravido dos povos do Novo Mundo, quais sejam, a condio de
inferioridade civilizacional dos povos indgenas que os tornariam escravos por
natureza e a discusso sobre a existncia de condio ftica verdadeira para a
legitimidade da venda de si mesmo ou de seus filhos pelos ndios do Brasil em
razo de necessidade extrema, deixando a questo da escravido relacionada com
o resultado da vitria em uma guerra justa, para a seo subseqente em que ser
tratado este tema em particular.
6.3.2.1
A Escravido por Natureza e os Povos do Novo Mundo
Retomando o que foi discutido, em tpico anterior, sobre a suposta condio
de amentes atribuda aos ndios do Novo Mundo, por aparentarem, aos olhos dos
conquistadores, colonos e encomenderos, no fazer uso da razo para
governarem-se a si mesmos, esta categorizao dava ensejo concluso no s da
626
MAGALHES, Cosme de. Membrum secundum de Mancipiis BNP, cod. 5524 In II. II.
Traduo de Manuel Barbosa (texto facilitado por Pedro Calafate, no mbito do Projeto Corpus
Lusitanorum de Pace, em 01/08/2014).
278
necessidade de tutela e perda do domnio de seus bens e territrios, mas tambm

ao enquadramento destes povos como escravos por natureza, nos moldes do
pensamento aristotlico.
Na Relectio De Indis, Francisco de Vitria enfrenta o argumento
aristotlico, apontando para a seguinte interpretao:
Respondo que Aristteles certamente no quis afirmar que os que tm pouco

entendimento so por natureza escravos e que no tm domnio sobre si e suas
coisas. Esta servido civil e legtima que no faz a ningum servo por natureza.
Tampouco quer dizer o filsofo que possam ser privados de seus bens, reduzidos a
escravido e vendidos aqueles que por natureza so toscos e de escassa inteligncia.
Quis dizer que h neles uma necessidade natural de ser regidos e governados por
outros sendo-lhes muito proveitoso estar submetidos a outros, como os filhos
precisam estar submetidos aos pais e a mulher ao marido. E que esta seja a inteno
do filsofo claro; porque do mesmo modo diz que h alguns que por natureza so
senhores, isto , os que esto dotados de inteligncia poderosa. E certo que no
entende aqui que estes tais podem arrogar-se o imprio sobre os demais por serem
mais sbios, seno porque tenham recebido da natureza faculdades para reger e
governar aos outros. (Traduo livre)627
E prossegue Vitria em sua interpretao:
E assim, ainda que se suponha que estes brbaros sejam to inaptos e brutos como
se diz, no por isso deve negar-se-lhes que tenham verdadeiro domnio e que
tenham que ser includos na categoria de servos civis. Verdade , no obstante, que
por esta razo e motivo haja algum direito para submet-los segundo diremos
depois628. Resulta, pois, esta concluso certa: que antes da chegada dos espanhis,
eram eles verdadeiros senhores, pblica e privadamente. (Traduo livre)629
Dessas consideraes de Vitria, extrai-se, em primeiro lugar, que a perda

do domnio era uma conseqncia apenas da escravido civil e, por isso
inaplicvel categoria de escravido natural de Aristteles. Em segundo lugar,
ainda que a escravido natural fosse considerada vlida e aceitvel, por hiptese,
para os povos do Novo Mundo, o domnio de um homem sobre outro homem,
neste caso, deveria ser conduzido para o bem daquele que dirigido, e no
daquele que o dirige, como ensina a doutrina tomista. Estas concluses esto
claras tambm em Domingo de Soto, quando afirma:
627
VITRIA, Francisco de. Relectio De Indis, ob. cit. ps. 30-31.

Provavelmente aqui se refere Vitria ao suposto oitavo ttulo sobre o qual j me referi acima.
629
Idem, p. 31.
628
279
Mas acerca da primeira espcie de escravido [escravido natural] h de julgar-se

de maneira muito distinta. Porque o que senhor por natureza no pode fazer uso
para seu proveito prprio dos que so naturalmente servos, como se fossem coisas
de sua propriedade, seno h que servir-se deles como de homens livres e
independentes para proveito e utilidade deles mesmos, instruindo-lhes, por
exemplo, e formando-os nos costumes. Pelo que tampouco eles esto obrigados a
servir-lhes como escravos, seno com certa moderao e dignidade natural, a no
ser quando tenham sido contratados por um salrio. (Traduo livre)630
Outro discpulo e sucessor de Francisco de Vitria na Ctedra de Prima de

Teologia, na Universidade de Salamanca, Melchor Cano, posiciona-se de igual
forma, argumentando que:
Os brbaros no podem ser oprimidos pela fora com base no argumento de que
tal opresso dirigida utilidade dos mesmos, ainda que alguns juristas o
sustentem, com base em argumentos fteis. Com efeito, procurar a utilidade dos
outros faz parte da caridade e no da justia []. Mas a caridade no tem fora
coactiva, como evidente acerca do preceito da esmola ou da correco fraterna
[]. Com o argumento da utilidade poderamos intervir pela fora apenas se eles
fossem oprimidos pela tirania e nos chamassem para intervir; de outro modo
no.631
J em Portugal, na Ctedra eborense, Ferno Prez lecionava:
Quanto ao que diz Aristteles, Poltica,c. 1, que certos homens so escravos por
natureza, tal deve entender-se no porque por natureza exista escravido, como
geralmente se aceita a escravido, mas porque por sua natureza so de tal maneira
rudes e boais632 que mais devem servir e ser dirigidos do que senhorearem; caso
contrrio seria lcito obrigar escravido homens por sua natureza no menos
boais que por vezes nascem entre ns.633
Em solo americano, mais contundente ainda a opinio de Bartolomeu de

las Casas que a seguir transcrevo, para ilustrar aquilo que antes afirmei: quanto
630
SOTO, Domingo de. De la Justicia y del Derecho. Madrid: Instituto de Estudios Polticos,
1968. Livro 4, questo 2, artigo 2.
631
CANO, Melchor. De Dominio Indorum, ob. cit, p. 561, passagem publicada no catlogo/livro A
Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 200.
632
Quanto ao termo boais, deve-se compreend-lo com o sentido da poca. Quando Isacio
Fernndez explica a o significado do lxico da escravido negra no sculo XVI, ensina a diferena
entre os ladinos e os boais. Por escravos ladinos entendia-se aqueles que antes de serem
deportados para a Amrica, passavam um ano mais ou menos em Portugal e Espanha, onde
aprendiam um pouco do idioma (chamado ladino), eram batizados e domesticados. Tambm
eram chamados ladinos os filhos de escravos que nasciam em Portugal e Espanha, que
mantinham a condio de escravos pelo nascimento. Em oposio, os boais eram aqueles
escravos deportados diretamente das Guins e Etipia para Amrica, sem passar por Portugal ou
Espanha. Cfr.: FERNNDEZ, Isacio Prez. Fray Bartolom de ls Casas, O.P.: De defensor de
los ndios a defensor de los negros, ob. cit. p. 19.
633
PREZ, Ferno. De bello,, ob. cit., f. 228, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
280
maior a proximidade e conhecimento direto dos povos do Novo Mundo, maior era
a convico nos espritos dos autores da Escola Ibrica da Paz sobre a injustia da
escravido e desapossamento dos povos naturais desta terra:
Aqueles povos e gentes so livres e a ningum neste mundo deviam o que quer
que fosse, antes de serem descobertos, quando foram descobertos e depois de serem
descobertos. []. Manifesto que nenhum poder existe sobre a terra com
autoridade bastante para deteriorar e tornar menos livre o estado dos livres, sem
culpa sua, por ser a liberdade a coisa mais preciosa e suprema de todos os bens
deste mundo temporal []. E se esse consentimento no resultar da livre,
espontnea e no forada vontade dos mesmos homens livres, tudo ser fora,
violncia, injustia e perversidade e, segundo o Direito Natural, de nenhum valor
[].Porque se aos homens livres no se-lhes pode tomar com justia os bens sem
culpa sua e contra a sua vontade, muito menos deteriorar e destruir o seu estado e
usurpar a sua liberdade, que de preo e estima incomparveis.634
Portanto, seja nas ctedras universitrias hispnicas, seja na vida missionria
nas Amricas, a Escola Ibrica da Paz no aceitava o argumento da escravido

natural dos povos do Novo Mundo, quer em relao ao seu fundamento, quer em
relao s consequncias prticas almejadas. Quanto aos fundamentos, a doutrina
crist cultivada pelos escolsticos ibricos professava a idia da liberdade natural
dos homens, criados todos a imagem e semelhana de Deus e, por isso, era
necessrio contornar o texto aristotlico para situar esta forma de domnio do
homem sobre outro homem no plano da caridade e da ajuda ao prximo. Em
seguida, quanto s consequncias, a perda da liberdade e dos bens do escravos s
eram admitidas no plano da escravido legal, o que significava dizer que, por
hiptese, se ainda assim, os naturais do Novo Mundo fossem considerados
escravos por natureza, essa condio no legitimaria a destituio de seus
prncipes e a usurpao de suas propriedades e bens particulares.
6.3.2.2
A Escravido em Caso de Venda por Extrema Necessidade no Brasil
634
LAS CASAS, Bartolom de, De Regia Potestate, Frankfurt, 1571, Apndice ii, ps. 126-127.
Ed. Corpus Hispanorum de Pace, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz
281
Segundo Serafim Leite, o primeiro trabalho jurdico-moral escrito no

Brasil, em favor da liberdade humana em geral, e dos ndios em particular635, foi
escrito por Manoel da Nbrega, em 1567, em que disputou com Quircio Caxa a
legitimidade, no Brasil, do ttulo de escravido dos indgenas baseado na
possibilidade do pai vender seu filho em caso de extrema necessidade ou se o
filho, maior de vinte anos, podia vender-se a si mesmo para participar do preo da
venda.
Manifestando-se contrariamente a Quircio Caxa, Manoel da Nbrega
deixou-nos este importante registro:
O 4. Corolrio, [diz ele, Quircio Caxa], que a determinao do Sr. Bispo e do

