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CAPTULO VI.

LOS DELITOS ECONOMICOS: LA QUIEBRA


FRAUDULENTA.
6.1. Los delitos econmicos.
Comencemos por definir el concepto de derecho penal econmico.

Se

define como tal a la rama del derecho que regula el ilcito econmico. Es en
el mbito del derecho penal econmico donde se puede observar en la
interrelacin que existe entre derecho punitivo y otras ramas del orden
jurdico as, tenemos derecho penal y derecho tributario, derecho penal y
derecho de sociedades y derecho penal con el derecho de la propiedad
intelectual.
La interrelacin de intervencin y regulacin genera conflictos entre las
diferentes ramas del orden jurdico.
El conflicto entre derecho penal econmico y derecho administrativo
sancionador tiene sus orgenes en el estado moderno. Esto sucede debido a
que la intervencin del derecho penal queda limitada represin de
conductas que lesionan con gravedad o pongan en peligro de los bienes
jurdicos ms importantes. Todas aquellas conductas ilcitas que no revistan
signos de lesividad Mayor Slo son sancionadas va derecho administrativo
lo que supone menor afectacin a la libertad.
la mayoria de aspectos regulados por el derecho penal economico son
tambin abordados por el derecho administrativo sancionador. La existencia
de diferentes tipos penales que eres refieren a normas extrapenales y la

constante utilizacion

de trminos"jurdicos-administrativos" Como, por

ejemplo, los articulos 222, 223 (sin autorizacion) y 232 (infringiendo la ley
de la materia) del Cdigo Penal subrayan la estrecha vinculacin entre
derecho penal y derecho administrativo sancionador.
en algunos sectores de la doctrina penal,especialmente del derecho penal
econmico,se

afirma una accesoriedad del derecho punitivo frente al

derecho administrativo. "La norma penal se constituye en un mero


instrumento de cierre del sistema de control" (FAFFONI, 1987). (SICCHA,
1997)

tambien hace referencia a la administrativizacin del derecho

penal.
Cmo podemos observar existen problemas en la delimitacin de ambas
ramas del ordenamiento jurdico.

Las prximas pginas brindaremos

algunas pautas para resolver estos problemas.


La

doctrina

del

derecho

penal

econmico

desecha

cualquier

juicio

relacionado a la personalidad del autor de la infraccin, utilizandoce, por el


contrario criterios objetivos, apreciandoce una constante relacin entre
delito y bien jurdico tutelado.
A partir del proyecto alternativo Alemn de 1977, la disciplina penal, como
ha anotado tiedeman1,

Adopt una Concepcin del derecho penal

econmico. este se caracteriza por estar dirigido, aunque no nicamente, a


la proteccin de intereses sociales de orden colectivo. Esta pocisin ha
generado crticas, entre ellas la afirmacin que la proteccin de bienes
jurdicos supraindividuales supone favorecer de una tendencia expansiva del
derecho penal a travs de la creacin de tipos de peligro abstracto. Esta
1 TIEDEMANN CLAUS, Derecho penal economico : introduccion y
panorama en su derecho penal y nuevas formas de criminalidad, trad. De
Manuel abanto vasques Idemsa , lima, 2000, pp.16-17.

idea resulta errnea pues los valores sociales supraindividuales tienen "en el
ordenamiento econmico actual, en un lugar legtimo, reconocido por el
derecho econmico desde hace mucho tiempo" 2.
La mensin de bienes jurdicos de carcter colectivo constituye un
importante referente, esto no es suficiente para la delimitacion del concepto
de derecho penal econmico. La doctrina especializada a separado el
concepto de dos posiciones definidas, una de contenido extensiva y otra de
carcter restringido.
Kaiser y Tiedemann, hacen uso de criterios amplios en la determinacin del
contenido del derecho penal econmico. en consecuencia con la teora de
bienes jurdicos clasifica los delitos econmicos en cuatro sectores o reas 3:
1.Los delitos contra la banca, la actividad burstil,

