DERECHO

CIVIL : Derecho de la persona

TEMA 1 (materia excluida de examen)

02. El Matrimonio
Contenidos
1. 1 El matrimonio
2.
3.
4.
5.
6.
7.

2 El matrimonio homosexual: la Ley 13/2005

3 La naturaleza del matrimonio
4 Los sistemas matrimoniales
5 El sistema matrimonial espaol: referencias histricas
6 La Constitucin de 1978 y el sistema matrimonial
7 Los esponsales o promesa de matrimonio

El matrimonio
Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, por la que se incorpora el matrimonio
homosexual, ha sido indiscutiblemente el matrimonio la unin entre hombre y
mujer. Aspectos fundamentales de la unin matrimonial:
Heterosexualidad. Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, la unin matrimonial
ha comportado y requerido la unin de un hombre y una mujer, sin que otras
posibles relaciones de pareja que no se encontrasen compuestas por dos
personas de distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio.
El art. 32 CE se refiere a que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer
matrimonio.
En relacin con los transexuales, la promulgacin de la Ley 3/2007, reguladora
de la rectificacin registral, ha introducido nuevos parmetros en esta materia.
Esta Ley no modifica los preceptos del CC, pero cuando la persona haya
conseguido la identidad de gnero que le corresponda o pudiera
corresponderle, en el futuro podr ejercitar todos sus derechos como los dems
hombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con las reglas
generales vigentes.
Monogamia. Admitido el matrimonio homosexual, obviamente el tradicional
requisito de la monogamia arroja para tal caso que el matrimonio debe
celebrarse entre dos personas, solo dos, del mismo sexo.
Comunidad de vida y existencia. La celebracin del matrimonio se encuentra
dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprende cualesquiera
aspectos de la vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque
ninguno de ellos pierda su propia individualidad, en definitiva dependera del
carcter y circunstancias de cada pareja.

La Estabilidad o permanencia es inherente a la unin matrimonial. Para

algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad
vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de
indisolubilidad.
Solemnidad: referencia a las uniones de hecho. La prestacin y manifestacin
del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario,
solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente,
la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el
ordenamiento aplicable. La convivencia que no rena todos los requisitos o
presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse
tcnicamente una unin de hecho (denominada de muchas
maneras: unin libre, concubinato, pareja de hecho, matrimonio sin papeles).
Algunas CCAA han elaborado disposiciones legislativas sobre la cuestin de
las uniones de hecho.
El matrimonio homosexual: la Ley 13/2005
Espaa ha regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo mediante la
Ley 13/2005. A partir de esta Ley, en nuestro ordenamiento jurdico la nota
antes referida de la heterosexualidad ha dejado de desempear un papel
central en el matrimonio, que "tendr los mismos requisitos y efectos cuando
ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo" (art. 44.2 CC).
La naturaleza del matrimonio
La tesis contractual. En los contratos propiamente dichos, la autonoma privada
se encuentra nsita en su propia esencia y devenir, plasmada en la libertad
general de estipulaciones, y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree
la ineficacia contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al
esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la
indisolubilidad.
El matrimonio como "negocio jurdico de Derecho de familia". La calificacin del
matrimonio como un negocio jurdico complejo se identifica como consecuencia
de la materia regulada, y se define la naturaleza del matrimonio como negocio
bilateral tpico del Derecho de familia. Tal propuesta se convierte en una mera
descripcin del mbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades y
presenta las mismas dificultades de concrecin del conjunto normativo
aplicable al matrimonio que genera cualquier apelacin al negocio jurdico, sin
atender verdaderamente nada ms que a los aspectos formales o extrnsecos
de la manifestacin coincidente de voluntades.
La institucin matrimonial. La nocin de matrimonio requiere ante todo una
base convencional, un acuerdo, adems del deseo de compartir la vida con el
otro cnyuge, sin el cual por supuesto resulta imposible hablar del matrimonio.
Sin embargo, el consentimiento de los contrayentes para llevar a cabo una
unin matrimonial, conforme al Derecho histrico y vigente que la regula no es

suficiente ni bastante para determinar por s mismo la existencia del

matrimonio; porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente
sustrado a la voluntad de los contrayentes ya que resulta establecido de forma
imperativa por la legislacin aplicable.
El reconocimiento por la CE de esta institucin jurdica posee una innegable
trascendencia, en tanto que contribuye al orden poltico y a la paz social, y es
cauce a travs del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad.
Los sistemas matrimoniales
La idea de "sistema matrimonial". La generalidad de los civilistas patrios han
utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la
ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales
a los que se les reconoce eficacia y validez en el mbito civil, es decir, desde el
punto de vista de la legislacin estatal.
Clasificacin de los sistemas matrimoniales.
A) Forma o formas matrimoniales
1. Sistema de matrimonio nico
a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los
ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad e en los Estados
teocrticos.
b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado
slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado el celebrar, adems,
matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales.
2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio
Cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin
establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades o que, optando por
lo contrario, las formas matrimoniales queden circunscritas y determinadas por
la legislacin estatal, que permite a los ciudadanos la prctica de cualquiera de
ellas, eligiendo segn los criterios y creencias de cada uno, en este caso s
habla de sistemas electivos; stos que a su vez se pueden subdistinguir en:
a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer
efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de
forma exclusiva la regulacin sobre el matrimonio
b) Sistema electivo material: existe cuando el Estado respeta las normas
propias de la confesin de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al
tiempo que le otorga efectos civiles.
B) Igualdad o subsidiariedad

1. Sistemas facultativos o electivos. La ordenacin estatal de las plurales

formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de
primaca entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera, dado que las normas
estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse
decididamente a favor del matrimonio civil o del religioso.
2. Sistemas de subsidiariedad. Otorgar primaca a una de las formas
matrimoniales, siendo la otra u otras subsidiarias.
El sistema matrimonial espaol: referencias histricas
Felipe II concedi valor de ley a los cnones del Concilio de Trento, que
determin durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del
matrimonio cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con el
pasajero triunfo de la revolucin liberal y la proclamacin de la Constitucin de
1869 se abandona la tradicin patria en la materia. La denominada Ley
Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instaur el sistema de matrimonio civil
obligatorio...
La proclamacin de la 2a Repblica (14 abril 1931), la correspondiente
Constitucin y la Ley de Divorcio de 1932 traen consigo la instauracin del
sistema de matrimonio civil obligatorio. La dictadura de Franco, primaca del
matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio.
En el concordato de 1953 se reitera la tradicional concepcin de matrimonio
civil subsidiario, imponindose las normas cannicas incluso en relacin con
los matrimonios mixtos.
La Constitucin de 1978 y el sistema matrimonial
Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado, absoluta
libertad religiosa y de creencias, sobre los cuales nadie est obligado a
declarar, as como la recuperacin o la instauracin del poder civil en materia
matrimonial, resultan absolutamente incompatibles con el sistema de
matrimonio civil subsidiario.
Una vez aprobada la CE, la primera manifestacin de los nuevos tiempos
democrticos se concret en la sustitucin del Concordato de 1953 por el
acuerdo entre el Estado Espaol y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos de
1979. En dicho tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles al
matrimonio cannico, pero sin que ello signifique sometimiento alguno de la
legislacin estatal a la ordenacin cannica, sino el natural mantenimiento de
las relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica a que hace referencia in
fine el art. 16 CE, que adems contiene ya una referencia expresa a las dems
confesiones.
Los esponsales o promesa de matrimonio

Terminologa y concepto. Esponsales o promesa de matrimonio: consiste en la

promesa recproca de matrimonio entre los novios o esposos que, pasarn en
su da a ser tcnicamente cnyuges si es que llegan a contraer matrimonio.
Libertad matrimonial y esponsales. Art. 42 "La promesa de matrimonio no
produce obligacin de contraerlo ni de cumplirlo que se hubiere estipulado para
el supuesto de su no celebracin" y en consecuencia, "no se admitir a trmite
la demanda en que se pretenda su cumplimiento".
La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y
ni puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente jurdico,
es un mero uso social reiteradamente practicado.
La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos. Art. 43 "El
incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por
persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin
de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en
consideracin al matrimonio prometido. La accin de resarcimiento caducar al
ao, contado desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio".

03. La celebracin del matrimonio
Contenidos
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

1 Elementos y formas del matrimonio

2 La aptitud matrimonial
3 Las prohibiciones matrimoniales
4 Dispensa de impedimentos
5 El consentimiento matrimonial y los posibles vicios del mismo
6 Requisitos formales del acto de celebracin
7 La inscripcin del matrimonio civil en el Registro Civil
8 Formas matrimoniales especiales
9 La celebracin del matrimonio en forma religiosa

Elementos y formas del matrimonio

Introduccin. La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia
que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado
que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la
forma en el matrimonio no significa ni que el consentimiento matrimonial quede
en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o
requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los
esposos.
Art. 49.1 "Cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de
Espaa:

1. Ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por ste Cdigo.

2. En la forma religiosa legalmente prevista.
Formas religiosas: el matrimonio cannico, islmico, judo, etc.
La Ley 35/1994: autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes. Hasta la
aprobacin de la Ley 35/1994 los Alcaldes solo tenan competencia para
autorizar la celebracin del matrimonio civil, en supuestos excepcionales. A
partir de dicha Ley, la posibilidad de autorizar matrimonios civiles se extiende a
todos los Alcaldes, sin excepcin.
La aptitud matrimonial
La Edad. Art. 46 "No pueden contraer matrimonio:

los menores de edad no emancipados" [los menores emancipados (16

aos) y los mayores de edad (18 aos) s]
Los que estn ligados con vnculo matrimonial".

No obstante, el requisito de la edad, es susceptible de dispensa por parte del

Juez de 1a Instancia, siempre que el menor que pretenda casarse haya
cumplido 14 aos.
Condiciones de orden psquico. Con anterioridad el CC prohiba el matrimonio
a quienes "no estuvieran en el pleno ejercicio de su razn al tiempo de contraer
matrimonio". Actualmente, el art. 56.2 dispone "Si alguno de los contrayentes
estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, se exigir dictamen
mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento". Dicho dictamen
(pericial mdico) ser objeto de valoracin por el Juez conforme a las reglas
generales.
La libertad de los contrayentes: la monogamia. En materia matrimonial suele
hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no se
encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todava
subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto
por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo
desean.
Art. 42.2 CC "no pueden contraer matrimonio... los que estn ligados con
vnculo matrimonial".
Las prohibiciones matrimoniales
El art. 47 CC "tampoco pueden contraer matrimonio entre s:
1. Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin. El
parentesco consanguneo y adoptivo. El parentesco en lnea recta, ya
sea por consanguinidad o por adopcin, determina la prohibicin de
contraer sin lmite de grados.

