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DOI 10.5380/rfdufpr.v61i1.

39558

ECONOMIA E POLTICA DOS DIREITOS CULTURAIS NA ORDEM INTERNACIONAL


ECONOMY AND POLITICS OF CULTURAL RIGHTS IN THE INTERNATIONAL
ORDER
Lucas Fucci Amato*

RESUMO
O artigo discute as restries impostas pela economia e pela poltica ao desenho normativo dos
direitos culturais na ordem jurdica internacional. O eixo da anlise a Conveno da UNESCO
sobre Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais (2005), mas tambm se
destacam as condies problemticas de insero dos direitos culturais nos sistemas universais e
regionais de direitos humanos. Finalmente, foca-se o status dos direitos culturais em relao
propriedade intelectual e ao regime da OMC. O trabalho segue uma linha de anlise da teoria dos
sistemas para pensar as relaes entre direito, poltica e economia.
PALAVRAS-CHAVE
Direitos culturais. Direito e cultura. Livre-comrcio e direitos humanos.
ABSTRACT
The paper discusses the restrictions imposed by economy and politics to the normative design of
cultural rights in the international legal order. The axis of this analysis is the UNESCO Convention
on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions (2005), but we also detach
the problematic conditions of the insertion of cultural rights in the universal and regional systems of
human rights. Finally, we focus on the status of cultural rights in relation to intellectual property
and to the WTO regime. The work follows a line of analysis from systems theory in order to think
the relations between law, politics and economy.
KEYWORDS
Cultural rights. Law and culture. Free trade and human rights.

Doutorando em Filosofia e Teoria Geral do Direito e Bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo (USP, So Paulo, SP, Brasil). Visiting Researcher na Harvard Law School. Bolsista da Fundao de Amparo
Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP). E-mail: lucas.amato@usp.br
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ECONOMIA E POLTICA DOS DIREITOS CULTURAIS NA ORDEM INTERNACIONAL

INTRODUO
Este artigo pretende oferecer uma anlise da insero dos direitos culturais (ou do direito
cultura) no plano da normatividade internacional1, enfatizando as restries que a poltica e a
economia impem juridicidade desses direitos. Isso significa que o desenho normativo, os
sucessivos processos de interpretao e as estratgias de concretizao dos direitos culturais so
obstaculizados por restries que os valores e interesses polticos e econmicos adjacentes fazem
prevalecer sobre os valores e interesses proclamados pelos textos normativos internacionais. Tal
fenmeno exemplificado pela Conveno da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a
Cincia e a Cultura (UNESCO) sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses
Culturais (2005), pelas construes interpretativas e limites institucionais dos sistemas universal e
regionais de direitos humanos e pela difcil insero dos direitos humanos no direito do comrcio
internacional.
A anlise vale-se especialmente da teoria dos sistemas sociais. Luhmann (2002, p. 61)
analisou os direitos fundamentais como mecanismos de manuteno de uma ordem social
diferenciada, a qual, poca do surgimento dos primeiros direitos humanos, fundamentais ou
congneres os direitos [liberais] civis e polticos , sofria a principal ameaa por parte do
expansionismo do sistema poltico sobre os demais sistemas (politizao). Ao notar (LUHMANN,
2002, p. 76) que, com o crescimento [do potencial] da diferenciao funcional, tambm crescem as
interdependncias dos sistemas sociais, de modo que uma mesma comunicao, expectativa ou
instituio pode servir a diferentes funes em diferentes sistemas, Luhmann (2002, p. 294)
considerou que a prpria interdependncia dos sistemas sociais torna necessria a
institucionalizao de uma pluralidade de direitos fundamentais.
Diante do diagnstico de que a diferenciao funcional, embora tenha um potencial de
incluso limitado (LUHMANN, 2007, p. 502), essencial para se evitar a excluso em cadeia e em
massa das pessoas em relao aos diversos sistemas sociais (LUHMANN, 2007, p. 490-502), e de
que tal forma de diferenciao no se encontra satisfatoriamente realizada em muitos segmentos da
sociedade mundial, cabe adicionar ideia de manuteno de uma ordem social diferenciada a
noo de promoo dessa diferenciao promoo para a qual o direito tem possibilidades (ainda
que operativamente limitadas) de contribuir na medida em que irrite os demais sistemas sociais, i.e.,
pela afirmao de uma expectativa contraftica nesse sentido. Ademais, o expansionismo do

No se pretende aqui oferecer uma ampla descrio da normatividade internacional sobre o tema dos direitos culturais,
mas sim uma anlise de certos aspectos polticos e econmicos julgados relevantes. Para um elenco panormico dessa
normatividade, cf. AMATO, 2012.
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sistema econmico tambm adverte no sentido da moldagem institucional de direitos humanos ou


fundamentais voltados ao mbito privado (por exemplo, pretenses dirigidas contra organizaes
empresariais) (AMATO, 2014).
O sentido de manuteno de uma ordem diferenciada (LUHMANN, 2007, p. 538-615)
pode ser interpretado como vinculado no s diferenciao interna da sociedade (funcional,
segmentria, hierrquica, centro-periferia) em um sentido de complexificao e diversificao,
antes que de conservao ou simplificao , mas tambm diferenciao da sociedade em relao
ao ser humano, dela excludo como indivduo (acoplamento de um sistema orgnico a um sistema
psquico) e nela includo como pessoa (referncia e centro de imputao de comunicaes)
(LUHMANN, 2007, p. 78, 190, 377).
Assim, Teubner (2006) interpreta os direitos humanos como garantias da integridade dos
corpos e mentes humanos contra sua instrumentalizao direta pelos sistemas funcionais da
sociedade. A proteo contra essa instrumentalizao decorreria argumentativamente da dignidade
da pessoa humana, ressignificada pela teoria dos sistemas, mas j tradicionalmente reconhecida
como fundamento dos direitos humanos (notadamente na tradio germnica), principalmente a
partir da ideia kantiana do ser humano como um fim em si mesmo (KANT, 2003, p. 73-74).

1 A CONVENO DA UNESCO SOBRE A PROTEO E PROMOO DA


DIVERSIDADE DAS EXPRESSES CULTURAIS
A ideia de diversidade cultural, que embasa a Conveno da UNESCO de 2005,
relevante para um entendimento dos direitos humanos culturais dentro de um paradigma sociolgico
que compreende o funcionamento da sociedade (pela comunicao) a partir da diferenciao de
sistemas funcionais (poltica, direito, economia, arte, educao, religio) e da pretenso expansiva
de cada sistema, da pluralidade de discursos no interior de cada sistema e mbito de comunicao e
do dissenso (LUHMANN, 2007, p. 4) que se manifesta na diversidade de valores e interesses
dignificados simbolicamente como expectativas juridicamente reconhecidas, isto , com a pretenso
de generalizao (LUHMANN, 2007, p. 4; NEVES, 2008, p. 151).
Pode-se entender como expectativa vinculada aos direitos humanos fundamentais culturais
a equalizao ou minorao das disparidades de comunicabilidade das comunidades culturais e das
pessoas, isto , o iderio de um maior equilbrio da participao das diferentes pessoas e
coletividades na formao do mbito cultural e de um acesso mais amplo a essa diversidade de
criaes. Tal noo ganha uma base normativa considervel com a Conveno da UNESCO sobre a
Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais, tanto no plano dos princpios que
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adota quanto na referncia s respectivas medidas que prev. Os princpios mais destacveis
adotados pela Conveno so o da igual dignidade e do respeito por todas as culturas (art. 2, 3),
o do acesso equitativo (art. 2, 7) e o princpio da abertura e do equilbrio (art. 2, 8). Quanto
s medidas, a equalizao das comunicabilidades das culturas est vinculada s referncias
especiais que a Conveno faz s coletividades menos comunicveis (UNESCO, 2007, p. 29):
notadamente, as mulheres (art. 7, 1, a), as minorias culturais (art. 2, 3; art. 7, 1, a) e, de forma
geral, os pases em desenvolvimento (art. 1, f, i; art. 2, 4; art. 14). Conjugados tais medidas e
princpios, possvel interpret-los luz do enfoque sistmico adotado.
O reconhecimento da igual dignidade de todas as culturas pode ser entendido como
primeiro passo para o reconhecimento, ao lado dos direitos humanos fundamentais culturais
individuais e coletivos, de direitos institucionais referidos ao prprio mbito cultural. Essa
perspectiva institucional dos direitos humanos fundamentais tem sido elaborada por Teubner em
diversos trabalhos. Enquanto Teubner e Fischer-Lescano (2008, p. 30-45) referem-se a direitos
transindividuais e ao conhecimento tradicional como destinatrio institucional de direitos
fundamentais, Graber e Teubner (1998, p. 65-66) entendem que
[o]s direitos constitucionais no protegem apenas interesses individuais, mas tambm bens
coletivos, como a liberdade de imprensa, o discurso poltico livre e outros. Uma perspectiva
institucional poderia, entretanto, no somente ver direitos bsicos individuais como
instrumentos para a proteo de bens coletivos, mas definir as instituies sociais mesmas
como o sujeito dos direitos constitucionais e traduzir isso em requisitos procedimentais.
[] Essa no uma viso coletivista que identifica instituies sociais e coletivas como
titulares originrias dos direitos constitucionais e v indivduos como um mero instrumento
em funo dessas coletividades. Pelo contrrio, os dois direitos fundamentais
constitucionais, o direito liberdade individual e o direito dignidade pessoal so as
principais garantias para a esfera individual de ao fora das grandes coletividades,
[garantias] dirigidas particularmente contra organizaes de larga escala.

