TERCERA UNIDAD

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN EL INCUMPLIMIENTO

El incumplimiento en general
Si el pago es el cumplimiento de la obligacin tal como ella se
encuentra establecida, no hay otra forma de que la negativa para
definir el incumplimiento: el no pago, esto es, la falta de satisfaccin
ntegra y oportuna de la obligacin a tenor de ella.
Usando

los

trminos

del

artculo

1.556

del

C.C.,

hay

incumplimiento cuando la obligacin no se cumple, se cumple

imperfectamente o se retarda su cumplimiento.
El incumplimiento puede ser:
1.-

Voluntario o involuntario.

2.-

Total o parcial.

3.-

Definitivo o temporal.

4.-

Que da o no lugar a responsabilidad del deudor.

1.-

Incumplimiento voluntario e involuntario: El deudor puede

dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella.

En el incumplimiento voluntario podemos distinguir cuatro
situaciones:
a)

El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo, es lo que se

denomina incumplimiento imputable, que concurriendo los
dems requisitos legales hace nacer la responsabilidad del
deudor.

b)

El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el

acreedor. En este caso no hay responsabilidad para el
deudor. Ejemplos: remisin, transaccin o novacin.

c)

El deudor no cumple, pero se justifica para as hacerlo en

que a su turno el acreedor tampoco ha cumplido su
obligacin. Ejemplo: en la excepcin de contrato no cumplido
y en el derecho legal de retencin.

d)

El deudor deja de cumplir, porque ha operado algn modo de

extincin liberatorio para l. Ejemplo: prescripcin y nulidad.
En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de cumplir por

un hecho ajeno a su voluntad, de los cuales el ms importante es el

caso fortuito o fuerza mayor; su obligacin se extingue sin ulterior
responsabilidad para el deudor.
2.-

Incumplimiento total y parcial: El incumplimiento es total si

no se ejecuta la obligacin en todas sus partes.

Y es parcial en los siguientes casos:
a)

Si la obligacin se cumple imperfectamente, o sea, no se

paga en forma ntegra.

b)

Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la

obligacin no se ha cumplido en su oportunidad.

3.-

Incumplimiento

definitivo

temporal:

Tanto

el

incumplimiento total como el parcial, pueden ser definitivo, esto es, la

obligacin no se ha cumplido, pero es un hecho que ya no puede
cumplirse, como por ejemplo la cosa debida se ha destruido.
Tambin ser definitivo el incumplimiento si ha operado algn
nodo liberatorio para el deudor que extingue la obligacin.
4.-

Responsabilidad del deudor en el incumplimiento: Hay

incumplimientos que imponen responsabilidad al deudor, y otros que

no lo hacen.
Lo importante es sealar que en ciertos casos el incumplimiento
no produce ulteriores consecuencias para el deudor, es decir, la
obligacin queda extinguida y nada puede hacer el acreedor.
En cambio cuando el incumplimiento es imputable al deudor y
concurren los dems requisitos legales, nace el derecho del acreedor
de exigir el cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios.

Patrimonialidad de la obligacin
La

obligacin

en

un

sentido

estricto

es

una

nocin

eminentemente pecuniaria, avaluable en dinero. En el patrimonio del

deudor figura en su activo, y en el del acreedor, en su pasivo.
Si bien no se discute el carcter esencialmente patrimonial de
la obligacin, si se ha discutido si es requisito de ellas. Es decir, hay
que preguntarse: si puede ser objeto de la obligacin un hecho no
pecuniario, no avaluable en dinero?. Al respecto pueden sealarse
tres corrientes:
1.-

La doctrina clsica: La doctrina clsica (Pathier y otros)

postula

que

la

obligacin

debe

tener

siempre

un

contenido

eminentemente econmico, y solo puede no tenerlo por excepcin si

es condicin o modo de una obligacin pecuniaria, o va acompaada
de una pena para el caso de infraccin.
Ejemplo: Promesa de pagar una suma de dinero a una persona
si estudia derecho.
El argumento de esta doctrina es que si no concurren las
circunstancias especiales anotadas, en caso de incumplimiento de la
obligacin no habra proteccin jurdica para el acreedor, pues no
procedera ni la ejecucin forzada ni la indemnizacin de perjuicios,
que son los principales derechos del acreedor si el deudor no cumple.
2.-

La doctrina de Ihering: Ihering seala que para que existe

obligacin basta un inters del acreedor, aunque no sea de carcter

patrimonial, porque el Derecho no ampara slo los intereses
materiales, sino los morales de las personas. Importante es sealar
que esta doctrina lleva necesariamente a la indemnizacin del dao
moral.
3.-

Doctrina eclctica: Intermedio entre ambas.

Derecho de prenda general

El Cdigo Civil reglamenta la garanta general en los artculos
2.465 y siguiente.
El artculo 2.465 del C.C., consagra en los siguientes trminos
la responsabilidad del deudor: Toda obligacin personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables, designados en
el artculo 1618.
Por su parte el artculo 2.469 del C.C., seala cmo se persigue
dicha ejecucin: Los acreedores, con las excepciones indicadas
en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los
bienes

del

deudor

hasta

concurrencia

de

sus

crditos,

inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que

con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren
suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata,
cuando no haya causas especiales para preferir ciertos
crditos, segn la clasificacin que sigue.
Esta garanta (prenda) general establecida en los artculos
anteriores, presenta las siguientes caractersticas:
1.-

Es universal e ilimitada, salvo algunas excepciones.

2.-

Es en principio igualitaria.

3.-

Confiere una serie de derechos al acreedor.

1.-

Es universal e ilimitada: El derecho de garanta general se

enfoca

sobre

el

patrimonio

del

deudor

no

sobre

bienes

determinados de l. Recae sobre una universalidad, y por ello se le

suele llamar responsabilidad patrimonial universal del deudor.
Sin perjuicio de lo sealado, la garanta general tiene algunas
limitaciones, ello por cuanto existen algunos bienes que escapan a

ella, como es el caso de los inembargables que quedan al margen de

toda persecucin (artculo 1.618 del C.C.).
2.-

Es en principio igualitaria: Todos los acreedores gozan de la

garanta general, todos ellos tienen derecho a sacar a remate los

bienes embargables del deudor.
La excepcin son las causales de preferencia que establece la
ley y que son: el privilegio y la hipoteca.
3.-

Confiere una serie de derechos al acreedor: Atendida la

circunstancia de la responsabilidad patrimonial del deudor, se

explican la mayor parte de los derechos que la ley confiere al
acreedor, y que son: ejecucin de los bienes del deudor, la
indemnizacin de perjuicios, los derechos auxiliares del acreedor
(medidas conservativas, accin oblicua, accin pauliana), etctera.
La prelacin de crditos
Concepto
La prelacin de crditos puede definirse como la preferencia
que la ley otorga a ciertos creditos en atencin al rango, calidad o
naturaleza de ellos, para ser pagados antes y en mejores condiciones
que otros cuando aqullos y stos se hacen valer contra el mismo
deudor.
Tambin se dice que la prelacin de crditos es el conjunto de
reglas que determinan las causales de preferencia de ciertos crditos
respecto de otros y la concurrencia de dichos crditos entre s, en
caso que los bienes del deudor no sean suficientes para hacer pago
de todas las deudas1.
Preferencia de que gozan ciertos crditos

Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel, Vodanovic, Antonio, Tratado de las

Obligaciones. De las Obligaciones en General y sus diversas clases, Editorial Jurdica

de Chile, Segunda Edicin ampliada y actualizada, Santiago, 2001, pag 416.

Hay acreedores que no estn obligados a someterse al principio

de igualdad: son los titulares de crditos que gozan de preferencia. La
preferencia consiste en una cualidad inherente a ciertos crditos que
da derecho a sus titulares para ser pagados en mejores condiciones
que otros por lo que hace a la antelacin del pago o al monto total del
crdito si los bienes del deudor alcanzan para ello.

El cumplimiento forzado
(pago por accin ejecutiva)
Por su carcter de vnculo jurdico el cumplimiento no queda a
la voluntad del deudor; ste debe cumplir, y si no lo hace, el acreedor
tiene el derecho al amparo del Estado para que lo fuerce a hacerlo.
Este, a travs de sus rganos y con el auxilio de la fuerza pblica, si
es necesario, impondr este derecho de acreedor.
El rgano del Estado llamado a imponer el cumplimiento es el
poder judicial; a los tribunales debe recurrir el acreedor en amparo de
su derecho al cumplimiento. Para ello el acreedor deber probar la
existencia de la obligacin.
Al respecto hay que distinguir segn la manera en que la
obligacin

est

establecer

la

constituida.
deuda

en

Normalmente

juicio

el

acreedor

contradictorio,

que

deber

terminar

reconociendo o negando la existencia de la deuda. Desde el momento

que el acreedor obtiene una sentencia favorable, goza del amparo
estatal para forzar el cumplimiento.
Para que la ejecucin sea posible, es necesario:
1.-

La existencia de ttulo ejecutivo.

2.-

Que la ejecucin sea posible. Nada obtendr el acreedor con su

ttulo ejecutivo si el cumplimiento es imposible, como si por ejemplo

se ha

destruido la cosa debida. En tal caso, si concurren los

requisitos

correspondientes,

indemnizacin de

el

acreedor

puede

demandar

la

perjuicios que por regla general no ser

ejecutiva mientras no sea

establecida por sentencia judicial que la

declare.
3.-

Que la deuda sea liquida y actualmente exigible.

4.-

Que el ttulo ejecutivo no se encuentre prescrito. De acuerdo

con el

artculo 2.515 del C.C., la accin ejecutiva prescribe en 3

aos, y

despus de

ellos dura 2 aos ms como ordinaria.

Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado: El estudio del

juicio ejecutivo corresponde al Derecho Procesal; a nosotros nos

interesa nicamente destacar el aspecto sustantivo del cumplimiento

forzado, especialmente en cuanto a su posibilidad y a los derechos
del acreedor.
El cumplimiento forzado es un pago; por ello el Cdigo Civil en
el prrafo 9 del Ttulo 14 del Libro 3, que reglamenta la solucin, se
refiere al pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del
acreedor

acreedores.

El

pago

por

accin

ejecutiva

es

justamente la ejecucin forzada individual y el pago por cesin de

bienes se trata al ver la insolvencia y sus efectos. Slo queremos
hacer presente que de acuerdo con el artculo 1.624 del C.C., lo
dispuesto acerca de la cesin de bienes en los artculos 1.618 y
siguientes se aplica al embargo de bienes por accin ejecutiva del
acreedor o acreedores.
El cumplimiento forzado es una consecuencia del Derecho de
Prenda General de los acreedores. Derecho que se ejerce sobre todo
el patrimonio del deudor, excluidos los bienes inembargables.
Por ltimo, es importante sealar que el cumplimiento forzado
tiene modalidades especiales segn se trate de obligaciones de dar,
de hacer o de no hacer.
Cumplimiento forzado en las obligaciones de dar
Normalmente en esta clase de obligaciones ser posible la
ejecucin forzada, a menos que tratndose de cosas infungibles ya no
existan.
Al respecto conviene distinguir las obligaciones de especie o
cuerpo cierto, de genero y dinero.
a) Obligaciones de especie o cuerpo cierto: La ejecucin
recae sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y exista en
poder del deudor. (artculo 438 N 1 del C.P.C.) En tal caso se
incauta la especie, con el auxilio de la fuerza pblica. Si la
especie ya no existe en poder del deudor, la ejecucin puede
recaer sobre el valor de la especie debida (artculo 438 N 2

del C.P.C.), pero en tal caso es previa una gestin preparatoria

de la va ejecutiva de evaluacin de ella por un perito.
b) Obligaciones de genero: Se realiza en la misma forma que
para las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
c) Obligaciones de dinero: En las obligaciones de dinero la
ejecucin es siempre posible. Se proceder a embargar el que
exista en poder del deudor, y si no se ubica dinero disponible
del deudor, se le embargan bienes suficientes suyos.
Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer
La ejecucin forzada presentas mayores dificultades tratndose
de las obligaciones

de hacer, porque si el deudor puede ser

fcilmente privado de sus bienes o las especies adeudadas, no hay

normalmente forma de compelerlo a la fuerza a hacer algo.
Por ello normalmente proceder nicamente cuando se trate de
obligaciones de hacer fungibles, usando el trmino en el sentido de
que el hecho pueda ser realizado por otra persona en lugar del
deudor, as se desprende de lo establecido en el artculo 1.553 del
C.C., que dice: Si la obligacin es de hacer y el deudor se
constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la
indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
eleccin suya:
1.a

Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho

convenido;
2.a

Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por

un tercero a expensas del deudor;

3.a

Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes

de la infraccin del contrato.

En consecuencia, el artculo 1.553 da al acreedor un doble
derecho:
1.-

Tiene siempre derecho a la indemnizacin moratoria, o sea, a la

que le corresponde por la no ejecucin oportuna del hecho, y

2.-

En cuanto a la obligacin misma no cumplida, le otorga

optativamente un triple derecho:
a)

Que se apremie al deudor para que la cumpla;

b)

Que se le autorice a hacerlo ejecutar la obligacin por un

tercero0 a expensas del deudor; y

c)

Que se le indemnicen los perjuicios compensatorios.

Para gozar de cualquiera de estos derechos es previo que el

deudor de una obligacin de hacer sea constituido en mora.

Cumplimiento forzado en las obligaciones de no hacer
La infraccin de la obligacin de no hacer presenta tambin
particularidades, porque se traducir en deshacer lo hecho, siempre
que sea posible y necesario.
Reglamente el cumplimiento forzado de la obligacin de no
hacer el artculo 1.555 del C.C., que distingue tres situaciones:
1.-

Puede deshacerse lo hecho y es necesaria la destruccin;

2.-

Puede deshacerse lo hecho, pero no es necesaria la destruccin;

3.-

No puede deshacerse lo hecho.

1.-

Caso en que puede y es necesario deshacer lo hecho:

Reglamente la situacin el inciso 2 del artculo 1.555 del C.C., que

dice:

Pudiendo

destruirse

la

cosa

hecha,

siendo

su

destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al

tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella,
o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas
del deudor.
2.-

No es necesario deshacer lo hecho: Se aplica lo establecido

en el inciso 3 del artculo en comento, que seala: Si dicho objeto

puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este
caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo.

3.-

Caso en que no pueda deshacerse el hecho: Se aplica lo

establecido en el inciso 1, que dice: Toda obligacin de no hacer

una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
La indemnizacin de perjuicios
La

indemnizacin

de

perjuicios

tiende

obtener

un

cumplimiento de la obligacin por equivalencia, o sea, que el

acreedor obtenga econmicamente tanto como le habra significado
el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin. Es por ello, que
podemos definir la indemnizacin de perjuicios como la cantidad de
dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o
represente lo que ste habra obtenido con el cumplimiento efectivo,
ntegro y oportuno de la obligacin.
Fundamentos de la indemnizacin de perjuicios:
1.-

El incumplimiento importa una violacin al sistema jurdico,

adems del dao a una persona determinada.

2.-

La indemnizacin de perjuicios constituye una sancin civil al

acto ilcito, violatorio de la norma jurdica.

3.-

La indemnizacin de perjuicios es una forma de forzar al deudor

a cumplir las obligaciones.

Naturaleza jurdica de la indemnizacin de perjuicios: Para la

mayora de los autores la indemnizacin de perjuicios es la misma
obligacin que dej de cumplirse, y que ante el incumplimiento
cambia de objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la
obligacin tal como ella estaba establecida, se pretende una suma de
dinero que represente al acreedor lo mismo que le habra significado
a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel la obligacin.
Para otros autores, la obligacin de indemnizar es una nueva
obligacin que nace del hecho ilcito del incumplimiento.

