A eqidade como instrumento

da hermenutica jurdica

Rogrio Ristow*

Sumrio

1. Introduo. 2. Conceito de equidade. 3. As classificaes da

Equidade. 4. As funes da Eqidade na aplicao do Direito e na
Hermenutica Jurdica. 5. A Eqidade na Legislao Ptria e como
Elemento de Integrao do Direito. 6. O Artigo 127 do Cdigo de
Processo Civil Brasileiro. 7. Consideraes Finais. Referncias.
Notas.

* Mestrando em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI e professor de Direito Penal na
mesma Universidade. E-mail: rristow@terra.com.br e home page: rogerioristow.cjb.net.
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1. Introduo
O presente trabalho tem a finalidade de, em breves palavras, analisar
o instituto da eqidade e sua importncia para a hermenutica
jurdica. 1 Para tanto, apresentaremos o conceito de eqidade sob
vrios enfoques e segundo diversos autores, o que desde j salientamos, divergem sobre o instituto. Tambm trataremos da classificao
realizada por Alpio Silveira, bem como a sua diviso em eqidade
legal e eqidade judicial.
Faremos uma anlise dos dispositivos legais brasileiros, quais sejam,
artigos 4o e 5o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro2, artigo
3o do Cdigo de Processo Penal brasileiro e artigo 8o da Consolidao
das Leis do Trabalho.
Verificaremos ainda o preceito do artigo 127 do Cdigo de Processo
Civil brasileiro, segundo o qual o juiz s decidir por eqidade nos
casos previstos em lei, a fim de solucionarmos eventuais conflitos
aparentes entre o citado dispositivo e a eqidade de que deve
sempre fazer uso o intrprete e o aplicador do Direito.
Embora no tenhamos tratado do artigo 1o do Cdigo Civil suo
e do artigo 114 do antigo Cdigo de Processo Civil brasileiro,
recomendamos o leitor a verificar a exposio de Alpio Silveira3 ,
pois sua frmula tem sido muito discutida dentre os autores, j que
confere poderes ao juiz, diante de lacunas da lei, de decidir como
decidiria se fosse o legislador.
Chamamos a ateno do leitor para o fato de que o presente
trabalho no esgota o estudo da eqidade, que se estudada a fundo,
se apresenta por demais complexa.
A presente pesquisa foi realizada de acordo com o mtodo
indutivo, mas, para uma melhor articulao do contedo, relatada
no mtodo dedutivo. Foram tambm utilizadas as tcnicas da
categoria4 e do conceito operacional5 , os quais sero especificados
no corpo do trabalho, necessrios compreenso do assunto.
Finalmente, com o objetivo de verificarmos a eqidade na prtica,
apresentaremos duas decises do Tribunal de Justia de Santa
Catarina, onde os magistrados dela se utilizaram para quebrar o
rigorismo da norma positivada e fazer Justia6 ao caso concreto.
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2. Conceito de eqidade
Para falarmos da eqidade necessitamos ter em mente que a Lei,
norma escrita, por mais extensa ou perfeita que seja, sempre
genrica, jamais conseguindo disciplinar ou regrar todas as possibilidades de acontecimentos da vida em sociedade. Desta forma, o
julgador nem sempre encontrar uma norma escrita suficiente para
fundamentar sua deciso, por ser ela obscura, inflexvel, lacunosa
ou mesmo inexistente. Na sua funo jurisdicional, como sabido,
o magistrado no pode, em hiptese alguma, deixar de decidir a
questo levada sua apreciao. Encontramos no artigo 126 do
Cdigo de processo Civil brasileiro que o juiz no se exime de
sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as
havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios
gerais de direito.
Ensina Maria Helena Diniz7 que em caso de lacuna, o juiz dever
constatar, na prpria legislao, se h semelhana entre fatos
diferentes, fazendo juzo de valor de que esta semelhana se
sobrepe s diferenas. E se no encontrar casos anlogos, deve
recorrer ao costume e ao princpio geral de direito; no podendo
contar com essas alternativas, -lhe permitido, ainda, socorrer-se
da equidade.
A eqidade, ao longo da histria do direito, tem sido conceituada
por diversos autores, os quais muitas vezes divergem sobre o que
vem a ser o referido instituto. Ao estudar os diversos autores,
veremos, por exemplo, que para alguns a eqidade se trata de um
princpio geral de direito, enquanto que para outros no, devendo
o magistrado recorrer a ela somente em caso de inexistncia desses
princpios.
A divergncia entre os autores na conceituao de eqidade d-se,
segundo Maria Helena Diniz, por estar o referido conceito intimamente relacionado s concepes jurdico-filosficas. Explica a autora
que isto assim porque o termo eqidade no unvoco, pois no
se aplica a uma s realidade, nem to pouco equvoco, j que no
designa duas ou mais realidades desconexas, mas sim anlogo,
pois refere-se a realidades conexas ou relacionadas entre si. Tem
a equidade sido, de uma certa forma, entendida como um direito
natural em suas vrias concepes. 8
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Aristteles9 , apesar de considerar a eqidade como uma concepo

