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Droit des investissements

Droit des investissements


Expression : "Abou Hanifa (fondateur d'une cole juridique): ma connaissance est
un simple avis, que celui qui m'apporte ..."
Un contrat c'est l'expression d'une transaction (ce qui suppose qu'il y ait un march :
offre + demande).
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Prliminaires :

Notion d'investissement et raison c'est la raison pour laquelle l'institut de


Science po de Reims a retenu au cours de son 1er colloque la notion
d'investissement cad que la dfinition de cette notion n'a pas encore t consacre.
Ce droit connait un essor considrable, insparable de la rvolution montaire et
financier. Cette notion est intimement lie la notion crise et ce depuis une quinzaine
d'anne, comme en tmoigne l'ampleur en droit interne et international,
particulirement en droit d'arbitrage. Ce contentieux arbitral va interroger de faon
rcurrente la pratique des parties l'investissement aussi bien que la jp et la doctrine
elle mme sur les marques qui distinguent les termes de l'investissement. Il y a un
fond commun qui est le droit musulman partag par les pays arabes. Mais
pluralisme juridique (Protectorat Maroc + Tunisie inspir du Code Napolon, Algrie :
Colonie).
Cette notion sera l'objet d'un contentieux. Les observateurs aviss sur la scne
internationale vont tre troubls (alls et viens entre Merkel Sarko et Merkel Hollande).
Il y a un trouble qui apparait et qui est d l'investissement. A l'heure de la
mondialisation, cette globalisation va troubler les acteurs conomiques (article
Edgard Morin : "a l'heure de l'ouverture conomique europenne ... change l'histoire).
Beaucoup d'auteurs soulignent l'effet destructeur de la mondialisation. Les acteurs
conomiques privs commencent se frayer un chemin aprs des annes
d'tatisation. On veut mettre l'entreprise au coeur du march. Le centre de gravit
de la politique mondial est pass des entits prives et des courtiers (Prof
Susan Strang "Le retrait de l'Etat"1999, parue Cambridge University Press : les
frontires territoriales des Etats ne concident plus avec l'tendue ou les limites de
l'autorit politique sur l'conomie et la socite).
- Droit interne :
La construction du concept juridique d'investissement interne et international ne
saurait s'abstraire de cette notion fondamentale. Utilisation du droit comme moyen de
contenir les drives de la mondialisation d'o le contentieux arbitral.
S'agissant de la mondialisation, les entreprises multinationales vhiculent
l'investissement. L'investissement international va tre construit. L'investissement
ne saurait chapper la prise en charge d'action politique pour leur stabilit.
L'investissement est une fondation et ses droits ne sauraient tre rduits la
caractristique simple des biens cad les biens de droit rel. Les oprateurs
conomiques sont trs sensibles la distinction entre investissement, bien et avoir
financier. Cette notion est soumise l'attraction forte de la catgorie des biens
et avoirs financiers.
Comment les organisations internationales vont dfinir cette notion ? Car pas de
notion universelle de cette notion.

Droit des investissements


La dcision d'investissement dans un pays fait partie intgrante de la stratgie
globale d'une entreprise. L'investissement interne + international. Au regard de la
mondialisation, celle ci va engendrer une mondialisation de l'investissement. Le
commerce s'est globalis et l'mergence d'un march international a voulu
multipli la fusion-acquisition qui s'est fortement dvelopp sur la scne
internationale.
Investissement = le fait de mettre une valeur apprciable sous la forme
d'un bien spcifique. On fait une bonne affaire car on a un revenu ou une plusvalue. La notion juridique exige une prcision, des lments, des critres.
Le terme invess est entendu comme tant celui qui n'appartient pas la classe
juridique ( Jean Carbonnier). L'invess mme pour le profane s'assimile celle de
placement et elle se distingue de l'pargne sous la forme liquide (produits d'pargne
sont reprsents par diffrentes formes de livrets : Livret A, d'pargne populaire, ...).
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S'agissant de la matire conomique :


La dfinition et les formes d'invess apparait sous la forme gnrique : entits
d'oprations en bourse (= acquisition d'une voiture ou logement). Depuis le dbut
de l'humanit, l'tre humain investit de partout (investissement sentimental,
matriel...). Nanmoins, s'agissant de sa dfinition bien qu'i soit d'essence
conomique, les conomistes ne sont pas d'accord sur la dfinition
conomique de l'invess, d aux difficults lies son volution. (cf. Dico
conomique contemporain d. Vibert : l'investissement est l'action d'investir cad
acqurir de nouveaux moyens de production, d'amliorer leur rendement ou de placer
des capitaux dans une activite conomique, dans une entreprise ... ). Cette notion est
utilise dans tous les sens par les oprateurs financiers.
Nanmoins, il y a une constante.
- Approche restrictive : l'investissement est dfini comme tant l'opration par
laquelle une entreprise acquire des biens de production en vue de dgager
un revenu ou augmenter la capacit de production (Echaud, "Dico conomique
et sciences sociales" d. 2006). Dans cette approche restrictive, seul l'invess ralis
par l'entreprise est envisag cad entrepreneuriale. Achat de biens qui vont servir
plusieurs fois et sur long terme et cela par opposition aux conso intermdiaires telles
que matires premires qui elles sont dtruites immdiatement.
- Approche extensive : l'acquisition d'un capital en vue d'en percevoir ou d'en
consommer le revenu (Silem et Albertini, Lexique conomique Dalloz). Cette
dfinition permet de considrer l'invess comme tant outre l'acquisition d'un moyen
de production par une entreprise, l'achat d'un logement ou fd de commerce par les
entreprises ou administrations publiques.

1 S'agissant de la comptabilit :
La notion renvoi une classification des dpenses : dpenses en capital
(immobilisation cad fonds utiliss par une entreprise pour acqurir des actifs, tels que
les immeubles industriels ou quipement favorisant son dveloppement ou pour
moderniser ceux qu'elle possde dj) + dpenses courantes. On s'intressera aux
dpenses en capital. Aujd, on fait rfrence aux placements pour dsigner l'invess (Loi
n81-1 3 janvier 1983 sur dvpt des invess et protection de l'pargne crant fonds
communs de placement + Loi n81-201 dcembre 1988 relative aux placements
collectifs FCP + Loi n2003-721 1er aout 2003 sur l'initiative conomique crant fonds
d'invess proximit ... + Loi n2004-804 du 9 aout 2004 relative au soutien la conso
et l'invess). Ces notions vont nourrir le droit international et interne.

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S'agissant du droit priv :

Cette notion apparait en droit priv d'une faon sous-jacente en droit civil par
exemple et cela travers la distinction des actes de dispositions et des actes
d'administration et galement aux actes conservateurs. Cette notion apparat de
faon lointaine en droit civil lorsqu'il s'agira des charges du mariage rglement par
l'article 214 Cciv ou aux actes mnagers et d'entretien article 225 Cciv.
En droit des contrat, concept d'invess est utilis notamment lorsque les tribunaux
l'utilisent en matire de contrat de concession et cela pour condamner le
concdant des DI.
Mais cette notion est trs prsente en droit des affaires : droit des affaires est une
branche du droit priv qui par drogation du droit civil rglemente la plupart des
activits de production, de distribution et de service. C'est dans cette discipline
que la notion d'invess va retrouver tout son intrt.
Ces notions d'invess vont galement trouv une large place en droit financier
notamment dans la notion d'investisseur avertie ou non avertie, ou
investissement capital variable ou prestataire de services d'invess (art L452 CMF
modifi par Loi de scu financire 1er aout 2003).
Cette notion est prsente en droit des socits ... Il convient de distinguer entre
associ et investisseur car associ est li par un contrat de socit cad afectio
societatis alors que l'investisseur est li par la notion de profit, son but est de rcolter
une plus-value.
Notion d'invess en matire de proprit intellectuelle : (un bien n'a pas d'me mais
l'invess a une me). Ni la proprit intellectuelle et artistique, ni la proprit
industrielle n'y chappe, et l'ex le plus manifeste rsulte de la Loi du 1er juillet 1998
instaurant un droit de la proprit au profit des producteurs des bases de donnes. (La
technologie va accueillir des notions en fonction de l'volution) Cf. Daverat, "Le droit
du producteur sur le contenu de la base de donnes" 6 juill 2006 n134, p.12 et suiv.
En effet, c'est la premire fois que le lgislateur a utilis cette notion
directement et ce pour dfinir le champ d'application (article L341-1 CPI : "le
producteur d'une base de donnes, entendu comme la personne qui prend l'initiative
et le risque des investissements correspondants, bnficie d'une protection du
contenu de la base lorsque la constitution, la vrification ou la prsentation de celui ci
atteste d'un investissement financier, matriel ou humain substantiel"). Ces
monopoles ont pour seul objet les rsultats dtermins d'une recherche ou d'un travail
de cration mais il ne s'attache pas aux efforts conomiques consenties. C'tait la
crativit qui tait importante, alors que dans l'invess il y a ce rsultat conomique. La
moelle de cette notion est conomique.
Cette notion se retrouve galement dans le droit de la concurrence (march) :
ce droit est une discipline qui cherche protger cette notion d'invess notamment
travers le cas de concurrence dloyale (Ccass rappelle que la protection contre la
concurrence dloyale se fonde sur l'article 1382 Cciv).
En dpit de l'importance de l'invess, c'est en droit fiscal que la notion d'invess
est la plus prcise. En effet, rapports entre fiscalit et invess sont trs anciens
(capitalisme de Marx : mode de production dont le rapport social fondamental est le
salariat : lorsqu'une partie de la population ne peut subsister
...).But impt :
couverture des charges publiques qui taient ncessaires la prise en charge de
l'Etat. Aprs la 1ere GM, finalits l'impt se sont diversifis par la collecte des fonds
ncessaires la ralisation des charges de l'Etat, l'impt est devenu le moyen
d'influencer la politique conomique et sociale de l'Etat cad de sa fonction financire,
budgtaire (dpenses). Ainsi, l'impt a t instrumentalis et c'est lui qui va influencer
la politique conomique de l'Etat. L'invess n'est que le reflet de l'instrumentalisation
de l'impt.
- Droit international :

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Cette notion a t le produit des organismes internationaux. En matire
international, on assiste a la fin des 50's de commentaires (cf. Ben Chenneb sur l'vo
de la notion d'invess et une svt tatique et internationaux la fin du 20me sicle
propos de 30 ans de recherches du Credeni Dijon, Litec 2004 p. 177 + Juliar invess
priv, 1984, p 144, Jean Paul Laviec, protection et promotion des investissements,
Presse universitaire de France 1985). En dt international, cette notion a fait l'objet
d''un certain nb de dbats. Dans les manuels de dt international pu, notion invess est
rarement utilise en tant que telle. On s'intresse a la notion d'invess tranger. Les
auteurs se contentent d'observer la notion la lueur des conventions internationales.
On va avoir faire aux traits bilatraux (TBI). En matire DIPu il n'y a pas de notion
prcise mais peu peu la notion s'est dgage de sa nbuleuse.
Ces conventions internationales sont de deux ordres : traits constitutifs =
accords de prote rgionale cad accords de coop conomique. D'autre part, il y a des
conv internationales sur la protection des invess et notamment protection rciproque
des invess. C'est ainsi que la France a tiss un rseau important de traits. La
tendance c'est la bilatralisation des accords. Dans les traits bilatraux on construit
son accord travers une multitude de causes.
S'agissant des contentieux, on cherche quel est le type de rsolution. Les qq df
se contentent simplement d'noncer les vagues lments de qualification. Dfini
l'invess comme tout type d'actif dtenu ou contrl directement ou indirectement par
un investisseur, notamment une E (personne morale ou tte autre entit constitue ou
organise selon dts applicables avec ou sans but lucratif, priv ou appartenant une
autorit pu ou contrl par elle, y compris socits de capitaux, fiducie, st de pers, E
individuelles, succursales, co-entreprise ou org) : les actions, parts des capitales ou
autre forme d'E et des droits en dcoulant, obligations et formes d'emprunts : droits
aux types de contrat, notamment contrat de construction, gestion, prod, ou de
partage; crances montaires et droits prestation; droits de ppt intellectuelles, dts
confrs par la loi telles que licences, autoris et permis; droits corporels ou
incorporels, dts complexe de ppt telle que loc, hypo, privilge et gage". Dans cette
citation l'utilisation de l'adverbe "notamment" souligne l'absence de prcision de la
notion d'invess.
Ce droit des invess est aliment par la tradition anglo-amricaine = pragmatisme de la
CL.
Aucune dfinition prcise et claire. Ces deux notions d'invess et dinvestisseur
sont utilises dans diffrents manuels. On retrouve les notions d'investisseurs
qualifis, investisseurs institutionnels mais l'investisseur en tant que tel n'est pas
encore dfini. La notion d'invess n'est pas encore universelle. La doctrine
commence s'intresser la notion, mais la pratique arbitrale commence dessiner
l'esquisse de cette notion d'invess.
La notion d'invess est rcente et a t alimente par la notion d'invess anglais :
investment, et lui mme nourrit par notion italienne d'investissement (pk l'italie ?
March commerce). Ce terme d'investisseur s'est inspir de l'anglais investor en
1960.
Qu'est ce que dfinir ? La df est un exercice intellectuel auquel se livrent les
juristes notamment en droit international priv. Il faut dfinir pour classifier. La df
est le moyen de fixer une catgorie. En matire juridique, la df est capitale. On ne
peut pas appliquer une loi si les faits ne sont pas classifis.
Le terme invess pose un problme car aujourdhui on nest pas encore arriv le
circonscrire cad que ce droit de l'invess est en train de se faire construire sur le
plan thorique et pratique. A savoir comment les arbitres vont tre amens
identifier les composantes de cet invess. Les lments sont disparates et donc la
dfinition n'est pas gnrale. Pourquoi autant d'incertitudes ? Sur le plan des

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transactions cela cr une vritable inscurit juridique. Ce flux de capitaux
reprsente une perte considrable.
Il y a l'Etat rcepteur qui va accueillir l'invess et l'entreprise qui va mettre un
invess. Comment vont faire ces deux Etats de faon a garantir et a protger les E?
Mme si l'invess est international cela signifie simplement qu'il n'y aura pas de
protection interne.
* Deuxime partie : Apprhension du droit des invess dans les Pays du Maghreb.

Introduction :
Linvestissement international prsente depuis plusieurs dcennies un enjeu de
taille pour les conomies aussi bien dveloppes, que pour les pays en voie de
dveloppement (cf. travaux de la CNUCED rapport sur l'investissement dans le monde
www.uctad.org). Cet investissement est devenu le vecteur privilgi de la
croissance des Etats comme si cet invess permettait d'entretenir et d'accder au
dveloppement. D'ailleurs, le secrtaire gnral de l'ONU l'avait exprim de manire
implicite : " les invess trangers contribuent considrablement la croissance
conomique des Etats".
Mais parce que l'invess est international, il existe une difficult intrinsque qui
provient de l'attitude que pouvait avoir l'Etat hte cad l'Etat d'accueil vav de
l'investissement qui est ralis sur son territoire. C'est essentiellement par ce biais
qu'en plus d'tre un phnomne conomique, l'invess va devenir un phnomne
juridique. Les phnomnes conomiques ne se laissent pas facilement circonscrire
par le droit. C'est la pratique anglo-saxonne avoir abord cette pratique. (Cf. Colson
Jean Philippe et Idou Pascal Droit public conomique 2008).
C'est a ce point de jonction entre une ncessit et une difficult que se situe
la dfinition.
Ncessit car : pour pouvoir lui appliquer un rgime juridique, il faut savoir ce qu'est
un investissement. Difficult car : en tant que phnomne originellement
conomique, l'investissement se laisse difficilement apprhend par le droit. La
dfinition est problmatique car elle implique de connatre le sens.
Dans l'univers juridique, la dfinition est essentiellement affecte la cration de
concepts fondateurs de catgories juridiques. Parce que lorsqu'il s'agira de concevoir

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le rgime juridique si on ne matrise pas le concept, la dfinition alors on ne peut pas
savoir et connatre sa qualification et donc la loi applicable. Chaque mot correspond
un sens. L'emploi du terme dfinition est problmatique. La dfinition est entendue
comme tant une catgorie. La dfinition c'est la qualification qui retient
l'attention des juristes.
Le terme invess date de la premire moiti du XXme sicle. Cette opration a t
isole par le droit cad que l'invess international en tant qu'opration conomique tait
lui mme une des matires couvertes par la matire du droit de la protection des
biens des trangers, et ce mme droit est issu du droit de la protection des trangers.
Il y a eu un glissement qui s'est opr de la personne vers les biens (cf. Sornaraja
2me dition Cambridge University Press).
Quelle est la raison pour laquelle il est apparu ncessaire de protger les biens
trangers et donc de fonder une nouvelle matire ? Le droit de la protection des
trangers n'tait plus satisfaisant et ce, plusieurs gards. D'une part, il ne rpondait
que partiellement la ralit conomique (Cf. Professeur Carot, Julliard droit
international conomique p.398 Dalloz). La voie tait ouverte la prolifration des
instruments conomiques.

Il tait ncessaire de ragir au contexte politique s'analysant en un double


mouvement :
- Etats indpendants cad sous dvelopps : atteinte leur souverainet
nouvellement acquise.
- Etats dvelopps qui souhaitaient maintenir leur souverainet.
Sur les oprations conomiques, par exemple en France lorsque une entreprise
franaise s'engage dans une opration d'investissement, l'E franais attend que lui
soit garantie a l'tranger ses biens et une certaine scurit juridique cad qu'on lui
garantie ses droits, ses liberts tout comme les dispositions de son actif. L'entreprise
franaise va compter sur les rgles coutumires ainsi que sur la protection
diplomatique. Autrement dit, elle fait confiance au droit international qui rgit les
rapports entre Etats. Il incombe donc a l'Etat d'assurer la protection des
capitaux investis a l'tranger contre tous les risques conomiques et les
alas politiques (cad confiscation, expropriation, nationalisation...). Ainsi, l'Etat
franais va assurer la protection diplomatique ses nationaux contre tous les risques
conomiques qui peuvent aboutir la perte effective des capitaux de l'entreprise. De
plus, l'entreprise implante l'tranger va attendre du pays hte la scurisation du
pays dans lequel elle investie.
Le rle de l'Etat est primordial car il demeure responsable de l'conomie
nationale cad que l'Etat est responsable de l'encadrement et des changes de
l'investissement. L'Etat est la fois puissance publique et entrepreneur priv cad droit
interne et droit international public et priv se trouvent donc entremls. L'Etat est de
fait un acteur part entire du commerce international.
Quid de la mondialisation : en dpit de la mondialisation qui tend effacer les
frontires et une ampleur du commerce internationale, et d'autre part en raison des
mcanismes d'encouragement. L'activit rgalienne de contrle de ce commerce par
la prvention des infractions et la rglementation des invess restent suffisamment
puissantes pour que l'on puisse tre rassur. A partir de cette dmarche, lEtat et les
svices tatiques demeurent de vritables acteurs du commerce. Lorsque les
entreprises franaises interviennent l'Etat est quasi prsent. Il possde une capacit
rguler le commerce s'oprant a l'extrieur de son territoire par l'intermdiaire des

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manations tatiques publiques ou privs soit pour protger les invess de ses
nationaux ou soit pour les contrler.
En France, on trouve le Ministre de l'conomie et des finances et le Ministre du
commerce extrieur qui a pour mission de stimuler l'expansion conomique des
entreprises franaises (cf. Dcret n2012-852 du 5 juillet 2012 voir JORF n01.56 du 6
juillet 2012, UBI France Dcret 2005-103 JORF n 28 du 3 fvrier 2004). C'est donc un
ensemble d'manation tatique qui concourt a l'expansion du commerce
extrieur.
A ct de ces manations, le PR joue un rle de VIP cad qu'il devient le porteparole du commerce extrieur franais on l'a bien vu avec Chirac. Aujourd'hui, les PR
jouent ce rle symbolique d'oprateurs. On a vu en politique amricaine avec Clinton.
L'Etat cherche encourager et protger ses entreprises et pour se faire, il va
souvent mettre en place diffrentes institutions dont l'objectif est d'encourager ces
oprations conomiques contre les alas extrieurs. Les Etats ne peuvent rester passif
cad que les investissements que l'on ralise hors France seront aussi bien rglements
que contrls car il en va de l'quilibre budgtaire. Si l'Etat fixe les cadres c'est qu'il a
pour ambition de diriger cette politique d'investissement et cela en fonction de
l'intrt gnral. L'expansion de ces activits hors France de ces nationaux personnes
physiques ou personnes morales prives va influencer les pays. Autrement dit, les
Etats ne peuvent laisser se drouler sans contrle les oprations du commerce
extrieur.
L'invess doit s'intgrer dans un cadre juridique. Cet encadrement lgal juridique
de l'invess international est complt par le jeu normal de chaque tat. L'invess
international n'a pas suscit de grandes difficults. Mais en raison des conditions
historiques et conomiques qui se sont modifies fortement au XXme sicle. Cette
situation de transformation de statut a suscit la fois craintes et espoirs :
- crainte : car nous sommes face une opration de l'investissement, crainte de
l'investisseur de ne pas pouvoir rcuprer les bnfices de son apport en nature, en
industrie, l'apport lui mme. Mais aussi crainte du pays destinataire de perdre le
contrle de son conomie et de son commerce.
- espoir : de l'investisseur de passer du stade conomique au stade financier.
L'importance et la rapidit du profit. Mais aussi espoir du destinataire qui voyait dans
l'apport de ses capitaux de changer la situation conomique et sociale de sa
population. Mme si l'investisseur est une personne physique, les Etats ne peuvent
ignorer ces transformations. On a cherch le moyen de satisfaire les besoins des
parties inintresses.
Pour ces pays industrialiss, travers ce mouvement de libralisation des capitaux,
il s'agissait de privilgier le processus d'invess dans l'OCDE dans un contexte de
chmage important.
S'agissant des nouveaux pays mergents, il s'agit travers ce mouvement de
parvenir un nouveau stade d'invess et de favoriser les invess trangers dans
les secteurs susceptibles de crer une croissance conomique et gnrer des
exportations.
S'agissant des pays sous dvelopps, il s'agirait de conjuguer la ralit
conomique et sociale avec une volont politique plus forte vitant le dcalage
conomique. Ces pays redoubleront de rigueur pour modifier leur texte relatif a
l'investissement tranger. Ces pays seront contraints de modifier leur texte et
d'voluer sur un plan mondial.
Cet invess international joue un rle important dans le dveloppement
national de ces pays.

Droit des investissements

* Premire partie :
Problmatique gnrale
de l'investissement direct
l'tranger
Cette question de l'invess a une importance relle et elle a sa place dans le cadre
du droit conomique. Le droit est dfinit par le Professeur Carreau comme tant
"l'ensemble des rgles qui rgissent l'organisation des relations
internationales conomiques" cad des relations macro-conomiques par opposition
des relations micro conomiques (Cf. Ouvrage Carreau et Julliard sur le droit
international conomique page 7).
Cette branche du droit est scinde en trois branches : le commerce,
l'investissement et la finance in fine. Cette division est bien tablie, et elle est bien
relle. Ces trois parties correspondent l'change international, la localisation des
facteurs de production et le financement conomique.
Les oprations du CI ne diffrent pas de celles du commerce national, c'est--dire
au niveau de leur structure, des techniques juridiques et non au niveau de leur nature
car il y a toujours un lment d'extranit. Sur le plan des principes, on fait recours au
droit interne et au droit international. Les oprations du CI vont se dvelopper
dans un cadre multitatique par la mise en contact de diffrents systmes
juridiques tatique. Et l il y aura une diffrence entre l'invess national et invess
international. Ce multitatique va permettre de caractriser la nature de l'opration.
Deux critres peuvent tre utiliss pour distinguer l'invess national de l'invess
international :
- critre conomique : l'invess est international lorsqu'il opre un mouvement de
flux et de reflux entre les frontires. Opration transfrontalire.
- critre juridique : invess est international lorsque l'invess prsente cet lment
d'extranit. En tout tat de cause, l'invess national se distingue de l'invess
international en ce qu'il touche plusieurs ordres juridiques. Cad l'lment de frontire
est un des lments essentiels caractristique de l'opration internationale. C'est ainsi
qu'en matire de conseil, s'agissant des invess trangers, le conseiller juridique va se
rfrer l'lment d'extranit cad aux lgislations nationales et comprendre les
droits nationaux mais galement la pratique contractuelle qui prvaut cad le droit des

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contrats internes et internationaux (nationalits, lgislations nationales portant sur les
biens, droit civil, ...).
Comment faire de faon scuriser l'investisseur d'insrer des clauses de
protection ? Quel est l'effet de cette mondialisation dans l'conomie international ?
(Sauf Cuba). Quel est l'impact du processus de mondialisation conomique sur
l'opration d'invess?
Le terme de mondialisation signifie l'mergence d'une conomie mondiale
ouverte. La raison de l'acclration de l'volution de la mondialisation se trouve
aujourd'hui dans l'affaiblissement de l'Etat. Ainsi, une telle situation dans ce cadre, les
gouvernements peuvent moins se fonder sur la souverainet nationale et vont donc
devoir implicitement accepter de traiter avec les forces des marchs internationaux. Si
un tat ne se plie pas aux forces de ces marchs, il sera compltement discrdit cad
qu'il ne sera pas considr comme un pays qui accueille les invess trangers (les
Black List). Quels sont ces pays avec lesquels on ne peut oprer des invess ? La Libye,
la Mauritanie, ...
La clef de droit international conomique : les principes classiques du droit
international, notamment lorsque les Etats voulaient protger leur propre citoyen au
travers d'accords conclus avec diffrents Etats. Il y a certains Etats qui sont pour le
libralisme et dans la conception europenne le souverainisme n'est pas peru de la
mme manire que les pays sous dvelopps car c'est eux qui dominent.
Dans l'conomie mondiale, l'image de cette division a volu. On s'aperoit que le
pouvoir ne rside plus dans le pouvoir d'intervention et de conseil du pays d'origine
mais des pouvoirs des marchs financiers de sanctionner la mauvaise conduite.
L'intgration mondiale de ces marchs financiers en tant que tels, favorise
l'accroissement des flux d'actifs financiers en tout genre et cette intgration va jouer
un rle considrable dans l'volution de l'conomie mondiale mais les place
galement dans une interdpendance indite. A juste raison, cette intgration joue
aujourd'hui un rle considrable dans l'volution de l'conomie mondiale et les place
galement dans une interdpendance conomique (UE, bloc asiatique, Amrique
latine). L'conomie est domine par les marchs financiers qui brassent l'chelle
plantaire des masses considrables des capitaux. D'ailleurs, l'emprise de ces
marchs financiers va dterminer les taux de change, les taux d'intrt mais aussi les
modalits de financement des entreprises et des mnages. La mondialisation a pour
corrlation la mondialisation financire qui a donn un poids considrable au capital
par rapport au travail (thorie marxiste).
Il y a un libre jeu qui est pouss l'extrme par cette espce de drglementation
(on repousse les frontires) qui se passe de gouvernance mondiale et cre des
dsquilibres mondiaux. Ceux sont donc les marchs qui vont sanctionner la mauvaise
conduite des Etats d'accueil. Autrement dit, cette sanction va dcouler de l'opinion
que se fait le march de la politique d'un tat.
Le pouvoir tatique n'est pas ananti mais il connait un rel affaiblissement. Bien
quil y ait prdominance du march financier cad qu'on va prendre en compte les
procdures juridiques traditionnelles (respect des traits, accepter l'arbitrage
international, respecter les sentences...). Mais il y a galement dautres
considrations, savoir qu'aujourd'hui on prend en compte l'opinion de la presse
financire et l'avis des spcialistes et mme les avis de la doctrine.
Ainsi donc, le respect du droit international conomique par un tat est la marque
d'un saut de qualit qui va se traduire par la dtermination de risques politiques moins
levs et par la confiance d'organismes internationaux privs. Par exemple, la banque
mondiale va voir si un tat va respecter la conduite internationale. Ainsi, en fonction
de ce respect la banque mondiale prte des crdits ou au contraire sanctionne.

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Ainsi on assiste la naissance d'un nouvel environnement en relief de
nouvelles sources d'inquitudes et d'espoirs d'investisseurs. Ces sources d'inquitudes
des investisseurs :
- conditions prendre lors d'opration d'invess : le libre accs ou garantie d'un
traitement non discriminatoire de l'Etat d'accueil.
- transparence de la condition d'investissement
- volatilit de la lgislation nationale cad intgrer dans le contrat relatif a l'invess
une clause de stabilisation cad obligation d'appliquer la lgislation qui a t mise en
application.
- clause de non expropriation
- lment de bonne gouvernance cad l'administration est une administration qui ne
se caractrise pas par une gouvernance de corruption.
- clause de l'arbitrage
- umbrella clause
- traits ratifis par les Etats d'accueil et notamment la CNY.
- traits sur la protection des invess conclus par l'Etat d'origine
- traits conclus entre tat d'accueil et tat d'origine pour la non double imposition
fiscale
Qu'en est-il de la mondialisation conomique ? Comme l'conomie prcde le droit,
la mondialisation juridique est en retard dans le domaine de l'invess. Dans la majorit
des cas, on prend des engagements vav des Etats dont les investisseurs sont
ressortissants. Les Etats sont contractuellement engags avec les investisseurs avec
qui ils accordent de plus en plus de droit et de garantie. Le droit de l'invess est
particulier car il associe les Etats et investisseurs.

Titre 1er - L'essai d'une dfinition de la notion


d'investissement :
10

Droit des investissements


Le sige originel de cette notion est lconomie.
Lanarchie terminologique engendre linscurit juridique. Cette importance
particulire que revt lI en matire dI international se traduit dune dfinition de la
notion dI. Cette tche revt un intrt non seulement pour loprateur investisseur,
dont elle permet daccroitre la scurit juridique mais aussi pour lE daccueil,
notamment lorsque cet E fait parti soit des pays mergents, soit des pays sous
dvelopps.
(Cf. Lanarchie terminologique engendre linscurit juridique, julian et caro, Ph.
Carne : les I internationaux, nvelle donne, un droit transnational des I, et les aspects
nouveaux des I du droit international. Ouvrage, 2007 p.3).
Cette tentative de dlimitation est une tche pas aise. LI international est une
ralit changeante. LI revt plus dune facette. Il est dlicat de traduire toutes les
manifestations en conservant un degr de gnralit caractristique de toute
dfinition.
Il est normal de constater que la dfinition de lI est gnralement lude soit par la
doctrine franaise ou alors la doctrine trangre. La doctrine franaise, celle des
internationalistes, part du constat que la dfinition de lI est la jonction du droit
et de lconomie (Cf. Laviec Protection et promotion des I, tude de droit
international conomique dition PUF 1986. Dernier ouvrage de drt international,
2dition Peden 2012 de caro. Et textes runis par Jean Sorel, le drt international
conomique laube du 21me sicle, en hommage au professeur Caro et Julien,
dition Peden 2009).

Chapitre 1 La dfinition conomique


de linvestissement direct tranger :
Lorigine conomique ne fait plus aucun doute. Cette notion qui trouve son
origine dans la terminologie sera reprise par les conomistes au dbut du 20me
sicle. (Cf. Cotta, investissements dans encyclopedia universalis p.96).
Cette notion recouvre toute acquisition de bien, susceptible de prendre
de la valeur, dengendrer des revenus. Nanmoins, constant que le contenu de
cette notion oppose 2 approches, lune restrictive, lautre extensive.
*Au sens restrictif, lI est dfinit comme tant lopration par laquelle une
entreprise acquire des biens de production en vue denvisager ou de dgager un
revenu ou une augmentation de la capacit de production. Ce sens restrictif a t
prsent par Echaudemaison, ditions Nathan 2006 voir le mot I.
*Au sens extensif, linvestissement est dfinit comme lacquisition dun
capital en vue den percevoir ou den consommer le revenu. (Cf. Silem et Albertini,
lexique dconomie dition Dalloz 2008).
Notre tude va porter sur lI en tant quopration par laquelle celle ci tend leur
champ dactivit des marchs autres que ceux relevant de leur Etats de rsidence.
(Cf. Echaudemaison). Et donc linternationalisation des conomies va se raliser par
lchange de capitaux, cad les diffrents mouvements de capitaux entre les
diffrentes conomies. Parmi les mouvements de capitaux, on distingue les I directs
ltranger et les I de portefeuille.
En effet, les conomistes dcrivent les I internationaux en faisant cette
distinction. Les I directs ltranger sont des I productifs, crations dentreprise de
droit local. Autrement dit, dans ce sens, lopration dI productif permet lexercice

11

Droit des investissements


dune activit. LI de portefeuille correspond un ou des investissements qui sont
raliss, titres de ppt ou de crances mis par des oprateurs conomiques non
rsidents, cad vivant ltranger. Cela correspond donc un I qui est ralis sous
forme de titre de ppt par des pargnants qui ne dsirent pas prendre le contrle de
lentreprise mais simplement placer leur argent, et cela dans une optique de
rentabilit.
Les I de portefeuille se sont dvelopps notamment avec la libralisation des
marchs financiers. Ce type dI na quune logique financire. Ainsi, il peut reprsenter
un pourcentage substantiel du capital. Nanmoins il va tre limit, contrairement un
I direct qui a pour objectif une prise de contrle de lentreprise. Cest ainsi que le FMI a
tabli un pourcentage pour considrer que lI de portefeuille reprsente moins de
10% de la valeur dune st. LI de portefeuille poursuit une logique financire de
rentabilit dI financier. Cest un I court terme, pourvu dune logique spculative.
De ce fait, les fonctions de ces 2 types dI sont opposes : productionspculation. Cette catgorie dI de portefeuille est reprsente par des valeurs,
susceptibles d cotes en bourse.
Nanmoins les conomistes ne saccordent pas sur cette dfinition et se rfre
celle du FMI qui considre lI comme lopration dune entit rsidente
dconomie (linvestisseur direct) effectue dans le but dacqurir un I
durable dans une entreprise dune autre conomie (lentreprise dI direct) .
Par intrt durable on entend une relation long terme qui existe entre linvestisseur
direct et lentreprise. Linvestisseur exerant une influence significative sur la gestion
de lentreprise. Les I directs comprennent non seulement la transaction qui tablie la
relation entre linvestisseur et lentreprise mais aussi toutes les transactions
ultrieures entre eux et entre les entreprises apparentes quelles soient ou non
constitues en st ou dotes de personnalit morale distincte .
Dfinition qui montre la difficult dune telle opration.
Donc lI direct reprsente lensemble des ressources, cad soit constitu par un
apport en capital ou alors des prts mis disposition de trsorerie ou encore du
bnfice rinvesti. La notion dI va tre oppose lacte de consommation car elle
suppose la fois un apport et une dure. Mais il sagit dune option que le juriste peut
ignorer simplement car il ne la pas apprhend. La notion trouve son sige dans des
sources internationales. Donc cette internationalisation de lactivit conomique qui
va participer lmergence de cette notion dI sur la scne juridique, alors mme que
lensemble du droit, continue subir ce quon appelle la mondialisation.
Le FMI a aussi pour mission dencourager lopration dI et de veiller la
stabilit financire. Il est n en juillet 1944 lors de la confrence de Breton Woods.
Sa mission consiste surveiller les dsquilibres des changes conomiques
entre les pays, matrialiss par la balance des paiements. Le FMI fournit les concepts
ncessaires qui permettent de mesurer les flux et les stocks internationaux pour
tablir cette balance, entre une conomie et le reste du monde. Cette balance des
paiements va permettre dvaluer linsertion de la France dans les pays, et en dpit de
son appellation de balance des paiements, on parle de transactions entre rsidents et
non rsidents.
Quid de la situation europenne ? La balance de paiements de la France est
intgre dans celle de la zone euro qui est un indicateur de rfrence pour la politique
montaire mene par lEurope.
Dabord lI direct recouvre :
- Lensemble des ressources quun investisseur a, un moment donn, laiss
la disposition dentreprise avec laquelle cet investisseur est en relation,

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Droit des investissements


-

Tout bien ou partie de bien immobilier qui est la ppt dun rsident, et qui est
situ en territoire tranger,
Tout bien ou partie de bien immobilier qui est la ppt dun non-rsident et
qui est situ sur le territoire national. Donc I trangers en France et franais
ltranger.

Quen est-il de linvestisseur direct ? Il peut tre une personne physique ou


morale, cad une entreprise qui a eu la personnalit morale, cela peut tre aussi un
groupe dentreprise lies entre elles, cela peut tre un Etat aussi, un groupe de
personnes physiques lies entre elles.
Quen est-il de lentreprise dI direct ? Entreprise dans laquelle un
investisseur direct dtient au moins 10% des actions ordinaires ou des droits
de vote, dans le cas dune filiale, ou dune st affilie (mre-filiale) ou lquivalent sil
sagit dune succursale ou dun sige dexportation.
Linvestissement direct avec ltranger ? Cest tout lien entre un rsident et
une entreprise tablie sur le territoire tranger ou encore cest tout lien direct
ou indirect entre un non rsident et une entreprise tablie sur le territoire
national qui permet son rsident davoir une influence significative dans la
gestion de lentreprise concerne (tant lentreprise dinvestissement direct) et
qui tmoigne dun intrt durable de linvestisseur direct dans lentreprise. Autrement
dit, on dcouvre que le critre de base est celui de la rsidence des agents
conomiques qui se distingue de celui de la nationalit.
Le FMI considre linvestissement direct tranger comme tant celui qui est
ralis dans le but dacqurir un intrt durable dans une entreprise
exerant sur le territoire dune conomie autre que celle de linvestisseur.
Lobjectif de linvestisseur est davoir un pouvoir de dcision effectif dans la gestion de
lentreprise. Cest une dfinition donne par le FMI dans son Rapport sur la balance
des paiements, en 1977 WASHINGTON p.65 et suiv.
La dfinition permet de distinguer 3 types dI :

La participation au capital :

Cest la valeur des parts sociales prises par une entreprise ou pays
tranger. Dans cette catgorie entrent les fusions-acquisitions. Expression dun
rachat dune entreprise par dautres acteurs conomiques, dans le domaine de
lentreprise, mais galement dans le domaine de la gestion de lentreprise.
Lentreprise acquise peut conserver son intgrit, soit elle peut tre fusionne
lentreprise acqurante. Les fusions acquisitions sont un outil utilis par les entreprises
dans le but daccroitre lactivit conomique.
La notion de capital implique lexistence dun apport et une participation au
bnfice. Il est prcis que lobjectif de linvestisseur est davoir un pv de dcision
effectif dans la gestion de lentreprise. Et linvestisseur entend y participer au prorata
dans sa part dans le capital social. Il sagit dune manifestation spcifique de
linvestissement qui se ralise dans le cadre dune st.