2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. El parentesco

por afinidad. Este impedimento ha desaparecido de la regulacin civil en
relacin al matrimonio. El art. 48 lo considera susceptible de dispensa
3. Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del
cnyuge de cualquiera de ellos".
El crimen.
El impedimento de crimen se funda en principios de naturaleza moral, de forma
que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer
matrimonio no pueda ver realizado su deseo.
Estos son las prohibiciones matrimoniales o impedimentos.
Dispensa de impedimentos
El crimen. El art. 48 CC establece que "el Ministro de Justicia puede dispensar,
a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior".
La edad y el parentesco colateral. El art. 48.2 CC "El Juez de 1a Instancia
podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del
grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 aos. En los
expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o
guardadores". Es una decisin discrecional del Juez.
La eficacia retroactiva de la dispensa. El art. 48.3 CC "la dispensa ulterior
convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido
instada judicialmente, por alguna de las partes". La dispensa otorgada retrotrae
sus efectos al momento de la celebracin del matrimonio celebrado en contra
de las prohibiciones legales establecidas.
El consentimiento matrimonial y los posibles vicios del mismo
Art. 45.1 CC "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial" y toda
"condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta" (art.
45.2).
La ausencia de consentimiento. Conforme a las reglas generales, debe
entenderse que la reserva mental y la simulacin pueden determinar la
ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio.
Los vicios del consentimiento. El art. 73 CC considera que el consentimiento
matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por
error en la identidad o en las cualidades de la persona, as como en los casos
de matrimonio contrado por coaccin o miedo grave.
Requisitos formales del acto de celebracin
El expediente matrimonial. El art. 56 CC ordena que "quienes deseen contraer
matrimonio acrediten previamente en expediente tramitado conforme a la

legislacin del Registro Civil, que renen los requisitos de capacidad

establecidos en el CC". Tiene como objetivo que el Juez, mediante las
oportunas pruebas y la publicidad que se otorga al matrimonio proyectado,
decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para
contraer matrimonio.
Reglas de competencia. El art. 51 CC "ser competente para autorizar el
matrimonio:

El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se

celebre el matrimonio o concejal en quien ste delegue.
En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado
reglamentariamente.
El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el
extranjero.

La celebracin. Art. 57.1 CC "El matrimonio deber celebrarse ante el Juez,

Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio [competencia territorial] de
cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad", cuya firma
constar en la correspondiente acta o inscripcin.
No obstante, la prestacin del consentimiento podr realizarse tambin, por
delegacin del instructor del expediente, a peticin de los contrayentes o de
oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta (art. 57.2 CC).
La frmula matrimonial. Art. 58 CC "El Juez, Alcalde o funcionario, despus de
ledos los arts. 66, 67 y 68 preguntar a cada uno de los contrayentes si
consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en
dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los mismos
quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta
correspondiente".
El matrimonio civil est revestido de toda solemnidad, pues contiene todos los
elementos necesarios para ello:

El sometimiento al estatuto jurdico-civil del matrimonio.

La expresa y manifiesta prestacin del consentimiento matrimonial.

La declaracin del Juez o Alcalde relativa a la constatacin de la unin

matrimonial.
La prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente.
La inscripcin del matrimonio civil en el Registro Civil
Acta e inscripcin. Art. 62 CC "El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se
celebra el matrimonio extender, inmediatamente despus de celebrarlo, la
inscripcin o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y
testigos. Practicada la inscripcin o extendida el acta entregar a cada uno de
los contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimonio". Tal

documento acreditativo es el "Libro de Familia", en el que consta, con valor de

certificacin, la realidad del matrimonio.
El valor de la inscripcin. La inscripcin registral del matrimonio carece de
naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues "el matrimonio
produce efectos civiles desde su celebracin" (art. 61.1 CC). Esto no significa
que la inscripcin desempee un mero papel residual, pues, para el pleno
reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio es necesaria su inscripcin
en el Registro Civil (art. 61.2 CC). En relacin con los terceros, "el matrimonio
no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras
personas" (art. 61.3 CC).
Formas matrimoniales especiales
Se trata de formas matrimoniales en las que las reglas generales relativas a la
forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de
las formalidades ordinarias.
El matrimonio por poder o por apoderado, de procedencia cannica, se
produce cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y
designa un apoderado que ocupa su puesto, manifestando su consentimiento
matrimonial. El apoderado no es un verdadero representante, sino un mero
nuncio, que se limita a prestar su figura, y a dar forma extrnseca a la voluntad
y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el "poder
especial de forma autntica" que requiere la figura. Siempre ser necesaria la
asistencia personal del otro cnyuge.
En el poder se determinar la persona con quien ha de celebrarse el
matrimonio, con expresin de las circunstancias personales precisas para
establecer su identidad (art. 55.2 CC).
El art. 55.1 CC restringe el mbito de aplicacin de la figura a que se d la
circunstancia de "que el contrayente que no resida en el distrito o demarcacin
del Juez, Alcalde o funcionario autorizante, solicite la celebracin del
matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo". No podr llevarse a
cabo en aquellos casos en que cualquier evento desgraciado dificulte el
matrimonio.
Extincin del poder: El poder quedar extinguido por la revocacin del
poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de
ellos. En caso de revocacin por el poderdante bastar su manifestacin en
forma autntica antes de la celebracin del matrimonio. La revocacin se
notificar de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante.
El matrimonio en peligro de muerte o "in articulo mortis" (de procedencia
cannica).
Art. 52 CC "podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:

1. El Juez encargado del Registro civil, el delegado o el Alcalde, aunque

los contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva.
2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o
Jefe superior inmediato.
3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o
aeronave, el capitn o comandante de la misma".
Tales supuestos estn exentos de la previa formacin de expediente
matrimonial. En cambio, y "salvo imposibilidad acreditada", requieren ser
celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad.
Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los
contrayentes, en el supuesto de que alguno de los contrayentes est ya
vinculado por otro matrimonio, deber instar la nulidad del matrimonio en
peligro de muerte cualquiera de las personas legitimadas para ello (los
cnyuges, el MF, y cualquier persona que tenga inters directo y legtimo para
solicitarla).
El matrimonio secreto. (De procedencia cannica). Regulada en los arts 54 y
64 CC.
Art. 54 "el matrimonio secreto slo podr ser autorizado por el Ministro de
Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada.
1. El expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos
o proclamas.
2. Para su reconocimiento basta su inscripcin en el libro especial del
Registro Civil".
Dado el carcter secreto inherente a todos los aspectos del matrimonio, el art.
64 CC "no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por las terceras
personas, sino desde su publicacin en el Registro Civil ordinario".
La celebracin del matrimonio en forma religiosa
El principio constitucional de aconfesionalidad del Estado no es obstculo para
la vlida celebracin del matrimonio en "la forma religiosa legalmente prevista"
(art. 49.2 CC), pues estos matrimonios tambin producen efectos civiles.
La Iglesia Catlica y otras confesiones religiosas. Art. 59 CC dispone que "el
consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por una
confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su
defecto, autorizados por la legislacin de ste".
Los efectos civiles y la inscripcin en el Registro Civil del matrimonio en forma
religiosa. El art. 60 CC establece que "el matrimonio celebrado segn las
normas del Derecho Cannico o en cualquiera de las formas religiosas
previstas en el art. anterior produce efectos civiles". Para el pleno
reconocimiento de los mismos es necesaria su inscripcin en el Registro Civil
del Estado, y basta "la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o

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confesin respectiva, la cual habr de expresar las circunstancias exigidas por

la legislacin del Registro Civil, pudindose denegar cuando de los
documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el
matrimonio no rene los requisitos exigidos para su validez" (art. 63 CC).


04. Los efectos del matrimonio
Contenidos
1. 1 Relaciones personales y patrimoniales entre los cnyuges
2. 2 Los deberes conyugales
3. 3 Otras cuestiones: domicilio conyugal, honores, nacionalidad y
vecindad
Relaciones personales y patrimoniales entre los cnyuges
Las relaciones personales y patrimoniales. La unin matrimonial genera toda
suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges, especialmente en
los supuestos en que las discrepancias y desacuerdos requieren una regla de
mediacin, estableciendo criterios o parmetros normativos bsicos que
permiten resolver los conflictos conyugales de gravedad.
El conjunto de reglas dedicadas a la regulacin de las relaciones entre los
cnyuges atiende a aspectos tanto personales de la convivencia matrimonial,
cuanto a cuestiones de ndole patrimonial que se plantean en el matrimonio.
La doctrina habla de "efectos personales" y "efectos patrimoniales" del
matrimonio.
El principio de igualdad conyugal. Se encuentra establecido, con rango
constitucional, el principio de igualdad entre los cnyuges a todos los efectos.
Establece el art. 66 CC "el marido y la mujer son iguales en derechos y
deberes". Dicha redaccin se ha mantenido hasta la aprobacin de la Ley
13/2005 y la admisin del matrimonio homosexual, dispone ahora el art. 66
"Los cnyuges son iguales en derechos y deberes".
Los deberes conyugales
Su verdadero alcance se pone de manifiesto en caso de incumplimiento, lo que
acarrea consecuencias jurdicas, si bien no pueden ser enfocados desde la
perspectiva de las obligaciones en sentido tcnico, pues el componente
puramente patrimonial de stas se encuentra ausente del matrimonio.
La atencin del inters familiar. Art. 67 CC "los cnyuges deben actuar en
inters de la familia".
Determinar el alcance de este deber resulta prcticamente imposible, tanto por
la ambivalencia del trmino familia aunque podramos concluir que se trata de

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la familia entendida en sentido nuclear, es decir, la formada por los cnyuges y

sus hijos-, y en segundo lugar porque la familia como tal no es un ente portador
de ningn inters.
Art. 68 CC "Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades
domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras
personas dependientes a su cargo".
El respeto debido al otro cnyuge. La formulacin del mutuo respeto entre
cnyuges la realiza el art. 67 CC ab initio. Se concreta en tener miramiento
hacia el otro y no interferir en decisiones personales pertenecientes a su esfera
ntima, as como la debida deferencia y atencin y excluyndose, en cualquier
caso, los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o
moralmente al consorte.
La lealtad y respeto al cnyuge han de significar tambin el rechazo y
prohibicin de la infidelidad.
En sentido negativo se entienden tambin atentatorias del respeto debido
cualesquiera conductas injuriosas o vejatorias para el otro cnyuge.
La ayuda y socorro mutuos. La doctrina considera que son trminos
absolutamente sinnimos, referidos a la atencin de cualesquiera necesidades
del otro cnyuge, comprendiendo particularmente la obligacin alimenticia
entre cnyuges.
Las leyes 13 y 15/2005 han modificado ambos preceptos: en el art. 67, la
sustitucin del trmino "marido y mujer" por "los cnyuges"; y en el 68 para
aadir la "corresponsabilidad domstica" matrimonial.
El deber de convivencia. Para quienes contraen matrimonio la convivencia es
el designio fundamental de la unin celebrada. Partiendo de dicha apreciacin,
el art. 68 establece que "los cnyuges estn obligados a vivir juntos..." y otras
disposiciones del CC parten de la base de que el cese efectivo de la
convivencia conyugal supone la infraccin de un deber.
Cabe contraer matrimonio sin comenzar de inmediato la convivencia, o estar
casado aunque no se conviva, siempre que exista affectio entre los cnyuges y
la falta de convivencia encuentre fundamento razonable.
La fidelidad conyugal. El art. 68 dispone que "los cnyuges estn obligados a
guardarse fidelidad".
La expresin est referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los
cnyuges, y el rechazo del adulterio. La infidelidad conyugal se encontraba
contemplada expresamente como causa de separacin legal en el art. 82.1, en
cuanto conducta civilmente ilcita frente al otro cnyuge. Hasta la reforma del
CC Penal de 1978 el adulterio era delito. As pues, la fidelidad conyugal es una

