QUESTES PRTICAS ATINENTES AO PARECER JURDICO EM

LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Marcos Weiss Bliacheris
Advogado da Unio NAJ/RS

O presente artigo trata da discusso estabelecida em torno de algumas

questes atinentes ao parecer jurdico em licitaes, observadas no exerccio
profissional da atividade de consultoria no mbito da Administrao Pblica
Federal Direta, buscando interpretar as disposies a este respeito do art. 38 da
Lei n 8.666/93, luz da doutrina, jurisprudncia do Tribunal de Contas da
Unio.

I.

Da previso legal

O art. 38 da Lei n 8.666/93, na redao que lhe foi dada pela Lei n
8.883/94, assim dispe:

Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de

processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e
numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de
seu objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados
oportunamente:
(...)
Pargrafo nico. As minutas de editais de licitao, bem como as dos
contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente
examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da Administrao. 1

II.

Questes prticas na aplicao deste artigo

A redao acima, ao mencionar minutas de editais de licitao d origem a

duas questes suscitadas na prtica:

Cabe acrescentar que disposio de mesmo teor feita em relao ao Prego (art. 21, VII do Anexo I ao
Decreto 3.555/2000).
1

a) o rgo de assessoria jurdica deve restringir seu exame ao edital ou

deve observar os demais atos do procedimento licitatrio?
b) a minuta de convite deve ser submetido ao exame jurdico, tendo em
vista no se tratar de Edital em sentido estrito?
II. a. A primeira questo foi reiteradamente observada no exerccio da
advocacia pblica consultiva na Administrao Federal por diversos rgos
pblicos federais que tm como norma submeter ao crivo jurdico to-somente
a minuta do Edital a ser analisada, abstendo-se de remeter as demais peas do
processo.
Primeiramente, cabe recordar que o caput do art. 38 estabelece um
procedimento a ser seguido quando da realizao de uma licitao. H um
marco claramente definido que d incio ao processo: sua autuao, a descrio
sinttica de seu objeto e a comprovao de recursos oramentrios. No poder
o administrador, a seu bel prazer, inverter ou desconsiderar fases passando-se
de imediato anlise jurdica. Mais, como os atos acima citados o precedem no
iter que dever ser seguido pelo administrador, o rgo jurdico igualmente no
poder se abster de examin-los.
No se pode deixar de assinalar que o edital parte de um processo,
tomando-se esta expresso tanto em sua acepo material como formal. Assim,
sua existncia somente se justifica enquanto tomado como parte de um
procedimento, qual seja, de um certame licitatrio. Um edital no tem vida
prpria, no produz efeitos por si s, pelo contrrio, somente existe e possui
sentido neste contexto e desta forma que dever ser examinado.
Igualmente argumente-se que seria uma verdadeira burla ao esprito da
norma, j que uma anlise restrita ao edital em si atenderia somente
formalmente a Lei. Ora, melhor seria que a previso de parecer jurdico fosse
substituda pela anlise de um professor de Redao ou Portugus.
Edgar Guimares, em trabalho sobre o tema adverte o controle interno
(nas licitaes) no apenas de natureza formal, apresenta contedo material
e substancial vinculado idia de legalidade ampla.2
Remetendo aos princpios fundamentais da Constituio, Juarez Freitas
aponta que o controle deve ser exercido, em novas bases, evidentemente no
mais restrito ao tradicional controle de legalidade, por maior que seja o
elastrio que se empreste ao termo.3
Concluindo, adverte:

Cresce a importncia do controle de consistncia das motivaes dos

atos, contratos e procedimentos administrativos.4
A viso exposta pelos juristas acima lapidarmente sintetizada em deciso
do Tribunal de Contas da Unio, o parecer jurdico emitido por consultoria ou
assessoria jurdica de rgo ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador
GUIMARES. Edgar. Controle das Licitaes Pblicas. Dialtica. So Paulo. 2002. p. 59.
FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais
4 Idem, p. 87.
2
3