Teubner e Fischer-Lescano (2008, p. 27) entendem que os direitos humanos fundamentais


so contrainstituies sociais que restringem a expansividade dos subsistemas sociais a partir de
dentro: Do ponto de vista da teoria dos sistemas, o papel histrico dos direitos bsicos no se
exaure em proteger posies legais individuais, mas primariamente consiste em assegurar a
autonomia das esferas sociais contra tendncias de usurp-las. A Conveno da UNESCO, ao
conferir uma dignidade s diversas comunidades culturais, est se referindo a uma dimenso
coletiva; um passo alm, porm, j seria um reconhecimento de direitos referidos prpria esfera
cultural, como instituio social.
Ao lado da proteo da diferenciao do mbito da cultura em relao aos demais mbitos
comunicacionais e sistemas funcionais da sociedade, fortalecida por uma viso institucional da
proteo dos direitos humanos, a referncia interna cultura, pelos direitos individuais e coletivos,
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funda expectativas normativas de equalizao das comunicabilidades individuais e coletivas. Tal


equalizao, interpretada luz da Conveno da UNESCO sob anlise, significaria, sobretudo, a
possibilidade de as diversas culturas (comunidades culturais) sobreviverem e expandirem sua
comunicabilidade, reforando intercmbios (multilaterais) com outras culturas; assim que se
preveem medidas que vo desde a proteo especial e urgente de culturas tradicionais em risco de
extino at a promoo da cooperao tecnolgica e o acesso a financiamento por parte das
indstrias culturais dos pases em desenvolvimento.
A expectativa normativa, nesse sentido, foca as culturas hoje unilateralmente invadidas por
culturas dominantes ou altamente comunicveis, cuja alta capacidade de difuso decorre de uma
vinculao forte ao sistema dos meios de comunicao de massa em relao aos quais a
Conveno tambm dirige expectativas de pluralizao do contedo no art. 6. A expectativa de
que as culturas hegemnicas tenham capacidade de contribuir ao lado daquelas hoje menos
comunicveis para a constituio de e o acesso a uma cultura global cosmopolita; para tanto, a
preservao das condies de criao das manifestaes culturais de uma dada comunidade cultural
precisa ser conjugada ao acesso aos meios de difuso de sua cultura.
Assim, quando a Conveno destaca o princpio do acesso equitativo e o princpio da
abertura e do equilbrio, dirige expectativas no no sentido de que cada comunidade cultural possa
isolar-se em sua prpria criao cultural, autarquicamente, mas de que os diversos segmentos da
sociedade mundial possam desenvolver-se a partir de si mesmos (o que, no plano nacional,
expresso pela reiterao, na Conveno, do princpio da soberania dos Estados na definio de
suas polticas culturais), difundindo dentro da prpria comunidade cultural suas expresses culturais
e comunicando-as para as demais comunidades, de modo que cada cidado tenha um acesso
equilibrado pluralidade cultural global, o que vinculado aos prprios valores do sistema
internacional universal (art. 1, c).
Postula-se um autodesenvolvimento de cada comunidade cultural que lhe permita manter
(as condies a) a produo de suas manifestaes culturais e o acesso a uma grande variedade de
culturas estrangeiras que possam se incorporar construtivamente (antropofagicamente) quela
comunidade.
Da a ideia de interculturalidade como fundamento de intercmbios multilaterais no mbito
cultural: Interculturalidade refere-se existncia e interao equitativa de diversas culturas,
assim como possibilidade de gerao de expresses culturais compartilhadas por meio do dilogo
e respeito mtuo (art. 4, 8). Assim, coordenando-se ideia de interculturalidade, o entendimento
de que a prestao dos direitos humanos sociedade a promoo e manuteno de sua
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diferenciao funcional (manuteno de uma ordem diferenciada) poderia ser complementado se


na noo de ordem diferenciada se inserir tambm a dimenso segmentria (soberania nacional,
autonomia dos povos, autodeterminao das comunidades culturais).
Desse modo, os direitos humanos, os culturais notadamente, serviriam tambm
manuteno de uma segmentao adequada sociedade moderna, complexa e funcionalmente
diferenciada; uma segmentao no absoluta, mas propiciadora da prpria diferenciao que
possibilita o contato (intercultural). Quanto a outros princpios de diferenciao (na forma
hierrquica ou de centro-periferia), os direitos humanos, inclusive culturais, tambm funcionariam
para mant-los de alguma forma, porm coordenando-os com a diferenciao funcional e
condicionando-os (limitando-os) a certos espaos (organizaes, comunidades organizadas
hierarquicamente, etc.).
Destaca-se que, no mbito cultural, no existe apenas uma diferena de tempos, mas
tambm uma diferena de espaos culturas diversas que coexistem hoje, cada qual tendo legtimas
pretenses no s de sobrevivncia, mas de (continuar a) desenvolver-se vivamente. Essas
pretenses devem ser reconhecidas como expectativas normativas de autodesenvolvimento de uma
cultura, ao lado das outras e com as outras.
Busca-se proteger as culturas no como foto acabada, mas como filme vivo, em
desenvolvimento, em uma prpria evoluo interna, com interferncias ou irritaes externas. S
assim possvel o dilogo intercultural, com a garantia da autonomia procedimental das culturas
(TEUBNER; FISCHER-LESCANO, 2008, p. 41), que devem poder decidir como e quando
interagir entre si.
No h, portanto, que se postular uma analogia entre biodiversidade e diversidade cultural
se esta implicar uma culturalizao da evoluo das espcies, como concebe Amartya Sen
(2000, p. 276-277):
No caso da cultura, porm, as tradies perdidas podem fazer muita falta. A extino de
antigos modos de vida pode causar angstia e um profundo senso de perda. um pouco
como a extino de espcies animais mais antigas. A eliminao de velhas espcies em
favor de espcies mais aptas com condies melhores para sobreviver e multiplicar-se
pode ser lamentada, e o fato de as novas espcies serem melhores no sistema de
comparao darwiniano no necessariamente ser visto como suficientemente consolador.