el sistema de

crditos de libre competencia, los derechos de autor y propiedad


Industrial, quiebras y malversacin de fondos.
2.Delitos fiscales y aduaneros
3. delitos contra los trabajadores y la seguridad social, delito contra
los consumidores y delitos contra la ecologa.
4. la estaba y la usura.
(klaus, 2000). Estima que los delitos econmicos no son slo aquellos en los
cuales el derecho protege al Estado, via sancin al infractor, sino que
incluye, adems, La regulacin de la produccin fabricacin y distribucin
de bienes econmicos. en suma del derecho penal econmico comprende
2 TIEDEMANN, Derecho penal economico : introduccion y panorama en
su derecho penal y nuevas formas de criminalidad pp. 21-22.
3 AVANTO VASQUES MANUEL. Derecho penal economico.

"todo el conjunto de elementos relacionados con la actividad econmica y


dirigidos contra las normas estatales que organizan y protegen en la vida
econmica"4 de esta manera se logra introducir dentro de los delitos
econmicos conductas como fraudes informticos, la manipulacin ilcita de
tarjetas de crdito. etc.
Otro sector de la doctrina aborda la problemtica del contenido del derecho
penal econmico de su punto de vista restringido. as bajo Fernndez
considera que el derecho penal econmico est constituido "por el conjunto
de normas jurdico penales que protegen el orden economico" 5. el objeto de
proteccin de esta rama del derecho penal tiene dos vertientes, una de
corte estricto que Define el orden econmico como La regulacin de la
participacin estatal en la economa y la segunda que entiende el orden
econmico en sentido amplio, esto es, como La regulacin de la produccin,
distribucin y consumo de bienes y servicios 6.

6.2.La imputacion penal en el mbito de las personas jurdicas.


La legislacin penal rechaza la responsabilidad de los entes colectivos, a
tenor de lo establecido en el artculo 11 del Cdigo Penal, que precisa que
slo son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas y culposas
penadas por ley, por lo que no entendiendo a stas como manifestaciones
de la voluntad humana cabe concluir que las personas jurdicas no tienen

4 TIEDEMANN Klaus, poder economico y delito. Barcelona, 1985,pp.20.


5 Citado por MAINI MENDEZ reponsabilidad penal por las personas juridicas,
PUCP, lima, 1999,pp.57.
6 BAJO FERNANDEZ,Miguel, manual de derecho penal, parte especial,delitos
patrimoniales y econmicos,centro de estutios areces, Madrid, 1987, pp.
562-563.

responsabilidad criminal. son las personas naturales que la conforman las


que son pasibles de sancin pero no la persona jurdica.
Es pues inexacto concluir que la regla del actuar por otro sea la que rechaza
la punibilidad de las personas jurdicas dentro de nuestro ordenamiento
criminal. La figura referida no es sino una clusula de extensin de
punibilidad destinada a cubrir ciertas lagunas que pudieran derivar de la
actuacin a nombre de otro.7

6.3.Insolvencia y Quiebra.
Si bien, las legislaciones que nos precedieron en materia penal, acuaban a
estos ilcitos delito de quiebra, actualmente ya no se puede hablar con
dicha propiedad ante el cambio estructural de los tipos penales concursales.
Menos

podemos

denominarlos

delitos

de

insolvencia

insolvencias

punibles, como ya la doctrina espaola le asignaba como rbrica, esto en


razn a que el tipo bsico contempla la posibilidad de que el ilcito se
consuma en el mbito de procedimiento distintos a la insolvencia, como lo
es el procedimiento simplificado, el concurso preventivo y el transitorio 8. En
nuestra

doctrina

se

ha

acostumbrado

utilizar

estas

dos

formas

denominativas; pero, a excepcin de la ltima, no son del todo perfectas.