de despesas, constitui fundamentao jurdica e integra a motivao da deciso

adotada, estando, por isso, inserido na verificao da legalidade, legitimidade e
economicidade dos atos relacionados com a gesto de recursos pblicos no
mbito da fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial da administrao pblica federal, exercida pelo Congresso Nacional
com o auxlio deste Tribunal, ex vi do art. 70 caput, e 71, II, da Constituio
Federal.5
evidente que a mera leitura da minuta, sem a concatenao com os
demais documentos que a precedem nos autos, impossibilitam que tal escopo
seja atingindo, empobrecendo o trabalho da assessoria jurdica.
Neste sentido, merece se salientar o ensinamento extrado de artigo da
lavra do Prof. Airton Rocha Nbrega, com o ttulo O Edital da Licitao e suas
Particularidades, a seguir transcrito: Foroso ver-se, pois, que elaborado o
edital e estando definido o contedo desejvel e adequado licitao que se
pretende instaurar, impe-se remeter todo o processo e as minutas de
instrumento convocatrio e contrato ao exame do rgo jurdico da entidade
licitadora para, luz das disposies legais retromencionadas, verificar se no
h alguma omisso ou o estabelecimento de exigncias que, no caso especfico,
venham a oportunizar futuros questionamentos e at mesmo a anulao de
todo o certame (in Curso Avanado de Licitaes e Contratos Pblicos, Editora
Juarez Oliveira, p. 58).
II.b. A segunda questo recebeu maior ateno
da Doutrina.
Rememorando, se indaga a necessidade da minuta de convite ser submetida ao
exame jurdico, tendo em vista no se tratar de Edital em sentido estrito?
Jess Torres Pereira Junior bastante enftico ao afirmar que ao referirse a minutas de editais, a lei exclui do exame jurdico prvio o ato convocatrio
do convite, que a carta, excluso que se presume devida ao baixo valor do
objeto e a simplicidade do procedimento que caracterizam tal modalidade. 6
Porm, adverte o renomado doutrinador:

Todavia, convm que o convite siga modelos aprovados pelo rgo

jurdico da Administrao. 7
Maria Sylvia Zanella de Pietro segue na mesma direo:

(...) h de se observar que a lei, quando quis referir-se genericamente ao

edital e carta-convite, falou em instrumento ou ato convocatrio, como
ocorre nos arts. 3, caput, e 1, inc. I; 62, 1 etc. 8

5 Acrdo 1427/2003, 2 Cmara, Processo n 016.927/2000-4, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues.
6 Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica, p. 414
7 Idem.
8 Temas polmicos sobre Licitaes e Contratos, p. 165

A iminente doutrinadora prossegue argindo que o texto legal refere-se

apenas a minutas de editais, no havendo motivos para a adoo de uma
interpretao ampliativa sendo tambm aceitvel o tratamento distinto pois os
convites envolvem menores valores que as demais modalidades licitatrias.
Com a devida vnia, tendo em vista a estatura dos doutrinadores acima
citados, tais argumentos encontram suas contraditas na prpria legislao de
regncia.
Se analisarmos a questo sob o prisma do valor da contratao,
observaremos que h vrias procedimentos destinados s contrataes pblicas
que permitem a contratao em montantes ainda inferiores aos do convite mas
que exigem parecer jurdico: Dispensa e Inexigibilidade de Licitao9, Prego10 e
Registro de Preos. Ressalve-se que no caso de Dispensa de Licitao fundada
nos incisos I e II do art. 24 da Lei de Licitaes a contratao sempre ser em
valor inferior ao Convite, o que no desobriga o administrador da necessidade
de submeter o procedimento anlise jurdica.
Merece ser discutido tambm se a expresso minutas de editais utilizada
no art. 38 abarca ou exclui o Convite haja vista o argumento esgrimido pelos
notveis doutrinadores, alm da afirmao de que a legislao, quando quer se
referir a Carta Convite e o Edital faz referncia a ato convocatrio.11
No restam dvidas que esta seria a exegese correta caso a Lei n 8.666/93
fosse reconhecida por seu rigor sistemtico e pelo cuidado em suas definies.
Porm, como todos sabemos, este no o caso. Pelo contrrio, o diploma legal
em exame notrio por suas imprecises, pelas dificuldades que impe ao
operador do Direito.
Assim, as interpretaes acima pecam ao dar norma um rigor e preciso
que no tem, elegendo a literalidade do texto em detrimento de sua
interpretao sistemtica. Para tanto, basta se observar as diversas ocasies em
que o legislador se refere somente a edital e analisar se as mesmas incluem, ou
no, as licitaes na modalidade convite.
Neste sentido, observemos as, talvez, mais importantes citaes a respeito.
O art. 4012, ao se referir aos elementos que devem constar do Edital,
obviamente se refere tambm ao Convite. Do mesmo modo, ningum poderia
afirmar que o art. 41 no se estende ao Convite, ao dispor que a Administrao

no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha

estritamente vinculada, ainda que o legislador no se tenha valido das
expresses ato convocatrio ou acrescentado a expresso ou convite ao seu
final.