Sr. Governador e Provedor-Mor e do Padre Lus da Gr, Provincial, que neste caso
tomaram, a qual segundo pelas palavras da Monitria que se passou, se v, so as
seguintes: O pai pode vender seu filho com grande necessidade, etc., se ho-de
entender de extrema e outra nenhuma no, conforme ao que est dito, porque a
entender-se de outra grande necessidade, que no chegue a extrema, seria mui
perigosa e contra o que a mesma Monitria acima diz, que todos os letrados, que
Sua Alteza manda ajuntar sobre estes casos e sobre as informaes que os
moradores da Bahia e toda a costa l mandaram, responder que nas coisas que eram
de direito natural, divino e cannico, no podia haver alterao alguma, da qual
determinao do Sr. Bispo com os mais, mal entendida com os confessores e gente
do Brasil, se abriu a porta a muitas desordens que nisto so feitas.636
Na passagem acima transcrita, Nbrega refuta o qualificativo de grande

necessidade para justificar o ttulo de escravido indgena pela venda, reafirmando
que deveria ser mantida a necessidade extrema, e, nesse sentido, prossegue
esclarecendo que no era factvel ocorrerem casos de necessidade extrema no
Brasil que a tal ponto justificassem esta forma de escravido:
O 6, que todos os que nesta Bahia e por toda a costa dizem vender os pais (se pai
algum vendeu filho verdadeiro), desde o ano de 60, em que esta desaventura mais
reinou, at este de 67, mui poucos podem ser escravos, porque notrio a todos
poucas vezes terem fomes, nem necessidade extrema, para venderem seus filhos;
em todo este tempo nem me satisfaz dizer que a necessidade do resgate, com que
fazem seus mantimentos, grande, pois esse podem eles haver sem venderem os
filhos, como sempre houveram, com servir certo tempo, ou suas criaes ou seus
635
Polmica de Manuel da Nbrega com Quircio Caxa sobre a escravido dos indgenas da costa
brasileira in: Serafim Leite. Histria da Companhia de Jesus no Brasil. T. II. Sculo XVI: A Obra.
Lisboa/Rio de Janeiro: Editora Portugalia/Civilizao Brasileira, 1938. p. 202.
636
Idem, ps. 202-203, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra
nota 560), p. 374/376.
282
mantimentos, e por grande necessidade que tenham, raramente chega em extrema,

como seria necessrio para a venda valer.637
Adverte ainda Nbrega que este no era um costume dos indgenas, os quais
viviam regidos pela lei natural, mas que foi introduzido no Brasil pela cobia e,
quanto ao segundo modo, isto , a venda de si mesmo, o padre conclui:
Destrudo pois todo o fundamento de Va. Ra. e resolvendo a matria, digo que,
como a liberdade seja de lei natural, no se pode perder seno quando a razo,
fundada em lei natural, o permitir; mas quando se presume no haver liberdade de
vontade, ou outro modo de tirania, e no h causa justa para se vender, no pode ser
escravo, e peca pecado de injustia, e obrigado a restituir; e todos aqueles a que
cujas mos vem tm a mesma obrigao, porque como coisa furtada, sempre passa
com seu encargo.638
Quase cem anos depois, quando a legislao da Coroa portuguesa j
restringia quase que completamente a escravido indgena, encontra-se em um

documento precioso, elaborado por Antnio Vieira, o registro da pouca justia
como foram tomados, julgados e sentenciados por cativos setecentos e setenta e
dois ndios trazidos do Rio das Amazonas, em 1655, no Maranho. O padre
Vieira relata quatro casos, nos quais se alegou que os ndios cativos eram ndios
de corda639, ou eram ndios resgatados640, ou feitos escravos em guerra justa em
que os portugueses haviam auxiliado os vencedores como aliados, ou ainda
vendidos por seus pais. neste ltimo caso, que destaco aqui, em que se vem os
mesmos argumentos de Nbrega, reproduzidos por Vieira:
Um pai vendeu a seu filho; assim o disse o que o comprara, e assim o confessou o
moo; e nem um nem outro souberam dizer mais.
O padre vigrio, o comissrio, o provincial, e o custdio julgaram que fosse
cativoporque os pais podem vender seus filhos.
O padre Antnio Vieira votou primeiramente que, segundo o que se devia presumir
em direito, aquele moo no era cativo, porque os pais s podem vender seus filhos
em caso de muito grande necessidade e nestes ndios (no se provando o contrrio)
no se pode presumir semelhante necessidade; porque esta, ou de honra, e entre
637
Idem, p. 203, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota
560), p. 376.
638
560), p. 376.
639
A expresso ndio de corda se refere queles gentios que so comprados como escravos de
outros ndios que os capturavam em guerras e os atavam corda para serem comidos em rituais de
canibalismo, o que no sculo XVII, segundo o padre Antnio Vieira, j era raro de se encontar.
640
O resgate ocorria quando os ndios eram feitos escravos em guerra (mas no era possvel
saber ao certo se a guerra era justa ou injusta) entre os prprios gentios, e posteriormente eram
vendidos como escravos aos portugueses em troca de quinquilharias e ferramentas.
283
eles no h honra, ou de vestido, e eles andam nus, ou do sustento, e eles nunca

padecem fome, porque se sustentam das frutas e caa do mato e o que tm comum
de todos. Assim que, se o pai vendeu o filho, ou foi por cobia do pai, ou por
violncia de quem lho comprou, e esta segunda mais certa.641
Do conjunto do relato de casos legado pelo padre Vieira se depreende que,

tal como ocorria nas colnias espanholas, a legislao tinha pouco ou nenhuma
importncia para as autoridades locais, capazes de encenar farsas ao invs de
julgamentos, de amoldar e acomodar os fatos ao fim econmico e desprezar a
frgil legislao de proteo dos poucos direitos dos milhares de indgenas que
iam sendo dia a dia dizimados.
6.4
Os Limites da Doutrina Democrtica Aplicao da Guerra Justa aos
Povos do Novo Mundo
uma verdade histrica que a disciplina do jus in bello por meio de
convenes internacionais desenvolveu-se apenas a partir da segunda metade do
sculo XIX, marcadamente com a Conveno de Genebra de 1864 e a criao do
Comit da Cruz Vermelha. J a proscrio do recurso guerra (jus ad bello),
como forma de soluo de conflitos internacionais ocorreu definitivamente com a
Carta das Naes Unidas em 1945. Entretanto, estes fatos no significam dizer
que antes no havia qualquer regramento tico-jurdico ou costumeiro que
demarcasse limites tanto ao direito de recorrer guerra, quanto s condutas dos
beligerantes durante as hostilidades.
Assim sendo, alm da escravido, a guerra era outra instituio em pleno
vigor no sculo XVI, e por isso era tambm um motivo de reflexo recorrente nos
textos dos telogos e juristas renascentistas ibricos, os quais seguiam a doutrina
da guerra justa, desenvolvida na tradio escolstica. O entendimento de uma
guerra como justa desenvolve-se a partir do bispo de Hipona - Santo Agostinho,
cuja doutrina influenciou o Decreto de Graciano e este, por sua vez, foi
transmitido a So Toms de Aquino, o qual, na Suma Teolgica (questio XL, da
Secunda Secundae) sistematiza as trs condies necessrias para se configurar a
licitude/legitimidade de uma guerra. Diz So Toms de Aquino:
641
VIEIRA, Antnio. Escritos Instrumentais sobre os ndios; seleo de textos Cludio Giordano;
ensaio introdutrio Jos Carlos Sebe Bom Meihy. So Paulo: EDUC/Loyola, 1992. ps. 40-41.
284
Para que uma guerra seja justa, so requeridas trs condies: 1. A autoridade do
prncipe, sob cuja ordem deve-se fazer a guerra. No compete a uma pessoa privada
declarar uma guerra, pois pode fazer valer seu direito no tribunal de seu superior;
tambm porque, convocar a multido necessria para a guerra no compete a uma
pessoa particular. J que o cuidado dos negcios pblicos foi confiado aos
prncipes, a eles compete velar pelo bem pblico da cidade, do reino ou da
provncia submetidos sua autoridade. (...) 2. Uma causa justa: requer-se que o
inimigo seja atacado em razo de alguma culpa. (...) 3. Uma reta inteno naqueles
que fazem a guerra: que se pretenda promover o bem ou evitar o mal. (...) Com
efeito, mesmo se for legtima a autoridade daquele que declara a guerra e justa a
sua causa, pode acontecer, contudo, que a guerra se torne ilcita por causa de uma
inteno m.642
Citando Santo Agostinho, o Aquinate remata estes ensinamentos afirmando

que mesmo uma guerra que tenha sido declarada por um prncipe, como resposta a
uma agresso injusta, pode ser considerada culpvel se procedida com o desejo
de prejudicar, a crueldade na vingana, a violncia e a inflexibilidade do esprito,

a selvageria no combate, a paixo de dominar e outras coisas semelhantes643, os
quais sero preceitos constantemente lembrados e repetidos a exausto pelos
pensadores da Escola Ibrica da Paz no quadro das disputas escolsticas sobre a
injustia das guerras de conquista movidas contra os ndios do Novo Mundo.
Os ttulos de guerra justa apresentados pela doutrina escolstica derivavam,
por conseguinte, dos trs requisitos supracitados. A partir de situaes concretas,
questionava-se, no plano da conscincia, a justia da guerra, da porque o elenco
de hipteses de guerras justas ou injustas disputados pelos autores ibricos era
vastssimo, j que o orbis christianus era o palco de conflitos entre cristos e
muulmanos e entre os prprios reinos cristos sem a perspectiva objetiva de uma
paz duradora no sculo XVI. Considerando o que dispunha o direito das gentes, o
resultado prtico almejado com uma guerra considerada justa, principalmente dos
cristos contra os pagos (muulmanos ou gentios), era a escravido dos vencidos
e a perda de seu domnio de propriedade ou de jurisdio.
No entanto, para os povos do Novo Mundo, dificilmente, lograva-se reunir
as trs condies necessrias para uma guerra contra eles ser considerada justa.
Primeiramente, argumentava-se nos textos da Escola Ibrica da Paz, que aquela
gente se encontrava mansa e pacfica em suas terras, sob a autoridade de seus
642
AQUINO, Toms de. Suma Teolgica. 2. ed. S. Paulo: Edies Loyola, 2011. Tomo 5. ps.
517-518.
643
Idem, p. 518.
285
principais, sem nunca ter causado nenhum tipo de ofensa ou agravo aos cristos;
que, em segundo lugar, a autoridade dos reis catlicos conferida pela bula de
Alexandre VI era em prol de um fim espiritual e que, em terceiro lugar, as guerras
de conquista eram promovidas pela cobia e pelo desejo de enriquecimento e
nelas eram praticadas as maiores crueldades e desumanidades contra os ndios.
Por conseguinte, estas guerras de conquista no Novo Mundo eram injustas e o que
nelas se promovia eram furtos e rapinas, impondo-se o dever de restituir aos
povos amerndios tudo aquilo que lhes tinha sido usurpado com violncia e
inujstia.
Nesse contexto, pode-se afirmar que as questes da guerra justa aplicveis
aos povos do Novo Mundo eram pautadas pela admissibilidade de ttulos bastante
restritos vinculados no somente com a legtima defesa prpria, mas tambm com
a defesa dos terceiros inocentes ou ainda com a defesa do jus communicationis em
seus vrios aspectos: o jus comercii e o jus praedicandi, principalmente. Mas de

se notar que, mesmo nestes casos restritos em que se admitia a guerra justa, a
escravido e o desapossamento dos bens dos gentios no era uma conseqncia
aceitvel, como ser visto em alguns dos textos selecionados a seguir. Outrossim,
importante sistematizar que outros ttulos como a infidelidade, o cometimento
de crimes contra a natureza ou a inferioridade civilizacional no eram aceitos pela
Escola Ibrica da Paz como legtimos, embora fossem comumente referidos pelos
teocratas e regalistas.
Em anlise ltima, com exceo do prisma religioso atravs do qual muitos
dos autores da Escola Ibrica da Paz examinavam a legitimidade do recurso
guerra justa para a defesa do direito de predicar (jus praedicandi), pode-se afirmar
que, em geral, o direito ao recurso guerra justa derivava do direito natural e do
direito das gentes e, portanto, seus princpios eram aplicveis universalmente aos
cristos e pagos, como afirma Francisco de Vitria:
Por princpio, todos os povos, tanto os ndios como os Espanhis tm direito a