Nuestro Cdigo acoge la interpretacin clsica, es decir, es la

misma obligacin que subsiste. As lo establece el artculo 1.672
inciso 1 del C.C., que dice: Si el cuerpo cierto perece por culpa o
durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste,
pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la
cosa y a indemnizar al acreedor. La misma idea la recoge el
artculo 1.555 inciso 1 del C.C., al sealar: Toda obligacin de no
hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios,
si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Ambos artculos dan a entender que es la misma obligacin que se
transforma.
Clases de indemnizacin de perjuicios
Indemnizacin compensatoria y moratoria
1.-

Compensatorios: Es la suma de dinero que debe el deudor al

acreedor y que equivale a lo que habra obtenido con el cumplimiento

efectivo e ntegro de la obligacin.
De conformidad a lo establecido en el artculo 1.556 del C.C., el
incumplimiento se presenta cuando: a ) no se ha cumplido la
obligacin; b) se ha cumplido la obligacin pero en forma imperfecta;
y c) se ha retardado el cumplimiento.
La indemnizacin de perjuicios compensatoria se presenta en
los dos primeros casos, esto es:
-

El incumplimiento es total y definitivo; la obligacin no se

cumple

de

manera

alguna

y,

en

consecuencia,

la

indemnizacin compensatoria abarca el valor ntegro de la

obligacin, y
-

El incumplimiento es parcial, porque la obligacin se cumple

imperfectamente.

2.-

Moratorios:

Es

aquella

que

reemplaza

al

cumplimiento

oportuno de la obligacin. Es la suma de dinero que el acreedor exige

al deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento.
Requisitos de la indemnizacin de perjuicios:
Los

requisitos

de

la

prcticamente iguales en

indemnizacin

de

perjuicios

son

responsabilidad contractual y en la

extracontractual. Y estos son:

1.-

El incumplimiento del contrato en la responsabilidad contractual

y la accin u omisin del autor en el hecho ilcito en el caso de
la responsabilidad extracontractual.

2.-

La existencia de perjuicios.

3.-

La

relacin

de

causalidad

entre

el

incumplimiento

(responsabilidad contractual) o el hecho ilcito (responsabilidad

extracontractual) y los perjuicios.
4.-

La imputabilidad del perjuicio, esto es, el dolo o la culpa del

deudor.

5.-

Que no ocurra una causal de exencin de responsabilidad del

deudor (caso fortuito o fuerza mayor), y

6.-

La mora del deudor. Esta es la gran diferencia con la

responsabilidad extracontractual en que no opera este requisito.
(capacidad).
En la siguiente parte de la materia slo analizaremos algunos

de estos requisitos:
1.-

Existencia de perjuicios (daos);

2.-

La relacin de causalidad; y

3.-

La imputabilidad.
I
Existencia de perjuicios
Toda accin de perjuicios supone la existencia de stos; no

puede repararse lo que no existe.

En nuestra legislacin da y perjuicio son trminos sinnimos,

y que se pueden definir como todo detrimento que sufre una persona,
ya sea en su patrimonio material o moral.
En materia contractual, ms propiamente es el detrimento que
sufre una persona en su patrimonio, sea una disminucin real y
efectiva que constituye el dao emergente, sea que se la prive de
una ganancia futura, lo que constituye el lucro cesante. O sea, se
limita al dao al patrimonio, porque en materia contractual, aunque
se discute actualmente, no se indemniza el dao moral, por regla
general. (Ver Carmen Domnguez Hidalgo, El dao moral).
Los requisitos de los perjuicios o daos contractuales son los
mismos de los extracontractuales, y son los siguientes:
a)

Deben ser ciertos: Que el dao sea cierto, quiere significar

que debe ser real, efectivo, tener existencia. De esta forma
se rechaza la indemnizacin del dao eventual, meramente
hipottico, que no se sabe si existir o no.
Ahora bien, la circunstancia de exigirse que el dao sea
cierto no elimina la indemnizacin del dao futuro, que no ha
sucedido an, con tal que sea cierto, esto es, que no quede
duda de que va a ocurrir. En el fondo el lucro cesante es
siempre

un

dao

futuro.

Por

ello

no

se

discute

la

indemnizacin del dao futuro cierto.

b)

El dao no debe estar indemnizado: No puede exigirse la

indemnizacin de un perjuicio ya indemnizado.

c)

El dao debe lesionar un derecho o inters legitimo:

Lo normal es que resulte lesionado por el hecho ilcito un
derecho subjetivo, ya sea patrimonial como el dominio, o
extrapatrimonial como el honor de la persona.
Clasificacin de los daos
Los perjuicios o daos admiten diversas clasificaciones, los

cuales no tienen tanta trascendencia en materia extracontractual,

porque el principio imperante en ella es que todos ellos se

indemnizan, a la inversa de la contractual en que existen algunas
limitaciones.
La nica excepcin es la del dao indirecto que nunca se
indemniza en materia extracontractual, pues le falta el requisito de la
causalidad entre el hecho ilcito y el dao.
La primera gran clasificacin que uno puede hacer de los
perjuicios es la de daos materiales y daos morales.
Los daos materiales suponen un empobrecimiento, merma o
disminucin del patrimonio, as, ste sea actual o futuro. Hay dao
material

cada

vez

que

se

produzca

la

prdida,

menoscabo,

perturbacin o molestia de un derecho subjetivo o inters legtimo de

carcter patrimonial. Esta lesin implicar un empobrecimiento
susceptible de avaluarse en dinero. El dao material puede recaer
indistintamente, en la persona o en sus cosas o bienes. El dao
material puede ser de dos clases, dao emergente o lucro cesante.
El dao moral es aquel ...que se causa con motivo de la
ejecucin de un hecho ilcito, el incumplimiento de un contrato o la
frustracin de la relacin en su etapa precontractual, siempre que se
afecte a la persona o se vulnere un bien o derecho de la personalidad,
o un derecho de familia propiamente tal. ( F. Fueyo L. ). Por su parte
el P. Rodrguez G., seala: ... el dao moral es la lesin de un inters
extrapatrimonial, personalsimo, que forma parte de la integridad
espiritual de una persona, y que se produce por efecto de la
infraccin

desconocimiento

de

un

derecho

cuando

el

acto

infraccional se expande a la esfera interna de la victima o de las

personas ligadas a ella.
Otras clasificaciones del dao
1.-

Dao emergente y lucro cesante: El dao emergente es el

empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una

persona, y el lucro cesante, la utilidad que deja de percibirse. Dao

emergente y lucro cesante son aplicables a la responsabilidad

contractual y extracontractual.
2.-

Daos previstos e imprevistos: Clasificacin propia de la

responsabilidad contractual. Se responde por regla general de los

daos previstos al tiempo de la celebracin del contrato y de los
imprevistos en caso de dolo o culpa grave.
Esta distincin no cabe hacerla en materia de responsabilidad
extracontractual, por cuanto, en este caso se responde de todos los
perjuicios, previstos e imprevistos. As se desprende de lo establecido
en el artculo 2.329 inciso 1 del C.C., que dice: Por regla general
todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por sta.
3.-

En las personas y en las cosas: El perjuicio puede repercutir

en la persona, como la lesin que imposibilita para el trabajo; la

muerte, para las personas que vivan a expensas del difunto, o en las
cosas, si ellas se destruyen o menoscaban a causa del hecho ilcito,
como el automvil que es chocado.
Ambos se indemnizan, pues el Cdigo no distingue.
4.-

Dao contingente: Es el que an no ha ocurrido, pero

fundadamente se teme, y se refiere a l el artculo 2.333 del C.C.,

que dice: Por regla general, se concede accin popular en
todos los casos de dao contingente que por imprudencia o
negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas;
pero

si

el

dao

amenazare

solamente

personas

determinadas, slo alguna de stas podr intentar la accin.

5.-

Dao por persecucin o rebote: Es el que sufre una persona

a consecuencia del hecho ilcito experimentado por otra.

6.-

Daos directos e indirectos: Son directos aquellos en que la

perdida, menoscabo, perturbacin o molestia son consecuencia

inmediata y necesaria del hecho que los provoca. Es una materia que
incide en la relacin de causalidad. Los indirectos son aquellos que se
producen sin que exista una relacin directa con el hecho ilcito.. En
general

podemos

sealar

que

los

daos

indirectos

no

son

indemnizables en materia extracontractual.

II
Relacin de causalidad
Para que una persona quede obligada a indemnizar un perjuicio
no basta que ste exista y que haya habido un acto culpable o doloso
suyo, es preciso, adems, que el dao se causa directa y necesaria
del hecho del autor, de manera que sin ste no se habra producido.
III
La imputabilidad
Sealamos anteriormente, al hablar del incumplimiento, que
este no siempre da lugar a la indemnizacin (prescripcin), porque
hay casos en que ste deja de cumplir sin que por ello deba
indemnizar.
Dentro de la concepcin de la responsabilidad subjetiva es
preciso que el incumpliendo daoso sea imputable al deudor, y lo es,
cuando de su parte hay dolo, o sea, intencin de no pagar, o culpa,
esto es, falta de diligencia o cuidado.
En esta parte de la materia analizaremos el dolo y la culpa
contractuales, esto por cuanto el dolo y la culpa extracontractual no
alteran los efectos del hecho ilcito.
El dolo
El dolo se encuentra definido en el inciso final del artculo 44
del Cdigo Civil, que dice: El dolo consiste en la intencin

positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

En consecuencia, el incumplimiento doloso es un incumplimiento
intencional para daar al acreedor. En tal caso se transforma en una
agravante de la responsabilidad del deudor, principalmente porque lo
obliga a responder aun de los perjuicios imprevistos.
Adems de elemento de la responsabilidad contractual y
extracontractual, el dolo puede constituir tambin un vicio del
consentimiento, siendo entonces las maquinaciones fraudulentas
ejecutadas

por

una

persona

fin

de

que

otra

otorgue

su

consentimiento para la celebracin de un acto o contrato. En tal caso,

y cumpliendo con los requisitos legales, acarrea la nulidad del
contrato.
En general la doctrina ha establecido de que el dolo, aun
cuando de puede presentar en situaciones diversas: delito civil,
agravante

de

la

responsabilidad

contractual,

vicio

del

consentimiento, es siempre uno solo: la voluntad conciente de

producir un resultado injusto y daoso (Teora unitaria del dolo)
Prueba del dolo: En el dolo, vicio del consentimiento, el artculo
1.459 del C.C., dijo: El dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los dems debe
probarse. Aunque no hay otra disposicin para el caso de la prueba
del dolo, la misma solucin debe darse para todos los casos en que
aparece el dolo. Es decir, debe probarlo quien lo invoca.
En materia contractual ello es ms claro an, por cuanto la ley
presume la culpa y no dijo lo mismo respecto del dolo, y como ste
agrava la responsabilidad del deudor, corresponder al acreedor
probarlo.
Es importante sealar que la prueba del dolo es difcil, porque
hay que acreditar un elemento psicolgico como es la intencin del
hechor. Es por ello que normalmente el acreedor se asila en la culpa
por cuanto no tiene que probarla (se presume).

En todo caso para la prueba del dolo se pueden utilizar todos

los medios probatorios que franquea a la ley, por cuanto se trata de
demostrar un hecho.
Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, hay casos en que la
ley presume el dolo, y que son los siguientes:
a)

En el artculo 1.301 del C.C., que dice: Se prohbe a el

albacea

llevar

efecto

ninguna

disposicin

del

testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena

de nulidad, y de considerrsele culpable de dolo.
b)

En el artculo 968 N 5 del C.C., se presume dolo por el mero

hecho de detener u ocultar un testamento.

c)

En la apuesta. De conformidad con el artculo 2.261 del

C.C., hay dolo en el, que hace una apuesta si sabe de cierto
que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se
trata.

d)

En el artculo 280 del C.P.C., cuando se han solicitado

medidas prejudiciales y no se entabla en el plazo fijado por la
ley la demanda. Se considera doloso el procedimiento.

Efectos del dolo: El dolo en el incumplimiento de las obligaciones

produce los siguientes efectos:
1.-

Da lugar a la indemnizacin de perjuicios: Como ya lo

hemos sealado anteriormente, y concurriendo los dems requisitos

legales, el dolo hace imputable al deudor el incumplimiento, por lo
cual deber ste indemnizar los perjuicios al acreedor.
2.-

Agrava la responsabilidad del deudor: Deudor responde de

los perjuicios imprevistos.

3.-

Origina

responsabilidad

solidaria: As lo establece el

artculo 2.317 del C.C., que dice: Si un delito o cuasidelito ha

sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del
mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los
artculos 2323 y 2328.

Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas

produce la accin solidaria del precedente inciso. El inciso
primero es aplicable a la responsabilidad extracontractual y el inciso
segundo

es

aplicable

la

responsabilidad

extracontractual

contractual.
La culpa
La culpa como elemento del cuasi delito civil consiste en la falta
de diligencia de una persona en el cumplimiento de una obligacin o
en la ejecucin de un hecho; si incide en el cumplimiento de una
deuda, estamos frente a una culpa contractual, si en la ejecucin de
un hecho, ante una extracontractual, cuasidelictual o aquiliana.
La culpa se encuentra tratada en el artculo 44 del C.C., que
dice: La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que
consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias
civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de
aquella

diligencia

cuidado

que

los

hombres

emplean

ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin

otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie
de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre
de familia es responsable de esta especie de culpa.
Culpa

descuido

levsimo

es

la

falta

de

aquella

esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la

administracin de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria
a la persona o propiedad de otro.

Los grados de culpa

1.-

Culpa grave, negligencia grave o culpa lata (inciso 2 del

artculo 44): Esta clase de culpa es la que impone un cuidado
menor al deudor, ella se da nicamente en caso de mxima
negligencia.

2.-

Culpa leve, descuido leve o descuido ligero: Es el trmino

medio de la negligencia (inciso 4 del artculo 44): El inciso 4, la
define al sealar: es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios.

3.-

Culpa o descuido levsimo: Es la que impone el mximo de

responsabilidad, ya que para no incurrir en ella el deudor
necesita emplear la mayor diligencia.

Importancia de la clasificacin de la culpa: Tiene un doble

importancia: a) determina si ella impone responsabilidad al deudor,
segn el contrato de que se trate; y b) por sus efectos, ya que la
culpa grave se equipara al dolo.
1.-

De que culpa se responde en los distintos contratos: Para

sealar las responsabilidades es que se hizo la clasificacin de la

culpa. As lo establece el artculo 1.547 inciso 1 del C.C., que dice:
El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los
contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los
contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio.
a) Contratos en beneficio del acreedor: En los contratos que
por su naturaleza tiles nicamente al acreedor, el deudor
responde de culpa grave, o sea, su responsabilidad es mnima,
pues incurre en ella si su negligencia raya en la mala fe; se

justifica que se le imponga tan poco cuidado o diligencia, pues

no obtiene beneficio del contrato. Ejemplo: el contrato de
deposito.
b) Contratos en benfico de ambas partes: El deudor es
responsable de culpa leve en los contratos que se hacen para
beneficio recproco de las partes. Ejemplo: la compraventa, la
permuta, la sociedad, etctera.
c) Contratos

en

beneficio

del

deudor:

El

deudor

es

responsable de la culpa levsima en los contratos en que el

deudor es el nico que reporta beneficios. Ejemplo: el contrato
de comodato.
2.-

La culpa grave equivale a dolo: As lo seala el inciso 2 del

artculo 44. Esto por cuanto, como hay tanta negligencia es como si
el deudor intencionalmente hubiere causado el dao.
Consecuencias:
a)

Se agrava la responsabilidad del deudor, que responde de los

perjuicios imprevistos y aun de la destruccin de la cosa
durante la mora del acreedor en recibirla.

b)

Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es

solidaria entre ellos.

c)

El dolo futuro no puede condonarse y en consecuencia la

culpa grave es irrenunciable.

La culpa contractual se presume: La ley no lo ha dicho en estos

trminos, pero se deduce de lo establecido en el artculo 1.547 inciso
3 del C.C., que dice: La prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega. Por su parte el artculo 1.671 del C.C.,
establece: Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se
presume que ha sido por hecho o por culpa suya.

Circunstancias que alteran o eliminan la responsabilidad

Estas circunstancias son:
1.-

El dolo, que como hemos sealado hace responder incluso de

los perjuicios imprevistos, agravando la responsabilidad normal.

2.-

El caso fortuito o fuerza mayor.

3.-

El estado de necesidad.