2 OS DIREITOS HUMANOS CULTURAIS E OS SISTEMAS INTERNACIONAIS DE


DIREITOS HUMANOS
No que diz respeito a uma perspectiva mais abrangente da insero dos direitos culturais
no sistema internacional universal de direitos humanos, centrado na Organizao das Naes
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Unidas (ONU), nota-se que a ausncia de uma instncia jurisdicional que abarque em sua
competncia a matria dos direitos humanos que s tratada, restrita e reflexamente, na Corte
Internacional de Justia e no Tribunal Penal Internacional torna a implementao dos direitos
humanos uma tarefa monitorada por instncias administrativas (comits) com atribuies tcnicas,
mas suscetveis ao sistema poltico, j que no h razovel executoriedade (enforcement) jurdica de
suas decises para alm de uma sano reputacional da comunidade internacional
(PIOVESAN, 2011, p. 177-178).
Nesse sentido, continua a haver uma seletividade poltica a acobertar os Estados de melhor
posicionamento nos sistemas econmico e poltico como aqueles pertencentes ao Conselho de
Segurana da ONU, notadamente os Estados Unidos. Por um lado, os Estados Unidos tm uma
postura altamente restritiva aos direitos humanos que no se definam em uma semntica
estritamente liberal-clssica; embora essa seja a interpretao da Constituio estadunidense
adotada por sua Suprema Corte, tambm no plano do direito internacional no h grandes esforos
por reconhecer direitos humanos alm daqueles tradicionalmente classificados como civis e
polticos.
Restringindo os direitos humanos praticamente ao direito de voto e s liberdades pblicas,
mesmo assim h consentimento com graves violaes internas desses direitos, como os notrios
casos da pena de morte em alguns estados e da priso de Guantnamo. Por outro lado, os EUA
fazem um uso ideolgico e estratgico ou instrumental dos direitos humanos quando se trata de
justificar violaes da ordem jurdica internacional e de ordens jurdicas estrangeiras por interesses
polticos e econmicos do pas.
Assim, os direitos humanos acabam flexibilizando-se como uma semntica marginal ao
sistema jurdico e aplicvel conforme cdigos e programas econmicos e polticos. No plano
funcional, verifica-se tal corrupo sistmica; no plano da segmentao da sociedade mundial em
pases, verifica-se um imperialismo dos direitos humanos (NEVES, 2007a, p. 432-437) por parte
dos pases melhor posicionados nos sistemas funcionais poltico (e.g., membros permanentes do
Conselho de Segurana) e econmico (controladores de grandes fluxos de bens e servios de alto
valor agregado para todo o mundo).
Verificando-se alta conversibilidade dos meios (ter, poder, etc.) detidos pelos pases
quando atuam no plano internacional, aqui ganha imenso relevo a postura dos Estados Unidos em
sua defesa de um minimalismo de direitos humanos e de uma maximizao da liberalizao
econmica; exemplificativamente, Wouters e De Meester (2008, p. 207, nota 10) registram que os
EUA preferiam uma verso da Conveno da UNESCO que deixasse abertas opes mais fracas
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de obrigaes.
J na anlise dos sistemas internacionais regionais de direitos humanos, salta aos olhos,
nos sistemas europeu e interamericano, a bipartio efetiva dos regimes de tratamento dos direitos
civis e polticos e dos direitos sociais, econmicos e culturais, enquanto se afirma, quase que
retoricamente, a indivisibilidade dessas categorias (como na Conferncia de Viena de 1993).
primeira categoria se concede a judicializao, com acesso direto dos indivduos corte no caso
europeu; ainda assim, a vinculatoriedade e a executoriedade (enforcement) jurdicas das sentenas
no so suficientes para dispensar um constrangimento poltico que d eficcia a tais decises. J
quanto aos direitos sociais, econmicos e culturais, os tratados tornam-se quase soft law, e o
monitoramento da realizao progressiva desses direitos pelos rgos no judiciais (Comit
Europeu dos Direitos Sociais e Comisso Interamericana de Direitos Humanos) inevitavelmente
reduz a juridicidade e a efetividade do mecanismo.
A diferenciao entre ambas as classes de direitos ainda apoiada pela doutrina jurdica
predominante, notadamente com base no argumento que vincula direitos civis e polticos omisso
estatal e direitos sociais, econmicos e culturais ao estatal e, portanto, a custos argumento este
que no procede, uma vez que se considerem os custos das prestaes legislativas e administrativas
destinadas a efetivar, por exemplo, o Estado democrtico de Direito e os direitos polticos (e.g., o
custo das eleies) e o direito humano civil de liberdade econmica (e.g., o custo das instituies
estatais como as agncias reguladoras e as instituies voltadas ao mercado financeiro).
Em termos dos sistemas internacionais de proteo aos direitos humanos (tratados
internacionais e respectivas instituies), universais e regionais, a bipartio parece ter um duplo
fundamento, antes poltico que jurdico: trata-se de uma bipartio que remonta a ideologias
(polticas), antes que a diferenas estruturais dos direitos; a bipartio, consequentemente, pretende
facilitar a negociao poltica e maximizar as possibilidades de consenso, permitindo que Estados
que adotem quase que exclusivamente uma daquelas concepes puras de ideologia (direitos
liberais versus direitos sociais) possam se tornar parte de pelo menos um dos acordos em regra,
tm vantagem os direitos civis e polticos.
A referida dicotomia entre as categorias de direitos humanos (e tambm a classificao das
demais categorias, como a de direitos difusos) tambm solapada por um uso estratgico dessa
bipartio pelas organizaes no governamentais (ONGs) que atuam na defesa dos direitos
humanos perante cortes internacionais: como prope Abramovich (2004), quando apenas h tutela
jurisdicional para direitos civis e polticos, possvel buscar a satisfao de direitos sociais,
econmicos e culturais indiretamente, por um apelo queles, notadamente inserindo-se no
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contedo daqueles correspondentes deveres de prestaes positivas que se colocam como condio
de possibilidade de seu pleno gozo.
Piovesan (2011, p. 154) relata que, para se chegar Corte Interamericana, cuja
competncia material circunscrita Conveno Americana de Direitos Humanos a qual
apresenta contedo que abarca apenas direitos civis e polticos , j houve argumentaes
(vencedoras) que invocaram violao de direitos civis e polticos, como o direito de reunio e
associao, para proteger direitos trabalhistas, bem como que invocaram violao ao direito de
propriedade privada para a cobrana de valores garantidos por direitos de seguridade social. Assim,
por exemplo, a Corte Interamericana reconheceu que o direito humano vida, tpico direito civil,
implica no apenas deveres de omisso do Estado, mas tambm medidas positivas apropriadas
para proteger o direito vida digna [] (Piovesan, 2011, p. 152).
Alguns direitos culturais (no sentido prprio de direitos referidos ao mbito cultural) so
inseridos na categoria dos direitos civis e polticos e, ento, gozam de tutela jurisdicional
internacional. Pense-se, ilustrativamente, na liberdade de expresso. Porm, ainda assim h graves
obstculos nos sistemas internacionais regionais. No caso (inter)americano, a falta de acesso direto
dos indivduos Corte levou historicamente a alguma obstaculizao poltica (seletividade) de
certos casos notando-se a certa desdiferenciao do direito pela poltica, embora Piovesan (2011,
p. 135) ressalte que tal fenmeno foi atenuado por reforma do regulamento da Comisso em 2001.
Quanto ao sistema africano, embora se note o tratamento das duas referidas categorias de
direitos humanos em um mesmo instrumento (a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos),
bem como um enfoque de direitos coletivos, presumivelmente adequado respectiva realidade,
destaca-se a fragilidade institucional do sistema e sua dependncia poltica. Essa dependncia
tambm parece ocorrer no sistema europeu, mas a h maior atuao do sistema jurdico, i.e., maior
estabilizao contraftica de expectativas normativas, j que os Estados pertencentes a este sistema
problematizam em alto grau o descumprimento de decises da Corte e da Comisso Europeia de
Direitos Humanos.
Na frica, porm, no h grande comunicabilidade, nem jurdica nem poltica, das
decises da Comisso. Por outro lado, tanto no sistema africano quanto no (inter)americano, a
facultatividade do Estado-parte da Carta ou Conveno de Direitos Humanos em submeter-se
jurisdio da respectiva Corte enfraquece o sistema. Como j destacado, a ilegitimidade ativa de
grupos, indivduos e organizaes no governamentais perante a Corte Americana dos Direitos
Humanos ainda se manifesta como uma restrio muitas vezes poltica sobre a juridicidade dos
direitos garantidos e do sistema institucional que os garante.
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Entretanto, no sistema africano, a excepcionalidade da legitimao ativa de particulares


perante a Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos torna ainda mais patente a
desdiferenciao poltica do direito, ao exigir aceitao especfica, pelo Estado a ser denunciado, da
possibilidade de ser denunciado por indivduos ou ONGs. Dessa forma, o Estado pode se beneficiar
simbolicamente de ser parte da Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, usar como libi2
sua submisso jurisdio da respectiva Corte e, ainda assim, no proceder aceitao da
legitimidade ativa de particulares para denunci-lo.
Dessarte, a anlise do direito internacional tambm permite reforar a crtica dicotomia
entre direitos civis e polticos e direitos sociais, econmicos e culturais, erodida seja por um
entendimento dogmtico (estrutura dos direitos), seja pela prtica judicial, na qual o direito de uma
categoria pode ser indiretamente tutelado pela invocao de um direito de outra categoria muitas
vezes com uma ampliao hermeneuticamente abusiva dos programas e mbitos normativos
(cf. MLLER, 2009, p. 244-268).
Essa dicotomia, ambivalentemente reforada e desiludida pelos prprios textos normativos
internacionais de direitos humanos, que reafirmam ambas as classes de direitos para em seguida
proclamar a indivisibilidade dos direitos humanos, chega ao ponto de poder ser apontada como
um bloqueio poltico ao direito. Apesar de se entender a constituio como um acoplamento
estrutural entre poltica e direito entendimento que, mutatis mutandis, pode ser estendido aos
tratados internacionais de direitos humanos pode-se entender que a atual diviso das categorias de
direitos humanos um impacto desdiferenciante da poltica sobre o direito. Os direitos culturais,
por serem um ponto cego na diferenciao entre direitos civis e direitos sociais, revelam-no com
acuidade.
Isso se configura na medida em que a prtica jurdica revela uma mtua implicao entre
manipulao instrumental das categorias (tutelar o direito de uma espcie pela invocao de um
direito de outra espcie, que possa abarcar aquele cujo mbito revestiria melhor a situao sob
julgamento), e possibilidade de judicializao dos direitos de uma categoria e negao dessa
possibilidade aos direitos da outra classe.
Ainda, na perspectiva das estruturas das normas, parece ser evidente o reconhecimento de
que os direitos de ambas as categorias implicam tanto aes quanto omisses por parte do Estado, o
que, ao lado do fato de que uma omisso tambm pode implicar custos (e.g., para a criao de
2