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conducta o situacin inherente a la normalidad matrimonial, dada la

voluntariedad de dicho estado civil.
La corresponsabilidad domstica. Art. 68 CC los cnyuges "debern, adems,
compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y la atencin de
ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo".
Caben dudas sobre la aplicacin efectiva de dicha norma, dado el nuevo
sistema de separacin o divorcio ad nutum [a voluntad, libremente], que puede
provocar la crisis matrimonial en caso de no compartir la visin igualitaria por la
que opta el legislador.
Otras cuestiones: domicilio conyugal, honores, nacionalidad y vecindad
Domicilio conyugal. La vivienda del matrimonio o "domicilio conyugal". El art. 70
CC se refiere a l, estableciendo que "los cnyuges fijarn de comn acuerdo
el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolver el Juez, teniendo en
cuenta el inters de la familia".
Desde el punto de vista procesal, el art. 769.1 LEC lo utiliza como referencia
bsica a efectos de determinar la competencia territorial en los procesos
matrimoniales (y de menores): "salvo que expresamente se disponga otra cosa,
ser Tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere
este captulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal.
En el caso de residir los cnyuges en partidos judiciales distintos, ser Tribunal
competente... el del ltimo domicilio del matrimonio".
Honores. Originariamente el art. 64 CC estableca que "la mujer gozar de los
honores de su marido, excepto los que fueren estricta y exclusivamente
personales, y los conservar mientras no contraiga nuevo matrimonio". La
redaccin vigente, Ley 30/1981, ha optado por suprimir semejante previsin
normativa, dando por hecho que la transmisin de cualesquiera honores tiene
ms relevancia social que jurdica.
La Ley 33/2006, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesin
de los ttulos nobiliarios razona en su exposicin de motivos que "el principio de
plena igualdad entre hombres y mujeres debe proyectarse tambin sobre las
funciones meramente representativas y simblicas cuando stas son
reconocidas y amparadas por las leyes. Es justo que la presente Ley
reconozca que las mujeres tienen el mismo derecho que los varones a realizar
esta funcin de representar simblicamente a aqul de sus antepasados que,
por sus mritos excepcionales, mereci ser agraciado por el Rey".
Nacionalidad y vecindad. La primaca de la nacionalidad del marido, que
determinaba la de su mujer, fue abrogada [abolida] a partir de la Ley 14/1975,
conforme a la cual "el matrimonio por s solo no modifica la nacionalidad de los
cnyuges, ni limita o condiciona su adquisicin, prdida o recuperacin, por
cualquiera de ellos, con independencia del otro". En la versin vigente dicha
regla no se encuentra formulada de forma expresa, aunque cabe deducirla del
conjunto del sistema.

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Respecto de la vecindad, la asuncin por la mujer de la vecindad del marido se

ha mantenido hasta la reforma del CC por Ley 11/1990.

05. La nulidad del matrimonio
Contenidos
1.
2.
3.
4.
5.

1 Las crisis matrimoniales: nulidad, separacin y divorcio

2 La nulidad del matrimonio
3 Las causas de nulidad
4 La accin de nulidad
5 El matrimonio putativo

Las crisis matrimoniales: nulidad, separacin y divorcio

Crisis matrimoniales es el conjunto de supuestos en los que el matrimonio
deviene ineficaz (ineficacia del matrimonio) por una u otra causa, quebrando la
unidad de vida y convivencia que en principio supone.
Las figuras de ineficacia matrimonial son: nulidad, separacin y divorcio.
La nulidad del matrimonio
La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin
matrimonial, ya que la declaracin de nulidad comporta la necesidad de
identificar una causa coetnea a la celebracin del matrimonio que invalida el
vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. La
declaracin de nulidad tiene eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc
(similar a cuanto ocurre en relacin con la nulidad de los contratos).
Existen supuestos en los que el matrimonio nulo puede ser susceptible de
convalidacin. Teniendo en cuenta la existencia del especialsimo supuesto
que plantea el matrimonio putativo.
Las causas de nulidad
Planteamiento General. Art. 73 CC "es nulo, cualquiera que sea la forma de su
celebracin:
1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial
2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46
y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 (menores de edad,
parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin).
3. El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario
ante quien deba celebrarse, o sin la que de los testigos.
4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente
o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido
determinantes de la prestacin del consentimiento.

14

5. El contrado por coaccin o miedo grave".

As pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma (3o); de la
inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado (1o,
4o y 5o) y de la preexistencia de impedimentos (2o), sea por no ser
dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa.
El defecto de forma. El carcter esencialmente formal del matrimonio supone
que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad. El
art. 73.3 establece que "es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva
intervencin del juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los
testigos".
La validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de
nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre
que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos
ejercieran sus funciones pblicamente (art. 53).
De otra parte, "el juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de
forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo
dispuesto en el art. 73.3.
La ausencia de consentimiento matrimonial puede ser absoluta (falta de
consentimiento, o por carecer de seriedad o consciencia o por simulacin
absoluta o por estar en situacin fsica o psquica incompatible con la emisin
del consentimiento) o derivarse de la existencia de vicios del consentimiento
(en casos de coacciones, error y miedo grave).
Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la
nulidad del matrimonio, pero cabe la convalidacin del matrimonio celebrado en
los casos de existencia de vicios del consentimiento.
La existencia de impedimento. La celebracin del matrimonio en caso de
existencia de impedimento (minora de edad, no emancipacin, los que estn
ya ligados por vnculo matrimonial, los parientes...) conlleva la nulidad del
mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva.
(el art. 73.2 remite a los arts. 46 y 47 CC).
La convalidacin es posible:
1 Los celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48: muerte dolosa del
cnyuge, tercer grado de parentesco y menores de ms de 14 aos) aunque la
dispensa se obtengan con posterioridad a la celebracin del matrimonio,
siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada
judicialmente por las partes. La dispensa (art. 48.3) "convalida, desde su
celebracin, el matrimonio".
Tanto la dispensa cuanto la convalidacin tiene efecto retroactivo a la misma
fecha de celebracin del matrimonio.

15

2 Art. 75.2 "Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin de
nulidad el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos
durante un ao despus de alcanzada aqulla".
Caduca pues el ejercicio de la accin por la convivencia continuada de ms de
un ao tras haber llegado a la mayora de edad del cnyuge que contrajo
matrimonio siendo menor y no estando incapacitado; ha de entenderse que el
matrimonio es vlido desde el momento de su celebracin.
3 El art. 76.2 "Caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges
hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de
haber cesado la fuerza o la causa del miedo".
La accin de nulidad
Epgrafe excluido de examen.
El matrimonio putativo
Concepto y antecedentes. El matrimonio putativo es una creacin del Derecho
cannico, motivada por la necesidad prctica y por el imperativo moral de
atender a la proteccin de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente
celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de
parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a
cualesquiera matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente a tal
impedimento. Esta formulacin ampliada del matrimonio putativo es la que se
recoge en el CC: "La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los
efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de
buena fe. La buena fe se presupone" (art. 79).
Presupuestos del matrimonio putativo.
La buena fe. Se encuentra favorecida por la presuncin iuris tantum, y puede
existir aunque ninguno de los cnyuges ostentara la buena fe en el momento
del matrimonio y alcanza a los hijos anteriores y posteriores.
La apariencia matrimonial. Es decir debe haber existido consentimiento
matrimonial y observado las reglas mnimas de forma establecidas por el OJ
aplicable. Se excluye a la convivencia de hecho.
La declaracin de nulidad.- Es necesario que sea objeto de declaracin de
nulidad, pues en otro caso seguir produciendo efectos como si fuera vlido,
aunque realmente no lo sea.
Efectos del matrimonio putativo.
Respecto de los hijos, la declaracin de nulidad matrimonial en nada modifica
su filiacin, que una vez determinada respecto de los cnyuges, producir los
efectos propios tanto antes cuanto despus de la declaracin de nulidad. Los
hijos podrn hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados

16

de su filiacin ya determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria

potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc.
En relacin con el cnyuge de buena fe, se mantienen exclusivamente "los
efectos ya producidos" de conformidad con la eficacia ex nunc de la
declaracin de nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo a partir de
la declaracin de nulidad deja de ser cnyuge, por lo que en el futuro no podr
instar derecho alguno fundado en la relacin matrimonial. Pierde el derecho a
alimentos y los derechos sucesorios.

06. La separacin matrimonial
Contenidos
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

1 Introduccin
2 La separacin judicial (o legal)
3 La separacin causal
4 La accin de separacin
5 La posible reconciliacin de los cnyuges
6 Efectos de la separacin
7 La separacin de hecho

Introduccin
Frente a la nulidad y al divorcio, en donde desaparece el vnculo existente
entre los cnyuges, la separacin provoca nicamente "la suspensin de la
vida comn de los casados" (art. 83) mantenindose, por tanto, el vnculo
matrimonial.
La separacin tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente
proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 otorga una acusada
relevancia normativa a la separacin de hecho por diversas razones, como el
inters de mantener reservada y dentro del mbito ntimo la quiebra
matrimonial, considerar que resulta ms rpido y barato llegar a acuerdos
razonables sobre la suspensin de la vida en comn etc.
La separacin, sea legal o de hecho, constituye una situacin pasajera y
transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o
en divorcio.
La separacin judicial (o legal)
La separacin legal propiamente dicha se denominaba as por encontrar
fundamento en los supuestos previstos que el CC consideraba aptos para
decretar judicialmente la separacin, ya que la Ley 30/1981 estableca que
tanto la separacin como el divorcio deban encontrar fundamento en alguna
de las causas predeterminadas legalmente.
Con la Ley 15/2005 han desaparecido legalmente las causas de separacin.

17

1. En la ley 30/1981 la separacin legal la ley estableca cules eran las

circunstancias que podan determinar, con eficacia plena para el
Derecho, la separacin matrimonial.
2. Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de
separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de
causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin
contenido por la Ley 15/2005.
3. La separacin legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno
slo de ellos sin necesidad de alegacin de causa alguna, y requiere en
todo caso, sentencia judicial (art. 83).
4. En el caso de que proceda, "se decretar judicialmente la separacin,
cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio". Por tanto, la
separacin establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante
en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera
matrimonios celebrados en forma religiosa.
5. El legislador de 2005 mantiene la separacin como una figura autnoma
y distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse
precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los
cnyuges pueden acudir directamente al divorcio.
La separacin por mutuo acuerdo. El art. 81.1a autoriza la separacin por
mutuo acuerdo o consensual "a peticin de ambos cnyuges o de uno con el
consentimiento del otro, una vez transcurridos 3 meses de matrimonio (antes
era un ao). Deber necesariamente acompaarse a la demanda la propuesta
del convenio regulador de la separacin...".
Prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a
decretar la separacin a travs de la correspondiente sentencia si se cumplen
los otros dos requisitos:
1. Que la demanda se haya presentado "una vez transcurridos 3 meses
desde la celebracin del matrimonio", y haya habido convivencia
matrimonial efectiva o no.
2. Que a la demanda se acompae el convenio regulador de las medidas
fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas
personales y patrimoniales, referentes a los cnyuges, a los hijos, etc.).
Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para
fundamentar su peticin de separacin. Por ello, se afirma Comnmente que
en el caso de la separacin por mutuo acuerdo el Juez no aprueba, sino que se
limita a homologar el acuerdo de los interesados en relacin con la separacin.
La iniciativa de uno slo de los cnyuges. Con similares requisitos y en
igualdad de circunstancias, la Ley 15/2005 ha considerado oportuno que la
mera voluntad de uno slo de los cnyuges sea fundamento suficiente para
decretar judicialmente la separacin (art. 81.2).
El plazo previsto decae (3 meses) de manera absoluta "cuando se acredite la
existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad

18

moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de

ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio".
La separacin causal
Materia excluida de examen.
La accin de separacin
Materia excluida de examen.
La posible reconciliacin de los cnyuges
La separacin de los cnyuges no implica una situacin o decisin irrevocable
o irreversible, pues en ciertos casos el "perodo de reflexin" puede
desembocar en la reanudacin de la convivencia conyugal. Desde el punto de
vista tcnico-jurdico, el mantenimiento del vnculo matrimonial entre los
separados no constituye bice alguno para la posible reconciliacin de los
cnyuges y, por tanto, la reanudacin de la vida en comn. En consecuencia,
habr de bastar el mero deseo de los cnyuges separados de volver a
reanudar su convivencia para que sta pueda producirse.
Art. 84 "La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja
sin efecto ulterior lo resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente
debern ponerlo [el hecho de reconciliacin] en conocimiento del Juez que
entienda o haya entendido en el litigio.
Ello no obstante, mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas
las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo
justifique".
Efectos de la separacin
El art. 83 dice: "La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida
comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro
cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica". La sentencia de separacin
no slo produce la suspensin de la vida en comn, sino que al propio tiempo
presupone los pactos o estipulaciones que, en relacin con todos los aspectos
del matrimonio en situacin de quiebra, han de preverse en el convenio
regulador o, en su defecto, deben ser homologados por el Juez.
Resumiendo, a partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn
obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente ni a
compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial
existente.
La separacin de hecho
La separacin de hecho consiste en la situacin resultante de decisiones
personales de los cnyuges que no son sometidas al conocimiento judicial.

19

El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en el abandono

del hogar por parte de uno de los cnyuges, sin mayores complementos, que
manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial. En
otros casos, la separacin de hecho se inicia a consecuencia del pacto o
acuerdo de los cnyuges.
La separacin de hecho convencional y la provocada unilateralmente son
distintas aunque los efectos de una y otra son los mismos.
La separacin de hecho provocada unilateralmente. En la anterior redaccin
del CC "La separacin de hecho constituye causa de separacin y/o divorcio".
Abandonado el sistema causalista de separacin y divorcio, cabra pensar que
ha dejado de tener relevancia normativa este supuesto, sin embargo no es as,
ya que todo tipo de separacin sea convencional o unilateral tiene una serie de
consecuencias de gran transcendencia, en tanto que el actual sistema
normativo establece las normas mnimas de adecuacin del rgimen normativo
del matrimonio a la situacin de separacin. As:

Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por

abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolucin judicial
de la sociedad de gananciales.
En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d
la situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador.
En relacin con la patria potestad, si los padres viven separados la
patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva.

El Cp. considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin (4 a 10 aos)

para el ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de
familia, menores e incapaces.

La separacin tiene tambin incidencias en la herencia, pues segn el

art. 82.1 es tambin justa causa de desheredacin (855.1o CC) y, la
separacin priva al cnyuge al que haya de imputarse de la cuota de la
legtima correspondiente al cnyuge viudo.
La separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges.

La separacin de hecho convencional. Los efectos o consecuencias de la

separacin de hecho desempean el mismo papel que en la de carcter
convencional, aunque la separacin de carcter convencional tiene algunas
peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales
que pueden acompaar a la decisin concorde de vivir por separado,
instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario. Con
carcter general, en la prctica suelen versar sobre el uso de la vivienda y
ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del
matrimonio etc..
La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud
siempre y cuando no atenten contra el orden pblico o se traduzcan en

20

acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los

cnyuges o resulten perjudiciales para los hijos.

07. La disolucin del matrimonio: el Divorcio
Contenidos
1.
2.
3.
4.
5.

1 La disolucin del matrimonio

2 La muerte
3 La declaracin de fallecimiento
4 El divorcio
5 La sentencia y los efectos del divorcio

La disolucin del matrimonio

Art. 85 "El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su
celebracin, por muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los
cnyuges y por el divorcio".
Disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen
econmico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento,
deja de vincular a los cnyuges.
La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos
similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez y la ineficacia de los
contratos:

La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un

matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras
que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces
plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.
La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con
efectos ex tunc, desde la propia celebracin del matrimonio; mientras
que, por el contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida o de
carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la
declaracin a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la
ineficacia del matrimonio.

La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de

matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa, sean anteriores o
posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.
La muerte
Segn el art. 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la
disolucin del matrimonio.

21

Art. 32 "la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas"; la

existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural
de la nocin de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge
viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.
La declaracin de fallecimiento
En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto,
aunque realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin
de fallecimiento supone una presuncin iuris tantum: no excluye la reaparicin
del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.
Sobre el rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento son:
1 La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente
debe ser publicada en el BOE con un intervalo de 15 das (art. 2042 LEC 1881
reguladora de la jurisdiccin voluntaria).
2 La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que
permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin
de la Ley 30/1981, eran los siguientes:

En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en

condiciones de peculiar riesgo (terremotos, maremotos...) el plazo de 2
aos. En caso de naufragio o accidente areo es 3 meses.
En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a 10
aos, 5 si el ausente hubiere cumplido 75 aos.

El matrimonio del declarado fallecido. Art. 85 "el matrimonio se disuelve... por la

muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el
divorcio". Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario
alguno, el cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea.
La reaparicin del declarado fallecido. El reaparecido recuperar la posicin
que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas (en las
relaciones familiares podr recuperar la patria potestad respecto de sus hijos
menores de edad). Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado
cnyuge de su consorte, aunque ste no haya vuelto a contraer matrimonio
posterior alguno. Igualmente sucede en el caso de que el cnyuge presente,
tras la firmeza de la declaracin de fallecimiento, haya contrado un nuevo
matrimonio. ste habr de ser considerado vlido a todos los efectos, pues el
matrimonio que vinculaba al "cnyuge presente" con el reaparecido qued
disuelto a consecuencia de la declaracin de fallecimiento.
El divorcio
El divorcio supone la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido
y eficaz a instancia de los cnyuges.

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El establecimiento del divorcio. La vigencia durante siglos de la legislacin

catlica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebr en los pases
protestantes a partir de la reforma de Lutero.
La Constitucin de la II Repblica estableci que el matrimonio poda
resolverse "por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con
alegacin, en este caso, de justa causa".
Tras la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley fueron suspendidos. La dictadura
Franco, el Fuero de los Espaoles se proclamaba que el matrimonio era uno e
indisoluble.
La CE de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni
ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer
que "la ley regular las formas de matrimonio...
las causas de separacin y disolucin y sus efectos". La admisin y
establecimiento del divorcio se materializ en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio),
modificando la regulacin del matrimonio en el CC y determinando el
procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.
Caractersticas del divorcio en el sistema espaol. La configuracin legislativa
concreta del divorcio depende en cada caso, de cules sean los criterios
bsicos establecidos por el legislador. Las opciones bsicas al respecto
consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el
divorcio judicial.
En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cnyuges privara
de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo
ante la autoridad pblica correspondiente en la forma prevenida, en cada caso,
pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la
decisin libremente adoptada por los cnyuges.
El divorcio judicial requerira el conocimiento de la intencin de los cnyuges de
poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la
correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden
identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado divorcio-sancin, el
divorcio consensual y el divorcio-remedio.
En Espaa el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de
divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el
divorcio consensual y que sea declarado por una sentencia judicial. As se
dispone en el art. 89 CC "la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr
tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su
firmeza...".
No cabe el divorcio de hecho ya que la sentencia es un requisito sine qua non
de la disolucin matrimonial.

23

La solicitud de divorcio. La Ley 15/2005 ha abandonado el sistema causalista

de la Ley 30/1981 en la que los cnyuges deban acreditar la preexistencia de
alguna de las causas de divorcio.
Ahora el art. 86 dispone que "se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera
que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno slo de los
cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando
concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81". As, basta el
transcurso del perodo temporal de 3 meses, junto con la propuesta de
medidas o de convenio regulador para que uno o ambos cnyuges puedan
solicitar la separacin o el divorcio o bien, la separacin y, posteriormente el
divorcio que "deber decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que
resulte competente".
La sentencia y los efectos del divorcio
La sentencia de divorcio. "La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr
tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su
firmeza" (art. 89.1 CC). El divorcio requiere necesariamente una sentencia
judicial y, por ende, un proceso previo.
El efecto fundamental del divorcio es de dar por disuelto el matrimonio
preexistente, los efectos nacen una vez que la sentencia es firme. Es decir, la
sentencia tiene efectos ex nunc, careciendo de eficacia retroactiva.
Los efectos del divorcio. La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o
desestimatorio) slo puede referirse a la disolucin del matrimonio, que sin
duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia
sentencia perseguida por los cnyuges. El juez carece de competencia alguna
para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente,
conlleva la declaracin judicial de divorcio en relacin con la definitiva
disolucin del matrimonio. No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los
efectos capitales del divorcio segn han sido configurados por el legislador (no
cabe "divorciar por X aos"; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar
que sigue subsistente el rgimen de gananciales; imponer a los divorciados un
"derecho de visita" entre s, etc.).
Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del
matrimonio son:
1. Los cnyuges pasan a ser ex-cnyuges, de forma tal que desaparecen
todos los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de
convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad domstica.
2. A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de
derechos sucesorios.
3. No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.
4. Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial. Tienen plena
libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas,
sea entre s mismos.

24

5. En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen

econmico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su
inmediata disolucin.
En relacin con los hijos, el art. 92.1 establece que "la separacin, la nulidad y
el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos".
Respecto de las restantes personas, la disolucin del matrimonio por divorcio,
no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de la inscripcin en el
Registro Civil. Art. 89
La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia. Art. 82.2 "la
reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los
divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio".
08. Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio
Contenidos
1. 1 Introduccin: autonoma privada y procesos judiciales
2. 2 Medidas provisionales derivadas de la demanda de nulidad,
separacin o divorcio
3. 3 Las llamadas medidas provisionalsimas o previas
4. 4 La sentencia y las medidas definitivas
5. 5 El convenio regulador
6. 6 Medidas judiciales o "definitivas"
7. 7 La compensacin en los casos de separacin y divorcio
8. 8 La indemnizacin en caso de matrimonio putativo
Introduccin: autonoma privada y procesos judiciales
La ruptura o quiebra de la vida matrimonial comporta una serie de
consecuencias de todo orden en relacin con la convivencia y el marco de
derechos y obligaciones entre los cnyuges, as como respecto de los hijos en
caso de haberlos. Una vez rota la situacin de convivencia, resulta necesario
instaurar un nuevo rgimen normativo que se adecue a la situacin de crisis
matrimonial.
Los problemas originados por cualquiera de las crisis matrimoniales que tienen
significacin jurdica pueden considerarse coincidentes en caso de nulidad,
separacin o divorcio. Rota la convivencia, en la mayor parte de los casos
habr de decidirse cul de los cnyuges contina viviendo en el que hasta
entonces era hogar conyugal y usando los bienes que representaban el ajuar
familiar, quin y cmo quedar a cargo de los hijos comunes, cules son las
reglas de carcter patrimonial que habrn de regir la situacin de quiebra en la
pareja, etc.