jusnaturalista, separou-a da justia, definindo como a justa
retificao do justo, rigorosamente, legal. O eqitativo, embora
melhor do que um gnero de justia, no obstante justo, e no
pertence a qualquer outra categoria superior ao justo. Portanto, a
mesma coisa justa e eqitativa, e embora sejam ambas boas, o
eqitativo superior. O problema se pe, porque eqitativo justo,
mas no o justo da lei, e sim a correo da justia legtima.
Assim considerada, a equidade desempenha o papel de um corretivo
da lei, a qual, devido a sua generalidade, nem sempre se adapta a
todos os acontecimentos da vida em sociedade.
So Toms de Aquino 10 , na mesma linha de Aristteles, afirmou
que:
(...)os atos humanos, que devem ser regulados pelas leis, so
particulares e contingentes e podem variar ao infinito. Por isso, no
possvel criar qualquer lei que abranja todos os casos; os legisladores nada podem fazer, pois legislam tendo em vista o que se
sucede com maior freqncia. Seria, contudo, ir de encontro igualdade e ao bem comum que a lei visa, observ-los em determinados
casos. Assim a lei dispe que os depsitos sejam restitudos, porque
isto justo na maioria dos casos; mas, em outros, pode ser nocivo.
Por exemplo, se um louco, que deu em depsito uma espada, a
exige em acesso de loucura, ou se algum exige um depsito para
lutar contra a Ptria. Nesses, e em outras casos semelhantes, seria
um mal observar a lei estabelecida; nem seria, ao contrrio, bom,
pondo de lado suas palavras, observar o que reclamam a idia de
justia e a utilidade comum. E com isto se harmoniza a Epiequeia,
que ns chamamos de eqidade.

Apresentamos a seguir o conceito de eqidade dado por outros

autores, o que nos auxiliar a entender melhor a matria ora tratada.
Alpio Silveira11 , ao conceituar eqidade, explica que sob o ponto de
vista racional, a eqidade vem a equiparar-se ao prprio fundamento
do direito e da justia, fundamento esse que varia com as vrias
doutrinas jurdico-filosficas: direito natural (em suas vrias
concepes), direito justo, direito racional; trata-se de um fundamento de carter valorativo ou deontolgico. Quanto ao ponto de
vista social, a eqidade considera a realidade social subjacente.
Serge-Christophe Kolm12 , define eqidade como a liberdade instrumental igual e independente de diferentes justificveis (dos indiv152

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duos, por exemplo) em um espao de escolha definido, ou como

uma situao equivalente. Conforme o Autor, a palavra eqidade
provm do termo latino que significa igual, e liberdade igual a
igualdade tica geral.
No Dicionrio de Filosofia de Abbagnano13 , encontramos eqidade
como sendo apelo justia voltado correo da lei em que a
justia se exprime. Trata-se do conceito clssico dado por
Aristteles. Maggiore14 coloca a eqidade no terreno da tica, pois
a moral o fundamento do direito. Para Savatier, a eqidade
seria um dever do rgo judicante que corresponderia ao direito
natural de distribuir, equanimente, a justia.15
Dos conceitos aqui expostos, nos parece mais conveniente para a
finalidade do presente trabalho, o conceito clssico formulado na
Grcia por Aristteles, sobre o qual se manifesta Maria Helena
Diniz16 comentando que:
Desempenha a equidade o papel corretivo, de um remdio aplicado
pelo julgador para sanar defeitos oriundos da generalidade da lei,
pois a aplicao fiel de uma norma a um caso concreto poderia ser
injusta ou inconveniente. A eqidade , teoricamente, uma virtude
de que deve lanar mo o aplicador, para temperar os rigores de uma
frmula demasiadamente genrica, fazendo com que esta no
contrarie os reclamos da justia.

Tambm para a Poltica Jurdica, segundo Melo17 , equidade trata

da adequao da norma geral e abstrata realidade ftica,
constituindo-se fundamento de equilbrio, proporo, correo e
moderao na construo da norma concreta.

