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Introduccin
Por
qu
el
Internacional?.....................................................................
Arbitraje
Captulo
I
Qu
es
el
arbitraje?.......................................................................................................
Captulo
II
Cundo
se
debe
incluir
arbitraje? ......................................................
una
clusula
de
Captulo
III
El
Tribunal.............................................................................................................
........
Captulo
IV
La
eleccin
de
las
arbitraje.................
reglas
reglamentos
de
Captulo
V
El
lugar
del
arbitraje.....................................................................................................
Captulo
VI
Etapas
habituales
en
arbitraje..
un
Captulo
VII
Lista
de
temas
que
considerar.....................................................................
de
se
han
extranjeros y Estados...................
Anexo
1
Clusulas
modelo
arbitraje.......................................................................................
Anexo
2
Estados
firmantes
del
York................................................................
Convenio
de
de
Nueva
Anexo
3
Instituciones
arbitrales......................................................................................................
Anexo
4
Glosario............................................................................................................
..............
Captulo II
Cundo se debe incluir una clusula de arbitraje?
Las partes deberan considerar la inclusin o no de una clusula de arbitraje
cada vez que negocien un contrato. En cualquier caso, es especialmente
importante hacerlo cuando las partes (o sus activos) se encuentren en
jurisdicciones distintas o cuando se prevea que las controversias puedan dar
lugar a cuestiones tcnicas complejas. Los abogados se refieren
comnmente a las ventajas y desventajas del arbitraje. Sin embargo, el
hecho de que un aspecto concreto del arbitraje suponga una ventaja, una
Esto hace que los reglamentos sean relativamente fciles de entender por
partes de distintas nacionalidades, que el proceso se centre ms fcilmente
en las cuestiones ms importantes de fondo y que las partes sean capaces
de adaptar el procedimiento a su relacin y a la naturaleza de sus
controversias.
En numerosas ocasiones, las partes (o los tribunales ejerciendo potestades
discrecionales consentidas por las partes) deciden seguir un procedimiento
similar al de un proceso judicial, aunque pueden modificar, por ejemplo, el
alcance de la comunicacin de documentos (disclosure) o renunciar a la
apelacin en segunda instancia. En algunos casos, sin embargo, las partes
van mucho ms all renunciando al derecho a una vista oral o autorizando
al tribunal a decidir en base a principios de justicia o equidad ms que en
base a Derecho.
Sin duda, la flexibilidad y generalidad de los reglamentos arbitrales pueden
constituir una desventaja en aquellos casos en los no hay acuerdo previo de
las partes, por lo que existe un mayor riesgo de discusin sobre el
procedimiento a seguir, lo que a su vez puede causar incertidumbre y
provocar retrasos. Seleccin de los rbitros:
A diferencia de los procesos judiciales, donde las partes generalmente no
participan en la eleccin del juez que dirimir su controversia, las partes de
un arbitraje por lo general designan, proponen o como mnimo participan de
alguna forma en la seleccin del o de los rbitro(s). La mayora de las leyes
de arbitraje modernas requieren que todos los rbitros sean imparciales.
Sin embargo, una parte puede utilizar su eleccin o participacin en el
proceso de seleccin para asegurarse, en la medida de lo posible, que el
tribunal entender el contexto comercial, las cuestiones ms relevantes y
las preferencias procesales de dicha parte. Las partes pueden ponerse de
acuerdo sobre ciertos criterios que habrn de reunir los rbitros, o el rbitro
que presida, aunque habrn de tener mucho cuidado de no afinar tanto los
criterios que resulte difcil identificar a candidatos potenciales.
En arbitrajes con ms de una parte en uno de los lados, o en que sea
posible que ms partes sean incluidas a lo largo del procedimiento, es
normalmente muy complicado mantener el derecho de las partes a escoger
(y no simplemente delegar la eleccin a una institucin) a los rbitros. Por
ejemplo, si una parte tiene el derecho de elegir a un rbitro pero las dos
partes del otro lado no se ponen de acuerdo en una seleccin conjunta,
stas ltimas podran alegar que no estn recibiendo un trato igualitario.
Por lo tanto, en controversias en las que intervengan multitud de partes, se
ha de prestar una atencin especial al modo de seleccin de los rbitros.
Coste: No existe una respuesta simple a la cuestin de si el arbitraje es ms
econmico que un procedimiento judicial. Dado que los honorarios
profesionales representan por lo general la mayora de los costes del
procedimiento (tanto en arbitraje como en procedimientos judiciales), los
En la amplia mayora de los casos, el tribunal arbitral est formado por uno
o tres rbitros. La eleccin entre uno o tres rbitros se puede hacer por
adelantado o supeditar a un acuerdo posterior entre las partes (o a la
decisin de una institucin arbitral o autoridad de nominacin) una vez haya
surgido la controversia.