defender-se, pela fora das armas, da agresso injusta de infiis ou cristos ao seu
prprio pas, e tm direito a recorrer guerra para dissuadir os agressores a que no
voltem a pr em perigo a integridade e a segurana nacionais.644
644
VITRIA, Francisco de. Relectio de Indis, ob. cit., II, 3-4, esta passagem no foi publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), porm, foi selecionada por Pedro
Calafate no Projeto Corpus Lusitanorum de Pace, na verso preliminar da referida obra (p. 21).
286
Outro exemplo desse entendimento em prol da reciprocidade de tratamento

acerca das regras da guerra justa, aplicvel entre cristos e pagos, no plano do
direito natural e das gentes, est o magistrio de Ferno Rebelo:
Os cristos tomados pelos infiis que fazem guerra justa tornar-se-o verdadeiros
escravos destes: que, se os infiis fazendo guerra injusta se tornam escravos dos
cristos pelo Direito das Gentes, que deve ser comum a todos, igualmente os
cristos se tornaro escravos dos infiis que fazem justa guerra. Todavia, se a
guerra for injusta por parte dos que tomam os prisioneiros, a escravido tambm
ser sempre injusta.645
Feitas essas consideraes prvias, nas subsees seguintes, cuidarei das

principais hipteses de guerra justa peculiares ao tratamento dos povos do Novo
Mundo, segundo a doutrina da Escola Ibrica da Paz.
6.4.1
Dos Crimes contra a Natureza e o Limite da Defesa dos Inocentes
O primeiro ttulo que destaco como no autorizador da guerra justa, do
ponto de vista dos autores democrticos ibricos, era o cometimento pelos ndios
de pecados ou crimes contra a natureza. Embora estas prticas fossem
duramente reprovadas segundo a doutrina escolstica crist, a falta de jurisdio
do papa ou dos reis cristos sobre os infiis do Novo Mundo impedia que se
pegasse em armas para punir tais atos, por mais abominveis que fossem aos
olhos dos cristos do sculo XVI. A passagem a seguir extrada, de Francisco de
Vitria exemplifica este posicionamento:
Os prncipes cristos, nem mesmo com a autoridade do papa, podem impedir pela
fora que os ndios cometam pecados contra a lei natural, nem castig-los por isso
[]. Prova-se esta concluso porque no tm maior poder os fiis sobre os infiis
do que os infiis sobre os cristos. Se no conclua-se que o rei dos Franceses
poderia declarar guerra aos Italianos porque estes cometem crimes contra a
natureza.646
645
REBELO, Ferno, Opus de obligationibus justitiae, religionis et caritatis, Lugudni, 1608,

traduo do latim de Antnio Guimares Pinto. Sobre o passo selecionado: quaestio IX, p. 67,
646
VITRIA, Francisco de. Relectio De Indis, ob. cit., II, 7-8, passagem publicada no
287
Outro fundamento invocado para essa regra de no interveno era o sempre

citado preceito bblico de So Paulo, como exemplificado no texto a seguir de
Domingo de Soto
Cristo no nasceu para castigar os pecados, mas para conceder o perdo [] e fica
claro que, entre os que habitam a totalidade do orbe, a ningum exclui, ainda que
idlatra, porque, como diz So Paulo, no h diferena entre judeu e grego, nem
em Cristo h escravo nem livre, seno que oferece o perdo dos pecados a todos os
que se arrependerem, por desmedida que seja a sua mcula []. E ainda que nos
vssemos constitudos em juzes do orbe, no deveramos castigar pecado algum
dos infiis, seno predicar-lhes o perdo de todos eles e, em segundo lugar, nunca
nos seria concedido tal poder, pois no tem sentido um poder que nunca poderia
exercer-se.647
E prossegue ainda Domingo de Soto, citando os ensinamentos paulinos:
Antes do nascimento de Cristo, os Romanos no podiam castigar por fora das

armas semelhantes pecados na repblica dos Lacedemnios, nos mesmos termos
em que o no podiam fazer os Lacedemnios em Roma. Portanto, por Direito
Natural ou das Gentes, no o podemos fazer. Certamente, como ficou patente, a lei
Evanglica s nos faz juzes dos que esto dentro da Igreja.648
(...)
Por lei da natureza existem diversas repblicas e, o que mais, prncipes e
magistrados das mesmas. Antes de se fazerem cristos, , pois, a eles que compete
a misso de castigar todos estes pecados que se cometem contra a razo humana. E
se o no fizerem, no podero alegar ignorncia que os escuse do castigo de Deus.
Porque ele mesmo julgar, como diz S. Paulo, os que esto de fora (I Cor 5).649
Como se pode perceber, at aqui o argumento da no utilizao das armas

para a punio dos pecados ou crimes contra a natureza transitam no plano do
direito natural ou das gentes, cabendo a cada reino ou repblica reger-se segundo
a luz natural e, em ltimo caso, deixando a Deus julgar os que esto de fora do
redil da Igreja. Contudo, havia uma linha vermelha, um limite neste quadro de
valores cristos que, excepcionalmente, e no sem muitas restries, autorizavam
o emprego das armas contra os gentios embasado no direito de defesa dos
inocentes. Tratava-se do cometimento dos crimes contra o gnero humano, tais
como as prticas de canibalismo ou sacrifcios humanos.
647
SOTO, Domingo de. Relectio an liceat ciuitates infidelium seu gentilium expugnare ob
idololatriam, Salamanca, 1555 (?), f. 420r, Ed. E traduo do latima de Jaime Brufau Prats,
traduo do espanhol de Pedro Calafate, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da
Paz (vide supra nota 560), p. 188.
648
Idem, f. 421v, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota
560), p. 188.
649
Ibidem.
288
Esse entendimento pode ser constatado na ctedra eborense de Ferno

Prez, com as eloqentes palavras a seguir transcritas:
contra o Direito Natural matar inocentes, quer indgenas quer estrangeiros, ou

para com-los ou para sacrific-los aos dolos. Pelo que, se se objetar que todos
estes brbaros consentem voluntria e livremente naquele ritual, e no se pratica
injustia contra quem anui, responde-se [] que eles no tm por si direito para
poderem entregar-se a si ou os seus morte. Em segundo lugar, responde-se que
eles praticam uma gravssima injustia, pelo que podem ser vencidos por ns, que
fazemos parte do gnero humano, na sua condio de injustssimos [v] agressores
do gnero humano.650
Do mesmo modo, posiciona-se Pedro Simes na Universidade de vora em

palavras cuja transcrio farei a seguir, por seu ineditismo, mas que pode refletir o
entendimento de tantos outros escolsticos do perodo:
O quinto ttulo <de guerra justa> radica na tirania dos senhores dos brbaros e nas
leis tirnicas para injria dos inocentes como o sacrifcio de homens inocentes ou o
assassnio de homens isentos de culpa, a fim de se alimentarem das suas carnes. Em
defesa dos inocentes, os Hispanos podem proibir aos brbaros aquele costume
hediondo, por meio das armas e da guerra. Alis, so obrigados a isto, porque Deus
mandou a cada um ajudar o seu prximo. Ora se os brbaros recusassem desistir
daquela injria feita aos inocentes, os Hispanos poderiam demandar todos os
direitos de guerra, depor os prncipes e criar outros, se assim fosse necessrio para a
libertao dos inocentes.
Mas se algum objectar que todos os brbaros querem ter estas leis e sacrifcios,
responda-se que, neste caso, no tm o direito de entregar-se a si nem os seus filhos
morte injusta [], da mesma maneira que aquele que se quer degolar ou atirar-se
ao mar pode sem injria ser impedido e atado. 651
E conclui Pedro Simes, com a seguinte advertncia:

Ainda no que diz respeito a este ttulo, admite-se que aqueles que combatem nesta
guerra em defesa dos inocentes no podem usurpar para si todos os bens dos
brbaros, porque eles no lutam para recuperar as suas coisas nem para vingar a
prpria injria.652
650
PREZ, Ferno. De Belo, ob. cit., f. 228, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
651
SIMES, Pedro. Annotationes in matriam de bello, 1575, MS. Da BNP 3858, ff. 301r-320r,
transcrio do maunscrito latino de Joana Serafim, traduo do latim de Marina Costa Castanho,
coordenao cientfica de transcrio e traduo de Ana Maria Tarrio. Sobre o passo selecinado:
quaestio L, f. 305v, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra
nota 560), p. 298.
652
Ibidem.
289
Na esteira do que venho defendendo ao longo deste captulo, Jos de

Acosta, missionrio no Mxico, experimentando a realidade local, defende uma
posio ainda mais restritiva e crtica acerca do recurso guerra justa como forma
de combate aos crimes cometidos contra os inocentes, levando mesmo a
desacreditar no segundo pargrafo que a seguir transcrevo, que sua prtica tenha
sido legtima em casos como a conquista do Mxico e Per:
Segundo penso, todos estaro de acordo que defender um inocente, sobretudo se

estiver em questo a sua morte,(pois mesmo que ele se cale [e aceite] ser a prpria
natureza que nos a todos comum a gritar) tarefa que exigida a todo aquele que
esteja em posio capaz de prestar auxlio. Resulta pois que a defesa dos inocentes
causa de guerra justa contra os brbaros homicidas.653
(...)
Mas esta tese, ainda que subtilmente discutida, se for confrontada com a realidade
[da conquista do Mxico e do Peru], revela falta de adequao. Porque por um lado,
deve prestar-se auxlio <aos inocentes> com o menor dano do agressor e, portanto,
no ser lcito despojar os brbaros do domnio ou da vida sempre que possam ser
reprimidos por meio do temor ou com alguma sujeio; por outro lado absurdo
querer defender algum, e causar-lhe uma mortandade ainda maior com essa
defesa. E consta por infinidade de testemunhos que morreram muito mais ndios
nestas guerras que lhes movemos do que com a tirania dos brbaros. Que
quantidade de sacrifcios e carnificina de ndios no foram cometidos por causa dos
estragos provocados pela espada dos espanhis?654
Dos excertos selecionados, que reproduzem o conjunto das ideias