3. As classificaes da Eqidade
Por ser indispensvel ao nosso estudo, aps conceitu-la de forma
genrica, nos vemos obrigados a observar algumas divises
apresentados por determinados autores.
Alpio Silveira apresenta trs acepes bsicas que apresenta a
eqidade:
1. Latssimo sensu, ela o princpio universal de ordem normativa,
a razo prtica, extensvel a toda a conduta humana religiosa,
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moral, social, jurdica. Ainda podemos configur-la como a suprema

regra de justia a que devem os homens obedecer, conjunto de
princpios gerais, imutveis, concebidos pela razo e criados por
Deus como necessidades imediatas da natureza do homem. 2. Lato
sensu, a eqidade se confunde com a idia de justia, com a justia
absoluta, com a justia ideal; com os princpios do direito, com a
idia do direito, com o direito ideal, com o direito natural, em suas
vrias concepes. Esta segunda acepo representa uma diferenciao da primeira, no sentido do bem comum temporal. 3. Stricto
sensu, a eqidade essa mesma idia ou ideal de justia, esses
mesmos princpios de direito, esse mesmo direito natural enquanto
se aplicam, quer elaborao da lei, quer sua aplicao. Esta
aplicao implica operaes complexas e complementares umas das
outras: escolha da norma, interpretao, adaptao, integrao,
individualizao judiciria ou administrativa.18

Levando em considerao as trs acepes de eqidade, Alpio

Silveira argumenta que no difcil mostrar que existe ntima conexo
entre as trs, afirmando que:
Entre a acepo latssima, de um lado, e as acepes lata e estrita,
do outro, esta conexo se revela pelo fato do direito e da justia
lanarem suas razes na moral, entendida esta lato sensu. Entre a
acepo lata de uma parte, e a estrita de outra, o vnculo evidente,
pois a acepo estrita abrange as diversas operaes ou funes da
eqidade considerada em sentido amplo.

Apesar da ntima conexo existente entre as trs acepes

apresentadas por Alpio, entendemos que sobre a terceira, stricto
sensu, que devemos nos debruar com maior ateno para
atingirmos as finalidades deste trabalho, pois ela nos demonstra,
de forma clara, as principais funes da eqidade, que veremos no
ttulo seguinte, quando trataremos delas.
Finalmente, Agostinho Alvim 19 , divide o tema eqidade em
eqidade legal e eqidade judicial, comentando, Maria Helena, da
seguinte forma cada uma destas divises:
A eqidade legal seria a contida no texto da norma, que prev vrias
possibilidades de solues, p. ex., o art. 10, 1o e 2o, da Lei 6.515,
de 26 de dezembro de 1997: Art. 10. Na separao judicial fundada no
caput do art. 5o, os filhos menores ficaro com o cnjuge que a ela no
houver dado causa. 1o Se pela separao judicial forem responsveis
ambos os cnjuges, os filhos menores ficaro em poder da me, salvo
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se o juiz verificar que tal de soluo possa advir prejuzo de ordem

moral para eles. 2o Verificado que no devem os filhos permanecer
em poder da me nem do pai, deferir o juiz sua guarda a pessoa n
otoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges. bvio est
que o juiz, ao aplicar tal preceito em benefcio das partes dever
averiguar certas circunstncias, como idade dos filhos, inocncia ou
no dos pais, etc. O mesmo se diga dos arts. 145, II; 219, I; 395, I;
932; 956, pargrafo nico; 958; 1.002; 1059; 1060; 1.183, III; l.300
e 1.543 do Cdigo Civil ptrio. Em todos eles temos um standard
jurdico, onde h um apelo implcito equidade do magistrado, a
quem cabe julgar do enquadramento ou no do caso, em face s
deretivas jurdicas, como assevera Limongi Frana. A eqidade est,
ainda, contida implicitamente nos arts. 4o e 5o da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, que estabelecem obrigatoriedade de julgar, por parte
do juiz, em caso de omisso ou defeito legal, dentro de certos limites,
e a permisso de adequar a lei s novas exigncias, oriundas das
mutaes sociais das instituies. Essa eqidade legal seria uma
justia aproximada, porque a lei no individua, limita-se a especificar.
A equidade judicial aquela em que o legislador, explcita ou
implicitamente, permite ao rgo jurisdicional a soluo do caso
concreto por igualdade. Casos expressos so: o do art. 11, II, da Lei
n. 9.307/96, que afirma que o compromisso arbitral poder tambm
conter a autorizao para que o rbitro ou os rbitros julguem por
eqidade, se assim foram convencionados pelas partes; o do art.
1.456 do mesmo estatuto que, ao tratar das obrigaes do segurado,
estatui: no aplicar a pena do artigo 1.454, proceder o juiz com
eqidade, atentando nas circunstncias reais e no em probabilidades
infundadas, quanto agravao dos riscos; o do art. 127 do Cdigo
de Processo Civil que estabelece: o juiz s decidir por equidade
nos casos previstos em lei. Casos implcitos so: o do art. 13, sobre
separao judicial, da lei n. 6.515/77, que prescreve: se houver
motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos,
regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores
a situao deles com os pais; o do art. 424, II, do Cdigo Civil que
determina que cabe ao tutor, quanto pessoa do menor, reclamar
do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja
mister correo. Ensina-nos, ainda, Agostinho Alvim que o pressuposto
da eqidade legal ou judicial a flexibilidade da lei. O art. 1.603 do
Cdigo Civil no admite eqidade, por ser inflexvel, como se pode
ver de sua redao: Art. 1.603. A sucesso legtima defere-se na
ordem seguinte: I aos descendentes; II aos ascendentes; III ao
cnjuge sobrevivente; IV aos colaterais; V aos Estados, ao
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Distrito Federal ou Unio. Assim, p. ex., se um indivduo sem