Le bnfice rinvesti :

Dgager une part des bnfices par une entreprise dI direct, qui est
diminu le cas chant des dividendes reverss la maison mre. Les bnfices sont
considrs comme tant des rinvestissements celle-ci. Ces bnfices sont dfinis
comme la diffrence entre la part des rsultats dexploitation des filiales trangres, et
les dividendes qui sont verss ces filiales. Le bnfice rinvesti dans une filiale
constitue un revenu, cest un revenu dinvestissement.

Les autres flux de capitaux :


13

Droit des investissements


Ils correspondent aux emprunts et aux prts court ou long terme entre
affilis cad entre st mre et filiale. Ainsi, la qualification donne par le FMI a recens
des oprations constitutives de lI. Elle les soumet sous la forme dune prise de
participation un seul contrle.
Cependant, on observera que llment dextranit est introduit dans
linvestissement qui est toujours apprhend dans les relations conomiques et
sociales. La dfinition du FMI met en avant llment dextranit. Cependant on
observera que certains pays ont adhr ce fonds montaire international, le FMI est
constitu de 188 E et le dernier E en date, cest le Soudan du Sud,

Chapitre
2

terminologique de
direct tranger :

La
dfinition
linvestissement

Le CIRDI, dans son rapport annuel, montre que le contentieux de ce centre a


port sur les aspects de la dfinition de lI suroit, et particulirement sur la question de
la notion dI.
SECTION 1/ La dfinition du substantif investissement :
Il sagit dun terme technique donc on peut supposer que la dfinition juridique
nest quune dfinition dune dfinition co.
En droit priv, il nexiste pas de dfinition de linvestissement ni de
linvestisseur. Et donc lapport de la science conomique est essentiel et nest en
rien en contradiction avec les concepts fondamentaux. On assiste travers cette
dfinition du substantif investissement, diffrentes approches :

La 1re approche : assimilation de linvestissement aux biens des trangers

En droit priv, la rigueur juridique nous empche dassimiler biens et choses. Ce


sont les choses entendues au sens juridique qui nous intresse. Elles sont de toutes
sortes, face cette diversit, les juristes ont pris lhabitude de regrouper, rassembler
les choses, celles qui ont une mme nature et sont soumises un mme rgime
juridique.
Parmi les classifications, on a les meubles et les immeubles. Et galement, les
biens corporels et incorporels. Les choses consomptibles et non consomptibles. Les
choses fongibles et non fongibles. Les choses appropries et celles qui ne le sont pas.
Cf. Ouvrage Malaurrie et Ayns, les biens. La classification la plus ancienne repose sur
la nature du bien. Cette suma divisio fait lobjet depuis plusieurs annes de certaines
critiques (Cf. Revet, le code civil et le rgime des biens, question pour un bicentenaire,
droit et patrimoine, mars 2004 n124 p.20 et suiv.)

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Droit des investissements


A partir des annes 80, on sest aperu quil y avait une notation dans le
comportement des individus, et on sest aperu quil y avait une forte hausse du
patrimoine financier. Le patrimoine des mnages va prendre un autre contenu et une
autre forme. Ce ne sera plus le patrimoine immobilier seulement mais on va aller vers
les actions, etc. On saperoit que le patrimoine financier prend plus dampleur au
dtriment du patrimoine immobilier et mobilier. Et la distinction entre bien corporel et
incorporel correspond le plus cette volution.

Les biens corporels :


Meubles corporels :

Est-ce quil peut constituer un objet dinvestissement ? Article 527, 528 et 534 du
Code civil. La plupart des meubles corporels ne produisent pas de revenus, de
manire priodique. Cela ne signifie pas quils ne puissent pas constituer des objets
dinvestissement. LI peut concerner diverses catgories de biens. Tous ces biens,
peuvent faire lobjet dI en raison de leur raret, de leur anciennet. Il ny a
qu songer aux voitures anciennes, ou lor.
Certains biens meubles corporels constituent des choses hors commerce, ou
encore consomptibles et alors ne peuvent pas faire lobjet dI, et les biens de
consommation. Ces 3 catgories de biens sont cartes de notre tude.

Immeubles corporels :

Est-ce que les immeubles constituent des objets dinvestissement ? La rponse


ncessite de revenir sur la distinction tablie par 527 du code civil : les immeubles par
nature, immeubles par destination et immeubles par lobjet auquel ils appartiennent.
Est-ce que les immeubles de chacune de ces catgories peuvent constituer des objets
dinvestissement ?

Les immeubles par nature : par leur structure elles sont fixes, immobiles. La
plupart sont des biens immobiliers, frugifres cad quils offrent la loi des
possibilits de rendement et de revenu. Mais tous les immeubles par nature ne
sont pas des biens qui gnrent des flux, ils ne sont pas frugifres. En effet, ces
biens non frugifre sont utiliss qu des fins personnelles et ne gnrent pas
de fruits. Comme par ex un appartement qui est utilis des fins personnelles.
Elle reprsente une valeur patrimoniale, personnelle pour le proprio qui
loccupe. Si revente, alors plus-value.
Les immeubles par destination : ce sont des choses mobilires, considres
fictivement comme des immeubles, en raison du lien physique, ou alors du lien
conomique, ou encore par affectation industrielle (outillage, matriel ), qui
les unit un immeuble conomique. Cette catgorie dimmeuble par
destination dmontre quun bien meuble peut tre considr comme un bien
immeuble en fonction de laffectation conomique ou physique un fonds.
Donc une chose peut tre ou non considre comme un objet dI en fonction de
son affectation conomique. Cette hypothse concerne les entreprises et pas
les mnages.
Les immeubles par dtermination de la loi : voir articles code civil, ce ne sont ni
des meubles ni des immeubles mais des droits qui ont pour objet un immeuble.
Ils ne sont pas des choses, et ne peuvent pas tre considrs comme des
objets dI.
Les biens incorporels :

Ce sont des biens qui ne peuvent pas tre touchs, dfinition Doyen Carbonnier. Le
code civil les limite au droit portant sur des choses, article 526. Il sagit dans ce cas de
lusufruit des choses, de lusufruit des choses immobilires, des servitudes, des

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Droit des investissements


services fonciers et des actions qui tendent revendiquer un immeuble, donc des
droits qui ont pour objet un immeuble. Larticle 529 Code civil vise les meubles par
dtermination de la loi. Il sagit comme pour les immeubles de droits et larticle vise
alors les obligations et les actions qui ont pour objet des sommes exigibles, des effets
mobiliers, des actions ou intrts.
Il est ainsi acquis quil existe ct des choses corporelles, des choses
immatrielles qui reprsentent des valeurs et des richesses susceptibles dtre cdes
entre des contractants mais galement dtre protges contre lusurpation des tiers.
A cet effet, ex : le FC, le nom commercial, la marque de fabrique, etc.

Les objets incorporels dI :

Distinction entre biens incorporels dinvestissement, et les instruments


financiers.
Sagissant des biens incorporels : Ces biens sont des biens immatriels qui ne
peuvent pas tre touchs. Le code civil limite la catgorie de ces biens incorporels aux
droits portant sur les choses. En doctrine, il est acquis quil existe des droits qui
portent sur des choses, donc des choses immatrielles qui reprsentent des valeurs,
des richesses, susceptibles dtre cds entre cocontractants et il peut tre protgs
contre lusurpation des tiers. Ex : brevet dinvention, marque de fabrique, etc.
Ces choses incorporelles peuvent- elles tre considres comme objet
dinvestissement ?
Pour certaines, oui la rponse est positive. Ex : un dessin industriel ou un FC peuvent
faire lobjet dun investissement car elles reprsentent des choses importantes.
Toutes les choses incorporelles ne peuvent cependant faire lobjet
dinvestissement. Il faut songer par ex la clientle civile, ou commerciale qui ne
peuvent pas faire lobjet dun I. Elles ne peuvent jamais tre cdes en tant que telles,
car impossibilit den disposer.
Sagissant des instruments financiers : Loi du 2 juillet 1996 relative la
modernisation de la forme des activits financires et a introduit la notion
dinstrument financier. Cette loi regroupe la plupart des instruments susceptibles
de constituer le support dun investissement financier savoir les actions, les
obligations, elle enveloppe galement les notions de valeurs mobilires, etc. Cf. Article
L211-1 CMF.
Du point de vue juridique, on oppose les titres de capital aux titres
demprunt. Cette opposition traduit en fait lopposition entre les termes
dassoci et de crancier, dune part, et celle daction et dobligation dautre
part.
Ex : Le titulaire dun titre de capital accepte dassurer et dassumer la
plnitude des alas sociaux et de courir le risque dune absence de rmunration voir
par la mme la perte de son investissement en cas de PC. Au contraire, le titulaire
dun titre demprunt accepte de prter de largent lentreprise mais avec lespoir
de se voir rembourser et percevoir ponctuellement un intrt. Lobligation dans ce cas
l est la meilleure illustration. Cf. Ph Malhre, droit commercial, St commercial,
dition Dalloz.
En souscrivant des actions, une personne acquire la qualit dassoci, et elle
peut jouir dun certain nombre de droits. Cest ainsi que lactionnaire dispose outre les
droits patrimoniaux, des droits non pcuniaires, il a galement un droit de contrle et
dintervention dans la marche de la St.
Cf. M Cozian, Deboissy, au n968.
Lactionnaire galement dispose dun droit information. Au contraire, lobligataire na
pas le droit de participer aux assembles, il ne peut ni voter ni discuter. Certaines
diffrences juridiques sur le plan co, lactionnaire et lobligataire ont des capitaux
distincts, qui placent leur fond en valeur mobilire. Faut-il considrer la distinction
entre titres de capital et titres de crance, tous constituent des objets
dinvestissement.

16

Droit des investissements


Nanmoins, la notion dinvestissement na pas empch la doctrine juridique de
prsenter une vision systmatique de la notion dinvestissement international et qui
est relay plus rcemment par la JP arbitrale du CIRDI. Cest ainsi que la prof PH Carne
entend par lI comme toute contribution dune certaine dure, ayant pour
rsultat le dveloppement dune activit conomique, que cette contribution
soit faite sous forme de bien corporel ou bien incorporel (y compris la ppt
industrielle, le rsultat des recherches) ou sous la forme de crdit (encyclopdie
Dalloz). Donc on ne peut pas saisir cet investissement si on ne maitrise pas les notions
dordres corporels, incorporels.
Dans les accords, lorsque la dfinition de lI est htroclite. Certains accords
proposent une dfinition. Dans cette approche elle retient un lment qui leur parait
particulirement caractristique.
Ex : elles prennent le critre du gain, ou alors celui de la dure, ou alors de la
participation la gestion de lentreprise, ou encore, lapport effectu par lentreprise.
Sur le plan doctrinal, ont t identifies 5 approches pour dfinir lI : (alors
quen droit interne lapproche nest pas la mme)

1re approche assimile lI aux biens des trangers :

Cette approche accorde aux biens des trangers un traitement minimal et les fait
bnficier dune protection minimale du pays daccueil. Quelles sont les clauses
qu'elles insrent dans le contrat de faon ce que l'oprateur puisse avoir une
certaine scurit juridique ? Comment les lgislations des pays d'accueils traitent les
investissements trangers ?
Cette approche qui assimile l'invess aux biens des trangers a t adopte par
l'OCDE. Elle fut suivie des 1967 par la rdaction d'un trait multilatral. Ce trait avait
pour but de renforcer la coopration conomique internationale fonde sur le
droit international et notamment sur la confiance mutuelle afin de
promouvoir les flux de capitaux entre EM de l'OCDE (34 pays membres).
Cette organisation dfinit l'invess comme tant l'objectif d'une entit rsidant
dans une conomie (investisseur direct) d'acqurir un intrt durable dans
une conomie autre que l'investisseur (entreprise d'invess direct) . La notion
d'intrt durable implique l'existence d'une influence notable sur la gestion. L'invess
direct comprend la fois l'opration entre les deux entits et toutes oprations
ultrieures entre capitales des entreprises affilies qu'elles soient ou non constitue
en socit.

2me approche : la notion de mouvement de capitaux.

Cette approche est trs prsente au sein des OI et notamment l'OCDE. Elle assimile les
I directs et les explique par les transferts internationaux, et les diffrentiels de
transfert de capitaux transfrontaliers cad la capacit de tirer un meilleur rendement du

capital investi.
Le 28 octobre 1961 a vu le jour un Code qui est le Code de l'OCDE de libration
des mouvements de capitaux, et galement un autre code, Code des oprations
invisibles et courantes (www.ocde.org). Ces codes vont mettre en place une
libration des capitaux entre EM de l'OCDE. Depuis ce Code de 1961, le
mouvement des capitaux a particip a un mouvement en liminant les obstacles cad
en supprimant toutes les restrictions au transfert des capitaux intra europens et ainsi

17

Droit des investissements


assurer une coopration conomique efficace. Ces codes contribuent la facilitation
de ces mouvements de capitaux.
Que font les EM ? Ils vont s'efforcer de traiter de la mme manire tous les avoirs
qui appartiennent aux non rsidants mais galement de permettre la liquidation de
tous les avoirs appartenant a des non rsidants et par la mme d'autoriser le transfert
de ces avoirs ou mme le transfert du produit de la liquidation. Nanmoins, l'OCDE qui
a mis en place ce Code ne vise pas directement les invess, et les invess n'y sont
envisags comme l'un des motifs possible de mouvement des capitaux auquel doit
s'appliquer la libralisation. Le Code renferme ainsi une liste de mouvements des
capitaux pouvant tre libr par les EM.
Invess : mouvement effectu en vue d'tablir des liens conomiques
durables avec des entreprises tels que notamment des invess qui donnent la
possibilit d'effectuer des influences relles sur ladite entreprise. Cette liste contient
deux catgories :
- catgorie A : 10 mouvements dans lesquels figurent les invess directs effectus
par des non rsidants au moyen de :
* La cration ou de l'extension d'une entreprise, d'une filiale ou d'une succursale
appartenant exclusivement au bailleur de fonds, de l'acquisition intgrale d'une
entreprise existante.
* d'une participation a entreprise nouvelle ou existante
* D'un prt ou plus
- catgorie B : a l'tranger par des rsidants au moyen de :
* La cration ou de l'extension d'une entreprise, d'une filiale ou d'une succursale
appartenant exclusivement au bailleur de fonds de l'acquisition intgrale d'une
entreprise existante.
* d'une participation a entreprise nouvelle ou existante
* D'un prt ou plus
A travers la dfinition de ce Code, le critre ultime retenu est celui de liens
entretenus avec l'entreprise investie. Ce qui rvle ici une prise en compte
certaine de la dfinition conomique. Le trait distinctif de lI direct est qu'il entrane un
transfert de ressource ainsi que l'acquisition du contrle. Ainsi, l'OCDE met galement
l'accent sur le financement par les trangers de la cration ou de l'acquisition d'actifs
nationaux situes dans un pays tiers cad qu'elle ne limite pas son approche, elle l'tend
aux I trangers. La dfinition doit tre comprise dans un sens large particulirement
lorsqu'on voit que lI peut tre traduit par la participation des capitaux.

3me approche : lier l'I international aux entreprises multinationales

Ce terme multinational est assez quivoque car le prfixe suppose que l'entreprise
ait plusieurs nationalits et perdant toute attache une nationalit. Pour carter cette
ambigut, certains auteurs prfrent la dnomination firme transnationale.
L'entreprise ne dpendrait pas que d'une nationalit mais de plusieurs. C'est une
entit conomique de production qui assure un certain nombre de fonctions
concernant les oprations requises.
En 1965 projet de recherche collectif initi par Raymond Vernon entrepris s'agissant
de l'tude relatif aux entreprises multinationales amricaines. Cette tude dfinissait
les entreprises multinationales comme tant une socit ayant au moins 6 tat
d'implantation (Cf. Vermont; Les entreprises multinationale la souverainet, 1973;
Vladimir les firmes multinationales globales). Seuil quantitatif comme critre la
nature multinationale dune socit. Vermont s'efforce de rpondre une question
implicite : dans quelle mesure les entreprises multinationales amricaines augmentent

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Droit des investissements


elles la puissance conomique et politique vav des autres Etats ? Objet : connaitre la
puissance conomique et mme politique dun pays.
Conception franaise Charles Charlet Capitalisme mondial 1985, mondialisation
la grande rupture 2007 : quelle est son approche ? Une firme multinationale est
une entreprise (ou un groupe) le plus souvent de grande taille qui, partir
de base nationale a implant l'tranger plusieurs filiales dans plusieurs
pays. Il ne fixe pas le nombre de filiale quantitativement.
Les organisations internationales se sont intresses au phnomne de la
mondialisation et cela pour en tablir une dfinition pragmatique oprationnelle. Elles
ont retenu un critre quantitatif dimplantation des filiales : une firme est
multinationale lorsquelle implante ses filiales dans plus de 6 pays et
ralisent au moins 1 milliard de dollar en CA. Aujourdhui, c'est la division au sein
de la CNUCED qui sest occupe de toutes les tudes sur lI l'tranger. Les chiffres
fournis en 2009 par la CNUCED indiquent que les firmes multi ont tabli plus de 17966
filiales. Dans les pays mergents, les firmes tablissent 20%. Ainsi le lien entre firme
multi et socit transnationale est illustr par l'ampleur des mouvements de capitaux
effectus directement l'intrt et permet ainsi de mesurer l'influence de ces acteurs
au sein de l'conomie internationale.
Sur la scne mondiale (cf. Rapport CNUCED 2011 sur le commerce international
relatif a l'invess), les fusions-acquisitions sont ralises dans les pays dvelopps au
cours de ces dernires dcennies, et la multiplication de ces oprations rsulte de la
privation des entreprises publiques intervenues dans le secteur des
services. La libration des capitaux et la prolifration de nouvelles mthodes de
financement est facilit. Ces oprations concernent tous les secteurs : automobile,
agroalimentaire, chimique,...
Cette approche dfinit des normes qui sont constitues par des enseignes
internationales. On voit quelques principes directeurs se dgager de ces entreprises.
L'OCDE a adopte la dclaration de l'OCDE. Il s'agit de l'engagement politique des EM
instituer un environnement transparent et ouvert a l'I international et contribue a l'I
positif des EM. Elle dfinit des normes non contraignantes pour un comportement
responsable des entreprises multi. Elle met en valeur les principes de non
discrimination et de protection des I et offre une approche globale et quilibre des
invess trangers. La dclaration demande au Gvt d'accorder un traitement national
tablit l'tranger et d'viter de leur imposer des obligations contradictoires.

4me approche : fonder l'existence de biens entre commerce et


investissement.

Une telle approche se situe dans une situation de complmentarit rciproque.


C'est ainsi que les I visent crer un courant d'changes internationaux. Cad
que les I poussent une mondialisation accrue, le dveloppement du commerce des
marchandises. L'investissement va suivre le commerce. A l'inverse pour offrir des
svices sur un march tranger, il sera souvent ncessaire d'y tre tablit. Ex : en
matire d'assurance, banque, transport, tourisme,...
Ici, l'I va prcder le commerce. Il est frappant de noter qu'il y a une dizaine
d'annes plus de la moiti du stock des I trangers se trouvaient prcisment dans le
secteur des services (cf. Rapport de la CNUCED).
L'OMC a pour fonction de favoriser la bonne marche, la prvisibilit et la
libert des changes. Sa comptence matrielle s'tend au domaine du
commerce international. Le lien entre le commerce et d'autres domaines d'activits
telles que l'I a largit son domaine de comptence.

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Droit des investissements


En 2001, a l'occasion du premier cycle de l'OMC le programme de Doha a t
marqu par la volont de certains EM de l'OMC de voir celle ci prendre en
charge un ventuel accord multilatral sur l'I. Il y a eu un groupe de travail
appel Lien entre commerce et I , mis en place afin de prosprer sur cette question
de lien entre commerce et I et cela dans le cadre du processus de dveloppement.
Qatar aujourd'hui investit dans l'immatriel car le ptrole ne suffit plus lui mme.
C'est eux qui ont eu l'initiative de ce cycle de ngociation.
Confrence ministrielle qui prend conscience des ngociations prcdentes et qui
ont eu lieu sous l'gide de l'OCDE pour aboutir un accord multilatral d'I. Nanmoins,
cet accord n'a pas vu le jour. En 2001 avec le cycle des ngociations, ceci a aboutit a
des checs.
En 2003, au Mexique Cancun il y avait eu un autre cycle de ngociations.
Nanmoins, toutes les exigences imposes ont t revues la baisse et l'ensemble
du programme de Doha devait tre revue la baisse.
L'OMC dans sa runion Genve le 1er aot 2004 devait dcider de ne plus faire
figurer dans son programme la revue commerce et I. Cad il tait reconnu que
l'OMC ne pouvait au moins provisoirement prendre le relai de l'OCDE pour tablir le
rgime juridique.
Nous sommes actuellement dans l'attente d'un autre cycle de ngociations afin de
savoir si l'OMC se rappropriait cet aspect de l'I (Cf. Hoschani, Ou va le droit de l'I ?
2006).

5me approche : le problme des I internationaux par le biais


d'oprations ponctuelles spcifiques (rglements des litiges et la garantie
des I).

Dans le cadre du groupe de la banque mondiale, deux instruments multilatraux de


caractre contraignant et visant expressment l'I ont t convenus.
B. La convention pour le rglement des diffrends relatifs l'I : la
Convention de Washington
L'investissement et le rglement des diffrends. Il s'agit de l'un des objectif de la
BM et c'est en son sein que fut ngocie et adopte la Convention de W. Apparait la
Convention signe W le 18 mars 1965 et entre en vigueur le 14 octobre 1966.
L'objet de cette convention recouvre le rglement des diffrends relatifs aux I
entre Etats et ressortissants d'autres Etats. Bien que mettant en place un centre
pour le rglement qui tranche les litiges relatifs a l'I, ce texte ne contient aucune
dfinition de l'I international.
Compte tenue de l'objet de cette convention, pourquoi un tel silence
conventionnel ? Pour certain, ce silence conventionnel apparait li la volont des
rdacteurs de la convention de parvenir un consensus sur la dfinition lI. Ce silence
conventionnel donne aux tribunaux arbitraux institus sous les auspices du CIRDI une
large marge de manuvre dont certains ne manqurent pas d'abuser en traitant
comme des I des oprations que les conomistes se refuseraient de considrer comme
telle. Faute de prise de risque. Et cela en y ajoutant des considrations de politique
conomique lies au dveloppement du pays hte. Ce laxisme n'a pas manqu
d'entraner une contestation quasi systmatique de la comptence des
tribunaux arbitraux CIRDI au motif que la mesure tatique conteste ne relevait
pas de la catgorie protge des investissements (cf. Note Prof Fadlallah Cour Appel
Paris 1re civ 28 sept 2008, Affaire Rpublique Tchque c/ Nreka ; Revue de
l'arbitrage 2009, n2, p. 357 351). Dans les annes 80, les tribunaux du CIRDI ne
peuvent connatre que des litiges portant sur les I et leur comptence tant li leur
existence.

20

Droit des investissements


La BM a produit un autre projet parraine par elle et qui a pu connatre un succs.
C'est ainsi que ce projet avait abord le pb des I privs internationaux par le
biais de leur garantie l'encontre des risques que leur ferait courir les pays
htes. Aboutit la signature de la convention portant garantie des I.
B. La convention instituant l'agence multilatrale pour la garantie des I :
La Convention de Soul
Cette convention fut signe Soul le 11 octobre 1985 et entre en vigueur le 12
avril 1988. Le texte de cette convention quant lui devait contenir une dfinition de lI
pouvant prtendre la garantie propose par l'agence. Les ressources ne pouvaient
pas garantir tous les I d'o la slection qu'elle fait. Ainsi, il s'agit dun mcanisme
d'assurance international qui est destin encourager les flux d'I privs.
L'article 12 de cette convention tablit distinction entre deux catgories dI. Dans ces
deux alinas :
1
Les I admissibles comprennent les prises de participation y compris les prts
moyen ou long terme accords ou garanties par des dtenteurs du capital de
l'entreprise intress et toute forme d'I direct jug admissible par le Conseil
d'administration .
2
Le conseil d'administration peut par dcision la majorit spciale inclure
parmi les I admissibles tout autre I moyen ou long terme l'exception des prts
autres mentionns la section a. et qui peuvent tre couvert par l'agence .
Cet article montre que seuls les I qui bnficient de l'ligibilit cad admissible, de
plein droit prsentent un intrt du point de vue juridique car cette ligibilit suppose
la fixation pralable du critre d'ordre gnral qui permet de distinguer entre les bons
I et les moins I. A travers un tel article de faon implicite apparait distinction entre I
direct et I de porte feuille (prise de participation et prt d'au moins trois ans).
En faisant appel ces instituions telles que la CIRDI, il apparat que leurs fonctions
sont complmentaires et dans leur but commun d'amliorer le climat des I
internationaux de nature priv. Ainsi le CIRDI leur accorde un forum international
de rglement des litiges alors que l'agence multilatrale leur fait bnficier d'un
mcanisme d'assurance leur permettant d'viter de recourir un
contentieux. Ces deux organismes sont ns sous l'gide de la BM.
Cette convention de la MGI donne une dfinition qui se rvle trs large au point de
perdre sa spcificit.
Ces mrites ne font que reflter la diversit des sources conventionnelles du
droit applicable en la matire et il est ncessaire de revenir aux fondamentaux de la
notion d'I. Sur ce dernier point, l'apport de la science conomique est essentiel et sa
prise en considration par les juristes n'est pas en contradiction avec leur discipline
(droit des socits, proprit, fiscal...) ainsi les travaux en la matire tant du FMI
et OCDE ont pour mrite de poser le cadre conceptuel de l'I. Ainsi les I se
trouvent cerns car ils sont subdiviss en deux catgories serons qu'ils sont directs ou
indirects et toute la difficult se manifeste lorsque dans le cadre d'un contentieux, il
s'agira de qualifier une opration conomique particulire ou un ensemble
d'oprations conomiques.
SECTION 2 / Le critre de contrle :
Pourquoi ce critre ? Prciser le caractre d'internationalit de lI. En quoi est
matrialis ce critre ? L'I direct prsente une double caractristique : exercice
d'une activit par une personne physique et la ralisation de l'exploitation cre.
Les I directs revtent une forme financire dans la mesure o ils impliquent
une prise de participation au capital d'une entreprise et quelques soit sa forme

21

Droit des investissements


juridique (une entreprise nouvelle ou entreprise existante). Cette particularit
financire est susceptible de revtir la forme d'un apport que celui ci soit en capital,
en nature ou en industrie. L'essentiel tant que l'I soit tout le moins montarisable
( equity investment ). A la suite d'un tel I, l'investisseur se trouvera li durablement,
associ durablement au rsultat de l'entreprise avec tous ses alas, le partage des
profits, et l'exposition aux pertes. En tant qu'associ, cet investisseur doit exercer une
influence sur la gestion de l'entreprise, voir d'en assurer le contrle. LI direct se
caractrise par une prise de contrle de l'entreprise investie. On voit bien que cet I
direct se distingue de l'I de porte feuille car ce dernier consiste pour un tranger a
acheter des titres de socit (actions, obligations, valeurs mobilires) essentiellement
par le biais du march boursier, objectif est spculatif et pas de production. Ainsi, le
but d'un I de porte feuille n'est pas d'exercer un contrle sur la gestion de l'entreprise
mais de constituer un porte feuille afin de bnficier d'un placement (plus value). Le
cours va porter sur l'I direct.
Ce critre de contrle permet de distinguer entre I direct et I de porte feuille.
A partir de quel seuil une entreprise peut elle tre considre comme dtenue par
les capitaux trangers ?
Sagissant des instruments :
Convention de Soul et Washington : rapprochement de ces deux conventions
s'agissant lorsqu'elle suggre de dfinir l'I direct via le critre de contrle. Ces deux
textes suggrent de dfinir l'I direct comme un apport en capital permettant
d'tablir des liens durables. L'investisseur doit tre en position d'exercer une
influence sur l'entreprise investie. Toute la difficult revient caractriser cette
influence relle et tout le pb est de dterminer ce qu'il convient d'entendre par
contrle : soit par un apport, soit par participation en capital.
Sagissant de la participation au capital : Distinction entre contrat de st et
contrat dinvestissement. Est ce que tous les associs sont des investisseurs ?
Lopinion doctrinale actuelle se base sur 3 critres : celui de la finalit
conomique des parties en prsence, le contrat de st et le contrat dI na pas la
mme finalit. Dune part, sagissant du contrat de st on a la mise en commun des
apports, puis, la volont de partager les bnfices et les pertes et laffectio societatis.
Sagissant de linvestissement : il faut des apports, volont de partager les
bnfices et les pertes, et le pb de laffectio societatis. Autrement dit, dans le cadre de
lI, les investisseurs ne partagent pas cet lment. Mais il y a un dbat.
Donc par rapport au capital social, partir de quel pourcentage de participation
financire on peut considrer quil y a un contrle ? En ralit, la dfinition de lI
direct varie selon la finalit voulue par le lgislateur, et cette notion de contrle
est plus factuelle que juridique.
En droit interne franais, la rglementation des I directs tant franais ltranger
qutranger en France, trouve son sige ppal, fondamental, dans le CMF. Larticle 2 du
Dcret du 30 dc. 2005, article R.153-1 CMF = I direct tranger se matrialise par
lacquisition du contrle dune entreprise dont le sige est en France, au sens
de L233 du Code de commerce, par lacquisition de tout ou partie dune
branche dactivit dune entreprise de droit franais, par une entreprise de
droit tranger, ou encore une personne physique non rsidente, article R 1511 du CMF, ou encore, par une opration effectue sur le capital de lentreprise
de droit franais par une entreprise de droit tranger dont le capital ou les
droits de vote sont dtermin plus de 33,33%, R151-1 al 4.

22

Droit des investissements


Quant au modle des I franais ltranger : il suffit que linvestisseur se
conforme la rglementation locale du pays daccueil.
Rponses jpelles ont t donnes par les tribunaux CIRDI : sentence LIAMCO
Corporation et autres c/ Rp dIndonsie du 20 novembre 1984. Dans cette affaire,
LIAMCO (cie) avait tent ds 1968 dobtenir lautorisation afin de construire un htel et
de lexploiter pendant 3 ans par le biais dune filiale cre pour loccasion (PT AMCO).
Mais plus tard celle-ci passa sous le contrle dune autre st. Et en 1980, lhtel fut
occup par larme indonsienne et ceci a engendr la rsiliation du contrat. Ces 3
sts font recours au CIRDI et demandent au tribunal lequel fut constitu en application
dune clause CIRDI, de leur accorder une indemnit suprieure 12 millions et demi
de dollars. (Cf. Gaillard, JP du CIRDI, Commentaires par Rambaud dans lannuaire de
droit international).
Dans ce type de situation, il appartient au juge et larbitre au cas par cas de
dterminer si un investisseur tranger contrle effectivement. Dans lhypothse de
mise en cause du contrle indirect : larbitre va voir sil y a un montage juridique entre
les entits, les filiales. Le juge va se proccuper de voir sil y a des montages et des
montages frauduleux. Larbitre examine la nature des montages destins viter la
comptence exclusive du pays daccueil. En Algrie, on verra que le problme tait
politique.
SECTION 3 Dfinition du terme tranger : critre de nationalit et de
rsidence
Des auteurs ont souvent recours au critre de la rsidence en + de la
nationalit. LI purement interne peut tre apprhend, mais il peut tre aussi protg
par un droit international, tel par exemple la Confrence du 1er protocole additionnel
de la convention europenne sur la sauvegarde des droits, et qui accorde toute
personne physique ou morale le droit au respect de ses biens.

Le critre de la nationalit :

Quand la question de lI est envisage, le droit interne ne sen proccupe que si les
I sont le fait des non nationaux, c'est--dire des trangers. La qualification dtranger
signifie donc que lI prsente un caractre dinternationalit. Autrement dit,
lopration dinvestissement est effectue sur le territoire dun E tandis que
linvestisseur, personne physique ou moral possde la nationalit dun autre Etat.
Est international linvestissement qui entraine un mouvement de capitaux ralis
soit par un rsident en direction de ltranger soit par un non rsident en
direction du territoire national.
La question est de dterminer la nationalit de la personne morale. Donc les
critres de rattachement sont de droit interne et droit international.
3 critres de rattachement :
- Critre de la personnalit des associs : on fait rfrence la nationalit des
individus qui composent la socit. Si les personnes sont de nationalits diffrentes
alors on s'attache la nationalit du plus grand nombre ou celle qui la dirige.
- Loi de constitution de la personne morale : Le systme de l'incorporation
cher au droit de la CL. Cette constitution donne naissance cette entit va dterminer
la nationalit de la personne morale. Critre du sige statutaire. Ce critre permet de
choisir le pays de rapprochement et mme les deux se confondent d'ailleurs car un
socit est normalement constitu dans le pays ou est fix le sige statutaire. Le
principe de corporation se reconnat par sa nature cad son caractre contractuel. Le
grand risque de ce systme de l'incorporation c'est le risque de la fraude la loi.
- Critre de direction de la personne : cad critre du sige social, lieu o
s'exerce la direction effective de la personne morale cad lieu o se tiennent les

23

Droit des investissements


assembles. Il s'agit du sige social rel et non du sige statutaire (revoir les cours
droit des socits). Il exprime un lien effectif (retenu par droit civil).
1 La dtermination du sige social en droit franais :
La socit est soumise aux dispositions de la loi franaise des lors que le sige
social se situe en France. Article 1835 Cciv et art 2 Loi 1966 relatif aux socits
commerciales. Ce sige est le lieu ou se russissent les organes d'administration et de
direction et u sont tenus et conservs les documents et livres de la socit. Donc
l'lment dterminant n'est pas le le lieu ou la socit exerc matriellement son
exploitation. L'lment matriel est pus difficile a dterminer. Se pose la question du
sige fictif ? Car les tiers peuvent se prvaloir du sige statutaire mais celui ci ne leur
est pas opposable par la socit si le sige rel est situ dans un autre lieu cf. Article
1837 et article 3 loi 24 juill 1966.
2 Nationalit de la socit :
En principe la nationalit se dtermine par la nationalit de son sige social. Article
1837 nonce que toute socit dont sige est situ sur territoire est soumise aux
dispositions de la loi franaise . Cette disposition dtermine la loi applicable et non la
nationalit au sens stricte.
Quid de la jp : elle applique comme critre principal le sige social tel qu'il figure
dans les statuts. Mais lorsque le statut ou le sige statutaire est fictif, ce que va faire
le juge c'est rechercher o se situe le vritable centre de dcision cad le lieu de la
direction effective de la personne morale. Il lui arrive aussi de prendre en
considration titre subsidiaire un critre tir de la nationalit de ceux qui contrlent
la socit.
A. Le critre de la rsidence :
Un autre critre de base peut tre dtermin c'est celui de la rsidence des agents
conomiques cad critre de rsidence. Pour distinguer entre I interne et international,
le droit franais des I n'utilise pas le critre de nationalit mais celui de la rsidence.
C'est a cet effet que le contrle d'change aujd appel rglementation franaise des
relations financires avec l'tranger, apparait ces notions de rsidents et non
rsidents. Autrement dit, ce contrle d'change repose sur la distinction entre rsident
et non rsident. Article R 151-1 du CMF rgit les relations financires entre France et
l'tranger qu'elle considre comme libre et cette libert s'exerce dans le respect des
engagements internationaux de la France. Alina 2 de cet article retient une double
dfinition des notions de rsident et non rsidant car l'investisseur peut tre
une personne physique ou une personne morale. Sont considrs comme rsidants
les personnes physiques ayant leur principal centre d'intrt en France et autres
agents physiques franais en poste a l'tranger des leur prise de fonction ainsi que les
personnes morales franaises ou trangres ayant leur tablissement en France .
Alina 3 : sont considrs comme non rsidants les personne physiques ayant leur
principal centre d'intrt en France ainsi que les personnes morales franaises ou
trangres pour leur tablissement a l'tranger .
Il rsulte que principal centre d'intrt d'une pphy doit tre entendu comme tant
son domicile principal cad que sont considres comme rsidantes toutes les pphy
prsentes depuis un certain temps sur le territoire de l'Etat quelque soit sa
nationalit. Quid des personnes morales : le mme article considrent comme
rsidantes les personnes morales franaises et celles tablies en France. C'est donc
l'tablissement qui leur confre la qualit de rsidant quelque soit la
nationalit de la socit mre. Ainsi, la succursale, une filiale situe en France d'une
socit trangre doit tre considre comme rsidant.

24

Droit des investissements


Donc de faon symtrique, sont considres comme non rsidantes les
personnes morales franaises ou trangres ayant leur tablissement
l'tranger. Ainsi, la succursale l'tranger d'une socit franaise peut tre
considre comme non rsidante.
Toutefois, le critre de contrle rapparat en matire d'I direct dans la
dtermination du rgime auquel est soumis le transfert de capitaux. La constitution et
la liquidation des I trangers en France peuvent tre soumises des contrles allant
jusqu' la ncessit d'obtenir une autorisation pralable et cela pour assurer la
dfense des intrts nationaux, article R 151-2.
En effet des contrles sont effectus a l'gard des entreprises rsidantes dont le
capital et/ou la direction effective appartiennent des intrts trangers, cad choix
d'un critre territorial, le sige social, plutt qu'un critre personnel, la nationalit. Ce
critre est plus efficace contrairement au critre de rsidence, critre d'extranit. Le
droit international conomique et les conventions internationales retiennent le critre
de la nationalit.
Pour les personnes physiques, nationalit dtermine par renvoi aux dispositions
de lEtat.
Pour les personnes morales : le principe est le mme. La nationalit s'apprcie
par rapport la loi de l'Etat qui leur a confre. Article 25 CW. Autrement dit, une
socit qui possde soit la nationalit de l'Etat o elle a dpos ses statuts, soit la
nationalit de l'Etat o elle a son sige social (:systme qui prvaut dans les pays
civilistes) et s'agissant jp CIRDI il arrive de retenir un critre de contrle cad que
l'investisseur aurait la nationalit de l'actionnariat majoritaire. Ces rglementations
visent des I raliss par des non rsidants sur le territoire national et ceux effectus
par les rsidants en pays trangers cad les exportations de capitaux, les sorties
comme les entres, importations, sont concernes par ce type de rglementation et si
les Etats admettent que les I de leur rsidant l'tranger sont positifs ils craignent
que les I trangers sur leur territoire ne mette en pril leur souverainet conomique
en dlocalisant.
L'essentiel du droit positif est apprhend par des normes internationales,
conventionnelles, multilatrales.