Frente al arbitraje con tres rbitros, el arbitraje ante un rbitro nico es
generalmente ms barato, tanto por el ahorro de honorarios de los rbitros
como porque un rbitro nico puede hacer que el proceso vaya ms rpido,
y al no tener ste que coordinarse con otros dos profesionales. Sin embargo,
prever un rbitro nico significa que las partes no podrn escoger o
proponer un rbitro de su eleccin y, obviamente, el procedimiento se
desarrollar alrededor de una sola persona que resolver la controversia.
Por otro lado, los intercambios e interacciones entre los rbitros en un
tribunal compuesto por tres miembros permiten a veces tener una mejor
percepcin del proceso de toma de decisiones del tribunal, permitiendo as a
las partes adaptar su estrategia en consecuencia. Por estos motivos, las
controversias internacionales complejas y en las que estn en juego
cantidades importantes se encomiendan generalmente a tres rbitros.
Los principales reglamentos de arbitraje (y muchas leyes nacionales) prevn
mtodos para la eleccin del tribunal a falta de acuerdo entre las partes. En
general, los rbitros nicos son seleccionados de mutuo acuerdo entre las
partes o, si no se llega a un acuerdo dentro del plazo permitido, por la
autoridad de nominacin escogida (o, en caso de que ninguna haya sido
designada, por el tribunal nacional correspondiente).
Cuando tres rbitros han de ser designados, dos de ellos son normalmente
seleccionados por las partes, y el Presidente es elegido ya sea por los dos
rbitros seleccionados por las partes o por la autoridad de designacin
escogida (o un tribunal nacional). Las partes pueden pedir que los rbitros
(o el Presidente) posean ciertas cualidades determinadas (por ejemplo,
Arbitraje institucional
Hay muchas instituciones arbitrales a travs del mundo: unas se centran en
controversias con un fuerte vnculo con el pas o la regin en que se
encuentra la institucin, otras se centran en controversias sobre
determinadas materias y otras tienen un mbito completamente
internacional y son seleccionadas por partes de todo el mundo.
Nos centramos en tres instituciones internacionales muy destacadas,
utilizadas muy a menudo y que proporcionan una buena base para tratar los
factores que han de considerarse al escoger instituciones y reglamentos:
La Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional (CCI). La CCI, basada en Pars, fue fundada en 1923. Es
probablemente la institucin de arbitraje comercial internacional ms
conocida.
La Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA). La LCIA, que est
basada en Londres, Fundada en 1892 es la segunda institucin de arbitraje
internacional ms importante en Europa (despus de la CCI) y es
internacionalmente conocida. La LCIA se ha asociado con instituciones
arbitrales en Dubai (DIFC-LCIA), India (LCIA India) y Mauricio (LCIA-MIAC).
El Centro Internacional para la Resolucin de Disputas (ICDR). El ICDR
forma parte de la Asociacin de Arbitraje Americana (AAA), que fue fundada
en 1926, y es la institucin de arbitraje ms conocida en los EE.UU. La AAA
administra un gran nmero de casos nacionales a travs de su red de
oficinas estadounidenses.
El ICDR administra arbitrajes internacionales (de conformidad con su
Reglamento de Arbitraje Internacional). Para ms informacin, visite
www.adr.org/. (Para ms informacin sobre otras muchas instituciones de
arbitraje organizadas por regin, vea el Anexo 3.)
Los reglamentos de la CCI, la LCIA y el ICDR son todos ellos adecuados para
arbitrajes en cualquier parte del mundo llevados a cabo en distintas lenguas
y bajo distintos Derechos aplicables. En cada caso, sern los rbitros
quienes habrn de resolver la controversia, dejando simplemente a las
instituciones la tarea de administrar el arbitraje.
En el desarrollo de esta funcin, la CCI, la LCIA y el ICDR reciben y
distribuyen los escritos iniciales de las partes, prestan asistencia para el
nombramiento del tribunal (con o sin nombramiento por las partes) y
resuelven cualquier solicitud de recusacin que una parte pueda formular
contra un rbitro. Los reglamentos de arbitraje de estas instituciones son en
lneas generales similares: todos ellos conceden un alto grado de flexibilidad
a las partes y al tribunal. Lo que diferencia en concreto a estas instituciones
es el grado de administracin (o supervisin) que sus reglamentos prevn y
su estructura de costes.