An as, estimamos utilizar la denominacin de insolvencia, porque en la
mayora de los ilcitos sta se presenta como un denominador en comn,
como un presupuesto de hecho9.
7 MEINI FENDEZ La responsabilidad penal de las personas jurdicas Cit. pp.
146
8 Caro Coria en Revista de Doctrina y Jurisprudencia 3, 2002, p. 149.
9 Vid. Surez Gonzlez en Rodrguez Mourullo, 2000, p. 728; Terradillos Basoco,
1995, p. 140; GuinarteCabada en Jueces, 2003, p. 374.

Hay insolvencia cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para


satisfacer las obligaciones que se ha contrado con el acreedor o
acreedores. Es una situacin de hecho donde el importe de las obligaciones
exigibles supera al de los bienes y derechos realizables 10. Esta situacin de
hecho se presenta como un desequilibrio patrimonial en el cual se
encuentra una persona, sea fsica o jurdica, y en el que el activo no es
suficiente para hacer frente al pasivo 11. La insolvencia descansa sobre un
presupuesto inicial, que es una relacin jurdica obligacional, y en ella
encontramos, por un lado, al acreedor como sujeto activo de dicha relacin,
quien exige el cumplimiento del crdito; y por otro, el deudor como sujeto
pasivo, quien tiene que satisfacer la exigencia. La quiebra es un estado
jurdico en la que se da la declaracin judicial de la situacin de insolvencia
de la persona, sea fsica o jurdica. Con la declaracin de la quiebra, se
extingue el patrimonio del deudor y se produce la incobrabilidad de las
deudas (artculo 99, numeral 3, Ley 27809, Ley General del Sistema
Concursal - LGSC).

Bien Jurdico Protegido.


Legislativamente, se puede afirmar que el bien jurdico que se
pretende proteger es el sistema crediticio pero tambin cabe sealar
a la buena fe o la confianza como bienes jurdicos, esto debido a los
ttulos y captulos de los delitos concursales asignados por el Cdigo
Penal

12

, aunque esto no implique definir en forma concluyente la

10 Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts


Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac, 1999, p. 485.
11 Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 270.
Cfr. Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 373.

tutela penal. Por ello, en la doctrina se han dado diferentes teoras


para identificar el verdadero objeto de proteccin.
A) LA ECONOMA COMO BIEN JURDICO.- La economa pblica se protege
frente a insolvencia fraudulenta o culposa, se entiende entonces, como un
objeto jurdico colectivo a favor de la sociedad. Esta posicin es preconizada
por los mercantilistas de la poca. Destaca dentro de sus tratadistas
CANDIAN, quien sostiene que la quiebra es un delito contra la economa
pblica, partiendo de la idea de que al alterarse los compromisos contrados
por el quebrado, se perturba el calendario de compromisos de sus
acreedores y todo ello repercute negativamente dentro de la economa 13.
B) LA CONFIANZA Y LA BUENA FE COMO BIENES JURDICOS.- Si bien, en el
Cdigo Penal, el Ttulo que acoge los delitos concursales y otros delitos se
denomina Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios, estas
expresiones

son

vagas

abstractas14y

no

especifican

lo

que

verdaderamente reflejan los tipos penales afines. Para CARRARA, se acoge


como proteccin a la fe pblica, estableciendo que el crdito, o sea la
creencia en la honradez, se volvi el alma, sangre y vida del comercio en los
pueblos cultos; de suerte que quien privase de esa confianza al comercio, lo
convertira en una cadver, en una reminiscencia histrica. Y como la vida
12 Para el Cdigo Penal de Uruguay se identifican como delitos contra la economa
y la hacienda pblica(Ttulo IX); el Cdigo Penal de El Salvador lo seala como
delitos relativos al orden socioeconmico (Ttulo IX); el Cdigo Penal de Costa Rica
lo ubica en los delitos contra la buena fe en los negocios (Ttulo
VIII); el Cdigo Penal de Colombia lo identifica como delitos contra el patrimonio
econmico (Ttulo VII);
los Cdigos Penales de Argentina, Bolivia y Chile los agrupan dentro de los delitos
contra la propiedad en
sus ttulos VI, XII y IX respectivamente.