Chapitre
3Dfinition
conventionnelle de l'investissement :
Les I sont le rceptacle. Ce droit conventionnel relatif a l'I regroupe divers
instruments.
Ces conventions multi ont pour but de faciliter la libralisation des capitaux
et faire disparatre les diffrences entre rgles applicables aux mouvements
des capitaux internationaux et celles applicables aux mouvements internes.
Ces conventions multi ont pour but d'unifier le rgime des I trangers et cela
particulirement entre pays dvelopps et pays sous dvelopps. L'unification se fait
plus entre pays dvelopps cad entre pays conomies comparables. On va essayer
de faire de sorte ce que les garanties soient plus grandes et que la protection des
investisseurs soient plus assurs. Le but c'est d'uniformiser les lgislations.
Tandis que les conventions bilatrales ont pour but de donner aux
investisseurs certaines garanties et certaines facilits.
SECTION 1 / La dfinition de la notion d'I dans le cadre des conventions
multilatrales :

25

Droit des investissements


La multiplication des accords qui s'intressent l'I international ne dfinissent pas
l'I de manire unifie. Ont mergs un certain nb d'accord rgionaux soient en raison
de leur importance conomique.
Quels sont ces accords rgionaux ?
S'agissant de l'Europe on peut considrer que le Code de l'OCDE de libralisation
des capitaux.
Pour l'Amrique du Nord, elle utilise l'accord de libre change : ALENA janvier
1994 (cf. www.nafta-sec.alena.org)
Pays Amrique du Sud 3 accords : MERCOSUR (Argentine, brsil, Paraguay,
Uruguay) trait d'assomption qui est entr en vigueur 26 mars1991 cf.
www.mercosur.int, Accord d'intgration sous rgional, protocole d'Ima, kito, Trait de
Montevideo.
Pays arabes :
- Accord sur l'I et le libre mouvement du capital arabe parmi les Etats membres
de la confrence islamique 29 aot 1970,
- Accord sur la promotion et protection de lI parmi les EM de la confrence
islamique 23 sept 1986, convention unifie pour l'I des capitaux arabes 7 sept
1981
- Accord d'Agadir pour l'tablissement d'une zone de libre change entre pays
arabes Mditerranenne 2006.

Europe :

Article 63 nonce que toutes les restrictions ou mouvements des capitaux entre
EM et pays tiers sont interdites . Article 206 et 207 s'agissant de la politique
commune. (Cf. Le trait de Lisbonne, commentaire article par article, documentation
franaise 2008).
En vertu du Trait de Lisbonne, le champ d'application de la politique commune
est tendu tous les I trangers afin de tenir compte de la part des
changes financiers. Il est noter une directive du conseil europen du 24 juin 1988
: elle contient une annexe intitule Nomenclature des mouvements des capitaux
vis l'article 1er et dfinit les I directs :
"1. Cration et extension des succursales d'entreprises nouvelles appartenant
exclusivement aux bailleurs de fonds et d'entreprises existantes.
2. Participation des entreprises nouvelles ou existantes en vue de crer ou
maintenir des liens conomiques durables.
3. Prt a long terme en vue de crer ou maintenir des liens conomiques durables.
4. Rinvestissement de bnfice en vue de maintenir des liens conomiques
durables".
Au sens de cette nomenclature, on entend par I direct les I de toute nature
auquel procde les pphy, les entreprises commerciales, et qui servent
crer ou maintenir des relations durables directes entre bailleurs de fonds
et chef d'entreprise ou encore l'entreprise qui ces fonds sont destins en
vue de l'exercice d'une activit conomique. Autrement dit, cette notion d'I doit
tre comprise dans un sens large.
La premire remarque tient au fait que seuls les I directs sont viss cad que
cela implique que les liens troits entre I de capital et I directs (tous les capitaux ne
sont pas des I), suppose ncessairement un mouvement de capital. Si tous les
capitaux ne sont pas des capitaux, l'I exige un mouvement de capital. L'I direct, parce
qu'il permet la mobilit des personnes et des entreprises dans le cadre de stratgie
moyen et long terme, est privilgi par rapport d'autres I, qui eux ne sont pas

26

Droit des investissements


directs. Par exemple : placement, car court terme et prsente un caractre spculatif.
L'I de porte feuille est soumis un I spculatif.
La seconde remarque : cette dfinition montre que l'lment dominant est
celui de la participation de linvestisseur de lentreprise. Il doit tre impliqu
dans la vie de l'entreprise investie.

Pour l'Amrique du Nord :

ALENA a consacr au chapitre 11 portant exclusivement sur l'I : A VOIR ! Il est


essentiel de dfinir car c'est un gage de scurit juridique. La longueur de
cette disposition implique que les rdacteurs ont voulu tre trs prcis. Chaque mot
comporte un poids financier. Il n'y a pas de dfinition proprement parler de l'I et
les caractristiques de l'I sont rechercher dans les oprations couvertes et dans
celles qui en sont exclues. La liste compose semble exhaustive car l'article
nonce que le terme I dsigne les diffrentes oprations. D'un point de vue matriel,
pour crance et prt une dure minimum de trois ans est impose. Ces deux
oprations sont celles qui ont eu de grandes hsitations quant les faire bnficier du
rgime d'I. D'autre part, l'accord inclut les avoirs et biens immobiliers dans sa liste
mais condition que ceux-ci permettent aux investisseurs de raliser un bnfice. On
retrouve le sens et l'essence conomique mme de l'I.

Pays arabes :

Il nexiste pas de grande Convention conomique. L'intgration conomique


rgionale suppose une proximit gographique pour la ralisation d'un march
conomique rgional. Il existe plusieurs textes portant sur I international et
contenant une dfinition. Ainsi l'Accord sur promotion, protection et garantie des I
parmi EM de la confrence islamique contient une disposition sur dfinition de l'I (A
voir !). L'lment important de cette dfinition est entirement subordonn
au capital. A travers cet article, on voit que la particularit est l'espoir de
l'investisseur.
En l'absence de Convention mondiale en matire d'I international, les traits
bilatraux sont disparates et offrent des solutions de substitutions. La lecture des
conventions multi internationale est riche. On envisagera d'abord les instruments
multi de fonds puis les instruments multilatraux procduraux.
1. Les instruments multilatraux de fonds :
Difficult terminologique
conomiques.

se

rencontre

dans

les

instruments

juridiques

ou

A. La notion d'I et Convention de l'OCDE :


L'OCDE a mis en place un code de libralisation qui tend librer les mouvements
de capitaux entre EM. Ainsi, l'annexe 1 contient une liste de mouvements dans
laquelle figurent les I directs. (Cf site de l'OCDE dans son annexe dfinit les I
directs : I effectus en vue d'tablir des liens conomiques durables avec une
entreprise telles que notamment les I qui donnent la possibilit d'exercer une
influence relle sur la gestion de ladite entreprise ). S'il est vrai qu'un I suppose un
mouvement de capitaux on ne peut pas cependant assimiler purement et simplement

27

Droit des investissements


le premier au second. Comme le rvle le prof Julliard, la notion de mouvement de
capital ne recouvre pas de faon exacte la notion d'I. Elle est la fois plus large
parce que certains mouvements de capitaux ne constituent pas des I et elle est moins
large parce que l'I ne se ralise pas toujours au moyen de mouvements de capitaux.
(Cf. Chronique de droit international conomique note 139 p. 775).
Dans un projet d'accord d'OCDE qui n'a jamais vu le jour, il a t utilis une
mthode pour dfinir lI et qui consistait faire suivre cette dfinition une sorte
d'numration.
B. Convention de Soul :
Dans le cadre d'accords multi ou bilatraux, nous avons une Convention de Soul
du 11 octobre 1985 et portant cration d'une Agence multilatrale de garantie qui a
pour but essentiel de garantir contre le risque politique qui pourrait atteindre les I
des ressortissants d'une partie contractante. Les investisseurs sont classs en deux
catgories. :
- les Etats d'origine de l'I : pays dvelopps
- les Etats bnficiaires des I : les pays en voie de dveloppement
Cette convention en son article 12 intitul les I admissibles , ne dfinit pas les I
mais ceux qui sont couverts par la garantie. Le texte retient en son article une notion
large de l'I. Cet article 12 nonce :
a- Les I admissibles comprennent les prises de participation, y compris les prts
moyen et long terme, et toute forme d'I direct jug admissible par le conseil
d'administration.
b- Le conseil d'administration peut par dcision prise la majorit spciale, inclure
parmi les I admissibles toutes autres formes d'I moyen et long terme
l'exception toutefois des prts que ceux mentionns a l'alina 1 de cet article
qui sont couverts que si lis un I spcial devant tre couvert par l'agence .
A travers cet article 12, il apparat qu'il n'y a pas de dfinition d'I mais cette
convention institue un mcanisme international de garantie des I. C'est ainsi qu'elle
prvoit l'indemnisation de l'investisseur ls d un risque politique. Si cet article
identifie les oprations d'I, il ne donne aucune dfinition gnrale de l'I trangers.
1

L'identification prcise des oprations couvertes :

La Convention de Soul donne une dfinition prcise de la garantie qu'elle met en


place. Elle opre une distinction entre oprations qui bnficient de plein droit et ceux
qui ne sont ligibles que sur dcision de l'agence de garantie des I.
Ainsi, les oprations ligibles de plein droit correspondent la catgorie des
equity investment cad aux prises de participation de capitale de socit qui
sont tablies sur le territoire de l'un des tat partie. Autrement dit, il s'agit
essentiellement de prise de participation de capital d'entreprise qui peuvent revtir
des formes diverses. Ces equity ne constituent pas du seul I bnficiant de la garantie.
L'article 12 admet l'existence des I ligibles la garantie sur dcision du
conseil d'administration. Il s'agit dans ce cas de toutes formes d'I directs que
ce Conseil va apprcier et va juger comme admissible la garantie et ce
l'exception des prts non ligibles de plein droit la garantie. En effet, certaines
oprations ne peuvent bnficier de la garantie de l'agence que s'il prsente un lien
avec l'investisseur.
La particularit de ces I est qu'ils se distinguent des I directs fonds sur un accord
de capital cad acquisition ou cration de l'entreprise. Ces dernires sont apprhendes
au titre de prise de participation bnficiant de plein droit de la garantie. La non
equity investment recouvrent les nouvelles formes d'I qui se traduisent par un
contrle de fait sur l'entreprise qui en fait l'objet cad une influence sur sa gestion qui

28

Droit des investissements


n'est pas fonde sur des biens financiers. Ainsi, le Conseil d'administration de l'Agence
pourra tendre la qualification d'I des oprations d'I telles contrat de service, contrat
de franchise, contrat de crdit bail, etc.
Ainsi, cet article 12 dispose que ne sont ligibles la garantie que les I qui
contribuent au dveloppement du pays d'accueil. Il apparat que cette dfinition
ou plutt cette non-dfinition procde d'une conception large de l'I et consacre de
nouvelles formes dI en les intgrant dans la catgorie de non equity investment .

b. L'omission d'une vritable dfinition de la notion d'I :


Les profs Julliard et Carreau reprochent la dfinition telle qu'elle figure dans la
Convention d'tre tellement large qu'elle ne fait pas ressentir les lments
caractristiques de l'I. Les rdacteurs de la Convention ont souhait luder la
question de lI et donc ils prennent une position sur un type d'I et notamment l'I
admissible garantie par la Convention cad que la convention ne donne que la
dfinition des oprations ligibles par la convention: Les "bons" I. Les prts ne seront
admis la garantie mise en place que s'ils prsentent un lien avec un I lui mme
admissible. Ex : le cas des I participatifs article 12 alina a, prts lis des I couverts
ou devant l'tre.
La Convention appartient comme la CW au systme de la BM. Un autre auteur
affirme que la convention a contourn la difficult rencontre lors de la mise au point
de la CW en distinguant entre les I qui seraient des I et ceux qui ne le sont pas. (Cf.
Thse Mr. Manssiaut). S'agissant de ce professeur, la thse portait sur l'I entre tat et
ressortissants entre autres Etats, d. Litec 2004 page 59.
Autrement dit, la Convention distingue entre deux types doprations ligibles :
- les I sous formes de prise de participation au capital d'une entreprise (equity
investment)
- les I prsentant un caractre d'I direct tranger (non equity investment).
En dpit de la mondialisation, la souverainet tatique reste bien relle s'agissant
de l'I. Chaque tat va conserver sa dfinition de l'I et chaque tat va crotre son
pouvoir de rglementer ce type d'changes cad I trangers sur son territoire et les
Etats rglementant les I nationaux a l'tranger.
2. Les instruments multilatraux procduraux, la Convention de New York
: 18 mars 1965 instituant le SIRDI.
Cette convention relative au rglement en matire dI doit retenir l'attention. Cf.
Ancien ouvrage classique "I tranger et arbitrage entre tat et personne prive, la
Convention BIRD du 18 mars 1965" d. Pdeune 1965. Objectif : crer sous les
auspices de la BM un Centre international d'arbitrage exclusivement consacr au litige
survenant entre tat et I priv. Cf. Compilation Gaillard, JP du SIRDI vol.1 2004 au d.
Pedeune, vol.2 2010.
Comment cette convention na volontairement pas prsente de dfinition ? Le prof
soulignait les divergences entre les ngociateurs de cette Convention sur le
principe mme de la dfinition de l'I.
Fallait-il inclure une dfinition de l'I ? Figer une matire constamment changeante ?
Ou fallait-il laisser la libert au ngociateur de faon permettre l'arbitre d'difier

29

Droit des investissements


une dfinition qui permettrait de stabiliser une doctrine et mme une jp sachant qu'il
n'y a pas de prcdent dans la jp arbitrale CIRDI ? A travers les diffrentes dfinitions,
les contenus ne sont jamais les mmes.
Lors de la ngociation, il y a eu un lment de divergence quant au principe mme
de dfinir la notion d'I. La GB a eu une tude pragmatique et a prfr renoncer
dfinir l'I compte tenu de sa difficult. Alors qu'un certain nombre d'Etats parmi
lesquels figure la Chine, estimaient qu'une dfinition de l'I s'imposait en raison de la
ncessit de poser des limites au champ de comptence du CIRDI. La pratique
arbitrale qui traite de la dfinition de l'I est le CIRDI. Ce Centre avait pour but de
fournir aux parties un contrat d'I international et donc de prter ces
parties un forum pour rsoudre les diffrends qui pourraient s'lever entre
investisseur et tat hte. La particularit de la CW est d'avoir institu un arbitrage
international dont la comptence est exclusivement rserve aux diffrends
relatifs aux I entre Etats.
L'Algrie a signe cette convention 17 avril 1995, galement le Maroc, la Tunisie 5
mai 1965, Mauritanie 1965.
Cet organisme du CIRDI a t mis en place pour permettre rglement des litiges et il
apparat comme l'unique voie en la matire cad l'unique juridiction en matire d'I.
Dautre part, la comptence du SIRDI contrairement d'autres instances arbitrales est
conditionne par l'existence objective d'un I en relation avec le diffrend qui lui est
dfr. Comme dans toutes institutions d'arbitrage (CCI), le CIRDI ne rend pas lui
mme les dcisions. Les sentences rendues sous l'auspice de cette institution
manent des tribunaux arbitraux qui en sont distincts. On verra que ces instances ne
sont aucunement tenues par la pratique d'une instance suprieure si bien qu'il n'existe
pas de jp CIRDI. Il est cependant possible de dgager une tendance jurisprudentielle,
mais il n'y a pas de prcdent. En pratique, les tribunaux CIRDI ont tendance
s'appuyer sur les sentences dj rendues sous l'gide du CIRDI lorsque ces sentences
tranchent les litiges qui leurs sont soumis. La pratique arbitrale est prouve par le fait
que l'ensemble des sentences du CIRDI font rfrence aux sentences antrieurement
rendues et ayant tranchs des points semblables.
La CW portant cration de ce centre outre qu'elle ait tablit un centre d'arbitrage
dont elle fourni les rgles de fonctionnement, elle fournit les mcanismes de
lexcution des sentences.
Quant au recours d'annulation contre sentence, il ne peut se faire que devant les
Comits ad hoc et non devant un juge national. Cad que le CIRDI lui mme est un
vritable Centre d'arbitrage international, transnational. Si le recours est fait devant
ces comits, les motifs d'annulation de la sentence par comit ad hoc sont limits :
- Vice dans la constitution de la commission d'arbitrage
- Excs de pouvoir manifeste par l'institution d'arbitrage
- Corruption d'un membre du tribunal arbitral
- Inobservation grave d'une rgle fonda de procdure
- Dfaut de motif
La CW impose aux Etats parties de considrer la CIRDI comme un jugement
dfinitif rendu par les tribunaux internes de chaque Etat partie, et il n'est pas
ncessaire de passer par la procdure d'exequatur. La CW ne comporte pas de
rgles substantielles sur I ni de dfinition. C'est la raison pour laquelle les rdacteurs
de la convention ont estim que " donner une dfinition c'est poser une limitation
et il est plus judicieux de laisser les tribunaux arbitraux ..."
D'autres auteurs considrent que les rdacteurs n'ont pu se mettre d'accord sur
dfinition I mais que la CW limite la comptence du centre.
L'article 25 CW pose une condition objective de comptence. Ce centre est
simplement comptent pour trancher des litiges qui portent sur I. A partir du
moment o il y a une condition objective pourquoi dfinir la notion. A priori, il y a une

30

Droit des investissements


comptence objective. Autrement dit, l'existence du centre, savoir l'existence d'un I
indpendamment de la volont des parties renforcent le caractre fonctionnel que
revt la notion d'I dans l'ordre juridique international.
La notion d'I a t mise en uvre par le CIRDI afin de lui permettre de remplir la
fonction qui lui est assimil dans lordre juridique international. La notion d'I recouvre
alors une telle diversit de situation qu'elle ne peut tre caractrise qu' partir de la
fonction protectrice qui lui est assimile cad la fonction de scurisation du
commerce international.
Ainsi donc cette notion conditionne directement la comptence du CIRDI et que ce
centre a comptence pour oprations accessoires et oprations dI par nature.
- I par accessoire : en raison de leur connexit avec une opration dont la nature
ne soulevait gure de difficult. Les tribunaux de la CIRDI ont pos le principe de
l'unit gnrale qui leur permettait d'attirer dans leur champ de comptence les
contrats connexes un I ou s'intgrent dans un ensemble contractuel rvlateur dans
sa globalit d'une opration d'I. Cf. Thse prof. Tessier complexe de contrat ou contrat
complexe. Cf. Thse de Forina la comptence de l'OMC 2003.
- I par nature : la CW limite la comptence du centre aux diffrends qui sont en
relation direct avec l'I. Elle est interprte par la pratique CIRDI comme posant une
condition objective savoir celle de l'existence d'un I indpendamment de la volont
des parties, Article 25 alina 1 CW.
Les dbuts du centre ont t laborieux et une premire affaire Holiday Inn c/
Maroc1972 : cette affaire a t l'objet d'un rglement amiable. Il s'agissait d'un
litige ayant pour objet des prts consenti par l'Etat marocain en vue de la construction
d'htels. CIRDI narb/72/1 13 janvier 1972, cf Pierre Lalive.
La premire sentence qui a t rendue par un tribunal CIRDI ne l'a t qu'en 1977
affaire Adriano c/ SPA arb/74/1 sentence du 29 aot 1977. Mais ce n'est que depuis
annes 90 que l'ampleur des affaires ne se dments pas. Cf. Dany Khayat,
commentaire des dcisions du CIRDI 2002-2007 d. Brlain 2009. Affaire Sedax
c/Rpublique Venezuela. 21 juill 1997 cf. Gaillard jp du SIRDi narb96/3.
Cette affaire va pour la premire fois souleve la question de la dfinition dI
l'initiative de la partie dfenderesse comme dans l'affaire Keyser Boxit company c/
Jamaque. Dans ces affaires, le Centre s'est pench sur la question de la dfinition sur
le fondement de l'article 25. En cause se trouvait la qualification de l'I donn par la
partie demanderesse des billets ordre mis par Venezuela. Le tribunal a procd
une double opration :
- Est-ce que les billets ordre sont des I au sens de l'article 1 de la convention
conclue entre Pays Bas et Venezuela ? Tribunal a conclu par l'affirmative et cela
en se fondant sur la dfinition extensive que donnait cette Convention.
- d'autre part, il s'est demande si les billets dont il s'agissait devaient tre
constitutifs d'un I au sens de lart 25 CW. C'est cette seconde opration qui a
soulev une difficult. S'il est vrai que l'article 25 de la CNY subordonne la
comptence du centre l'existence d'un diffrend juridique en relation direct
avec I il se garde bien de fournir la moindre dfinition d'I. Mais le tribunal a
conclu que les billets ordre constituaient un I au regard de l'article 25 et il a
poursuivit qu'en mme temps que l'I rpondait la dfinition : "ds lors qu'elle
se caractrise par une certaine dure, une rgularit en matire de profit et de
revenu, une certaine prise de risque, un engagement substantiel et un intrt
certain pour le dveloppement pour pays d'accueil". Le tribunal a conclu que
l'opration prsentait les caractres essentiels de l'I et que l'opration litigieuse
rpondait la qualification d'I.

31

Droit des investissements


En retenant une conception large de la notion d'I, le tribunal CIRDI a rappel
l'existence d'une condition essentielle de comptence qui est le consentement
des parties de faire trancher le litige par le centre article 24-4 CW.
Dans cette affaire, les arbitres ont estim que les parties l'accord bilatral de
protection et de promotion de l'I tait un accord voulu par les parties, elles acceptent
tacitement que tous les litiges seraient tranchs par la CIRDI : facteur objectif de
comptence du CIRDI.
Comment les sentences du SIRDI dfinissent l'I ? 4 conditions prvues pour qu'il y
ait un I :

Apport :

Affaire Consorsium groupement-Diledi...c/ Algrie 10 janvier 2005. (Cf. JDI 2006


page 237 Observations d'Emmanuel Gaillard. Revue de droit des affaires
internationales 2006, page 319. Gazette du Palais 2005, page 3995 Observations
Yala). Il s'agissait du tribunal arbitral ayant considr qu'il suffit qu'il y ait un apport
pour que cet apport soit constitutif d'un I au sens article 25 de CW. La jp s'oriente
actuellement vers dfinition stricte notion I.
Affaire Ceskoslovelska Obchdoni Bankaa c/ Slovak Republic ou sentence Csob (cf.
CIRDI dcision sur comptence 24 mai 1999 site du CIRDI ou Emmanuelle Gaillard jp
CIRDI ; vol 1 Pedeune 2004 page 577). Le tribunal considrait quun simple prt peut
tre un apport constitutif d'I.
Affaire Joy mining machinary c/ Rpublique arabe d'Egypte du 6 aot 1994 : (JDI
2005, page 163, observation Gaillard. Commentaire sentence Gazette Palais 2004,
observation Yala). Le tribunal considrait qu'une garantie bancaire n'est pas un I
au sens article 25 car elle n'est pas un avoir. Cependant elle pourrait tre un I si
elle est lie une opration d'I. Il s'agissait en l'espce dun contrat fourniture de
biens d'quipements. Les fournitures avaient t livres et le prix lui mme avait t
pay. Le pb c'tait les garanties bancaires souscrites par le fournisseur et ce au
bnfice de lacqureur. Le pb tait de qualifier les garanties bancaires. Conformit de
la garantie n'avait pas t livre.
Dans cette affaire la question tait double : est ce que les garanties constituaient un
I au sens article 1 de l'accord bilatral entre RU et Egypte? Est ce que ces garanties
constituaient un I au sens article 25 CW ? Le tribunal a rpondu ngativement
chacune de ces deux questions. Le tribunal a estim que les garanties bancaires ne
pouvaient tre assimiles aux billets ordre de l'affaire Fedax car dans cette affaire
les billets avaient t mis par uns institution de crdit public pour financer des
travaux d'infrastructure ncessaires au dveloppement du Venezuela. Cf. Sentence
Construttoru Spa et instelstra c/ Maroc 23 juill 2001, JDI 2002 n1 page 196 a 209
observations gaillard.
Tribunaux arbitraux se sont inspirs du principe de l'unit. En vertu de ce principe
alors qu'une opration n'est pas un I elle peut tre qualifie comme telle si elle est lie
une opration plus globale. La premire qualification de ce principe : affaire Holiday
Inn. Ainsi le CIRDI admet sa comptence et cela sur fondement de l'unit. Il est permis
au CIRDI d'tendre sa comptence des contrats distincts et ainsi attraire dans son
champ de comptence de nouvelles formes d'I tels que les contrats clefs en main etc.
Ainsi, CIRDI retient qu'une opration d'I est accomplie par une multitude
d'oprations cad d'actes juridiques qui doivent tre traits ensembles afin de se
conformer la ralit conomique.
A travers une sentence, on a extirp des lments de rfrence. La doctrine a
commenc les systmatiser et construire un concept qui est l'I.

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Droit des investissements

Certaine dure :

Sentence Salini construittori Spa c/ Maroc 23 juillet 2001, Malasian historical salvoss
c/ Malesia : cf. site CIRDI. Dans ces deux sentences, tribunaux arbitraux expliquent
que la condition de dure permet de diffrencier l'I de la transaction
commerciale, car contrairement la transaction commerciale, l'I s'inscrit dans la
dure. Nanmoins, le pb est celui de la dtermination de la dure ncessaire pour
dfinir l'opration comme constitutive d'I. Dans la sentence Salini, on va fixer une
certaine dure. On considre comme I une opration qui peut s'taler entre 3 5
ans. Mais ce raisonnement n'est pas convaincant. Certaines sentences considrent
que la dure de l'opration doit tre apprcie qualitativement et non
quantitativement.

Prise de risque :

Affaire Salini : les tribunaux ont considr que pour que l'I soit constitu au titre
article 25, il faut que l'investisseur prenne des risques qui ne soient pas de nature
commerciale. Certaines sentences considrent que le risque est support par le
seul investisseur et le fait que le risque soit support par le seul investisseur est un
indice d'I.

Dveloppement conomique :

Cette condition est largement conteste, dans l'affaire Salini. Elle est justifie par le
fait que CIRDI est cre par CW dont objet premier est dveloppement
conomique et la reconstruction Etats. Prambule CW indique la ncessit de
collaborer et cooprer en soulignant le rle des investisseurs privs dans le
dveloppement conomique. Le CIRDI a connatre de ce type dI et des parties l'I.
Question quant l'intensit du dveloppement requis et mode d'apprciation
dveloppement conomique ? La majorit des sentences retiennent que cette
condition est satisfaite mme si le dveloppement n'est pas majeur. Quelques
rares sentences exigent un dveloppement conomique significatif. Quelle est
l'apprciation du dveloppement conomique ? Certains tribunaux ont retenu qu'il y a
dveloppement conomique ds lors que sont runies les conditions de
dure et de prise de risque dans la ralisation de l'opration de l'I. Alors que
d'autres tendances considrent que la condition de dveloppement conomique de
l'Etat d'accueil devra tre apprcie de faon indpendante.
Est ce que d'autres conditions sont exiges ?
En l'absence du systme de prcdent, les tribunaux arbitraux CIRDI ne sont pas
lis par les sentences antrieurement rendus. Au regard de cette situation, certains
tribunaux n'ont pas retenus l'ensemble de ces conditions pour considrer
que le litige porte sur lI au sens article 25 CW. Alors que d'autres tribunaux ont
rajouts d'autres conditions.
Ainsi sentence Phoenix action Ltd c/ Rpublique Tchque 15 avril 2009 : le tribunal a
considr que pour qu'il y ait I au sens article 25 CW, il faut que l'investisseur ralise
son opration dI de bonne foi. Le fait de prendre le risque c'est s'exposer l'ala qui
est une condition inhrente a l'I. Emmanuel Gaillard considre que les 4 conditions
doivent tre runies cumulativement.
Autre courant : Certains tribunaux qualifient l'opration dans son ensemble. Les 4
conditions ne sont que des indices qui permettent de dterminer si lopration
litigieuse est un I ou pas. Ainsi, on peut tre en prsence d'un I au sens article 25 alors
mme qu'une ou plusieurs conditions ne sont pas satisfaites. Il est souligner que le
systme CIRDI est pro investisseur en retenant une dfinition plus souple de

33

Droit des investissements


l'I.Tendance restreindre la dfinition de lI et tribunaux hsitent de moins en
moins dcliner leur comptence s'agissant de question d'I.
Auj de nombreux acteurs ont merg et les parties demanderesses ont pris
conscience du fait que la protection des oprations d'I se ralisait par la voie
bilatrale et les traits de protection des I leur offraient une option de
comptence incluant gnralement, outre CIRDI, un tribunal ad hoc statuant
en application du rglement de la CNUDCI. Un tribunal arbitral constitu en application
rglement chambre de commerce international ou chambre de commerce de
Stockholm.
L'arbitrage CIRDI prsente par rapport ces formes d'arbitrage une connaissance
exclusive des I qui porte une spcificit forte car il s'agit de la seule forme d'arbitrage
dont la procdure est rgie par un trait rgulant l'intervention des juridictions
tatiques. Ce n'est le cas d'aucune juridiction concurrente.
SECTION 2/ Les TBI relatifs d'I :
1. Dfinition de linvestissement stricto sensu :
La gense des TBI en tant qu'instrument de DI n'est pas totalement linaire. Il
s'agit des successeurs des traits d'amiti de commerce et de navigation conclu par
les EU. Aprs le phnomne de dcolonisation nous avons assists un besoin de
protger des I trangers. Alors que les EU ont dcid de maintenir leur politique,
les pays europens ont opt pour la voie des TBI d'I : prolifration de TBI cad
essoufflement du multilatralisme. Ces TBI sont conclus entre deux Etats donc l'I sera
rgit par ces pays. Si l'Etat n'a pas conclu ce type de convention, les rgles rgissant
l'I sont plus difficile dterminer.
Qu'est ce qu'un TBI ? Trait conclut entre deux pays ayant pour objet de
rgir le traitement et la protection des I nationaux d'un tat partie, sur le
territoire de l'autre partie et de rgir le rglement des diffrends relatifs a
cette protection.
Chronologiquement, les tribunaux arbitraux ont commenc appliquer le droit des
pays exportateurs, et la priode post indpendance (60-70) ont acclr le processus.
Ampleur de l'accroissement de la conclusion de ces TBI + multiplication partir des
annes 90. Ils ont d'abord commencs tre conclus entre pays occidentaux cad
pays exportateurs de capitaux et PED coloniss ayant l'objectif d'attirer
capitaux trangers en vue de dvelopper leur conomie locale. Aujd les TBI
entre PED se multiplient. Notamment PA : Liban et Maroc, Algrie et Chine, Tunisie,
Libye.
Ces TBI fonctionnent selon un double quilibre :
- rciprocit
- prise en compte de la ralit conomique
Tout en contribuant la libralisation de l'conomie, ils visent la libre
constitution de lI sur territoire de l'Etat d'accueil tout en permettant a l'Etat
hte de garder certaines prrogatives de la souverainet nationale. A cet effet on
distingue deux catgories de TBI :
- modle US qui insiste sur la libralisation des I : soumettre accueil I tranger au
principe de traitement national ou traitement de la clause de la nation la plus
favorise.
- modle Europen : principe libert de l'Etat d'accueil qui pose les conditions d'I
sur son territoire cad logique du droit international coutumier.
Le but poursuivi est d'encourager le flux des I privs internationaux. Pour se
faire, les conditions prennent la forme de rgles de traitement et de protection et de
rglement des diffrends. Trs souvent dans les TBI apparaissent en tte de chapitre

34

Droit des investissements


des dispositions : la premire est de dfinir la notion d'I. Dfinition extensive qui se
prsente souvent sous une forme numrative. Cette assimilation dcoule
essentiellement des TBI et selon une approche objective du terme d'I, posant sur 2
aspects :
- Le premier est synthtique et il regroupe : "tout apport ou avoir quelque
nature qu'il soit"
- Aspect analytique consistant en une liste non exhaustive "d'oprations
assimiles des I dont la diversit est telle qu'elle englobe des biens corporels
ou incorporels, des oprations juridiques que des droits dcoulant de toute
opration ou des liens dcoulant dopration en lien direct .
Tendance vers le bilatralalisme.
Ces deux modles sont relativement proches l'un de l'autre. La notion d'I n'a pas de
diffrence dans ces deux systmes. Dfinition extensive de lI : soit elle se prsente
sous une forme numrative ou descriptive ou soit sous une forme analytique.
Dans le cadre des TBI le premier article dfinit ce qu'il entend par I.
Les TBI entre France et pays du Maghreb sur lI considrent que "l'I est considr
comme tant au sens d'avoirs, biens, droits, intrts ou biens de toute nature, ainsi
que tous les autres droits tels que privilge, hypothque. Il y a aussi les actions aux
socits constitues sur le territoire de l'une des parties. Les obligations telles que
crance ayant valeur conomique. Les droits de proprit intellectuelle telle que
droits d'auteur, marques dposes,... ".
A travers cette dfinition, on voit que la notion d' I prend une forme extensive. Ce
rseau bilatral s'est intensifi et diversifi. Cf. Rapport de la CNUCED : plus de 2500
TBi, dans un but de protection des investisseurs contre les risques de l'I sur un
territoire hte.
Ces TBI font rfrence aux biens et champs d'application des oprations
conomiques. Lorsqu'elle fait rfrence la notion de bien on doit savoir quel est le
contenu. Quel est le contenu de la notion de bien ?
S'agissant des TBI conclut entre France et pays Maghreb elles comportent
quasiment toutes une formule gnrique qui assimile l'I un avoir ou un actif. La
notion d'avoir et actif ne sont pas l'origine des notions juridiques. Elles peuvent
recouvrir le patrimoine des personnes. Elles sont synonymes de la catgorie juridique
des I. Il y a une formule synthtique qui assimile l'I un bien et est suivie d'une liste
non limitative qui distingue les I. Dans les TBI dans la liste qui figurent en tte, il y a
les biens meubles puis se rfrent par la suite aux actifs qui se traduit par une prise
de participation au capital. Il y a d'abord les diffrents biens meubles ou immeubles et
plus gnralement les divers droits dont ils sont susceptibles de faire l'objet. Elles se
rfrent aussi aux actifs qui traduisent la prise de participation dans le capital de la
socit. Elle mentionne galement les crances ou les droits de PI. En dclinant ces
diffrents composants de l'I en avoirs, actifs, les parties n'ont que pour but
d'encourager et protger lI. Elles mentionnent galement les crances toutes
prestations patrimoniales ou conomiques.
La protection qui est mise en place est en fait une protection de ces biens
trangers, mais encore moins une protection des activits des oprations
conomiques. D'ailleurs l'extension aux participations par les TBI tend crditer cette
ide.
Il apparat que le rgime mis en place vise moins protger le droit de proprit par
un national des Etats parties qu' prserver ses intrts en tant qu'investisseur. Ainsi
les conventions d'I ne peuvent avoir pour objet l'ensemble des biens situs
l'tranger. Elle ne vise que les biens qui sont en relation avec l'opration d'I. "L'I
transcende le bien qui n'est protg que dans la mesure o il est en rapport avec un
investisseur".

35

Droit des investissements

2. Disqualification au sein d'un TBI de l'i pour cause d'illgalit :


De nombreux TBI considrent que mme s'il y a un apport, l'opration ne doit pas
tre considre comme un I au sens du TBI si l'opration est affecte d'une
quelconque illgalit.
Ainsi dans la sentence Fraport Franckfort AirPort service Worlwide c/ Rpublique
des Philippines CIRDI affaire narb 03/25 : la CIRDI se dclare incomptente pour
connatre du litige en considrant d'une part que le TBI exige que l'I doit tre lgal
et que d'autre part puisque dans cet espce, l'opration tait affecte d'illgalit alors
la ralisation de l'I au sens du TBI ne pouvait tre satisfaite.
La jurisprudence du CIRDI a pos cette condition de lgalit pour considrer
l'opration d'I valable mme si le TBI ne le prcise pas. (Problme des pots de vin et
de corruption). Dans l'affaire Inceysa Vallisoletala c/ Rpublique du Salvador : le CIRDI
dcline sa comptence au motif que l'opration a t frauduleusement
constitue. D'ailleurs, certains tribunaux arbitraux opposent linvestisseur qui
souhaite saisir le CIRDI pour illgalit d'I : "nul ne peut se prvaloir de sa propre
turpitude".
Dans l'affaire ... c/ Rpublique du Kenya : le tribunal a dclin sa comptence sur
fondement de la notion d'OP transnational et au motif que l'opration est vicie
par le versement de pots de vin et le trafic d'influence.
Les tribunaux dclinent leur comptence au lieu de sanctionner l'illgalit et ceci
prouve que la lgalit de l'opration d'I est une condition de la dfinition de
l'I. a prouve que la notion elle mme d'I n'est pas compltement consacre. Nous
sommes en pleine construction de la notion d'I. La conscration va se faire par les
tribunaux.