Neves (2007b, p. 37-39) aponta a ideia de legislao-libi como uma forma pela qual o legislador procura
descarregar-se de presses polticas ou apresentar o Estado como sensvel s exigncias e expectativas dos cidados
[]. A legislao-libi decorre da tentativa de dar a aparncia de uma soluo dos respectivos problemas sociais ou, no
mnimo, da pretenso de convencer o pblico das boas intenes do legislador. Como se tem observado, ela no apenas
deixa os problemas sem soluo, mas alm disso obstrui o caminho para que eles sejam resolvidos.
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instituies e estruturas de conteno, como na rea da segurana pblica), retira as bases do


reconhecimento de diferentes juridicidades para cada categoria (e.g., programaticidade dos
direitos sociais versus eficcia plena dos direitos civis e polticos) (ABRAMOVICH, 2004;
HOLMES; SUNSTEIN, 1999; SILVA, 2010).
Pelo lado da poltica, sim, parece haver justificativas mais plausveis para a bipartio das
categorias de direitos fundamentais alm dessas duas categorias, os direitos difusos, direitos da
humanidade, etc. parecem ser subsumidos s mesmas dificuldades de realizao pressupostas para
os direitos sociais.
No plano poltico, destaca-se primeiro um discurso sobre o custo dos direitos sociais
contraposto natural realizao dos direitos civis e polticos, assim como se pode constatar algo
como uma instrumentalizao poltica da constituio e dos direitos humanos.
Ao lado disso, est o fenmeno histrico e poltico-ideolgico que fundamentou a
bipartio dos direitos humanos e ainda traz dificuldades formao de um consenso internacional
amplo sobre instrumentos que consagrem as vrias categorias de direitos humanos dividindo-as,
ainda que artificialmente, as chances de consenso so potencializadas e podem-se aprovar textos
normativos separados, como ocorreu com os Pactos Internacionais de 1966.

3 CULTURA VERSUS PROPRIEDADE INTELECTUAL


Interessantes relaes intersistmicas so visualizveis tambm entre economia e direito,
particularmente no interior do prprio direito internacional, nos diferentes programas normativos do
direito do comrcio internacional e do direito da propriedade intelectual, de um lado, e do direito
internacional dos direitos humanos (particularmente, dos direitos humanos culturais) de outro. Os
entrelaamentos entre esses ramos (e.g., a propriedade intelectual tambm considerada um direito
humano, bem como a liberdade econmica) nem sempre so claramente pr-programados no
interior do sistema jurdico, mas as colises implcitas e expressas no deixam de ser frequentes.
Em primeiro lugar, possvel apontar um conflito intrajurdico que se desenha nas tenses
entre a agressivamente propagada expanso global dos direitos de propriedade intelectual, de um
lado, e a manuteno da diversidade cultural e da biodiversidade, de outro lado (TEUBNER;
FISCHER-LESCANO, 2008, p. 20). De um lado, a hard law da propriedade intelectual traduz o
problema da proteo dos conhecimentos tradicionais (e.g., cultura oral indgena) em uma
semntica jurdica que requer a novidade do conhecimento e, com o cumprimento de outros

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ECONOMIA E POLTICA DOS DIREITOS CULTURAIS NA ORDEM INTERNACIONAL

requisitos legais, confere-lhe a tutela segundo a lgica da exclusividade de explorao comercial e


da remunerao da explorao desses conhecimentos.
De outro lado, diagnostica-se a falta de um direito vinculante a proteger a prpria fonte
desses conhecimentos produzidos em segmentos da sociedade suficientemente peculiares em sua
lgica de diferenciao social e em seu entendimento da produo e dos usos do saber (TEUBNER;
FISCHER-LESCANO, 2008, p. 19). Entre a economia global e a cultura local, verifica-se uma
imposio unilateral da lgica daquela sobre esta, com uma desdiferenciao sistmica (colonizao
da cultura pela economia) jungida ao que Teubner e Fischer-Lescano (2008, p. 27-34) chamam de
coliso entre formas de diferenciao social (imperialismo do moderno sobre o tradicional), o
que no deixa de representar tambm um conflito entre os representantes dessas diferentes
racionalidades (portanto, entre segmentos da sociedade mundial).
Trata-se de um conflito entre formas de organizao social predominantes em diferentes
segmentos da sociedade mundial se as comunidades indgenas se comunicam de alguma forma
relevante com o resto da sociedade, so partes da sociedade mundial, e sua presente situao
resultado tambm dessa comunicao (cf. LUHMANN, 2007, p. 127).
Na sociedade mundial, continua a ser relevante a segmentao, notadamente a diferena
entre pases, como fragmentos da sociedade vinculados a um respectivo Estado (organizao central
do sistema poltico); i.e., como segmentos regionais da sociedade mundial que permanecem como
referncia semntica nos diversos mbitos comunicativos, mesmo no sistema econmico e,
notadamente, no mbito cultural.
Porm, no marco da teoria dos sistemas, a diferenciao funcional seria a forma
predominante na atualidade (LUHMANN, 2007, p. 589-615) embora satisfatoriamente realizada
apenas em uma pequena parte da sociedade mundial, que Neves (2008, p. 215-258) identifica como
pases centrais, em contraposio ao tipo ideal perifrico. Em segmentos da sociedade como as
comunidades indgenas, a diferenciao se d primordialmente por formas que no a funcional a
segmentao em tribos (LUHMANN, 2007, p. 485), por exemplo, bem como a segmentao interna
a cada comunidade por critrios hierrquicos (LUHMANN, 2007, p. 522) ou por caracteres naturais
de gnero e idade (LUHMANN, 2007, p. 489).
A forma de diferenciao predominante com base na qual um segmento da sociedade
mundial se autoconcebe e que guia sua reproduo no deixa tambm de ser, cognitiva e muitas
vezes tambm normativamente, o ponto de partida para a observao dos outros segmentos. Assim,
aos olhos dos segmentos modernos que se autorrepresentam como sociedade mundial
funcionalmente

diferenciada,

comunidades

indgenas

so,

sobretudo,

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funcionalmente

LUCAS FUCCI AMATO

indiferenciadas (o equivalente a) a cultura, para estes, cobre mais do que aqueles entendem (para
si) como cultura.
O direito internacional reconhece-se em uma transio da diferenciao segmentria (entre
territrios) para a diferenciao funcional (diviso de trabalho entre setores especializados)
(KOSKENNIEMI, 2006, p. 71), mas, antes do que uma viso evolucionria, os direitos culturais
consagram a legitimidade das pretenses de cada segmento de desenvolver-se segundo seus padres
internos, seus prprios recursos, comunicaes, referncias semnticas; ento, a prpria
coexistncia da parcela da sociedade definida como moderna, na qual predomina a diferenciao
funcional (ou em que, pelo menos, esta forma muito relevante), com a parcela da sociedade em
que tal forma de diferenciao no relevante implica a coliso de racionalidades sociais, de formas
de diferenciao com as quais tais partes guiam sua autorreferncia e sua heterorreferncia.
Portanto, no choque entre dois tipos de fragmentao (diferenciao funcional e
diferenciao segmentria), no se pode deixar de frisar a transversalidade de outras dimenses de
conflito: conflitos segmentrios (entre as parcelas da sociedade representantes de cada forma de
diferenciao), conflitos funcionais intersistmicos (e.g., economia versus cultura) e conflitos
funcionais intrassistmicos (diferentes concepes de cultura, de economia, de poltica).
De forma altamente simplificada, isso significa: quando usam o conhecimento tradicional,
interesses relacionados de utilizao econmica, cientfica, artstica, miditica e mdica
colidem com reivindicaes pela integridade e diversidade de culturas, religies e formas
de vida. [] [O] termo racionalidades colidentes no descreve adequadamente o
problema do conhecimento tradicional, j que faz justia apenas simples, mas no dupla
fragmentao na sociedade global. Embora esclarea como estoques de conhecimento
tradicional so submetidos a demandas divergentes de regimes funcionais globais, no
considera o segundo nvel de fragmentao o policentrismo cultural, o conflito entre
vrias culturas do mundo. No entanto, o conflito do conhecimento tradicional emerge
precisamente desta dupla fragmentao dos sistemas funcionais globais, de um lado, e das
culturas regionais na sociedade global, de outro. (TEUBNER; FISCHER-LESCANO, 2008,
p. 22-23, grifos dos autores)

Na verdade, ao lado de comunidades indgenas, h atores altamente especializados e


razoavelmente definveis e no a sociedade moderna como um todo que participam dessa
coliso que toma uma forma jurdica: centros de pesquisa, organizaes no governamentais,
grandes empresas transnacionais.
O conflito entre esses dois lados reconstrudo pelo direito da propriedade intelectual por
meio da criao e aplicao unilateral de seus programas (textos normativos). Trata-se de regimes
monocontexturais, que capturam o conhecimento produzido dentro de uma comunidade para a
qual a condio (e o resultado) de produo daquele conhecimento sua integrao holstica vida
das pessoas daquela comunidade; o conhecimento capturado ento dilacerado pela lgica da