13 Cfr. Lamas Puccio, 1996, p. 161.


14 Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 400.

del comercio est ligada a la vida de las naciones el mantener el respeto a


esa confianza no es inters tan slo de unos pocos, sino de toda una
sociedad; el crdito es el objeto de la fe pblica 15. En la doctrina nacional,
NOGUERA RAMOS considera que el bien jurdico protegido es la confianza y
la buena fe, de acuerdo a la legislacin penal, que ha dado origen al negocio
crediticio. Precisa NOGUERA que todas las operaciones que realiza el dador
crediticio se basan principalmente en la confianza de que el deudor
cumplir y si no es as se vulnera no slo la confianza, sino tambin la
buena

fe

del

acreedor16.

BRAMONT

ARIAS/BRAMONT-ARIAS

TORRES

establecen que el bien jurdico es el inters pblico concerniente a la


inviolabilidad de la buena fe y lealtad en las relaciones crediticias, que el
Estado tutela contra las acciones que prescinden del inters de los
acreedores a una satisfaccin completa o en el ms alto grado posible de
sus pretensiones jurdico-patrimoniales17.
C) LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA COMO BIEN JURDICO.- Se presenta
como un bien jurdico colectivo. Esta tesis halla su fundamento en la
naturaleza pblica de los procesos de quiebra donde interviene el rgano
jurisdiccional. A primera vista, la crtica tiene sustento, si decimos que el
Derecho Penal no se limita en la quiebra como presupuesto inicial, ya que
va ms all, hasta el supuesto de hecho: insolvencia permanente. Uno de
sus mximos defensores, NURVOLONE, sostiene que el derecho de crdito
no estara tutelado por las leyes sobre quiebra, en su expresin individual,

15 Citado por Pea Cabrera II-B, 1995, pp. 684-685.


16 Noguera Ramos, 1998, p. 50.
17 Bramon Arias/Bramont - Arias Torres, 2001, p. 381.

sino desde el punto de vista colectivo 18. Se entiende a la tutela dirigida a


un inters publicstico procesal, constituido por la quiebra documental a la
veracidad de la documentacin contable y por aquellos patrimoniales
conservados entre los bienes del fallido 19. Algunos partidarios establecen
que la razn de la proteccin penal se ubica en que el derecho de crdito y
la quiebra deben perfilarse desde una perspectiva colectiva (la masa de
acreedores) con la finalidad de lograr un tratamiento igualitario de los
crditos (por conditio creditorum)20.
d) EL DERECHO CREDITICIO DE LOS ACREEDORES COMO BIEN JURDICO
(TUTELA PATRIMONIAL).- Se presenta el objeto de proteccin como un
inters individual a favor del acreedor perjudicado, conformando parte de
los derechos que se derivan del patrimonio de los acreedores, siendo as un
bien jurdico patrimonial. Doctrinarios como FONTAN PALESTRA, CREUS,
QUINTERO OLIVARES, TERRADILLOS BASOCO, SERRANO GMEZ, GONZALES
RUS,

GUINARTE

CABADA,

VIVES

ANTN/GONZLEZ

CUSSAC,

MUOZ

CONDE, entre otros, fundamentando la ubicacin de los tipos penales


concursales en sus respectivas legislaciones, plantean esta postura. En esta
tesis, el derecho crediticio no se acoge desde un punto de vista subjetivo,
sino derivado del patrimonio de los acreedores. Para CREUS, la proteccin
reside en la incolumidad del patrimonio como prenda comn de los
acreedores, procurando que puedan ellos cobrar sus deudas, ejecutando los
bienes que lo componen, en igualdad de condiciones con los otros