4.-

La teora de la imprevisin.

5.-

El hecho ajeno.

6.-

Las convenciones modificatorias de la responsabilidad.

7.-

La ausencia de culpa.
En esta parte de la materia solo trataremos el caso fortuito o

fuerza mayor, la ausencia de culpa, el estado de necesidad, el hecho

ajeno y la teora de la imprevisin.
I
Caso fortuito o fuerza mayor
De conformidad con lo establecido en el artculo 45 del C.C. el
caso fortuito o fuerza mayor es el imprevisto a que no es posible
resistir.
Requisitos del caso fortuito:
1.-

Un hecho extrao a la voluntad de las partes;

2.-

Su imprevisibilidad, y

3.-

La imposibilidad de resistirlo.

1.-

Exterioridad del hecho: El hecho debe ser ajeno a la voluntad

e intervencin de las partes.

2.-

Imprevisibilidad: El caso fortuito se define por su carcter

imprevisto.
Que sea imprevisto significa que las partes no lo han podido
prever al celebrar el acto o contrato. La Corte Suprema ha sealado

que el hecho es imprevisto cuando no hay razn especial para creer

en su realizacin, y ni el agente ni persona alguna colocada en sus
mismas circunstancias habra podido evitar sus consecuencias.
3.-

Imposibilidad de resistir: El hecho, adems de imprevisto,

debe ser absolutamente imposible de resistir. Se ha fallado que un

hecho es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias,
en trminos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en sus
mismas circunstancias habra podido hacerlo.
Lo que caracteriza al caso fortuito es la imposibilidad total,
absoluta que nadie, ni el deudor ni persona alguna en sus
circunstancias, habra podido impedirlo.
Efectos del caso fortuito: Reunindose los requisitos antes
sealados, el deudor queda totalmente liberado de responsabilidad
por su incumplimiento, no puede exigrsele el cumplimiento forzado ni
la indemnizacin del perjuicios. As lo establece el artculo 1.547
inciso 2 del C.C., que dice: El deudor no es responsable del caso
fortuito.... En el mismo sentido el artculo 1.558 inciso 2, que
seala: La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito
no da lugar a indemnizacin de perjuicios.
Prueba del caso fortuito: Corresponde probar el caso fortuito al
deudor que pretende liberarse de responsabilidad. As lo establece el
inciso 3 del artculo 1.547 del C.C., que dice: La prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega.
La prueba se rendir demostrando que han concurrido los
requisitos del caso fortuito.
II
La ausencia de culpa
De acuerdo con el artculo 1.547 inciso 3 del C.C., la prueba de
la diligencia o cuidado corresponde al que ha debido emplearlo, y la
del caso fortuito al que lo alega.

El problema se presenta en si al deudor le basta probar que ha

empleado

la

debida

diligencia

cuidado

para

eximiese

de

responsabilidad, o debe establecer el caso fortuito. Hay una diferencia

de grado entre el empleo de la debida diligencia, que excluye la
culpa, y el caso fortuito; en el primer caso, el deudor prueba la
ausencia de culpa; en el segundo, un hecho externo imprevisible que
le impide cumplir. En definitiva, la ausencia de culpa queda colocada
entre la culpa y la fuerza mayor.
La Corte Suprema ha resuelto que al deudor le basta acreditar
que ha usado el debido cuidado o diligencia, sin que le sea necesario
probar el caso fortuito.
Si bien la idea o teora de la ausencia de culpa es discutible,
no es menos cierto que ella libera al deudor.
La razn es la siguiente. La redaccin del artculo 1.547 inciso
3, que contrapone claramente a las dos situaciones, prueba de la
diligencia o cuidado, y el caso fortuito.
III
El estado de necesidad
En materia contractual el estado de necesidad significa que el
deudor deja de cumplir para evitar otro mal mayor. No puede
confundirse con el caso fortuito, porque no implica una imposibilidad
absoluta como ste, sino un sacrificio para el deudor; ste pudo
cumplir, pero a costa de un dao grave para l, lo que relaciona la
institucin con la teora de la imprevisin.
Si el estado de necesidad no puede asimilarse al caso fortuito o
a la ausencia de culpa, no es posible considerarlo como liberatorio
para el deudor, ya que no hay disposicin alguna en que pueda
asilarse.

IV
El hecho ajeno

Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en

incumplimiento por hecho o culpa de un tercero, es preciso distinguir
si es civilmente responsable por l o no.
Por regla general la intervencin del tercero es para el deudor
un caso fortuito si rene los requisitos propios de ste.
Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es civilmente
responsable se considera hecho suyo. As lo dispone el artculo 1.679
del C.C., que dice: En el hecho o culpa del deudor se
comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable.
El legislador no dijo en este precepto quines son estos terceros
por los cuales el deudor es civilmente responsable. En los contratos
en particular enumera s varios casos: Artculos 1.925; 1.926;
1.929; 1.941; 1.947 inciso final; 2.000 inciso 2; 2.014; 2.015
inciso final; 2.003, regla 3, 2.242; 2.243, etctera.
V
La teora de la imprevisin
Como lo sealamos anteriormente, el caso fortuito crea una
imposibilidad absoluta de cumplir la obligacin, y por ello la extingue;
en ciertos casos puede presentarse una situacin imprevista que no
provoque al deudor una imposibilidad total de pagar, pero le
signifique un desembolso econmico totalmente exagerado, una
perdida de gran consideracin que rompe el equilibrio de las
prestaciones de las partes existente a la fecha de la celebracin del
contrato.
Esta situacin a motivado a la doctrina a elaborar una serie de
teoras

que

otorguen

derecho

al

deudor

para

solicitar

una

modificacin de las condiciones del contrato para restaurar el

equilibrio econmico roto por un imprevisto ajeno a la voluntad de las
partes, o incluso que se deje sin efecto el contrato.
El profesor Abeliuk seala que la imprevisin es la facultad del
deudor de solicitar la resolucin o revisin del contrato de ejecucin

postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha

transformado su obligacin en exageradamente onerosa.
La teora de la imprevisin choca con la doctrina clsica,
establecida en nuestro Cdigo en el artculo 1.545, que establece el
principio Pacta sum servanda, es decir, el deudor no se puede
eximir de cumplir con el contrato sino por la voluntad de acreedor o
por causa legal.
Los partidarios de la teora de la imprevisin sostienen una
limitacin de este ferro principio del derecho clsico, en mrito a la
equidad y la buena fe que deben imperar en la ejecucin de los
contratos, pues nadie puede sostener que sea justo que el acreedor
exija el cumplimiento integral del contrato si por condiciones ajenas a
la voluntad del deudor a ste se le impone un sacrificio exagerado.
La imprevisin se ha relacionado con el problema de la revisin
judicial del contrato, porque de acogerse esta doctrina so otorgar al
juez la facultad de intervenir en la economa del contrato, a fin de
restablecer la igualdad de las prestaciones, rota por un imprevisto
posterior a su celebracin.
Requisitos doctrinarios de la imprevisin:
1.-

Que el contrato no sea de ejecucin instantnea: En

consecuencia, se aplica fundamentalmente en los contratos de tracto

sucesivo, pero tambin puede presentarse en todos a aquellos en que
la prestacin quede postergada. No se acepta la imprevisin si la
obligacin se ha cumplido ntegramente.
2.-

Deber tratarse de un imprevisto sobreviniente: Esto es,

que causas posteriores al contrato, ajenas a la voluntad de las partes,

y que ellas no han podido prever al tiempo de su celebracin,
impongan a una de ellas un desembolso exagerado para el
cumplimiento de la obligacin.
Para determinar el imprevisto, la mayora de los autores utilizan
un criterio objetivo en comparacin con la actitud del contratante
medio. Es decir, se exige que este sujeto ideal no haya podido prever

las causas que hacen oneroso el cumplimiento (Ejemplo: la

inflacin).
3.-

El cumplimiento de la obligacin debe importar al deudor

un desembolso exagerado: En todo contrato hay un cierto grado

especulativo; ambas partes desean obtener una ganancia, la que
traducirse en la consiguiente prdida para la otra; por ello es que se
agrega la expresin exagerada o excesivo. Se trata de una
perdida grave ms all del riesgo normal del contrato.
Por ello, la doctrina de la imprevisin no se aplica a los
contratos aleatorios.
Efectos de la imprevisin: En el caso fortuito la obligacin queda
extinguida porque ella es imposible de cumplirse.
Con la imprevisin no existe una solucin nica.
Hay quienes sostienen que debe drsele el mismo efecto del
caso fortuito: extinguir la obligacin.
En otros casos se puede autorizar al juez para suspender
temporalmente

el

cumplimiento,

mientras

subsistan

las

circunstancias que imponen la extrema onerosidad, o para ir lisa y

llanamente a la revisin del contrato, modificando las prestaciones de
las partes hasta eliminar el desequilibrio producido.
La imprevisin en la legislacin chilena: La teora de la
imprevisin choca con la estructura del Cdigo.
Disposiciones que aceptan una modificacin en la prestacin
1.En los alimentos: Artculo 332 inciso 1.
2.-

En la caducidad del plazo: Artculo 1.496.

3.-

En el comodato: Artculo 2.180.

4.-

En el deposito: Artculo 2.227.

5.-

En la fianza: Artculo 2.348, regla 3.

Disposiciones que rechazan la modificacin de la prestacin

1.-

En el arrendamiento de predios rsticos: Artculo 1.983 inciso

1.
2.-

En el contrato de empresa: Artculo 2.003 regla 1. Importante es

sealar que la regla segunda recoge un caso de imprevisin.

Clusulas modificatorias de la responsabilidad

En materia contractual las partes pueden haber previsto lo
relacionado con la indemnizacin de perjuicios para el caso de
incumplimiento.
Es necesario dejar en claro que producida la infraccin y el dao
las partes pueden componerlo como estimen conveniente y no ser
siempre necesario el juicio indemnizatorio. Si el acreedor puede
remitir (remisin de la deuda) ntegramente la obligacin, con mayor
razn le es posible renunciar o modificar la indemnizacin, o
establecerla de comn acuerdo con el deudor. Esto es lo que
denomina las convenciones anticipadas, que son anteriores al
cumplimiento o incumplimiento, y que suprimen o modifican la
responsabilidad del deudor.
Situaciones

perfectamente

posible

de

conformidad

lo

establecido en el artculo 1.547 inciso final del C.C., que dice: Todo
lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes.
Existen tres categoras de convenciones sobre responsabilidad,
a saber:
I.1.-

Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor

Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa. O sea,

estipulaciones que tienen por objeto modificar las reglas del inciso 1
del artculo 1.547, que fijan el grado de culpa de que responde el
deudor.

As,

puede

convenirse

que

en

el

arrendatario,

que

normalmente responde de culpa leve, lo haga de la levsima,

etctera.
2.-

Hacer responder al deudor del caso fortuito. Cuando de haya

convenido que el deudor responda del caso fortuito. Semejante

estipulacin es perfectamente lcita, de acuerdo con el principio de la

autonoma de la voluntad. A mayor abundamiento, el legislador la ha
autorizado expresamente en el inciso final del artculo 1.547.
Adems el artculo 1.673, establece: Si el deudor se ha
constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en
particular, se observar lo pactado.
3.-

Hacer responder al deudor de perjuicios que normalmente no se

indemnizan. As por ejemplo, podra convenirse que responda de los

perjuicios imprevistos, aunque no haya dolo o culpa grave, o incluso
de los indirectos.
II.-

Clusulas limitativas de la responsabilidad del deudor

Tambin pueden ser de varias clases:

1.-

Disminuir el grado de culpa del deudor. Puede convenirse, por

ejemplo, que el comodatario responda de la culpa leve, en vez de la

levsima que le corresponde.
2.-

Limitar la indemnizacin a una suma determinada. En este tipo

de convenciones las partes fijan la cantidad mxima de perjuicios que

podr cobrar el acreedor en caso de infraccin al contrato.
3.-

Limitar los plazos de prescripcin. Al respecto es importante

sealar que los plazos de prescripcin no se pueden aumentar, por

cuanto significara una forma de renunciar a la prescripcin, cosa que
no se permite. Limitar los plazos de prescripcin no es una renuncia,
por tanto, es perfectamente lcito.
4.-

Alterar las reglas de la carga de la prueba. Temas discutible.

III.-

Las convenciones de irresponsabilidad

Mediante estas convenciones se libera al deudor de toda

responsabilidad en caso de incumplimiento de su obligacin. Si bien
se discute su establecimiento, entre nosotros es perfectamente

posible atendido el principio de la libertad contractual, y en citado

artculo 1.547 inciso final.

La mora
I
La mora del deudor
Para que el deudor deba indemnizar los perjuicios ocasionados
por el incumplimiento, debe ser colocado en mora. As lo establece el
artculo 1.557 del C.C., que dice: Se debe la indemnizacin de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora....
Podemos definir la mora del deudor como el retardo imputable
en el cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o
interpelacin por parte del acreedor. El retardo puede significar un
incumplimiento definitivo, o meramente un atraso del deudor.
En cuanto a la aplicacin del requisito de la mora para la
indemnizacin de perjuicios, conviene tener presente dos cosas:
a)

Que no tiene lugar en las obligaciones de no hacer. Al

respecto

el

artculo

1.557,

seala:

Se

debe

la

indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha

constituido en mora, o si la obligacin es de no hacer,
desde

el

momento

de

la

contravencin.

En

consecuencia, la mora es un requisito de la indemnizacin de

perjuicios en las obligaciones de dar y hacer; en las de no
hacer basta en no cumplimiento.
b)

Procede tanto para la indemnizacin compensatoria y

moratoria.

Requisitos de la mora: Para que el deudor quede colocado en

mora, es necesario:
1.-

El retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin;

2.-

La interpelacin del acreedor, y

3.-

Que el acreedor haya cumplido su obligacin o est pronto a

hacerlo.

1.-

Retardo

imputable:

La

obligacin

es

exigible

en

los

momentos que hemos sealado al hablar del pago; si no se cumple

en esa poca, pasar a haber retardo, pero normalmente no habr

mora, porque sta requiere, adems del atraso, la interpelacin del
acreedor, o sea, una actividad de parte de ste haciendo saber al
deudor que considera que hay retardo, y ste le est generando
perjuicios.
La jurisprudencia ha exigido, adems del retardo para que el
deudor quede en mora, la liquidez de la obligacin, principalmente en
relacin a las obligaciones de dinero.
Para que el retardo pueda traducirse en mora e indemnizacin
de perjuicios, es necesario que concurran los dems requisitos de
sta, y en consecuencia que el retardo sea imputable al deudor, esto
es, debido a culpa o dolo suyos. As lo seala el inciso 2 del artculo
1.558 del C.C., que dice: La mora producida por fuerza mayor o
caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios.
2.-

Interpelacin del acreedor: La interpelacin es el acto por el

cual el acreedor hace saber a su deudor que considera que hay

retardo en el cumplimiento, y que ste le est ocasionando perjuicios;
por la interpelacin el acreedor requiere a su deudor, manifestndole
que hay incumplimiento.
Supone una actividad del acreedor que transforma el mero
retardo

en

mora;

el

primero

se

produce,

como

sealamos

anteriormente, sin su intervencin, por el solo hecho de pasar a ser

exigible la obligacin y no cumplirse en ese momento; cuando
interviene el acreedor interpelando al deudor, pasa a haber mora.
No hay inconveniente alguna que por estipulacin previa de las
partes se elimine el requerimiento y se convenga en que la mora se
produce por el solo retardo.
Clases de interpelacin

1.-

Interpelacin Judicial: Se llama tambin extracontractual

porque no deriva del contrato mismo sino de la demanda del acreedor

ante el incumplimiento del deudor.
El artculo 1.551 N 3 del C.C., seala: El deudor est en
mora. 3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor. Esta es la regla
general en materia de interpelacin. Como puede apreciarse nuestro
Cdigo exige la reconvencin judicial, por cuanto cualquier otro
requerimiento, no coloca al deudor en mora.
Si bien el requerimiento judicial es ineludible, basta cualquier
interpelacin judicial para colocar al deudor en mora. As por ejemplo
si se demanda indemnizacin de perjuicios; si se alega la resolucin
del contrato, etctera, el deudor quedar colocado en mora.
Finalmente, aunque el punto es discutible, parece igualmente
claro que la colocacin del deudor en mora se produce por la sola
notificacin de la demanda del acreedor, sin que sea necesario el
transcurso del trmino de emplazamiento, ni menos la contestacin
de la demanda.
2.-

Interpelacin contractual expresa: El artculo 1.551 N 1

del C.C., seala: El deudor est en mora. 1. Cuando no ha

cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo
que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor
para constituirle en mora. Se llama interpelacin contractual por
cuanto en el contrato las partes han fijado el momento del
cumplimiento,

con lo

cual se considera

que el

acreedor

ha

manifestado a su deudor que hasta esa fecha puede esperarlo, y

desde que se vence, el incumplimiento le provoca perjuicios.
Cumplido el plazo se van a producir coetneamente tres situaciones
jurdicas: exigibilidad, retardo y mora.
No opera en las obligaciones condicionales, ni en los plazos
legales, ni judiciales.