36

Droit des investissements

Chapitre
4La
d'investissement dans le
droit franais :

notion
cadre du

En dpit de la mondialisation et accroissement des changes, la souverainet


tatique reste bien vivante lorsqu'il s'agit de la question des I. En effet, chaque tat va
conserver sa propre dfinition de lI et s'octroie la possibilit de rglementer les I
trangers sur son territoire.
S'agissant de la France on distinguera entre cette augmentation des oprations d'I
directs trangers concernent la fois les I entrants et les I sortants. Il y a un cadre
conceptuel utilis par la banque de France afin qu'elle puisse tablir les statistiques de
l'I directs. Les I directs sont une catgorie d'I international qui traduit l'objectif d'une
entit rsidant dans une conomie afin d'acqurir une conomie durable dans une
entit rsidant dans une conomie autre que celle de l'investisseur. La notion dintrt
durable implique une relation long terme entre linvestisseur direct et lentreprise
investie. L'exercice d'une influence notable du premier sur la gestion de la seconde.
L'I direct comprend l'opration initiale entre les deux entits et toutes oprations
ultrieures entre elles. Par convention, un intrt durable est rput acquis ds lors
quune entreprise dtient au moins 10% du capital. Il peut arriver qu'un investisseur
dtenant plus de 10% d'une entreprise n'exerce pas d'influence notable sur sa gestion.
Inversement, un investisseur dtenant moins de 10% capital peut prendre une part
active dans la gestion de l'entreprise investie. Nanmoins, la BF applique strictement
et conformment aux recommandations internationale le seuil de 10% et cela afin de
faciliter les comparaisons bilatrales des statistiques des I directs. Les stat d'I incluent
toutes les transactions financires entre entreprise dites de relation d'I direct mais
galement les transactions entre socits relies de faon indirectes.
Illustration : une transaction financire entre socit et la filiale 10% de sa filiale
plus de 50%. Toutes ces transactions financires seront incluses dans les I directs
mme s'il n'existe aucun lien direct en capital entre elles. De mme, toutes les
transactions financires entre socits surs cad dtenues plus de 10% par un
mme investisseur, ces transactions sont a considres comme des I directs. Les I
directs ne se limitent pas aux seules acquisitions d'actions et titres de participation.
Elles comprennent les bnfices rinvestis et lensemble des prts troits consenti par
les entreprises rsidentes leur affilis non rsident cad maison mre et filiale directe
ou indirecte et galement les socits surs.
Ainsi, les I directs recensent l'ensemble des oprations financires
transfrontalires au sein des groupes multinationaux. Il peut s'agir de financer
des I physiques cad cration de nouvelles entreprises ou encore augmentation de
capacit de filiale dj existante et galement d'apporter dans l'opration dI direct

37

Droit des investissements


des fonds ncessaires des oprations de fusion-acquisition ou encore de
refinancement des filiales, ou encore de faire remonter des excdants de trsorerie
vers le centre de financement du groupe.
Art 1 devenu article L151-1 du CMF dispose que les relations financires entre la
France et l'tranger sont libres . Cette libert s'exerce dans le respect des
engagements internationaux, souscrit par la France. Le but est relatif lI en tant que
tel. Il s'agit en lespce d'apprcier l'opportunit. Il ne s'applique qu'aux I directs cad
ceux qui permettent de s'assurer du contrle d'une entreprise par opposition aux I de
porte feuille, laisss en dehors de son champ d'application matriel. Cette disposition
ne se proccupe que du seul I direct.
Aujd le rgime des I trangers en France est soumis l'obligation de
dclaration administrative et autorisation du ministre de l'conomie rsultant
de la loi du 9 dcembre 2004 soit article L151-1 du CMF + dcret du 30 dcembre
2005 : recenser les activits spcifiques dans lesquelles l'I tranger est subordonn
dclaration et autorisation pralable. Le principe est celui de la simple dclaration
administrative laquelle doivent procder les trangers. Cf article 151-2 CMF qui
dispose que le Gvt peut pour assurer la dfense intrt nationaux soumettre d'une
part a dclaration et autorisation pralable ou au contrle (article 151-1 a 151-3) les I
trangers qui mme a titre occasionnel participe a l'autorit publique ou de l'un des
domaines suivants . Il peut y avoir injonction de l'investisseur qui ne respecterait pas
les modalits administratrices article R151-1 du CMF et dcret du 30 dc. 2005. On
dfinit ce qui est considr comme rsidant, non rsidant, qualification de l'I direct.
S'agissant de la qualification de l'I, il faut mettre en exergue son contenu : "I direct
tranger :
1
La cration dune entreprise nouvelle par une entreprise de droit tranger ou
une pphysique non rsidante.
2
L'acquisition de tout ou partie d'une branche d'activit d'une entreprise de droit
franais par une entreprise de droit tranger ou une pphysique non rsidante
3
Toute opration effectue dans le capital d'une entreprise de droit franais par
une entreprise de droit tranger ou une pphysique non rsidante ds lors qu'aprs
l'opration la somme cumule du capital ou du droit de vote dtenu par des
entreprises trangres ou des pphysiques non rsidantes excdent 33% du capital ont
des droits de vote de l'entreprise franaise.
4
Les mmes oprations effectues par une entreprise de droit franais dont le
capital ou les droits de vote sont dtenus plus de 33% par une ou des entreprises de
droit tranger ou une ou des personnes physiques non rsidantes.
Alina 6 : sont galement qualifies d'I trangers pour application article R152-5
oprations pour octroie des prts ou achat des brevets ou de licences, l'acquisition de
contrats commerciaux ou apport d'assistant technique qui entrane la prise de
contrle de fait d'une entreprise de droit franais par une entreprise de droit tranger
ou une personne physique non rsidante.
Alina 7: sont qualifis d'I directs trangers pour application article R152-5 les
oprations effectues a l'tranger ayant pour effet de modifier le contrle d'une
entreprise non rsidante elle mme dtentrice d'une participation ou de droit de vote
dans une entreprise de droit franais dont le capital ou les droits de vote sont dtenus
plus de 33,33% par une entreprise de droit tranger non rsidante .
Ainsi, il faut savoir que l'article R152-5 fait l'objet d'une dclaration administrative.
Nanmoins sont dispenses de ces formalits les oprations suivantes :
- extension ou cration d'activit d'une entreprise de droit franais dtenant
directement ou indirectement par des entreprises de droit tranger ou personne
physique non rsidante
- laccroissement des participations d'entreprise de droit franais dtenus
directement ou indirectement dtenus par des entreprises de droit tranger ou

38

Droit des investissements

personne phy non rsidante lorsqu'ils sont effectus par un investisseur


dtenant plus de 50% capital
la souscription une augmentation de capital dtenue directement ou
indirectement par des entreprises de droit tranger ou pphy non rsident sous
rserve quelles n'accroissent pas cette occasion leur participation
les oprations d'I direct ralises entre socits appartenant toutes au mme
groupe cad dtenues plus de 50% directement ou indirectement par les
mmes actionnaires.
les oprations relatives des prts, des avances, des garanties, des
consolidations ou abandons de crance, subvention ou dotation de succursale
accorde une entreprise de droit franais dtenue directement ou
indirectement par des entreprises de droit tranger ou des personnes physique
non rsidante qui la dtienne.
les oprations d'I direct ralises dans les entreprises de droit franais exerant
une activit immobilire autre que la construction dimmeuble destine la
vente ou la location.
les oprations d'I direct ralises dans la limite d'1 million et demi d' dans les
entreprises de droit franais artisanale, de commerces, de dtails, htellerie,
restauration, services, proximit ou ayant pour objet exclusif l'exploitation de
d'arrire ou gravire.
les acquisitions de terres agricoles.

C'est ainsi que cette rglementation relative aux I trangers en France a connu un
ensemble de modification. La directive du Conseil Europen n88/361 du 24 juin 1988
a exige compter du 1er juillet 1990 la suppression totale des restrictions au
mouvement de capitaux entre personnes rsidants dans les EM. Aujd la C
semble condamner en toute hypothse le jeu de l'autorisation pralable.
Affaire CJCE glise de scientologie de Paris 2000 : glise avait mis en cause la
lgislation franaise au terme de laquelle certaines catgories d'I trangers devaient
faire l'objet d'une autorisation pralable. Cette lgislation tait contraire aux rgles
communautaires relatives la libre circulation des capitaux. La cour avait rejet
l'argument de la France selon laquelle la rglementation en matire d'I tranger
rpondait a la ncessit de prserver l'OP. La CJCE avait considr que si des
restrictions la libre circulation des capitaux pouvaient tre imposes pour des motifs
lis l'OP ou la scurit publique, ces restrictions devaient tre adaptes aux
considrations d'intrt gnral. La Cour dans cette affaire fait part la de la libre
circulation des capitaux un principe de libert part en entire.
Dcret du 30 dcembre 2005: autorisation pralable dans secteur d'activit
susceptible d'intresser l'OP la scurit ou la dfense la nationale. On voit bien un
rgime de faveur institu afin de protger l'intrt national par la prservation
d'activit nationale considre comme stratgique. Ce dcret portant application de
l'article 151 sont les I trangers autorisation qui proviennent de pays tiers ou EM de
la communaut . A travers ce dcret il y a un rgime de faveur institu pour
distinguer entre investisseur et ceux des pays tiers.
Avis de la prof sur les I dans les pays du Maghreb : Tendance vers l'Asie qui
commence devenir une grande puissance : install dans les pays du Maghreb.
Domaine stratgique o l'ancrage tatique est important et soumis une
autorisation.
Article R153-1 traitant des I trangers manant des pays non euro : constitue
un I le fait pour l'investisseur :
1
Soit d'acqurir le contrle au sens de l'article L133-3 du Code commerce d'une
entreprise dont le sige est tablit en France.
1
Acqurir directement ou indirectement tout ou partie dune activit d'une
entreprise dont le sige social est tablit en France.

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Droit des investissements


1
Soit de franchir le seuil de 33,33% de dtention directe ou indirecte du capital
ou du droit de vote d'une entreprise dont le sige social est tablit en France.
Article R153-3 aborde la question des I en provenance des EM de l'UE. Ainsi, il
nonce que constitue un I le fait pour un investisseur :
1
Soit d,acqurir le contrle au sens de l'article L233-3 Code de commerce d'une
entreprise dont le sige social est tablit en France.
1 Soit d'acqurir directement ou indirectement tout ou partie d'une branche
d'activit d'une entreprise. Nanmoins cet article se limite ces deux alinas. Cest
ainsi que ces EM bnficient dun rgime de faveur, qui se manifeste dans la dfinition
des I trangers soumis une autorisation limite au contrle. L'acquisition du contrle
de l'entreprise dont le sige social est tablit en France et celle de l'acquisition directe
ou indirect de tout ou partie d'une branche activit d'une telle entreprise l'exclusion
du critre du franchissement par un investisseur du seuil de 33,33% de dtention
directe ou indirect du capital ou du droit de vote d'une telle entreprise applicable
uniquement aux I des pays tiers.
2 Cela participe l'accroissement des I intra-europen. On pourrait
ventuellement inciter les investisseurs non europens mener leurs I en dehors d'un
tat non europen. Mais la tendance est de faire fuir ces Etats non europens. Ce n'est
pas dterminant car on tente d'altrer la rigueur de tels textes par le contournement
cad par le biais de TBI, en tissant des accords d'encouragement et de protection des I.
Comment ces pays tiers arrivent contourner ? Par le biais de TBI.
Quant au rgime des I franais a l'tranger :
Instaur par le Dcret de juillet 1967. Ce dcret soumet le rgime des I franais
une obligation pralable et une autorisation ministrielle. Aujd ce rgime des I se
trouve librs d'autorisation ou dclaration pralable. Mais dclaration la
BF au pralable doit tre effectue lorsque le montant dpasse 15million d'euros.

CONCLUSION : aussi bien conomie mondiale que franaise ne peut fonctionner


qu'avec un important mouvement des capitaux. Cela permettait aux entreprises de se
dvelopper. Entreprise qui se dveloppe dans les pays metteurs mais galement
dans les pays d'accueil en fonction des lgislations des pays htes. On le voit travers
l'exprience maghrbine.
Ces I peuvent se faire par l'extension de nouvelles entreprises et notamment par le
biais de l'absorption (cad fusion acquisition). Ainsi tous les mouvements de capitaux
ne correspondent pas automatiquement des I. Il suffit de penser aux paiements
internationaux. Il y a un flux de capital mais les paiements internationaux ne
constituent pas des I. Les I peuvent inclure des composantes autres que des capitaux,
Nanmoins, les capitaux sont la base de toute opration d'I. L'OCDE ou encore l'OMC
participent et ont pour but le multilatralisme lI.
Mais la tendance aujd en est la bilatralisation car le mouvement multilatral
est en train de s'essouffler. Multilatraliser un I c'est le soustraire un ordre national
alors que la bilatralisation il y a des entraves tatiques cad pas de soustraction de
l'ordre juridique national. Cette multiplicit tient au fait que les sources sont
diffrentes. Chaque organisme donne des dfinitions en fonction des sources et des
intrts des organismes internationaux cad en fonction de l'objectif poursuivit par
l'organisme international.
La CNUCED et le FMI n'ont pas le mme objectif. D'autres organismes comme
CNUCED ou OMC ou certains organismes qui tendent promouvoir l'I direct
s'emploient dfinir cette notion d'une faon moins limitative cad lato sensu.

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Droit des investissements


S'agissant des organismes ayant statuer sur les I, tendent moins dfinir de faon
stricte ou large car pour ces organismes lI direct tranger ne sera pas toujours de leur
comptence d'o la tendance du CIRDI de dcliner sa comptence. On laisse l'arbitre
une libert de forger mais on est en pleine construction.
Aux vues de tous ces dveloppements, on peut tenter de donner une approche et
considrer comme tant un I relevant du droit international (public et priv),
l'opration conomique ou l'ensemble des oprations effectues sur le territoire d'un
pays d'accueil cad pays hte consistant en un apport financier ralis dans une
certaine dure impliquant une prise et un partage de risque (risque de l'investisseur
quant a voir son capital diminue ou disparatre) ainsi que l'exercice d'une certaine
influence voire un certain contrle dans la gestion de l'affaire de l'opration
conomique et ce de la part d'un investisseur personne physique ou morale
ressortissant d'un pays tiers avisant soit directement soit indirectement par le biais
d'une entit locale. Ces lments constitutifs de lI permettent ainsi de singulariser l'I
par rapport aux autres oprations et particulirement par rapport aux oprations
commerciales classiques.
L'enjeu de cette qualification est important en termes de contentieux. Par exemple,
seule une opration constitutive d'I pourra tre soumise des tribunaux arbitraux sous
l'gide du CIRDI alors qu'il ne saurait en tre ainsi pour une transaction commerciale
ordinaire, classique.

Titre 2- La notion dinvestisseur :


Pas de dfinition claire, chacun sait ce quest un investisseur. Cest une personne qui
acquire un bien dans lespoir de retirer un profit et qui prend le risque de perdre les
capitaux ainsi investis. Approche insuffisante pour constituer une approche juridique
mais cette approche permet de mettre en exergue au moins 4 lments qui vont
permettre de qualifier la personne de linvestisseur :

Le revenu que celui-ci espre obtenir plus ou moins long terme du bien dans
lequel il investi et de leffort financier quil accomplit pour acqurir ces biens
Risque de la perte de capital quil accepte de courir

Dun point de vue civiliste, linvestisseur est proprio de lobjet dinvestissement, il est
une personne qui acquire titre onreux le bien. Autrement dit, il est dfini comme la
personne qui par une acquisition titre onreux devient proprio dun objet
dinvestissement.
Cette dfinition civiliste a pour aspect dtre statique. Or dans la pratique elle
prsente un cueil. Alors que linvestisseur se veut tre dfinie de manire dynamique
aussi, cad que non pas un instant donn mais elle se veut tre dfinie partir de
lopration elle mm dans sa construction. Ca veut dire quimplicitement on voque ici
la notion de dure. Or, lopration dinvestissement de mm que lacteur qui effectue
cette opration se situe dans cette notion de dure.
Donc ltude de la notion dinvestisseur trouve ses limites. En droit priv fiscal,
lemploi de la notion dinvestissement fait apparaitre lutilisation frquente de la
notion dinvestissement et qui laisse augurer dun affinement de la notion.
Donc cest vers une discipline qui se veut tre plus vivante. Matire de droit
international des investissements quon essaiera de cerner cette notion, et on
envisagera les acteurs savoir les investisseurs. Dcision CIJ 24 mai 2007 Guine c/
Rp dm du congo.

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Droit des investissements


Les investisseurs reprsents par les entreprises internationales.
Dans le cadre du droit international, 2 questions dordre gnral vont toucher
linvestisseur : le cadre international des investissements, avec la catgorie des
personnes qui vont tre considres comme investisseur. Avec 2 cas :

investisseur est une personne physique, le critre tant le lien de


rattachement, rfrence la nationalit. Puis rsidence ou domicile
personne morale : la plupart des traits dinvestissement ont comme critre
de dtermination est la nationalit et ce critre va dun trait lautre
changer : sige social, lieu dincorporation ou mm

Chapitre 1 La notion dinvestisseur


dans les traits dinvestissement :
1 Les Traits bilatraux :
Au regard des traits dinvestissement, TBI de protection, impossible de
dgager une dfinition uniforme de la notion dinvestisseur.
La nationalit de linvestisseur par rapport lEtat daccueil de lI : il doit tre
ressortissant dun Etat parti au TBI autre que lEtat daccueil.
Pour que lI soit rgi par TBI, il faut que linvestisseur ayant ralis lI soit un
ressortissant un E parti au TBI autre que ltat autre sur le territoire duquel I ralis.
Hypo : TBI conclu dans un E A et E B, les I rgis par ce TBI seront ceux raliss par
linvestisseur de lEtat A sur lE B et ralis par les investisseurs de lE B sur lE A. Ainsi
sont exclus du champ dapplication conclus entre A et B les I suivants : les I raliss
par les investisseurs de lE B DANS A ? INVESTISSEURS De lEtat B dans lE B.
Les I raliss par ls investisseurs dun E X dans les E A ou B, dans certains cas, les TBI
ne se limitent pas la condition de diffrence de nationalit. Certains TBI exigent
quen plus, lI tranger rside sur le territoire de lE dont il est ressortissant.
Mode de dtermination de la nationalit de linvestisseur : loi de lE dont
la nationalit est invoque. Chaque E est libre de dfinir les conditions dattribution.
Ainsi les modes de dtermination de la nationalit sont assez simples.
Cependant la question de la dtermination de la nationalit se complexifie
lorsque linvestisseur bnficie dune double nationalit :

si linvestisseur est bnficiaire de 2 nationalits autres que celles de lE


daccueil de lopration co dinvestissement. Dans cette hypo, linvestisseur
est considr comme titulaire de la nationalit la plus effective.
si investisseur bnficie de 2 nationalits dont la nationalit de lE daccueil de
linvestissement. Dans ces conditions la solution va varier en fonction du juge
arbitre charg : lorsque lE daccueil est saisi, il aura tendance considrer que
linvestisseur nest pas tranger et donc le TBI nest pas applicable.

La spcificit relative la dtermination de la nationalit des personnes


morales
Critre varie dun TBI lautre. Nanmoins, gnralement on trouve 3 modes de
dtermination de la nationalit utilise dans le cadre des TBI :

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Droit des investissements


Critre du sige social quil soit statutaire ou rel
Critre du lieu dincorporation
Critre de contrle

Quid de la situation lorsque le TBI lui mm est silencieux sur le mode de dtermination
de la nationalit ? Dans ce cas, le juge arbitre aura le plus souvent recours au systme
de qualification lege fori . Mais la question est alors plus complique car quand
tribunal est saisi du litige et puisque larbitre international na pas de for.
Certains TBI vont combiner plusieurs critres : ils exigent que la personne moral
ait son sige sur le territoire dun E parti au TBI autre que lE daccueil de
linvestissement, et en mm tps, quelle soit contrle par des actionnaires de cet Etat,
et ces lments vont amener aborder la notion dinvestisseur dans la CW qui tabli
le CIRDI.
2- La convention de Washington :
Article 25 rgit la comptence du CIRDI et cet article fait de la diffrence de
nationalit entre linvestisseur et lE daccueil parti au diffrend, est une condition de
comptence du CIRDI.
Ainsi les alinas 1er 2nd de cet article :
- la comptence du centre stend aux diffrends dordre juridique entre un E
contractant ou tel collectivit publique ou organisme, ou ressortissant dun autre E
contractant en relation direct avec un investissement et que les parties ont consenti
par crit ) soumettre au centre. Lorsque les parties donnent leur consentement
aucune delle ne peut le retirer.
-ressortissant dun autre E contractant signifie toute personne physique qui possde la
nationalit dun E contractant autre que lE partie au diffrend la date laquelle les
parties ont consenti de soumettre le diffrend ou larbitrage ou ainsi qu la date
laquelle la requte a t enregistre conformment larticle 28 al 3 ou larticle 36
al 3 lexclusion de tte personne qui possde galement la nationalit de lE parti
contractant
->donc limite ratione persone la comptence du CIRDI. Une telle limite dans
lhypo dune faible ratification de la CW fut dailleurs regrette lorigine au motif
quelle risquait de paralyser les clauses de larbitrage CIRDI. La ratification massive de
CW a donc loign ce risque.
Cas des investisseurs personnes physiques :
En exigeant dans larticle 25 al 2 des investisseurs pers physiques qui
possdent une nationalit autre que celle de lE partie au diffrend, la CW a
implicitement ferm laccs au CIRDI aux personnes apatrides. De mm, larticle 25 al 2
ferme laccs du CIRDI aux investisseurs ayant investi dans lE dont ils sont
ressortissants et avec lesquels ils ont un diffrend. Bien plus encore, les binationaux,
mm possdant une nationalit diffrente de celle de lE daccueil, ces binationaux
investisseurs ne peuvent accder aux CIRDI sils sont galement titulaires de la
nationalit de lE avec lesquels ils ont un diffrend. Cf. Dcisions dincomptences des
affaires : question de la double nationalit des investisseurs pers physiques.
Champion treading c/ rep arabe dEgypte du 21 oct 2003 : le trib arbitral a t
saisi dune demande forme par 3 frres de nationalit amricaine, majoritaires dans
2 sts amricaines. Ils ont saisi le tribunal sur la base du TBI qui date de 1982.
Nanmoins Rp arabe dEgypte a rejet tte comptence du centre dans la mesure o
les 3 frres bien quamricains taient aussi dtenteurs de la nationalit gyptienne et
en se fondant sur larticle 25 al 2 CW. Le tribunal arbitral a admis cette exception
dincomptence. Aprs avoir jug que ces 3 frres de pre gyptiens possdaient
bien la nationalit gyptienne. Le trib a considr que larticle 25 al 2, dicte une

43

Droit des investissements


demande des binationaux qui ne laisse pas de place la pris en compte du lien
effectif. Cf. Notion dinvestisseur, article de ALIA chronique arbitrale dI international.
Affaire hussein Na3man soufraki c/EAU du 7 juillet 2004 : Trib a t saisi dune
demande forme contre les EAU par un homme daffaire libyen de nationalit italienne
et canadienne. Suite un diffrend, il prend la dcision de recourir au CIRDI sur le
fondement du TBI conclu entre les EAU et lItalie et cela en 1995. LEtat dfendeur a
soulev une exception dincomptence en soutenant que la nationalit italienne de cet
homme daffaire libyen ntait pas sa nationalit effective. Bien plus le demandeur
navait t dchu de la nationalit italienne au moment o il a acquis la nationalit
canadienne. Dans cette sentence rendue lunanimit, le trib a accueilli lexception
dincomptence.
En revanche, rien nest dit des personnes ayant 2 nationalits dont aucune nest
celle de lE partie au diffrend : le silence de la CW doit faire prsumer quils
peuvent a priori se prvaloir des mcanismes des rglements des diffrends du CIRDI.
Mais cela ne doit pas se transformer en une opportunit de fraude par le biais de
lacquisition de la nationalit dun E contractant afin de pouvoir accder au
mcanisme du CIRDI.
Afin dviter cette fraude, la nationalit invoque par un investisseur personne
physique, ou son encontre doit tre vrifie aux 2 dates prescrites par larticle 25 al
2 cad : date laquelle les parties ont consenti soumettre le diffrend larbitrage du
centre dune part, et la date denregistrement de la requte. Par ces 2 dates, on arrive
avoir une ide de leffectivit de la nationalit invoque.
Cas des investisseurs personne morale :
A la lecture du prambule de la CW qui ne vise que les seuls I privs
internationaux, question de savoir : est ce que laccs au CIRDI est rserv
exclusivement aux investisseurs personnes morales de dt priv, ou accs ouvert aux
personnes morales de dt public ?
Comme il la t voqu lors de la sentence entre banque tchque et rp slovaque et
dont lobjet tait un prt assimil un investissement, prt exclusivement destin
financier les crances douteuses dune st financire. Le CIRDI a t confronte la
question de laccessibilit dune personne morale contrle par un Etat. LE dfendeur
que le requrant ntait autre quune agence de lE tchque et donc le diffrend
opposant 2 E contractants ntait pas de la comptence du CIRDI.
Le tribunal aprs avoir rappel que le terme de PM utilis par la CW ne visait
pas uniquement les Sts capitaux privs mais galement les Sts partiellement ou
totalement contrles par un E. Elle dcida quune PM pouvait accder au CIRDI en
tant quinvestisseur moins quelle agisse comme u nagent de lE ou quelle
accomplisse une mission, fonction gouvernementale. Ensuite, pour savoir si la
requrante accomplissait des fonctions gouvernementales, le trib arbitral dcida quil
convenait dtudier la nature des actes en cause et non leur but.
Le risque que le CIRDI soit confronte un diffrend intertatique peut se rencontrer
galement en cas de subrogation de linvestisseur par un organisme de garantie ou
dassurance des investissements, par ex la COFA (Cie Franaise dassurance pour le
commerce extrieur). Dans un tel cas, la question qui se pose est celle de savoir si
une telle personne morale peut tre considre au fin de larbitrage CIRDI comme le
ressortissant dun autre E contractant.
Logiquement, et par application des critres prcdemment dgags, tel sera le cas, si
cette personne morale nagit pas comme agent de son E national, ou si elle
naccomplit pas de fonction gouvernementale. La COFA bien que gestionnaire priv, sa
mission de garantie publique lexportation ne fait pas delle une entit susceptible
de participer ce titre un arbitrage CIRDI.

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Droit des investissements


Aucun autre critre ne peut tre dgag de la CW : les arbitres ont eu recours
au cirire du lieu dincorporation, lois sou lempire de laquelle la St a t implante,
et critre du lieu de situation du sige social. Ainsi on observe qu travers ces
critres, on pourrait parler dun monopole de critre classique de la nationalit des PM.
Cependant, dans certain cas, les trib CIRDI ont eu recours dautres recours.
Ainsi dans laffaire min c/ Guine : le trib arbitral a pris en compte le critre du
contrle.
Critre juridique (avant critre politique)
CW exclut les diffrends susceptibles de slever entre lE daccueil et ressortissant.
Lecture par le canal des sts de droit local, les rdacteurs de la conv ont prvu un
diffrend opposant un E daccueil lun de ses ressortissants. Larticle 25 al 2 : a prvu
une nationalit de convenance afin de mettre les mcanismes du CIRDI la dispo
des filiales locales des investisseurs.
Ainsi 2 conditions permettent de considrer une St constitue dans lE daccueil
comme un St trangre :

Il faut que le contrle de la personne morale soit dtenu par des intrts
trangers
Il faut laccord des parties pour considrer cette PM comme tant trangre
aux fin dapplication de la CW.

Dans la sentence rendue le 13 janv 1997 affaire NEVIS, les arbitres ont estim que
laccord des parties pour traiter une st de droit local contrl par des investisseurs
trangers comme trangre au fin de la comptence du centre en application de
larticle 25 al 2 .
Cest ainsi que le tribunal invoque cet gard la sentence rendue dans affaire Holiday
inn c/ maroc du 12 mai 1974 : il a exig un accord sur la nationalit fictive.

Titre 3- Les Oprations dinvestissement direct


L'opration conomique d'I emprunte diffrentes formes. Cette opration se
caractrise globalement par une prise de contrle de la socit investie (chap 2).
Cette prise de contrle ncessite de la part de la socit qui investie l'tranger de
s'implanter matriellement pour une dure indtermine et tend constituer une
structure locale cad une structure dans l'Etat d'accueil (chap 3).

Chapitre
1d'investissement :

Les

formes

La dcision d'implantation l'tranger ncessite des tudes de faisabilit


(lgislation tat d'accueil, prsentation de l'infrastructure. Est ce que l'infrastructure
est propice a la ralisation d'une opration dI effective ? Problme des contrats et
traits conclus par l'Etat ? tudes prparatoires).

45

Droit des investissements

Avant de s'implanter, il y a des phases prparatoires. C'est un long processus de


prparation et ngociation CAR le temps est argent. ( Time is money souvent dans
les pays de l'Europe de l'Est). Une fois prise, la dcision d'implantation il y a deux
types d'oprations ralisables :
- oprations ralises par croissance interne au sein d'une firme
transnationale entre la maison mre et ses diffrents tablissements a l'tranger
(filiale, succursale, bureau de reprsentation ...) par la cration ex nihilo d'units
nouvelles (ex socit de construction de machine qui dispose de deux usines
diffrentes sur 10 sites), ou par la cration hors du site de la socit mre, ou par
l'extension de capacits de production des units dj existantes (modernisation des
units de production par une plus grande robotisation, rationalisation du travail
humain, ou encore ralisation d'oprations par des flux financiers entre socits mre
et filiale par augmentation capitale, avancer des prts, oprer des rinvestissement
local des bnficies cad que c'est la socit mre qui va rinvestir localement les
profits).
- oprations ralises par croissance externe condition que la participation
au capital soit suprieure ou gale 10% du capital de la socit investie. Ce seuil est
fix pour distinguer les I de porte feuille qui sont volatiles car spculatifs, qui
correspondent des participations infrieures 10%. L'I est dfini comme une
opration ralise par intermdiaire d'un apport en capital cad travers affectation
durable de biens la ralisation de projets de nature conomique et permettant son
ou ses promoteurs de partager le bnfice ou contribuer aux pertes. L'I direct
consistant crer un nouveau site de production, va permettre de crer ce nouveau
site ou d'acqurir le contrle d'une socit existante (cette forme d'ailleurs reste la
forme prminente de l'I tranger). Dans ce cas l, l'I emprunte la technique classique
socitaire cad que la socit va traduire la spcificit des oprations constitutives des
I internationaux.
Cette forme socitaire qui recouvre l'opration conomique n'est plus la seule mais
il y a de nouveaux modes de ralisation qui se dveloppent et se pratiquent. Ces
nouveaux modes font appel la notion de contrat et sont prsents comme critre
distinctifs (section 2)
SECTION 1/ Les formes classiques socitaires d'I tranger :
Lors dune opration dI, tous les lments dI sont runis (capital, apport,
participation aux bnefs et aux pertes etc.), mais seulement lafectio societatis. Cette
forme peut toutefois exister chez diffrents promoteurs. La pratique montre que l'I
sous ses formes classiques se fait souvent par cration dune structure socitaire dans
le pays daccueil. Cette structure sera dtenue soit en totalit, ou en quasi totalit par
l'investisseur tranger, soit ralis dans le cadre d'un partenariat priv ou public. Dans
le cas d'un partenariat d'intrts publics, cette structure se prsentera sous forme
d'une entreprise conjointe.
Certaines formes dI prdominent par rapport d'autre. Ainsi les fusionsacquisition sont devenues des modes utilises frquemment depuis fin des
annes 80. La notion de socit doit tre distingue de celle d'I et celle
d'tablissement. Cette socit sert de cadre une activit de production au sens
conomique du terme. La doctrine galement nationale ou trangre ne manque pas
de souligner la proximit entre concept d'I et celui d'tablissement pour caractriser la
notion dI. La doctrine utilise les critres dapports apports par elle. Alors que
l'tablissement se dfinit comme toute installation l'tranger en vue d'exercer une

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Droit des investissements


activit conomique non salarie. Cf. Position du droit europen qui rige la libert
d'tablissement au rang europen.
La plupart des I suppose un tablissement pralable sur le territoire de l'Etat
d'accueil. Cette notion d'tablissement reste une notion assez large car elle ne peut
tre considre comme tant synonyme dI. Cette notion d'tablissement recouvre en
ralit des hypothses varies qui ne rpondent pas toutes au critre finaliste de lI
et ne traduit pas la spcificit des oprations constitutives dI internationaux.
S'agissant de forme de matrialisation dI qui prdominent aujd, les fusions et
acquisitions, les alliances et les joint-ventures, etc. Ils jouent un rle croissant dans le
dveloppement des I direct. Ces accords sont principalement conclus entre entreprises
des pays industrialiss.
Quelques dfinitions quant leur mode de ralisation.
- Fusion des socits : opration de restructuration. Opration par laquelle
une ou plusieurs socits transmettent leur patrimoine tant actif que passif
une autre socit dj existante qui la ou les absorbent. C'est ce qu'on
appelle la fusion par voie d'absorption. Cette fusion peut avoir lieu : opration par
laquelle une nouvelle socit est constitue cad par le canal de la cration d'une
socit nouvelle. La fusion est purement interne dans la mesure o la socit
absorbe exerc son activit au sein du pays o se trouve la socit absorbante ou
issue de la fusion. Elle nentraine en fait aucun surplus de production venant acclrer
la croissance conomique du pays.
- Fusion transfrontalire : depuis directive communautaire 26 octobre 2005, loi 3
juillet 2008 et dcret 5 janvier 2009 : ces fusions sont devenues les modes juridiques
de nombreuses restructurations destines donner aux entreprises franaises une
meilleure rentabilit et leur faire acqurir la dimension ncessaire pour lutter contre
concurrence internationale. Article R266 et suivant Code de commerce.
- Acquisition dentreprise : peut se concevoir selon deux modalits juridiques
diffrentes.
Soit l'entreprise cde est une entreprise individuelle et dans ce cas l'entreprise
cde ne peut avoir lieu que sous la forme d'une cession d'actifs.
Soit l'entreprise cde est une socit auquel cas elle fait gnralement l'objet
d'une cession de contrle. Celle ci s'analyse en une vente portant sur des droits
sociaux reprsentatifs d'une participation majoritaire dans le capital de la socit
mettrice et confrant donc leur dtenteur le contrle de cette socit. Cf. Ouvrage
droit des socits.
- Acquisition partielle et totale :
Partielle : processus par lequel on entend une prise de participation de plus de 20%
des parts de lentreprise trangre.
Totale : celle qui excde les 50%.
- Acquisition international de socit : procd moins de lI que du financement
de celui-ci. Ces acquisitions transnationales doivent tre nuances quant leur
valuation s'agissant de l'I. Certaines acquisitions sont suivies d'apport en numraire
dfinit comme l'apport caractristique de lI.

Les entreprises conjointes ou les joint-ventures :

Entit par laquelle les partenaires font d'une part des apports en nature, numraire
ou en industrie (industrie : industria signifie activit). L'entreprise va mettre cet
apport sous ces diffrentes formes. Elle runit des comptences en vue de raliser un
objectif commun ou alors, elle va permettre ses partenaires de participer aux profits
ou aux pertes en fonction de leur apport. C'est la conjugaison des ressources

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Droit des investissements


humaines, industrielles, financires de deux ou plusieurs socits afin de partager des
objectifs communs via une filiale commune. Soulve la question du contrle des
entreprises et rpartition pouvoirs organiss par l'accord de base. Cet accord se trouve
stipul dans les lgislations du pays d'accueil.
Cette forme de partenariat se rapproche de la socit en nom collectif franais ou
partenair ship anglo saxonne. La structure de cette entreprise est trs limite dans le
temps.
Ainsi on observe que ces diffrentes notions de socit, tablissement, ne
traduisent pas mcaniquement la spcificit d'une opration constitutive d'I. Cad que
l'I international doit tre distingu des oprations ne permettant pas la mise en place
d'un processus de production.
Aussi, il a t fait appel la notion de contrat pour traduire les oprations
constitutives des I internationaux. Cad l'outil contractuel a t prsent comme critre
distinctif des nouvelles formes dI.
SECTION 2/ Les nouvelles formes dinvestissement :
Le souci de tenir compte de l'volution de la notion dI a amen les Etats travers
conclusion TBI et travers la doctrine trangre, largir considrablement la
dfinition dI au point d'y intgrer toute forme de contrat international. S'agissant des
TBI dI, la plupart d'entre eux et notamment ceux conclus par pays Maghreb, ceux ci
assimilent aux I l'ensemble des droits de prestation ou paiement obtenus par contrat.
Par cet largissement de la notion dI, l'Institut International donne une dfinition
qui recouvre toute dfinition du contrat international. Il est soutenu par cet organisme
que reprsente un I : fourniture de biens ou ventuellement de services en vue
d'un gain matriel ou politique.
S'agissant de la doctrine, un auteur caractrise I partir production de biens et
recouvre l'hypothse de la cration du droit de crance. Cette doctrine est prsente
par Philippe Le Boulanger "Etat et entreprise trangres".
Cet outil contractuel permet la ralisation d'opration dI dans un environnement
conomique et politique hostile lI international. Par exemple Algrie, il semble bien
que le contrat a permis d'effectuer oprations dI bien que l'environnement
conomique et politique ne soit pas le bienvenu. Il semble que l'outil contractuel
prsente des avantages car qualifications juridiques peuvent servir un habillage
subtil. Ainsi contrat d'association ou coopration ou contrat de partage de production,
contrat de gestion, peut permettre cet habillage juridique et permet galement
l'investisseur de se prsenter non comme proprio d'actifs, mais comme une simple
partie contractante la ngociation, crancier ou dbiteur dont les risques sont
attnus parce que fractionn dans le temps. Le contrat se prsente avec grande
souplesse : adapt la stratgie et s'inscrit dans une dure dtermine. Ainsi, le
lgislateur algrien a admis la licit d'un contrat de management qui permet
d'assurer gestion d'une partie ou totalit d'une entreprise.
Parmi nouvelles formes contractuelles, on peut citer les brevets d'invention :
c'est un titre de proprit qui confre son titulaire une exclusivit
dexploitation. Sous quelle forme les brevets d'invention peuvent tre apports ? En
socit ou cds en pleine proprit. Ces brevets donnent lieu des contrats de
licence.
S'agissant des contrats de licence de brevet, utiliss sur plan interne et
international. Dfinition : contrat par lequel le titulaire du droit exclusif
d'exploitation confr par un brevet, appel concdant, autorise moyennant
rmunration d'un tiers appel licenci, duser son droit d'exploitation qu'il

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Droit des investissements


dtient ou l'exploiter en tout ou en partie. Ce contrat est prsent comme un
mode de transfert de technologie. Cette notion est dfinie par la doctrine
internationale comme ensemble form par des connaissances techniques appliques
processus de production et biens d'quipement ncessaires leur mise en uvre.
Dans un sens plus restreint, la technologie est l'ensemble des informations ncessaire
pour produire ou commercialiser un produit.
Ex : technologie est l'ensemble de connaissance et information mais aussi leur mise
en uvre. Symphonie de Chopin, transfert de cette musique. Si pas connaissance du
producteur de la symphonie de Chopin, on ne peut pas avoir la musique.
Transfert technologie ne peut se faire qu' travers trois lments : fructus, usus et
abusus. Transfert de l'lment matriel. Mais ce qui fait fonctionner le complexe lui
mme et si absence du potentiel humainement form, alors vritable mort de ces
capacits de production. (le problme du Know How to do It). Pas de transfert mais
commercialisation.
Ce contrat de licence comme mode de transfert s'intgre dans le concept juridique
dI. Il apparat qu'un tel contrat n'assure pas ce transfert de technologie. L'objet du
contrat de licence tant le transfert du droit d'user et de tirer profit du droit
d'exploitation attach au brevet dpos par le donneur de licence. La licence de
brevet ne peut en elle mme tre considre comme I. La spcificit de l'apport
comme un I rside dans la fonction conomique dont celui ci permet la ralisation. La
concession de la jouissance brevet ne peut tre considre que si elle s'accompagne
du savoir faire cad le no how , accessoire au brevet dont il s'agira. Ce n'est qu'
cette condition que l'opration peut se traduire par une amlioration du potentiel de
production de l'entreprise ayant la position de licenci.
Le contrat de know How. Cad contrat de savoir faire ou de communication
de savoir faire. Le dtenteur dun procd transmet ses connaissances une autre
personne en vue de l'aider la fabrication d'un produit ou l'excution d'une
prestation de service dtermin. En effet, l'apport caractristique de lI peut prendre
forme de transfert des droits de proprit intellectuel permettant d'exploiter un savoir
faire particulier. Le savoir faire constitue une composante technologique.
Couramment, ce terme recouvre l'ensemble des connaissances et expriences
accumules dans le cas d'une activit.
Sur plan du droit, savoir faire peut tre compos en deux sries d'lments :
- connaissances relatives au procd protg par un brevet
- connaissances et expriences de nature pratique transmissible non
immdiatement, accessible au public, non brevet, et confrant celui qui les matrise
un avantage concurrentiel. Ex : Coca cola n'est pas protg mais c'est un savoir faire
protg de facto. On na jamais su le mode opratoire de la fabrication.
Cet ensemble formant savoir faire est par hypothse non protg. Savoir faire d'une
entreprise ne change pas de nature selon qu'il est brevet ou non. Le savoir faire
relve de la catgorie juridique des biens et fait partie du capital de la socit
dtentrice. Ce SF assimilable une chose appropriable permet de la considrer
comme un bien du patrimoine de l'entreprise. Le transfert de ce SF dont nature
constitue un bien incorporel ne peut tre transmis que selon des modalits spcifiques
rsultant du contrat de communication de savoir faire. Si SF constitue un bien, sa
transmission ne peut s'effectuer qu'au travers dune prestation de service,
d'enseignement, de formation ou formation technique.
De manire gnrale, l'apport de SF (lment constitue dI), implique la fourniture
de prestation de service. Il se rapproche apports caractristiques I. L'apport
caractristique I (numraire ou nature) ralis au profit socit exploitant entreprise
productrice biens ou services. En droit commerce international possibilit d'tendre lI