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ECONOMIA E POLTICA DOS DIREITOS CULTURAIS NA ORDEM INTERNACIONAL

diviso funcional, minando-se as bases da prpria reproduo desse conhecimento (TEUBNER;


FISCHER-LESCANO, 2008, p. 23-24).
Teubner e Fischer-Lescano (2008, p. 27) entendem a autoconteno das estruturas
modernas que cortam transversalmente os diversos sistemas como pressuposto para uma abertura
s condies de produo do conhecimento tradicional e, portanto, para uma tutela adequada
dessa instituio. Essa autoconteno no significa uma resistncia genrica modernidade, mas
demandas pontuais e intensivas para que as estruturas econmicas e jurdicas da sociedade moderna
funcionalmente diferenciada calibrem seus regimes para respeitarem as culturas que, diante da
sociedade mundial, so vistas como regionais3.
Nessa (auto)conteno da expansividade dos sistemas funcionais diante das culturas
tradicionais, alguns elementos fundamentais so sugeridos pelos autores (TEUBNER; FISCHERLESCANO, 2008, p. 28-45). Primeiramente, destaca-se a necessidade de um tratamento da
extenso da eficcia dos direitos humanos fundamentais aos agentes privados (como as
universidades, museus e corporaes econmicas que praticam a biopirataria).
Urge tambm a previso, em programas normativos, no s da tutela da integridade
cultural, mas tambm de proibies, invalidades, sanes e compensaes que a sustentem, o que
no considerado pela atual normatizao internacional dos direitos intelectuais, tampouco pelos
textos normativos de direitos humanos. Ainda, preciso introduzir nos textos normativos
internacionais regulaes efetivas sobre consenso prvio informado e a diviso dos benefcios,
exigncias para o tratamento dos conhecimentos tradicionais.
Para fazer frente gentil civilizao (cf. KOSKENNIEMI, 2001, p. 70-88) do direito da
propriedade intelectual, o direito apenas pode elaborar programas jurdicos igualmente fortes que
reconheam direitos transindividuais e tutelem o prprio conhecimento tradicional como
destinatrio institucional de direitos humanos.
Finalmente, reconhecendo que a simples remisso da legislao internacional
normatividade de comunidades tradicionais seria improdutiva, pois apenas reproduziria o
problema da coliso de lgicas de diferenciao social (diferenciao funcional versus holismo),
Teubner e Fischer-Lescano (2008, p. 31, 40-43) visualizam que a proteo de comunidades
culturais possvel uma vez que o direito internacional moderno reconstrua internamente a
realidade (cognitiva) e as pretenses (normativas) dessas comunidades, permanecendo
operacionalmente fechado (operando por suas prprias estruturas), mas abrindo-se cognitivamente

Para uma discusso sobre modernidade, cultura e direito a partir da teoria dos sistemas, cf. AMATO, 2015.
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LUCAS FUCCI AMATO

s comunidades (cujas formas jurdicas podem ser excepcionadas pelo direito moderno na forma de
reservas de ordem pblica).
s

comunidades

tradicionais

necessrio

tambm

reconhecer

direito

de

autodeterminao para que procedimentalmente sejam inseridas quando os problemas jurdicos lhe
digam respeito o direito de autodeterminao significa que a comunidade pode ser vista
institucionalmente como um centro normativo de imputao, com direito de ao e direito a ser
ouvida.
Assim, o direito adotaria um carter policontextural contraposto atual definio
unilateral de um direito monotextural e apenas desse modo se poderia evitar o autoritarismo,
obedecendo-se a uma lgica da reciprocidade e da alteridade, que impe a audincia de todas as
partes envolvidas (altera pars audiatur). Note-se que, quando se reconstri o direito indgena, os
mais diversos problemas acabam envolvendo um direito identidade cultural4.
A tese de Teubner (2012, p. 162-171; TEUBNER; FISCHER-LESCANO, 2008, p. 5-7)
sobre a dupla fragmentao da sociedade moderna encontra grandes restries empricas no cenrio
descrito

neste

trabalho,

notadamente

quando

as

pretenses

culturais

encontram

os

condicionamentos impostos pela prpria autopoiese dos sistemas poltico e econmico. A proposta
do autor, como visto, consiste em que, diante da incomensurabilidade dos valores de cada cultura e
de sua mtua opacidade, o mximo que se pode pretender uma hetero-observao que reconstrua,
no mbito de cada cultura (Teubner destaca a cultura moderna sociedade funcionalmente
diferenciada em relao s comunidades/culturas tradicionais), a cultura alheia, com os inevitveis
defeitos de traduo que tal processo pode gerar.
No plano jurdico, os direitos humanos culturais contribuiriam para tal dilogo: 1) pela
atribuio de direitos comunais-coletivos a tais comunidades tradicionais, dada sua concepo
essencialmente coletivista de vida; 2) por direitos de participao, pelos quais a comunidade toda
fosse envolvida nas negociaes com organizaes representantes do moderno sistema funcional
econmico; 3) por compensao monetria diante dessas trocas de recursos que as culturas
4

Relata Piovesan (2011, p. 153-154), ao analisar casos julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, que
esta Corte reconheceu o direito dos povos indgenas propriedade coletiva da terra, como uma tradio comunitria, e
como um direito fundamental e bsico sua cultura, sua vida espiritual, sua integridade e sua sobrevivncia
econmica; que servios de sade [] devem ser apropriados sob a perspectiva cultural, incluindo cuidados
preventivos, prticas curativas e medicinas tradicionais; que a terra, para os povos indgenas, no apenas um meio
de subsistncia, mas um elemento integrante de sua cosmoviso, de sua religiosidade e de sua identidade cultural. Isso
porque a terra estaria estreitamente relacionada com suas tradies e expresses orais, costumes e lnguas, artes e
rituais, bem como com a sua relao com a natureza, arte culinria, direito consuetudinrio Em virtude de sua relao
com a natureza, os membros das comunidades indgenas transmitem de gerao para gerao este patrimnio cultural
imaterial, que recriado constantemente pelos membros da comunidade indgena. Concluiu a Corte que a identidade
cultural um componente agregado ao prprio direito vida lato sensu. Desse modo, se violada a identidade cultural,
a prpria vida v-se inevitavelmente violada.
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ECONOMIA E POLTICA DOS DIREITOS CULTURAIS NA ORDEM INTERNACIONAL

tradicionais podem fazer com a sociedade (ou a economia, especialmente) moderna (TEUBNER,
2012, p. 169-171).
Assim, Teubner acredita que as tendncias de diferenciao e racionalizao da sociedade
moderna (em termos weberianos, tendncias ao clculo instrumental e organizao
burocrtica) possam ser contrabalanadas por um constitucionalismo reflexivo, isto , que faa
frente a tal direo da evoluo social (VESTING, 2004, p. 31).
Permanece diagnosticada a sugesto de um dilogo das ordens jurdicas institucionalizadas
(produzidas segundo a lgica da sociedade complexamente diferenciada) com as ordens locais mais
culturalmente distanciadas da sociedade global notadamente por direitos de participao das
comunidades envolvidas nas argumentaes e decises de seu interesse, direitos esses consagrados
pelas ordens jurdicas mais formalizadas e estruturadas (nacionais, inter, trans e supranacionais),
que ento podero reconstruir, ainda que com pontos de intraduzibilidade, as pretenses (e o
contexto cultural a elas subjacente) das diversas partes interessadas as comunidades autctones,
especialmente (TEUBNER, 2012, p. 162-171; NEVES, 2009, p. 216-229).
A presena da cultura nos sistemas internacionais de direitos humanos e na ordem jurdica
da economia mundial aponta limites empricos da pretenso normativa desse projeto de
constitucionalismo para alm e aqum do Estado nacional.