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Medidas provisionales derivadas de la demanda de nulidad, separacin o

divorcio
Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el
matrimonio el mero hecho de la presentacin de la demanda en toda situacin
de crisis matrimonial, pues el simple inicio del proceso de nulidad, separacin o
divorcio ha de acarrear un nuevo status jurdico interconyugal.
Los efectos producidos por ministerio de la ley. Art. 102 CC "admitida la
demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio de la
ley, los efectos siguientes:
1. Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de
convivencia conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los
cnyuges hubiera otorgado al otro.
As mismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes
privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.
Cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el Registro Civil,
y en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil".
Las medidas de carcter convencional o judicial. Adems de los efectos
producidos ope legis, el juez, admitida la demanda, a falta de acuerdo de
ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia de estos una
serie de medidas que el legislador ha considerado de necesaria contemplacin
en cualquier caso de crisis matrimonial:
A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales.

Se trata de "determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges

han de quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones
apropiadas de acuerdo con lo establecido en este CC, y, en particular, la
forma en que el cnyuge apartado de los hijos podr cumplir el deber de
velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con
ellos y tenerlos en su compaa.

B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar

Hay que determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms

necesitado de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el
uso de la vivienda familiar, los bienes y objetos del ajuar que continan
en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge.

C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio

Se debe fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del

matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas [gastos que se
derivan de un procedimiento judicial matrimonial], establecer las bases
26

para la actualizacin de cantidades y disponer las garantas, depsitos,

retenciones y otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar
la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya de abonar
al otro. Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno
de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a
patria potestad.
D) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial

Hay que sealar los bienes gananciales o comunes que, previo

inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que
deban observar en la administracin y disposicin, as como la
obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de
ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen

de gananciales, que seguir vigente, pero la tenencia, administracin y
disposicin de los bienes comunes se adecan a la nueva situacin
matrimonial.

Las llamadas medidas provisionalsimas o previas

Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos
valer por cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin
de la correspondiente demanda.
Art. 104.1 "el cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o
divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se
refieren los dos artculos anteriores". Se habla en tal caso de medidas
provisionalsimas o previas, para resaltar, ora que se trata de medidas de
vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso con anterioridad a la
presentacin de la correspondiente demanda.
El carcter provisionalsimo, temporalmente hablando, lo pone de manifiesto el
art. 104.2, al afirmar que "estos efectos y medidas slo subsistirn, si dentro de
los 30 das siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se
presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente".
1. LEC-2000 el plazo de duracin de las medidas provisionalsimas no
puede exceder de 30 das.
2. La solicitud de estas medidas se puede llevar a efecto sin intervencin
de abogado y procurador.
3. El auto con el que concluye el procedimiento del art. 771 no es
susceptible de recurso, aunque s de oposicin por parte del otro
cnyuge.
La sentencia y las medidas definitivas

27

Art. 106.1 "Los efectos y medidas previstos en este captulo termina en todo
caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga
fin al procedimiento de otro modo".
Se trata, pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio
sea "estimatoria" y declare o constituya la situacin de crisis matrimonial
instada por los cnyuges, poniendo trmino as a la validez de las medidas
acordadas durante el procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con
anterioridad a la presentacin de la demanda (medidas provisionalsimas).
Ahora bien, dicho efecto tendr lugar siempre que los efectos y las medida
acordados con anterioridad sean "sustituidos por los de la "sentencia". Es decir,
slo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas condiciones
distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. En determinados casos
la sentencia se limita a considerar definitivas las medidas provisionales (o,
raramente, las medidas provisionalsimas).
El convenio regulador
El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o
pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten el
control judicial. Tal convenio tiene que haber sido presentado con anterioridad
a la sentencia.
La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de
separacin o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges
con el consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente
acompaarse a la demanda. El convenio debe tener un contenido esencial o
contenido mnimo.
Contenido: efectos respecto de los hijos y en relacin con los bienes.
Art. 90 CC "El convenio regulador... deber referirse, al menos a los siguientes
extremos:
El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de
sta y el rgimen de visitas comunicacin y estancia de los hijos con el
progenitor que no viva con ellos.

Si se considera necesario el rgimen de visitas y comunicacin de los

nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters del
menor.
La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus
bases de actualizacin y garantas en su caso.
La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
La pensin que corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los
cnyuges".

28

Acuerdos conyugales y aprobacin judicial del convenio. Los acuerdos en todo

caso deben ser objeto de aprobacin judicial. "Los acuerdos de los cnyuges,
adoptados para la regulacin de las consecuencias de la nulidad, separacin o
divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o
gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. La denegacin o no
aprobacin (por parte del juez) habr de hacerse mediante resolucin motivada
y en este caso los cnyuges deben someter a la consideracin del juez una
nueva propuesta para su aprobacin, si procede" (art. 90).
Reconoce as la norma que los cnyuges pueden reiterar las propuestas de
acuerdo, renovndolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes.
El Juez debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, sin desempear
actividad positiva alguna al respecto.
Modificacin del convenio.
Segn el art. 90 CC el convenio regulador tendr una vigencia indefinida y
deber ser respetado por ambos cnyuges. "Las medidas... convenidas por los
cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando
se alteren sustancialmente las circunstancias" que sirvieron de base para el
establecimiento o fijacin de sus estipulaciones. La eventual modificacin del
convenio en ningn caso puede alcanzar a la liquidacin del rgimen
econmico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
Medidas judiciales o "definitivas"
Art. 91 "en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio o en ejecucin de
las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no
aprobacin del mismo, determinar las medidas que hayan de sustituir a las ya
adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las
cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o
garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos
conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser
modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".
El "contenido" de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el
propio contenido del convenio regulador (contenido mnimo).
A) Medidas relativas a la patria potestad. Partiendo de la base, de que "la
separacin, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para
con los hijos" y el imperativo de que "el juez, cuando deba adoptar cualquier
medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos menores velar
por el cumplimiento de su derecho a ser odos". Son posibles medias a adoptar
por el Juez en relacin con la patria potestad:

En la sentencia se adoptar la privacin de la patria potestad cuando en

el proceso se revele causa para ello.

29

Cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida

total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos
corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos".

Adems, se intenta conseguir el ejercicio compartido de la guardia y custodia

de los hijos:

A solicitud de los cnyuges, bien sea en la propuesta de convenio

regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial que
hayan instado (art. 92.5), o excepcionalmente a instancia de uno solo
de los cnyuges, con informe favorable del MF (art. 92.8).

B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos. "El juez, en todo
caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los
alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y
acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y
necesidades de los hijos en cada momento" (art. 93.1).
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados
que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolucin fijar los
alimentos que sean debidos.
C) Medidas referentes al derecho de visita. Segn el art. 94: "el progenitor que
no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del derecho de
visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El juez determinar
el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o
suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se
incumplieren grave o reiteradamente los deberes interpuestos por la resolucin
judicial".
D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales. El art. 95 contiene
dos reglas:

La general, "la sentencia firme producir, respecto de los bienes del

matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial".
La segunda parte del planteamiento de que entre los cnyuges rige el
rgimen de gananciales y se encuentra referido slo al caso del
matrimonio putativo: "Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de
uno slo de los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr
optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las
disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no
tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte".

E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar. El art. 96 permite al

Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho de
uso a los hijos y/o cnyuge que, pese a no ser propietario de ellos, se
encuentren en condiciones que as lo aconsejen. En caso de que el uso de la
vivienda y el ajuar familiar sean atribuidos al cnyuge no titular, "para disponer
de la vivienda y bienes indicados... se requerir el consentimiento de los
cnyuges o, en su caso, autorizacin judicial".

30

El principio general es que "en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado

por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en
ella corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden". Esto es,
con independencia del ttulo de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender
imperativamente al beneficio de los hijos, y de forma refleja, al cnyuge que
seguir conviviendo con ellos.
Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compaa de uno de
los cnyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial. Algo
parecido ocurre en el caso de inasistencia de hijos.
Modificacin de las medidas judiciales. El art. 91 decreta la posibilidad de
modificacin de las medidas judiciales "cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias". Lo mismo dice el art. 90.3, referido tanto al convenio regulador
cuanto a las medidas judiciales. Segn la LEC-2000 "el MF, habiendo hijos
menores o incapacitados y, en todo caso, los cnyuges podrn solicitar del
tribunal las medidas convenidas por los cnyuges o de las adoptadas en
defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las
circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".
La compensacin en los casos de separacin y divorcio
La pensin (art. 97) procede slo y exclusivamente en los casos de separacin
y divorcio. En supuestos de nulidad matrimonial, no cabe pensin alguna, sino
"una indemnizacin" (art. 98)
El art. 97 del CC: de la pensin [antes Ley 15/2005] a la compensacin. "El
cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio
econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento
en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin
que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una
prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la
sentencia.
A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en sentencia, determinar su
importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.

La edad y el estado de salud.
La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
La dedicacin pasada y futura a la familia.
La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cnyuge.
La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
La prdida eventual de un derecho de pensin.
El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro
cnyuge.
Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y
las garantas para su efectividad.
31

Irrelevancia de la culpabilidad. La pensin (ahora compensacin) se genera en

favor del cnyuge ms desfavorecido econmicamente a consecuencia de la
crisis matrimonial, sin que el art. 97 CC habilite al Juez para atender a la causa
gentica de la separacin o el divorcio. Ser culpable o inocente de la crisis
matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la
compensacin.
La fijacin de la compensacin. El art. 97 incorpora un mandato para el Juez, al
establecer que la pensin se fijar en la resolucin judicial y, que "en resolucin
judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su
efectividad". Una vez determinada por resolucin judicial, la pensin "solo
podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro
cnyuge".
El art. 99 facilita los mecanismos sustitutivos de la pensin en l considerados,
permitiendo el acuerdo convencional de los cnyuges. "En cualquier momento
podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente...". La
determinacin concreta del montante de la pensin puede llevarse a cabo
mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin judicial, diversos
procedimientos:
1. Pensin temporal.
2. pensin temporalmente indefinida, y 3. una prestacin nica que puede
consistir:

en una cantidad a tanto alzado (ej.: 450.000), o

entrega de determinados bienes.

Actualizacin de la cuanta fijada. El ndice de precios al consumo (IPC) es un

referente matemtico para la actualizacin de la cuanta lquida inicial de las
pensiones, pero tanto las partes como el Juez se encuentran legitimados para
proceder a actualizar la pensin conforme a mdulos distintos a dicho ndice.
Sustitucin de la pensin. "En cualquier momento podr convenirse la
sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al art. 97 por la
constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la
entrega de un capital en bienes o en dinero" (art. 99).
Modificacin de la pensin. "Fijada la pensin y las bases de su actualizacin
en la sentencia de separacin o divorcio, slo podr ser modificada por
alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge" (art. 100).
Extincin de la pensin. "El derecho a la pensin se extingue por el cese de la
causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir
maritalmente con otra persona" (art. 100).
La indemnizacin en caso de matrimonio putativo
Art. 98 "el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo
tendr derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal".