Deciso 406/1996, 2 Cmara, Proc. TC 005.401/96-8, Min. Rel. Iram Saraiva.

Acrdo 686/2003, Plenrio, Proc. 001.936/2003-1, Min. Rel. Ubiratan Aguiar, Min. Red. Benjamn Zymler.
11 Cabe recordar que muitas vezes, a Lei n 8.666/93 usa a frmula edital ou convite (art. 21, 3; 38, I; 44, caput e 2;
45, 1, I).
12
Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio interessada e
de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta Lei, o local,
dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos envelopes, e indicar,
obrigatoriamente, o seguinte:
9

10

Convalidando a tese supra tambm poderamos mencionar diversas outras

oportunidades em que a legislao se refere somente a Edital, mas que,
indubitavelmente, se refere tambm ao Convite, como por exemplo, os arts. 21,
4; 22, 9; 31, 5; 32, 2 e 3; 39, pargrafo nico; 43, IV e V; 47, todos
da Lei n 8.666/93.
Demonstrando de modo cabal a forma indiscriminada que so usadas as
expresses Edital, Convite e ato convocatrio, o art. 41, 2, da mesma Lei, de
acordo com a redao dada pela Lei n 8.883, de 8.6.94:

Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a

administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que
anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a
abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos
ou concurso, ou a realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que
viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de
recurso.
Observe-se que o edital de licitao poder ser impugnado at o segundo
dia til que anteceder a abertura dos envelopes com as propostas em convite.
Tecnicamente, isto seria impossvel. Mas, de outra banda, releva como a lei usa
os termos de modo aleatrio, desautorizando a interpretao literal e restritiva
esposada pelos autores citados.
No mesmo sentido vem se orientando a jurisprudncia do TCU, indicando
a necessidade de apreciao jurdica no Convite. Em recente deciso, foi
determinado ao rgo pblico cujas contas foram submetidas quela Corte que

submeta assessoria jurdica da instituio todas as minutas de editais de

licitao, independentemente da modalidade, conforme prev o art. 38,
pargrafo nico, da Lei n 8.666/93.13
Da mesma forma incisiva j havia se determinado que o rgo auditado

submeta Assessoria Jurdica os contratos decorrentes de licitao na

modalidade convite e decorrentes de inexigibilidade de licitao para exame e
aprovao, de acordo com o disposto no pargrafo nico do art. 38.14

III. Concluso
III.a. Em se considerando a natureza do certame licitatrio, no qual o
Edital situa-se como uma das peas de um processo, com necessrios atos
anteriores e posteriores, no pode o mesmo ser analisado como se fosse uma
pea autnoma apta a produzir efeitos por si s, exigindo uma interpretao
alm da mera literalidade d pargrafo nico do art. 38 da Lei n 8.666/93.
A extenso do controle sobre os atos administrativos realizado no mbito
interno pela Assessoria fazendo-o ultrapassar os aspectos formais levam
inequvoca concluso que os autos devero ser remetidos em sua integralidade
ao rgo jurdico para a anlise exigida em lei.
13
14

Acrdo 712/2003, 2 Cmara, Proc. 007.832/2002-6, Min. Rel. Guilherme Palmeira.

Deciso 406/1996, 2 Cmara, Proc. TC 005.401/96-8, Min. Rel. Iram Saraiva.

III.b. A regra que prev o exame e prvia aprovao de assessoria

jurdica s minutas de edital estende-se tambm s licitaes realizadas na
modalidade Convite.
Observe-se tratar-se de medida
contratao pela Administrao.

necessria nas demais

formas

de

A leitura crtica dos demais dispositivos da Lei n 8.666/93 mostra que a

expresso editais, ainda que se possa fazer crticas quanto a seu acerto tcnico,
utilizada de forma indiscriminada e at mesmo fazendo expressa referncia
ao Convite, desautorizando interpretao fundadas no rigor sistemtico que,
ainda que recomendvel, inexistente no caso concreto.
Por fim cabe apontar que o Tribunal de Contas de Unio vem
reiteradamente decidindo pela necessidade de exame e aprovao da assessoria
jurdica nos Convites.