geralmente defendidas pelos autores da Escola Ibrica da Paz, possvel extrair
trs concluses: Primeiramente, por no haver jurisdio dos cristos sobre os
ndios do Novo Mundo, aqueles no poderiam punir estes ltimos pela prtica dos
pecados ou crimes contra a lei natural. Em segundo lugar, a exceo seriam
os crimes cometidos contra o gnero humano, exemplificados com as prticas de
canibalismo ou sacrifcios humanos, que autorizariam o recurso guerra justa sob
o argumento da defesa dos direitos dos inocentes. Mas, em terceiro lugar, mesmo
nestas hipteses excepcionais, duas ressalvas eram feitas: uma no sentido de que
esta guerra no autorizava a perda do domnio e a escravido como
conseqncias, e outra, que os danos e prejuzos causados aos indgenas pelo
recurso a esta guerra defensiva, tenham sido maiores que o benefcio em razo dos
653
ACOSTA, Jos de. De Procuranda Indorum Salute, Salmanticae, 1588, Ed. Corpus
Hispanorum de Pace, vol. XXIV, Madrid, 1987, II, VI, 1, passagem publicada no catlogo/livro A
Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 386.
654
Idem., II, VI, 2-3, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra
nota 560), p. 386.
290
abusos cometidos pelos cristos nestas guerras que eram, em realidade,

intencionalmente de conquista.
6.4.2
Da Defesa do Jus Amicitiae, do Jus Communicationis, do Jus
Commercii e do Jus Peregrinandi
Nesta subseo, so tratados alguns dos mais importantes e controvertidos
ttulos de guerra justa disputados pelos autores da Escola Ibrica da Paz que
culminavam no reconhecimento aos cristos do direito de peregrinar, do direito de
residir em qualquer lugar do orbe e do direito de estabelecer relaes de comrcio
justo com todos os povos,. importante consignar, entretanto, ainda neste
pargrafo inicial que estes ttulos derivavam do postulado aristotlico da natural
sociabilidade dos homens e, portanto, no se tratava de chancelar relaes
humanas baseadas em prticas daninhas ao prximo ou visando o lucro excessivo

ou usurrio nas trocas comerciais. Era uma concepo das relaes entre os
homens e entre os povos bastante diferente daquela que se tem nos dias de hoje, e
por isso pode parecer ingnuo ou incompreensvel o que os autores ibricos
defendiam naquela poca sobre o direito de viajar, estabelecer residncia e
comerciar entre cristos e indgenas, na esteira das lies de Francisco de Vitria,
se estas forem lidas segundo a mentalidade contempornea corrente.655
Esses preceitos vitorianos, calcados no direito natural e das gentes, podem
ser claramente identificados na lio de Antnio de So Domingos, como se segue
transcrita:
Segue-se que, sempre que os infiis nos impedem ou negam algo que consta do
Direito das Gentes, podemos justamente declarar-lhes guerra. Por exemplo, faz
parte do Direito das Gentes poder qualquer pessoa viajar por terra alheia e negociar
entre quaisquer povos, e tambm se quer ser cidado em alguma cidade, contanto
isto se faa sem qualquer dano ou simulao, e desde que os mesmos no sejam
inimigos, porque faz parte do Direito Natural evitarmos os inimigos. Finalmente,
que a ns se conceda o que se concede a outros estrangeiros. Logo, se os infiis nos
negam isto, esto de facto a inferir-nos [v] uma injustia e, por consequncia,
podemos reduzi-los pelas armas, desde que, depois de expostos os motivos, eles
no queiram concordar. E prova-se de acordo com o princpio: licito repelir a
violncia com a violncia. Ora, eles cometem violncia contra ns, negando o que
655
Note-se que identificada na doutrina ibrica tambm uma escola de pensamento econmico.
Confira-se, por exemplo: AZPILCUETA, Martn de. Comentario Resolutorio de Cambios.
Madrid: CSIC, 1965. Coleo Corpus Hispanorum de Pace. v. IV.
291
nos concedido por Direito Natural e das Gentes. Logo, podemos repelir essa
violncia com a violncia.656
Na mesma linha argumentativa, fincada na reciprocidade de aplicao do

direito natural e das gentes, Pedro Simes acrescenta, ademais, que:
Os Hispanos que so proibidos pelos brbaros <de se dedicarem ao comrcio

legtimo> no podem mover imediatamente uma guerra ofensiva, porque os
brbaros, ao verem homens estrangeiros armados e mais poderosos, com razo
podem ter medo, e em consequncia no princpio poderiam sem culpa proibir os
Hispanos de tal comrcio. Portanto, os Hispanos devero agir de acordo com esta
norma: em primeiro lugar impeam a revolta mediante argumentos, mostrem que
no vieram com nimo de prejudicar os ndios e mostrem ainda que os bens
supraditos so de todos, conforme o Direito das Gentes. Contra si prprios
cometeriam injria os brbaros, negando-se a pactuar e tomando as armas contra os
Hispanos. Poderiam ento estes defender-se e fazer tudo aquilo que julgarem
necessrio para a sua defesa. Mas depois de alcanada a vitria no os
podero matar ou apoderar-se dos seus bens, porque tal guerra apenas defensiva, e
os brbaros so indefensos e tm medo com razo.657
Assim, sublinhe-se que nem mesmo a guerra invocada sob o fundamento da

defesa do direito de viajar, de estabelecer residncia ou de comerciar entre os
povos autorizava que esta guerra fosse levada a cabo em todas as suas
conseqncias, com a perda de sua liberdade e o desapossamento do domnio dos
indgenas sobre seus bens e autoridades naturais.
6.4.3
Da Defesa do Jus Praedicandi
Os telogos e missionrios cristos estavam de acordo quanto ao direitodever de predicar, afinal, era sob este ttulo que os reis catlicos haviam recebido
as doaes de Alexandre VI. Como afirma Gustavo Gutirrez, ao menos
formalmente, no sculo XVI, todos estavam de acordo em relao ao dever de
anunciar o Evangelho nas ndias, convertendo seus habitantes ao cristianismo658.
656
SO DOMINGOS, Antnio de. De bello, ms 5552 da BNP, fol. 58v-86. Sobre o passo citado:
fol. 67v, excerto transcrito por Filipa Roldo e traduzido por Antnio Guimares Pinto, passagem
publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), ps. 314 e 316.
657
SIMES, Pedro. Anotationes in materiam de bello, ob. cit., quaestio I, f. 304v, excerto
transcrito por Joana Serafim e traduzido por Ana Maria Tarro e Marina Costa Castanho, passagem
658
GUTIRRES, Gustavo. Em Busca dos Pobres de Jesus Cristo: o pensamento de Bartolomeu de
Las Casas. S. Paulo: Paulus, 1995. p. 126.
292
Todavia, as divergncias surgiam quanto a escolha de um dos trs caminhos ou

mtodos a seguir para o cumprimento deste mandato de Cristo.
O primeiro caminho, fincado na doutrina teocrtica supra referida,
advogava a conquista por meio das armas como prvia condio para a eficcia da
evangelizao e o documento essencial para sustentar esta prtica de guerra, como
visto, era o Requerimiento. Todavia, os escolsticos ibricos repudiavam,
unissonamente, que a infidelidade poderia servir como ttulo de guerra justa, j
que nem o papa, nem o imperador, tinham poder ou jurisdio sobre os povos do
Novo Mundo. A ttulo de ilustrao, como tantos outros autores poderiam ser
mencionados, cito apenas o seguinte excerto de Diego de Covarrubias y Leyva:
No pode declarar-se guerra aos infiis pelo simples facto de o serem, nem sequer
contando com a autoridade do papa ou do imperador. 659
(...)
Os infiis esto obrigados pela lei natural a adorar um s Deus, pois devem dar a
Deus um culto que corresponde ao conhecimento que dele tm pela luz natural. Em
se tratando da venerao de Deus, cada um deve agir de acordo com o que lhe foi
dado conhecer pela luz da razo natural []. Mas este pecado no justifica a guerra
contra os infiis, de nada valendo afirmar que tal guerra punitiva, pois o
imperador no tem autoridade para a declarar, pois esses no esto submetidos ao
seu poder no que se refere jurisdio temporal []. No a pode tampouco
declarar o sumo pontfice, pois no tem sobre eles jurisdio temporal nem
espiritual.660
O segundo caminho, por sua vez, defendia a realizao da ao missionria

sob a proteo militar. Este era o caminho mais aceito entre os autores
peninsulares, espanhis e portugueses, pois, em nome do direito de predicar, a
Igreja podia pedir o auxlio do brao armado dos reis cristos, caso tal direito
fosse violentamente obstrudo. Em qualquer caso, este direito-dever deveria ser
exercido por meios pacficos, sendo apenas legtimo o recurso fora quando se
tornasse necessrio remover obstculos violentos ao seu livre exerccio, ou seja, se
os outros povos o impedissem pela fora e pela guerra. Mesmo assim, desde as
lies de Francisco de Vitria em Salamanca, alertava-se para o recurso abusivo
ao jus praedicandi nas guerras de conquista:
659
COVARRUBIAS Y LEIVA, Diego de. Relectio In Regulam Peccatum, in Ominium Operum,

ob. cit., p. 85, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota
560), p.192.
660
560), ps. 192 e 196.
293
Se os ndios impedirem pela fora os Espanhis de pregarem livremente o

Evangelho [] podem os cristos declarar-lhes guerra. []. Mas nem tudo o que
lcito conveniente, pois pode ocorrer que tais guerras, extermnios e saques sejam
ainda maior obstculo converso dos ndios [] e temo que tenhamos ido alm
do que o direito e a moral permitiam661
Seguindo essa linha de argumentao, os escritos de Pedro Simes

adicionam ainda que o jus praedicandi no legitima a ocupao das terras
indgenas e nem a destituio de suas autoridades pelo uso da fora:
Se os brbaros, tanto os prncipes como a populao, impedem os Hispanos de

anunciar livremente o Evangelho, os Hispanos podem preg-lo mesmo contra a
vontade daqueles []. E, se for necessrio, podem declarar a guerra por esta causa
[]. Idntica resoluo se aplica se os brbaros que permitem a predicao
impedirem a converso, matando ou punindo de outra maneira aqueles que se
convertem f []. Sobre esta questo, admite-se que antes de entrar em guerra
por esta causa, deve apresentar-se a razo que permite provar aos brbaros que ns
temos o direito para lhes pregar o Evangelho, para que no se revoltem; em
seguida, deve agir-se com a mxima moderao nesta guerra. De facto, no ser
permitido ocupar imediatamente as suas terras nem destituir os seus prncipes.662
O terceiro caminho de evangelizao, por fim, renunciava ao emprego de

qualquer tipo de violncia ou uso da fora na misso evangelizadora. Como
expoentes deste posicionamento contrrio a legitimidade da guerra contra os
povos que obstruissem pela fora o dever de predicar o Evangelho esto Antnio
de So Domingos e Jos de Acosta. O texto de Antnio de So Domingos iniciase, como era caracterstica do mtodo escolstico, pela referncia ao
posicionamento predominante, em sentido contrrio ao seu, que expor em
seguida, mesmo contrariando o pensamento de Francisco de Vitria:
Diz-se <que> se os brbaros embaraam os pregadores do Evangelho proibindo-os

de pregarem entre eles, esta uma justa causa para fazer-se-lhes guerra, pois
podemos, atravs da fora e das armas, compeli-los a que permitam que livremente
se pregue o Evangelho. Victoria e os restantes defendem esta opinio e provam isto
porque Cristo nos deu o poder de pregar o Evangelho: Mt 28. 19.: Ide e ensinai
todas as gentes etc; e Mc 16. 15.:Ide por todo o mundo, pregai o Evangelho a
toda a criatura etc. Logo, se algum quiser privar-nos do nosso direito, temos
motivo de justa guerra contra esses, respeitando-se aquilo que deve respeitar-se. E
isto se confirma porque aqui se trata do proveito deles mesmos; logo, podemos ir
661
VITRIA, Francisco de. De Indis ob. cit., I, 3, 11-12, excerto traduzido por Pedro Calafate,
662
SIMES, Pedro, Annotationes in materiam de bello, ob. cit., quaestio I, f. 306, passagem
294
emps disto, mesmo contra a vontade deles. E prova-se, em ltimo lugar, porque de
outro modo eles j ficariam sem remdio. 663
E a seguir, o autor expe seu posicionamento:
Todavia, e salva melhor opinio, esta causa no parece suficientemente justa, e

prova-se porque o Senhor quer que o Evangelho seja pregado com mansido, e no
pela fora das armas, como provmos atrs. Em segundo lugar, porque eles teriam
em relao a ns um justo motivo de escndalo, porquanto no podemos provarlhes que Cristo pde conceder este direito. E, em relao aos argumentos, nego que
o Senhor tenha dado mediante aquelas palavras um tal poder, e unicamente ordenou
aos apstolos que pregassem pelo mundo inteiro; que isto poderia fazer-se, deixou
virtude divina faz-lo e assim se fez, como diz S. Paulo: a vs se prega o
Evangelho tal como no mundo inteiro se encontra.664
Por sua vez, Jos de Acosta argumentava que:

L-se em S. Mateus Se no vos quiserem receber, ao sair de suas casas, sacudi o
p dos ps (Mt, 10). No disse: desembainhai as vossas espadas contra eles ou
arrojai os vossos dardos. Como podia mandar atacar com dardos e espadas O que
mandou ir sem cajado nem bculo? O que no s mandou predicar sem armas, mas
at meio desnudados e descalos, sem alforje e sem dinheiro? Pois no disse:
Mando-vos como lobos entre ovelhas, mas ao contrrio: Como ovelhas entre
lobos [] Pergunta, ento, com que direito nos foi permitido submeter os infiis e
vers que S. Paulo, gabando-se do poder que recebeu de Cristo, concluiu: Como
poderei julgar os que esto de fora? Acaso no os julgar o Senhor?665
Em sntese, era unssono o jus praedicandi, todavia, para os autores

peninsulares em estudo, havia certas limitaes ao recurso guerra para remover a
resistncia oposta pelos gentios. Muitos defendiam o uso de armas apenas como
meio de defesa da agresso ao direito-dever de predicar e ainda assim sob certas
condies bastante restritas. Outros recusavam o emprego da fora por situar o jus
praedicandi
no
campo
do
direito
divino
sobrenatural,
relacionado
intrinsecamente com o foro ntimo de cada pessoa, razo pela qual no se

justificaria o recurso guerra justa, j que esta matria afeta ao direito natural e
das gentes.666
663
SO DOMINGOS, Antnio de, De Bello, ob. cit. fol. 67v-68, passagem publicada no
664
Ibidem.
665
ACOSTA, Jos de, De Procuranda Indorum Salute, II, II 2-3, passagem publicada no
666
Como fundamentos, invocavam, por exemplo, o Evangelho de So Mateus: E, se ningum vos
receber, nem escutar as vossas palavras, saindo daquela casa ou cidade, sacudi o p dos vossos
ps (Mt 10:14) e Eis que vos envio como ovelhas ao meio de lobos; portanto, sede prudentes
como as serpentes e inofensivos como as pombas (Mt 10:16). L-se o mesmo em Lc 10; 3 e 11.
295
6.4.4
Do Argumento da Inferioridade Civilizacional como Ttulo Ilegtimo
para a Guerra Justa
Um ltimo ttulo que se costumava argumentar como autorizador da guerra
justa contra os povos do Novo Mundo era a sua suposta inferioridade
civilizacional. Este argumento era construdo na esteira das concepes
anteriormente tratadas neste captulo, segundo as quais os ndios era amentes e,
disto decorreria, como conseqncia, a sua incapacidade para o domnio de
jurisdio e de propriedade, bem como a sua condio de escravo por natureza.
Como ficou assentado nas sees precedentes, estas teses eram postas em dvida
pelos autores da Escola Ibrica da Paz, com maior intensidade a medida que
aumentava tambm o conhecimento e a proximidade do convvio quotidiano com
os povos amerndios.
Se, por um lado, a distncia das ctedras ibricas em contraste com a vida
missionria nas Amricas permitiu diferenas no tom dos discursos dos autores da
Escola Ibrica da Paz, mais ou menos incisivos quanto defesa da plena
capacidade dos povos indgenas, por outro lado, era um consenso entre os
escolsticos ibricos que a suposta inferioridade civilizacional dos povos do Novo
Mundo no poderia ser invocada como ttulo de guerra justa, visando o
desapossamento e escravido dos ndios, como so numerosos os exemplos de
textos com essa mesma linha de argumentao.
Inicio com o seguinte excerto de Domingo de Soto quem, desde sua ctedra
em Salamanca, desenvolve a argumentao fundamental acerca do tema da
injustia da guerra associada ao argumento de inferioridade civilizacional,
utilizando-se, para tanto, de uma interpretao alargada da teoria aristotlica sobre
a escravido natural:
Respondo agora aos que, com base no argumento aristotlico da escravatura

natural, dizem que os cristos podem, em virtude da menoridade intelectual de
outros povos, invadir com as armas os seus territrios e Estados.A esses digo que
por esta razo no adquirimos nenhum direito sobre eles, nem os podemos
submeter pela fora, pois a sua inferior condio no os priva da liberdade [] e
como a liberdade o fundamento do domnio, conservam todo o direito sobre os
seus bens. Porque Aristteles colocava esta servido no s entre uma nao e
outra, mas tambm entre pessoas da mesma cidade e de uma mesma famlia, e h
entre os cristos de uma mesma cidade servos por natureza que, sem embargo,
296
no podem por isso ser despojados dos seus bens, ainda que se recusem obedecer
aos que so intelectualmente mais capazes. E quanto ao que diz Aristteles no liv. I
da Poltica, cap. 3, ou seja, que da mesma maneira que podem vender-se os animais
podemos empreender uma guerra contra aqueles homens que nasceram para servir,
h-de entender-se que podemos repelir pela fora e submeter ordem aqueles que,
como as feras, andam errantes sem respeito algum pelas leis do pacto, invadindo o
que alheio por onde quer que passem.667
Essa lio de Domingo de Soto ecoava em Coimbra, como pode ser lida no
manuscrito de Martinho de Ledesma, em passagem a seguir transcrita:
Ainda que algumas naes sejam rudes e imbecis, no lcito fazer-lhes guerra ou
ocupar as suas terras. A razo est em que aquela servido [que resulta de, por
serem limitadas, s poderem executar actividades subordinadas] no lhes tira a
liberdade, como acontece queles que se vendem, ou so cativos de guerra, ou so
reduzidos servido racionalmente segundo as leis. Mas contra isto poder
invocar-se aquilo que Aristteles diz na Politica I, cap. 3, a saber, que, tal como
podemos vender os animais, assim podemos fazer guerra contra aqueles homens
que nasceram para obedecer. Mas, a esta objeco, eu respondo que isso que
Aristteles diz deve ser entendido somente a respeito daqueles que vivem maneira
das feras, no respeitando nenhuns pactos entre os povos. [] Esses tais podem ser
submetidos pela fora e coagidos a obedecer a alguma ordem, no, porm, todos os
homens que so rudes e agrestes.668
Ademais, interessante ver como essa mesma fundamentao era aplicada

por Ferno Prez e Luis de Molina, na Universidade de vora, fazendo expressa
meno aos ndios brasileiros. Primeiramente, cite-se o que nos legou Ferno
Prez:
Francisco de Vitria coloca a dificuldade de saber se lcito subjugar aqueles

brbaros que vivem sem governantes e comunidade poltica ao modo dos animais
selvagens, tal como em algumas partes se encontram alguns africanos, indgenas do
Brasil e outros. Mas s por esse ttulo de que so excessivamente brbaros de forma
alguma lcito combat-los e subjug-los, porque, se no cometem injustia contra
ns, no h motivo para termos direito para atac-los ou, atravs da fora ou medo,
obrig-los a serem sbditos de um prncipe cristo, e embora lhes fosse proveitosa a
sujeio, no cumpre todavia que se faa o mal para que venha o bem (Rm 3,
8).669
J Luis de Molina atesta que:

667
SOTO , Domingo de. De Justitia et Jure, ob. cit. lib. IV, q. II, passagem publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p.184.
668
LEDESMA, Martinho de. Secvnda Qvartae, Conimbricae, 1560, traduo do latim e seleo
dos textos de Leonel Ribeiro dos Santos. Sobre o passo citado: fol. 225v, passagem publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 256 e 260.
669
PREZ, Ferno. De Bello, ob. cit., f. 230, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
297
Nem sequer cumpre discutir se justa causa de guerra submeter uma nao por ser
brbara ou incivilizada e mais prpria para ser governada por outros e educada nos
bons costumes do que para reger-se a si mesma. Mesmo quando no faltem autores
que afirmem ser esta razo suficiente para submeter todos os Brasileiros e os
demais habitantes do Novo Mundo, assim como os Africanos, reduzindo-os
escravatura, sendo que, como escravos, todos os seus bens passariam para os seus
senhores, sendo privados das suas terras. Como j referi, de maneira alguma
estamos perante causa suficiente para legitimar a escravatura.670
Finalizo estas reflexes com as palavras do missionrio Jos de Acosta, que

vivenciando a realidade do Novo Mundo, pe por terra qualquer constrangimento
filosfico em contrariar Aristteles a bem de expor a verdade sobre a condio
com que se empreendiam as guerras contra os indgenas, a pretexto de sua
inferioridade civilizacional:
Aquilo que se alega, com base em Aristteles, sobre a guerra justa contra os
brbaros que se recusam a aceitar o domnio, algo bem difcil de entender, e
desperta no pequenas suspeitas de que essa tese no resulte de razes filosficas
mas sim da opinio popular []. E se Alexandre Magno (como dizem alguns,
atrado pela ambio do poder) quis levar as bandeiras macednias por todo o
universo, no devemos preocupar-nos demasiado com o que Aristteles escreveu
mais por motivos de adulao do que de filosofia.671
Com Jos de Acosta est-se no limite da Escola Ibrica da Paz, um passo a

mais significaria romper com o conjunto de crenas e valores defendidos por estes
pensadores cristos, o que de fato no ocorreu, mas a grandeza destes homens est
justamente a: defender um quadro de convivncia humana racional e pacfica
dentro de um sistema de valores rgidos sem pretender subjulgar os outros povos e
a eles aplicar o mesmo direito natural e das gentes a si aplicveis.
670
MOLINA, Lus de. De Justitia et Jure, ob. cit. tomo I, livro III, disp. CV, passagem publicada
no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p.284.. .
671
ACOSTA, Jos de. De Procuranda Indorum Salute, Ob. cit., V, 1-2, passagem publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), ps. 382 e 386.
7
Concluso
O problema de pesquisa que permeou a construo e exposio das trs