32


09. El rgimen econmico matrimonial
Contenidos
1. 1 El rgimen econmico del matrimonio
2. 2 Los sistemas econmico-matrimoniales
3. 3 Reglas bsicas del rgimen econmico-matrimonial en Derecho
espaol
4. 4 La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial
5. 5 La igualdad conyugal
6. 6 El levantamiento de las cargas del matrimonio
7. 7 La potestad domstica
8. 8 La proteccin de la vivienda habitual
9. 9 El ajuar conyugal
10. 10 Las litis expensas o gastos de litigio
El rgimen econmico del matrimonio
El matrimonio no slo genera efectos personales, sino tambin patrimoniales,
dado que la comunidad de vida establecida entre los cnyuges genera tambin
una comunidad de intereses de carcter patrimonial que puede regularse de
muy diferente forma.
Al conjunto de reglas que pretender afrontar los problemas de ndole
patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolucin del
matrimonio se le conoce tcnicamente con el nombre de rgimen econmico
del matrimonio o rgimen econmico-matrimonial, con independencia de que
sean estatuidas por los propios cnyuges o de que respondan a un rgimen
econmico-matrimonial preconfigurado subsidiariamente por el propio
legislador.
Los sistemas econmico-matrimoniales
Suelen clasificarse atendiendo a si impera en ellos la idea de separacin de
bienes entre los cnyuges o, por el contrario, la idea de comunidad. Al mismo
tiempo, dentro de ambos esquemas, cabe distinguir entre separacin y
comunidad absoluta o, por el contrario, sistemas en los que la separacin o
comunidad de los bienes matrimoniales se encuentra limitada a determinados
aspectos.
Los sistemas de separacin. Los bienes de los cnyuges no se confunden en
un patrimonio o masa comn, sino que siguen perteneciendo por separado a
aquel de los cnyuges que ya era su titular con anterioridad a la celebracin del
matrimonio o que, constante matrimonio, los ha adquirido. Tipos:

33

Sistema de separacin absoluta: Es el sistema legal supletorio de primer grado

en una gran cantidad de pases sajones y, tambin, en Catalua, las Islas
Baleares y Valencia. En el CC, la separacin de bienes es el rgimen
supletorio de segundo grado. En este sistema, cada uno de los cnyuges
conserva las facultades propias de administracin y disposicin de "sus
bienes".
Sistema de separacin con administracin comn: En este caso, pese a
mantenerse la separacin de la titularidad de los bienes referida a cada uno de
los cnyuges, se atribuye la administracin al marido.
ste es, pues, el nico miembro de la pareja que cuenta con facultad de
administrar tanto sus bienes propios cuanto los de su mujer. Este sistema,
vigente en Suiza, est en clara decadencia, debido a la creciente igualdad
entre ambos miembros de la pareja.
El sistema dotal que estuvo vigente en el CC hasta la reforma de 1981,
consista en que al celebrarse el matrimonio, el marido reciba los bienes de la
mujer en concepto de dote. La dote poda ser estimada o inestimada, segn
que se transfiriese la propiedad de los bienes dotales al marido o, por el
contrario, slo el usufructo y la administracin, y en todo caso supona la
obligacin del marido de restituir los bienes dotales al extinguirse o disolverse
el matrimonio.
Los sistemas de comunidad de ganancias o sociedad de gananciales. Su
caracterstica principal consiste en que, junto a los bienes propios del marido y
de la mujer, existe una masa ganancial compuesta por todos los bienes
adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso o en virtud del trabajo de los
cnyuges, as como de las rentas e intereses tanto de los bienes comunes o
gananciales cuanto de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges.
Este sistema rige como rgimen legal supletorio de primer grado en nuestro
CC, en Vizcaya (en caso de inexistencia de hijos comunes de los cnyuges),
en Navarra (bajo el nombre de rgimen de conquistas), en Portugal, Francia,
Italia y en numerosos pases sudamericanos. Tipos:
Sistema de sociedad conyugal tcita: vigente en Aragn como rgimen
supletorio de primer grado.
Funciona como el rgimen de gananciales, pero adems todos los bienes
muebles, sean presentes o futuros, se convierten en comunes a ambos
cnyuges.
Sistema de comunidad universal: Todos los bienes de los cnyuges se
convierten en comunes, con independencia de que hayan sido adquiridos antes
o despus de la celebracin del matrimonio y hayan ingresado en el patrimonio
de cualquiera de los cnyuges a ttulo oneroso o gratuito. Este sistema rige en
Vizcaya cuando no existan hijos en el matrimonio.

34

Rgimen de participacin o de participacin en las ganancias: Introducido en el

CC por la Ley 11/1981, tambin puede integrarse dentro de los sistemas de
comunidad, al menos en su segunda fase.
Reglas bsicas del rgimen econmico-matrimonial en Derecho espaol
Ubicacin normativa. El cap. 1o del Ttulo dedicado por el CC al rgimen
econmico matrimonial (arts. 1315 a 1.324) contiene una serie de normas de
derecho imperativo, aplicables en cualquier caso, independientemente de cul
sea el rgimen econmico-matrimonial elegido. Estas normas pretenden
bsicamente garantizar el principio constitucional de igualdad conyugal (art.
32.1 CE).
La denominacin de "rgimen matrimonial primario". A este conjunto de normas
de carcter imperativo, algunos autores lo denominan "rgimen matrimonial
primario", puesto que forma la base o estructura del sistema de las relaciones
patrimoniales entre los cnyuges. Son normas inspiradoras por tanto de los
modelos o tipos regulados en el CC cuanto de cualquier otro sistema
patrimonial que los cnyuges puedan instituir. La "expresin rgimen
matrimonial primario" procede de la doctrina francesa y fue generalizada entre
nosotros por el profesor Lacruz Berdejo.
La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial
Art. 1.315 CC "El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges
estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las
establecidas en este Cdigo".
El legislador se limita a resaltar que cada matrimonio adoptar al respecto las
medidas que considere oportunas y ms adecuadas a sus propios intereses o
a su situacin patrimonial a travs del otorgamiento de las correspondientes
capitulaciones matrimoniales.
La igualdad conyugal
La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena sin
otras limitaciones que las establecidas los arts. 1.315 CC in fine. Por su parte,
en sede de capitulaciones matrimoniales, establece el art. 1328 que "Ser nula
cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o
limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge".
La erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges es una derivacin
concreta del principio de igualdad conyugal establecido en el art. 32.1 CE.
El levantamiento de las cargas del matrimonio
Rige en cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales la regla de "los
bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio", esto es, el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la

35

familia en sentido amplio: la educacin e instruccin de los hijos, asistencia

sanitaria de cnyuges e hijos, y terminando con la atencin del hogar familiar.
Esta obligacin no tiene que ser necesariamente igualitaria para ambos
cnyuges, puesto que puede ser objeto de pacto y, en su defecto, puede
acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los
cnyuges.
La potestad domstica
Art. 1.319 CC "Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia,
encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias
de la misma.
De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern
solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y,
subsidiariamente, los del otro cnyuge.
El que hubiere aportado caudales propios para satisfaccin de tales
necesidades tendr derecho a ser reintegrado de conformidad con su rgimen
matrimonial".
En caso de estar frente a un rgimen de separacin, la referencia a los bienes
comunes ha de tenerse por no puesta, respondiendo en primer lugar los bienes
propios del cnyuge contratante y, slo de forma subsidiaria, los bienes del otro
cnyuge.
La proteccin de la vivienda habitual
Art. 1.320 CC "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a
uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su
caso, autorizacin judicial. La manifestacin errnea o falsa del disponente
sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe".
No se trata slo de que el cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no
pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podr realizar actos
dispositivos relativos a cualesquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo,
etc.) sin contar con el consentimiento de su cnyuge.
El ajuar conyugal
Art. 1.321 "Fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres
que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se
entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber. No se entendern
comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de
extraordinario valor". Es aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial.

36

Pese a ser una atribucin originada por la muerte de uno de los cnyuges, el
ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a
efectos sucesorios, debiendo considerarse slo como una mera consecuencia
de la liquidacin del rgimen econmico-matrimonial a causa de la muerte de
uno de los cnyuges. Este supuesto suele ser denominado derecho de
supervivencia o derecho de predetraccin [de detraer] del cnyuge suprstite
(Lasarte).
Las litis expensas o gastos de litigio
Art. 1.318.3 "los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las
cargas del matrimonio...". La litis expensas, esto es, los gastos derivados de
litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener bien:

Contra el otro cnyuge: la actuacin del litigante contra el otro cnyuge

debe estar exenta de mala fe o de temeridad procesal.
Contra terceros: slo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en
beneficio de la familia.

En principio, los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cnyuge

litigante (sobre sus bienes). De ah que el primer requisito de la eventual
reclamacin de las litis expensas sea precisamente la carencia de bienes
propios suficientes por parte del litigante.
Dndose tal supuesto, los gastos del litigio recaern, en primer lugar, sobre el
caudal comn, en caso de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes
propios del otro cnyuge.
Las denominadas litis expensas representan un derecho-deber conyugal que
impera en cualquier rgimen-matrimonial.
10. Las capitulaciones matrimoniales
Contenidos
1.
2.
3.
4.
5.
6.

1 Las capitulaciones matrimoniales

2 Contenido de las capitulaciones
3 Momento temporal del otorgamiento
4 Requisitos de la capacidad
5 Forma de las capitulaciones
6 La modificacin del rgimen econmico-matrimonial constante el
matrimonio
7. 7 La publicidad de las capitulaciones: inscripcin en los registros
8. 8 La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones matrimoniales

37

Concepto. Las capitulaciones matrimoniales es la escritura pblica o al

documento en que los cnyuges o los futuros cnyuges establecen las normas
de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. Art.1325 "en capitulaciones
matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen
econmico de su matrimonio, o cualesquiera otras disposiciones por razn del
mismo".
El objeto radica en instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al
rgimen econmico del matrimonio y, de forma complementaria, cualesquiera
otras disposiciones por razn del matrimonio (v. gr. regalo, donacin propter
nuptias que los suegros realizan a favor del cnyuge de su hijo o hija).
Naturaleza contractual de las capitulaciones. Lasarte, considera que las
capitulaciones matrimoniales tienen carcter contractual, dado el tenor literal
del art. 1.335, bajo la rbrica "Del contrato de bienes con ocasin del
matrimonio". Otros autores prefieren conceptuarlas como acto complejo.
Contenido de las capitulaciones
Se distingue entre contenido tpico y atpico de las capitulaciones. El art.1325
hace referencia a las capitulaciones relativas al rgimen econmico (tpico), y,
de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas por razn del matrimonio
(atpico).
Contenido tpico: es la fijacin del sistema econmico-matrimonial que regir la
vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas.
Los cnyuges cuentan con la ms amplia libertad al respecto; lo mismo pueden
crear un rgimen econmico ex novo, que remitirse a uno de los modelos o
tipos regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos
concretos del rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable. Las
capitulaciones se otorgan mediante escritura pblica.
Contenido atpico: son cualesquiera otras disposiciones por razn del
matrimonio que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico
(aunque sean de ndole patrimonial). Supuestos de cierta relevancia:

Algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del

matrimonio.
Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando
se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos (arts.
826, 827 y 831).