3.-

Interpelacin contractual tcita: El artculo 1.551 N 2 del

C.C., seala: El deudor est en mora. 2. Cuando la cosa no ha

podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
Se dice que la interpelacin es contractual tcita porque hay un
verdadero plazo no expresado, pero que se desprende de la forma
como las partes han convenido el cumplimiento, de manera que ste
slo le es til al acreedor en determinada oportunidad y no en otra. El
dao aparece de manifiesto si as no se hace. (Ejemplo: encargo de
una construccin)
3.-

El acreedor no debe estar en mora: En el contrato con

prestaciones recprocas ninguna de las partes sta en mora si la otra

no cumple o se allana a cumplir su propia obligacin del contrato no
cumplido.
Efectos de la mora del deudor
Cumplidos los requisitos ya sealados, el deudor queda
colocado en mora, y ella produce los siguientes efectos:
1.-

Da al acreedor derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios;

2.-

Hace responder al deudor del caso fortuito, y

3.-

El riesgo pasa a ser del deudor.

1.-

Derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios: El

artculo 1.557 del C.C., establece: Se debe la indemnizacin de

perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora....
Qu perjuicios se deben?. Para el profesor don Fernando Fueyo L. se
deben los perjuicios producidos antes de la mora, pero no pueden
reclamarse sin ella.
Para don Rene Abeliuk M. hay que distinguir entre los
compensatorios y los moratorios.
Los compensatorios se habrn siempre producido antes de la
constitucin de la mora por el solo incumplimiento del deudor. Lo

prueba as el artculo 1.672 del C.C., segn el cual si la cosa perece

por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin subsiste y varia
de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar
al acreedor. El precio de la cosa es evidentemente indemnizacin
compensatoria.
Para los moratorios es necesario la mora para que ellos se
devenguen.
2.-

Responsabilidad del deudor por el caso fortuito: La mora

agrava la responsabilidad del deudor, porque le hace responder, con

ciertas limitaciones, del caso fortuito.
En consecuencia, por regla general, el deudor moroso responde
del caso fortuito, salvo que ste hubiese sobrevenido, no obstante
haberse cumplido oportunamente la obligacin.
Confirman la regla anterior los siguientes artculos:
-

El artculo 1.547 inciso 2 del C.C., que dice: El deudor no

es responsable del caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si
hubiese sido entregada al acreedor)....

El artculo 1.672 inciso 2 del C.C., que dice: Sin embargo,

si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se
debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido
igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo
se deber la indemnizacin de los perjuicios de la
mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el precio
de la cosa y los perjuicios de la mora.
Por ltimo, es importante sealar que corresponde al deudor

probar el caso fortuito. As lo establece el artculo 1.674 del C.C..

3.-

El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa a

ser del deudor: Por regla general, de acuerdo con el artculo 1.550

del C.C., el riesgo del cuerpo cierto que se debe es del acreedor, salvo
las excepciones legales, dentro de las cuales figura que el deudor
este colocado en mora, en cuyo caso ser a cargo del deudor el
riesgo de la cosa, hasta la entrega.
II
La mora del acreedor
Primero que todo debemos sealar las dos formas en que puede
intervenir el acreedor incumpliendo una obligacin:
1.-

Que el incumplimiento se debe en todo o partea dolo o

culpa del acreedor: Es decir, el acreedor intencionalmente o por

negligencia ha hecho imposible el cumplimiento, o ha provocado que
ste no sea ntegro. En tal caso debe considerarse al deudor exento
de responsabilidad por los daos sufridos por el acreedor. Es ms,
podra cobrarle al acreedor los perjuicios que haya sufrido por la
accin culpable o dolosa del acreedor.
2.-

Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento: Es la

nica situacin que se considera como mora del acreedor. (pago por
consignacin).
Importante es sealar que el pago por consignacin y la mora
del acreedor son cosas distintas; cuando el deudor recurre al pago por
consignacin, paga, o sea, extingue la obligacin; la mora del
acreedor no libera al deudor sino que disminuye su responsabilidad.
El Cdigo no reglamenta la mora del acreedor, sino que se ha
referido a ella en disposiciones aisladas. En los artculos 1.548;
1.558; 1.552; 1.604; 1.680 y 1.827.
Desde cuando est en mora el acreedor: No ha sealado el
legislador cundo se produce la mora del acreedor; desde luego son
requisitos para ella que el deudor haya manifestado de algn modo al
acreedor su intencin de pagar, y adems es necesario que el pago
ofrecido cumpla con todos los requisitos legales.

En cuanto a la forma en que el deudor debe manifestar su

intencin de pagar al acreedor, se han dado tres soluciones posibles:
1.-

Hay quienes sostienen que el legislador ha establecido un

procedimiento para que el deudor cumpla su obligacin ante la

negativa del acreedor, y que es el pago por consignacin. Posicin
bastante criticable por cuanto confunde dos cosas: a) la consignacin
es un pago, extingue la obligacin; b) la mora del acreedor influye en
la responsabilidad del deudor.
2.-

Otros autores han sostenido que ante el silencio del legislador

cabe aplicar por analoga el artculo 1.551 N 3, en consecuencia,

exigen un requerimiento judicial.
3.-

Por

ltimo,

hay

quienes

sostienen

que

basta

cualquier

requerimiento del deudor, aun extrajudicial, para colocar al acreedor

en mora.
Efectos de la mora del acreedor
1.-

Disminuye la responsabilidad del deudor.

El deudor solo

responde del dolo o culpa grave; deja de responder de la leve y la

levsima.
2.-

El acreedor debe indemnizar los perjuicios. As se desprende del

artculo 1.827, que dice: Si el comprador se constituye en

mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido,
y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de
conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la
culpa grave. Acreedor responde de los gastos en que incurri el
deudor para la conservacin de la cosa.

La accin de perjuicios
Dados los requisitos de la indemnizacin de prejuicios o de la
responsabilidad contractual proceder la indemnizacin de perjuicios.
Las partes pueden determinar entre ellas, libremente, el modo,
la forma y cuanta, pero ser ms bien raro, pues si el deudor se neg
a cumplir la obligacin misma, es dable concluir que tampoco se
allanar al pago de los perjuicios.
El acreedor deber entonces deducir la accin de perjuicios, y
en el juicio se determinarn y avaluaran stos.
La avaluacin puede ser de tres clases: judicial, que efectan
los tribunales; legal, que hace la ley en las obligaciones de dinero; y
convencional anticipada, que las partes han efectuado antes del
incumplimiento por medio de una clusula penal.
En esta parte de la materia no limitaremos a la avaluacin de
perjuicios solamente.
Determinacin judicial de perjuicios
La determinacin de los perjuicios supone tres operaciones:
1.-

Decidir si procede la indemnizacin de perjuicios: Debe

establecerse que ha habido incumplimiento imputable y mora
del deudor.

2.-

Determinar qu perjuicios son indemnizables, dentro de las

varias categoras que hay de ellos.

3.-

Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se debe

indemnizar.
Los nmeros 2 y 3 existen slo en la avaluacin judicial; en

efecto, veremos que en la clusula penal se ha fijado de antemano

por las partes el monto a pagarse por la infraccin, de manera que
establecida sta no hay discusin posible sobre la existencia,
naturaleza y monto de los perjuicios. Tampoco en la legal se discute si
ha habido perjuicios, cules son ellos, sino que el tribunal se limitar,

establecida la procedencia de la indemnizacin, a aplicar la tasa que

corresponda de intereses, segn la ley.
Jurdicamente hablando, la regla general es la avaluacin
judicial; la legal slo tiene lugar en las obligaciones de dinero, y la
convencional, si se ha estipulado clusula penal. En todo otro caso, si
las partes no componen entre s la indemnizacin, corresponde al juez
avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y
la prueba que las partes le suministren.
Tipos de perjuicios:
1.-

Compensatorios y moratorios.

2.-

Ciertos y eventuales.

3.-

Directos e indirectos.

4.-

Daos materiales y morales.

5.-

Dao emergente y lucro cesante

6.-

Previstos e imprevistos.
En esta parte de la materia solo insistiremos en el dao moral;

dao emergente y lucro cesante; y los previstos y los imprevistos.

I.-

El dao moral en la indemnizacin contractual: Ya hemos

analizado los conceptos de dao moral y su plena aceptacin en la

responsabilidad extracontractual.
La discusin se mantiene an en materia contractual, pero
tiende a imponerse tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la
tesis de que carece de toda razn hacer distinciones en teste punto
entre las dos clases de responsabilidad.
En nuestro pas, la jurisprudencia y la doctrina en su mayora
han declarado que en materia contractual no es indemnizable el dao
moral.
El fundamento de tal postura radica en que la ley no ha
contemplado expresamente la indemnizacin del dao moral, y no
existe en el ttulo 12 del Libro IV una disposicin como la del artculo

2.329 en materia extracontractual de que todo dao debe ser

reparado.
Es ms, el artculo 1.556 del C.C., limita la indemnizacin al
dao emergente y lucro cesante, ambos perjuicios materiales.
Es efectivo que todo el sistema de la indemnizacin contractual
excluye la reparacin del dao moral puro, el nico que es
propiamente tal, esto es, el sufrimiento meramente afectivo; en
cambio nada autoriza excluir el dao moral con repercusin material,
como la incapacidad para el trabajo, por ejemplo, porque ste es
evidentemente un dao econmico, incluido perfectamente en el
dao emergente y lucro cesante de que habla el artculo 1.556.
II.-

Dao emergente y lucro cesante: El artculo 1.556 inciso 1

del C.C., dice: La indemnizacin de perjuicios comprende el

dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse
cumplido

la

obligacin,

de

haberse

cumplido

imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptanse

los

casos

en

que

la

ley

la

limita

expresamente al dao emergente.

De manera que por regla general ambos perjuicios son
igualmente indemnizables. La distincin entre ambos deriva de que el
dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el
patrimonio del deudor, y el lucro cesante, es la utilidad que deja de
percibir el acreedor por el incumplimiento o incumplimiento tardo de
la obligacin.
Por ltimo es importante sealar que el lucro cesante resulta
difcil de probar.
III.-

Perjuicios previstos e imprevistos: Los prejuicios previstos

(artculo 1.558 del C.C.) son los que se previeron o pudieron preverse
al tiempo del contrato; imprevistos los que no estn en dicha
situacin.

De acuerdo con el artculo 1.558, en principio, el deudor slo

responde de los perjuicios previstos, y de los imprevistos nicamente
en dos casos: cuando hay dolo (que incluye la culpa grave) y cuando
as se ha estipulado.
Modificacin de las reglas legales por las partes: El juez slo
podr aceptar la indemnizacin de los perjuicios que la ley ha
sealado

como

indemnizables,

pero

las

disposiciones

correspondientes deben estimarse como meramente supletorias de la

voluntad de las partes.
Es as como el inciso final del artculo 1.558 del C.C., seala:
...las estipulaciones de los contrastantes podrn modificar
estas reglas.
De esta forma las partes podrn convenir no slo que se
indemnicen los perjuicios indirectos y los imprevistos, aunque no haya
dolo o culpa grave, sino cualquier otra estipulacin, como que no se
indemnice el lucro cesante, que se reparen los daos morales,
etctera.
Por ltimo es importante sealar que la avaluacin judicial debe
hacerse con criterio subjetivo, considerando la situacin especifica del
acreedor; el dao por l experimentado, sin comparacin al que
hubiere sufrido un tipo ideal en iguales circunstancias.
En consecuencia, la indemnizacin no puede ser objeto de
ganancia para el acreedor.
Determinacin legal de los perjuicios
A la avaluacin legal de perjuicios se refiere el artculo 1.559
inciso 1 del C.C., que dice: Si la obligacin es de pagar una
cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora
est sujeta a las reglas siguientes. La avaluacin legal se limita
a las obligaciones de dinero.

Motivos:
1.-

Los perjuicios son evidentes. El dinero genera intereses.

2.-

En

las

obligaciones

de

dinero

no

existe

indemnizacin

compensatoria.
Las reglas contenidas en el artculo 1.559 pueden sintetizarse
de la siguiente forma:
1.-

Intereses que debe el deudor: El artculo 1.559 N 1 seala:

Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la

indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las
reglas

siguientes:

1.

Se

siguen

debiendo

los

intereses

convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal,

o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso
contrario;

quedando,

disposiciones

sin

especiales

embargo,

que

en

autoricen

su
el

fuerza

cobro

de

las
los

intereses corrientes en ciertos casos.

En consecuencia, la indemnizacin moratoria se traduce en el
pago de intereses, esa es la reparacin que por ley debe el deudor al
acreedor. Los interese constituyen un accesorio de la deuda que
normalmente acompaa a las obligaciones de dinero. Los intereses
son las rentas que produce el capital (ver Ley 18.010 sobre
operaciones de crdito y otras operaciones de dinero).
Desde cuando se deben intereses moratorios?. Los
intereses se deben desde que el deudor quede colocado en mora, o
sea, cuando se produzca la interpelacin en alguna de las formas
sealadas en el artculo 1.551.
Cules son los intereses que debe pagar el deudor?. El
artculo 1.559 N 1 establece tres reglas:
a)

Si las partes han estipulado intereses para la obligacin no

cumplida, y son superiores a los legales (artculo 19 en
relacin con el artculo 6 de la Ley N 18.010) se continan
devengando los mismos intereses convenidos.

b)

Si no hay intereses convenidos, o los estipulados son

inferiores a los legales, comienzan a deberse los legales.

c)

Las dos reglas anteriores sufren excepciones en los casos en

que las partes hayan estipulado intereses por la mora, y en
los que la ley ordena el pago de otros intereses en lugar de
los debidos.

2.-

Si el acreedor cobra nicamente intereses, nada debe

probar: As lo establece la regla segunda del artculo 1.559 del C.C.,

que dice: El

acreedor

no

tiene

necesidad

de

justificar

perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del

retardo.
3.-

Anatocismo: El anatocismo consiste en que los intereses

devengados del crdito y no pagados al acreedor se capitalicen y

devenguen a su vez intereses, esto es, se producen intereses de
intereses. El artculo 1.559 N 3, establece que los intereses
atrasados no producen intereses.
4.-

Rentas, cnones y pensiones peridicas: De conformidad a

la regla 4 del artculo 1.559 las reglas anteriores se aplican a toda

especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.
Determinacin convencional de los perjuicios
La clusula penal
Como lo hemos sealado anteriormente la regulacin de la
indemnizacin no tiene que forzosamente someterse a los tribunales,
bien pueden las partes convenirla, tanto una vez producido el
incumplimiento, como antes de l y en previsin de que acontezca,
mediante una clusula penal. La clusula penal es una avaluacin
convencional y anticipada de perjuicios que hacen las partes. Al
respecto el artculo 1.535 del C.C., seala: La clusula penal es
aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento

de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o

hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
principal.
Tres funciones cumple la clusula penal:
1.-

Avaluar anticipada y convencionalmente los perjuicios;

2.-

Caucionar la obligacin, y

3.-

Servir de pena civil.