4 CULTURA E COMRCIO OU UNESCO VERSUS OMC


A mesma lgica de alteridade e um possvel acoplamento estrutural (entre cultura e
economia) procedimentalmente operacionalizado so demandas observadas em anlises sobre o
direito humano cultura e o direito do comrcio internacional especificamente, so pontos que se
depreendem de estudos acerca da Conveno da UNESCO sobre a Proteo e Promoo da
Diversidade das Expresses Culturais em suas (possveis) relaes com a normatividade da
Organizao Mundial do Comrcio (OMC). Cabe destacar que a tematizao da relao entre livrecomrcio e direitos humanos cooriginria ao estabelecimento da OMC em 1994 e que [o]
relacionamento entre direitos humanos em geral e liberalizao do comrcio foi colocado na agenda
principalmente por ONGs (BREINING-KAUFMANN, 2005, p. 114).
Particularmente quanto s relaes entre a Conveno sobre Diversidade Cultural e a
OMC, deve-se notar que a Conveno da UNESCO de 2005 adota uma perspectiva problemtica
quando autorregula seu potencial conflito com outros textos normativos. Em primeiro lugar,
compartilha com outros textos normativos anteriores celebrados no mbito dessa mesma

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LUCAS FUCCI AMATO

organizao um ambivalente entendimento com relao aos direitos humanos: por um lado, pode
ser interpretada como um tratado de direitos humanos culturais, inserindo a cultura como espcie
dessa categoria de direitos; por outro, parece expressar-se como simples texto normativo sobre
cultura ou sobre direitos culturais (sem o status de direitos humanos), submetido portanto
superioridade normativa dos tratados de direitos humanos.
De fato, a definio do que seja um tratado de direitos humanos problemtica, a comear
por uma espcie de metonmia (se uma parte do tratado traz clusulas que podem ser classificadas
como de direitos humanos, todo o tratado pode ser assim classificado?) e a prosseguir por
questes de fundamentao normativa (se um tratado concebe como fundamento certo direito
humano a liberdade econmica, por exemplo seria um tratado de direitos humanos por isso
apenas? E apenas por no haver tal referncia explcita a um direito humano que o fundamentasse,
deixaria de ser um tratado de direitos humanos? Dada a amplitude da reconstruo jurdica da
sociedade operada pelo direito em seus programas de direitos humanos, haveria tratado que no
fosse de direitos humanos?). De qualquer modo, o tratamento da cultura pela normatividade da
UNESCO no esclarece quaisquer dessas questes.
Se, em seu prembulo, a Conveno invoca como uma de suas bases normativas a
Declarao Universal dos Direitos Humanos que reconhece direitos humanos culturais ou um
direito humano cultura , paradoxalmente parece entender a cultura apenas como pressuposto para
a realizao dos direitos humanos, mas no como um direito humano em si5. Ao mesmo tempo, ao
excluir a cultura do mbito dos direitos humanos ou melhor, deixar de inclu-la nesse programa
jurdico , a Conveno nega uma anlise caso a caso das colises entre direitos humanos nos quais
um deles seja um direito humano cultural e parece preveni-la por um sopesamento antecipado, no
qual a cultura nunca predominar (nem parcialmente) sobre qualquer direito humano com o qual
conflite em uma situao concreta especfica6.
Finalmente, apesar de poder ser inserida no marco dos direitos humanos culturais e de
5

Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais, prembulo: Celebrando a
importncia da diversidade cultural para a plena realizao dos direitos humanos e das liberdades fundamentais
proclamados na Declarao Universal dos Direitos do Homem e outros instrumentos universalmente reconhecidos
[].
6
Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais, Artigo 2: Princpios diretores []
1. Princpio do respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais [] A diversidade cultural somente poder
ser protegida e promovida se estiverem garantidos os direitos humanos e as liberdades fundamentais, tais como a
liberdade de expresso, informao e comunicao, bem como a possibilidade dos indivduos de escolherem expresses
culturais. Ningum poder invocar as disposies da presente Conveno para atentar contra os direitos do homem e as
liberdades fundamentais consagrados na Declarao Universal dos Direitos Humanos e garantidos pelo direito
internacional, ou para limitar o mbito de sua aplicao. A UNESCO (2007, p. 25) entende que [a]ssim o risco do
relativismo cultural, que em nome da diversidade reconheceria prticas culturais hostis aos princpios fundamentais dos
direitos humanos, foi eliminado.
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ECONOMIA E POLTICA DOS DIREITOS CULTURAIS NA ORDEM INTERNACIONAL

definir seu relacionamento com outros tratados internacionais como relaes de apoio mtuo,
complementaridade e no subordinao (art. 20, 1), a Conveno acaba autorizando uma
subordinao de seu texto a todos os demais tratados; h paridade com estes, mas, simultaneamente:
Nada na presente Conveno ser interpretado como modificando os direitos e obrigaes das
Partes decorrentes de outros tratados dos quais sejam parte (art. 20, 2).
Portanto, apesar de se considerar como um contraponto globalizao meramente
econmica e como uma tentativa de humaniz-la (UNESCO, 2007, p. 23-24) ideia que marca a
prpria emergncia do conceito de diversidade cultural (GRABER, 2006, p. 553-554) , a
Conveno no autofundamenta uma juridicidade capaz de fazer frente, por exemplo, ao direito do
comrcio internacional (HAHN, 2006, p. 540-546). Assim, a Conveno da UNESCO deixou em
aberto em que medida pode prover um porto seguro s polticas culturais que distoram o
comrcio e aliviar as tenses que existem na OMC nessa matria (WOUTERS; DE MEESTER,
2008, p. 207, nota 11).
Curiosamente, antes mesmo que um expansionismo da economia sobre a cultura,
reconstrudos pelo direito internacional mas sem excluir tal fenmeno , parece existir uma
autoconteno extremada do mbito cultural (aqui representado pela Conveno vinculante da
UNESCO), ao lado de certa prudncia, no muito bem definida, da economia (aqui representada
pela normatividade da OMC) em relao aos bens e servios culturais.
Enquanto a Conveno sobre Diversidade Cultural frisa insistentemente que os bens e
servios culturais tm uma natureza dplice (UNESCO, 2007, p. 22) um valor econmico, mas
tambm um valor cultural por si s (art. 1, g; art. 4, 4) , membros da OMC frequentemente
tentam manter esses bens e servios de fora do processo de liberalizao comercial na OMC
(WOUTERS; DE MEESTER, 2006, p. 207).
Essa excluso era baseada no conceito de exceo cultural, usado em negociaes no
mbito da OMC, em substituio ao qual se adotou o conceito mais amplo e economicamente
menos impactante a uma viso liberal de diversidade cultural (GRABER, 2006, p. 554-555). Ao
final, porm, os acordos da OMC sobre o comrcio de bens (GATT General Agreement on Tariffs
and Trade, Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio), servios (GATS General Agreement on
Trade in Services, Acordo Geral sobre Comrcio de Servios) e aspectos do comrcio relacionados
propriedade intelectual (TRIPs Agreement on Trade-Related Intellectual Property Rights,
Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relativos ao Comrcio), no contm
referncias a uma especfica categoria consistente nos bens e servios culturais, contrastando,
portanto, com a referncia da Conveno da UNESCO natureza dupla destes produtos
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(WOUTERS; DE MEESTER, 2008, p. 216).


Vrias medidas, propostas antes mesmo da Conveno sobre Diversidade Cultural (cf.
FOOTER; GRABER, 2000, p. 143-144), poderiam ter sido adotadas na normatividade da OMC,
mas a relao entre cultura e comrcio parece ter revelado por parte da OMC uma escolha pela
segunda opo, entre as condutas de protagonismo histrico ou de obscuridade programada (cf.
COSTA, 2009, p. 394).
Por outro lado, foi excluda do texto final da Conveno da UNESCO uma referncia
contra a pirataria e o enforcement seletivo dos direitos de propriedade intelectual (mais
especificamente, dos direitos patrimoniais relacionados cpia de material protegido por PI
propriedade intelectual) pelos Estados (WOUTERS; DE MEESTER, 2008, p. 217).
De qualquer forma, parece haver uma diviso de posturas: os Estados Unidos, olhando
com ressalvas instrumentos normativos vinculantes de direitos humanos (inclusive aqueles
especificamente relacionados cultura) que possam afetar de alguma forma os fluxos econmicos
(WOUTERS; DE MEESTER, 2008, p. 207 [nota 10], 216); os pases europeus, reconhecendo que
o grande peso desses acordos [da OMC] e o eficiente sistema de soluo de controvrsias da OMC
inclinam a balana para um enfoque meramente comercial dos bens e servios culturais, ignorando
seu valioso papel como veculos de expresses culturais diversas (WOUTERS; DE MEESTER,
2008, p. 215).
H, portanto, tambm um conflito intrassistmico na economia e na poltica, entre
diversas concepes e polticas econmicas.
Nota-se que a Conveno da UNESCO busca incentivar no somente a cultura que deve
por si s ser protegida (o que no transformado em bens e produtos culturais), mas tambm a
indstria cultural.
Essa indstria mereceu a previso de medidas especiais por parte da Conveno, o que
justificado por caractersticas prprias dos bens e servios culturais e das indstrias culturais, que
inclusive acentuam a diferena entre esses setores nos pases desenvolvidos e em
desenvolvimento, fato para o qual a Conveno tambm atentou (art. 2, 4; art. 4, 4 e 5; art. 6,
2, c; art. 10, c; art. 14).
Como notam Wouters e De Meester (2008, p. 217-218), quanto s caractersticas
econmicas dos bens e servios culturais: em primeiro lugar, os bens e servios culturais
compartilham com a classe dos bens pblicos a caracterstica da no rivalidade: o consumo por uma