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Droit des investissements


des contrats commerciaux ayant prestation caractristique une simple prestation de
service.
Affaire Holiday Inn c/ Maroc : rticence pouvoirs publics marocain contre extension.
Rticence partage par doctrine internationale. Financement projet reposait
essentiellement sur un prt. Prestation fournie par intervenant tranger consistait
principalement employer leur prestation et organisation en vue de ldification de la
gestion de ltablissement. Ces contributions ne suffisaient pas selon gouvernement
la qualit d'investisseur.
Comment sur plan du droit qualifier ce genre de prestation ? Est ce investissement
ou non ?
Il s'agit de faon gnrale de contrats titre onreux. Il s'agit de contrats ayant
pour objet la construction d'une unit industrielle ou tout autre ouvrage affect la
production. Entre dans cette catgorie de contrats ceux qui ont pour objet la
construction d'une unit industrielle (ou vente d'ensemble industriel).
Est ce que ce type de contrat constitue un support juridique de lI ? Ce contrat de
construction d'immeuble venir est un support juridique. Article 1710 Cciv dfinition
du contrat.
La prestation caractristique des contrats en matire industrielle et relevant de
l'ouvrage de service relevant du droit franais et pays Maghreb se composent de
services que s'engagent de fournir l'entrepreneur en vue de la construction. Il sagit du
contrat d'entreprise.
Dans le contrat ensemble industriel, c'est une cascade de contrats, ceux sont des
partenaires et intervenants. Ainsi donc, ces prestations qui caractrisent ce type
d'opration sont prvues en droit franais et droit maghrbin. Ils impliquent d'abord la
ralisation d'un transfert de proprit entranant l'accroissement du capital technique
du matre de l'ouvrage. A travers cette opration conomique, le pays hte cherche
crotre un phnomne de croissance cad contribution dveloppement conomique
retenue par les arbitres du CIRDI pour qualifier lI. Le pays dans lequel la prestation
caractristique est tablie connait un surcrot de production favorisant la croissance
conomique.
L'acquisition d'un bien grce un contrat de vente constituait la premire des
techniques juridiques a la base de l'opration dI. Article 1782 Cciv dfinition du
contrat de vente, cad montrer comment la vente elle mme ou la livraison de
l'ensemble industriel caractristique de transfrer l'objet dI. Ainsi acqureur devient
proprio en payant le prix convenu.
Quid contrat d'ingnierie ? Mise en relation d'un industriel, Know How et socit
ingnierie dbitrice de prestations intellectuelles consistant fournir des conseils
spcialiss ou alors concevoir l'unit de production, concevoir l'ensemble
industriel. Cf. Maloris, Gautier, "droit civil des contrats spciaux" ed. Defrenes.
Letournon Philippe "le transfert de technologie et la matrise intellectuelle".
Le contrat d'ingnierie a pour objet la conception d'un bien industriel mais aussi la
direction de travaux permettant la ralisation matrielle : contracting ingeniary . Le
contrat d'ingnierie peut tre dfinit comme contrat par lequel un entrepreneur
s'engage vis a vis d'un donneur d'ordre concevoir, installer et mettre en
marche une unit de fabrication. Le contrat peut tre dsign sous le vocable de
vente d'ensemble industriel ce qui permet de mettre l'accent sur le fait que les
obligations de l'intervenant tranger ne se limitent pas des obligations de faire. La
socit d'ingnierie concde la jouissance des droits de proprit industriel
indispensable son exploitation et transmet le cas chant le savoir faire accessoire
et elle assure la mise en marche de l'ensemble industriel. A travers ce contrat la
composition diverse de prestations de nature diffrentes. Les prestations contribuent

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Droit des investissements


l'augmentation du capital de production de l'entreprise. Ainsi, contrat ingnierie vrifie
le lapport, critre caractristique de lI et se prsente sous cette hypo comme un
contrat complexe cad un contrat unique mais dont l'objet rsulte de la combinaison
d'obligations se rattachant deux ou plusieurs catgories de contrats nomms. Il
apparat donc qu'au vu des obligations contractes par la socit d'ingnierie que le
contrat dont il s'agit associe au contrat d'entreprise d'autres figures contractuelles,
distinctes que sont la vente, la licence de brevet, la communication de SF.
Est ce que c'est un contrat complexe ou un complexe de contrat ? Ceux sont une
chane de contrats. Le contrat ingnierie ayant pour objet la ralisation et la
production unit industrielle. Elle se rencontre dans sa forme la plus usuelle, forme
impunment appel contrat clef en main.
Contrat clef en main : Il s'agit d'un accord par lequel le vendeur s'engage
fournir un ensemble industriel en tat de marche sans pour autant tre tenu
de former le personnel local. OBJET : livraison d'une unit industrielle en tat de
marche.
Dans ce cas, la socit d'ingnierie tant libre de ses obligations ds la rception
de l'ouvrage cad l'unit elle mme, par la partie contractante. Ce contrat ne cre
aucune obligation de formation ou assistance technique de nature permettre la
ralisation du transfert de savoir faire au matre de l'ouvrage. La dfinition met en
vidence les caractres par lesquels les clefs en main se distinguent du contrat
produit en main.
Contrat produit en main : opration clef en main par lequel le fournisseur
remplit ses obligations une fois que le personnel local est en mesure
d'assurer le fonctionnement de l'ensemble industriel. Ce contrat produit en
main a t le produit de la praxis algrienne car son objectif tait l'industrialisation.
Le contrat clef en main ne comprend pas la prestation de la formation du personnel
local. Mais si on veut une prestation complmentaire qui fait que le personnel local le
fasse fonctionner par lui mme (dpendance vav fournisseur) alors on va former la
main d'uvre afin qu'elle puisse faire fonctionner l'ensemble industriel. On envoi le
personnel local sur le site mme. Le fournisseur : responsabilit la formation du
personnel local. Cette figure contractuelle est apparue en Algrie, et ce contrat a t
imagin dans le but de remdier l'ineffectivit des transferts de technologie pouvant
tre prvus dans le cadre des contrats clefs en main. Dans ces contrats, la socit
d'ingnierie doit assurer la formation du personnel local de son cocontractant, cad
l'obligation qui est mise la charge socit trangre rpond au souci du pays
d'accueil...
Contrat de concession : mode contractuel de ralisation, financement et
gestion d'intrt public mais galement d'infrastructure. C'est un outil trs
utilis en droit public. Mais avec le partenariat droit public et priv, configuration
contractuelle singulire. CL : contract BOT . Objet c'est la cration de grands projets
industriels. Le BOT est anim par la concession elle mme. Attention diffrence entre
concession de SP, concession de march public, et concession immobilire. Dans ces
cas, le dveloppement d'infrastructure et quipement collectif est une ncessit pour
dveloppement conomique. Et cela directement et par le biais de personne publique.
L va intervenir la participation du priv qui se traduit par un ventail de modalits de
partenariats public et priv (public and private partenaire ship).
Formes hybrides et intermdiaires traduisant le partage de risques entre public et
priv. Ainsi la gestion peut tre confie au secteur priv par des contrats de services
et de gestions. S'agissant de l'exploitation du projet, cette exploitation sera soumise
autorisation d'exploitation, ce qui implique diffrentes autorisations administratives.
Du ct de l'investisseur, le contrat de concession doit contenir des dispositions claires

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Droit des investissements


surtout lorsque le projet est situ dans un pays o il existe un contrle des I trangers.
Ainsi les autorisations ncessaires lI doivent tre obtenues avec les garanties dI.
Il convient de souligner que contrat de concession est dans la tradition privatiste un
contrat de droit public o l'quilibre des risques se fait en assurant et imposant la
continuit du service avec le corollaire de l'imprvision qui permet la rvision des
clauses financires en cas de circonstances exceptionnelles.
En droit franais,
distinction entre attitude de la jp en droit priv (predomine l'intangibilit) et celle de
droit public quant a l'imprvision (prdomine la continuit de l'excution du contrat).
La jp de droit priv a t formule dans l'affaire Craponne 6 mars 1976 : Ccass a fait
prdomin la force obligation du contrat article 1134. CE arrt gaz de bordeaux :
contrats administratifs bouleverss par des circonstances imprvus, une indemnit
devait tre accorde au contractant afin de rtablir l'excution du contrat et interdire
l'interruption du SP.
S'agissant du contentieux, par nature, le contentieux de concession est soumis aux
Tribunaux adm ayant dvelopps une jp spcifique. Dans la tradition de droit public
franais, la concession reprsente une des modalits potentielles par rapport
d'autres formes telle que la dlgation de march public... Cette concession est un
mode de partenariat public et priv, et la concession est un lment clef d'un projet
tel que le BOT.
Contrats de BOT : grand projet dI internationaux : projet de relation et
exploitation d'infrastructure ncessitant des moyens techniques et financiers trs
importants. Contrat consiste faire financer des projets dutilit public par des
socits qui en sont adjudicataire charge pour elle de rcuprer leurs I en grant le
projet pendant un certain nombre d'annes.
Le Liban a connu ces ralisations pendant la priode de El Hariri. Pas de dfinition
lgale mais il s'agit d'une opration par laquelle plusieurs promoteurs privs,
vont s'associer dans un projet autoris par l'tat d'accueil et cela
conformment au terme d'un contrat pass entre cette socit et ledit tat,
a financer, construire et exploiter des ouvrages et quipements pendant une
priode suffisant permettant de rembourser l'invess et permettant aux
investisseurs d'avoir un retour sur invess convenable. Cf. Jm Lonck revue de
droit des affaires internationales 1997, page 946.
Ce contrat vise la cration de nouvelles infrastructures et se dcompose en trois
phases : Construction, Exploitation, Transfert. Chacune des trois phases donnent lieu
un contrat entranant des obligations la charge de l'Etat, et la charge de la
province ou la municipalit d'accueil.
Ce contrat donne lieu la cration d'une socit de projet. Le capital de la socit
cre pour la construction et exploitation de ces infrastructures est gnralement
constitue de l'apport d'investisseur et de divers oprateurs trangers ainsi que celui
des investisseurs locaux. La forme utilise devra tre celle d'une socit de capitaux.
Son objet sera de concevoir, financer, construire, tester, mettre en service, exploiter et
maintenir l'ouvrage conformment aux spcifications techniques et critres de
performances convenus avec l'Etat d'accueil. Ce contrat conclu avec l'Etat d'accueil ou
l'un de ses dmembrements (province, municipalit...) la conclusion de ce bot se
trouve favoris par le fait que les collectivits locales sont de plus en plus souvent des
intervenants actifs et entretiennent des relations de plus en plus direct avec l'tranger.
Est-ce que le contrat bot peut tre retenu comme une forme d'I tel que ce dernier
est usuellement qualifi ?
L'entreprise conjointe ou encore appele joint-venture : Elle correspond au
besoin de la coopration industrielle entre commercial et partenaire priv :
collaboration sur plus d'une priode transitoire. De nombreuses dfinitions mettent
l'accent sur la dure du partenariat. A la diffrence de lI international, la joint-venture
connait de nombreuses dfinitions qui intgrent la notion de dure. Cette distinction

52

Droit des investissements


est relative au caractre contractuel ou statutaire de la joint-venture. En effet, la JV ou
entreprise conjointe, peut se raliser de deux faons :
- accords dit equity JV qui entranent la constitution d'une socit oprant sous
la forme d'une entreprise en participation ou sous une autre forme juridique cad
revtir la seule forme juridique admise dans ce cas par la loi sur les I. L nous sommes
face une JV statutaire. Nanmoins, toutes les lgislations nationales d'accueil des I
ne distinguent pas entre ces deux formes de JV.
- Le concept central de la JV est celui du partenariat lequel revt deux facettes : sur
le plan technique c'est la conjugaison de contributions, et sur le plan motionnel il y a
le sentiment d'effort uni, commun ou coopratif.
Comment la pratique arbitrale a pu fixer des critres qui permettent de qualifier de
cette opration conomique d'I ?

Chapitre
2
Les
lments
caractristiques de l'investissement :
Quil s'agisse de textes relatifs la libre circulation des capitaux, trait de Rome,
trait sur communaut , convention de Soul, travers des textes transparaissent
des lments rcurrente qui permettent de trier certaines caractristiques relatifs a lI.
Les arbitres du CIRDI ont progressivement tablit des critres permettant de qualifier
une opration comme telle et cela au regard de la CW. Au regard de cet aspect de la
logique socitaire (section 1) les arbitres ont ajouts des lments spcifiques afin de
mieux individualiser lI par rapport a d'autres oprations conomiques. L'action des
tribunaux CIRDI a consist dterminer les diffrents critres le constituant (section
2).

53

Droit des investissements


SECTION 1/ La logique socitaire de l'I telle qu'elle a t perue par les
arbitres :
Quels sont les critres emprunts en droit des socits ?
Elle est envisage du point de vue des investisseurs. Parmi les lments pris en
compte par les arbitres, certaine relve d'une logique minemment socitaire.
Prpondrance du critre de l'apport car la plupart du temps, l'opration de lI
passe par le biais de l'apport. D'ailleurs cet apport est le critre de qualification qui a
rencontr le plus d'adhsion tant sur le plan doctrinal que jurisprudentiel. Il est
indniable que chronologiquement que l'apport est l'tape d'un I.
De nombreux I se font sous la forme de la cration d'une socit cad entreprise de
droit local, soit que le droit national l'impose, soit que l'oprateur tranger estime qu'il
s'agit de la meilleure solution pour lui. Or, l'apport constitue l'une des premires
condition a la cration de toute socit. Ainsi on voit bien la grande proximit de la
notion dI et socit. Cette proximit est illustre par les affaires au CIRDI, sachant que
la quasi-totalit des I en cause est ralise par le truchement de la cration d'une ou
plusieurs socits. C'est ainsi que les arbitres ont us de critre qui ne sont pas sans
rappeler ceux utiliser pour constitution socit.
Article 1832 Cciv, la socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui
conviennent par un contrat daffecter une entreprise commune des biens ou leur
industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en
rsulter . La lecture d'un tel article montre qu'il y a des lments qui peuvent tre
compares entre socit et I. Aprs conditions communes, il y a conditions
spcifiques, notamment l'apport pour les deux entits. Apports se distinguent par le
fait qu'ils peuvent tre en numraire, nature et industrie.
Il y a aussi la notion de risque comme la volont de gnrer des profits ont t
identifies par certain comme particulirement important et surtout participant a
l'examen des arbitres.
Le risque : qu'il soit politico conomique, peut tre support par lI l'occasion de la
ralisation de l'opration d'I. En droit des socits, l'objectif de ralisation cad l'objectif
atteindre (but social) cad raliser des bnfices ou des conomies et en faire profiter
chacun des associs. Cf. Droit des socits Canut. A travers cette approche faite par
les arbitres pour dfinir les I, il y a un partage avec la notion de socit. Mais ces
lments sont insuffisants pour caractriser lI. Ainsi, dautres critres ont t utiliss
aux fins de mieux utiliser par rapport d'autres oprations dI.
SECTION 2 / Les critres de qualification dI retenus par la jp arbitrale du
CIRDI :
Les arbitres CIRDI ont tablit des critres objectifs constitutifs d'un I au sens CW et
cela en les utilisant dans les contextes spcifiques de chaque affaire. Ainsi, les arbitres
ont toffs des critres en les construisant progressivement. Grce cette activit des
tribunaux, la dfinition de lI international a pris de la matire et s'est tire dans les
directions que les arbitres lui offraient. Ils ont tablit des critres permettant de
qualifier opration I. Aujd ils sont au nombre de 5. Pour caractriser la nature de
l'opration conomique de lI, les arbitres vitent de s'aventurer sur terrain de lI et
recherchent les critres ncessaire a la qualification laquelle ils devraient procder.
Ainsi, les critres dgags par jp CIRDI commencent se fixer. En ralit, il n'y a pas
d'autonomie, ils sont interdpendants cad en genre sont cumulatifs. Aucun critre
n'existe que par lui mme.
A. Le critre de l'existence d'un apport :

54

Droit des investissements


CW ne contient pas de dfinition de lI et n'indique pas la forme que devrait revtir
l'apport. Classiquement, l'apport peut revtir trois formes gnriques : numraire,
nature, industrie.
Apport en numraire : est ce que l'apport doit exclusivement se faire sous la
forme d'argent ? Il n'est gure contestable que l'approche juridique de lI est limit au
seul apport financier est caduc. En effet, la dfinition conomique lit l'I au capital lui
mme. Ce capital dI ne se fait pas que par le capital. La vision conomique voudrait
faire dpendre lI la notion de capital. C'est pourquoi les arbitres ont admis qu'il y a
d'autres formes d'apport.
Apport en nature : Certains I supposent ncessairement lapport en nature.
Linvestisseur met la dispo de lI un certain nombre dlments comme des
quipements, des matriaux et lune des illustrations la plus dmonstratif cest Salini
c/ Maroc dans laquelle les arbitres ont nonc que les socits italiennes en cause ont
fourni lquipement ncessaire et du personnel qualifi pour lexcution des travaux.
Ds que lI est ralis par la voie d'un contrat de construction ou d'un contrat
d'exploration et d'exploitation de ressources naturelles, on peut raisonnablement que
pour la ralisation des I l'oprateur priv a d mettre disposition des quipements et
des matriaux.
Apport en industrie : ceux ci vont suivre la mme logique cad pour ralisation
opration dI, l'oprateur doit mettre en uvre son know How cad savoir faire.
Affaire SAIPEN Spa c/ Bangladesh 21 mars 2007 : les arbitres n'ont pas recherchs
si par son KH l'investisseur a opr un transfert de technologie, ils ont uniquement
vrifis s'il a mis en uvre son KH pour la ralisation opration dI.
Affaire Salini 23 juill 2001 : les arbitres ont relevs que pour raliser la construction
de la portion d'autoroute, le matre d'uvre avait apport son outillage et son savoir
faire. Force est de constater que parmi certaines oprations, c'est parfois plus le savoir
faire et la notorit de lI qui tait recherch contre apport en numraire.
Affaire Holiday Inn : financement opration devait tre assur par des prts
marocains et l'obligation de l'investissement cest de faire profiter l'Etat rcepteur de
la renomme des htels de luxe. Cas de figure similaire affaire Maco acha c/
Rpublique nazi 1984 : filiale de droit local n'tait que l'instrument destin a raliser
l'obligation principale souscrite par l'investisseur cad gestion d'un htel qu'il ne
possdait pas. Dans certaines affaires il y a une diversit d'apport. A cot apports
financiers ou numraires, apparaissent galement des apports en nature et industrie.
Il apparat que ces apports, certes importants, diversifis, d'autres critres
s'imposent comme celui de la dure.
B. Le critre de la dure de ralisation de l'opration d'invess :
LI s'inscrit dans le temps et donc il n'est pas une opration ponctuelle. Cest ce qui
fait que notion de temps et dure est un des lments habituel d'identification I. Cf.
Sbastien 30 annes dI CIRDI : opration i n'est pas une opration ponctuelle mais
suppose un engagement dans le temps de l'investisseur. Cf. Carreau et Julliard Droit
international conomique. Doctrine Schreuer commentary on the exside article 25.
S'il est dlicat de fixer une dure minimale (fixer dans le premier projet de la CW
mais n'a pas t vote : 5ans), la Convention Soul prvoit que la garantie ne sera
couverte qu'aux seuls I moyen et long terme et cela en exclusion du court terme.
Mais il n'a pas t possible pour la CIRDI d'identifier uniformment un temps de
priode minimal. Mais la priode est susceptible de fluctuer en fonction des affaires.
Cette prcaution qui permet d'empcher des oprations purement spculatives d'tre
couverte par la notion d' I au sens de la CW (donc distinguo entre I de porte feuille

55

Droit des investissements


dont but est spculatif de lI productif cad I international). Amgide retient une dure
minimale de 3ans, dure considre comme tant suffisante notamment dans
l'affaire Salini. Mais les arbitres dans certaines affaires ont pris le critre de temps
comme tant incidente Atlantique c/ Guine. Soit ce critre du temps a t pris par
le biais d'un dveloppement destin qualifier l'opration d'I par opposition des
oprations beaucoup plus courtes.
Affaire Fedax c/ Venezuela : un des arguments retenus a t de considrer et
prendre en compte la notion de temps mme s'il s'est agit dans cette affaire de
quelques mois. Dans cette affaire distinguo du billet ordre ayant servit financer
d'une prestation de service, d'un simple financement de court terme. La notion de
dure tait courte. Qu'elle a t la perception de cette dure par les arbitres ? Ils
taient convaincus que l'opration ne relevait pas de la spculation mais elle tait
suffisante pour la qualifier dI.
Est-ce que l'inscription dans le temps d'une opration suffit-elle pour la considrer
comme I ? Oui pour certains auteurs qui estiment que la dure permet de qualifier lI.
Tendance doctrinale.
Autre orientation doctrinale : contester cette position. Le fait que l'opration dure ne
l'a pas chang de nature. Une vente reste une vente et elle ne devient pas un I parce
que son financement pourra prendre plusieurs mois voir plusieurs annes.
Par consquent, le critre de la dure n'est pas en lui mme suffisant pour
qualifier opration dI mais devra tre apprcie au regard des autres critres.
Insuffisamment par lui mme caractrisant l'opration dI, ce critre ne peut tre
qu'un indice cad utilis isolement selon pratique arbitres CIRDI, on recourt la prise
en compte du risque.
C. Le critre de la prise de risque :
Identifier par la convention Soul et est apparu dans jp CIRDI la suite de la mise
en avant de ce critre par 3 Etats dfendeurs afin de dlier la qualification dI des
prts ou prestations de service qui selon eux ne pouvaient prtendre cette
qualification.
Affaire c/ Rpublique slovaque : l'Etat dfendeur proposait une dfinition de lI dans
lequel le critre risque occupait une place centrale. C'est ainsi que lI se dfinissait
comme acquisition de biens ou actifs par le biais de l'engagement des ressources par
investisseur sur le territoire d'un tat tranger et de l'engagement dont il est attendu
pour des bnfices pour les deux parties et un rendement dans le futur mais li a
l'incertitude des risques qu'il implique.
Si la jp arbitral prend en compte ce critre, la doctrine quant elle le prend comme
tant une caractristique centrale. L'opration I suppose ncessairement que
investisseur soit li au risque de l'I. Cf. Dfinition donne par convention Soul +
affaire Adriano Spa c/ ct d'ivoire 1977 + affaire Clokner industrie et autre c/
Cameroun 21 octobre 1983.
Cette notion de risque est particulirement perceptible lorsqu'il s'agit de
l'investisseur. Cet investisseur est encore plus impuissant devant la survenance
d'vnements ou de dcisions politiques savoir changement de rgime, conflit
classique, guerres civiles, et survenance d'vnements dont les consquences
peuvent aller jusqu' la perte de son I. Cf. Affaire appel c/ Sri Lanka et amt c/ zahir, Cf.
Affaire agip c/ Congo.
Ce critre est souvent li au critre de la dure. Car un I est une opration M et LT
que sa russite est lie par l'coulement de temps et survenance d'volution ou
vnements non prvus par investisseur. Une telle conception a amen les tribunaux
refuser la qualification I des prts, a moins qu'ils ne soient consentis par dtenteur
du capital de l'entreprise emprunteuse. Tribunaux CIRDI retiennent une notion
extensive de la notion de risque.

56

Droit des investissements


D. Le critre de contribution au dveloppement conomique de l'tat
d'accueil :
Ce critre est sans aucun doute celui sur lequel ont lieu aujd les plus vives, tant en
doctrine qu'en jp, discussions. Cette notion apparat dans CS bien que la convention
parle de dveloppement et pas de dvpt conomique. Notion Mise en avant dans le
prambule de la CW. Le dvpt conomique des Etats constitue la raison d'tre de la BM.
Ce critre est incontournable.
Sentence Ksob c/ Rpublique slovaque a formalis ce critre lorsque les arbitres
ont utiliss la convention de Washington pour montrer que la notion dI est
subordonn la contribution au dveloppement conomique.
Deux tendances :
- Rticences arbitres : certains arbitres ont manifest quelques mfiances
l'gard de ce critre. Affaire Lesi di panta c/ Algrie 10 janvier 2005 : consensium du
droit italien entendait obtenir des rparations quant au dommage subi du fait de la
rsiliation d'un march. Les arbitres se sont penchs sur des questions de comptence
et notamment quant la qualification de l'opration dI au sens article 25 CW. Position
du tribunal semblait claire. La contribution au dvpt conomique n'est pas un critre de
qualification ou pour le moins un critre autonome. Si cette solution semble tonnante
vav jp antrieure, sa justification et sa formulation le sont encore plus. En effet, il
apparat que les arbitres dans cette affaire ont fait reculer ce critre par rapport aux
autres critres. Cf. Affaire Saba fex c/ Turquie.
Dans Affaire Bayendir c/ Pakistan 14 nov 2005 ce critre a t vinc. Contrat de
construction d'autoroute entre agence publique du Pakistan et socit de droit turc
Bayandir. Pb sur terminaison anticip et unilatrale du contrat dcid par l'autorit et
qui a exig la transmission de la possession du site dans les deux semaines aprs quoi
arme pakistanaise a vacu le personnel. En dcembre 2002, l'autorit a conclu un
contrat avec autre socit pour achever les travaux. Le Pakistan a soulev
l'incomptence du centre et il a soutenu que l'opration vise n'tait pas un I au sens
CW.
- Arbitres font jouer ce critre lors de la qualification I : Nanmoins, il y a une
autre rceptivit de la part d'autres arbitres qui considrent que ce critre demeure un
critre part entire.
Affaire Patrick Michel c/ Rpublique du Congo 1 nov 2006 : le comit ad hoc
rappelle que selon jp et doctrine il existe 4 lments constitutifs au sens CW et qu'ils
sont interdpendants. Les membres du comit ad hoc se sont intresss au contexte
de la CW soulignant la proccupation de la contribution au dveloppement
conomique. Le comit ad hoc aprs avoir tablit le caractre incontournable de ce
critre, il prend soin de relativiser le rle des arbitres dans examen et valuation de
cette condition.
On comprend que les avis la place accorder au critre sont particulirement
diviss. Pourtant, ce critre est important et il prsente le mrite de prendre en
compte l'Etat de territorialit de l'I et non le seul investisseur, il permet de l'inclure
dans lI, de l'y intresser en prenant en compte ses intrts. Plus rcemment les
arbitres ont labor un nouveau critre prenant en compte les intrts de l'Etat hte
savoir la bonne foi de l'investisseur.
E. La bonne foi de l'investisseur :
Ce critre n'a jamais jou qu'un rle d'opportunit. On s'aperoit que ce critre est
apparu tardivement. Premire trace dans la sentence Join Manning : chercher tablir
si originellement la socit en cause envisageait rellement son opration comme un I
et non comme une opration commerciale.

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Droit des investissements


Une telle dmarche se rattache une vision subjective de lI. S'il est vrai Sentence
Salini les arbitres se sont dfinitivement tourns vers une conception plus objective
de lI, il en demeure pas moins que la volont des parties demeure primordiale et elle
est systmatiquement envisage dans les arbitrages CIRDI de faon indirecte par le
biais trait.
Affaire Inceysa c/ El Salvador 2 aot 2006 : arbitres avaient abords cette question
de BF mais dans le cadre du consentement donn par l'Espagne dans le TBI dI. Ils
avaient tablit que ce consentement ne couvrait que les I raliss conformment au
droit national de l'Etat hte. Bien que galement confront des faits particuliers, les
arbitres dans l'affaire Phoenix c/ Rpublique tchque 15 avril 2009.

Chapitre 3 Les formes sociales


d'implantation :
Quelles sont les formes sociales que revtent ces implantations ?
Qu'est ce qu'on entend par tablissement ? Qu'elles sont les hypo qui rentrent dans
cette notion d'tablissement ? Qu'est ce qu'on entend par implantation secondaire ?
Est ce qu'il existe une implantation spcifique qui permet un partenariat avec
l'entreprise de l'Etat d'accueil ? Comment va t on traiter lI ? Est ce un I national ou vat-on lui donner une prfrence en fonction des lgislations nationales ? Comment
l'Etat national dont est issu l'investisseur va tenter de protger l'investisseur ?
L'oprateur qui s'engage l'tranger pour exercer une activit peut ne pas se
limiter commercialiser ses produits ses compatriotes ou mme des trangers qui
le sollicite sur son propre territoire. De mme, l'industriel qui souhaite diffrencier ses
units de production et qui visent les marchs l'tranger, ou des entreprises
trangres qui visent le march franais, cette entreprise va adopter des stratgies
la recherche d'implantation l'extrieur de ses frontires nationales. En choisissant
une stratgie de dconcentration ou alors elle va adopter une politique de
rapprochement, d'alliance avec une entreprise de l'Etat du pays d'accueil et elle va
s'allier avec un partenaire local en crant une entit commune quon appelle la JointVenture. Autrement dit, c'est s'implanter matriellement pour une dure indtermine
dans un tat afin d'y exercer une activit conomique. Cf. Ouvrage Gavalda le droit
des affaires de l'UE de 2010. On verra que ces implantations secondaires l'tranger
deviennent alors applicables (S1). Reste distinguer les diffrentes implantations
dotes de la PJ (S2).
SECTION 1/ Les implantations secondaires l'tranger :
Quand une socit dcide de dvelopper des activits l'tranger, il lui est possible
d'adopter deux stratgies :
- constituer une structure dans l'Etat d'accueil en adoptant dans ce cas une
stratgie d'implantation-cration (1). Socit qui va avoir pour objet de dployer ses
activits hors frontire sans s'adjoindre les comptences de celle ci.
- concevoir une socit qui va entendre partager les risques d'un projet, organiser
sa mise en uvre pratique : implantation-partenariat cad joint-venture (2). Risques
partags et n va utiliser les potentialits locales.
1. Limplantation-cration :

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Droit des investissements


Cration dans le pays d'une implantation qui va avoir pour but soit de fabriquer
localement des produits similaires la socit mre ou alors elle aura pour but
de distribuer les produits imports. La socit qui choisi la stratgie de
l'implantation-cration, elle nentend pas transfrer le sige social dans le pays
d'accueil. Il s'agit de s'implanter dans un pays tiers sans modifier son rattachement
son pays d'origine. C'est ainsi que nous serons amens faire une d entre cration
tablissement stable et cration filiale.

La cration d'un tablissement stable :

L'tablissement peut n'avoir pour objectif que la fixation ou mise en place d'un
bureau de reprsentation, d'une agence, bureau de vote, agence de SAV, d'une base
de livraison auxquelles doivent tre rattaches les salaris dont manent cette
structure. Cad un centre regroupant les organes de direction d'une socit ayant son
sige l'tranger. On voit que dans cette hypo est une forme d'tablissement qui ne
dbouche sur aucun projet productif et ne satisfait pas le critre de lI.
La plupart du temps la structure exploite l'tranger constitue une vritable
entreprise mme si elle n'est pas dote de la PM. CIJ a t amene en prciser la
teneur et en prciser la notion. Elle a propos une dfinition conomique fonde sur
la ralit de l'activit conomique. La notion de l'tablissement comporte l'exercice
effectif d'une activit conomique au moyen d'un tablissement stable dans un autre
tat pour une dure indtermine. Cf. Arrt de la CJCE 25 juillet 1991 affaire Factorter
(point n20).
Dfinition du point de vue fiscale : l'tablissement au regard de l'article 5
Convention modle de l'OCDE l'tablissement stable est dfinit comme une
installation fixe d'affaire par l'intermdiaire de laquelle une entreprise
exerce tout ou partie de son activit. En ce sens, il s'agit d'une forme secondaire
de l'tablissement l'tranger. Nanmoins, attention ne pas confondre l'tablissement
tel que dfinit par OCDE et tel que l'envisage l'UE. En effet, ltablissement au sens de
l'OCDE est une structure dpourvue de la personnalit morale. Alors qu'au sens de
l'UE l'tablissement secondaire dsigne la nouvelle implantation dans un EM d'un
oprateur ayant dj un tablissement principal dans un autre EM (article 49 TFUE).
Le choix entre un tablissement stable et une vritable filiale est un choix
stratgique. En effet un bureau, une succursale, une agence de vente ne permettent
pas de dvelopper des partenaires locaux d'une manire aussi aise qu'une filiale,
filiale socit de droit local avec laquelle les entreprises du pays d'accueil ont plus de
facilit se lier. Une socit plus d'une clef savoir qu'elle peut disposer de
diffrents moyens pour s'installer a l'tranger et exercer son activit de manire plus
ou moins durable. Elle a un choix (A) soit de crer une filiale (B) ou d'opter pour la
cration d'une succursale.
Quels sont les critres de choix entre la cration d'une filiale et d'une
succursale :
Le choix dpend de deux ensembles de considrations :
- de nature juridique : la responsabilit de la socit trangre est engage par
l'activit de la succursale, non par celle de la filiale. Dans certains cas, il est
obligatoire ou mme utile d'avoir un ressortissant du pays dans lequel la socit veut
s'implanter.
-d'ordre fiscale : il faut noter qu'il est possible pour la socit mre de cder des
droits la filiale moyennant redevances et que les avances financires faites la
succursale ne sont pas rmunres. Alors que celles qui sont faites la filiale elle

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Droit des investissements


produisent des intrts et le rapatriement des bnfices et la contribution aux pertes
sont plus faciles raliser avec une succursale qu'avec une filiale.
La cration de la filiale ltranger :
La cration d'une filiale l'tranger induit une autonomie juridique entre socit
mre de l'Etat du sige sociale et la filiale dans pays tranger. Dans cas de la cration
filiale il s'agit de deux entits juridiques distinctes. Filiale : socit dont capitale
appartient en partie ou en tout a une autre socit dite socit mre. Elle est rgie par
la loi du pays o elle est constitue et non pas par celle socit mre.
- S'agissant aspects juridiques : filiale est indpendante et agit ses risques et
prils. De nationalit locale elle agit sur son march d'implantation en son propre nom
et ses risques et prils. Cad le lien avec socit mre se traduit par une participation
de celle-ci son capital. Mais le recours la cration d'une filiale peut se faire par
cration socit nouvelle ou par la participation une socit existante et notamment
par prise de contrle. Lorsque stratgie nouvelle consiste plutt en la cration d'une
socit nouvelle et conviendra de respecter les rgles locales en matire de
constitution de socit, et hein sur respecter formes socitaires admises dans pays
d'accueil. Il sagira d'appliquer le droit local et notamment en ce qui concerne choix
form de la socit. Cette filiale est admise soit par un dirigeant dtach ou alors
recrutement du personnel local.
- S'agissant aspects fiscaux : filiale est considre comme tant rsidente de
l'Etat d'accueil dans lequel elle implante sige social. Donc elle est soumise
l'imposition des bnfices dans ce pays. Pb : traitement fiscal des oprations entre
socit mre et fille cad filiale. Il y a remonte des pertes et bnfices de mme
qu'une imposition fiche d'affaire.
Il y a deux hypo : soit la filiale est dficitaire soit situation fiscale positive. Dficitaire
: socit mre ne peut pas rcuprer pertes pour les imputer sur ses propres
impositions. Sauf en cas d'option pour rgime consolid. Bnfices : elle va verser la
socit mre en sa qualit d'actionnaire les dividendes. Les profits trangers rapatris
sous forme de dividendes en France par ex seront imposables l'impt sur les revenus
ou impts sur socit. Comme ces revenus ont fait objet d'une retenue la source
dans pays d'implantation de la filiale, les Conventions fiscales permettent imputation
impt tranger sur impt franais. Ces questions relvent du droit fiscal international.
La France a sign plus de 114 Convention internationale bilatrale pour l'limination
de la double imposition.
La cration de la succursale :
tablissement secondaire de la socit mre mais sans PJ propre. Sa cration est
soumise la loi du pays dans lequel elle est tablie.
- Aspects juridiques : la succursale est un prolongement d'une socit
exportatrice et non dote de la PJ. Comme telle, elle dpend du sige social mais elle
est galement soumise aux lois du pays d'accueil. Cette structure, trs rduite, est
aise constituer et elle reprsente un passage obligatoire avant cration d'une filiale
de droit local. Elle sera anime par un salari expatri ou anim par un salari recrut
localement. Le jeu des conv internationales et lois de police peuvent aboutir une
application slective des dispositions franaises ou locales selon qu'elles soient
favorables ou non au salari.
- Aspects fiscaux : sort fiscal rserv au bnfice des succursales est rgit par les
droits internes. Cependant de nombreuses conventions fiscales bilatrales existent de
faon viter les doubles impositions. La Convention nouvelle de l'OCDE reprise par
les TBI pour limination des doubles impositions, prvoit dans son article 7 que les
bnfices de l'entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet tat,
moins que l'entreprise n'exerce son activit dans l'autre tat contractant par
intermdiaires d'un tablissement ... . De la sorte, l'adm fiscale considre que
succursale constitue un tablissement stable et donc succursale sera traite comme

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Droit des investissements


une structure fiscale dote de la personnalit fiscale distincte de la socit
exportatrice. Ceci explique que les dpenses ralises ne pourront tre dduites en
France.
2. Implantation-partenariat international :
Dans ce cas de figure, on songe aux nombreux partenariats et aux accords de
coopration qui prennent la forme de montages contractuels complexes (attention
quand il s'agit dI il s'agit toujours de montage contractuel ce qui explique la
complexit car cascade de contrats car montages juridiques car accords de nature
hybride et notamment JV qui est de nature hybride). Elle procde la conclusion de
divers actes qui sont lis et agencs au sein d'un montage. Les entreprises s'unissent
autour d'un projet commun afin d'en tirer profit. Objectif peut tre atteint au moyen
dun systme soit purement contractuel soit par une construction socitaire et
appelant divers contrats dits satellites (apports en industrie, savoir faire, contrat
de licence, ...) : joint-venture.
Quel est le principe lorsque l'on cherche tablir une joint venture ? On est la
recherche de partenaires locaux avec lesquels on veut raliser un partenariat avec
entreprises tat d'accueil. On va mettre en commun des moyens pour y parvenir soit
en mettant apports qui ne sont pas rmunrs par l'autre partie, soit on tablit des
accords verticaux de distributions cad accord de partenariat sans cration d'une entit
juridique nouvelle comme la sous-traitance concernant l'approvisionnement. Donc
plutt que d'assumer entirement les cots d'une implantation l'tranger il est
possible de mettre en place une structure de partage des risques.