partes principais que compem a presente tese foi a busca de um fundamento
terico para a afirmao de que os povos indgenas so sujeitos coletivos no plano
do Direito Internacional dos Direitos Humanos, considerando que os direitos
humanos, por fora da tradio terica prevalecente, so concebidos em termos de

direitos individuais.
A primeira resposta ao problema de pesquisa proposto, que se sobressai no
conjunto do trabalho de pesquisa realizado, que a teoria dos Direitos Humanos,
tradicionalmente ensinada e pesquisada nos meios acadmicos, uma teoria que
se pretende universal e homognea. Porm, uma anlise mais acurada demonstra o
contrrio. A concepo predominante dos direitos humanos vem sendo tecida a
partir de contextos histricos e geogrficos particulares de potncias hegemnicas
que, por diversos fatores de ordem poltica ou econmica, transformaram a sua
concepo de direitos humanos como sendo a prevalecente.
Refiro-me a genealogia quase cannica dos estudos que se dedicam
reconstruo da evoluo histrica das doutrinas dos direitos do homem,
identificada por Giuseppe Tosi, que se inicia com a Magna Charta Libertatum,
passa pelo Bill of Rights da Revoluo Gloriosa, para chegar Declarao do
Estado da Virgnia, e finalmente Dclaration des droits de lhomme et du
citoyen da Revoluo Francesa672, ignorando outros momentos decisivos deste
percurso.
Assim sendo, o presente trabalho de tese debruou-se precisamente sobre
um desses momentos histricos fundamentais, mas ao qual tm sido dedicados
672
TOSI, Giuseppe. Razes Teolgicas dos Direitos Subjetivos Modernos: conceito de dominium
no debate sobre a questo indgena no sculo XVI (2005). Disponvel em: http://www.ies.ufpb.br.
Acessado em 21 de julho de 2013.
299
poucos estudos por parte da doutrina dos direitos humanos. Trata-se do encontro
entre os reinos luso-espanhis e as civilizaes indgenas no cenrio do Novo
Mundo com seus desdobramentos no processo de conquista e colonizao da
Amrica. A partir deste marco histrico e geogrfico, busquei resolver o paradoxo
exposto na introduo do presente trabalho de tese e reconstruir uma
fundamentao terica autntica para a defesa da subjetividade coletiva dos povos
indgenas latino-americanos.
Seguindo essa linha de contextualizao, foi na tradio cultivada pelas
mais importantes Universidades da Pennsula Ibrica, nos sculos XVI e XVII,
que encontrei os alicerces para a fundamentao pretendida, j que foi nas
Universidades de Salamanca, Valladolid, Alcal, vora e Coimbra onde se
formou uma autntica escola de pensamento coesa pelos laos da filosofia
democrtica crist e do jusnaturalismo, reunida neste trabalho sob a denominao
de Escola Ibrica da Paz.

Com o aprofundamento desta pesquisa, um dos aspectos gerais mais
admirveis foi perceber que, apesar da origem europia dos mestres, fontes e
mtodo da Escola Ibrica da Paz, seu arcabouo doutrinrio no se tornou
hegemnico. Em questes como a da dvida indiana, estudada luz do direito
natural e das gentes, que podia ser compreendida como um tema de direitos
humanos no contexto
daquele perodo, o pensamento peninsular cristo
permaneceu quase que completamente desconhecido nos sculos seguintes. Por

esta razo, a pesquisa empreendida alertou-me para o fato de que nem toda
doutrina europia de direitos humanos a hegemnica.
Nesse sentido, atravs da presente pesquisa foi possvel observar, com
clareza, que dentro do prprio contexto imperial luso-espanhol emergiram
tambm pensadores contra-majoritrios que questionavam as doutrinas teocrtica
e regalista dominantes naquela poca, utilizando, para tanto, o mesmo referencial
de valores civilizacionais de seus opositores, demonstrando-se a falsidade da
premissa de que a histria da conquista da Amrica se resume a antagonismos
fceis de se identificar pelos esteretipos do ndio, do colonizador e do
missionrio.
Diante do impacto do descobrimento do Novo Mundo, qual deveria ser a
postura tica da coroa espanhola que o recebeu, inicialmente, sob a autoridade do
Papa? O suscitar desta dvida de conscincia no seio de um Imprio, em si
300
mesma, j um fato excepcional na Histria. Porm, mais surpreendentes ainda,

foram as respostas dadas pelos escolsticos hispnicos, que no se resumiram ao
cavalo, ao arcabuz e cruz. Por exemplo, a resposta de Domingo de Soto, ainda
em 1535, no mnimo desconcertante:
Portanto, com que direito retemos o imprio ultramarino recentemente

descoberto? Na verdade no sei (), pois no vejo donde nos venha tal direito.673
E qual o fundamento doutrinrio para um posicionamento to firme e

desassombrado perante a autoridade do Imperador e do Papa por parte dos autores
da Escola Ibrica da Paz? Estes fundamentos esto na fidelidade destes autores ao
arcabouo filosfico, teolgico e jurdico construdo durante oito sculos de
cristianismo ocidental. Mesmo aps a expanso do orbis christianus ao totus orbis
vitoriano e do acrscimo do Novo ao Velho Mundo nos mapas de Seiscentos, os
pensadores ibricos no duvidaram em aplicar os preceitos desta longa tradio

aos povos que apareciam no horizonte dos descobrimentos e guerras de conquistas
na Amrica.
Nessa esteira, sustento que na filosofia democrtica crist e no jus gentium
da Escola Ibrica da Paz(sculos XVI e XVII), fortemente ligados ao direito
natural, que podem ser revisitados os fundamentos para a elevao das
coletividades humanas condio de sujeitos do Direito Internacional, e dentre
estas, em particular, os povos indgenas.
*
**
Contudo, para adentrar no exame da fundamentao da subjetividade
coletiva dos povos indgenas luz da doutrina democrtica da Escola Ibrica da
Paz, foi necessrio percorrer antes um trajeto metodolgico, a fim de se
compreender o problema de pesquisa posto em toda a sua amplitude.
Para tanto, a primeira parte do trabalho foi dedicada ao estudo do fenmeno
da coletivizao da proteo internacional dos direitos humanos, iniciando com a
673
SOTO, Domingo de, Relectio de dominio, Salmanticae, 1535, 34, 2-3, in: SOTO, Domingo de.
Relecciones y Opusculos. Edio, tradues e introdues de Jaime Brufal Prats, Salamanca:
Editorial San Esteban, 1995, p. 177. v. 1 Traduo do espanhol para o portugus de Pedro
Calafate, publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p.184.
301
anlise dos fatores que julguei determinantes para que a proteo internacional de
coletividades humanas no fosse desenvolvida, aps a segunda guerra mundial,
com a mesma amplitude e profundidade que aquela destinada aos indivduos.
O primeiro fator foi levantado a partir da reconstruo do processo de
redao da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, escolhido por ter
sido este o instrumento normativo que influenciou a elaborao dos principais
tratados e demais normas internacionais de proteo aps a Segunda Guerra
Mundial, tanto no plano global das Naes Unidas, quanto nos planos regionais
europeu, interamericano e africano. Esta anlise foi procedida atravs do estudo
das fontes documentais, filosficas e ideolgicas que marcaram a Declarao
Universal, concluindo-se que, apesar de contribuies provenientes de culturas
no ocidentais e da presso da URSS e seus aliados, o texto produzido e aprovado
pela Assemblia Geral das Naes Unidas carrega um forte vis individualista
proveniente da tradio iluminista do sculo XVIII. Por conseguinte, os direitos

humanos passaram a ser definidos ontologicamente como sendo aqueles inerentes
a toda pessoa humana, dotada de razo e especial dignidade.
O segundo fator, por sua vez, foi depreendido do processo subseqente de
elaborao dos dois Pactos das Naes Unidas sobre direitos humanos. Destaquei
que a aprovao da resoluo 543 (VI), de 05 de fevereiro de 1952 pela
Assembleia Geral das Naes Unidas dividiu o projeto de pacto que estava sendo
elaborado em dois, separando os direitos civis e polticos dos direitos econmicos,
sociais e culturais com o estabelecimento de mecanismos de implementao
diferenciados para cada uma destas duas categorias. Sublinhei, ademais, que
apesar desta dicotomizao sofrer crticas severas, inclusive das quais compartilho
nos dias atuais, foi a soluo intermediria para as propostas mais radicais de
elaborao de pactos sucessivos ou completamente separados sobre direitos
humanos.
Em que pese esta categorizao ter sido revisada em vrias e sucessivas
resolues, a partir da Conferncia Mundial de Teer em 1968, com repercusses
nos sistemas regionais de proteo, o resultado foi seu enraizamento na teoria e na
prtica dos direitos humanos. Por um lado, a sntese terica da tradio
individualista dos direitos humanos com a ciso destes em dois Pactos se encontra
hoje consagrada na alegoria das geraes de direitos humanos, da qual procurei
me distanciar no presente trabalho. Por outro lado, na prtica, os dois fatores
302
acima expostos contriburam para a dificuldade de manejar peties de vtimas de

violaes de direitos humanos com um vis mais acentuadamente coletivista.
No segundo captulo da primeira parte enfoquei a demonstrao do
fenmeno da coletivizao da proteo internacional dos direitos humanos,
utilizando para tanto o mtodo indutivo de observao da experincia
internacional de peticionamentos coletivos no mbito das Naes Unidas, sob o
sistema global, em bases convencionais ou extra-convencionais, no mbito
regional, sob os sistemas das convenes europia, interamericana e africana, com
suas modulaes de acesso s respectivas Cortes regionais e, por fim, no mbito
do sistema de reparaes s vtimas de crimes de competncia do Tribunal Penal
Internacional, previsto no Estatuto de Roma.
Aps a anlise dessas experincias pude inferir que, mesmo com as
resistncias tericas, na prtica, as coletividades humanas, ao lado dos indivduos,
tm assegurado um papel cada vez mais evidente como sujeitos no direito

internacional tanto em sentido material como processual, levando-me a propor, ao
final, a transposio da teoria dos interesses transindividuais consolidada no
Direito Processual Civil comparado para o processo internacional de proteo das
vtimas plurais de violaes de direitos humanos e, com fundamento nesta mesma
teoria, apresentar uma tipologia aberta de coletividades-sujeitos do Direito
Internacional dos Direitos Humanos.
A segunda parte do presente trabalho serviu como ponte entre o exame das
coletividades como sujeitos, em geral, face ao fenmeno da coletivizao da
proteo internacional dos direitos humanos e o recorte terico que precisava ser
feito para se avanar no tema especfico da fundamentao da subjetividade
coletiva dos povos indgenas no plano do Direito Internacional dos Direitos
Humanos.
Com esse objetivo, o terceiro captulo iniciou com a enumerao de trs
razes de natureza metodolgica, que justificaram a escolha dos povos indgenas
latino-americanos como protagonistas desta pesquisa, a saber: a) a diversidade de
coletividades que podem enquadrar-se nas caractersticas de um povo indgena,
segundo o parmetro estabelecido pela Organizao Internacional do Trabalho; b)
a necessidade de se estabelecer um marco histrico e geogrfico relacionado com
a Escola Ibrica da Paz, que a teoria de base do presente trabalho; e, por fim, c)
o evidente liame tnico e cultural que faz com que o gozo e o exerccio de alguns
303
direitos humanos reconhecidos aos povos indgenas sejam de natureza coletiva,