18 Cfr. Lamas Puccio, 1996, p. 162.


19 Pea Cabrera II-B, 1995, p. 685.
20 Lamas Puccio, 1996, p. 162.

acreedores21. GONZALES RUS establece que los delitos de insolvencia


comparten

semejante

dinmica

comisiva:

se

integran

no

por

el

apoderamiento de cosas ajenas, sino por la realizacin de actuacin sobre el


propio patrimonio para perjudicar a los acreedores e impedir que puedan
ver realizado sobre el mismo sus derechos de crdito 22. Son, pues, delitos
contra el patrimonio y no contra el orden socioeconmico, aunque
indirectamente puedan tener consecuencias para el buen funcionamiento
del sistema crediticio23. Tambin MUOZ CONDE identifica al derecho de
crdito de los acreedores como bien jurdico, y afirma que se concretan
como el derecho a la satisfaccin que tienen sobre el patrimonio del
deudor en el caso de que ste incumple con sus obligaciones, como
contrapartida al deber que tiene el deudor de responder en caso de
incumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes o
futuros24. Dicho autor identifica en el derecho de crdito dos intereses
diferentes y con distintas consecuencias: por un lado, el derecho al
cumplimiento de la obligacin; por otro, el derecho a satisfacerse con el
patrimonio del deudor en caso de incumplimiento, pero ser lo ltimo lo que
tiene trascendencia rescatable para la delimitacin del bien jurdico en los
delitos de insolvencia25. Al final, agrega MUOZ CONDE, que el derecho de
crdito en su propia estructura es entendido como un derecho patrimonial,
lo que posibilita una mejor delimitacin del bien jurdico protegido y una
21 Creus I, 1990, p. 562.
22 Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.
23 Idem.
24 Muoz Conde, 2002, p. 436.
25 Idem, p. 438.

interpretacin restrictiva de los tipos delictivos 26. En nuestra doctrina,


GARCA CAVERO precisa que en los delitos concursales, no se protege otra
cosa que el patrimonio de los acreedores, pero teniendo en cuenta para ello
el contexto propio de la insolvencia y las normas especiales de participacin
de los acreedores en el concurso. La proteccin penal busca evitar que los
acreedores, cuyos crditos han vencido o an no, se ven perjudicados por
actos de organizacin previos del deudor orientados a no pagar las deudas
mediante el aprovechamiento de la insolvencia 27. Tomando en cuenta la
ltima modificatoria legislativa, GARCA CANTIZANO interpreta que, si por
una lado se afirma la proteccin del sistema crediticio, y por otro, en
realidad lo verdaderamente garantizado es el derecho de los acreedores 28.
Esta posicin no puede ser acogida en nuestra legislacin penal, pues a
primer vista el legislador ha dado como solucin los atentados contra el
sistema crediticio. Adems, estos tipos de conductas no se encuentran
dentro del Ttulo V, Delitos contra el patrimonio. Los tipos responden ms
bien

una

afectacin

colectiva

que,

en

principio,

evita

cualquier

intervencin privada (aunque esto no es lo que persigue el artculo 243 del


Cdigo Penal)29.
e) El sistema crediticio como bien

jurdico (tutela al orden

socio

econmico).- La proteccin se da a favor de un bien jurdico colectivo con


carcter dinmico, de inters para la sociedad. Las insolvencias que
cometan los agentes, de manera fraudulenta o culposa, afectan no slo el
26 Idem, p. 439.
27 Garca Cavero en Ctedra Ao III N 5, 1999, p. 235.
28 Garca Cantizano en Seccin Actualidad Jurdica N 68-B, 1999, pp. 59 y
62.
29 Vid. Infra. num. 53.