1.-

La clusula penal como avaluacin de perjuicios: El gran

inconveniente que tiene la indemnizacin de perjuicios es que es

acreedor debe acreditarlos, quedando en muchos aspecto al criterio
del juez determinarlos. Con la clusula penal el acreedor evita este
inconveniente, porque de antemano quedan fijados los perjuicios que
deber indemnizarle el deudor si no cumple la obligacin.
Puesto que la clusula penal es una indemnizacin de
perjuicios, puede ser compensatoria y moratoria.
La clusula penal como indemnizacin de perjuicios tiene una
seria de peculiaridades, a saber:
-

En la avaluacin de perjuicios judicial y legal los perjuicios se

reparan en dinero; en la clusula penal puede contraerse una

obligacin de dar, de hacer y de no hacer.
-

El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun cuando

realmente no haya habido perjuicios. As lo dispone el artculo 1.542

del C.C., que dice: Habr lugar a exigir la pena en todos los
casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse
por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido
perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
2.-

La clusula penal como caucin personal: Dicha calidad

queda de manifiesto en el artculo 1.472 del C.C., que dice: Las

fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas
por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn.

Situacin que queda confirmada con lo establecido en el artculo

1.535.
3.-

La clusula penal como pena civil: El Cdigo en el artculo

1.535 califica de pena a la clusula penal. Es por ello que algunos

autores sostienen que la clusula penal, adems de unas caucin y
una indemnizacin de perjuicios, es una pena civil, de aquellas que la
ley faculta a los particulares para imponer.
Caractersticas de la clusula penal: Adems de constituir una
caucin, una avaluacin de perjuicios anticipada, una pena civil, la
clusula penal tiene las siguientes caractersticas:
1.-

Consensual: La ley no ha exigido solemnidades para la

clusula penal, aunque naturalmente le rigen las limitaciones para la

prueba testimonial. Si la pena se refiera a bienes races o derechos
reales constituidos en ellos, deber constar por escritura pblica.
2.-

Condicional: El derecho del acreedor de cobrar la pena

depende de un hecho futuro e incierto.

3.-

Accesoria: Como caucin que es, la clusula penal accede a

una obligacin principal que garantiza.

Efectos de la clusula penal
El efecto fundamental de la clusula penal es permitir al
acreedor cobrarla en caso de infraccin del contrato por parte del
deudor.
I.-

Para que el acreedor cobre la pena deben concurrir los

requisitos de la indemnizacin de perjuicios: Para que el

acreedor pueda cobrar la pena estipula deben cumplirse con los
requisitos de la indemnizacin de perjuicios, pero no importa que no
haya perjuicios. En consecuencia debe haber:
-

Incumplimiento imputable al deudor: Es decir, debe haber

dolo o culpa del deudor.

Se ha pretendido por algunos autores que el deudor responda

del caso fortuito. Cosa que es insostenible.
-

Mora del deudor: Al respecto hay que distinguir si la

obligacin principal es de dar, hacer o no hacer, por cuanto en
el ltimo caso el deudor queda en mora por la sola infraccin.
De ah que el artculo 1.538 inciso 2 del C.C., disponga: Si la
obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que
se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a
abstenerse.
En cambio en las obligaciones de dar y hacer el deudor no
incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora (inciso
1). Es decir, se requiere de interpelacin.

Los perjuicios: Estos pueden faltar en la clusula penal. As lo

establece el artculo 1.542 del C.C.

II.-

Incumplimiento parcial: Al respecto el artculo 1.539 del

C.C., establece: Si el deudor cumple solamente una parte de la

obligacin principal y el acreedor acepta esa parte, tendr
derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena
estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin
principal. Importante es sealar que el acreedor no tiene obligacin
de aceptar un pago parcial, es ms, el artculo en comento establece
claramente ...y el acreedor acepta....
III.-

Cobro de la pena, de la obligacin principal y la

indemnizacin ordinaria de perjuicios: En esta parte es preciso

determinar los derechos del acreedor en caso de incumplimiento en
relacin al cobro de la pena, de la obligacin principal y de la
indemnizacin de perjuicios. A esta materia se refiere el artculo
1.537 del C.C. Las reglas son las siguientes:
a)

Antes de constituirse en mora el deudor, el acreedor slo

puede exigir la obligacin principal.

b)

Constituido en deudor en mora, puede el acreedor a su

arbitrio

cobrar

la

obligacin

principal,

la

pena

la

indemnizacin ordinaria de perjuicios.

c)

Por excepcin, el acreedor puede acumular la pena y el

cumplimiento forzado de la obligacin principal cuando as se
ha convenido.

d)

Por excepcin puede tambin el acreedor pedir la pena y la

indemnizacin ordinaria de perjuicios, si as se ha estipulado.

1.-

Antes de la mora slo puede pedirse la obligacin

principal: As lo establece la primera parte del artculo 1.537 del

C.C., que dice: Antes de constituirse el deudor en mora, no
puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin
principal o la pena, sino slo la obligacin principal. Es lgica
la solucin por cuanto el deudor no incurre en pena mientras no sea
constituido en mora.
2.-

Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor:

La regla es que una vez constituido el deudor en mora, el acreedor

tiene una triple alternativa:
a)

Exigir el cumplimiento de la obligacin: En este caso no

puede

el

deudor

oponerse

al

cumplimiento

forzado

ofreciendo la pena, por cuanto de acuerdo con el artculo

1.537 la eleccin es al arbitrio del acreedor y no del deudor.
b)

Puede exigir la pena, en vez de la obligacin principal:

Es decir, el acreedor puede elegir a su arbitrio entre la
ejecucin forzada y la pena.

c)

Exigir la indemnizacin de perjuicios ordinaria: Bien

puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni la pena,
sino la indemnizacin de perjuicios en conformidad a las
reglas generales. En este caso la indemnizacin de perjuicios
se somete a las reglas generales, y en consecuencia deber
probar los perjuicios que cobra el acreedor.

3.-

Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la

obligacin principal: Hay tres casos en que el acreedor puede

cobrar la pena y la obligacin principal:
a)

Si la pena es moratoria: La circunstancia de que el

acreedor no pueda cobrar al mismo tiempo la obligacin
principal y la pena se justifica porque en tal caso estara
obteniendo un doble pago: el cumplimiento y la pena. Pero
ello slo se refiere a la pena compensatoria y no a la
moratoria, que siempre puede agregarse al cumplimiento
porque indemniza el retardo.

b)

La estipulacin de las partes: La pena compensatoria

puede cobrarse conjuntamente con la obligacin principal, si
as se ha establecido. As lo establece el artculo 1.537
inciso final.

c)

En la transaccin: El artculo 2.463 del C.C., que si se ha

estipulado una pena contra el que ha dejado de ejecutar la
transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a
efecto la transaccin en todas sus partes.

4.-

El acreedor slo por estipulacin expresa puede cobrar

la pena e indemnizacin ordinaria: Como ya lo hemos sealado,

normalmente

el

acreedor

tiene

una

triple

opcin

entre

el

cumplimiento, la pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios, y en

los casos sealados puede acumular el cumplimiento y la pena.
Sin perjuicio de ello no existe problema en que por disposicin
expresa de las partes se pueda cobrar la pena y la indemnizacin de
perjuicios. (artculo 1.543 primera parte).

Los derechos auxiliares del acreedor

Bajo esta denominacin se agrupa una serie de derechos del
acreedor que no persiguen directamente el cumplimiento mismo, sino
que tienen por objeto asegurarlo, manteniendo la integridad del
patrimonio del deudor.
Los derechos auxiliares del acreedor ms tpicos son los
siguientes:
1.-

Las

medidas

de

mera

precaucin

o mera

conservacin,

comnmente llamadas medidas conservativas, cuyo objeto

es impedir la salida de determinados bienes del patrimonio del
deudor.
2.-

La accin oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene por

objeto hacer ingresar al patrimonio del deudor bienes o
derechos que la mera negligencia de ste ha impedido que
pasan a l.

3.-

La accin pauliana o revocatoria que, a la inversa, tiene por

objeto recuperar bienes que han salido fraudulentamente del
patrimonio del deudor.

4.-

El beneficio de separacin, cuya finalidad es impedir que los

bienes del causante se confundan con los del heredero.
I
Las medidas conservativas

Son aquellas que tiene por objeto mantener intacto el

patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes
que los forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la
obligacin.
Es importante sealar que el Cdigo fue bastante impreciso al
hablar de la medidas conservativas por cuanto no seala de que se
tratan, ni de los requisitos que deban concurrir para otorgarla. Salvo
el caos de la medidas reglamentadas expresamente en el Cdigo, en

que debern cumplirse los requisitos por l exigidos, en las dems

queda al criterio del juez concederlas y determinar su extensin.
Disposiciones legales que se refieren a ellas: podemos las
siguientes disposiciones que facultan al acreedor para impetrar
medidas conservativas.
1.-

En el fideicomiso: artculo 761 inciso 1 y 2.

2.-

En las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva:

artculo 1.078.

3.-

En el caso de los acreedores condicionales: artculo 1.492

inciso final.

4.-

En los juicios de divorcio y nulidad de matrimonio: artculo 755

del C.P.C., que dice: La fijacin de la residencia de la
mujer durante el juicio, de la cuanta y forma de los
alimentos y de las expensas para la litis; la designacin
del cnyuge u otra persona a quien deba confiarse el
cuidado personal de los hijos, y la determinacin de la
manera como pueden stos visitar al otro cnyuge o ser
visitados por l, sern materia de incidentes del juicio de
nulidad o de divorcio, y se tramitarn como tales en
ramos separados, sin paralizar el curso de la accin
principal.
En estos juicios podr el juez, a peticin de la
mujer,

tomar

todas

las

providencias

que

estime

conducentes a la seguridad de los intereses de sta.

5.-

En el juicio de separacin de bienes: artculo 156.

Algunas medidas conservativas: Como ya lo hemos sealado las

medidas conservativas quedan al criterio del juez, segn los
diferentes casos, otorgar la que estime conducentes a la situacin de
las partes.
Pero existen algunas contempladas expresamente en la ley, y
que debern someterse, en consecuencia, a los presupuestos legales

que las hacen posibles. Nos referimos brevemente a las medidas

precautorias, la guarda y aposicin de sellos y a la asistencia a la
confeccin de inventario solemne.
I.-

Las

Medidas

precautorias:

Las

medidas

precautorias

suponen la existencia de un juicio ya iniciado o por iniciarse

(prejudiciales precautorias). A esta materia se refiere el artculo 290
del C.P.C., que dice: Para asegurar el resultado de la accin,
puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de
las siguientes medidas:
1.

El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;

2.

El nombramiento de uno o ms interventores;

3.

La retencin de bienes determinados; y

4.

La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre

bienes determinados.
II.-

La guarda y aposicin de sellos: Situacin reglamentada en

el artculo 1.222 del C.C., que establece: Desde el momento de

abrirse una sucesin, todo el que tenga inters en ella, o se
presuma que pueda tenerlo, podr pedir que los muebles y
papeles de la sucesin se guarden bajo llave y sello, hasta
que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos
hereditarios.
No

se

guardarn

bajo

llave

sello

los

muebles

domsticos de uso cotidiano, pero se formar lista de ellos.

La guarda y aposicin de sellos deber hacerse por el
ministerio del juez con las formalidades legales.
III.-

Asistencia a la confeccin de inventario solemne: Son

numerosas las disposiciones en que el legislador como medida de

seguridad exige la confeccin de inventario solemne. La forma de
otorgar un inventario solemne se encuentra reglamentada en los

artculo 858 y siguientes del C.P.C. hacen mencin a la confeccin de

inventario solemne los artculos 1.255 y 1.766 del Cdigo Civil.
II
La accin oblicua o subrogatoria

La accin oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene por objeto

hacer ingresar al patrimonio del deudor bienes o derechos que la
mera negligencia de ste ha impedido que pasan a l.
Primero que todo demos manifestar que la accin oblicua no
esta establecida en forma expresa en nuestro Cdigo Civil. Este
silencio ha dividido a la doctrina en dos corrientes:
a)

Para algunos autores, el Cdigo Civil si bien no establece la

accin oblicua como regla general, contiene algunos casos
particulares en que permite a los acreedores su ejercicio.
Pero no podra extenderse a otros casos que los sealados en
la ley. (casos: En el derecho de prenda; usufructo; derecho
de retencin; en el arrendamiento, etctera.)

b)

Para otros autores la accin oblicua esta contenida en los

artculos 2.465 y 2.466 (derecho de prenda general), los
cuales otorgan a los acreedores el derecho de perseguir los
bienes presentes y futuros del deudor que estn en su
patrimonio, en su patrimonio se encuentran sus derechos, y
por consecuencia, los crditos.
Sin perjuicio de la discusin antes sealada podemos sealar

que los requisitos (doctrinarios) de la accin oblicua son los

siguientes:
1.-

Requisitos del acreedor que ejerce la accin oblicua:

Como toda persona que ejerce una accin debe tener inters en ello.
El acreedor tendr inters cuando con la negligencia del deudor
quede comprometida su solvencia.

Cuando el deudor es solvente no procede el ejercicio de la

accin oblicua.
2.-

Requisitos del crdito del acreedor que ejerce la accin:

El acreedor debe ser puro y simple y su crdito debe ser cierto y

exigible.
La certidumbre y exigibilidad elimina al acreedor condicional
suspensivo, quien solamente puede impetrar medidas conservativas.
Por su parte el acreedor a plazo no puede exigir el cumplimiento
antes de la llegada del plazo, salvo el caso de notoria insolvencia del
deudor.
3.-

Requisitos del deudor: Debe ser negligente en el ejercicio de

sus derechos y acciones.

La negligencia deber probarla el acreedor, pero no es
necesario que constituya previamente en mora al deudor.
4.-

Requisitos de los derechos y acciones que se ejercen por

cuanta

del

deudor:

Los

derechos

acciones

deben

ser

patrimoniales, ya que el objeto que persigue el acreedor es

incrementar el patrimonio en que podr ejecutar la obligacin.
Los derechos y acciones deben existir.
Efectos de la accin oblicua: Los efectos de la accin oblicua dicen
relacin con el hecho de que los acreedores no ejercen una accin
propia, sino las del deudor y por cuanta de ste.
1.-

El deudor del deudor negligente, esto es el demandado por la

accin oblicua, puede oponer las mismas excepciones que le

corresponderan si es demandado por su propio acreedor.
2.-

Atendida la circunstancia que la accin oblicua ejercida por el

acreedor del deudor negligente no produce cosa juzgada respecto de

este ltimo, es recomendable emplazarlo.

3.-

La accin oblicua no requiere una calificacin previa. En el

mismo juicio se determina su procedencia.

III
La accin pauliana o revocatoria

El artculo 2.467 del C.C., establece: Son nulos todos los

actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de
que ha hecho cesin, o de que se ha abierto concurso a los
acreedores. Donde el Cdigo habla de concurso debe entenderse
quiebra.
De conformidad al artculo en comento, el deudor queda
inhibido de efectuar acto alguno respecto de los bienes a que se
extiende la quiebra o de que ha hecho cesin.
Por su parte el artculo 2.468 del C.C., establece: En cuanto
a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la
apertura

del

concurso,

se

observarn

las

disposiciones

siguientes:
1.

Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan

los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis

que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de
mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo
ambos el mal estado de los negocios del primero.
2.

Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero

precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a

ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.
3.