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ECONOMIA E POLTICA DOS DIREITOS CULTURAIS NA ORDEM INTERNACIONAL

pessoa no exclui o simultneo consumo por outra7; outra caracterstica dos bens culturais refere-se
s economias de escala (cf. AREEDA; KAPLOW; EDLIN, 2004, p. 23-25) e ao baixo custo
marginal: reproduzir um bem cultural relativamente barato e os produtores podem recuperar os
custos de produo em seus mercados internos, possibilitando que o produto chegue aos mercados
para onde foi exportado a um preo at mesmo menor do que o cobrado no mercado onde foi
produzido, o que leva ao problema do dumping8; como um produto de maior valor agregado e com
maiores custos de produo tende a uma qualidade maior em relao aos seus concorrentes, so
favorecidas as indstrias (dos pases) capazes de fazer altos investimentos na produo at esperar
pelo lucro, o que provoca uma oligopolizao e uma concentrao, nos pases centrais, das
indstrias culturais realmente competitivas ampliando-se as assimetrias entre os pases e
limitando-se a diversidade cultural dos bens acessveis nos diversos mercados (as culturas centrais
reforam sua comunicabilidade) (WOUTERS; DE MEESTER, 2008, p. 217-218).
Outras questes, desde o acesso ao conhecimento at o incentivo criao cultural,
emergem quando se trata do relacionamento entre comrcio internacional, propriedade cultural e
cultura no ambiente digital (BURRI-NENOVA, 2008, p. 54-62).
Observa-se, ainda, que a tendncia dos custos de produo a carem proporcionalmente ao
aumento de escala incentiva a especializao e no a diversificao das indstrias culturais.
Assim, ao lado de um conflito econmico e cultural internacional (entre pases), h um conflito
intersistmico, j que o funcionamento da economia opera em sentido contrrio ao da esfera
cultural (ou s pretenses vinculadas a essa esfera).
Tal conflito, via de regra, tende a uma prevalncia do econmico sobre o cultural, inclusive
quando reconstrudos juridicamente no caso, o direito do comrcio internacional, que possui
maior juridicidade (vinculatoriedade, justiciabilidade, executoriedade), em regra continua
prevalecendo sobre os direitos (humanos) culturais. Por isso que, visualizando falhas de mercado
no caso, Wouters e De Meester (2008, p. 218) reclamam por uma interveno estatal. Essa
interveno, que pode se desenvolver inclusive no plano internacional notadamente na negociao
de textos normativos internacionais , tem ainda se demonstrado insuficiente.
7

Ao lado da no rivalidade, que distingue os bens pblicos dos bens privados, aqueles se distinguem destes quanto
varivel da exclusibilidade maior ou menor facilidade (traduzida em custos) de se excluir o consumo do bem por
outrem. Cf. COOTER; ULEN, 2004, p. 107-108.
8
Lin (2008, p. 568) explica: Dumping geralmente compreendido como a prtica de precificar produtos em um
mercado estrangeiro abaixo dos preos de venda no mercado domstico, ou de vender produtos abaixo do custo. O
dumping no proibido per se no direito da OMC. Entretanto, seus membros so autorizados a tomar medidas para
proteger sua indstria domstica dos efeitos danosos do dumping. Tipicamente, uma medida anti-dumping significa
uma sobretaxao anti-dumping em produtos beneficiados pelo dumping originrios de um determinado pas
exportador, de forma a trazer seu preo mais prximo ao valor normal ou a remover o dano indstria domstica do
pas importador.
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No caso, entre a normatividade da OMC e a Conveno da UNESCO verificou-se, da


anlise a partir de uma perspectiva sistmico-funcional, que economia e cultura evitam
programaes especficas em temas mais sensveis, que poderiam proporcionar um acoplamento
estrutural mais estreito e bem definido; na ausncia deste, surge espao para impactos
desdiferenciantes da economia sobre a cultura.
Ilustrativamente, Wouters e De Meester (2008, p. 240) analisam a perda de oportunidade
de se haver formalizado uma vinculao consultiva entre a UNESCO e a OMC no tema do
comrcio de bens e servios culturais, o que se poderia entender como a procedimentalizao e
operacionalizao de um acoplamento estrutural entre cultura e economia e direito , na forma de
seus programas de direitos humanos (culturais) e direito do comrcio internacional.
J Graber (2006, p. 570-571) analisa trs possibilidades de vinculao da OMC
Conveno da UNESCO: por meio de uma interpretao evolutiva do direito da OMC, enriquecida
pela Conveno sobre Diversidade Cultural; por meio da criao de salvaguardas culturais (medidas
de proteo temporria da indstria domstica diante de importaes); por meio de uma previso
expressa da observncia da Conveno da UNESCO pela OMC sempre que se observar um conflito
entre comrcio e cultura.
Finalmente, outra forma de se operacionalizar um acoplamento estrutural congnere seria a
insero de clusulas de interesse pblico (ao qual se poderia vincular a diversidade cultural) na
normatividade antidumping, conectando-se cultura e comrcio internacional e tornando-o mais
sensvel s demandas por diversificao cultural, como prope Lin (2008, p. 577-586); de qualquer
forma, o reconhecimento do interesse pblico depende sempre da vontade e do juzo poltico do
pas que queira aplicar tal clusula (LIN, 2008, p. 585).
Nota-se que medidas antidumping so previstas no GATT, mas no no GATS, e que a
extenso de tais medidas a servios culturais seria altamente controversa e improvvel (LIN, 2008,
p. 570-571). Dificuldade crescente est na diferenciao entre bens e servios, notadamente quanto
a bens e servios culturais, diferenciao que resulta na aplicao de diferentes regimes normativos
no cerne da OMC (LIN, 2008, p. 567).
Ao lado da dificuldade de diferenciao entre bens e servios culturais, outro problema a
definio de produto similar, aquele com relao ao qual um pas, se fabricar um bem
comercialmente intercambivel, pode impor medidas antidumping; tal definio tem seus
obstculos exacerbados no plano da indstria cultural, j que nesta o valor das marcas e a reputao
so enormes, causando problemas na definio do mercado relevante material (LIN, 2008, p. 571574): caso se considere que o produto concorre com muitos outros, no haver qualquer problema
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concorrencial; caso se feche demasiadamente a definio in concreto do mercado relevante,


considerando, por exemplo, que a marca do produto o faz ter um mercado prprio, sem ter como
concorrentes (ainda que potenciais) outros produtos, pode-se estar desconsiderando o real
comportamento dos consumidores (que consideram aqueles produtos como concorrentes,
intercambiveis) e deixando-se de punir prticas anticoncorrenciais.
Outras dificuldades para se impor medidas antidumping ante a colocao em risco da
diversidade cultural (analogamente ao que se reconhece como riscos de sade) estariam
relacionadas a uma necessria aferio do contedo que precisa haver para se avaliar os produtos
culturais, processo demorado que colidiria com a natureza urgente e liminar das medidas
antidumping (LIN, 2008, p. 574-577). Todas essas questes ilustram a dificuldade de se alcanar
uma tutela efetiva dos bens e servios culturais, como objetivada pela Conveno da UNESCO.
Por outro lado, h mesmo um (potencial) bloqueio das medidas propostas na Conveno da
UNESCO pela normatividade da OMC: ilustrativamente, o complexo regime desta organizao
pode desencorajar os membros da OMC de subsidiar suas indstrias culturais e a cooperao
internacional proposta na Conveno por meio de acordos de coproduo e codistribuio pode
infringir princpios da OMC, como o da nao mais favorecida, que requer que um pas que
concede benefcios a produtos importados de certo membro da organizao os conceda aos demais
(WOUTERS; DE MEESTER, 2008, p. 218, 222-223).
Ainda, as clusulas de conflito dos textos normativos adotados no mbito da OMC e da
Conveno da UNESCO resultam em que dificilmente esta possa ter uma influncia limitadora e
conformadora sobre aqueles. Assim como o rgo de Soluo de Controvrsias no pode aceitar a
invocao de um tratado no aprovado no mbito da OMC como justificativa para qualquer
desobedincia s normas do comrcio internacional, a Conveno da UNESCO considera que no
altera qualquer obrigao das partes em outros mbitos.
Ademais, embora os painis da OMC e o rgo da Apelao pudessem vir a considerar a
Conveno da UNESCO como recurso interpretativo, isso requereria uma aprovao ao menos
implcita dessa Conveno por todos os membros da OMC, o que j foi obstado pelos Estados
Unidos, ao terem votado contra a Conveno e feito tal desaprovao constar de registros da
comisso que tratou da Conveno no mbito da UNESCO; ainda, um eventual valor informativo
da Conveno na interpretao das regras e princpios da OMC improvvel e, embora
abstratamente se possa considerar a prevalncia de tratados de direitos humanos, direitos
trabalhistas e meio ambiente sobre normatizaes de direito comercial, essa prevalncia
dificilmente se faz valer no mbito do sistema de soluo de controvrsias da OMC (WOUTERS;
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DE MEESTER, 2008, p. 232-234).