filhos, casado com comunho de bens, morre, deixando viva,
metade dos bens do casal ir para os ascendentes do falecido. Ora,
suponha-se que a morte tivesse ocorrido no dia das npcias;
presuma-se, ainda, que o morto nada tivesse levado para o casal e
a viva sim; suponha-se, mais, que os pais do falecido sejam
multimilionrios e inimigos da nora viva. Todas essas circunstncias
juntas, diz Agostinho Alvim, no impedem que a viva, que no
desfrutou do casamento, viesse a repartir, do seu pouco, com os
ricos sogros e desafetos seus. , segundo ele o dura lex, sed lex.
O mesmo se diga do art. 183, I, do Cdigo Civil que contm proibio
de casamento entre ascendente e descendente.20, 21

4. As funes da Eqidade na aplicao do Direito e na

Hermenutica Jurdica

Levando em considerao os conceitos apresentados e as divises

ou concepes de eqidade, apresentadas anteriormente, podemos
destacar as funes da eqidade.
Como vimos, desempenha a Equidade o duplo papel de suprir as
lacunas dos repositrios de normas e, auxiliar a obter o sentido e
alcance das disposies legais. Serve, portanto, hermenutica e
aplicao do Direito.22
No s aplicao e interpretao do Direito, mas tambm na sua
criao, pois exerce influncia na elaborao legislativa.23
No tocante a utilizao da eqidade na elaborao da lei,
Calamandrei 24 expressa que ao significado lato e compreensivo
que lhe damos, quando dizemos, justamente, que o legislador ao
formular suas leis, deve obedecer eqidade: entendemos por
eqidade aquele conjunto de fatores econmicos e morais, de
tendncias e de aspiraes vivas na conscincia de uma certa
sociedade, dos quais o legislador tem ou deveria ter em conta,
quando elaborar a lei.
Voltando funo da eqidade na hermenutica e na aplicao do
direito, citamos novamente Maria Helena Diniz25 , que ensina:
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(...) nessa funo interpretativa a eqidade pode significar: 1) o

predomnio da finalidade da lei sobre a sua letra, aplicada no sentido
de coadjuvar a inteligncia do texto normativo, de conformidade com
os dados ftico-sociais que o envolveram e o escopo que tiver; ou)
a preferncia, entre vrias interpretaes possveis duma norma,
pela mais benigna e humana. Ambas as significaes no precisam
ser autorizadas legalmente.

Serpa Lopes, ao tratar do problema da eqidade em face do Direito

explica que no plano jurdico a eqidade pode influir em trs
setores: na elaborao das leis, na aplicao do Direito e na sua
interpretao, surgindo o problema da eqidade quando aparece
um conflito aparente entre a sua noo e o Direito Positivo. Mostra o
autor que o referido conflito se apresenta do seguinte modo:
a norma jurdica que exterioriza o Direito Positivo, pode muitas
vezes encontrar-se em discordncia com os princpios justos, ao ter
de ser aplicada ao caso concreto. Como o Direito positivo tem por
cpula a lei natural, num caso de choque entre os dois, o primado
cabe segunda. necessrio, alm disso, temperar a dureza da lei
com um interpretao correspondente s necessidades dos novos
tempos. Um Direito aplicado rigidamente pode determinar uma deciso
inqua, pelo que o juiz cumpre estudar um modo de interpretao das
leis, que lhe d um sentido menos rigoroso. Como se depreende, o
conflito meramente aparente, pois Direito e eqidade possuem
uma s direo; se um representa as justas exigncias coletivas, a
outra o completa, tendo em vista as circunstncias individuais.26

Como podemos observar, a eqidade instrumento indispensvel

para a aplicao do Direito e para a hermenutica jurdica, sem a
qual restaria ao seu operador a frieza e a rigidez da letra da lei.

5. A Eqidade na Legislao Ptria e como Elemento de

Integrao do Direito

Como j expomos anteriormente, ao citar o artigo 126 do Cdigo de

Processo Penal brasileiro, o juiz no se exime de sentenciar ou
despachar alegando lacuna ou obscuridade da Lei. No julgamento da
lide caber-lhe- aplicar as normas legais. No as havendo, recorrer
analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
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A citada previso legal demonstra que na lei, entendida como a

norma escrita, ou positivada, pode haver lacunas, mas no Direito,
entendido como um todo, completo e harmnico no, razo pela
qual o mesmo jamais pode deixar de ser aplicado.
No artigo 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, encontramos:
Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