Las

acciones

concedidas

en

este

artculo

los

acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto

o contrato.
Como se puede apreciar con la declaracin de quiebra, los
acreedores impiden o atajan todos los actos del deudor que

los

puedan perjudicar. Pero es posible que antes de la declaracin de

quiebra, el deudor haya efectuado algunos actos de mala fe, con el

exclusivo propsito de burlar a sus acreedores.
Estas acciones fraudulentas del deudor pueden efectuarse de
dos maneras:
a)

Otorgndose un acto aparente de enajenacin, simulando

deudas que no existen. Si se prueba la simulacin, los
acreedores pueden ampararse en la accin oblicua

b)

Puede tratarse de actos reales, pero celebrado con el slo

afn de perjudicar a los acreedores.
Frente a este fraude, el legislador no puede quedar indiferente,

y concurre en auxilio de los acreedores otorgndoles la accin

pauliana o revocatoria para dejar sin efecto dichos actos del deudor
en la parte que los perjudican.
En consecuencia, la accin pauliana o revocatoria es aquella
que la ley concede a los acreedores para dejar sin efecto los actos del
deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos,
y siempre que concurran los dems requisitos legales.
Requisitos de la accin pauliana:
1.-

Actos que pueden ser atacados por la accin pauliana: El

artculo 2.468 habla de actos y contratos sin efectuar distinciones,

por lo cual se reconoce a la accin pauliana un campo amplio de
accin, pero siempre que se trate de actos voluntarios del deudor.
2.-

Oportunidad

en

que

se

han

otorgado

los

actos

impugnados: Al hablar de la accin pauliana, sealamos que ella se

refiere nicamente a los actos ejecutados por el deudor antes de la
declaratoria de quiebra.
Los posteriores son lisa y llanamente nulos, de nulidad absoluta,
porque estn prohibidos por la ley.
Dentro de los actos anteriores a la quiebra la ley respectiva ha
introducido una distincin estableciendo un periodo sospechoso que
se extiende desde la fecha que fije el tribunal como cesacin de los

pagos, y a veces se retrotrae an ms all, con los que se facilita la

impugnacin de los acreedores.
Es quesito necesario para intentar la accin pauliana que el
deudor est declarado en quiebra?. No es necesario.
3.-

Requisitos del acreedor: El acreedor que entabla accin

pauliana debe tener inters, y lo tendr cuando el deudor sea

insolvente, porque si tiene bienes ms que suficientes para satisfacer
a sus acreedores, no podr prosperar la pretensin de revocar actos.
4.-

Requisitos en el deudor: El deudor debe ser fraudulento, esto

es, ejecutar o celebrar el acto o contrato con nimo de perjudicar a

sus acreedores; es una especie de dolo o mala fe, pero de carcter
especial, pues no es de aquellas que vicia el consentimiento. Ms se
asemeja a la que concurre en los actos ilcitos, en el delito civil.
5.-

Requisitos

que

deben

concurrir

en

los

terceros

beneficiados con el acto o contrato: El Cdigo efecta una

distincin segn si el acto es gratuito u oneroso, siendo necesario en
el ltimo caso para su revocacin el fraude pauliano del tercer.
Caractersticas de la accin pauliana:
1.-

Es una accin directa, personal del acreedor, quien la ejerce en

su propio nombre, y no por cuanta del deudor, como ocurre en la

accin oblicua.
2.-

Es una accin personal.

3.-

Es una accin patrimonial, y en consecuencia ser renunciable,

transferible y transmisible.
4.-

Est sujeta a un plazo especial de prescripcin: De conformidad

al artculo 2.468, regla 3, las acciones concedidas a los acreedores

en este artculo expiran en un ao contado desde la fecha del acto o
contrato.
Efectos de la accin pauliana: El efecto que produce la accin
pauliana es dejar sin efecto el acto impugnado hasta el monto en que
perjudique al acreedor o acreedores que han intentado la revocacin.

IV
El beneficio de separacin
De acuerdo con el artculo 1.378 del C.C., los acreedores
hereditarios y testamentarios tienen derecho a pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en virtud de
este beneficio de separacin tendrn derecho a que los bienes a que
en los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias
o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.
Es el derecho que la ley concede a los acreedores hereditarios y
testamentarios a fin de que los bienes del causante no se confundan
con los del heredero, de manera que ellos puedan pagarse
preferentemente a los acreedores personales de ste.
El derecho a pedir la separacin de patrimonios corresponde a
los acreedores hereditarios, esto es, aquellos que ya lo eran en vida
del causante, y a los testamentarios, o sea, aquellos cuyo crdito
tienen su origen en la declaracin del ltima voluntad del causante
(legatarios).
Incumplimiento reciproco
(Excepcin del contrato no cumplido)
La excepcin de contrato no cumplido es la que corresponde al
deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligacin
mientras la otra no cumpla o se allane a cumplir la suya.
Requisitos para oponer la excepcin del contrato no cumplido:
1.-

Se aplica en los contratos bilaterales: As lo seala el

artculo 1.552 del C.C., que dice: En los contratos bilaterales

ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir
lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Dentro de los

contratos

bilaterales

es

aplicable

en

la

compraventa,

el

arrendamiento, en el contrato de promesa, etctera.

2.-

Es necesario que la contraparte contra quien se opone la

excepcin no haya cumplido ni se allane a cumplir alguna

obligacin emanada del contrato: No es suficiente que el
acreedor diga que est llano al cumplimiento, sino que es necesario
que d principio a la ejecucin.
3.-

Es necesario que la obligacin del acreedor contra quien

se opone la excepcin sea exigible: (artculo 1.826 inciso 3)

4.-

La buena fe del que opone la excepcin: No lo ha

contemplado expresamente el Cdigo, pero es de la esencia de la

institucin.
Efectos de la excepcin del contrato no cumplido: La excepcin
del contrato no cumplido tiene un efecto meramente paralizador;
mediante ella el deudor impide que se le fuerce a cumplir mientras su
contraparte no lo haga a su vez. Es por ello que se la califica de una
causa legal de suspensin del cumplimiento.

El derecho legal de retencin

El derecho legal de retencin es la facultad que tiene el deudor
de una obligacin de entregar o restituir una cosa perteneciente al
acreedor, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure
el pago de lo que se le debe en razn de esta misma cosa.
El Cdigo chileno, en esta materia, se limita a sealar casos de
aplicacin, dejando obviamente una serie de vacos.
Por su parte el Cdigo de Procedimiento Civil complementa la
institucin entre los artculos 545 a 548.
Casos en que se aplica el derecho legal de retencin:
1.-

Especificacin: El artculo 662 inciso 1 y 2 del C.C., establece:

Otra especie de accesin es la especificacin, que se verifica

cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra
persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas
ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera
ajena una nave.
No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni
mala fe por otra, el dueo de la materia tendr derecho a
reclamar la nueva especie, pagando la hechura. Es decir,
mientras no se pague la hechura el especificador puede negar la
restitucin.
2.-

En el fideicomiso y usufructo: El artculo 756 del C.C.,

seala

(fideicomiso):

Es

obligado

todas

las

expensas

extraordinarias para la conservacin de la cosa, incluso el

pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta;
pero llegado el caso de la restitucin, tendr derecho a que
previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas
expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y
cuidado debieron

costar,

y con

las rebajas

que van a

expresarse.
Por su parte el artculo 800 del C.C., seala: El usufructuario
podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los

reembolsos e indemnizaciones a que, segn los artculos

precedentes, es obligado el propietario.
3.-

Poseedor vencido: El artculo 914 del C.C., establece:

Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar

en razn de expensas y mejoras, podr retener la cosa hasta
que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfaccin.
4.-

En el mandato: El artculo 2.162 del C.C., dice: Podr el

mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por

cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a
que ste fuere obligado por su parte.
5.-

En el arrendamiento: Gozan del derecho legal de retencin

ambas partes, arrendador y arrendatario. (1.937 y 1.94 inciso 2)

6.-

En la ley de quiebras: Artculo 92.

7.-

En materia comercial: los articulo 151 y 284 del Cdigo de

Comercio.
Requisitos del derecho legal de retencin: Importante es
advertir que se trata de requisitos doctrinarios puesto que el derecho
de retencin, en nuestra legislacin, procede nicamente en los casos
contemplados en la ley.
1.-

Disposicin legal que la conceda: Esto por cuanto, el

derecho legal de retencin es excepcional. Adems, el Cdigo de

Procedimiento Civil y la Ley de Quiebras se refieren a ella en ciertos
casos que conceden la leyes. Por su parte el artculo 2.392 inciso 2
del C.C., expresamente seala: No se podr retener una cosa del
deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento....
2.-

Tenencia legitima de la cosa por quien invoca el derecho:

Para invocar el derecho de retencin es necesario que el acreedor

tenga la cosa en que va a ejercer su poder; si pierde dicha tenencia
ya no podr ejercer este derecho.
3.-

Crdito cierto, lquido y exigible del retenedor: El crdito

del retenedor debe ser en contra de la persona a quien debe entregar

o restituir la cosa; el crdito debe ser cierto, y al retenedor le

corresponde acreditarlo.
La doctrina ha agregado el requisito de liquidez y exigibilidad.
4.-

La conexin: Tema discutible, por cuanto nuestra legislacin

seala los casos en que procede.

5.-

La cosa debe ser del deudor: El requisito resulta obvio, pues

si la cosa no pertenece a ste, el verdadero dueo tendr el derecho

de reclamarla.
Efectos de la retencin (retencin legal):
1.-

Derecho a retener o negarse a restituir la cosa mientras su

crdito no sea ntegramente satisfecho.

2.-

Derecho a realizar judicialmente las especies retenidas para

hacerse pago con su producto del crdito que tiene.

3.-

La retencin no otorga derecho de persecucin:

La extincin de las obligaciones

Los modos de extinguir las obligaciones
Los modos de extinguir las obligaciones son todos aquellos
hechos o actos jurdicos mediante los cuales ellas dejan de producir
efectos jurdicos; desaparecen de la vida jurdica.
El

artculo

1.567

del

C.C.,

al

respecto

seala:

Toda

obligacin puede extinguirse por una convencin en que las

partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de
lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1.

Por la solucin o pago efectivo;

2.

Por la novacin;

3.

Por la transaccin;

4.

Por la remisin;

5.

Por la compensacin;

6.

Por la confusin;

7.

Por la prdida de la cosa que se debe;

8.

Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;

9.

Por el evento de la condicin resolutoria;

10.

Por la prescripcin.
De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de

este Libro; de la condicin resolutoria se ha tratado en el

ttulo De las obligaciones condicionales.
En relacin con el artculo 1.567 debemos sealar lo siguiente:
1.-

La enumeracin no es completa, pues falta la dacin en pago,

materia que fue estudiada en la segunda unidad.

Tampoco incluye la muerte del acreedor o deudor en los casos
de excepcin en que esta circunstancia implica la extincin de las
obligaciones, como por ejemplo, en el mandato y en las sociedades.
Tampoco se incluye al plazo extintivo; la revocacin unilateral,
etctera.

2.-

De los modos enumerados hay varios que ya hemos estudiado

en captulos anteriores.
3.-

En cuanto al pago, debemos sealar, que se confunde con el

cumplimiento

de

la

obligacin,

es

por

ello

que

fue

tratado

conjuntamente con la dacin en pago, la compensacin y la

confusin.
Los mismo para la novacin, la que presenta caractersticas
especiales por cuanto extingue una obligacin para dar nacimiento a
otra. (ver la clasificacin tradicional y las clasificaciones modernas en
R. Abeliuk M.)
En esta parte de la materia slo analizaremos el mutuo
consentimiento; la remisin; la imposibilidad en el cumplimiento (la
teora de los riesgos) y la prescripcin extintiva.
El mutuo consentimiento
De acuerdo con el artculo 1.567 inciso 1 del C.C., Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de
lo suyo, consienten en darla por nula.
Por su parte el artculo 1.545 del C.C., establece: Todo
contrato

legalmente

contratantes,

no

celebrado
puede

ser

es

una

invalidado

ley

para

sino

por

los
su

consentimiento mutuo o por causas legales.

Este modo de extinguir, a ms de mutuo consentimiento, recibe
otras denominaciones: mutuo disenso, convencin de extincin y
resciliacin.
El mutuo consentimiento consiste en que las partes, acreedor y
deudor, acuerdan dan por extinguidas las obligaciones que los ligan,
esto es, que ellas dejen de producir efectos.
Este modo de extinguir es ms propio de las obligaciones
contractuales, ya que en derecho las cosas se deshacen tal como se

hicieron: si la voluntad de las partes dio nacimiento a la obligacin, es

perfectamente lcito que la misma voluntad pueda extinguirla.
Hay contratos que quedan al margen de este modo de
extinguir, como por ejemplo el matrimonio.
Requisitos del mutuo consentimiento: La ley no ha establecido
ningn requisito especifico para el mutuo consentimiento como medio
para extinguir obligaciones; debern concurrir los propios de todo
acto jurdico, ya que se trata de una convencin.
Se exige s capacidad de disponer del crdito.
Para que sea posible el mutuo consentimiento es necesario que
no estn ntegramente cumplidas las obligaciones derivadas del
negocio jurdico.
Efectos del mutuo consentimiento: Sus efectos son los propios de
todos los modos de extinguir la obligacin: poner trmino a sta.
La remisin

La remisin o condonacin no es ms que un modo extintivo de

los crditos; no tiene ningn otro efecto que ste, y es, adems, no
satisfactivo, pues nada recibe el acreedor por su derecho renunciado.
Podemos definirla como la renuncia o perdn que efecta el
acreedor de su crdito de acuerdo con el deudor.
La remisin es una renuncia especial, por cuanto requiere el
consentimiento del deudor.
La remisin puede ser total o parcial. Ser total cuando el
acreedor renuncie ntegramente al crdito, y ser parcial si condona
una parte de la deuda.
La remisin puede ser expresa o tcita. Por regla general la
remisin ser expresa, puesto que de acuerdo con el artculo 1.393
la donacin no se presume.

Ser tcita en el caso del artculo 1.654 del C.C., que dice:
Hay

remisin

tcita

cuando

el

acreedor

entrega

voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo

destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. El
acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o
cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con
nimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se
entender que hubo nimo de condonarla.
La remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para
que se presuma remisin de la deuda.
Requisitos de la remisin:
1.-

Capacidad de disposicin del acreedor: Lo exige el artculo

1.652 del C.C., que dice: La remisin o condonacin de una

deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hbil para
disponer de la cosa que es objeto de ella.
2.-

Consentimiento: Como las remisin es una donacin requiere de

consentimiento. Se aplica en la especie lo establecido en el artculo

1.412.
3.-

Formas de la remisin: La remisin puede adoptar distintas

maneras, y deber, en consecuencia, cumplir las solemnidades del

acto de que se trata.
Efectos de la remisin: El efecto propio de la remisin es el de
todos los modos de extinguir las obligaciones.
La imposibilidad en el cumplimiento
(Imposibilidad en la ejecucin)

El Cdigo Civil entre los artculos 1.670 a 1.680, como modo

de extinguir las obligaciones, trata la prdida de la cosa que se
debe (artculo 1.567 N 7). Es preciso sealar que la perdida de la
cosa es slo un caso de imposibilidad.

Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como un

modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando por un
hecho no imputable al deudor se hace imposible para ste cumplir la
prestacin debida.
Legalmente no hay duda que es un modo de extinguir las
obligaciones, porque como tal lo enumera el Cdigo el caso ms
importante de imposibilidad: le prdida de la cosa que se debe. Y
jurdicamente, porque su efecto es precisamente se: no se cumple la
obligacin, sin ulteriores consecuencias para el deudor. Y junto con la
obligacin se extinguen sus accesorios, garantas y privilegios.
Es importante destacar que no toda imposibilidad es extintiva
de la obligacin, sino que debe cumplirse algunos requisitos.
En primer lugar, debe provenir de un hecho no imputable al
deudor porque si ha habido dolo o culpa grave, la obligacin no podr
cumplirse en la forma establecida, pero en su lugar queda la
obligacin del deudor de indemnizar los perjuicios ocasionados. En
consecuencia, la imposibilidad extingue la obligacin cuando se debe
a fuerza mayor o caso fortuito. Y como se trata de fuerza mayor o
caso fortuito, la imposibilidad debe ser absoluta y sobreviniente.
La imposibilidad relativa no constituye caso fortuito y puede dar
lugar a la Teora de la Imprevisin, tema que trataremos ms
adelante.
La imposibilidad debe ser posterior al nacimiento de la
obligacin, porque si es coetnea, ya no hay imposibilidad extintiva,
sino nulidad de la obligacin, por cuanto falta el objeto.
Denominacin de la institucin: La mayora de los autores
prefieren utilizar la expresin que seala el Cdigo del Procedimiento
Civil en el artculo 534, imposibilidad en la ejecucin.
Clases de imposibilidad: Segn lo hemos sealado la imposibilidad
puede ser absoluta o relativa, imputable al deudor y no imputable, y
coetnea al nacimiento de la obligacin y posterior a l. La extincin

de

la

obligacin

proviene

nicamente

de

la

imposibilidad

sobreviniente, absoluta e inimputable.