tais como a propriedade comunal de seus territrios ancestrais e o uso de seu
patrimnio imaterial, revelando a forte identidade cultural coletiva dos povos
indgenas.
Ainda no terceiro captulo, o passo seguinte foi reconstituir a trajetria dos
povos indgenas de objetos a sujeitos do Direito Internacional, pelo qual foi
possvel compreender que a excluso dos povos indgenas do quadro de diviso
do poder no final do sculo XVI, ocorreu em razo da crescente exacerbao da
posio do Estado nas relaes jurdicas internacionais, at o pice do positivismo
jusinternacionalista, na primeira metade do sculo XX, dando a esta disciplina
um vis monosubjetivista, com nfase no voluntarismo estatal.
Percebeu-se, ademais, que at mesmo a recente Era dos Direitos Humanos,
ps-1948, passou ao largo das reivindicaes dos povos indgenas, dado ao vis
individualista dos instrumentos de proteo e mecanismos de implementao de

direitos humanos, conforme exposto na primeira parte do presente trabalho,
motivo pelo qual os xitos alcanados pelo reconhecimento dos direitos indgenas
deveu-se mais organizao do movimento indigenista e suas lutas sociais nos
fruns internacionais, a partir da dcada de 1970, do que propriamente a uma
previso inicialmente dirigida s suas peculiaridades coletivas na normativa
internacional de proteo dos direitos humanos produzida aps a Segunda Guerra
Mundial.
Na ltima seo do terceiro captulo analisei o modelo terico de horizontes
constitucionais elaborado por Raquel Z. Yrigoyen Fajardo, no qual constatei o
entrelaamento entre as etapas pelas quais atravessaram as diversas Constituies
latino-americanas
rumo
concretizao
de
um
projeto
constitucional
descolonizador e a trajetria dos povos indgenas at o seu reconhecimento como

sujeitos no plano internacional, resultando deste dilogo entre o Novo
Constitucionalismo Latino Americano e o Direito Internacional dos Povos
Indgenas, a conquista, nos dias atuais, de um acervo de normas, nos planos
interno e internacional dos Estados, que se somam e complementam.
No quarto captulo procedi ao estudo de casos que demonstraram o processo
de transformao da experincia jurisprudencial da Corte Interamericana de
Direitos Humanos quanto ao reconhecimento de povos indgenas como sujeitos
coletivos, vtimas de violaes de direitos humanos. Sem dvida, a Corte
304
Interamericana deu um grande passo no caso do povo Kichwa de Sarayaku contra

o Equador (2012) ao estabelecer que as consideraes de sua sentena neste caso
deveriam ser entendidas em perspectiva coletiva, j que a normativa internacional
relativa a povos e comunidades indgenas ou tribais reconhece direitos aos povos
como sujeitos coletivos do Direito Internacional e no unicamente a seus
membros674.
Entretanto,
apesar
da
Corte
Interamericana,
neste
caso
paradigmtico, abandonar o critrio de que apenas a pessoa humana pode ser

sujeito de direitos, conforme a interpretao literal do artigo 1.2 da Conveno
Americana, no transparece uma fundamentao terica capaz de sustentar o seu
atual posicionamento, ainda calcionado em um acentuado normativismo jurdico.
No entanto, a leitura dos votos do Juiz Antnio Augusto Canado Trindade
nos casos Moiwana vs. Suriname (2005)675 e Comunidade Indgena Sawhoyamaxa
vs. Paraguai (2006), ofereceu-me uma trilha que poderia ser seguida em busca de
uma fundamentao terica para o reconhecimento da subjetividade coletiva dos

povos indgenas no Direito Internacional, indo muito mais alm da questo
puramente hermenutica e normativista.
Em voto separado no caso Moiwana, ao tratar da subjetividade jurdica dos
povos no Direito Internacional, o juiz Canado Trindade abriu uma nova linha de
reflexo sobre o tema da titularidade coletiva de direitos humanos que iria muito
mais alm do parmetro normatizado no artigo 1.2 da CADH. Enfatizando as
bases tericas do jus gentium do sculo XVI, o magistrado demonstrou que, at
ento, o direito internacional abrangia no apenas Estados, mas tambm povos e
pessoas humanas, como indivduos ou grupos e a humanidade como um todo.
Aps sculos de prevalncia da lgica de Westflia, somente com a exausto do
positivismo interestatal, os seres humanos, individual ou coletivamente,
emergiram como sujeitos do direito internacional do sculo XXI. Assim sendo,
conclui o magistrado que apesar dos avanos jurisprudenciais, inaugurados no
674
Corte IDH. Caso Povo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Equador. Mrito e Reparaes.
Sentena de 27 de junho de 2012. Srie C No. 245. par.. 284.
675
A. Canado Trindade. pas. 6-12.
305
caso da comunidade Mayagna, ainda permanecia em aberto a questo dos povos

como autnticos sujeitos do direito internacional.676
No caso da Comunidade Indgena Sawhoyamaxa, o Juiz Canado Trindade
dedicou as reflexes finais de seu voto s consideraes sobre os direitos dos
povos indgenas na formao e desenvolvimento do direito das gentes, apontando
que as violaes dos direitos dos povos indgenas e as reparaes devidas a estes
ltimos, se encontram, com efeito, nas razes do proceso histrico de formao do
direito de gentes, do jus gentium, Invocando para demonstrar tal assertiva as
Relecciones Teolgicas de Francisco de Vitoria e os Tratados Doutrinais (15521553) de Bartolom de las Casas.677
Seguindo esta trilha deixada pelo Juiz Canado Trindade, a terceira parte da
presente pesquisa concentrou-se no resgate da doutrina da Escola Ibrica da Paz,
como alternativa de fundamentao do Direito Internacional dos Povos Indgenas
e reconstruo da subjetividade coletiva destes povos no plano do Direito

Internacional.
Para assim proceder, foi necessrio estabelecer, previamente, no quinto
captulo, um amplo panorama para compreenso dos textos da Escola Ibrica da
Paz sem pr-conceitos e anacronismos. Partindo da origem da dvida indiana,
suscitada pelo histrico sermo do frei Antnio de Montesinos, proferido em 21
de dezembro de 1511, analisei os desdobramentos da profunda crise de
conscincia nacional que dividia as opinies acerca do modo pelo qual deveria ser
conduzido o processo de conquista e colonizao da Amrica espanhola. Em
seguida foi estudado o significado poltico e religioso do texto do Requerimiento,
que deu o fundamento teocrtico para as guerras de conquista contra os ndios,
assim como foi traado um panorama da profuso de textos legais expedidos pela
Coroa espanhola em meio ao embate entre os interesses de colonos e
encomenderos de ndios, de um lado, e as denncias dos freis dominicanos contra
os abusos, matanas e violncias cometidos contra os naturais daquele Novo
Mundo, de outro lado.
676
A. Canado Trindade. pars. 5-12.
677
Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e
Custas. Sentena de 29 de maro de 2006. Srie C No. 146. Voto Razonado do Juiz A. A. Canado
Trindade. Par. 60.
306
A seo seguinte tratou especificamente da Escola Ibrica da Paz e dos

alicerces doutrinrios que foram utilizados pela doutrina ibrica para a construo
da resposta a dvida indiana. Iniciei pela anlise dos legados mentais teocrtico e
democrtico em disputa em meados do sculo XVI, personificados na disputa de
Juan Gins de Seplveda e Bartolomeu de las Casas, na Junta de Valladolid de
1550-1551, concluindo que o vencedor deste embate no foi nenhum dos lados
contendores, mas sim o prprio imperador Carlos V que representava, naquele
momento, o nascimento da corrente absolutista que prevaleceria na Europa at o
final do sculo XVIII. Defendi, portanto, que a Escola Ibrica da Paz ocuparia um
papel contra-majoritrio, mas crucial, por ter colocado em causa os fundamentos
ticos, polticos e jurdicos do processo de conquista e colonizao da Amrica.
Em seguida, consignei que a Escola Ibrica da Paz reuniu, durante os
sculos XVI e XVII, onde atualmente se encontram os territrios de Portugal e
Espanha, e posteriormente nas suas colnias americanas, uma corrente doutrinria

formada por telogos e juristas que, atravs do mtodo escolstico, debatiam e
aprofundavam temas essenciais para seu tempo, em busca da construo de
verdades universais, a partir de fontes de conhecimento comuns para a cultura
ocidental crist, como a filosofia grega, o direito romano e suas glosas medievais,
bem como as obras dos doutores da Igreja, documentos eclesisticos e a prpria
Bblia com preferncia ao Novo Testamento. Dentre os principais temas de
preocupao comum dos jus-telogos desta Escola esto a origem popular do
poder e a legitimidade do direito de resistncia contra a tirania no quadro das
disputas entre teocratas e regalistas; a realizao do imprio universal; o direito da
guerra e a manuteno da paz, assim como a prpria discusso sobre a
legitimidade dos ttulos de conquista das terras americanas e a tica no processo
de sua colonizao. neste ltimo tema que se insere, mais especificamente, a
questo indgena, a qual debatida no quadro do direito natural e da filosofia
poltica traada pelas temticas anteriores. Portanto, a Escola Ibrica da Paz foi o
centro motriz de quase todas as discusses derivadas da dvida indiana na Europa
e nos territrios coloniais ultramarinos.
Na seo final do quinto captulo expus, em primeiro lugar, a importncia da
viso teolgica dos escritos Ibricos para a anlise da controvrsia indgena, por
esta se pautar pela perspectiva do direito natural e das gentes, advertindo para o
fato de que, por muitos sculos, os escritos da Escola Ibrica da Paz foram pouco
307
estudados em razo de suas fontes teolgicas e metodologia escolstica, o que

representou uma grande perda para a filosofia poltica e para a teoria dos direitos
humanos, uma vez que o pensamento ibrico do sculo XVI representaria o elo
entre o legado medieval cristo e as idias secularizadas que emergiram na
modernidade tardia do sculo XVIII.
Em segundo lugar foi essencial compreender o quadro geral da diviso
escolstica do Direito e a posio que ocupa o direito natural e o direito das gentes
neste esquema. A importncia deste aprofundamento exsurge da freqente
meno ao direito natural e das gentes nos textos da Escola Ibrica da Paz quando
da fundamentao das questes relacionadas com os povos do Novo Mundo. Para
os escolsticos ibricos, neste quadro pressupe-se a existncia de um direito
divino e outro humano. O direito divino, por sua vez, duplo: natural e positivo.
J o direito humano, que todo positivo, subdivide-se em direito civil e das
gentes, sem desvencilhar estes ltimos, contudo, de sua fundamentao no direito

divino natural.
certo que no havia um consenso entre os autores da Escola Ibrica da Paz
acerca da exata posio do direito das gentes no quadro da diviso geral do
direito, ora aproximando-o do direito divino natural, ora do direito positivo
humano. Entretanto, o mais importante resultado desta anlise foi perceber que a
questo indgena no era tratada luz do direito divino positivo, o que lhe daria
um matiz estritamente evanglico e nem a partir do enfoque do direito civil
humano positivo, o que lhe daria um carter eurocntrico. Pelo contrrio, ao
posicionar as respostas dvida indiana no plano do direito divino natural e do
direito das gentes, sobressai uma viso universalista da questo, pois, os
princpios que a sustentam esto fundados na recta ratio, inerente a todos os
homens e, portanto, aplicveis tanto aos reinos cristos quanto aos povos
amerndios.
Enfim, o que restou patente, aps o estudo realizado no quinto captulo, foi
a constatao de que, muito antes das teorias protestantes dos sculos XVII e do
processo de secularizao iluminista do sculo XVIII, os pensadores da Escola
Ibrica da Paz j manejavam concepes como o da origem democrtica do poder
civil e o do racionalismo jusnaturalista, fundamentais para a construo dos
argumentos em defesa dos direitos dos povos do Novo Mundo.
308
No sexto captulo, examinei, mais detidamente, os textos legados pela