Nesse mandamento, encontramos instrumentos para operar a denominada integrao do Direito, ou seja, elementos que permitem sua
extenso para todos os acontecimentos da vida em sociedade,
demonstrando sua onipresena e eliminando qualquer possibilidade
de entender-se lacunoso.
Para melhor compreenso, no demais citarmos Dilvanir Jos da
Costa que nos apresenta a diferenciao entre fonte, interpretao e integrao do Direito:
No se confundem fonte, interpretao e integrao do Direito.
Fonte, por excelncia, a lei (ao lado do costume e das fontes
subsidirias: doutrina, jurisprudncia e Direito Comparado), cujo
sentido deve ser perquirido e interpretado. Fonte uma realidade,
um comando aparente, enquanto que interpretao a abstrao,
o ato subjetivo e processo intelectual. Tambm a integrao no se
confunde com fonte nem com interpretao. Diramos que um meiotermo, situando-se, conceitualmente, entre a fonte e a interpretao.
Integrao vem de integrar, significando inteirar ou completar a
fonte deficiente ou incompleta. um processo lgico de ampliao
e complementao das fontes sem inov-las. necessria como
fator da plenitude do Direito Positivo. Quando lacunoso, a integrao
supre os claros da lei, procurando novas fontes dentro do prprio
sistema orgnico do Direito Positivo, atravs dos processos lgicos
conhecidos como analogia, princpios gerais de direito e eqidade.27

Completa o mesmo autor, que entende ser a eqidade um elemento

de integrao do Direito, dizendo que a mesma a suavizao do
rigor da lei diante de determinadas espcies em que sua aplicao
implicaria em summa injuria, contrariando a ratio e os fins da lei.
Tambm a j citada Maria Helena Diniz, se respaldando em autores
como Alpio Silveira e Jos de Aguar Dias, entende tratar-se a
eqidade de elemento de integrao do Direito:
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A eqidade, no nosso entender, elemento de integrao, pois

consiste, uma vez esgotados os mecanismos previstos no art. 4o da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em restituir norma, a que
acaso falte, por impreciso de seu texto ou por impreviso de certa
circunstncia ftica, a exata avaliao da situao a que corresponde,
a flexibilidade necessria sua aplicao, afastando, por imposio
do seu fim social, o risco de convert-la num instrumento inquo.
A eqidade exerce funo integrativa na deciso: a) dos casos
especiais que o prprio legislador deixa, propositadamente, omissos,
isto , no preenchimento das lacunas voluntrias, ou seja, daquelas
hipteses, que j mencionamos, em que a prpria norma remete ao
rgo judicante a utilizao da eqidade; e b) dos casos que, de
modo involuntrio, escapam previso do elaborador da norma; por
mais que se queira abranger todos os casos, ficam sempre omissas
dadas circunstncias, surgindo, ento, lacunas involuntrias, que
devem ser preenchidas pela analogia, costume, princpios gerais de
direito, sendo que, na insuficincia desses instrumentos, se dever
recorrer eqidade. A eqidade seria o sentimento do justo concreto,
em harmonia com as circunstncias e com o caso sub judice. o
recurso intuitivo das exigncias da justia, em caso de omisso
normativa, buscando efeitos presumveis das solues encontradas
para aquele conflito de interesses no normado.28

Tambm no artigo 5o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro,

encontramos a previso de que: na aplicao da lei, o juiz atender
aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
Em nosso entendimento, a citada previso trata propriamente da
eqidade, ao dar poder ao magistrado a julgar inclusive contra
legem, desde que atenda aos fins sociais e ao bem comum, que so
as verdadeiras finalidades do Direito. No dizer de Caldeira Bastos,
perfeitamente possvel a jurisprudncia contra legem, pois Lei no
sinnimo de Direito, mas apenas, projeto de Direito, ou pouco mais
que isso.29
O preceito da referida norma positivada determina que o aplicador do
Direito se utilize sempre da eqidade, no havendo no nosso modo de
pensar, necessidade de esgotar as alternativas elencadas no artigo 4o
da referida lei (analogia, costume e princpios gerais de direito).
Igualmente, encontramos meno a elementos de integrao do
Direito no artigo 3o do Cdigo de Processo Penal brasileiro, o qual
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prescreve: (...) a lei processual penal admitirainterpretao

extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos
princpios gerais do direito, e ainda, o artigo 8o da Consolidao
das Leis do trabalho:
As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de
disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela
jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e
normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e,
ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas
sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular
prevalea sobre o interesse pblico.

Como pode se perceber, considerando a Lei de Introduo ao

Cdigo Civil e o Cdigo Processual Penal, o dispositivo previsto na
legislao trabalhista o mais completo ao dispor sobre a aplicao
equnime do Direito.