Qu'est ce que la joint venture ?


Import des EU c'est un concept amricain qui recouvre diffrents sens. Pour Mr
Dubisson dans son ouvrage les accords de coopration de CI, ed. Lamy 1989, la notion
juridique n'existe qu'en droit amricain et ne dsigne qu'une relation contractuelle.
Cad que la JV n'entrane aucune cration d'une entit nouvelle.
Tandis que pour les praticiens tels que Wirth ouvrage les JV internationales
pratiques et techniques contractuelles des co-entreprises internationales, de JLL Joly
1992 : la JV comporte la cration d'une organisation compltement nouvelle par les
partenaires qui en partage le capital. En fait la JV entreprise commune, c'est une entit
dans laquelle les partenaires font d'une part des accords en numraire, en nature ou
en industrie. Ils font soit des apports et/ou ils runissent des comptences en vue de
raliser un objectif commun.
D'autre part, ces partenaires participent aux profits et aux pertes en fonctions de
leurs apports. Cette JV pourrait se rapprocher de la socit en nom collectif, et ne
revt pas la PM. Elle est constitue par un objectif commun bien prcis et elle est
limite dans le temps.
Quels sont les aspects juridiques et fiscaux de cette JV ?
- Aspects juridiques : C'est un contrat de coopration entre plusieurs
socits pour la ralisation dune opration ponctuelle. Cf. Article Calvo
"pratiques internationales de JV" 16 mars 1990 page 17. Ce contrat se compose d'un
accord de base mettant en place rgles de fonctionnement entre socits
participantes et dsignant la socit chef de file qui assumera la reprsentation du
groupement par un accord de base mais galement accords secondaires ncessaires
la mise en uvre concrte accord de base. Cf. Benaban accords civils et
commerciaux. Thse Pelonor 2004, tude juridique d'un instrument de coopration
international, d. Dalloz.

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Droit des investissements


Cette JV est constitue d'un contrat principal mais galement dautres accords
secondaires qu'on appelle accords satellites. Particularit de la JV par rapport au
contrat de socit : implique la ralisation d'une opration identifie et dure
dtermine. La rdaction de cette JV est un pas trs dlicat car il appartient au
praticien d'apporter une prcision importante pour rester dans les limites de laccord
de base. Le droit c'est la rigueur et la vigueur.
3 entits juridiques distinctes : 2 socits contractantes, 1 entit cre par l'accord.
JV dsigne l'accord de base et le contrat secondaire. Cette structure peut revtir
toutes les formes possibles savoir socit commerciale, groupement d'intrt
conomique, association non dote de la PM. Le partenariat peut tre mis en uvre
par fusion partielle d'actifs par chacun des deux partenaires dans une entit tiers
lorsque celle-ci souhaite exerce un contrle mutuel renforc sur activit conomique
tout en assurant une indpendance. La recherche d'un tel partenariat peut avoir
diffrentes motivations : exploitation march local, volont d'acqurir une technologie
nouvelle ou connaissance nouvelle utile un domaine d'activit bien prcis.
- Aspects fiscaux : quel est le rgime d'imposition ? Dpendant principalement du
lieu d'implantation de la socit et du rgime fiscale qui lui est applicable .
Application conventions fiscales internationales mises en place afin viter double
imposition. S'agissant dfinition I direct tranger via ces techniques juridiques cad
diffrentes formes d'implantation en particulier la JV et la cration de filiale, celle ci
doit revtir une forme sociale admise par le droit commercial ou le droit de socit du
pays d'accueil.
On recense quelques formes principales gnralement identiques qui pour la
plupart doivent tre immatricules et/ou enregistrs puisque elles ont la PJ. Mais
s'agissant de certaines entits qui n'ont pas PJ comme bureaux de liaison, n'ont pas
tre immatriculs. Mais certains pays n'admettent ces entits que sous certaines
conditions et notamment sous rserve de l'obligation de l'immatriculer. De mme,
l'ouverture d'une succursale en tant que socit trangre est soumise l'obligation
de l'enregistrer et l'obligation de nomination d'un reprsentant lgal. Toutes ces
entits en fonction de leur nature juridique seront oui ou pas imposables au regard du
systme d'imposition locale. On regarde rgime en droit local et voir si le pays
d'implantation n'a pas conclut de convention s'agissant de l'limination de la double
imposition !
SECTION 2 / Types d'implantation dotes de la PJ :
Distinction dans ce contexte entre pays anglo-saxon et pays de droit franais.
Systme Romano germanique : formes de socit les plus couramment admises
pour revtir une implantation trangre : Socit anonyme, SARL, SNC, socit en
commandite simple ou socit en commandite par action.
Systme AS : la public limited compagny, private limited compagny (SARL),
general partenership (SNC), limited partenership (SNS), close corporation (socit de
personnes).
Ainsi certains pays n'autorisent les I trangers qu' recouvrir une ou ces deux
formes de socit alors droits nationaux en admet d'autres. Par ex dans pays
maghrbins, la lgislation algrienne en matire de socit ne prvoit pas la SA car le
capital tait bannie de l'idologie jusqu'aux annes 1980.
Oman : formes dI autoriss ne le sont qu' la condition d'utiliser un intermdiaire
local (agent, distributeur ou sponsor).

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Droit des investissements

Titre 4 - Rgime juridique de l'investissement direct


tranger dans le pays d'accueil :
L'Etat devenant de plus en plus entrepreneur, il est normal qu'il cherche protger
ses entreprises nationales. En effet le cadre tatique est la rfrence pour le
commerce extrieur d'une part, cela en raison de l'ancrage national, et d'autre part,
en raison des mcanismes d'encouragement et de garantie au niveau national. En
effet, l'activit rgalienne de contrle de ce commerce par prvention des infractions
reste puissante pour considrer cadre tatique comme particulirement pertinent.
Chaque tat va mettre en place diffrentes institutions ayant pour objectif
d'encourager oprations I et de les garantir contre alas externes. Chaque tat ses
propres rgles et seul critre performant est celui du traitement national. La scu
donne a lI est fonde sur deux lments :
- le traitement qui est accord lI international dans tat d'accueil ainsi que sa
protection contre atteintes scu publique de cet tat.
- lment de garantie fonde sur prise en charge du risque essentiellement
politique qui pse sur tout I international.
En effet, le changement du rgime de lI peut affecter gravement sa rentabilit voir
mme entrane sa dpossession par l'investisseur. Rgime juridique I tranger est
considr dans l'Etat d'accueil de 2 types :
- rgles de traitement qui gouverne lI lors de sa constitution mais galement lors
de sa liquidation
- rgles de protection qui prviennent ou sanctionnent atteintes au droit
investisseur par l'Etat d'accueil l'issu d'une expropriation ou nationalisation.

Chapitre
1Traitement
l'investissement tranger :

de

Le traitement obit au principe de DI et sont prciss par les droits nationaux. Par
traitement de lI, on entend l'ensemble des rgles de droit interne ou international qui
dfinissent le rgime juridique. Il s'agit de l'ensemble des rgles qui prescrivent a
l'Etat daccueil une certaine conduite cad depuis le moment de sa constitution
jusqu'au moment de sa liquidation, ces rgles peuvent provenir soit de rgles non
conventionnelles principes gnraux de droit ou sources conventionnelles
ou
d'accords multilatraux ou bilatraux.

63

Droit des investissements


Rgles internationales sont d'origine diverses alors que rgles nationales manent
de l'Etat d'accueil de l'I. Quelques grands principes : traitement I obit des rgles
issus des PGDI. Les pays exportateurs de capitaux cad pays industrialiss estiment
que droit international coutumier formule un standard des I trangers. Rgles
nationales de traitement des I trangers devraient se conformer ce standard dont la
normativit est toutefois conteste par pays sous industrialise cad pays importateurs
de capitaux. Mais depuis 20me sicle, traitement juste et quitable de lI tranger
(S1) de mme qu'un autre standard, celui d'un traitement favorable a un I tranger
(S2) mais il apparat que dans cadre des TBI, un traitement national est accord aux I
trangers (S3).
SECTION 1/ Traitement juste et quitable :
Il s'agit d'une norme qui dfinit le traitement qui doit tre accord selon les
termes dont le sens reste dterminer en fonction d'un contexte spcifique
d'application. Cette obligation de traitement a reu diverses interprtations de la
part des reprsentants des Etats, des arbitres ou des spcialistes. La formulation
prcise varie selon les traits dI, certains dfinissent la norme en fonction des traits
internationaux (cf. Charles Dedaisnes volution d'une forme de ngociation a l'autre,
DII 1999, page 7 a 28, dans une journe d'tude. Cf. Julliard l'volution sources Droit I,
tome 250, page 83).
Traitement est une des modalits de traitement d l'investisseur tranger en cas
de circonstances ordinaires et figure dans un instrument conventionnel tel que TBI.
Traditionnellement cette norme est un nonc conventionnel qu'on retrouve dans TBI.
Cette norme ne contient pas de dfinition de lI. Il existe plusieurs modalits de
traitement au sein TBI mais principe essentiel est celui du traitement juste et
quitable. L'Etat d'accueil tablit librement ses propres rgles l'gard des I
internationaux, il peut accorder mme rgime qu' celui accord lI interne. Il peut
galement accorder un rgime diffrent cad plus favorable ou plus limit.
Traitement juste : il ne doit pas porter atteinte aux engagements internationaux
de l'Etat d'accueil. Traitement quitable : mnager les intrts lgitimes des trois
parties intresses qui sont tat d'accueil investisseur et tat ...
Interprtation peut tre influence par trait, ou circonstances des ngociations.
L'OCDE fait rfrence norme juste et quitable. L'article 3 code Ocde : " chaque
partie contractante accorde aux I qui sont ralises sur sn territoire par une autre
partie contractant un traitement loyal". Article 12 Convention Soul.
Ce principe de traitement juste et quitable est contenu dans des clauses qui font
rfrence au rgles et aux principes de droit international.
Pratique arbitrale est illustres par plusieurs dcisions : ils ont du se poser la
question de savoir a quoi renvoi cette norme ?
Dcision AMT c/ Congo 21 CIRDI fvrier 1997 : violation traitement juste et
quitable contenu dans le TBI conclu entre EU et Congo et pour caractriser cette
violation, le tribunal a relev que Congo avait manifestement omis de respecter la
norme minimale de traitement autoris par DI.
Dans le cadre de l'ALENA 1992, cf. Julien Fouret et Dani Khayat recueil du
commentaire des dcisions du CIRDI. L'ALENA dans on article 1105 traite
spcifiquement de la norme juste et quitable et renvoi au droit international
coutumier. Cet article considre que cette norme fait partie intgrante des conditions
du DI. Ainsi, i est nonc que chacune des parties ... traitement conforme au droit
international.
Affaire Mondev international c/ EU CIRDI 11 oct 2002 : socit de promotion
immobilire canadienne. Il a t convenu avec municipalit de Boston de construire un
centre commercial. Ce centre commecial a fait objet saisie bancaire. Filiale a intent
une action en justice contre ville de Boston pour rupture contrat dans cadre projet de

64

Droit des investissements


construction. Filiale a eu gain de cause devant tribunal de premire instance. 1998
cour suprme du Massachusetts a annul cette dcision. Mondev a soulev une
demande d'arbitrage contre EU en vertu accord ALENA et rclame Dommage et
international car violation article 1102 et 1105 sur norme minimale traitement juste et
quitable et article 1110 touchant a l'expropriation et indemnisation. Tribunal a men
une interprtions approfondie sur relation entre traitement juste et quitable et norme
minimale de traitement en droit international coutumier. Toute l'argumentation a t
faite autour raisonnement dploye autour caractre volutif de la norme minimal.
Cad cet article central a travers la sentence on reconnait existence d'un standard
minimum incorporant principes de traitement juste et quitable. Affaire
Mafesini c/ Espagne 25 janvier 2000, CNUDCI affaire glamys Gold 8 juin 2009 :
obligation traitement juste et quitable a une nature coutumire et pour apprcier la
norme et teneur de cette norme, l'arbitre ne peut aller au del de ce standard.
Sentence arbitrale 14 janvier 2010 : tribunal s'est arrt sur la question des
rapports entre standard du traitement juste et quitable et standard coutumier.
Lorsqu'ils sont saisi sur fondement TBI et question violation norme traitement JE il se
rfre a un standard autonome suprieur au standard coutumier et lui a permis de
dgager les diffrentes composantes.
SECTION 2/ Le traitement favorable linvestissement :
Traitement favorable dit traitement prfrentiel ou traitement moins favorable dit
traitement diffrentiel.
La transparence dans traitement est impos cad que l'ensemble des rgles
applicables doivent tre connues au candidat a lI. Limite : principe de prohibition et
discrimination fonde sur critre de la nationalit de l'investisseur. Cf. Charutier "de la
non discrimination ... "N9 page 35 a 63. But sera d'aboutir en matire d'invess au
GATT cad accord gnral sur tarif douanier et commerce. Et accord concerne
particulirement commerce ce produit manufactur. Cet accord u 6 mai et 30 octobre
a Genve. Parties signataires s'engageaient a libraliser les accords commerciales
dans respect traitement galitaire des parties. Cette instance GATT va tre remplac
par OMC qui est n des accords de Marrakech entre en vigueur en 1995. OMC sige a
Genve et constitue une organisation internationale dote de la PJ avec attributs qui
en dcoulent. Mais elle n'a pas le statut d'institution spcialise des NU. Cette
organisation apparat comme tant le cad institutionnel du CI car vise proprit
intellectuelle alors que GATT limit a la commercialisation marchandise.
Chaque tat a ses propres rgles et traitement invess sera plus ou moins incitatif et
pays plus ou moins ouverts aux invess. Certains rgimes aboutissent a rupture entre
Nevis nationaux et invess internationaux sur leur sol en faveur des seconds et dans
l'objectif d'attirer capitaux trangers. es lgislations se dcrivent sous diffrentes
formes (facilite pour transfert de fonds...) parfois il s'agira d'une adaptation de la
lgislation nationale et parfois une lgislation spcifique hors du droit commun.
Certains Etats vont dissuader invess trangers en promouvant lgislation favorable
aux nationaux. Lgislation se a caractrise par volonte de contrle sur entreprise soit
par prise de participation soit par un systme de veto, soit systme de rtrocession
capitaux. Rgles de traitements sont dfendus par chaque tat en conformite avec
droit international et dans respect des engagements conventionnels et bilaterzu ou
multilatraux.
Certains auteurs proposent une typologie des rglementations internes : rglements
d'incitation et lgislations de dissuasion. Cf. Julliard et carreau.
S'agissant es dispositions franaises : traiter constitution invess trangers et
dfinissent s'il faut obtenir une autorisation. TBI de France : clause de traitement
national. La stabilit de la lgislation en vigueur au moment ou l'investisseur a pris la
dcision d'investir.... Or pays d'accueil peut a tout moment modifier sa lgislation
interne plus favorable aux investisseurs. Ces modifications unilatrales sont assez

65

Droit des investissements


incertaines. Notamment insertion dans TBI de la validit des clauses de gel et de
stabilisation du droit applicable notamment dans contrats d'invess. Ces clauses de
stabilisation sont alors insres et la question qui se pose est : dans quelle mesure
l'Etat d'accueil peut il changer les conditions d'accueil et de traitement des
investissements et cela d'une faon unilatrale. L rside le risque majeur. Ainsi TBI
mme convention multi prvoient des clauses dites des clauses de cnsolitdation cad
impo de modifier certaines rgles du jeu et notamment dans contrats d'Etat cad
contrat entre n tat et une entreprise priv qui prvoit les conditions d'accueil et leur
stabilite. Dans les deux cas, la clause SIRDI sera souvent prsente pour permettre le
rglement d'un diffrend entre investisseur et tat d'accueil. C'est pk France a tiss de
nombreux rseaux par biais TBI.
SECTION 3/ Traitement national et clause de la nation la plus favorise :
L'galit de traitement pour trangers et selon laquelle chaque tat membre doit
accorder le mme traitement appliqu le principe du traitement national c'est
accorder le mme Traitment que celui appliqu a ses propres nationaux cad appliquer
le mme rgime juridique quil accorde a ses ressortissants. Ce traitement est souvent
accord dans conventions bilatrales , souvent combin avec clause de la nation la
plus favorise.
Cette rgle de traitement nationale n'empche pas que l'investisseur tranger
bnfice de un traitement prfrentiel. Chaque tat doit tendre aux Etats parties
membre d'une convention les mmes avantages qu'elle serait amens a accorder a un
tat dterminer. La clause remplit sa fonction traditionnelle cad assurer une galit de
Traitement des invess trangers.
Dans modle franais, chaque partie contractante applique sur son territoire aux
nationaux en ce qui concerne invess et activits lis a cet invess ...

Chapitre
2Protection
de
l'investissement tranger par l'Etat de
territorialit :
Cf. Feuilles crites
Les clauses contractuelles qui sont relatives au pouvoir normatif de l'tat peuvent
aussi apparatre dans les clauses qu'on appelle d'intangibilit qui ont pour objet direct
de garantir au contractant de l'tat les droits et avantages reconnus par la loi. Elles
ont pour objet de garantir au contractant de l'tat la prennit des dispositions

66

Droit des investissements


contractuelles. Les investisseurs trangers laborent des stratgies de dfense de
l'entreprise au moyen de ces clauses de stabilisation ou clause de sauvegarde.
Autrement dit ils se prmunissent contre les risques d'inscurit.
C'est ainsi qu'avant de s'implanter dans les pays d'accueil ils prennent
connaissance de la lgislation nationale. Avant de s'implanter ces investisseurs
prennent connaissance de la lgislation et laborent leur projet en fonction de la
lgislation nationale. dans les cabinets en gnral il y a des structures particulires a
ce type d'examen. La stabilit juridique n'est pas des plus assure et les investisseurs
trangers n'auraient pas envi de s'implanter et ceux qui sont dj implants sont
tents de repartir. Un changement intempestif brutal peut amener ou constitue une
menace pour les entreprises installes. Les oprateurs conomiques lorsqu'ils
concluent ce type de contrat assurent leurs intrts communs en incluant ces clauses
de stabilisation.
L'atteinte est porte au droit de proprit de l'investisseur.
SECTION 2/ Le droit de proprit : pivot de la protection
Si ce droit est respect... Dans la plupart des pays occidentaux, le droit de proprit
est garantie par l'article 17 DDHC de 1789. Conformment a cet article, la proprit
est un droit inviolable et sacr nul ne peut en tre prive si ce n'est que la ncessit
publique l'exige videmment et sous la condition d'une juste et quitable indemnit.".
Ce droit de ppt ne peut tre empch que par une cause d'utilit publique et ce la
condition d'une juste et quitable indemnit. Tous les droits similaires dans tous les
pays se sont achemins vers la mme protection, constitution amricaine qui garantie
ce droit aux nationaux et aux trangers (5eme et 14 eme amendement), convention
europenne des droits de l'homme et protocole n1 toute personne physique et morale
a droit au respect de ses biens. Dans les 47 EM du Conseil de l'Europe parmi lesquels
les 27 EM de l'UE ce droit de ppt consacre la protection et nul ne peut tre priv de
sa ppt que pour cause d'utilit publique et dans les conditions prvues par la loi et
par les principes gnraux du droit international.
Diffrence entre Conseil de l'Europe : drive de la Convention europenne des
droits de l'homme est une organisation extrieure de l'UE. Ce conseil assure
l'application de la CEDH. Cette convention est tourne vers l'ducation la culture et
surtout la dfense des DH.
Conseil europen : rassemble les chefs d'Etat, de gouvernement des Etats
membres de l'UE. Conseil de l'UE dnomme aussi conseil des ministres de l'UE,
institution qui reprsente les intrets des Etats membres. A la diffrence du Conseil
europen, ce conseil runit les ministres comptents par domaine d'activit
conomique par exemple le conseil ecofin qui regroupe les ministres de l'conomie et
de finances. Ce conseil est charg de la coordination gnrale de l'activit.
Section 3/ Les atteintes au droit de proprit :
Lorsqu'il est port atteinte au droit de ppt, quels sont les modalites de ralisations
de ce droit ?
L'tat de la nationalite de l'investisseur prennent fait et cause pour cet investisseur.
Il endossera la rclamation de son investisseur, exercera la protection diplomatique et
saisira le tribunal internationale. ette voie repose sur une dcision politique et
chappe largement a l'investisseur.
Seconde modalit qui repose sur une condition internationale. Entamer une
procdure d'arbitrage internationale. La CW institu le SIRDI, permet aux investisseurs
trangers ayant un litige avec l'tat de territorialit de saisir le tribunal arbitral.
L'originalit de ces systmes est qu'il institut un arbitrage sans Convention

67

Droit des investissements


d'arbitrage. L'tat ratifiant la convention international consent par avance a tre
attrait devant arbitre si un investisseur saisi le tribunal arbitral.
Section 4. L'laboration et mise en uvre des rgles de protection des
invess :
Dans l'laboration et mise en uvre des regles assurant protection invess les
solutions actuelles varient selon qu'on envisage l'invess dans un pays industrialise ou
PED. Dans les pays industrialis il est pas ncessaire de prvoir des rgles de
protection. Ls solution du droit national suffisent a satisfaire les exigences. Articles 535
Cciv franais, nul ne peut tre cntraint de cder la ppt si ce n'est pour cause d'utilit
publique et moyennant un juste....
Pays sous industrialis pour rpondre au besoin d'invess extrieur, ces Etats ont mis
en place une rglementation qui parfois ne profite qu'aux invess internationaux et qui
garantissent la protection des biens ou protection de la ppt des biens trangers
mme si une garantie n'existe pas pour les biens de leur propre nationaux. Ceux sont
les codes d'invess qui contiennent des dispositions permettant de fournir la protection
ncessaire a la cration et rentabilit de l'invess international. Ls besoins de la
mondialisation mettent fin au spectre d'expropriation sans motif srieux. Il est a
considr que les expropriations n'ont pas toujours t infonde et cela en raison des
conditions exorbitantes dont bnficiaient certains entreprises trangres comme
entreprises amricaines (dbut annes 70). Durant cette priode de nationalisation il y
a eu un abus de la part des compagnies trangres. Les invess trangers sont dans les
PED sont aussi bien protgs que les invess trangers et bien dans des cas il y aura
des traitements prfrentiels.

Titre 5. La garantie des invess trangers :


Comportent des risques conomiques mais aussi des risques politiques. On imagine
que les oprateurs internationaux auraient besoin de garanties qui dcoulent de
techniques juridiques qui permettent a ses oprateurs d'avoir la assurance d'tre
paye. La situation serait contingente pour l'investisseur si son issu dpendait de
l'tat de territorialit. L'Etat d'origine ou de nationalit de l'investisseur contribue a
garantir l'invess contre les risques consolides ou politique (chapitre 1), organismes
qui prennent en charge les risques (chapitre 2).

Chapitre
1.
La
diversit
garanties et assurances :

des

Il n'est pas ais de distinguer le systme de la garantie (s1) de celui de l'assurance


(s2), car la garantie comme l'assurance peuvent reprsenter un mcanisme de lutte
cntre la survenance d'un risque politique ou autre. Pourtant les risques couverts (s3)
de mme que la nature juridique et modalits de ces deux systmes sont diffrentes.
Section 1. La notion de garantie :
Dfinition ensemble des mcanismes qui ont pour objet de transfrer les
consquences financire qui rsultent pour cet investisseur de la survenance d'un

68

Droit des investissements


sinistre politique. Cette garantie est dlivre aux seuls nationaux personnes morales
ou physiques ressortissants de l'Etat garant. Le contrat qui va unir l'organisme de
garantie dlgataire de la puissance publique, est dnt un contrat de droit priv, de
droit interne susceptible d'tre l'objet d'un contentieux qui sera tranch devant les
juridictions tatiques. La garantie s'adresse avant tout au risque politique (rupture du
contrat d'invess dans pays d'accueil, risques de troubles, intransferabilite ou
inconveritibilite en raison de mesures politiques prises par pays d'accueil p, ou risque
de dpossession suite a une expropriation ou nationalisation). La garantie fonctionne
gnralement sur des fonds publics au nom de l'autorit. Cad on voit que cette
garantie repose sur notion d'intrt public pour promouvoir l'invess international a
l'tranger.
Section 2/ La notion d'assurance :
Contrat par lequel une personne permet moyennant le paiement d'une prime de
verser une indemnit en cas de ralisation d'un risque. Juridiquement ce contrat est
un contrat synallagmatique alatoire et se distingue de la garantie conditionnelle
anime par un lment prrogative de puissance publique. Article 1964 Code civil.
D'abord le mcanisme d'assurance ... Reste dans le cadre d'un compromis entre
assureur et assur et cela a travers des prestations.
Section typologie des risques garanties :
Sont ceux qui snt externes aux oprateurs a savoir risque politique (1) et risques de
changes (2) et ...
1. Sinistres politiques :
Ils dsignent de situations qui rsultent des mesure priss par l'EA ou mesures
prises par n autre tat affectant l'tat de territorialit de l'Etat. Selon une expression
usuelle ceux sont des mesures unilatrales autrement appels fait du prince.
Typologie a t tablie par convention de Soul. ette typologie commande
l'application des garanties par l'agence mais au del elle offre une premire approche
des risques politiques. Parmi ces risques :
- catgorie 1 : risque de transfert. Peut empcher l'investisseur de transfrer le
produit de la liquidation de son invess. S'il n'est plus transfrable car monnaie
inconvertible par exemple.
- risque dexpropriation au sens large : sont viss les situations de dpossession
pure et simple de l'investisseur, soit par l'Etat soit par des particuliers dans
interventions de l'Etat et cela pour protger la ppt de l'investisseur. L'expropriation
dpasse la dfinition classique de l'expropriation stricto sensu entendue comme une
mesure individuelle prise pour des raisons d'intrt gnral sous le contrle du juge.
Toutefois le risque d'expropriation ne va pas jusqu' couvrir la nationalisation ou
privatisation qui sont des mesures collectives commandes par des ...
- risque de rupture du contrat d'invess : rupture unilatrale par l'tat sans avoir des
recours pour l'investisseur. La possibilit rsolution unilatrale a l initiative de la
personne publique est utilise dans les projets qui portent sur les grands travaux
d'infrastructure, notamment les bolt. Cf Groos et Olivier Cachard les dispositions
lgislatives type de la CNUDCI sur projets d'infrastructure financement priv.
- risque de conflit arm de troubles civils : sont vises les .... Les insurrections
entrent dans cette catgorie alors que les actes de terrorisme ne sont pas rattachs a
cette catgorie.

69

Droit des investissements


Risques de change : ce n'est pas un risque politique, il rsulte des variations des
cours de la devise. Une chute brutale du cot brise la commutativit du contrat et cela
au dtriment de l'une des parties qui va subir un dsquilibre progressif et parfois
excessif. Une manifestation extrme du risque de change est a la lisire du risque du
transfert... Ce risque de change chappe largement a l'investisseur.
2. Les risques commerciaux :
Risques auxquels doit s'attendre tout oprateur international. Il en va d'abord des
risques pr contractuel affrent a toute activit de prospection sur marchs trangers.
Il en va ensuite de toute la gamme d'inexcution du contrat (risque de fabrication,
surenchrissement de la prestation car hausse cot des matires premires, risque
d'insolvabilit...), ils ne sont pas couverts par une garantie au sens stricto sensu.

Chapitre
2.
Diversit
mcanismes de garantie :

des

Classement des pays d'accueil en fonction existence de TBI de protection des Nevis.
Il existe un classement de la stabilit du pays et de l'insertion des pays d'accueil dans
les ensembles rgionaux. Ls mcanismes de garanties mis en place couvrent les
risques politiques cad ne couvrent que le prjudice susceptible de natre d'une
dcision de l'autorit publique de l'tat d'accueil. La garantie par organisme peut tre
obtenue soit par tat dorigine (s1) mais galement accorde par un organisme
international (s2). Tous les systmes nationaux ou internationaux prvoient en cas ...
qu'une fois l'indemnit verse l'organisme de garantie sera subrog dans les droits et
recours de l'investisseurs....
Systme national de garantie :
Un organisme soutenu pr tat d'origine va prendre en charge dans conditions
diverses des risques lis a l'invess tel que la COFAS en France ou rigansime quivalent
CGB pour GB...
S'agissant de la France, la garantie nationale de la compagnie franaise d'assurznce
retient notre attention car monopole de fit dans ce secteur. Ce COFAS cre par un
dcret du 1er juin 1946. Elle tait une socit nationale mais elle va tre privatiser pr
un dcret du 14 mai 1994. Cette compagnie franaise appartient a 100% a un groupe
bancaire socit anonyme et son fonctionnement est gouvern pr le code des
assurances. Elle constitue une sorte d'institution modle pour le commerce extrieur.
Cette garantie peut tre accorde en totalit ou en partie a l'entreprise franaise.
Cette compagnie reste le gestionnaire des garanties de l'Etat a l'exportation. Cette
COFAS gre en France pour le compte de l'tat franais des garanties destines a
soutenir les exportations franaises. Garantir les risques lis ... En cette qualit elle
effectue la gestion des garanties publique a l'exportation. Elle propose galement
assurance crdit et couvre diverses risques on assurables par march priv tel que
risques politiques et commerciaux a court moyen et long terme. Couvre les risques
montaire. Gestion des crances, facturage ... C'est donc le domaine de l'assurance
des oprations de commerce... La COFAS assure des sries d'activit qui quoi que li
dans la pratique ont distinctes. Elle assure une mission de SP hors UE en matire
d'invess direct et risques a MetLT. Elle assure des activits d'assurance et de relations.
Assurances de la COFAS :

70

Droit des investissements


La COFAS propose plusieurs assurances qui couvre la prospection,... Assurance
prospection permet de couvrir les dpenses entranes pr l'activit de prospection qui
concernent les frais de dplacement, les frais de conseil de l'ONU, ou adaptation des
produits.
Assurance crdit : cette assurance couvre les risques plus classiques, sous formes
de plusieurs types d'assurance.
Assurance transport : couvre les marchandises transportes quelque soit le mode
de transport, quelque soit le risque (vol, naufrage, meute, guerre,...).
Assurance classique telle que les risques de changes, invess ...
Assurance type assurance responsabilit civile : acteurs du CI. La dfinition est
large, englober les producteurs et les intermdiaires. Il s'agit de responsabilit cad
couvrir les dfauts possibles des produits dfectueux. Loi 19 mai 1998 issue de la
directive euro du 25 juillet 1985, article 1386-1 a -18 du Cciv.
Activits de garantie de la COFAS prsentent des traits distinctifs et fonctionner
selon 4 principes :
Garanties ne peuvent tre offertes qu' des investisseurs de nationalit franaise
Couverture n'est jamais totale, laisser toujours une part de la perte a son assur.
Pas d'indemnisation des origines des pertes ou a sa faute ou ngligence.
Sous rserve du principe de subsidiarit, tat franais est redevable de la garantie.
Nature publique de la COFAS. Aprs avis commission des garanties, il revient au
ministre de l'conomie d'assurer cette garantie. Accord administratif qui peut tre
cntestee devant juridiction administrative. Cntrat COFAS est un contrat de droit priv
lors mme qu'il est destin a garantir un opration d'investissement international.
COFAS est un dlgataire de droit public.
COFAS assure mission de SP et une activit d'assurance ou de rassurance priv a
l'image de ses concurrents privs. Pour oprations invess la garantie peut porter sur
des risques politiques ou de transferts. Article r442-9 alina 1: la police individuelle
d'assurance d'invess a l'tranger est accompagne des conditions particulires
dfinissant les montants de la banque de l'investisseur la quantit couverte et le
montant de la prime annuelle. Les formes de l'apport garantie pr la COFAS peuvent
tre diverses : apport en capital, prt a long terme, avance, surcot si un sinistre
survient et que ce sinistre dcoule d'un fait gnrateur rattach a un risque garantie,
la COFAS devra indemniser l'investisseur franais dans des dlais prvus par la police
et cela aprs vrification indispensable des lments.
SECTION 2
Les gouvernements nationaux daccueil, apporte toutes les restriction au transfert de
sa monnaie hors de son territoire dans une monnaie librement utilisable, ou dans une
autre monnaie suggre acceptable par linvestisseur assur.
2pe type de risque : lexpropriation ou toute autre mesure gouvernementale
similaire, par ex : le fait que le gouvernement daccueil ai pris toute mesure lgislative
ou rglementaire qui a pour consquence de priver linvestisseur assur de ses droits
sur son capital, ou dune partie de ses avantages qui dcouleraient. Le risque de
rupture du contrat par le gouvernement daccueil. Toute renonciation ou rupture de
contrat dans des cas o linvestisseur assur ne dispose pas de voie de recours lui
permettant de demander une instance jud ou arbitrale de statuer sur une action en
dnonciation ou mm une action en rupture de contrat.
4me type : les conflits arms ou trouble civil
Ainsi lencouragement de linvestissement est soutenu 2 niveaux :

Garantir les investissements productifs des pays industrialiss sur le territoire


des pays en dveloppement. Cest ainsi que le capital conduit une slection
drastique dans loctroi.
71

Droit des investissements


Nature politique : encourager les membres de lagence assurer la protection
contre certains risques politiques : de transfert, restriction unilatrale du
rapatriement des fruits et des produits de linvestissement, inconvertibilit, et
risque dexpropriation si la mesure nest pas gnrale et donc discriminatoire.
Risque de rupture du contrat entre linvestisseur et lE de linvestissement.
Lagence propose 2 mcanismes distincts des garanties : assurance en capital
et cette assurance en capital est une garantie accorde par lagence pour
couvrir les investissements directs qui prennent ou non la forme de prise de
participation dans une st trangre.2nd mcanisme : assurance hors capital
mise en place dun fonds spcial aliment par des E membres pour couvrir une
opration dtermine, elle est octroye par les E membres ayant constitu le
fonds fiduciaire du parrainage. Quelque soit le mcanisme de garantie, il doit
couvrir les risques politiques viss larticle 11 de la conv de Soul. La
ganratie fait lobjet dun contrat conclu entre linvestisseur et lagence
multilatrale garantie.
2 la compagnie interarabe :
Emanation de la ligue des E arabes, cre sous la forme dune organisation
internationale, entre en vigueur en 1974.
Sige Koweit city, pour objectif de formaliser linvestissement entre les 22 E
membres de la ligue arabe et dassurer une garantie mutuelle. cette compagnie
dispose dun capital aliment par les E partis, elle garantit les investissements des
nationaux dun pays arabe membre de lorg, ralis de prfrence sur le territoire
dune autre membre de lorganisation. La garantie couvre les risques de diffrentes
natures et la conv distingue entre 3 catgories : les mesures de dpossession qui
priment linvestisseur de ses droits essentiels sur linvestissement, les mesures qui
empchent linvestisseur de transfrer les produits de son investissement, les risques
attachs une opration militaire, si elle affecte le patrimoine rel de linvestisseur.
La nationalit de linvestisseur : nationalit de lun des E partis, autrement dit, son
projet doit avoir reu lagrment des autorits de lE daccueil.
La cie accordera ou non la garantie aprs avoir valu la rentabilit de
linvestissement.
Les ppaux pays demandeurs : les pays du maghreb, egypte, syrie, et tunisie.

72

Droit des investissements

Partie2
Apprhension du droit de
linvestissement dans les pays du
Maghreb
Grand maghreb : petit maghreb + lybie + mauritanie + sahara occidental
Lien troit entre la politique et linvestissement.
Montant des investissements sont en hausse, des projets de partenariat dentreprise,
qui connaissent une hausse non ngligeable.
Les investisseurs restent trs prudents au M et le maroc tire son pingle du jeu.
ALGERIE
Nombres de projets annoncs restent stables, malgr les appels du secteur priv
national, les autorits algriennes ne donnent gure de signaux encourageants quant
lamlioration du systme tranger. La rglementation sur les mouvements de
capitaux de et vers ltranger a t amen vers un durcissement et cela en juillet
2011 dans le but de rduire les transferts de devise.
MAROC
Renforce son attractivit par rapport ses voisins maghrebins, nombre d eprojets
anoncs, restes stationnaires ac belle performance pour 2011 2012
Lybie souffre din rel climat daffaire difficile et dun cadre peu attractif, il y a une
existence de restriction sectoriel et galement une complexit du dispositif
rglementaire et fiscal, mais les entreprises trangres auj souhaite se positionner sur
le march lybien, 17 projets ont t dtects, ils concernent pour lessentiel
louverture des liaisons ariennes mais aussi implantation des bureaux
TUNISIE
Les investisseurs sont en situation dattente mais nont pas dsert la tunisie, ils
choisissent des formes dimplication moins fortes. Le niveau dinvestissement est
presque comparable celui davant rvolution 2010, projet de code dinvestissement
en prparation. Des pays mergents poursuivent leur progression, la chine fait son
entre et mm la turquie. Ils font leur entre en tunisie notamment.
Regain dintrt des investisseurs pour cette rgion. Ainsi ont t menes de rformes
budgtaires qui ont amlior une transparence, politique dincitation et
dencouragement linitiative priv, ont t menes des mesures de facilitation et
amlioration de laccs au march national, simplification des procdures
dinvestissement et la mise en uvre des rformes lgislatives en matire judiciaire
en matire fiscale, douanire, ont reprsent des E significatifs dune volution
favorable laccueil des investissements trangers dans ces pays. Bien que le rythme
des rformes et volont des gouvernements de sy tenir soit variable.