Escola Ibrica da Paz, distribuindo-os em quatro eixos temticos. O primeiro
eixo, no mbito da filosofia poltica, tratou da origem do poder temporal (ou civil)
e sua tnue relao com o poder espiritual. Os trs eixos seguintes trataram dos
temas relacionados com o direito (ou lei) natural e o direito das gentes, a saber: o
domnio, a escravido e a guerra justa. Frisei, ademais, que estes quatro eixos
temticos giram em torno dos pilares fundamentais da Escola que so a universal
racionalidade e sociabilidade naturais dos homens e dos povos, determinando que
o afirmado no plano do direito natural e das gentes para os povos europeus
vlido para os demais povos do orbe.
Nesse sentido e aps a anlise acima, pude concluir que a lacuna doutrinria
existente para a fundamentao do Direito Internacional dos Povos Indgenas
contemporneo, assim como a fundamentao do reconhecimento destas
coletividades humanas como sujeitos de direitos no plano internacional, pode ser

preenchida pelo pensamento da Escola Ibrica da Paz dos sculos XVI e XVII.
Para tanto elenco as contribuies mais importantes extradas dos textos da
Escola, de acordo com os eixos temticos estudados ao longo do sexto captulo, a
saber:
vlido registrar, inicialmente, que o movimento internacional de
descolonizao, iniciado a partir da dcada de 1950, no representou uma soluo
satisfatria para o reconhecimento dos povos indgenas como sujeitos coletivos
dotados de soberania, visto que a Blue Water Doctrine, no lhes era endereada,
razo pela qual as linhas mestras desenhadas pela doutrina ibrica democrtica
oferecem bases tericas mais autnticas para a traduo do direito destes povos
autodeterminao.
Deve-se enfatizar que, nos dias de hoje, a reivindicao dos povos indgenas
autodeterminao no deve ser tratada como uma declarao de secesso. Pelo
contrrio, eles reclamam o direito de manter seu peculiar modo de vida com as
suas prprias instituies polticas, jurdicas, econmicas e culturais, bem como
seu direito de consulta sempre que alguma deciso os afete, bem como o direito de
participao como cidados dentro do Estado em que vivem.
Sendo assim, a fundamentao dos direitos indgenas no direito natural e
das gentes, como proposta pelos telogos-juristas hispanos para responder
dvida indiana, favoreceu, em primeiro lugar, o respeito pela soberania inerente
309
dos povos do Novo Mundo. Rejeitando as teorias sobre o senhorio universal do

Imperador ou do Papa, os jus-telogos da Escola Ibrica da Paz compararam as
Naes indgenas aos reinos europeus, situando-os em plano de estrita igualdade,
uma vez que a origem do poder civil era de direito natural e intrinsecamente igual
tanto para os reinos cristos quanto pagos. Por este raciocnio, tambm todas as
regras do Direito Internacional costumeiro que eram vlidas na Cristandade
deveriam ter estrita aplicao na Amrica, como os modos de transferncia
legtima do domnio de jurisdio entre os povos, os ttulos de escravido legal e
os princpios doutrinrios da guerra justa.
Em segundo lugar, a recusa dos ttulos de domnio do Imperador e do Papa
conduzia explicao de que o mero fato da chegada dos navios espanhis e
portugueses Amrica no legitimava a perda do direito de propriedade das
naes nativas sobre suas terras. Os pensadores da Escola Ibrica da Paz eram
enfticos ao afirmar que, por fora do direito natural e das gentes, as naes
nativas eram as verdadeiras donas daquelas terras. Ento, os fundamentos do
direito de possuir, usar, ocupar e controlar as terras ancestrais e seus recursos
naturais pode ser encontrado nesta doutrina, afastando-se a doutrina da terra
nulius.
E mais: os mestres da Escola Ibrica da Paz, como foi exemplificado no
excerto acima transcrito de Domingo de Soto, no encontraram qualquer justia
ou legalidade para justificar as matanas e o desapossamento dos ndios no Novo
Mundo. Nem mesmo sob o ttulo do jus praedicandi era vista com segurana a
licena para cometer as atrocidades que se vinham cometendo contra os povos
amerndios. Abre-se, assim, um novo flanco de intensos debates sobre o problema
da restituio, que se traduz da seguinte forma: se no h direito que sustente o
domnio dos hispanos sobre as terras e gentes do Novo Mundo, ento o que l
estava acontecendo era furto ou rapina e os que haviam cometido estes furtos e
rapinas tinham o dever de restituir tudo aquilo que fora usurpado das gentes do
Novo Mundo com enganos e violncia.
Em terceiro lugar, por fim, a perspectiva do direito natural proposta pela
Escola Ibrica da Paz para responder dvida indiana, permitiu uma abordagem
respeitosa e igualitria mesmo dentro de um quadro rigoroso de valores
civilizacionais cristos. Seguindo este raciocnio, os autores em estudo rejeitaram
fortemente a aplicao da teoria da escravido natural aos povos indgenas
310
americanos, ainda que para isso fosse necessrio contradizer a tradio

aristotlica, substituindo-a pelas bases da teologia tomista. Em contrapartida,
defenderam a natureza racional dos nativos americanos tal como qualquer outro
membro do gnero humano e, por conseguinte, a eles aplicaram o mandamento
universal de Cristo sobre o dever de amor ao prximo.
*
**
Em sntese, neste incio de sculo XXI, o presente trabalho de tese buscou
contribuir com a construo de um Novo Jus Gentium, na esteira do que vem
sendo proposto pelo jurista Antnio Augusto Canado Trindade678, aportando para
este esforo intelectual coletivo de reconstruo de um Direito Internacional para
a Humanidade, o resgate da doutrina da Escola Ibrica da Paz dos sculos XVI e

XVII. A perspectiva universalista dos autores estudados, fincada na concepo
jusnaturalista da recta ratio como fundamento do direito natural e das gentes,
proporciona a superao de uma concepo puramente inter-estatal e voluntarista
do Direito Internacional, oportunizando o reconhecimento da personalidade
jurdica a outros sujeitos no estatais no plano internacional, como o caso dos
povos indgenas. J a perspectiva teolgica presente na base dos autores da Escola
Ibrica da Paz abre a possibilidade da reinsero da tica no direito e do amor ao
prximo na teoria ocidental dos direitos humanos, to demasiadamente
individualista nos dias de hoje.
678
Confira dentre muitos outros: CANADO TRINDADE, A. A. International Law for

Humankind: towards a new jus gentium. In: Collected Courses of Hague Academy of International
Law. 2005. v. 316. Leiden/Boston: Martinus NijhoffPublishers, 2006. tomos I e II.
311
Eplogo
Manoel Teixeira, cnego da S de Elvas e vigrio desta cidade de Belm do GroPar e de todas as Capitanias, etc. Declaro, que me acho com os sacramentos recebidos,
prximo morte, para ir dar conta a Deus, pelo estado em que estou e por descarga de
minha conscincia: certifico, h muitos anos que vivo neste Estado, e assim em razo do
exerccio deste meu ofcio, como pela comunicao dos homens mais antigos e
experimentados dele, e principalmente de meu irmo o capito-mor Pedro Teixeira679 (...)
sei que nas ditas entradas, ou fossem em paz ou de guerra, se exercitaram sempre grandes
injustias e crueldades extraordinrias contra os ndios, queimando-lhes suas povoaes,
matando muitos milhares deles, sem piedade, nem causa, e trazendo muitos cativos, sem
mais razo, nem justia, que ser maior o nosso poder, tirando-os de suas terras com
enganos e no se guardando f, nem palavra aos que se sujeitavam, e faziam vassalos de
Sua Magestade, antes tratando-os com tanto rigor e excesso de trabalho que no espao de
trinta e dois anos, que h, que se comeou a conquistar este Estado, so extintos a
trabalho e a ferro, segundo a conta dos que ouviram mais de dois milhes de ndios de
mais de quatrocentas aldeias, ou para melhor dizer cidades muito populosas...
... e certifico que os moradores deste Estado se tem servido desde o princpio de
grandssimo nmero de ndios a ttulo de escravos, aos quais por sua morte foram
sucedendo outros de que ao presente se servem, tomando-os e vendendo-os pela maior
parte com a mesma injustia acima dita, os quais ndios alm de serem tratados
rigorosissimamente, trazendo-os despidos, assim homens como mulheres, com grande
indecncia e dando-lhes muito mal de comer e chamando-lhes nomes muitos feios e
afrontosos, de que eles muito se sentem (...) E os ndios que vivem nas aldeias com o
nome de livres (...) padecem ainda muito mais (...) porque os governadores e capitesmores os tratam no s como escravo, mas como escravos que no lhes custaram
dinheiro...
Assim que em suma, Senhor, fala com Vossa Magestade Manoel Teixeira, com
perto de setenta anos de idade, esperando cada hora a morte, e desencarregando como
pastor destas to mal governadas ovelhas, sua conscincia sobre a de Vossa Magestade e
da dos seus ministros...
... e assim peo ao Padre meu confessor, que mandando fazer dois traslados
autnticos deste papel, o faa remeter logo ao reino, por via que possa chegar s reais
mos de Sua Magestade...
... E para tudo que tenho dito faa f, o juro pelo juramento de minha ordem.
Belm do Gro-Par, 5 de janeiro de 1654. Manoel Teixeira.680
679
Pedro Teixeira foi Capito-Mor da Capitania do Gro-Par, ttulo este que recebeu em
reconhecimento ao seu importante papel, no sculo XVII, na conquista e consolidao da posse da
Coroa portuguesa sobre as terras da atual Amaznia brasileira.
680
Texto extrado da obra coletiva: FREIRE, Jos Ribamar Bessa (Coord.). A Amaznia Colonial
(1616-1798). Manaus: Metro Cbico, 1994. p. 75.
8
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