O direito ao qual est vinculado um sistema forte de justiciabilidade e executoriedade o
direito comercial internacional. As condies extremamente superiores de vinculatoriedade e
executoriedade desse direito em relao aos direitos humanos (culturais, no caso), ao lado da
negao da construo de acoplamentos estruturais entre estes que representariam juridicamente
um acoplamento entre economia e cultura contribuem para uma tendncia desdiferenciante desta
por aquela.
A OMC partiu de uma estrutura organizacional tmida e informal (COSTA, 2009, p.
217), possibilitada pela alta identificao ideolgica de seus membros, e progressivamente buscou,
aps crises, a soluo da juridificao, da legitimao procedimental e do adensamento
organizacional que lhe sustentassem a amplitude de escopo e a heterogeneidade crescente dos
membros (COSTA, 2009, p. 214-246, 391-402)9.
O processo de juridificao, notadamente no direito internacional, pode ser apreendido em
trs dimenses e respectivos continua: obrigaes (de normas expressamente no jurdicas a regras
vinculantes, ius cogens), preciso (de princpios vagos a regras precisas e altamente elaboradas),
delegao (da diplomacia s organizaes e cortes internacionais e aplicao domstica)
(ABBOTT et al., 2000, p. 404).
De qualquer modo, no caso da OMC, se a juridificao, notadamente pelo reforo do
sistema de soluo de controvrsias principalmente do rgo de apelao , for tambm uma
estratgia poltica de parecer apoltico (COSTA, 2009, p. 398), certo que no se neutralizam
as referncias culturais dos prprios julgadores (COSTA, 2009, p. 401), que a formao de blocos
de poder passa por mediaes culturais10 e que a OMC tem que abrir-se influncia de outros
atores, como setores empresariais, sindicais e de ativismo ambientalista, os quais vo se mostrando
mais influentes com o tempo [] (COSTA, 2009, p. 215).
A irritao do direito internacional econmico por outros campos do direito internacional,
que expressa juridicamente a irritao da economia por outros sistemas funcionais, ainda tem,
entretanto, que se desenvolver pelo fortalecimento jurdico de programas jurdicos como os direitos
9

Para Costa (2009, p. 223-224), [e]m primeiro lugar, o fortalecimento do SSC [sistema de soluo de controvrsias]
como uma instncia organizacional ajuda a desvincular a percepo da instituio como um mero foro de debates e,
ainda mais, como instrumento estadunidense de imposio de polticas. A diplomacia residente em Genebra e a
pluralidade de membros de grupos especiais d, sem dvida, um ar de maior independncia institucional e, por
conseguinte, de uma identidade prpria, apesar de reduzida.
10
Costa (2009, p. 228) comenta: O que importa mais destacar, entrementes, que as dificuldades enfrentadas hoje por
muitos pases em desenvolver laos identitrios bem apertados influem sobre as capacidades de ao poltica
internacional concertada, na medida em que as expectativas a respeito da autoconteno necessria para tanto se
pulverizam e com estas considerando que a institucionalizao se deve tambm presena do espectro dos conflitos
buscam-se formas de legitimao mais abstratas para os cursos de ao escolhidos, inclusive mediante a juridificao.
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humanos.
Esse fortalecimento, por um lado, condio para a autonomia operacional (autopoiese) do
prprio direito e de outros sistemas funcionais e mbitos comunicacionais pelo direito
reconstrudos; por outro, tambm condio de maior eficcia dos direitos humanos, pela
potencializao de irritaes especficas dirigidas economia e ao direito econmico por outros
campos reconstrudos juridicamente pelos direitos humanos como o mbito comunicacional
cultural.
Em termos sistmicos, tal potencializao seletiva de irritaes o que se obtm pelo
mecanismo do acoplamento estrutural, ainda muito deficitrio nas relaes entre economia e
cultura, direito econmico e direito cultural, direito internacional econmico e direito
internacional dos direitos humanos ou mesmo internamente aos programas de direitos humanos, j
que tambm a economia se funda em direitos humanos como a liberdade de iniciativa, tpico direito
humano civil11.

5 CONCLUSO
O que dada ordem jurdica considera como direitos humanos ou como direitos culturais
depende, em grande medida, no apenas do que se consegue remeter opinio pblica, por meio de
processos que legitimam as decises que consagram tais direitos, mas tambm do que autorizado
pelo sistema econmico.
Se uma obrigao sria de preservao da diversidade cultural for entendida como
obstculo livre atuao das organizaes econmicas, estas foraro o sistema poltico a no
aprovar tal obrigao, da mesma forma que dificilmente imporo a si mesmas, na forma de uma
autoconstitucionalizao ou autorregulamentao, obrigaes muito rgidas que ainda possam ser
lidas apenas como custos e no como vantagens.
Assim que, tanto nos planos de heteronormao do sistema econmico (predominante
nas ordens nacional, internacional e supranacional) quanto nos de autonormao (o direito
transnacional autorregulado), a economia ainda controla as possibilidades de proteo dos direitos
humanos, e dos direitos culturais em especial, seja no plano de sua positivao, seja no plano de sua
concretizao, mantendo-se inerte quanto sua autoconstitucionalizao ou desautorizando o
sistema poltico a proceder na direo da efetivao de tais direitos.
Enquanto, para o direito econmico e comercial, as irritaes da economia sobre o direito
11

Petersmann (2005, p. 39-42) identifica liberdade individual, diversidade e competio como problemas comuns aos
direitos humanos e ao direito comercial.
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parecem ser positivas12, o reverso transparece quanto ao da economia sobre a poltica e o direito
no que concerne a outros mbitos da sociedade e do sistema jurdico. Para a codificao
universalizante da economia, a cultura como campo das diferenas ainda aparece como um
obstculo.
Para a poltica, embora a cultura contribua para uma generalizao simblica de alta
extenso, produz mais dissenso que consenso, o que depende de procedimentos adequados para
captar tal pluralidade, idealmente construdos com vistas a no serem obstrudos por ingerncias
dominantes de outros sistemas, como o econmico.
Importa considerar que a pretenso de manuteno da diferenciao social, que Luhmann
considerou prpria funcionalidade dos direitos fundamentais, encontra novos condicionamentos
com a estruturao dos direitos humanos na ordem internacional, em paralelo com a acelerao da
mundializao do sistema econmico. Embora a emergncia da sociedade mundial se afirme como
um processo fragmentrio, mas permanente, na longa durao da construo da sociedade moderna
e de seus sistemas diferenciados funcionalmente, a acelerao deste processo bem marcada pela
estruturao de sistemas internacionais de direitos humanos, de livre comrcio e de propriedade
intelectual.
Esses sistemas, com suas organizaes, doutrinas, procedimentos e programas
decisrios, envolvem prestaes recprocas dos sistemas poltico e jurdico, similarmente ao que
ocorre na ordem constitucional interna dos Estados.
As pretenses de autoconteno da economia e de dilogo entre culturas e entre
sistemas no podem desconsiderar que as dificuldades regulatrias da sociedade mundial no cedem
a mximas normativas abstratas, mas dependem da pactuao de programas normativos, da
vinculao coletiva por decises, funo que s a poltica pode prover.
A economia no ir se conter diante das culturas nem por uma racionalidade intrnseca
do mercado mundial e de suas organizaes nem pela generalizao de valores sem impositividade.
Esquadrinhar os programas normativos existentes e possveis, propor e justificar alternativas
institucionais formuladas nesses programas tarefa do pensamento jurdico. Dentre essas
alternativas, encontram-se novas formas de desenho dos direitos humanos e culturais.

12

Para Sand (2004, p. 52-53, grifo do autor), [o] direito internacional tornou-se internacional, supranacional e
transnacional. Comrcio, proteo ambiental e direitos humanos so reas crescentemente reguladas em todos esses
nveis. Isso implica que uma variedade de formas de direito, instituies e graus de normas juridicamente vinculantes
esto sendo criados. Em algumas instncias, h coordenao entre os diferentes nveis do direito, em outras no h. Sob
alguns tratados, h cortes e outros mecanismos de soluo de conflitos, sob outros no os h. No direito comercial, a
interdependncia dos sistemas jurdico e econmico contribuiu para sanes mais eficientes.
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ECONOMY AND POLITICS OF CULTURAL RIGHTS IN THE INTERNATIONAL
ORDER
ABSTRACT
The paper discusses the restrictions imposed by economy and politics to the normative design of
cultural rights in the international legal order. The axis of this analysis is the UNESCO Convention
on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions (2005), but we also detach
the problematic conditions of the insertion of cultural rights in the universal and regional systems of
human rights. Finally, we focus on the status of cultural rights in relation to intellectual property
and to the WTO regime. The work follows a line of analysis from systems theory in order to think
the relations between law, politics and economy.
KEYWORDS
Cultural rights. Law and culture. Free trade and human rights.

Recebido: 21 de janeiro de 2015


Aprovado: 9 de maro de 2015

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