6. O Artigo 127 do Cdigo de

Processo Civil Brasileiro

A fim de esclarecermos algumas situaes que podem prejudicar o

entendimento do instituto da eqidade, preferimos tratar do
disposto no artigo 127 do Cdigo de Processo Civil brasileiro de
forma particular. que o mesmo prev que: O juiz s decidir por
eqidade nos casos expressos em lei.
Aps o rumo que adotamos no presente trabalho, com a leitura do
citado preceito, pode-se instaurar na mente do leitor um aparente
conflito entre o que j externamos at aqui e o que se encontra no
artigo 127 do Cdigo de Processo Civil brasileiro.
Afinal, o juiz s poder se valer da equidade quando o prprio
texto de lei lhe conferir tal faculdade? Somente poder lanar mo
da eqidade em casos como o previsto no artigo 1.456 do antigo
Cdigo Civil? H um conflito entre o que aqui tratamos e o que
prescreve o Cdigo Processual Civil? Para solucionar o aparente
conflito, necessrio transitarmos novamente pelos vrios conceitos
de eqidade, bem como por suas classificaes e divises. Ainda,
aconselhamos o leitor a rever a citao anterior de Maria Helena
Diniz, quando tratou da flexibilidade e inflexibilidade da lei.
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O artigo 127 do Cdigo de Processo Civil informa que o Juiz, para

decidir por eqidade, necessita de autorizao da prpria lei caso
a caso.
Ocorre que dita autorizao no se encontrar expressamente
caso a caso, pois ela muitas vezes encontra-se implcita na norma
positivada. Poderamos dizer que o juiz sempre poder se utilizar
da eqidade, salvo quando no estiver proibido, isto , nos casos
em que a lei se apresente inflexvel, como o exemplo do artigo
1.829 do Cdigo Civil.
Alpio Silveira, chama a ateno para que no haja confuso entre
estas operaes da eqidade, previstas pelo legislador hiptese por
hiptese, com aquela outra funo geral da equidade s mos dos
juzes, no sentido de interpretar os preceitos e adapt-los s
particularidades dos casos concretos, atendendo sempre aos fins
sociais da lei e s exigncias do bem comum, como alis ordena o
art. 5o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. que em tais casos,
conclui o autor, a eqidade ser um ingrediente essencial, mas
no nico, da deciso judiciria, e o juiz, ao assim proceder,
decide apenas com eqidade, em contraposio aos outros tipos de
casos antes mencionados, nos quais a eqidade domina soberana,
decidindo o juiz por equidade.30
Limongi Frana ao elencar os requisitos da eqidade expe que a
despeito da existncia de casos de autorizao expressa em lei,
concernente ao uso da eqidade, essa autorizao no indispensvel, uma vez que no apenas pode ser implcita, como ainda o
recurso a ela decorre do sistema do direito natural.31
No dizer de Hlio Tornaghi, o julgamento por eqidade excepcional, e somente ocorre quando alguma lei expressamente o permite ou
determina.32
J para Celso Agrcola Barbi, o disposto no art. 127 do CPC vigente,
no significa excluir a aplicao da eqidade fora dos casos de
autorizao, pois o direito continua a ser ars boni et aequi. Desse
modo, ao aplicar a lei aos casos concretos, o juiz no deixar de
atenuar o rigor excessivo que, na espcie, trouxer conseqncias
indesejveis; e para esse fim, usar da eqidade33. O mesmo autor
conclui ensinado que em sntese, a eqidade, como meio de
interpretao da norma legal, para uma justa aplicao ao caso
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concreto sujeito a julgamento, no depende de autorizao expressa

do legislador. Esta s necessria para os casos em que o juiz deva
aplicar a eqidade, em vez de aplicar o texto legal.34

Para finalizar a anlise proposta, citamos tambm Serpa Lopes35

que aps o estudo sobre a eqidade fixa o seguinte princpio: a
equidade, como funo de interpretao da norma, independe de
autorizao legal, pois deve ser utilizada para coadjuvar a
inteligncia do dispositivo interpretando, de acordo com os dados
sociolgicos que o envolverem e a finalidade que tiver.
Assim sendo, a eqidade, dependendo da tica como tratada,
no s pode, mas deve ser utilizada sem qualquer condio, j que,
como visto na sua conceituao, estampa o verdadeiro sentido da
Justia, finalidade nica do Direito.

7. Consideraes finais
Com a breve pesquisa acima relatada, podemos ter uma noo da
importncia que exerce a eqidade na elaborao, interpretao
e aplicao do Direito. Basta atentar para a generalidade da lei
positivada para perceber que impossvel sua adequao a todos
os fatos ocorridos na complexa vida em sociedade, apresentando-se
freqentemente lacunosa e insuficiente. Se por um lado podemos
encontrar lacunas na lei, por outro no as encontraremos no Direito,
que concebido como um todo harmnico, oferece ao seu aplicador
instrumentos para que possa estend-lo at os mais incomuns
acontecimentos humanos. Dentre estes instrumentos, encontramos a
eqidade.
Eqidade da forma como tratamos no presente trabalho e segurana
jurdica se chocam? bvio que no! fcil perceber dito
posicionamento quando se tem claro na mente que lei no
sinnimo de Direito. Assim, num eventual julgamento, ainda que
contra legem, no significar julgamento injusto ou contrrio ao
Direito.
A ttulo de ilustrao e conforme proposto na introduo de nosso
trabalho, apresentamos dois acrdos prolatados pelo Egrgio
Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, inclusive com
deciso, em um dos casos, contra legem:
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Furto qualificado pelo rompimento de obstculo - Agente que