Grado de administracin
El procedimiento CCI est administrado ms activamente y contiene dos
etapas adicionales que no se encuentran en muchos otros reglamentos
(como por ejemplo los de la LCIA y el ICDR):
la preparacin de un Acta de Misin, un documento que define el objeto
del arbitraje resumiendo las alegaciones de la parte demandante y de la
parte demandada, el alcance de la reclamacin y las cuestiones que habrn
de ser tratadas; y
el examen de los borradores de laudos arbitrales por la Corte de la CCI
antes de ser comunicados como laudos finales a las partes, sobre todo en
cuanto a aspectos que puedan afectar a su ejecucin. El valor de estas
funciones de supervisin ha de ser sopesado frente al tiempo y coste
adicionales que probablemente representarn.
En cambio, los procedimientos bajo los reglamentos de la LCIA o del ICDR
estn administrados de forma ms flexible, siendo el papel de dichas
instituciones principalmente el de ocuparse del nombramiento (y de las
posibles solicitudes de recusacin) del tribunal.
No hay ninguna exigencia formal en cuanto a la redaccin de un Acta de
Misin o al examen de los borradores de laudos arbitrales..
Estructura de costes
Los honorarios de la CCI y de los tribunales designados de conformidad con
su Reglamento estn basados en la cuanta del procedimiento.
La CCI requiere el pago de dos anticipos sobre los honorarios y gastos
estimados al principio del procedimiento: un anticipo provisional para cubrir
el perodo hasta la elaboracin del Acta de Misin; y, despus, un anticipo
para cubrir ntegramente el resto del arbitraje (aunque este monto pueda
ser ajustado ms tarde si se considera oportuno). En controversias con una
cuanta del litigio elevada, requiere que las partes tengan que desembolsar
(o garantizar) sumas sustanciales de dinero al principio del procedimiento.
En cambio, la LCIA cobra (por su cuenta y la de los rbitros) en funcin del
tiempo empleado. Las tarifas de honorarios que la LCIA acuerda con los
rbitros son generalmente muy inferiores a las que stos mismos rbitros
cobraran en caso de ser contactados directamente por las partes.
Aunque los gastos administrativos del ICDR estn basados en la cuanta del
litigio, los honorarios del tribunal (tal y como ocurre con la LCIA) son
calculados segn el tiempo empleado.
Hay divergencia de opiniones en cuanto a qu estructura de costes funciona
generalmente mejor pero, en cualquier caso, su conveniencia para cada
caso depender de factores tales como la cuanta del litigio y el tiempo y
esfuerzo requeridos por los rbitros hasta la conclusin del procedimiento.
especializadas
de
arbitraje
Captulo V
El lugar del arbitraje
Captulo VI
Etapas habituales en un arbitraje
El proceso de un arbitraje puede tomar muchas formas. En algunos
arbitrajes, las partes acuerdan que la disputa habr de resolverse en base a
sus escritos, sin una vista oral. En otros, como los arbitrajes sobre bienes de
consumo, las partes confan de forma importante en la experiencia del
rbitro, enturbiando as la distincin entre el arbitraje y la determinacin
experta (que no disfruta sin embargo del apoyo estatutario y regmenes de
ejecucin aplicables al arbitraje).
Tpicamente un arbitraje internacional de importancia considerable incluir
la mayor parte de los pasos siguientes (aunque algunos de ellos puedan
solaparse u ocurrir simultneamente):
Demanda de arbitraje, incluyendo al menos un resumen de las
reclamaciones
Contestacin a la
reconvencional eventual
Demanda,
que
indicar
cualquier
Demanda
Audiencias
Escritos posteriores a las audiencias
Laudo arbitral
Captulo VII
Elementos clave que se han de considerar
Las clusulas de arbitraje modelo promulgadas por la CCI, la LCIA, el ICDR y
UNCITRAL estn expuestas en el Anexo 1. Sin embargo, dichas clusulas
modelo son muy bsicas y probablemente requieran su adaptacin para
satisfacer las necesidades de un caso particular. A continuacin incluimos
una lista de los asuntos principales que han de ser considerados no slo al
redactar un acuerdo de arbitraje sino tambin a la hora de determinar si una
clusula ha de modificarse y como proceder.
ADR: Las partes pueden desear incluir una provisin para intentar un
procedimiento ADR (como la mediacin) antes de comenzar (y procurando
evitar) un arbitraje. Un ejemplo de clusula de ADR y arbitraje est
expuesta en el Anexo 1. Las partes son libres de ponerse de acuerdo para
intentar un procedimiento ADR en cualquier momento, pero es preferible
prever una provisin porque el hecho de proponer un procedimiento ADR
una vez surgida la controversia puede interpretarse como un signo de
debilidad.