73

Droit des investissements


Diffrents facteurs : stabilit politique, dveloppement des infrastructures importants,
accord de libre change, apparition dune classe moyenne qui souhaite satisfaire un
besoin consumriste pour intensifier ses investissements. Les flux dinvestissements
vers ces pays vont entamer une reprise selon la banque mondiale.
Ouverture du courant libral avec modification constitutionnelle :qui a remis la ppt
prive
Auj le poids de lE est entrain de diminuer, on a encore en algrie une mfiance, la
culture de lentreprise, lentreprenariat nest pas encore bien construit. Vis--vis de
lentreprise prive, alors que le secteur. LE domine largement linvestissement
concentr dans le secteur.
Arien, agriculture, programme a concern la quasi-totalit des entreprises publiques,
st ptrolire somatrac.
Au plan bilatral la France demeure le 1re financeur de lalgrie avec des exportations
en hausse de 15% et part de march en progression. Lalgrie reprsente et a
enregistr en 2011 et 2012 le produit intrieur brut le plus important dafrique du
nord, et elle offre une nouvelle opportunit pour les trangers et les secteurs porteurs
pour les entreprises franaises et trangres.
LUE est le ppal partenaire de lalgrie suivi par les USA.
Encouragement investi durablement par des implantations et porteuse pour un
partenariat quelle constitue avec un secteur priv en pleine mutation ou entreprise
publique restructure. Toute cette mouvance a permis aux entreprises algriennes de
se rendre plus comptitifs et de permettre ce partenariat avec ces entreprises.
Agence ECDG de nationalit britannique qui garantie le crdit lexportation.
Ex bank : banque amricaine cre en 1945 pour financer les exportations amricaines
travers des programmes de garantie, dassurance crdit. Le prsident obama de
faon donner une plus grande visibilit laction a lanc le national.
Maroc : rforme structurelle dans plusieurs domaines, accs sur la rforme du droit,
sur lamlioration de la comptitiviti de ces entreprises, en 2011 les ppaux
fournisseurs du maroc sont la France, lEspagne, les USA, lAS, et lItalie, les ppaux
clients du maroc : France avec plus e 20% des exportations marocaines, suivies de
lEspagne, inde, brsil, USA, et Italie.
..
Attraction des dlocalisations :
3 liberts du royaume du maroc : le droit dinvestir, le droit de transfrer les bnfices,
le droit de transfrer les produits et revenus, cessions sous certaines conditions, et les
investisseurs nont pas attendre ces formalits dagrment et tous les secteurs
dinvestissement sont ouverts linvestissement lexception de lagriculture.
La tunisie : a adopt pour conomie de march et libralisation de son conomie
partir des annes 90, lessentiel des changes de la tunisie de fait avec lUE, son
environnement macroconomique a permis des investissements directs dans des
secteurs directs. Mais galement dans des secteurs de service, la tunisie sest engag
dans
Mais en tunisie investissement insuffisamment orient, au secteur du systme
productif et trop rserv au secteur de rente.
Article de bekouche de 2012 E des lieux du dv europen
Maurotanie : sest libralis, potentiel minier nest pas ngligeable, outre lexploitation
du fer. La Mauritanie dispose de ressources naturelles importantes, or, diamant,
cuivre, et de rserves dhydrocarbures, le secteur des tlcommunications est en
pleine expansion et des entreprises comme maroc telecom et tunisie telecom y ont
ralis ds investissements consquents. Le dveloppement des infrastructures
routeurs constituent des secteurs trs attractifs pour investir.
Auj et particuli_rement partir des changements politiques, la mauritanie poursuit la
voie des r&formes etle gouvernement a montr sa volont de conduite une politique
douverture et amlioration des conditions co et sociales du pays. Objectof de dv
ont t fix de mm que les initiative sprivs ont t soutenus afn daccueillir des

74

Droit des investissements


investissements trangers, considrs comme tant le moteur du dveloppement. Au
terme du 1er trismestre 2012, les changes commerciaux de la mauritanie avec le
reste du monde ont t valu
Asie et le 2nd p
eteniare de la mauritanie avec en tete la chine et le japon, avec le
MO les changes reprsentent 14% avec les mirats.
Titre 1. Cadre lgal et institutionnel de l'invess au Maghreb :
Chapitre 1- Le corpus lgislatif et rglementaire encadrant l'invess tranger au
Maghreb :
Section 1/ Le cas particulier de l'Algrie :
Arsenal lgislatif et rglementaire encadre dveloppement invess en Algrie. En
Algrie se pose le critre de l'admissibilit a l'acte d,investir. L'exigence de l'acte lui
mme porte dans la production de biens et service devant consister en la cration
d'une entite nouvelle, ou alors extension de capacite d'une entreprise existante ou la
restructuration d'une entreprise. Sont exclus de ces domaines certaines activits
considres comme des listes ngatives.
La premire loi qui a rglemente l'invess est la loi n73 du 26 juill 1963 portant
code des invess en Algrie. C'est juste aprs l'indpendance. C'est la premire loi.
C'est un point de rfrence historique. JORA 2 aot 1963.
Puis ordo 15 sept 1966 qui porte galement code des invess. JORA 17 sept 1966.
Dcret lgislatif du 5 octobre 1993, JORA du 10 octobre 1993.
Ordo 20 aot 2001 relative au dvpt de l'invess. Cette ordo fixe le rgime applicable
aux invess nationaux et trangers dans les activits conomiques de production de
bien et de service, ainsi que les invess dans le cadre de l'attribution de concessions ou
de licences. JORA 20 aot 2001, n47.
Ordo 15 juill 2006
Dcret excutif du 11 dc. 2006 relatif a la carte professionnel dlivre aux
trangers exerant sur le territoire national une activit commerciale industrielle,
artisanale ou une profession librale. JORA n8 du 11 dc. 2006.
Dcret excutif du 24 mars 2008 relatif a la forme et aux modalits de la
dclaration d'invess de la demande et de la dcision d'octroi d'avantages.
Instruction du 20 dc. 2008 entre en vigueur en mars 2009, instruction du PM
Algrien qui portait le nom de Ouhyia qui a endurcit certaines rgles en matire
d'installation d'implantation d'entreprises trangres.
Section 2/ Le cadre lgal de l'invess au Maroc :
L constitution marocaine (6eme constitution) date du 1er juillet 2011. Il y a le
dispositif marocain qui est un dispositif d'incitation a l'ivess. Il repose sur une large
partie de disposions fiscales et financires. Les fondements de ce dispositif c'est le
dispositif qui repose sur la Charte de l'invess institue par la loi cadre du 8 nov 1995.
Cette charte va avoir pour bejctif de remplacer des codes sectoriels cad elle va
rassembler ce dont disposait les autres codes adopts dans les annes 80. Cette
charte a t promulgue par un Dayir. Elle va dicter diffrentes mesures fiscales
devant tre mises en uvre par les lois ultrieures. Cf. Thse de Paris 2, Politique
fiscale du Maroc, auteur Aquesbi. Les grandes orientations charte rgit galement par
la lettre royale relative a la gestion dconcentre des invess. Cf. Andrieux Le dispositif
marocain d'encouragement a l'invess : la charte de l'invess, 1 sept 1996 n5 page 915.
Ce qui va caractriser cette charte c'est qu'elle verra sa mise en uvre
subordonne a l'adoption de textes ultrieurs destins a mettre en uvre ces
dispositions.

75

Droit des investissements


Dcret 31 janvier 2001 pour l'application des articles 17 et 19 de la loi du 8 nov
1995 et qui forme charte de l'invess.
Dcret 26 dc. 2003 relatif a l'organisation des centres rgionaux d'invess.
Circulaire PM n2/2006 du 26 juin 2006 relative au comit nationale de simplification
des procdures.
Relative a l'offre ... Au Maroc.
Il faut tenir compte des textes relatifs a l'invess qui existe dans le systme juridique
national a savoir le droit fiscal. S'agissant du Maroc, il y a des zones de
dveloppement de l'invess. Cadre conventionnel constitu de conventions cas qui
dfinissent les modalits de l'aide accord aux investisseurs par le fonds Hassan II. Ce
fonds a t cr par le Dayir du 29 janvier 2002.
Il y a d'autres disposions qui porte cration du compte d'affectation spciale du
Dcret 16 mars 2000.
Convention cadre du 11 sept 2000 pour la promotion de l'invess dans certains
secteurs industriels.
Convention relative a l'appui a l'invess industriel et dveloppement nouvelles
technologies du 19 mai 2008. Contrat progrs 2006-2012 et touche au secteur des
technologies de l'information et tlcommunication. Ce contrat est une vision
stratgique de dveloppement de ce secteur. Ce contrat a t conclu le 20 sept 2006
entre gvt Marocain et fdration des technologies.

Section 3/ Cadre lgal de l'invess en Tunisie :


Ds 1972, essayer d'adopter une lgislation qui se conformait a une libralisation
de l'conome. Lgislation propice aux invess et une lgislation a t adopte en
faveur des invess manufactur et ceci vers l'exportation. volution en matire
d'incitation a l'invess.
Principales tapes de dveloppement lgislation :
Loi 31 dc. 1962 relative au rinvestissement
Loi 27 avril 1972 qui porte code des invess industriels travaillant pour exportation.
Loi 2 aot 1987 relatif aux invess industriels.
D'autres textes promulgues touchant aux marchs financiers et invess relatifs au
service public.
Loi n93-120 du 27 dc. 1993 portant promulgation du code d'incitation aux invess. Il
s'agit d'un corpus juridique qui tente a unifier les diffrents textes antrieurs qui se
rapportent aux diffrents secteurs d'activit conomique, artisanale, travaux publics
ou mme secteurs touchant domaine sociale telle que ducation enseignement,
culture, sant. Ce code est a l'tude. Il y a une refonte de ce code.
Section 4/ La Mauritanie :
Ls invess directs trangers constitue en Mauritanie un phnomne rcent. Politique
de privatisation et libralisation de certains secteurs stratgiques. Dcouverte de
ressources ptrolires. La Mauritanie offre des opportunits d'invess dans domaine des
extractions. La constitution mauritanienne garantie le droit de proprit et le principe
de la libert du commerce est sacr.
Invess rgit par loi 20 janv 2002 portant code des invess. Il remplace le code de
1989. S'agissant du Code du 20 janv 2002 il y a eu des dcisions politiques en juin
2012 en vue d'amender code de 2002. Objectif c'est de rendre plus attractif les invess
trangers.
Chap 2. Dfinition notion d'invess dans pays Maghreb :

76

Droit des investissements


lment analytique et listes des oprations vises : sentir les diffrences entre lois
nationales.
Concernant lment analytique, celui ci est peu labor mais renvoi a une vision
conomique de l'ivess.
Liste des oprations, ces oprations sont dtailles mais plus ou moins. Toutes
contiennent au moins un noyau commun. Ainsi, les prises de participation sont un
noyau irrductible. Certaines listes sont expressment exemplative. D'autres vont
pencher vers l'exhaustivit. Mais au fond cela n'implique pas une relle diffrence
mais une lus ou moins grande flexibilit de la loi et donc une plus ou moins grande
matrise de l'tat d'accueil sur oprations pouvant prtendre au bnfice de la loi. Les
lois nationales portant sur linvess partage. Il y a a travers ces dfinitions le souci de
l'tat de contrler les oprations et cela a l'entre du territoire.
Lgislations des pays du Maghreb :
2 attitudes assez diffrentes lorsqu'il dfinit l'ivess.
- mode synthtique en fixant une liste de secteurs pouvant prtendre aux
incitations et donc protection de la loi relative a l'ivess. La caractristique de cette
mthode c'est qu'elle offre un large pouvoir aux autorits comptentes pour
dterminer si telle opration est rpute tre un invess.
- mode analytique : dtailler les oprations constitutifs d'invess. Cf. Sarsar et
Bettaieb l'invess tranger au Maghreb unit ou pluralit, in ou va le droit des invess. 4
mars 2006.

Section 1/ dfinition de la notion en droit algrien :


Article 1er ordo 20 aot 2001 qui rgit invess en Algrie. Cette ordo fixe le rgime
applicable aux invess nationaux et trangers raliss dans activits conomiques de
production de biens et services, de mme que invess ralis dans cadre d'attribution
de concessions ou licences. Article 2 de cette mme ordo dfinit les trois catgories
d'invess admissibles comme tant "les acquisitions d'actifs qui entrent dans cadre
d'activit nouvelle ou susceptible d'tendre capacit de production et ...".
Quant a la deuxime catgorie : "participation dans capital des entreprises sous
forme d'apport en nature ou numraire.
3me catgorie " ..."
Cette mme ordo a apporte de vritables changements au rgime de l'invess en
vigueur depuis le 5 octobre 1993. On voit que cette ordo du 20 aot 2001 avait pour
but de rendre plus ais le champ d'application de l'invess priv en Algrie. Extension
de la notion d'invess et du champ d'application de l'invess en procdant a une
simplification des procdures.
Section 2/ Dfinition de la notion en droit marocain. :
Articulation autour de deux impratifs : politique incitative au regard de l'invess
tranger. Ce dispositif repose principalement de l'octroi d'aide financire et
exonration fiscale. Le droit marocain relatif a l'ivess se compose de textes
essentiellement conventionnels visant a garantir scurit juridique des investisseurs.
Charte royale de 1995 dicte diverses mesures fiscales et constituent le principe du
droit d'invess au Maroc. Les dispositions de la charte ne sont pas applicables au
secteur agricole et en particulier aux invess qui y sont raliss et dont le rgime fiscal

77

Droit des investissements


notamment celui relatif aux invess fera l'objet d'une lgislation particulire. Cad il va
agir de lgislations qui vont rgir des secteurs stratgiques. L secteur de la terre est
un secteur ou l'tranger ne peut pas investir.
La lettre royale, fameux Dayir va complter charte de l'ivess. Cette charte va poser
les principes qui rgissent l information et accueil des investisseurs nationaux et
trangers. Cette lettre royale fait rfrence a constitution de socits ou entreprises
individuelles s'agissant ralisation opration d'invess. Mais ne fait l'objet d'aucune
dfinition lgale. Ainsi on s,aperoit que l'examen de l'admissibilit de l'invess dans le
cadre de la charte se heurte a l'absence de prcision juridique.
L'attitude du lgislateur marocain est particulire quant aux autres textes
maghrbins. De plus, la charte de l'invess n,invoque pas les secteurs soumis a la
procdure d'agrment qui est un excellent moteur et de protection de l'invess.
Phosphate et le secteur de la terre sont des secteurs interdits d'invess trangers mais
il y a toujours des exceptions (bail amphithotique).
Cela prouve qu'il n'y a pas de matrise du flux des invess trangers.
Section 3/ Dfinition de la notion en droit tunisien :
Article 1 er du 27 dc. 1993, dispose "le prsent code fixe le rgime de cration de
projet et incitation d'invess raliss en Tunisie par des promoteurs tunisiens rsidants
ou non..." Cet article ne dfinit pas l'ivess mais il fixe une liste de secteur et en laisse
l'apprciation au dcret. La mthode adopte par le lgislateur est une mthode
synthtique. Large pouvoir d'apprciation laiss aux autorits publics pour dterminer
la nature de l'opration.
Mais article 5 de ce mme code dispose que les dispositions du code s'applique aux
oprations de ....". Cet article fixe le champ d'application des oprations d'invess. Elle
prcise la nature de ces oprations d'invess en donnant un sens trs large a la notion
d'invess. Celle ci est donc comprise comme la
- cration cad cration entit conomique nouvelle, ou augmentation extension des
capacits de productions industrielles en ajoutant aux moyens existants de nouveaux
moyens (produire en plus grande quantit),
- le renouvlement : porter pour l'essentiel sur l'acquisition de nouveaux biens
d'invess.
- Ramnagement : porter sur btiments.
Section 4/ Dfinition en droit mauritanien :
L'ivess en Mauritanie est rgit par la loi 2002-3 du 20 janvier 2002 qui porte code
des invess. A la diffrence de son prcdent code de 1989, le nouveau code dfinit la
notion d'invess direct. Conformment a son article 1er, l'invess est considr comme
"invess direct les apports en nature, industrie ou capitaux sur territoire fait par des
investisseurs, personne physique u personne morale sans distinction de nationalit, de
rsidence, ...".
L'article 2 de ce mme code trouve a s'appliquer a tous les secteurs conomiques a
l'exclusion de certains secteurs dtermins qui ne rentre pas dans le champs
d'application des invess. Parmi ceci, il y a les activits d'achat pour la revente en l'tat
sur le march local, les activits qui sont rgies par lui en vigueur portant
rglementation bancaire a l'exception de celle relative a l'activit de leasing, les
activits rgies par les rglementations en vigueur par les assurance, et activits de
rassurance, in fine activits des mines et hydrocarbures.
Mais ce code s'adresse aux investisseurs sans distinction nationalit de rsidence
de nature juridique ou mme de taille de l'entreprise ou encore de volume de l'invess.
Le code distingue les capitaux mauritanien et trangers. Cette distinction est
importante pour la garantie lgale des capitaux, car cette garantie n'est accorde sur
la base du code qu'aux personnes physiques et morales ayant procd a un invess de

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Droit des investissements


capitaux trangers. Le code de 2002 considre une entreprise a capitaux trangers
une entreprise dont les capitaux sont mobiliss en dehors de la Mauritanie par
personne physique de nationalit mauritanienne. Un tel dispositif constitue un incitatif
d'invess.
Chapitre3. Les formes juridiques de ralisation d'oprations d'invess dans ces pays
du Maghreb :
L'ivess direct a t pendant longtemps la forme prominente de la forme d'invess
d'origine trangre. L crise en Europe a eu pour consquence rorientation des invess
europens dans espace maghrbin, sous forme de cration d'entreprise nouvelle.
Il s'agit de connatre comment ces lgislations maghrbines d'accueillir ces invess
en crant un tablissement sur territoire de l'tat hte. A titre de rappel, notion
d'tablissement : dsigne le fait pour une personne prive de s'implanter
matriellement sur territoire hte et en vue d'y exercer une activite conomique.
L'archtype de l'invess direct tant l'apport en socit qui va permettre d'y exercer
une activite conomique. Cela permettant ainsi un contrle direct sur l'entreprise, et
surtout un contrle durable. L notion d'entreprise ne doit pas tre cnfndue avec celle
d'invess direct. Ainsi, il faut s'assurer que c'est bien l'invess direct qui est vis.
L'investisseur dsireux d'entreprendre invess, recherche un cadre juridique avant de
s'y installer. L cadre juridique de ces pays offre la possibilite aux investisseurs de
s'implanter au Maghreb et propose diverses solutions en leur permettant d'opter pour
la forme juridique la plus adapte a leurs objectifs et la manire dont l'investisseur
souhaite raliser son projet.
Dans une premire tape, l'entreprise pourra dvelopper son cours d'affaire et
rseau de distribution. Dans une sous tape, l'entreprise envisage a moyen terme une
implantation commerciale...., sachant que les marchs maghrbins sont des marchs
relativement proches des marchs europens, mais aussi proximit linguistique,
historique. Ces marchs maghrbins sont porteurs pour tous les secteurs d'activits :
tourisme, transporte, nergies, mines, travaux, ...
Nanmoins le secteur de la terre, ou encore hydrocarbure, secteur minier sont
interdits d'accs aux entreprises de droit trangers ou encore certains secteurs
difficiles d'accs car trs rglement tel que le domaine de la pharmacie. Ces secteurs
ncessitent une analyse pralable. Scurisation juridique car leur lgislation offre aux
socits trangres ....
En d'tablissement qu'elle forme faudra t il privilgier ? De nombreuses socits
aprs avoir valider l'intrt du march peuvent raliser un invess dans le cadre
contractuel, soit s'implanter temporairement en optant pour la mise en place d'un
bureau de liaison, soit ... Ou encore crer des succursales dans secteurs prcis de
l'conomie.
Aprs validation de la forme d'implantation, les autres tapes sont la constitution de
la socit : dclaration de l'invess et la demande d'avantage par les agences charges
de l'invess. Autre formalit, obtention carte de commerant tranger. Les personnes
phy ou morales peuvent investir dans ce domaine et le droit commercial maghrbin
est fonde sur libert de commerce et tablissement et octroi a ces pays la possibilit
d'exercer activit commerciale d'importation ou exportation.
Section 1/ Formes juridiques de l'opration d'invess en Algrie :
Possibilit dans une premire tape, le retour d'invess quasi immdiat. Mcanisme
conu avec France en 2004 : rachat par l'Algrie a la France de crances que celle ci
dtenait en Algrie. C'tait le cas de Alston. Rachat s'est fait a un prix plus lev que
celui du march afin de laisser un profit aux investisseurs. Ce rachat n'est pas
monetaris mais constitue une partie du projet de l'investisseur.

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Droit des investissements


Revirement dans la lgislation algrienne vav invess tranger. Inquitude des
investisseurs algriens qui s'est manifest suite aux nstructions du PM en dc. 2008
qui avait annonc le durcissement en matire invess tranger et particulirement a la
publication du dcret 12 mai 2009 qui fixait les conditions d'exercice des activits
d'importation des produits et marchandises ...... Article 2 dcret 12 mai 2009 nonce
les socit commercial de droit algrien dnt associ et actionnaires trangers ne
peuvent exercer activit d'importation que si 30% min du capital social est dtenu pr
des pphy nationalit algrienne ou pmorale dont associs sont d'origine algrienne.
2009, loi de finance a provoqu des incomprhensions car entreprises trangres
n'avaient pas besoin de s'associer a un partenaire local. Mais depuis promulgation loi
de finance de 2009 ces entreprises trangres n'ont gure de choix sur de trouver n
ou plusieurs partenaires rsidants qui dtiendrait 51% des parts. Cette loi permet de
scuriser les relations avec partenaire algrien du fait d'abord de l'obligation de
paiement par lettre de crdit documentaire et selon les autorits nationales c'tait un
moyen d'assainir le march et le nombre d'oprateurs a l'importation.
Les inquitudes grandissantes de ces entreprises trangres, quel est l'impact
d'une telle dcision sur l'inflation ? Le risque serait de voir limiter le nombre des
oprateurs a l'importation ce qui entrane un effet sur concurrence et niveau des prix.
Les entreprises trangres devront s'adpater a cette nouvelle rglementation.
Loi de finance complmentaire du 26 juill 2009 qui renforce procdure de
dclaration auprs de l'agence nationale de dvpt de l'invess a tt Nevis direct ou en
partenariat. Conformment a ces nouvelles dispositions, tous les invess qui seront
raliss en Algrie, l'actionnariat tranger est fix a 49% le reste tant dtenu par les
rsidants algriens.
La participation minimum est fixe a 30% pour socits ........
Maxi 70% dans le capital. Les 30% au moins de leur capital doivent tre dtenus par
des rsidants algriens.
Se dessine ainsi une nouvelle volont politique en la mise en place d'un vritable
conomique local qui incite a la production locale.
La forme que peut revtir la forme d'invess :
1 Bureau de liaison : entit fiscale et la socit trangre n'a pas d'existence
lgale. Elle est toutefois prsente, reconnue au Maghreb par les autorits et a ce titre
elle acquire des droits. Elle est soumise galement a des obligations, telles le
paiement d'impt. Mais l'administration fiscale a l'opportunit d'apprcier et de
dduire de cette activit contractuelle une prsence taxable en la qualifiant
d'tablissement stable ou de cycles d'oprations commerciales. La notion
d'tablissement est strictement rattache a l'application des conventions de non
double imposition signes par ces pays. L'tablissement permet d'intervenir
temporairement sans lourdeur de fonctionnement et en rapatriant les revenus de
l'activit.
Le bureau de liaison apparat comme tant une tape prliminaire a la
ralisation d'un invess direct prospect. Il est une structure de droit Algrien
dmunit de la personnalit juridique. Mis dtient patrimoine comptable et fiscale. Il
s'agit avant tout d'un bureau qui reprsente. Ce bureau n'a pas la possibilit de
raliser des oprations commerciales. Mais ce bureau reste une forme de scurisation
pour le client algrien qui peut avoir un interlocuteur. A ce titre il n'a pas vocation a
gnrer un quelconque revenu. Et ses cots de fonctionnement, ce bureau doit tenir
une comptabilit en vigueur. S'agissant des dpenses, elles apparaissent dans la
comptabilit. Tous ces frais snt supportes par l'entreprise dont il relve par le biais de
virement sur le compte sedac : compte en dinars algriens convertibles auprs d'une
banque. N'ayant pas d'activit commerciale il n'est le soumis a l'imposition
commerciale cad impt sur bnfice des socits, TVA, ... De rfrer au code gnral
des impts algrien.

80

Droit des investissements


Risque : volution en vritable activit commerciale. D'ailleurs ce type d'entit est
soumis a une autorisation pralable. Rgit par l'instruction interministrielle article 1
de l'instruction interministriel : bureau de liaison est rput n'exercer aucune activit
lucrative. Ses frais de fonctionnements y compris rmunration personnel et charge
sociale sont supports par la maison mre. En Algrie le recours a un BL ne reprsente
plus l'intrt du BL de l'poque ou il tait le bureau propre...... Sa frquentation est
beaucoup plus moindre. Cf. Ben Abdel Rahmane.
Parag 3. Formes socitaires en Algrie :
La cration socit peut tre le fruit d'une volont mais elle peut tre aussi le
rsultat d'une contrainte. Certains secteurs imposent aux investisseurs de choisir une
structure socitaire spcifique, telle le secteur de la production de mdicaments.
Domaine d'appel d'offre dans lequel le soumissionnaire est oblig de choisir une
socit respectant une forme particulire. Mais lorsqu'il a le choix de la forme sociales,
l'investisseur dispose d'un large choix.
Bien que proche du droit Franais, le droit algrien s'en distingue par certaines
dispositions, comme par exemple la ncessaire prsence des membres du conseil
d'administration(quorum), ces membres ne pourront pas se faire reprsenter. De plus
les dispositions lgales en matire de droit des socits sont trs proches de celles en
vigueur en France. Parfois code de commerce algrien est beaucoup plus rpressif que
son homologue Franais : constitution de socit, direction, assemble, modification
capital social, contrle, dissolution, actions, liquidation socits commerciales.
28.01.2013
Parg 2. Tout oprateur conomique (associ ou actionnaire) se doit de considrer les
conditions communes de fond et de formes a toutes les socits commerciales selon
qu'il s'agisse de leur constitution ou de leur fonctionnement.
S'agissant de l'Algrie, on envisagera le cas de l'investisseur qui dsire investir en
Algrie par le biais d'une structure socitaire. Quel type de socit va t il choisir ?
Code algrien de commerce prvoit ces formes de socits, et ce code de commerce
comporte en son sein 7 catgories de socits.
Bien que proche du droit commercial Franais, le droit algrien s'en distingue par
certaines dispositions qu'il faut connatre avant d'investir. Par exemple, la ncessaire
prsence physique des membres d'administration. Ces membres ne pourront pas se
faire reprsenter. Plus encore, ce code algrien de commerce est un code bien
rpressif, (passer d'une conomie dirigiste a une conomie librale, puis privatisation
du secteur public : contrecarrer les phnomnes de corruption. La naissance des
dmocraties se fait souvent par la rpression : rglementation). Il consacre un certain
nombre de dispositions pnales dans un titre entier du code. Pr exemple, constitution
de la socit, administration socit, direction, etc c'est vritablement ponctu de
dispositions rpressives.
Ls tribunaux de commerce reste tout de mme crer. Ceux sont des sections : la
section commerciale.
7 types de socits commerciales qui doivent satisfaire a des conditions de formes :
capital social, ... Et des conditions de formes : toutes les pices sont requises
usuellement par les notaires pour la constitution de socits.
Des les annes 90 : ouverture et profonde modification structurelle (plan du FMI).
On voit apparatre la liberte du commerce et de l'industrie affirme par la constitution
de 89, et amend par celle de 96. Cette constitution de 96 est tablit le principe de la
libert du commerce et de l'industrie. On va alors voir apparatre de nouvelles
catgories de socits. L lgislateur fut alors amen a dvelopper de nouveaux

81

Droit des investissements


textes : loi 2005 qui est venu modifier et complter l'ordo de 1975 qui porte code de
commerce. Son livre 5 se consacre a l'examen des socits commerciales. Dans ce
livre, il est nonce dans son
Chap 1 : socit en nom collectif, chap 1 bis : socit en commandite simple,
Chap 2 : SARL et l'EURL
Chap 3 : socit par action
Chap 4 : socit en participation
Chap 5 : le groupement
- Socit par action : forme la plus utilise en pratique par les investisseurs
europens
Dfinition : article 592 et suiv code de commerce : socit dont le capital est divis
en actions et qu est constitue entre les actionnaires qui ne supportent les pertes qu'
concurrence de leurs parts. Elle existe sous deux formes : celle qui fait appel public a
pargne, dans ce cas, le capital social ne peut pas tre infrieur a 6 millions de dinars.
Et celle sans appel public a l'pargne : capital peut tre de 1 million de dinars.
Caractristiques : nombre d'actionnaire ne peut tre infrieur a 7, et rondabilite
limit en fonction de leurs apports. Capital est souscrit au terme d'un acte
authentique. La SPA est dirige par un conseil d'administration : prsident et directeur
gnral.
SARL : article 564 et suiv ccom. Institu par deux ou plusieurs associs, supportent
les pertes a concurrence de leurs apports depuis 2006 la dsignation d'un CAC dans
une SARL est dsormais obligatoire. Son capital social ne peut tre infrieur a 100 000
dinars. Ce capital est divis en part social de 1000 ... Capital social sous diffrente
forme mais pas en industrie. Nombre associs ne peut tre suprieur a 20. Si La SARL
vient a compter plus de 20 associs alors elle doit tre transforme en socit par
action dans dlai de un an sinon dissolution.
Eurl : ordo 1996 (aprs grand mouvement de privatisation). Constitue d'un seul
associ. Cette socit est dnomme EURL. Les principes juridiques qui rgissent la
SARL ou la EURL sont les mmes a l'exception des points suivants :
- s'agissant de l'associ et grant. L'associ est une pphy qui ne peut tre associ
unique que d'une seule SARL. Cad une socit a responsabilit limit ne peut avoir pur
associe unique une autre socit ARL compos d'une seule personne. L'associ unique
exerc les pouvoirs dvolus par l'assemble qui sont rpertori dans un registre.
- s'agissant du grant : l'associ unique peut tre le grant mais peut galement
dsign un tiers comme le grant.
SCS : cette forme juridique est prvue aux articles 563 bis et suiv CCom. Cette
formes n'est pas utilise. Mis permet de regrouper les entrepreneurs a prendre des
risques sur leur patrimoine personnel a condition de pouvoir raliser des bnfices
importants. Tandis que les investisseurs, les commanditairs, limite les risques tout en
participant au bnfice.
Deux catgories d'associs :
les commandits : qualit de commerant et une responsabilit illimite.
et les commanditaires : pas la qualit de commerant et ne rpondent pas des
dettes sociales, ou qu' concurrence du montant de leurs apports.
Le nombre minimum d'associ est 2 : un commandit et un commanditaire.
Les commandites ont la possibilit de faire toute sorte d'apport en nature,
numraire t industrie. Alors que les commanditaires ne peuvent pas faire d'apport
en industrie. Le capital social est fractionn en partie cessible. Les statuts de cette
forme juridique peuvent prvoir que les parts appartenant au commanditaire sont

82

Droit des investissements


librement cessibles entre associs. Ls statuts peuvent dcider que les parts ne sont
cessibles par des tiers qu'avec l'accord de tous les commandites et la majorit des
commanditaires.
Socit en commandite par action : socit en capitaux.
Cette socit dont fonctionnement trs proche du modle franais. Responsabilit
indfini et solidaire des commandits. Cette socit est une forme hybride par action.
Elle est dfinie comme tant la socit dont le capital est divis en action et cette
socit est constitue entre un et plusieurs commandits qui ont la qualit de
commerant t rpondent des dettes sociales indfiniment.
La cration de ce type de socit a t envisag lorsque les commandits se
rservent un pouvoir de gestion exorbitant a l'effet de faire obstacle a l'offre public
d'achat. Des lors que le pouvoir est dtenu par les commandits alors mme que
capital social appartient au commanditaire, ils ne sont pas soustrait a dtenir le
capital.
Socit en participation : article 795 bis. Celle cre entre deux ou plusieurs pphy.
Ce mme article poursuit en disposant que socit en participation n'existe que entre
les rapports ...
Il s'agit d'une socit occulte, socit non ostensible et repose sur un principe
intangible d'engagement aux dettes. Cad que ce type de socit n'a pas de
personnalit morale. La non obligation pour les associs d'immatriculer la socit au
registre du commerce est justifi par le fait que les associs ne soient pas au
courant.... Les participants ne peut agir en qualit d'associs au vu et au sus des tiers.
Le code de commerce dispose que l'ensemble des dispositions gnrales composant le
chap prliminaire ne lui est pas applicable, qu'il s'agisse des conditions prvues par la
loi (sige social,...). Cad le titre 1 relatif au rgles de fonctionnements des socits
commerciale ne lui est pas dessin.
Engagement aux dettes : inconvnient de taille pour les associs. L'impratif de
protection des tiers l'emporte sur la scurit des associs. Si l'associ agit en son nom
personnel, alors il s'est engag vav d'eux. Tous les associs sont responsables
indfiniment et conjointement.
La filiale : article 729 Ccom. Lorsqu'une socit possde plus de 50% capital
socit, la seconde est considre comme filiale de la premire. Alors qu'une socit
est considre comme ayant une participation dans ne autre socit si la fraction du
capital qu'elle dtient dans l'autre socit est infrieur a 50%.
Parag 3. La succursale :
A l'instar des entreprises trangres, installation fixe d'affaire sous forme de
succursale. Toute entreprise commerciale ayant son sige a l'tranger a l'obligation de
l'immatriculer au RC en Algrie. Cette immatriculation permet a cette succursale
d'avoir le statut d'entit, mais n'a pas de personnalit juridique.
Bnfice ne sont pas ... Facturation en monnaie locale, et l'absence de PM de cette
entit induit la succursale a la possibilit de ... L'immatriculation lui permet d'exercer
une activit commerciale et donc de dvelopper une clientle. Cette forme est
prconise pour une socit trangre. En l'tat actuel, aucun texte spcifique ne lui
est consacr. Dans le domaine des assurances, arrt du ministre des finances des
fvrier 2008 si fixe les modalits d'ouverture des succursales des socits d'assurance
en Algrie. JORA n17 du 30 mars 2008. Il s,agit Nanmoins de rgles de

83

Droit des investissements


fonctionnement limits au seul domaine qu'elle prtend rgir. Elles ont vocation a
s'appliquer aux succursales dans d'autres domaines.
Le groupement :
Structure particulire et ne permet pas a elle seule une implantation en Algrie.
Mais utilise par les socits trangres. Article 796: deux ou plusieurs personnes
morales peuvent crer entre elles pour dure dtermine un groupement pour mettre
en uvre moyens ncessaires au dveloppement des activits de ses membres. C'est
une structure de collaboration entre entreprises existants qui conservent leur
indpendance juridique. La vocation du groupement n'est pas de raliser des bnfice
mais d'amliorer les rsultats de cette activit. Le profit gnre pr cette amlioration
doit tre partag par membres. D'une point de vie fiscale, le groupement est dit
apparant cad que les membres sont imposs distinctement sur la part du profit ralis
par le biais du groupement qui leur revient. En pratique, le groupement est utilis par
les socits trangres afin de s,allier a d'autres socits trangres ou des socits
locales.
Le groupement est frquemment utilis pour l'excution en commun des grands
projets algrien de l'appel d'offre public. Une socit trangre qui excute un
groupement ne peut prtendre exister en Algrie par le biais de ce groupement
mme. En effet, cette socit trangre doit galement se constituer en tant que
structure propre en utilisant soit socit de droit algrien, soit en utilisant forme de
succursale ou emprunter la forme d'tablissement stable.
La Joint Venture :
Ce n'est pas une vritable entit lgale. Elle a vu le jour en Algrie dans le domaine
ptrolier et domaine minier depuis dbut annes 2000. La JV doit obligatoirment
aboutir a une rpartition du capital entre trangers et algrien rsident avec une part
qui ne peut tre suprieur a 49% pour les trangers. C'est une forme de mariage entre
entreprise : s'accorder avec u tiers pur signature et projet commun ralisable en
Algrie. Elle n'est pas dote de la PM. Mais existe sous plusieurs formes socitaires :
SARL, SPA, SNC,.. Dans les faits, les entreprises partenaires peuvent arranger les
activits en fonction des qualifications techniques ou alors se repartir les droits a 5050% voir 40-60%.
Conclusion : quelques soit les formes juridiques choisies, les entreprises trangers
doivent dfinir de faon prcise la mission de chacun des acteurs des projets de
dveloppement et apporter la valeur argente ncessaire a la consolidation des
algriens. Concurrence de plus en plus importante venant la France, Italie, Chine, USA.
Section 2/ Formes juridiques du Maroc :
Droit de socit commerciale relve de la loi 5-96 Dayir n1-97, sur SNC, SCS, SCA,
SARL, SEP. Loi n17-95 relative aux socits anonymes. Bulletin officiel 1996. Loi
relative aux groupements d'intrt conomique n13-96.
Au Maroc la forme sociale la plus rpandue est la SARL. Dayir 14 fvrier 2006 porte
promulgation loi 21-05 modifiant disposition de la loi sur la socit en commandite
simple, ...
Les formes juridiques de ralisation de l'invess au Maroc se sont assez diffrentes
de celle de l'Algrie. Elle abrite beaucoup de groupes franais. Elle va emprunter
certaines formes comme le
parag 1- bureau de liaison :