crdito de los acreedores, sino que los efectos van ms all, pudiendo ser
punto negativo al sistema de crditos de un determinado pas. El codificador
de 1991, consciente de ello, lo acoge, no desde la perspectiva de lo
concretamente afectado, sino a favor de la colectividad. En la doctrina
nacional la opinin es unnime; incluso, a un mayor, con la segunda reforma
de 1999. As lo acogen ANGELES GONZALES/FRISANCHO APARICIO/ROSAS
YATACO30, BRAMONT-ARIAS TORRES31, CARO CORIA32 y REYNA ALFARO33.
Considera QUERALT, que no interesa tanto el dao concreto que pueda
infligirse a personas o personas concretas, en estos delitos prima ms una
burla al sistema de crdito que la de la defraudacin patrimonial concreta,
siendo as, cabe sostener que el bien jurdico penalmente protegido es la
exigencia del sistema de crdito que se basa en la fluidez de las
operaciones y en la confianza en el buen xito de las mismas 34. Considera
CARO CORIA, que el Derecho Penal Econmico protege un conjunto de
intereses estrictamente individuales, dotados de una dimensin colectiva
porque permiten el funcionamiento del sistema econmico 35. Luego CARO
seala que la proteccin del sistema crediticio no opera como un fin en s
mismo,

sino

por

su

funcin

parea

el

mantenimiento

del

orden

30 Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1374.


31 Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 402.
32 Aunque este autor va ms all en el anlisis: Caro Coria en Revista
Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3, 2002, p. 132.
33 Reyna Alfaro, 2002, p. 347.
34 Queralt, 1996, p. 571.
35 Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N ,
2002, p. 128.

socioeconmico como bien colectivo36. As, concluye que nico bien jurdico
merecedor y necesitado de proteccin penal, al ser complementario de
bienes individuales, es el orden socioeconmico (...). Consecuentemente, el
sistema crediticio es un instrumento u objeto al servicio de este bien jurdico
colectivo

y,

de

ese

modo,

al

servicio

de

los

bienes

individuales

complementados que se concretan en el patrimonio de los acreedores


reales y potenciales37.
f) Bien jurdico mixto.- Aunque nos inclinamos por considerar como bien
jurdico primordial al sistema crediticio, en su aspecto funcional a favor del
orden socioeconmico que al final sera el verdadero favorecido de la tutela
penal, no desconocemos el inters de los acreedores que se han perjudicado
concretamente con los actos delictivos. No es, por ello, utpico sealar que
estamos ante un bien jurdico pluri-ofensivo, ya que la proteccin tambin
recae para el patrimonio de los acreedores. Nos adscribimos a una posicin
mixta, recalcando que se tiene como objeto jurdico primordial al sistema
crediticio. Algunos en la doctrina han incidido dicho carcter 38. CALDERN
CEREZO seala que en estos delitos se pone de manifiesto una naturaleza
mixta, patrimonial y socioeconmico, en cuanto que el bien jurdico
protegido sigue siendo el derecho de crdito del acreedor, conducente a la
satisfaccin de su contenido sobre el patrimonio del deudor, pero adems el
delito

adquiere

relevancia

colectiva

de

infraccin

contra

el

orden

socioeconmico, en atencin a las consecuencias sociales que estas


36 Idem, p. 132.
37 Idem.
38 Los que estiman como bien jurdico principal es el derecho de crdito y el
orden socio econmico como bien jurdico secundario estn: Bajo Fernndez
en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 371; Jordana de Pozas en
Cdigo Penal II, 1997, p. 2849.

conductas pueden producir39. Sin el rigor de adoptar esta posicin, CARO


CORIA nos dice que de un lado se tienen los intereses de los acreedores
que, ante el fraude, reclaman la satisfaccin de su crdito valorable en
dinero. Pero existe un inters ulterior de carcter colectivo relacionado con
la credibilidad en el sistema crediticio 40.

39 Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 271.


Tambin lo recalca: Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.
40 Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3,
2002, p. 128. Esta conjuncin entre lo individual y lo colectivo se observa en
los delitos concursales (Idem, p. 128).