Esta forma de extincin admite, a su vez, de una doble
clasificacin: total o parcial y definitiva o temporal.

La imposibilidad total
Segn lo visto, el Cdigo Civil limit este modo de extinguir a
las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto.
En esta parte de la materia nos referiremos a cmo opera en las
distintas obligaciones: las de especie que trata el Cdigo, las de
gnero, las de hacer y las de no hacer.
I.-

La imposibilidad en las obligaciones de especie o cuerpo

cierto

1.-

Casos en que hay imposibilidad en el cumplimiento:

Como ya lo hemos sealado el Cdigo Civil se ha limitado a la prdida

de la cosa debida. Al respecto dice el artculo 1.670 Cuando el
cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o
porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y
se ignora si existe, se extingue la obligacin; salvas empero
las excepciones de los artculos subsiguientes.
En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:
a)

Por la destruccin misma de la especie o cuerpo cierto

debido. Es importante tener presente que no es indispensable
la destruccin total de la cosa debida, pues, de acuerdo con el
artculo 1.486 todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el
objeto o a que segn su naturaleza o la convencin se destina,
se entiende destruir la cosa.

b)

Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe. Se trata

del extravo de la especie o cuerpo cierto. La cosa debida puede
realmente existir, pero como ha desaparecido y se ignora si
subsiste, el legislador la considera perdida.

c)

Cuando deja de estar en el comercio. Esto es, la cosa

debida pasa a ser incomerciable (expropiacin).

2.-

Casos en que la perdida no acarrea responsabilidad al

deudor: Cuando la imposibilidad no es imputable al deudor, se

produce la extincin de las obligaciones.
En consecuencia, el deudor no responde:
a)

Si la cosa perece por caso fortuito, salva la excepciones legales

(artculo 1.547 del C.C.).

b)

Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del

acreedor en recibirla, y siempre que al deudor no pueda
atribursele dolo o culpa grave.

c)

Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no

es civilmente responsable.

d)

Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor,

pero sta se hubiere destruido igualmente en poder del
acreedor.

3.-

Casos en que la prdida acarrea responsabilidad al

deudor:

Si

el

deudor

responde

de

la

imposibilidad

en

el

cumplimiento, la obligacin no se extingue, sino que cambia de

objeto, esto es, nace en su reemplazo la de indemnizar los perjuicios.
No hay, pues, extincin por la va que estudiamos.
Y el deudor es responsable:
a)

Si hay culpa o dolo de su parte (artculo 1.672 del C.C.)

b)

Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es

civil mente responsable.

c)

Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor est en mora.

d)

Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito

o de alguno en particular.

e)

Si se ha hurtado o robado un cuerpo cierto (artculo 1.676 del

C.C.).

II.- La imposibilidad en las obligaciones de gnero

El Cdigo ha limitado la prdida de la cosa debida a las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, porque el gnero no perece.
Por tanto, no hay imposibilidad en el cumplimiento en esta clase
de obligaciones. Adems a si lo establece el artculo 1.510 del C.C.,
que dice: La prdida de algunas cosas del gnero no extingue
la obligacin.... Ello siempre y cuando subsistan otras cosas para
el cumplimiento de lo que se debe, porque si el gnero est agotado
integralmente, habr imposibilidad en el cumplimiento, la cual ser
imputable y extinguir la obligacin sin responsabilidad para el
deudor, siempre que se debe por caso fortuito (cosas de gnero
limitado).
III.-

La imposibilidad en las obligaciones de hacer

El Cdigo no se refiri a la imposibilidad en las obligaciones de

hacer, an cuando igualmente habra que incluir la extincin de las
obligaciones por caso fortuito.
En todo caso el artculo 534 del C.P.C., seala que en el juicio
ejecutivo por obligaciones de hacer, el deudor puede oponer, adems
de la excepciones del juicio ejecutivo en las obligaciones da dar, la
imposibilidad absoluta para le ejecucin actual de la obra debida.
IV.-

La imposibilidad en las obligaciones de no hacer

En las obligaciones de no hacer tambin es factible que se

presente una imposibilidad absoluta para que el deudor mantenga su
abstencin.

Imposibilidad parcial y temporal

El Cdigo no se ha preocupado especficamente de dos

situaciones que hacen que la imposibilidad no sea total y definitiva.
Son ellas la imposibilidad parcial, esto es, la obligacin puede
cumplirse, pero no ntegra y perfectamente, y la temporal, esto es,
una imposibilidad que posteriormente desaparecer.
I.- Imposibilidad parcial
Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia,
el acreedor goza del derecho alternativo del artculo 1.489, esto es,
pedir la resolucin del contrato o exigir el cumplimiento parcial, en
ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad es imputable al deudor pero no es de
importancia, el acreedor slo puede exigir el cumplimiento parcial y la
indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad no es imputable al deudo, la obligacin se
cumple en la parte que sigue siendo posible; tratndose de una
especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirla como se encuentre,
esto es, con sus deterioros.
II.- Imposibilidad temporal
Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligacin
no sea definitivo, y slo imposibilite al deudor para cumplir
oportunamente, esto es, cuando la obligacin es exigible.
El Cdigo no se ha preocupado tampoco de esta situacin, sino
para un caso especial, del cual puede extraerse la regla general:
reaparecimiento de la cosa perdida.
El artculo 1.675 del C.C., establece: Si reaparece la cosa
perdida cuya existencia se ignoraba, podr reclamarla el
acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razn de su
precio. El artculo parte del supuesto de que el deudor ha sido

responsable del extravo, y se vio, en consecuencia, obligado a pagar

el precio de la cosa como indemnizacin compensatoria, y los
perjuicios por la mora; en tal situacin el acreedor puede optar entre
retener la indemnizacin recibida o reclamar le especie reaparecida,
pero en tal caso slo puede conservar la indemnizacin moratoria y
debe devolver la indemnizacin compensatoria.
Si el extravo no es imputable al deudor, el acreedor puede
reclamar la cosa extraviada y reaparecida, pero no puede pedir
indemnizacin.
La Teora del Riesgo
La expresin riesgo indica la posibilidad de un evento futuro
daino, o una contingencia o proximidad de un dao.
La teora del riesgo o de los riegos incide en los problemas de
extincin de una obligacin por imposibilidad no imputables al
deudor.
En los contratos bilaterales existen prestaciones reciprocas,
cada parte es deudora y acreedora a la vez. Puede ocurrir que una de
las obligaciones se haga imposible. Si ha habido culpa o dolo del
deudor, cuya prestacin se ha hecho imposible, el acreedor puede
pedir la resolucin del contrato y la indemnizacin de perjuicios. Si
por otro lado se pretende exigir su propia prestacin, podr
defenderse con la excepcin de contrato no cumplido.
Si la prestacin se hizo imposible por caso fortuito, el deudor de
ella queda liberado de cumplirla, porque a lo imposible nadie est
obligado, ni siquiera cumple por equivalencia. En consecuencia su
obligacin se ha extinguido sin consecuencias posteriores. Pero qu
ocurre en tal caso con la obligacin de la contraparte?.
Deber la contraparte cumplirla, o se extinguir tambin, y
en caso de haberla ya cumplido,
restitucin de lo dado o pagado?.

tendr derecho

a la

Ejemplo: se compra un tractor para ser entregado en tres meses, y

pagadero el 50% al contado y el saldo en mensualidades. El tractor se
destruye fortuitamente antes de la entrega. Deber el comprador
seguir pagando el precio, o antes por el contrario tiene
derecho a dejar de hacerlo y exigir la devolucin del anticipo?.
La teora de los riesgos tiende precisamente a solucionar este
problema, esto es, a determinar qu ocurre con la obligacin de la
contraparte, que no se ha hecho imposible.
Soluciones posibles al problema del riesgo en el contrato
bilateral: Hay dos alternativas posibles para solucionar el problema
planteado, y son:
1.-

Riesgo del deudor: El riesgo es del deudor cuya prestacin se

ha hecho imposible por caso fortuito. Es decir, en el ejemplo, no se

entrega el tractor ni indemniza los perjuicios, pero tampoco el
comprador deber cumplir su obligacin de pagar el precio, y si lo
hizo, podr repetir lo dado o pagado.
2.-

Riesgo del acreedor: El riesgo es de cargo del acreedor

cuando ste, no obstante que la obligacin del deudor se ha

extinguido por caso fortuito, est obligado a cumplir su propia
obligacin, y si ya lo hizo, nada puede reclamar. En el ejemplo, el
comprador no recibe el tractor y debe pagar el precio. En
consecuencia, no puede exigir el cumplimiento, ni la indemnizacin
perjuicios, ni la resolucin del contrato, ni oponer a la demanda la
excepcin de contrato no cumplido.
Por ltimo es del caso sealar que algunas legislaciones
solucionan el problema en las obligaciones de dar aplicando el
principio res perit domino, las cosas perecen para su dueo.

Las legislaciones modernas establecen que la solucin al

problema planteado es por la va de que el riesgo debe estar a cargo
del deudor cuya prestacin se ha hecho imposible. Porque si bien es
justo que ste quede liberado de responsabilidad por el caso fortuito,
no es equitativo, en cambio, que la contraparte que nada recibe, siga
siempre obligada a cumplir su propia prestacin.
Requisitos para la aplicacin de la teora de los riesgos:
1.-

Que se trate de un contrato bilateral.

2.-

Que una de las partes deje de cumplir su obligacin por

imposibilidad.

3.-

Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable

(imposibilidad absoluta no imputable).

Efectos del riesgo: Los efectos dependen segn se coloquen por

cuanta del deudor o del acreedor.
1.- Riesgo del deudor cuya prestacin se hizo imposible: En
este caso, produce el efecto de extinguir la obligacin de la
contraparte. O sea, pone trmino al contrato, porque ninguna de las
partes debe cumplir su obligacin.
2.-

Riesgo del acreedor: Si el riesgo es del acreedor, la

obligacin de su deudor queda extinguida por imposibilidad en el

cumplimiento, pero el acreedor no puede excusarse y deber pagar
su obligacin. Es decir, el deudor cuya prestacin se hizo imposible
podr demandar el cumplimiento, o retener lo ya dado o pagado por
el acreedor.

El riesgo en la legislacin chilena

El Cdigo no contiene una doctrina sobre el riesgo, sino una

disposicin genrica que es el artculo 1.550 del C.C., y en algunos
preceptos aislados. Artculo que establece: El riesgo del cuerpo

cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor;

salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o
que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o
ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de
estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa,
hasta su entrega.
El riesgo en la legislacin chilena puede ser sintetizado de la
siguiente manera:
1.-

El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo cierto: El

artculo 1.550 en su primera parte, seala: El riesgo del cuerpo

cierto

cuya

entrega

se

deba

es

siempre

cargo

del

acreedor.... El artculo 1.820 lo confirma para la compraventa: La

prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la
cosa.... La misma solucin se aplica para la permuta en el artculo
1.900, que dice: Las disposiciones relativas a la compraventa
se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a
la

naturaleza

de

este

contrato;

cada

permutante

ser

considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo

precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio
que paga por lo que recibe en cambio.
Es decir, los artculos anteriores establecen la regla general de
que el riesgo es de cargo del acreedor de la prestacin que se ha
hecho imposible.
La solucin ha sido criticada, pues hace aplicable el principio de
que el riesgo es de cargo del acreedor. Sin perjuicio de ello, se
establecieron algunas excepciones al principio, a saber:
a)

Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la

especie o cuerpo cierto debidos. El riesgo pasa a cargo del
deudor de la obligacin de entregar.

b)

Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma

especie a dos o ms personas por obligaciones distintas.

c)

Cuando las partes as lo estipulan.

d)

Cuando

el

legislador

da

expresamente

una

solucin

contraria. As por ejemplo: en el arrendamiento (artculo

1.950 N 1); en la confeccin de obra material (artculo
1.996), etctera.
2.-

La

perdida

parcial:

El Cdigo no se preocupo de la

imposibilidad parcial en trminos generales, tampoco lo hizo con el

riesgo en las mismas circunstancias.
En consecuencia se mantiene la regla general dada por el
artculo 1.550. Es decir la perdida parcial la soporta el acreedor, sin
que tenga derecho a disminuir su propia prestacin.
3.-

Obligaciones de gnero: No hay disposicin para el riesgo en

las obligaciones de gnero, ya que el legislador parte de la premisa

de que el gnero no perece.
4.-

Obligaciones de hacer y no hacer: Nada dijo el legislador

respecto al riesgo en las obligaciones de hacer y no hacer.

La prescripcin extintiva o liberatoria

El artculo 2.492 del C.C., ha definido conjuntamente ambas
prescripciones,

la

adquisitiva

extintiva,

diciendo

que:

La

prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de

extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo
las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se
extingue por la prescripcin.
Podemos definir la prescripcin extintiva como un modo de
extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos ejercitado el
acreedor o titular de ellos durante cierto lapso, concurriendo los
dems requisitos legales.
Reglas comunes a toda prescripcin
1.-

La prescripcin debe ser alegada: As lo dispone el artculo

2.493 del C.C., que dice: El que quiera aprovecharse de la

prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de
oficio. La norma aplica la regla general en materia civil, en que el
juicio avanza de acuerdo al movimiento que le den las partes.
Normalmente se opone como excepcin, es decir, demandado el
cumplimiento por parte del acreedor, el deudor se defiende alegando
la prescripcin. La prescripcin puede alegarse en cualquier estado
del juicio en primera instancia y en la vista de la causa en segunda
(artculo 310 del C.P.C.).
Es del caso sealar, que no existe inconvenientes de que la
prescripcin extintiva se alegue como accin.
2.-

Slo

puede

ser

renunciada

una

vez

cumplida:

La

prescripcin, como cualquier beneficio jurdico puede renunciarse. Si

el legislador se refiri expresamente a la renuncia de la prescripcin

en el artculo 2.494 del C.C., que establece: La prescripcin
puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo
despus de cumplida.
Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla
manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del
dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa
la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o
pide plazo.
En relacin al artculo en comento podemos sealar lo
siguiente:
a)

La renuncia puede efectuarse una vez cumplida.

b)

Puede renunciar a la prescripcin slo aquel que puede

enajenar.

3.-

Corre por igual a favor y en contra de toda clase de

personas: El artculo 2.497 del C.C., establece: Las reglas

relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en
contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de
los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administracin de
lo suyo.
Sin embargo, el Cdigo contiene una disposiciones basadas en
la calidad personal de la persona en contra de quien se prescribe: La
suspensin a favor de los incapaces.
Requisitos de la prescripcin extintiva: Tres son los requisitos
indispensables para que el deudor quede liberado por la prescripcin
extintiva:
1.-

Que la accin sea prescriptible.

2.-

Que transcurra el tiempo fijado por la ley.

3.-

Silencio en la relacin jurdica, es decir, inactividad de las

partes.
1.-

Que la accin sea prescriptible (primer requisito): La regla

general es que todos los derechos y acciones pueden extinguirse por

prescripcin, en consecuencia, se requiere una norma expresa que
declare la imprescriptibilidad.
Casos de imprescriptibilidad:
a)

La accin de particin: As lo establece el artculo 1.317 del

C.C..

b)

En la reclamacin del estado civil de hijo. Artculo 320 del

C.C..

c)

Demarcacin y cerramiento. La ley no lo dice, pero es obvio

que

las

acciones

de

demarcacin

cerramiento

no

prescriben.
2.-

Que transcurra el tiempo fijado por la ley (segundo

requisito): Es el elemento ms caracterstico de la prescripcin

extintiva.
El lapso que es necesario para prescribir varia segn los casos,
y ha marcado la separacin entre las prescripciones de largo tiempo,
y de corto tiempo, y de las distintas categoras que existen entre
ellas.
En relacin al tiempo es necesario explicar los siguientes
puntos:
-

Desde cuando se cuentan los plazos de prescripcin:

Al respecto el artculo 2.514 inciso 2 del C.C., seala: Se cuenta

este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
Por excepcin, el plazo de prescripcin de ciertas acciones no se
cuenta desde la exigibilidad de la obligacin, sino desde otros
momentos especficamente sealados en la ley: as se cuenta desde
la celebracin del acto o contrato los plazos del pacto comisorio y de
la accin pauliana.