84

Droit des investissements


Ce bureau est un relai de la socit mre qui permet a l'entreprise trangre de
prospecter le march local. Pas de PJ.
Domaine mdical : Faizer. Ce bureau va permettre de rpandre l'info mdical et
charg de fournir au corps mdical toutes info concernant produits Faizer.
Parag2- Formes socitaires au Maroc:
Investisseurs doit toujours consulter le code de commerce. Il a le choix de la forme
sociale. Principale socit commerciale :
- Socit anonyme : entit la mieux adapte a l'opration de l'invess. Le capital
peut tre dtenu a 100% par des non marocain. Les administrateurs peuvent tre des
trangers. Du point de vue de la pub, obligation de dpts au registre du tribunal de
commerce.
Cette socit s'aligne a la mme rglementation de celle en vigueur en droit
franais et en droit europen. Obligation de transparence et contrle externe assortie
d'une responsabilit pnale des dirigeants. Svrit matire pnale a t a l'origine de
mouvements de fuite vers la socit... Rflexion sur la dpnalisation des dispositions
et infractions formelles.
- SARL : trs proche en ce qui concerne la constitution et fonctionnement droit
franais. La forme la plus rpandue. Pas la qualit de commerant et sont engags a
conu de leur apport. Responsables solidairement. Capital minimum 100.000 dirhams.
Immatriculation au RC. Part sociale 100 dirhams. Parts sont Transmissibles par voie de
succession et cessibles entre associs. Apports en nature valus par CAC.
S'agissant de la JV, elle n'est pas spcifiquement aborde par la lgislation
marocaine. La relasation et ses modalits sont tablies par cnrat. L seule exigence :
respecter les statuts de chacune des socits qui participent a l'accord et limitation
prvue par la loi. Quel type de loi ? Loi sur prix, loi sur la concurrence. Tous ces textes
doivent tre pris en considration lorsqu'il s'agira de constituer une JV au Maroc.
Holding et centre de coordination, le Maroc depuis la cration 26 fvrier 1992, offrir
un environnement favorable a ces socits. Mais elle n'ont pas de rgime spcifique.
Centre de coordination semble pouvoir tre appliqu a ce type d'entit. Leur revenu
est imposable de manire forfaitaire. S'agissant des implantations au Maroc, la forme
de groupement de intrt conomique. Cette structure introduite au droit marocain
Dayir 1999. Le gpt est institue pour faciliter et dvelopper le groupement conomique
de ses membres. Lur constitution et leur fonctionnement obit a des rgles souples et
peut tre crer sans capital et est administr pour l'essentiel conformment aux
stipulations contractuelles.
Succursale :
Cette succursale doit tre enregistre au RC donc obligation d'immatriculation qui
s'impose aux SC trangres du lieu ou le fond est exploit. En cas de pluralit de fond
exploit, immatriculation seulement pour le principal de ce fond. Immatriculation dans
les 3 mois suivant la constitution de la succursale. Mention des noms et prnoms des
associs, raison commerciale, activit exerce, sige sociale, et lieu d'activit.
Section 3/ les formes d'implantation en Tunisie :
L lgislateur a unifi des textes parpilles et qui rgissaient les socits
commerciales en Tunsiie. Loi du 5 octobre 1959 portant promulgation code de
commerce. Titre 3 relatif au socits commerciales. Ce texte imparfait dnc complt

85

Droit des investissements


par d'autres textes. Donc unification de ces textes et promulgation dans un code
unique. Refonte totale du droit des socits commerciales qu a a amen a codifier le
code des socits commerciales par Loi 2000-93 du 30 nov 2000. JORT n89 du 7
novembre 2000.
Nouveau code modifi et il s'agit de la loi n117- du 6 nov 2001 ajoutant article 6 au
CSC. Nouvelle loi modifiant code 2000 loi n12 de 2005 relative au montant de
constitution des socits. Modification apporte par la loi n1 du 5 janvier 2009 relative
au groupe des socits. Autre loi qui vient apporter d'autres modifications du Code de
2000, loi n16 du 16 mars 2009. Dynamique du lgislateur tunisien.
5 livres :
Dispositions communes au SC
Socits de personnes
Socits de capitaux
SARL
Rgles communes aux diffrentes formes de socit relative a leur constitution et
fonctionnement et dissolution. Article 1 a 53. Prvoit rgles spcifiques a chacune des
formes socitaires. Article 54 a 89. SARL : articles 90 a 159 et Socits de capitaux
160 a 407 du CSC.
Livre 2 relatif aux socits commerciales :
Titre 1er relatif aux SNC : article 54. L socit ne nom collectif est constitue entre
deux ou plusieurs personnes rponse les solidairement et personnellement du capital
sociale. Composition : nom de tous les associs ou de l'un d'entre eux suivit de "et
compagnie". Le nom de celui qui figure doit Rpondre des dettes de quiconque est
induit en erreur.
Titre 2 : SCS article 67. Modifi par la loi du 27 juill 2005. L socit en commandite
simple comprend deux groupes d'associs : commandits charges de la gestion
socit et rpondent solidairement et indfiniment des dettes sociales. Commanditaire
: bailleur de fond sont tenus qu' concurrence de leurs apports.
Les associs commandits sont soumis au mme rgime juridique que celui auquel
sont soumis associs. Les associs commanditaires sont soumis au mme rgime
auquel sont soumis les associs dans les SARL. L'associ commanditaire ne peut faire
un apport en industrie.
Qu'en est il de la socit en participation titre 3 :
Rgit par article 77. Contrat par lequel les associs dterminent librement leur droit
et obligation rciproque et fixe leur contribution aux pertes et leur part dans les
bnfices et l'conomie qui pourrait en rsulter.
Article 78 rgissant la mme socit. Cet article nonce que la Socit en
participation est soumis aux rgles gnrales de socit et peut avoir un objet
commercial. La socit en participation n'a pas de personnalit morale. Elle n'est
soumise ni a l'immatriculation ni a aucune forme de pub. Le contrat de socit en
participation et les conventions qui s'y rapporte peuvent tre prouv par tous les
moyens de preuve admis en matire commerciale.
SARL : article 90. SARL est constitue entre deux ou plusieurs personnes qui ne
supportent les pertes qu' concurrence de leurs apports. Lorsque la SARL peut ne
comporter qu'un seul associ elle est dnomme SURL. Elle exerce les mmes
pouvoirs que SARL conformment aux dispositions du prsent livre.
SURL : article 148 nonce que le rgime des SARL est applicable aux socits
unipersonnelles a responsabilit limite sous rserve des dispositions du prsent titre.
Article 149, toute personne physique ne peut tre associ unique que d'une socit

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Droit des investissements


unipersonnelle a responsabilit limite. SURL ne peut avoir pour associ unique une
personne morale.
Article 150 SURL est une socit commerciale par sa forme quelque soit son objet.
Socit par action :
Rglemente par le livre 4. Il est inscrit dans titre 1 : "les socits anonymes".
Article 160 nonce que la SA est une socit par action dote de la PM constitue de 7
actionnaires tenus qu' concurrence de leurs apports.
Article 161 nonce que la capital de la SA ne peut tre infrieur a 5000 dinars.
Lorsque la socit fait appel public a l'pargne son capital ne peut tre infrieur a
50.000 dinars.
Socits en commandite par action :
Article 190 : socit dont capital est divis en action. Constitue par contrat entre
deux ou plusieurs commandits et commanditaires. Les cmdtt ont seule la qualit
d'actionnaire et supportent les pertes en fonction de leur apport. Le nombre ne peut
tre infrieur a trois.
Les commandits ont la qualits de commerant et rpondent des dettes sociales.
Socits a capital varibales : stipul dans les socit anonymes, capital peut tre
augment par des versements de capital effectu par des versements successif, ou
admission associs nouveaux et possibilite de diminution totale ou partielle que les
associs font de leurs apports.
Titre 5 aborde l'entit que prsente le groupement d'intrt conomique. Modifi
par loi n2005-65 de 2005. Cnsituer de deux ou plusieurs personnes qu'elle soit
physique ou morale afin de dveper activite conomique de ses membres. Activite du
gpt conomique doit se rattacher a activite conomique de ses membres et a un
caractre auxiliaire.
Titre 6 porte sur le groupe des socits : article 461 nonce que le groupe de
socit est un ensemble de socits ayant chacune sa PJ mais li par des intrts
communs en vertu desquels l'une d'entre elle dite socit mre tient les autres sous
son pouvoir de droit ou de fait et exerce sous son contrle assurant ainsi une unit de
dcision et considr comme tant contrle par une autre socit, toute socit dont
une autre dtient une fraction du capital ou lui confrant la majorit des droits des
votes ou dans une autre socit et dtient la majorit des droits de vote, ou encore
dont une autre socit y dtermine les dcisions prises en vertu des droits de vote
dont elle dispose en fait. L'article 470 nonce que la socit mre est tenue de
mentionner au RC les socits appartenant au groupe et toute socit doit mentionner
son appartenance au groupe a mme registre ainsi que la cessation de celle ci et la
socit mre dont elle dpend. Elle doit le cas chant mentionner dans son propre
rapport de gestion son appartenance au groupe de socit.
La socit holding est tenue de faire mentionner au RC sa qualit de holding, le cas
chant la cessation de cette qualit. Ls dispositions des alinas 1er et 2me du
prsent article sont applicables aux socits ayant leur sige en Tunisie et soumise au
contrle d'une socit mre ayant sige en dehors de la Tunisie.
Toute socit trangre qui va s'tablir en Tunisie va pouvoir crer la socit qui
rpond le mieux aux objectifs. Les formes les plus usites restent les socits par

87

Droit des investissements


action et particulirement la socit anonyme qui commence a avoir une grande part
de march mais particulirement la SARL ou l'EURL.
Bureau de reprsentation : mise en place par les investisseurs trangers.
Nanmoins ce bureau de reprsentation n'a pas de rgime propre et soumis a des
conditions d'exercice ts contraignantes.
La succursale : prolongement de la socit mre, pas de PM. Cration succursale est
facilit mais doit faire l'objet d'une immatriculation au RC et dlai et procdure
d'inscription sont identiques a celles exiges pour celle de la cration d'une SARL. Ls
directeurs d'une succursales glissent pur nom et compte socit mre donc doivent
tre dtenteur dlgation.
JV : pas de rgime spcifique et s'adapte aux formes socitaires traditionnelles. Elle
emprunte la forme de partenariat et cela sous forme d'une seule socit.
Franchise : dsormais prvu par loi 69-2009 du 12 aot 2009 relatif au commerce
de distribution. La franchise existait avant ladite loi mais sous diffrentes
appellations : contrat d'assistance technique. Avant promulgation de cette loi les
franchiss n'avaient pas le droit de verser des ... Considrs comme des fuites de
capitaux en infraction a la lgislation des changes. Aujd possibilite de conclure ce type
de franchise a des enseignes internationales et de s'installer en Tunisie par la voie de
la franchise. Autoriser l versement des royal tease aprs autorisation du ministre du
commerce.
Section 4/ La Mauritanie :
formes de socits commercial rgit par la loi n2000-05 portant code du commerce.
Article 200 nonce que les socits qui exerant leur activit en Mauritanie dont sige
social est situ sur territoire mauritanien sont soumises a la loi mauritanienne. Titre 2
dicte les rgles de fonctionnements des SC. Chapitre 1 porte sur les SNC. Article
303 : SNC est celle dans laquelle tous les associs sont commerant et rpondent
solidairement des dettes commerciales.
Article 319 nonce que SCS est celle dans laquelle coexiste un ou plusieurs associs
dnomms associ commandit. Le capital est divis en parts sociales.
Article 333 nonce que la socit est dite socit en participation lorsque les
associs conviennent qu'elle ne sera pas immatricule. Elle n'est pas une PM donc pas
soumise a pub. Elle peut tre prouve par tout moyen.
Chap 4 porte sur socit a responsabilit limite. SARL est institue par une ou
plusieurs personnes qui ne supporte les pertes qu' concurrence de leurs apports.
Socit de harmonie, banque, crdit, assurance, pargnes, ne peut adopter la forme
de SARL. Lorsque la socit ne comprise qu'une seule personne celle ci est dnomme
associe unique. L'associ unique exerc pouvoirs dvolus a l'assemble des associs
par les dispositions du prsent chapitre.
Article 393 dans chapitre 5 aborde socit par action : dsigne par une
dnomination sociale qui doit tre prcde ou suivie de la mention de la forme de la
socit et du montant du capital social. Le nom d'un ou plusieurs associs peut tre
inclus dans la dnomination sociale. Dans la commandite r action, le nom des associs
commanditaires ne peut y figurer.
Article 394, capital social doit tre 20.000.000 ouguiyas au moins si socit a fait
appel public a pargne.

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Droit des investissements


Socits anonyme : article 400. Dpourvu de raison sociale. 5 actionnaires qui ne
sont responsables de la dette sociale qu' concurrence de leur apport. Capital est
divis en actions ngociables. Apport en nature.
Article 402 les SA ne peuvent diviser leur capital en actions de moins de 5000
ouguiyas.
Forme des socits anonymes simplifies : section 3 du titre 2. Article 575 nonce
que en vue de crer ou de grer une filiale commune ou bien de crer une socit qui
deviendra leur mre commune deux ou plusieurs socits peuvent constituer entre
elles une socit anonyme simplifie rgit pr les dispositions de la prsente section. L
socit anonyme simplifie et entre socit est constitu en considration de la
personne de ces membres. Ceux ci conviennent librement de leur organisation t
fonctionnement socit sous rserve des dispositions ci aprs.
Section 4 rgissant les socit en commandite par action. Article 591: la
commandite par action dont le capital est divis en action est constitu entre un et
plusieurs commandits.
Nombre des associs commanditaire ne peut tre infrieur a 3.
Titre 4 sur groupement d'intrt conomique. Deux ou plusieurs personnes phy ou
morale peuvent constituer entre elle pour dure dtermine un groupement pour
mettre en uvre moyens afin d'accrotre les rsultats de cette activit. L'activit du
groupement doit de rattacher essentiellement a l'activit conomique de ses membres
t ne peut avoir qu'un caractre auxiliaire. Elle ne donne pas lieu a ralisation et
partage de bnfice.
Les personnes exerant une profession librale soumis a un statut lgislatif ou
rglementaire peuvent constituer un groupement d'intrt conomique. Le droit de
ses membres ne peuvent tre reprsents par des titres ngociables.
Article 762 le caractre commercial ou civil du gpt d'intrt conomique est
dtermin par l'activit propre de ses membres que ses membres soit ou non
commerant.

Chapitre 4 - Les organes chargs de la promotion des invess :


Organes charges du dvpt de l'invess en l'Algrie :
Parg 1- le conseil national de l'invess :

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Droit des investissements


Organe cre auprs du ministre charg de la promotion des invess et cela par une
ordo du 15 juill 2006 qui modifie et complte l'ordo du 20 aot 2001. Article 18 de
l'ordo avait cre cette institution prsid par le chef de gvt. Le dcret excutif du 26
sept 2001 relatif a la composition, organisation y fonctionnement de cette institution
vient organiser cette institution. L'ordo de 2006 renforce la prrogative de ce conseil
lequel dfinit les stratgies d'invess en Algrie. Son action va s'exercer en altire de
dfinition de stratgies lies a l'invess de mme que ce conseil apprcie
souverainement ...
Missions de ce conseil :
- au titre des fonctions de propositions d'tudes : ce conseil va proposer les
stratgies et priorits. Ce conseil propose l'adaptation des mesures incitatives pur
invess. De mme il propose au gvt toute dcision et mesure ncessaire a la mise en
uvre du dispositif de soutien et encouragent de l'investisseur. Il tudie toute
proposition d'institution. Ce Conseil ne se limite pas seulement a ce type de mission. Il
a galement d'autres fonctions.
- au titre des dcisions prises : conseil national tablit la liste des activits et biens
exclus des avantages et leur modification de la mise a jour. Qu'est ce sur ce conseil
national va et l'air ? L'approbation des critres d'identification des projets qui
prsentent intrt et pour l'conomie nationale. De mme, le conseil va tablir une
nomenclature des dpenses suspects les d'tre imput a la promotion de l'invess. Il
dtermine les zones susceptibles de bnficier du rgime drogatoire qui a t fix
par l'ordo du 15 juill 2006. Il value les crdits ncessaires a la couverture du
programme national d'invess.
Dcret 24 sept 2001 dfinit la Composition, fonctionnement et organisation du CMI.
Parg 2 - l'agence nationale de dvpt de l'invess :
Cette agence nationale remplace l'agence de promotion de soutien et de suivi qui
existait avant tel. L'article 21 de l'ordo du 20 aot 2001 dispose qu'il est cre auprs
du chef du gvt une agence nationale de dvpt de l'invess. Cette agence est classe
sous la tutelle du ministre charg de la promotion des invess. Mais il y a eu un dcret
prsidentiel du 31 janvier 2006 qui modifie ce dcret. Ce nouveau dcret de 2006
porte cration de l'agence nationale de l'invess. C'est ce dcret qui sera l'objet de
l'tude car son article 3 dfinit cette agence comme tant une tablissement public a
caractre administratif et qui est dote de la personnalit morale et de l'autonomie
financire.
Cette agence exerce pas moins de 7 missions essentielles :
- mission d'information
- mission de facilitation
- mission de promotion de l'invess
- mission d'assistance
- participation foncire conomique
- gestion des avantages octroyes
- mission gnrale de survie
Cet organisme va dlivrer a l'investisseur la dcision qui comporte la possibilit
d'investir les avantages octroyes en fonction des invess. Les avantages vont tre
d'une plus grande ampleur en fonction de la zone de dveloppement (rgime gnral
et un rgime drogatoire).

90

Droit des investissements


Qu'en est il du guichet unique de l'agence nationale portant sur le dvpt de l'invess ?
Ce guichet unique est une institution importante car ce guichet doit accomplir les
formalits constitutives des entreprises, mais aussi ralisation des projets d'opration
d'invess.
Dns la plus part des pays du Maghreb cette institution est dcentralise lorsqu'elle
est cre au niveau d la "wilaya". En son sige sigent les reprsentants locaux du
CNRC, reprsentants des impts, reprsentants du domaine, reprsentants de douane,
reprsentants du ministre du travail. Il y a galement un reprsentant des
collectivits locales du lieu o le guichet unique est implant.
Rle du guichet : prendre en charge tous les dossier examins par ce guichet.
L'ensemble de ces documents prsents par ce guichet va faire foi et toutes les
administrations doivent se soumettre et sont tenus de s'y conformer.
Fond d'appui de l'invess cre au sein de cette agence.
Mission : financer la prise en charge de la contribution de l'Etat dans le cot des
avantages qui sont consentis aux investisseurs, notamment certaines dpenses.
Foncier conomique : reprsente essentiellement l'aspect industriel et ses activits
connexes. Sur le plan des rpercussions conomiques, elles ont t trs importantes.
L'aspect foncier : manifestation de la souverainet de l'Etat. La terre a compltement
chang de statut pendant la priode coloniale. A l'indpendance on a trouv une
situation chaotique du statut.
.......
Concessions qui portent sur le domaine priv de l'Etat destin au la ralisation des
projets d'invess. On va concder ce type de terre qui constitue l'espace du domaine
priv de l'Etat. Ainsi donc, certaines terrains situs sur des zones industrielles sont
rintgres dans le domaine priv de l'Etat. La concession (acte administratif) est
octroy pour une dure minimale de 33 ans, renouvelable 2 fois et maximale de 99
ans. Ce texte a pour objet de prciser les conditions et modalits de concession aux
enchres publiques ouvertes, restreintes ou de gr a gr, et destin a la ralisation de
projets d'invess au profit de personnes physiques, personnes morales de droit public
ou de droit priv. Pur la stratgie industrielle algrienne, il faut inclure certaine rgion
dans le dvpt industrielle (indies ?). L'objectif est la mise en uvre de ces zones qui
permettent l'mergence d'un ple industriel. L'Algrie aprs son indpendance porte
le poids car tout ce qui est du domaine de l'industrie tait dlaiss.
Dans le cas de la politique industrielle, l'agence organise en guichet unique et
plac sous autorit directe du chef du gvt bnfice d'un dispositif juridique
d'encouragement a l'invess assez important.
1

Au Maroc

Les organismes ne sont pas expressment prvus par la loi, mais par des
documents parses. Bien que la charte tente de regrouper leur contenu. Le principal
inconvnient s'agissant de la politique mene, on voit une absence relle d'une
stratgie nationale unique de promotion de l'ivess.
Agence marocaine de dvpt de l'invess : mise en place en 2009.
Commission des invess : le secrtariat est assur par l'agence marocaine de dvpt
des invess. Cette commission est charge de statuer sur tout ventuel obstacle a
toute opration d'invess. Elle a aussi pour mission de mettre en uvre les mesures
destines a amliorer l'environnement des invess. Cette commission a t institue
par une circulaire du PM de sept 1998. Cette commission des invess est un organe
politique charg d'agrer les contrats particuliers et qui sont l'objet de l'article 17 de
cette charte royale.

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Droit des investissements


Composition : La commission est compose des membres du gvt et prside par le
PM.
Missions : statuer sur le contentieux d'invess que ncessite l'arbitrage du PM, et
approuver les conventions, les contrats d'invess qui ncessitent la contribution
financire de l'Etat.
Fond Hassen 2 pour le dvpt conomique et social :
tablissement autonome et cre par la loi du 29 janvier 2002. Ce fond constitue un
instrument efficace de soutien et promotion de l'invess. Ce fond contribue
financirement au programme de formation des agents. Ce fond est financ avec une
partie des revenus de la privatisation et utilise pour faciliter les diffrentes formalits
et cela a l'adresse des investisseurs trangers auxquels le gvt marocain prte une
attention particulire.
Les contributions de ce fond concerne certains domaines d'activit particulier. Pr
exemple, l'installation des automobiles Renault dont le march a t conclu
dernirement en Algrie. Il y a eu toute une transaction avec la socit allemande
BMW.
Ce fond prte une attention particulire a ces technologies tels que le traitement
des dchets.
Cents rgionaux d'invess : ne sont pas prvus par la charte, mais dpendent de la
volont du souverain.
Ces centres sont dcentraliss, et le centre de dcision relatif a l'invess va maner
des diffrentes rgions. Ils sont au nombre de 16. Elles ont deux fonctions principales :
-Aider a la cration d'entreprise
-Assister les investisseurs cad leur procurer l'assistance requise au niveau local
Leur statut de guichet unique et la tutelle d'administratif confre une lgitimit et
un pouvoir de ngociation avec les administrations partenaires en vu d'aplanir les
difficults de l'invess au Maroc.
Comit national de simplification de procdure : institue en 2006. Sa mission est la
facilitation des mesures administrative.
Commission rgionale charge de certaines oprations foncires : prside par le
Wali de rgion cad gouverneur et institue par le dcret du 29 dc. 2004. Cette
commission a pour mission d'instruire les demandes portant sur les oprations
foncires pour les projets d'invess non agricoles a caractre conomique ou social. Elle
a pour mission galement de statuer notamment sur les demandes de cession ou
location portant sur terrain a vocation agricole ou non agricole relevant du domaine
priv de l'tat et sur l'acquisition de proprit agricole situ en partie ou en totalit sur
le pri phoque extrieur.
Tunisie
La mise en place d'une stratgie en matire de promotion du terrain s'est traduite
par la mise en place de nouvelles structures adm essentiellement le guichet unique
qui a permis de limiter le parcours du combattant. Ce guichet unique doit tre
emprunt par chaque investisseur, c'est un cheminement administratif car c'est un
lieu qui runit tous les interlocuteurs.
Agence de promotion de l'invess extrieur (la FIPA). Organisme public cre en 1995
sous la tutelle du ministre du dvpt et de la coopration internationale. Charg
d'apporter le soutien ncessaire aux investisseurs trangers et contribuer la

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Droit des investissements


promotion de l'invess extrieur en Tunisie. Bureau d'information a l'tranger forme un
certain rseau.
En fonction du secteur choisit par l'investisseur la loi tunisienne prvoit ..... Selon le
secteur il peut s'agir soit de l'API, de l'agence de promotion de l'ivess agricole.
S'agissant de la Tunisie, elle emprunte la mme voie que ses voisins.
Cette solution du guichet unique a t fait sous l'impulsion des institutions
internationales.
Mauritanie
Systme guichet unique pour faciliter les dmarches des investisseurs trangers.
L'article 11 du Code des invess mauritanien rgit ce guichet unique des invess. Il est
nonc dans son alina 1 : le guichet centralise les formalits requises pour le
bnfice des avantages prvus . A ce titre il reoit les demandes des investisseurs et
leur dlivrent des documents a ce titre leur permettant de leur faire valoir des
avantages en collaboration avec le gvt ministriel.
Alina 4 : agents sont tenus au secret professionnel quant au contenu des projets
ou dossiers pour lesquels ils sont sollicits.

Titre 2- Le rgime juridique de l'invess dans les pays du Maghreb :


Dans ces pays, la transition vers l'conomie de march... Cette ouverture a t
consacre en matire d'invess par diffrents textes lgislatifs et rglementaires relatifs
a l'ivess. Ce texte fixe dns leur grande ligne le rgime applicable aux invess nationaux
et trangers raliss dans la cadre d'invess nationaux de biens et de services. Dans le
cadre de l'tude juridique, on traitera le traitement et son rgime juridique.
Chapitre 1- Le traitement juridique de l'invess tranger :
Section 1/ Champ d'application d'invess
Prg 1. L'Algrie :
Article 4 ordo 2006 et ordo portant loi de finance complmentaire, les invess sont
raliss librement sous rserve de la lgislation et rglementation relative aux
activits rglementes et au respect de l'environnement.
"Activits rglementes" : activits obissant a des rgles particulires et aux
rglements II les dfinissent,
"Par respect de l'environnement" : activits ne portant pas atteinte aux principes
noncs par la loi cadre portant protection de l'environnement.
L'Algrie a ratifi le protocole de Kyoto, et dernirement confrence de Doha 2012.
En Algrie tout invess tranger requiert une condition : partenariat national. Lois de

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Droit des investissements


finances ont pos les nouvelles rgles d'encadrement de libert des tablissements.
Ces rgles inscrivent dans une large partie le partenariat comme modalit unique pour
tout tablissement d'investisseur trange. Cet article 4 est complt par 3 autres
articles ddis aux investisseurs trangers.
Les invess trangers en vue de production de biens et sbires ne peut tre ralis
que dans le cadre de partenariat et dont la part reprsente 50 % du capital social. Il
peut s'agir de l'addition de plusieurs partenaires nationaux. Les activits du commerce
extrieur ne peut tre exercs que par des personnes morale ou physiques trangres
dont l'actionnariat est au moins de 30%.
But : fixer la participation minimale de l'actionnariat national dans le capital social
de telle entreprises. L'exercice des activits auxiliaires au transport maritime est
soumis au principe du partenariat au terme du dcret qui fixe les conditions exercices
des activits connexes du transport maritime.
S'agissant de l'activit bancaire, le partenariat est exig. L'tat dtient une action
spcifique dans le capital des banques et financiers. L'tat est reprsent sans droit
de vote au sein de ces institutions. 2012 : durcissement de la politique algrienne.
Investissements raliss en partenariat avec ......
Parg 2. Maroc :
Charte promulgue par le Dayir de 1995, constitue le fondement des principes qui
commandent tout le dispositif marocain d'incitation a l'invess. L'article 4 charte
prcise que ces dispositions ne sont pas applicable au secteur agricole et aux invess.
Cette lettre royale fait rfrence a la constitution des socits et en particulier aux
ivess. L'ivess au Maroc ne fait l'objet d'aucune dfinition lgale.
Silence quant aux domaine d'application de l'invess. Champ d'application trs
souple et donc suscite de gros abus de la part des acteurs a l'invess. Cette attitude
demeure particulire par rapport aux lgislations voisines qui n'ont pas manqus de
dfinir l'invess admissible.
La charte est muette quant a la procdure d'agrment d'invess.

Parg 3. Tunisie :
Code 1993 portant si inves en Tunisie nonce que ces dipositions s'appliquent en
matire d'invess au ramnagement et au transformation d'activit.
L'article fixe le champ d'application et prcise et dtermine la nature de ces
oprations en donnant un sens large a cette notion.
Mauritanie m
Article 2 du code s'applique a tous les secteurs conomiques mais a l'exclusion de
secteurs dtermins parmi lesquels les activits d'achat pour la revente en l'tat sur le
march local, activits bancaires sauf le leasing, assurances et rassurance, activits
minires.
Section 2/ Les conditions requises :
Comment ces principes sont interpels par les nouvelles dispositions relatives a
l'invess et codifis dans ces diffrents textes maghrbins.

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Parg 1. Principe de libert de l'invess :
* Algrie : ordo 20 aot 2001 complte par celle de juill 2006 confirme ce principe
d'invess au titre de l'article 14.
Des secteurs ayant rapport aux activits rglementes et au respect de
l'environnement sont organiss par lois et rglements tel que secteur de l'industrie, et
secteur financier, compagnie d'assurance, la pche qui demeurent des secteurs bien
contrls par l'tat. Dns le secteur de la production de bien et service, aucune
condition pralable n'est requise. Simplement l'investisseur se doit de dclarer a
l'agence l'invess a raliser, Cf. Article 58 LF. Le principe de la dclaration pralable.
Systme dclaratif pour invess bnficiant des avantages octroys par ordo sans
prcision au caractre tranger de l'invess. Cf code de commerce algerien.
A l'exception secteur hydrocarbure, accords d'association.
.....
L'tat soutenait que certaines lgislations arabes notamment celles du golfe
permettent la participation de 100% du capital tranger.
Maroc :
Garantie article 15 pour toute personne prive trangre physique ou moral et cela
au mme titre que les nationaux. Si ce principe a t mis en uvre depuis fort
longtemps, aucune conscration lgislative, pas mentionn par la charte. E revanche,
une procdure d'octroi pour les avantages est expressment prvue. Nanmoins, le
silence de l'administration pdt 60 jours se voit octroy l'autorisation. Pas de recours
possible en cs de refus, cette charte ne distingue pas l'autorisation de ralisation de
l'invess pour l'octroi d'avantage.
Cette libert peut tre restreinte par certaines considrations. La loi peut limiter
l'tendu de cette proprit si les conditions de dvpt conomique et social de la nation
en dicte la ncessit. L'invess est libre sauf pour les activits rglemente et
ncessitant une autorisation. L'agriculture par exemple, l'invess dans ce domaine
exige une autorisation. On voit ici en matire agricole que l'invess est impossible pour
un tranger, restriction importante en matire foncire. Le rgime juridique des terres
au Maroc n'est pas trs bien immatricul. La proprit au Maroc se divise entre les
biens melk cad proprit prive et les terres collectives. Seuls les biens fonciers
immatricules octrois la scurit acquise aux investisseurs.
* Tunisie :
Article 2 code portant invess proclame que les invess sont raliss librement et
intention de librer l'invess. Cette intention est prsente et se manifeste au niveau
des textes lgislatifs.
Si le principe est proclam , on voit que ce principe est loin d'tre ralis car il est
assortit de limites : conditions d'exercice prvu par la rglementation en vigueur. Ces
conditions vont de la dclaration la prohibition. il faut s'adresser au bon
interlocuteur. L'agrment du maire a t remplac par celle de dclaration et
d'autorisation pralable.
L'article 1 du code d'incitation aux invess, tout en affirmant que les invess sont
raliss librement, se hte. L'alina 2 et 3 vont limiter cette libert en imposant une
autorisation pralable, une dclaration d'invess bien que cette distinction entre rgime
de la dclaration et de l'autorisation soit pas trs claire. Ce rgime de dclaration
suppose la non interfrence de l'administration. Les services comptent n'accordent le
rcpiss qu'auprs examn du dossier.

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Droit des investissements


Autorisation pralable soumis a certains secteurs qui est fixs par une liste du
dcret de 1994 et cela est fixe par rapport a des secteurs qui entrent dans le champ
d'application du code d'incitation en Tunisie. Pour les secteurs non soumis au code, il
faut se rfrer aux diffrents textes rgissant les activits commerciales.
Ce dcret de w94 limite rellement le principe de libert car limitation du secteur
d'invess.
Pur certains secteurs totalement control : tourisme il faut une autorisation
pralable. Article 6 du code des invess touristiques loi du 19 mars 1990.
Invess dans se tuer financier demeure trs control. Loi du 10 juill 2001 relatif aux
tablissements de crdit complte par la loi de 2006.
Agrment requis pour investir dans secteur de la promotion immobilire. Loi 1997
portant rforme de la lgislation relative a la promotion immobilire.
Secteur hydrocarbure fait l'objet de la mme rigueur, mais galement le domaine
minier (titre minier : permis de recherche, cession d'exploitation dlivre par ministre
charg des mines...).
Mauritanie.
Article 3 organise cette libert. Cette Rpublique garantie a toute personne
physique ou morale dsireuse de s'installer sur son territoire la libert d'invess dans le
respect des lois et rglements en vigueur.
Parg 2. Le principe de l'galit de traitement :
Le traitement des invess se dfinit comme ensemble des principes et celles de DI
comme de droit interne qui rgissent l'invess international. Dfinition de Julliard.
Cs normes se trouvent dans les conventions multilatrales et bilatrales. S'agissant
des TBI ils comportent plusieurs dipositions qui concernent les normes absolues ou
plusieurs dispositions pour le traitement relatif, s'agissant des normes absolues elle
sont celles qui noncent le traitement a accorder tandis que les normes relatives, elles
utilisent deux clauses : clauses du traitement de la nation la plus favorise, et clause
du traitement national.
* Algrie :
Article 14, pose le principe. Alina 2 heurte ce traitement galitaire en disant que
les personnes phy et morales receoivent toutes le mme traitement sous rserve des
conventions conclues par l'tat algrien et les Etats dont elle sont ressortissantes.
Texte de 2001 et 2001, ce principe est assimil au traitement des invess nationaux.
C'est aux rarfies d'introduire des clauses d'galit. Convention bilatrale d' invess
entre France et Algrie. Article 3 de cette convention il est explicitement exprim je les
paties s'engagent a admettre l invess et introduire traitement juste et quitable
prescrivant toute entrave a l'exercice de ce principe.
Bien que LF 2009 a suscit de nombreuses interrogations, l'esprit des autorits
publiques a l'gard de l invess en Algrie le ppe n'a pas empch les investisseurs
trangers.
Maroc :
L charte ne fait pas rfrence a une norme spcifique. Elle s'adresse aux
investisseurs nationaux et trangers. Le traitement des invess trangers au Maroc n
est pas discriminatoire. Il apporte les garantie supplmentaire concernant ce
traitement. La plupart des conventions BI prvoit le traitement national et le

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Droit des investissements


traitement de la nation la plus favorise. L'accord de libre change entre Maroc et USA
2004 prvoit explicitement que les rgles de traitement s,appliquent dans la phase de
pre invess, ce qui rend l'invess tranger compltement libre, et protectrice des invess
USA au Maroc. La marocanisation des invess tait organise par Dayir de 83 qui a t
abrog. Toute discrimination de traitement des invess trangers a t prohibe. Mais
discrimination en matire agricole. Le principe des traitements est mis a mal en
matire de transport arien, maritime.
Tunisie :
Code invess s'adresse aux investisseurs trangers rsidents et non rsidents et
couvre tous les secteurs d'activit a l'exception des secteurs des mines, de l'nergie,
service financier rgies par des textes spcifiques (terrains a usage agricole, bail a
long terme seulement). La participation trangre dans les socits d'exploitation
agricole peut tre 66%. Cf. Loi 26 mai 1997 et LF 2011 article 3. Pche maritime : peut
tre pratique par des units pches tunisiennes et trangres en vue de la recherche.
Cf. Loi 31 janvier 1994 relative a l'exercice de la pche et loi 26 avril 201. Transport
arien de fret et passager limit a 49%. Cf. Loi 19 juin 1959 relative a la navigation
arienne et arrt ministre des transports 1996. L'acquisition de valeurs mobilires :
conditions d'application cf. Loi 1976. Intermdiaires en bourse : PM doivent tre de
nationalit tunisienne et 50% du capital doit tre dtenu par un tunisien.
Mauritanie :
C principe constitu par l'ensemble des rgle qui rgissent l'invess. Article 6 code
des invess re voit le traitement national pour investisseurs trangers en garantissant
un traitement galitaire a celui des investisseurs nationaux. Garanties sans aucune
distinction de nationalit ou d'origine. Mis cette galit concerne la jouissance et
exercice de tous les droits et obligations rsultant de l'invess en Mauritanie.
Article 6: ce principe est limit par la rserve de rciprocit. Les trangers ne
peuvent invoquer le principe que si leur pays d'origine prvoit le mme type de
traitement pour les personnes physiques t morales mauritanienne. De mme
concernant l'accs aux tribunaux les conditions sont identiques.
Ce code est l'objet d une refonte.

Chapitre 2. L protection :
Rprimer toute atteinte publique a l'existence de l invess international. Le rgime
est li a la souverainet.

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Droit des investissements


La distinction dans les traits de droit international entre terme d'expropriation :
touche a l'apprhension d'une proprit particulire par un pays donn et
nationalisation : saisie d'une industrie entire en tant qu'lment d'un changement
politique et conomique dans un pays donn. Ces termes ne sont pas dfini.
Section 1/
Le droit de la proprit priv est prvu constitutionnellement. C'est la loi qui en
prvoit la protection.
Protection dans la lgislation algrienne :
Article 52 constitution : Proprit prive. Article177 Cciv : nul ne peut tre priv de
sa proprit que dans les cas prvus ar la loi. L'administration peut prononcer
l'expropriation d'immeubles. Article 2 ordo 1991 fixe les rgles relatives a
l'expropriation. Il est prvu que l'expropriation ne peut intervenir que comme solution
ultime.
TBI : accord entre Algrie et France, prescrit les mesures d'expropriation. En cas de
dpossession, compensation financire prvue a cet effet dont montant correspond a
la valeur des invess a la veille du jour o les mesures sont prises. Une telle clause est
une protection des invess trangers en Algrie. E cas de dommage ou perte d a des
cas de FM, des cas d'urgence, les invess trangers sont assimils aux nationaux.
Maroc :
Article 15 le droit ppt demeure garantie. La loi peut en limiter la teneur.
Expropriation que dans les cas et formes prvus par la loi. Article 3 Dayir du 6 mai 82
rgit l'expropriation. Ccnernen valeur indemnisation, fixe en fonction valeur relle
bien expropri. Apprciation au jour de l'valuation. Le lgislateur marocain est trs
prcis quant a la fixation et valuation de cette indemnisation.
Tunisie :
Constitution 14, droit de ppt est garantie dans les limites prvues par la loi.
Mauritanie :
Article 15 constitution, garantie ppt priv. Ce droit est garantie a toute personne
qui se trouve rgulirement tablit sur le territoire. La constitution encadre
l'expropriation par des conditions strictes. Comme au Maroc, ils n'ont pas connu le cas
d'expropriation. Le seul cas, est la socit minire franaise dans les annes 74. En
2003, important contrat d'approvisionnement conclut avec socit britannique qui a
t annul. La protection est assure par TBI.
Protection de la libert de transfert :
Libre transfert des revenues est fonda lorsque il s'agit de la protection des
investisseurs. Qu'elles sont les catgories des revenus transfrables ? Se pose aussi
les modalits de transfert ? En Algrie, les invess au terme de l'article 31, raliss a
partir d'apports en capital.
Algrie : texte du 6 juin 2005 relatif aux invess trangers. Rglement 2000.03
tablissant une autorisation pralable.

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A terme article 58 LF 2009 et Loi 2010, on prend en compte la balance des devises
pour chaque projet labor en tenant compte des crdits apports.
Maroc : charte garantissant libre transfert des capitaux et office des changes
marocain.
Tunisie : traiter du transfert que dans le cadre de la loi 21 fvrier 1976 et loi 14
novembre 1994 relatve au march financier.
Mauritanie : 1999 accepter les obligations de l'article 8 du FMI. Le code autorise le
libre transfr pour deux types d' oprations : opration courante et en capitale en cas
de liquidation des invess.

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