Las estipulaciones por razn de matrimonio no tienen por qu tener siempre un

contenido econmico; v. gr. un documento pblico, pueden servir para el
reconocimiento de un hijo prematrimonial.
Eventual inexistencia del contenido tpico. En la actualidad, los cnyuges
pueden otorgar capitulaciones cuyo contenido haga referencia slo a "otras
disposiciones por razn del matrimonio", sin llevar a cabo ninguna

38

determinacin sobre el rgimen econmico. En este caso, el rgimen

econmico aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (en el CC,
el rgimen de gananciales).
Prohibicin de estipulaciones ilcitas. Art. 1328 la capitulacin "ser nula
cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o
limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge".
Momento temporal del otorgamiento
Redaccin originaria del cdigo. Hasta 1975, rega el denominado "Principio de
inmutabilidad del rgimen econmico del matrimonio" de tal forma que, una vez
celebrado el matrimonio, los cnyuges no tenan posibilidad de modificar su
rgimen patrimonial, salvo en algunos supuestos excepcionales.
Desde la Ley 14/1975, las capitulaciones podrn realizarse antes o despus de
celebrado el matrimonio, y cambiar de rgimen.
El rgimen vigente. Las capitulaciones matrimoniales se pueden otorgan antes
y despus de celebrado el matrimonio (art. 1326), por las que ahorra se resalta
el principio de mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio.
Requisitos de la capacidad
Otorgamiento de las capitulaciones. A dicho acto pueden concurrir, junto con
los actuales o futuros cnyuges, otras personas. La intervencin y
consentimiento de los cnyuges es un presupuesto necesario y propio del
otorgamiento, constituyendo un acto personalsimo que no puede realizarse
mediante representante.
Salvo para los cnyuges no emancipados o incapacitado, la capacidad de
cualquiera de los otorgantes ha de establecerse conforme a las reglas
generales en materia de contratacin.
Los menores no emancipados que hayan cumplido los 14 aos pueden
contraer matrimonio mediante dispensa otorgada judicialmente. Segn el art.
1329 "El menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podr
otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y consentimiento de sus
padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de
participacin".
El menor, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede
someterse al rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema
de separacin o participacin, si as lo determina en las consiguientes
capitulaciones.
Los incapacitados judicialmente slo podr otorgar capitulaciones
matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. A diferencia del
supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta

39

necesario para el incapacitado aunque desee pactar el rgimen de separacin

o el de participacin.
Forma de las capitulaciones
Las capitulaciones constituyen un contrato de carcter solemne, precisando
para su otorgamiento escritura pblica. No obstante, para algunos contenidos
atpicos es vlida la declaracin de los cnyuges aunque se instrumente en
cualquier otro documento pblico. As ocurre, v. gr. con cualquier documento
pblico, sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un
hijo extramatrimonial o, en su caso, respecto de la protocolizacin mediante
acta notarial de un documento privado de aclaracin de las operaciones
particionales de la disuelta sociedad de gananciales.
La modificacin del rgimen econmico-matrimonial constante el
matrimonio
Modificacin de las capitulaciones preexistentes. El otorgamiento de las nuevas
capitulaciones puede afectar o no al rgimen econmico-matrimonial. El
contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos
del contenido atpico de las capitulaciones (o al contenido tpico, al rgimen
econmico-matrimonial). El CC se ocupa de garantizar la participacin en el
otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que
intervinieron en las anteriormente acordadas, si viven, y si la modificacin del
rgimen afecta a derechos concedidos por ellos (art. 1331).
Otorgamiento de capitulaciones y cambio del rgimen econmico-matrimonial.
Los cnyuges, si otorgan capitulaciones por primera vez, pueden modificar el
rgimen econmico-matrimonial imperante, que en principio ser el rgimen
legal supletorio de primer grado.
La proteccin de terceros. Si la modificacin de las capitulaciones se limita a
aspectos interconyugales o de relacin con los posibles benefactores de los
cnyuges, la mutacin de las estipulaciones carecer de inters fuera de dicho
crculo. En caso contrario, los acreedores de los cnyuges tendrn inters en
conocer si la modificacin del rgimen econmico-matrimonial les supone una
disminucin de garantas de cobro. La modificacin del rgimen econmicomatrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los
derechos ya adquiridos por terceros.
La publicidad de las capitulaciones: inscripcin en los registros
Nuestra legislacin slo considera dicha publicidad en relacin con las
capitulaciones, no existiendo publicidad directa de los regmenes legales de
carcter supletorio.
Las capitulaciones o sus modificaciones que no hayan sido objeto de
inscripcin y adems sean pblicas no sern oponibles [impugnables] a
terceros interesados.

40

El Registro Civil slo publica las capitulaciones o sus modificaciones a peticin

del interesado.
Art. 1333 "en toda inscripcin de matrimonio en el Registro Civil, se har
mencin, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren
otorgado, as como de los pactos, resoluciones judiciales y dems hechos que
modifiquen el rgimen econmico del matrimonio. Si aqullos o stos afectaren
a inmuebles, se tomar razn en el Registro de la Propiedad, en la forma y a
los efectos previstos en la Ley Hipotecaria". LH, los terceros de buena fe no
pueden verse afectados por capitulaciones matrimoniales efectivamente
otorgadas (aunque consten en el RC) si no han sido objeto de inscripcin en el
Registro de la Propiedad.
Registro Mercantil. El CCom prev que en la hoja abierta a cada empresario
individual haya una inscripcin de las capitulaciones matrimoniales. As, el
Reglamento del RM dispone "En hoja abierta a cada empresario individual se
inscribirn: ...las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposicin y
revocacin a que se refieren los arts. 6 a 10 CCom y las resoluciones judiciales
dictadas en causa de divorcio, separacin o nulidad matrimonial o
procedimientos de incapacitacin del empresario individual, cuando no se
hubiesen hecho constar en la inscripcin primera del mismo".
La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales
La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas
generales de los contratos.
Invalidez de las capitulaciones. Proceder la nulidad de las capitulaciones por
inexistencia de la forma legalmente requerida ad solemnitatem, o por
vulneracin de las leyes, buenas costumbres o igualdad conyugal. Sern
meramente anulables las capitulaciones en las que exista algn vicio del
consentimiento, y, en particular, en los casos en que el complemento de
capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado (arts. 1329 y s.)
Ineficacia en sentido estricto. Art. 1334 "Todo lo que se estipule en
capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedar sin efecto en el
caso de no contraerse en el plazo de 1 ao".
Igualmente, pueden determinar la prdida de efectos de las capitulaciones
(otorgado antes o despus de la celebracin del matrimonio):

Por modificacin acordada de nuevas capitulaciones.

Por condicin o trmino: los cnyuges pueden optar por un sistema
matrimonial durante un periodo temporal determinado, mediante la
fijacin de un trmino final (p. e., separacin durante los 10 primeros
aos de matrimonio), o indeterminado a travs del recurso a una
condicin suspensiva o resolutoria.
Por fraude de acreedores, sobre todo cuando la modificacin del
rgimen econmico-matrimonial pretende provocar la insolvencia del
cnyuge deudor.
41


11. Las donaciones por razn de matrimonio
Contenidos
1. 1 La revocacin de las donaciones por razn de matrimonio
2. 2 Referencia a las donaciones interconyugales constante el
matrimonio
La revocacin de las donaciones por razn de matrimonio
Art. 1343 "estas donaciones sern revocables por las causas comunes,
excepto la supervivencia o superveniencia de hijos...". Las reglas generales de
revocacin estn contenidas en los arts. 647 y 648, bien por incumplimiento de
cargas, bien por ingratitud del donatario.
Las donaciones realizadas por los esposos. Ser causa de revocacin tanto la
eventualidad de incumplimiento de cargas cuanto la ingratitud del donatario (el
esposo no donante). Se considera que la nulidad matrimonial puede equivaler
al incumplimiento de cargas si el cnyuge donatario obr de mala fe al contraer
el matrimonio y se incluye dentro de la ingratitud la eventual imputabilidad al
cnyuge donatario de la crisis matrimonial.
Las donaciones hechas por terceros, se reputar incumplimiento de cargas,
adems de cualesquiera otras especficas a que pudiera haberse subordinado
la donacin, "la anulacin del matrimonio por cualquier causa, la separacin y
el divorcio si al cnyuge donatario le fueren imputables, segn la sentencia, los
hechos que los causaron". Tambin es causa de revocacin la ingratitud. As,
si el cnyuge donatario comete delito contra el donante, o le imputa delitos
perseguibles de oficio, o le niega alimentos, procede la revocacin.
Referencia a las donaciones interconyugales constante el matrimonio
En la redaccin originaria del CC estableci el criterio de absoluta prohibicin
de la donacin entre cnyuges, salvo en el caso de que se tratasen de regalos
mdicos que los cnyuges se hagan en ocasiones de regocijo de la familia. La
razn de esta prohibicin venia de la idea de posible desplazamiento
patrimonial que no tuviese fundamento en el "animus donando" sino el de la
supremaca de uno de los cnyuges.
Hoy, el principio de igualdad entre los cnyuges se asienta en que ambos
tienen igual capacidad de ser ellos quien decidan si desean celebrar
donaciones entre ellos o no, segn el art. 1323 "El marido y la mujer podrn
transmitirse por ttulos bienes o derechos y celebrar entre si toda clase de
contratos" Las donaciones entre cnyuges son en la actualidad plenamente
licitas.


12. La sociedad de gananciales

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Contenidos
1. 1 La sociedad de gananciales
2.
3.
4.
5.

2 El activo de la sociedad de gananciales

3 El elenco de los bienes privativos
4 El elenco de los bienes gananciales
5 Reglas particulares sobre el carcter privativo o ganancial de los
bienes
1. 5.1 Reglas
6. 6 La obligacin de reembolso
La sociedad de gananciales
El sistema de gananciales (es el ms frecuente en Espaa) es de carcter
supletorio, a falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces (art. 1316
CC), como rgimen econmico matrimonial en los territorios sometidos al
Derecho comn (excluidos, los sometidos a un rgimen propio, foral o
especial).
Concepto. Art. 1344 "mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes
para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente
por cualquiera de ellos, que les sern atribuidas por mitad al disolverse
aqulla". Son ganancias obtenidas del trabajo de uno u otro, fruto [renta o
intereses] de los bienes comunes o de los bienes privativos, etc.
Denominacin y naturaleza jurdica. El CC ha hablado siempre de "sociedad de
gananciales" o "sociedad legal de gananciales"; el originario art. 1395
(derogado) planteaba una relacin directa, salvo especialidades, con el
contrato de sociedad.
La mayora de los autores argumentan que, pese a la denominacin legal y la
existencia de aspectos societarios en su rgimen normativo, la sociedad de
gananciales debe configurarse como una situacin de comunidad de tipo
germnico o en mano comn (tesis defendida tradicionalmente por el TS y por
la DGRN); un subtipo de comunidad en mano comn.
Nacimiento de la sociedad de gananciales. "La sociedad de gananciales
empezar en el momento de la celebracin del matrimonio o, posteriormente,
al tiempo de pactarse en capitulaciones" (art. 1345). El carcter supletorio del
rgimen comn de la sociedad de gananciales es importante; en el momento
de celebrarse el matrimonio se configura un rgimen econmico matrimonial, y
a falta de capitulaciones previas (o ineficaces) ser el rgimen aplicable
(excepto en los territorios forales que dispongan otro rgimen supletorio). Este
rgimen podr ser variado por acuerdo posterior de capitulaciones.
El activo de la sociedad de gananciales