viola ventarola de veculo tencionando subtrair seus acessrios Qualificadora no ocorrente - Desclassificao do delito para forma
simples com minorao de pena - Recurso parcialmente provido.
Forar ventarola de veculo com o fim precpuo de, ao depois,
subtrair seus acessrios, no basta para qualificar o furto por arrombamento, vez que se a violao tivesse sido efetuada para furto do
prprio veculo estaria o agente cometendo um furto simples. (Apelao criminal n. 25.898, de Joinville. Relator: Des. Marcio Batista)
Reviso criminal. Pedido de desclassificao do crime de homicdio
qualificado com base na condenao do co-ru em homicdio
simples, em julgamento diverso confirmada pelo Tribunal de Justia.
Princpio da eqidade. Pedido deferido. (Reviso criminal n. 2.384,
de Chapec. Relator: Des. Ernani Ribeiro)

No primeiro julgado, em nome da eqidade, o Tribunal decidiu o

caso concreto levado ao seu conhecimento, contrariamente ao que
preceitua o artigo 155, 4o, inciso I do Cdigo Penal brasileiro, que
prev o furto qualificado quando o agente rompe obstculo
subtrao da coisa. No tocante ao segundo julgado, dois rus,
acusados do mesmo crime, foram condenados, em julgamentos
diversos realizados pelo Tribunal do Jri. Em relao a um deles, no
primeiro julgamento, o Jri reconheceu a existncia da qualificadora
do motivo torpe, tendo sido condenado por prtica de homicdio
qualificado (art. 121, 2o, I do CP). J em relao ao co-ru, julgado
posteriormente, dita qualificadora no foi reconhecida, tendo sido
condenado to somente por prtica de homicdio simples. Em reviso
criminal deferida ao primeiro condenado, o Tribunal de Justia
catarinense, em nome da eqidade, entendeu que a qualificadora
deveria ser retirada, sob pena de injustia, pois para o mesmo fato,
no se poderia adotar dois pesos e duas medidas.
Ainda no campo do Direito Penal, podemos ainda citar como exemplo
de eqidade, o perdo judicial, encontrado nos artigos 121, 5o
e 129, 8 o, bem como as causas supralegais de excluso de
culpabilidade. Tambm as causas supralegais de excluso de
culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, as quais no
encontram previso na lei positivada, argumentando Joo Mendes
Campos 36 que a causa supralegal encontra espao no direito
brasileiro, podendo ser aplicada em casos excepcionais, para suprir
lacunas existentes na nossa legislao punitiva e elas existem
sendo evitada, assim, a prtica de clamorosas injustias. Afinal, o
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legislador no pode ser to infalvel a ponto de dispor poder supremo

de prever todas as situaes possveis e imaginveis que possam
surgir no complexo meio social.
Conforme se extrai do conceito de eqidade trata-se ela de
sinnimo de justia, que a finalidade do Direito. Em razo de tal
assertiva deve sempre ser utilizada pelo aplicador do direito, no
consistindo em limitao da sua utilizao o disposto no artigo 127
do Cdigo de Processo Civil brasileiro.
A supremacia das reais finalidades do Direito, que o alcance da
justia em cada caso concreto, diante da letra fria da lei positiva e
genrica, autoriza o magistrado, quando analisado o fato sob a
tica da eqidade, inclusive decidir contra legem.

Referncias
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Traduo de Alfredo Bosi. 2a ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1998. 1014 p.
BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. I. 10a ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1999. 528 p.
BASTOS, Joo Jos Caldeira. Curso Crtico de Direito Penal. Florianpolis: Obra
Jurdica, 1998.
CAMPOS, Joo Mendes. A inexigibilidade de outra conduta no jri. Belo Horizonte:
Del Rey, 1998. 118 p.
COSTA, Dilvanir Jos da. Curso de Hermenutica Jurdica. Belo Horizonte: Del Rey,
1997. 159 p.
DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 5a ed. So Paulo: Saraiva, 1999. 317 p.
_____. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 11a ed. So Paulo: Saraiva,
1999. 578 p.
KOLM. Serge-Christophe. Teorias Modernas da Justia. Traduo de Jefferson Luiz
Camargo e Lus Carlos Borges. 1a ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. 625 p.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Vol 1, 8a ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1996. 627 p.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 18a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1999;
MELO, Orlando Ferreira de Melo. Hermenutica Jurdica uma reflexo sobre novos posicionamentos. Itaja: Univali, 2001. 213 p.