Sin embargo, puede que las partes sean mas partidarias de llegar a un
acuerdo una vez que la controversia ha llegado a una etapa en la que sus
posiciones respectivas estn mejor definidas. En este caso un procedimiento
ADR tendr ms posibilidades de xito. Existe un gran nmero de
organizaciones que ayudarn a las partes a llevar a cabo procedimientos
ADR, como el CEDR (Centro de Resolucin Eficaz de Disputas), basado en
Londres, y el Centro para Recursos Pblicos, basado en EE.UU. Muchas
instituciones arbitrales, incluyendo la CCI, la LCIA y el ICDR tambin
administran procedimientos ADR.
Clusulas de opcin: Las partes a veces desean proporcionar un derecho
de opcin a una o varias partes para decidir si someten sus disputas a
arbitraje o a los tribunales nacionales. Esto, adems de presentar problemas
en su redaccin, requiere un anlisis legal cuidadoso ya que, conforme a
algunas leyes las clusulas de opcin, por su propia naturaleza, puede
invalidar el acuerdo de arbitraje (debido a su incertidumbre).
Capacidad/autoridad: La capacidad y/o la autoridad de las partes y otros
firmantes del acuerdo de arbitraje han de ser comprobadas. Por ejemplo,
algunas leyes requieren que entidades gubernamentales obtengan la
Captulo VIII
Arbitraje entre inversores extranjeros y Estados
Arbitraje entre inversores extranjeros y Estados conforme
tratados bilaterales de inversin y acuerdos multilaterales
Los inversores protegidos por los TBIs cuentan con un amplio conjunto de
derechos que son directamente ejecutables contra el Estado receptor y a
menudo prevn un arbitraje internacional. poder judicial es un rgano del
Estado, esta norma similar podra alcanzarse si un inversor se encuentra
ante una denegacin de justicia ante los Tribunales o el Estado de acogida.
Prohibicin de tratamiento discriminatorio, con frecuencia combinado con
una exigencia de que el Estado receptor trate a los inversores extranjeros
de forma no menos favorable que a sus propios nacionales o a los
nacionales de un tercer Estado (tambin conocida como clusula de la
nacin ms favorecida o tratamiento MFN). Esta proteccin bsica
permite a los inversores referirse tanto a las disposiciones ms favorables
de otros tratados de inversin en los que el Estado receptor tome parte,
como al tratamiento que el Estado receptor dio a otros inversores en
circunstancias similares.
Derecho a transferir fondos desde/hacia el Estado receptor, en moneda
libremente transferible y sin demora. Esta proteccin incluira, por ejemplo,
el derecho a entregar dividendos o hacer pagos fuera del Estado receptor.
Derecho a resolver disputas directamente con el Estado receptor
mediante arbitraje internacional:
Los TBIs ms modernos permiten a los inversores extranjeros reivindicar sus
derechos conforme al tratado directamente contra el Estado receptor
mediante arbitraje internacional. Los tipos de arbitraje ms frecuentes
especificados en TBIs suelen ser arbitrajes institucionales bajo los auspicios
del CIADI y arbitrajes ad hoc que aplican las reglas UNCITRAL.
Es significativo que una serie de decisiones recientes del CIADI confirman
que cuando un inversor alega que el Estado receptor ha violado los
derechos establecidos por el TBI, el inversor tiene derecho a arbitrar
conforme a dicho TBI aun cuando esta conducta constituya tambin
incumplimiento de contrato, y ese contrato limite la posibilidad de recurso a
los tribunales del Estado receptor o a otra forma de resolucin de
controversias
Conclusin:
El grado de protecciones legales otorgadas por la mayor parte de TBIs es
significativo, tanto por los derechos sustanciales y procesales que conceden,
como por los tipos de inversiones que cubren (abarcando, por ejemplo,
desde activos tangibles como fbricas o yacimientos petrolferos, hasta
activos intangibles como derechos de concesin, acciones societarias,
licencias, o derechos de propiedad intelectual).
A pesar de que lo normal es que un inversor considere si posee recursos y
de qu recursos se trata, solo una vez surgida la controversia, suele ser
demasiado tarde. Si un inversor desea maximizar las ventajas de proteccin
de un TBI contra un Estado receptor, el momento clave para considerar si
Anexo 1
Clusulas modelo de Arbitraje
Anexo 2
Anexo 3
Instituciones Arbitrales
Esta lista no exhaustiva recoge, por regin, las instituciones arbitrales ms
conocidas:
Asia
China: Comisin Internacional de Arbitraje Econmico y Comercial de
China (CIETAC www.cietac.org);
Hong Kong: Centro Internacional de Arbitraje de Hong Kong (HKIAC
www.hkiac.org);
India: LCIA India (visit www.lcia-india.org);
Japn: Asociacin
www.jcaa.or.jp); y
Japonesa
de
Arbitraje
Comercial
(JCAA
Arbitraje
(en
ingls,
American