Forma de computar los plazos de prescripcin: Los

plazos se computan de conformidad a las reglas general de los

artculos 48 a 50 del Cdigo Civil.
-

Pueden las partes alterar los plazos de prescripcin

fijados por la ley?. En esta materia hay distinguir entre los las
convenciones que aumentan el plazo de prescripcin y las que limitan
el plazo de prescripcin.
En nuestra opinin no se puede convenir que se ampli el plazo
de prescripcin por cuanto por cuanto significa una renuncia a la
prescripcin, salvo que la ley expresamente lo autorice, como ocurre
en la accin redhibitoria del artculo 1.866.
Respecto de las convenciones que disminuyen los plazos de
prescripcin no existe inconvenientes en establecerlas.
3.-

Silencio en la relacin jurdica, es decir, inactividad de

las partes (tercer requisito): El tercer requisito de la prescripcin

extintiva es que durante el plazo de la prescripcin exista inactividad
jurdica en torno a la relacin, esto es que ni el acreedor ni el deudor
acten respecto de ella.
Fundamentalmente es la inactividad del acreedor la que
provoca la prescripcin, su desinters por cobrar. Si el acreedor
acciona, interrumpe el transcurso de la prescripcin. Es importante
sealar, que tambin puede interrumpirla el reconocimiento del
deudor de su obligacin.
Prueba de la prescripcin: Corresponde al deudor acreditar la
prescripcin, porque es un modo de eximirse del cumplimiento de la
obligacin (artculo 1.698 del C.C.).
La prescripcin de largo tiempo
Los

artculo

2.514

2.520

del

C.C.,

reglamentan

prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales.

la

Para determinar los plazos y forma de la prescripcin de largo

tiempo, debemos distinguir, primero que todo, entre las acciones
reales y las personales.
Respecto de las acciones reales hay que subdistinguir entre las
acciones de dominio y herencia por un lado, de las garantas reales
por otro, y de las limitaciones del dominio por un tercero.
En las personales tambin podemos subdistinguir tres clases de
acciones: la ejecutiva, la ordinario y las garantas personales.
En conclusin, tenemos 5 categoras diferentes de prescripcin
de largo tiempo:
-

Las acciones personales ordinarias

Las acciones personales ejecutivas

Las acciones de obligaciones accesorias

Las acciones reales de dominio y herencia

Las acciones reales provenientes de las limitaciones del

dominio
A continuacin estudiaremos cada una de ellas.

I.-

Prescripcin de la accin ordinaria: El artculo 2.515 inciso

1 del C.C., establece: Este tiempo es en general de tres aos

para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
Como lo seala el artculo, este plazo es la regla general para la
prescripcin extintiva, en consecuencia, para que no se aplique, se
requiere una disposicin legal que expresamente seale otro. Por
ejemplo se aplica este plazo a la accin resolutoria, a la accin de
indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de una obligacin,
etctera.
II.-

Prescripcin de la accin ejecutiva: El plazo de prescripcin

de la accin ejecutiva es en general de 3 aos. Esta regla general

tiene algunas excepciones, si la ley ha fijado un plazo especial para la
prescripcin de la accin ejecutiva; as ocurre, por ejemplo, con las

acciones del cheque protestado contra los obligados a su pago, y que

prescribe en un ao contado desde la fecha del protesto.
La prescripcin de la accin ejecutiva tiene dos particularidades
principales:
1.-

Que no es propiamente la accin de cobro la que prescribe, sino

el merito ejecutivo de ella. As lo seala el inciso 2 del artculo 2.515

del C.C., que dice: La accin ejecutiva se convierte en ordinaria
por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar
solamente otros dos. De manera que la accin misma prescribe
en 5 aos, durando 3 aos como ejecutiva, si rene los requisitos
legales, y los 2 restantes como ordinaria.
2.-

Puede ser declarada de oficio. As lo establece el artculo 442

del C.P.C., que seala: El tribunal denegar la ejecucin si el

ttulo presentado tiene ms de tres aos, contados desde que
la obligacin se haya hecho exigible; salvo que se compruebe
la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los
medios que sirven para deducir esta accin en conformidad al
artculo 434. Sin perjuicio de lo sealado, en el sentido de que la
accin ejecutiva puede ser declarado de oficio, hay quienes
sostienen, que en la especie se trata de una caducidad del merito
ejecutivo.
III.-

Prescripcin de las obligaciones accesorias: Siguiendo el

principio de que lo accesorio corre la suerte de lo principal, toda

obligacin que tenga aquel carcter, sea real o personal, prescribe
conjuntamente con la obligacin a que accede. As lo establece el
artculo 2.516 del C.C., que seala: La accin hipotecaria, y las
dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben
junto con la obligacin a que acceden.
IV.-

Prescripcin de las acciones de dominio y herencia: El

artculo 2.517 del C.C., establece: Toda accin por la cual se

reclama

un

derecho

se

extingue

por

la

prescripcin

adquisitiva del mismo derecho.

V.-

Prescripcin de las acciones limitativas del dominio: En

esta materia es necesario distinguir entre el usufructo, el uso y la

habitacin por un lado, y las servidumbre por otro.
1.-

Usufructo, uso y habitacin: El artculo 766 N 4 del C.C.,

establece: El derecho de usufructo se puede constituir de

varios modos: 4. Se puede tambin adquirir un usufructo por
prescripcin. Por su parte el artculo 806 inciso 5 del mismo
Cdigo,

seala:

El

usufructo

se

extingue

tambin:

Por

prescripcin.
Es decir, la accin para reclamar el usufructo se extinguir por
la prescripcin adquisitiva del derecho de usufructo por otra persona,
de acuerdo a la regla general del artculo 2.517, y en la misma forma
sealada para el dominio y la herencia.

Dicho de otra forma, un

tercero adquiere el usufructo por prescripcin adquisitiva, segn lo

dispone el artculo 766, y con ello la persona a quien corresponda el
usufructo adquirido, lo pierde y con l la accin para reclamarlo.
En consecuencia, el usufructo se extingue por la prescripcin
ordinaria de 5 aos, y por no haberse ejercido durante ese lapso de
tiempo.
La misma regla se aplica a los derechos de uso y habitacin,
ello de conformidad a lo establecido en el artculo 812 del C.C., que
dice: Los derechos de uso y habitacin se constituyen y
pierden de la misma manera que el usufructo.
2.-

Las servidumbres: Se aplica en la especie lo establecido en el

artculo 885 N 5 del C.C., que seala: Las servidumbres se

extinguen: N 5 Por haberse dejado de gozar durante tres
aos. Hay en consecuencia una prescripcin especial, por haberse

dejado de gozar la servidumbre, lo cual es lgico porque el no goce

comprueba la inutilidad del gravamen.
Interrupcin y suspensin de la prescripcin extintiva
de largo tiempo
La interrupcin de la prescripcin extintiva
La

interrupcin

de

la

prescripcin

extintiva

produce

el

rompimiento de la inactividad de la relacin jurdica por la accin del

acreedor para cobrar su crdito o por un reconocimiento del deudor
de su obligacin, hace perder todo el tiempo corrido de la
prescripcin.
Principalmente es la actividad por parte del acreedor la que
produce la interrupcin, pero segn hemos sealado puede ella
provenir tambin del reconocimiento del deudor; de ello deriva la
clasificacin de la interrupcin en civil y natural.
El artculo 2.518 del C.C., establece: La prescripcin que
extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural,
ya civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer
el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos
los casos enumerados en el artculo 2503.
En relacin al artculo 2.518 es necesario sealar lo siguiente:
1.-

Rige o se aplica fundamentalmente para la prescripcin

ordinaria. Se

aplica tambin para la prescripcin de corto tiempo,

pero con una

modalidad especial.

2.-

No se aplica a la prescripcin de la accin ejecutiva.

Interrupcin natural: Est definida en el inciso 2 del artculo 2.518

del C.C., que dice: Se interrumpe naturalmente por el hecho de
reconocer

el

tcitamente.

deudor

la

obligacin,

ya

expresa,

ya

La interrupcin natural es todo acto del deudor que importe un

reconocimiento de la deuda, ya sea que los diga as formalmente, o
se deduzca de actuaciones suyas, como efectuar abonos, solicitar
prorrogas, rebajas, otorgar nuevas garantas, etctera.
El legislador no ha reglamentado la forma en que se interrumpe
naturalmente la prescripcin; en consecuencia, puede tratarse de
cualquier acto del deudor destinado a reconocer la deuda.
Interrupcin civil: El inciso final del artculo 2.518 del C.C.,
establece: Se interrumpe civilmente por la demanda judicial;
salvos los casos enumerados en el artculo 2503. Por su parte
el artculo 2.503 del mismo Cdigo, seala: Interrupcin civil es
todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la
interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:
1.

Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en

forma legal;
2.

Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o

se declar abandonada la instancia;

3.

Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

En

estos

tres

casos

se

entender

no

haber

sido

interrumpida la prescripcin por la demanda.

Requisitos para que haya interrupcin civil:
1.-

Demanda judicial. Debe entenderse por demanda judicial como

cualquier gestin del acreedor efectuada ante la justicia con el
objeto de exigir directamente el pago, o preparar o asegurar el
cobro.

2.-

Notificacin legal de la demanda.

3.-

Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono

del procedimiento.

4.-

Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolucin.

Efectos de la interrupcin: La interrupcin, ya sea natural o civil,

produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido de la
prescripcin

hasta

el

momento

en

que

ella

se

produce.

En

consecuencia la interrupcin beneficia al acreedor y perjudica al

deudor, quien pierde todo el tiempo transcurrido.
Suspensin de la prescripcin
La suspensin es un beneficio que el legislador otorga a los
acreedores incapaces y la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal mientras dure sta, para que la prescripcin no corra en su
contra mientras dure la incapacidad. Al respecto el inciso 1 del
artculo 2.520 del C.C., establece: La prescripcin que extingue
las obligaciones se suspende en favor de las personas
enumeradas en los nmeros 1. y 2. del artculo 2509. Por su
parte el artculo 2.509, seala: La prescripcin ordinaria puede
suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa
de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior
a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las
personas siguientes:
1.

Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los

que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura;

2.

La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure

sta;
3.

La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer

divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que

administra.
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.

Respecto de la suspensin, debemos sealar, que se aplica sin

lugar a dudas a la prescripcin extintiva ordinaria, pero no a la
ejecutiva.
La suspensin es un beneficio personalsimo del acreedor
incapaz, y perjudica al deudor, porque mientras dure la incapacidad
no corre la prescripcin.
Su efecto es diferente a la interrupcin que hace perder todo el
tiempo ya corrido de la prescripcin; la suspensin, en cambio, impide
que continu transcurriendo.
Sin embargo, la suspensin tiene un lmite que los establece el
legislador, sealando un plazo mximo de 10 aos.
La prescripcin de corto tiempo

Las prescripciones de corto tiempo son aquellas que hacen

excepcin a la regla general del artculo 2.515, de la prescripcin
extintiva ordinaria.
La prescripcin de corto tiempo admite una clasificacin en
cuatro categoras:
1.-

Las de 3 aos (inciso 1 del artculo 2.521);

2.-

Las de 2 aos (inciso 2 del artculo 2.521);

3.-

Las de 1 ao (artculo 2.522); y

4.-

Las prescripciones especiales (artculo 2.524).

Las prescripciones de 1, 2 y 3 aos

I.-

Las prescripciones tributarias: El artculo 2.521 inciso 1 del

C.C., establece: Prescriben en tres aos las acciones a favor o

en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de
toda clase de impuestos.
En relacin al artculo en comento es necesario sealar lo
siguiente:

1.-

La disposicin slo se aplica al Fisco y a las Municipalidades y

nicamente a las acciones en contra o a favor de ellos provenientes

de impuestos.
2.-

Se encuentran exceptuados de la disposicin todos aquellos

impuestos que las leyes especiales sujetan a normas diferentes de

prescripcin.
3.-

El plazo de 3 aos se cuenta desde la expiracin del plazo legal

en que debi efectuarse el pago de impuestos. Este plazo se puede

extender a 6 aos si se trata de impuestos sujetos a declaracin del
contribuyente, y sta no se hubiere presentado o presentada fue
maliciosamente falsa.
II.-

Prescripcin de 2 aos: El artculo 2.521 inciso 2 del C.C.,

establece: Prescriben en dos aos los honorarios de jueces,

abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de
directores

o profesores de colegios y escuelas;

los de

ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen

cualquiera profesin liberal. Para la aplicacin del artculo 2.521
inciso 2, deben concurrir dos requisitos copulativos:
a)

Debe tratarse de honorarios; y

b)

El honorario debe corresponder al ejercicio de una profesin

liberal.
En este caso, el plazo de prescripcin se cuenta desde que el

honorario se hizo exigible.

III.-

Prescripcin de 1 ao: El artculo 2.522 del C.C., establece:

Prescribe

en

un

ao

la

accin

de

los

mercaderes,

proveedores y artesanos por el precio de los artculos que

despachan al menudeo.
La de toda clase de personas por el precio de servicios
que se prestan peridica o accidentalmente; como posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etc.

El inciso 1, se refiere a la accin de mercaderes, proveedores y

artesanos por el precio de los artculos que despachen al menudeo.
La accin debe corresponder al precio de los artculos que estas
personas despacha, esto es, venden al menudeo.
El inciso 2, se refiere a la accin de toda clase de personas por
el

precio

de

servicios

que

se

prestan

peridicamente

accidentalmente; como los posaderos, acarreadores, mensajeros,

barberos, etctera.
Las prescripciones de corto tiempo no se suspenden, as lo
seala el artculo 2.523

inciso 1 del C.C., que dice:

Las

prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes

corren

contra

toda

clase

de

personas,

no

admiten

suspensin alguna.
En cuanto a la interrupcin de la prescripcin de corto tiempo
debemos distinguir entre la interrupcin natural y la civil.
1.-

Interrupcin natural de la prescripcin de corto tiempo:

La interrupcin natural se produce desde que interviene pagar u

obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor. (quedan
incluidos dentro de la disposicin el pagar, la letra de cambio,
cheque, reconocimiento o confesin de deuda).
2.-

Interrupcin civil de la prescripcin de corto tiempo: El

N 2 del artculo 2.523 declara que las prescripciones de corto tiempo

se interrumpen desde que interviene requerimiento. El requerimiento
puede ser judicial o extrajudicial.
Efecto de la interrupcin de corto tiempo: La interrupcin de la
prescripcin de corto tiempo produce un efecto muy especial que en
doctrina recibe el nombre de intervencin: interrumpida civil o
naturalmente la prescripcin de corto tiempo, deja de ser tal y pasa a
ser de largo tiempo. Salvo el caso de que la interrupcin sea civil y

que se haya efectuado mediante requerimiento judicial, en cuyo caso

se pierde todo el tiempo de prescripcin.
IV.-

Las prescripciones especiales de corto tiempo: El artculo

2.524 del C.C., establece: Las prescripciones de corto tiempo a

que estn sujetas las acciones especiales que nacen de
ciertos

actos

o contratos,

se mencionan

en los

ttulos

respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que

expresamente se establezca otra regla.
Estas prescripciones especiales se encuentran diseminadas en
el Cdigo, se refieren a toda clase de situaciones, y en muchos casos
no se justifica el tratamiento diferenciado.
Respecto de estas prescripciones especiales conviene tener
presente dos cosas:
1.-

Que ellas son de corto tiempo;

2.-

Que estas prescripciones no se aplican las reglas estudiadas

para las prescripciones de corto tiempo.
Se aplican por ejemplo: a las derivadas del estado civil, la

nulidad de matrimonio, el divorcio, saneamiento por eviccin,

etctera.