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MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionrio de Poltica Jurdica. Florianpolis: OAB

Editora, 2000. 100 p.
PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis para
o pesquisador do direito. 7a ed. Florianpolis: OAB/SC, 2002. 243 p.
SILVEIRA, Alpio. Hermenutica Jurdica seus princpios fundamentais no Direito
Brasileiro. Vol. 4. So Paulo: Brasiliense. 231 p.
TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. I. 2a ed. So
Paulo: RT, 1976.

Notas
1

Utilizamos no ttulo a expresso instrumento da hermenutica no sentido de que

a eqidade um recurso utilizado pelo hermeneuta na interpretao do Direito.

No presente artigo, sempre que tratarmos da Lei de Introduo do Cdigo Civil,

estaremos nos referindo a Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916.

SILVEIRA, Alpio. Hermenutica Jurdica seus princpios fundamentais no

Direito Brasileiro. Vol. 4. So Paulo: Brasiliense, pg. 19-30.

Categoria a palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de

uma idia, conforme PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e
ferramentas teis para o pesquisador do direito. 7a ed. Florianpolis: OAB/SC,
2002, pg. 31.

Conceito operacional [=cop] uma definio para uma palavra e/ou expresso,
com o desejo de que tal definio seja aceita para os efeitos das idias que expomos, conforme PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis para o pesquisador do direito. 7a ed. Florianpolis: OAB/SC,
2002, p. 56.

Justia como Valor Fundamental do Direito, conforme MELO, Osvaldo Ferreira

de. Dicionrio de Poltica Jurdica. Florianpolis: OAB Editora, 2000, pg. 56.

DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 11a ed. So

Paulo: Saraiva, 1999, pg. 463.

DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 5a ed, So Paulo: Saraiva, 1999, pg.
242.

apud Maria Helena Diniz, in DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 5a ed,
So Paulo: Saraiva, 1999, pg. 243.

10 apud Maria Helena Diniz, in DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 5a ed,
So Paulo: Saraiva, 1999, pg. 244.
11 SILVEIRA, Alpio. Hermenutica Jurdica seus princpios fundamentais no Direito
Brasileiro. Vol. 4. So Paulo: Brasiliense, pg. 20.
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12 KOLM. Serge-Christophe. Teorias Modernas da Justia. Traduo de Jefferson

Luiz Camargo e Lus Carlos Borges. 1a ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, pg
191.
13 ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Traduo de Alfredo Bosi. 2a ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1998, pg 339/340.
14 citado por Maria Helena Diniz, in DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 5a
ed. So Paulo: Saraiva, 1999, pg 246.
15 citado por Maria Helena Diniz, in DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 5a
ed. So Paulo: Saraiva, 1999, pg 246.
16 citado por Maria Helena Diniz, in DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 5a
ed, So Paulo: Saraiva, 1999, pg 246, pg. 243.
17 MELO, Orlando Ferreira de. Hermenutica Jurdica uma reflexo sobre novos
posicionamentos. Itaja: Univali, 2001, p. 37.
18 SILVEIRA, Alpio. Hermenutica Jurdica seus princpios fundamentais no
Direito Brasileiro. Vol. 4. So Paulo: Brasiliense, pg. 49/53.
19 citado por Maria Helena Diniz, in DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo
Cincia do Direito. 11a ed. So Paulo: Saraiva, 1999, pg. 464.
20 Refere-se a Autora aos artigos do Cdigo Civil de 1916.
21 DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 11a ed. So
Paulo: Saraiva, 1999, pgs. 464/465.
22 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 18a ed. Rio de
Janeiro, 1999, p. 172.
23 Maria Helena Diniz, in DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 5a ed. So
Paulo: Saraiva, 1999, pg 252.
24 apud Maria Helena Diniz, in DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 5a ed.
So Paulo: Saraiva, 1999, pgs 252/253.
25 DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 5a ed. So Paulo: Saraiva, 1999, pg
256.
26 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Vol 1, 8a ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1996, pg. 175.
27 COSTA, Dilvanir Jos da. Curso de Hermenutica Jurdica. Belo Horizonte: Del
Rey, 1997, p.71.
28 DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 5a ed, So Paulo: Saraiva, 1999, pg
264.
29 BASTOS, Joo Jos Caldeira. Curso Crtico de Direito Penal. Florianpolis: Obra
Jurdica, 1998, pg. 68.
30 SILVEIRA, Alpio. Hermenutica Jurdica seus princpios fundamentais no Direito
Brasileiro. Vol. 4. So Paulo: Brasiliense, p. 86.

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31 citado por Maria Helena Diniz in DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 5a
ed. So Paulo: Saraiva, 1999, pg 252.
32 TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. I. 2a ed. So
Paulo: RT, 1976, pg. 396/397.
33 BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. I. 10a ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1999, pg. 391.
34 BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. I. 10a ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1999, pg. 391.
35 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Vol 1, 8a ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1996, p. 176;
36 CAMPOS, Joo Mendes. A inexigibilidade de outra conduta no jri. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998, p. 45.

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