43

Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a los

bienes comunes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone
distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes
comunes o gananciales.
La sistemtica del CC regula dicha materia en los arts. 1346 a 1361. Los dos
primeros artculos se destinan a relacionar los bienes privativos y los bienes
comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestos de
particular complejidad, as como algunas reglas generales de peculiar
importancia, entre las cuales se debe destacar la presuncin de ganancialidad.
La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad. En caso de duda
o de imposible prueba respecto del carcter privativo o ganancial de un bien se
presupone que es ganancial, existe una presuncin iuris tantum. Art. 1361 "se
presuponen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se
pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer".
Respecto de los bienes inmuebles, art. 94.1 del Reglamento Hipotecario "los
bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar
que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del
cnyuge adquirente y con carcter presuntivamente ganancial".
Art. 1324 "para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de
uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola
no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores,
sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges". Es decir, basta la mera
manifestacin o declaracin del confesante de que el bien pertenece
privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la presuncin
de ganancialidad. No obstante, frente a terceros (sean herederos forzosos o
acreedores) la confesin de privatividad carece de efecto por s sola. Por tanto,
debe apoyarse en otros medios probatorios, si se desea realmente dotarla de
eficacia erga omnes.
La atribucin de ganancialidad. Art. 1355 "podrn los cnyuges, de comn
acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo
oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o
contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisicin se
hiciese en forma conjunta y sin atribucin de cuotas se presumir la voluntad
favorable al carcter ganancial de tales bienes".
El elenco de los bienes privativos
Art. 1346 "Son privativos de cada uno de los cnyuges:

Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.

Los que adquiera despus por ttulo gratuito [v. gr. por donacin,
herencia].
Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos [subrogacin
real].

44

Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los

cnyuges [subgr. real].
Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona
[personalsimo] y los no transmisibles inter vivos.
El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los
cnyuges o a sus bienes privativos.
Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio,
salvo cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un
establecimiento o explotacin de carcter comn.

El elenco de los bienes gananciales

Art. 1347 "Son bienes gananciales:

Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges.

Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos
como los gananciales.
Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga
la adquisicin para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.
Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun
cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser
deudora del cnyuge por el valor satisfecho.
Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la
sociedad por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes
comunes. Si a la formacin de la Empresa o establecimiento concurren
capital privativo y capital comn, se aplicar lo dispuesto en el art.
1354", esto es "Los bienes adquiridos mediante precio o
contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo,
correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o
cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas".

Reglas particulares sobre el carcter privativo o ganancial de los bienes

Reglas
1. Los crditos aplazados. "Siempre que pertenezcan privativamente a uno
de los cnyuges una cantidad o crditos pagaderos en cierto nmero de
aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos
vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital del marido
o de la mujer, segn a quien pertenezca el crdito" (art. 1348).
2. Los derechos de pensin y usufructo perteneciente a uno de los
cnyuges, formar parte de sus bienes propios; pero no los frutos,
pensiones o intereses devengados durante el matrimonio, que sern
gananciales (art. 1349 y 1347.2).
3. Las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del
nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo
(art. 1350).
4. Ganancias procedentes del juego. Las ganancias obtenidas por
cualquiera de los cnyuges en el juego o las procedentes de otras

45

5.

6.

7.

8.

9.

causas que eximan de la restitucin, pertenecern a la sociedad de

gananciales.
Acciones y participaciones sociales que cualquiera de los cnyuges
pudiera adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal comn, por
tener un derecho privativo de suscripcin preferente o de anloga
naturaleza, se establece la naturaleza privativa de dichas participaciones
sociales, o las cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho a
suscribir, aun en el caso de que su adquisicin se realice a costa del
patrimonio ganancial; la sociedad de gananciales sera acreedora, en su
caso, de tal gasto (art. 1352).
Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cnyuges.
Cuando cualquiera de los cnyuges, por va de herencia o legado,
reciba bienes de sus familiares o allegados, tales bienes incrementan el
patrimonio privativo del cnyuge beneficiado (art. 1346.2). En el caso de
que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones
testamentarias o sean donatarios conjuntos, los bienes atribuidos y
aceptados son gananciales.
Adquisiciones mixtas son las adquisiciones realizadas mediante precio o
capital en parte ganancial y en parte privativo. Art. 1354 que "los bienes
adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en
parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales
y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones
respectivas". Es, pues, una situacin de copropiedad o comunidad entre
el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial.
Adquisiciones mediante precio aplazado, es necesario distinguir; si el
momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus de la vigencia de
la sociedad de gananciales: si es antes (art. 1357) "los bienes
comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la
sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o
parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial". Y si es
despus "los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la
sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer
desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se
satisfagan con dinero privativo. Si el desembolso inicial tuviese carcter
privativo, el bien ser de esta naturaleza" (art. 1356). En los dos casos
procedern los correspondientes reintegros en caso de liquidacin de la
sociedad de gananciales. Se excluye de la regla de privatividad la
adquisicin de la vivienda y el ajuar familiares, respecto de los cuales se
aplicar el art. 1354.
Mejoras e incrementos patrimoniales. Como regla general, las mejoras o
el incremento de valor que, a lo largo de la vigencia de la sociedad de
gananciales, puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrn
la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados (arts.
1359.1 y 1360). Sin embargo, tal principio es objeto de correccin en
favor de los bienes gananciales cuando la mejora o el incremento de
valor de los bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos
comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges; en tal caso la
sociedad de gananciales ser acreedora al tiempo de su liquidacin, o
bien si se produce la enajenacin del tales bienes revalorizados.

46

La obligacin de reembolso
Procede el reembolso o reintegro de las correspondientes cantidades al
cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el
contrario, a la sociedad de gananciales (por haber abonado con cargo a sus
fondos bienes de naturaleza privativa). Art. 1358 "cuando conforme a este CC
los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia
del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor
satisfecho a costa, respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el
reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin".

13. La gestin de la sociedad de gananciales
Contenidos
1. 1 Introduccin
2. 2 La gestin conjunta
3.
4.
5.
6.
7.
8.

3 La gestin individual pactada convencionalmente

4 Los supuestos legales de actuacin individual
5 Los actos individuales de carcter lesivo o fraudulento
6 La transferencia de la gestin a un solo consorte
7 La disposicin testamentaria de los gananciales
8 Administracin y disposicin de los bienes propios

Introduccin
Epgrafe excluido de examen.
La gestin conjunta
Art. 1375 "en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposicin de los
bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio
de lo que se determina en los artculos siguientes". El principio de igualdad
conyugal establecido en la CE. No obstante, el legislador seala que la gestin
conjunta no excluye la posibilidad de que en variados supuestos cualquiera de
los cnyuges pueda llevar a cabo actos de administracin y disposicin
respecto de los bienes gananciales.
Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta. Los arts. 1375
a 1391 tratan "De la administracin de la sociedad de gananciales". Este
conjunto normativo contempla los actos de administracin y los actos de
disposicin. Doctrinalmente se recurre a la expresin "gestin de los bienes
gananciales" o "gestin de la sociedad de gananciales" para referirse a ambos
tipos de actos. La diferencia entre los dos tipos es muy importante en otros
sectores del CC.

47

Actos de administracin o de disposicin a ttulo oneroso. Art. 1377 "para

realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales se
requerir el consentimiento de ambos cnyuges".
De no existir este consentimiento, o no darse una autorizacin judicial, dispone
el art. 1322 que "Cuando la ley requiera para un acto de administracin o
disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los
realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados
podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya
omitido o de sus herederos".
Tal accin prescribe, de acuerdo con las normas de anulabilidad, a los 4 aos.
Los actos de disposicin a ttulo gratuito, procede la nulidad radical en caso de
falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges, as el art. 1378 "sern
nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos
cnyuges". En similares trminos, el art. 1322 "sern nulos los actos a ttulo
gratuito sobre bienes comunes si falta [cuando la ley lo requiera] el
consentimiento del otro cnyuge".
Dada la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la impugnacin de los actos
de disposicin a ttulo gratuito resulta posible en cualquier momento, incluso
llegado el momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales.
La diferencia de trato entre el rgimen de ineficacia de los actos de
administracin y disposicin a ttulo oneroso, y los actos disposicin a ttulo
gratuito, en caso de falta de consentimiento de uno de los cnyuges, se asienta
en la evidente justificacin de que la proteccin de los terceros adquirentes no
debe ser la misma.
Las liberalidades de uso o "regalos de costumbre" sern vlidos y eficaces
aunque sean realizadas por uno de los cnyuges a cargo de los bienes
gananciales, sin contar con el consentimiento del otro (art. 1378 in fine).
El deber de informacin. Art. 1383 "Deben los cnyuges informarse recproca y
peridicamente sobre la situacin y rendimiento de cualquier actividad
econmica suya". El art. 1393.4 considera causa suficiente para que uno de los
cnyuges inste la disolucin judicial de la sociedad de gananciales que el otro
incumpla "grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades econmicas".
La autorizacin judicial supletoria, es un mecanismo mediador en los supuestos
en que, resultando necesario el consentimiento de ambos cnyuges, uno de
ellos se encontrara impedido o no se aviniere a prestarlo. El juez sustituye a la
falta de consentimiento de uno de los cnyuges y se convierte en protagonista
de una decisin.
Esta autorizacin judicial [supletoria] la contempla el CC tanto en relacin con
los actos de administracin cuanto respecto de los actos de disposicin "Si uno
lo negare [el consentimiento] o estuviere impedido para prestarlo, podr el

48

Juez, previa informacin sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos

cuando lo considere de inters para la familia. Excepcionalmente, acordar las
limitaciones o cautelas que estime convenientes" (art. 1377).
La gestin individual pactada convencionalmente
El art. 1375 establece que la gestin y disposicin de los bienes gananciales es
conjunta, en defecto de pacto en contrario establecido en capitulaciones, y ello
sin perjuicio de ciertos casos determinados en el CC.
El art. 1315 reconoce que las relaciones patrimoniales entre los cnyuges
quedarn conformadas, en su caso, de acuerdo con sus propias
capitulaciones, y sin otras limitaciones que las establecidas en el propio CC. En
especial, el art. 1328 considera "nula cualquier estipulacin contraria a las
Leyes o las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que
corresponda a cada cnyuge".
Los supuestos legales de actuacin individual
La gestin conjunta es la regla y los supuestos de actuacin individual son sus
excepciones, dado que la gestin conjunta se impone respecto de los actos
patrimonialmente ms importantes y la actuacin individual se permite en
relacin con extremos de menor trascendencia econmica.
En el mbito de la potestad domstica (necesidades familiares y teniendo en
cuenta las circunstancias de cada caso), la actuacin individual de los
cnyuges no slo es que sea perfectamente lcita y admisible, sino que,
adems, constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a los
aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentos y educacin de los hijos.
En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de
administracin y disposicin recayentes sobre los bienes gananciales de forma
aislada e individual siempre que acte conforme a los requerimientos del art.
1319 "Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a
atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado,
conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas
contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los
bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente,
los del otro cnyuge. El que hubiere aportado caudales propios para
satisfaccin de tales necesidades tendr derecho a ser reintegrado de
conformidad con su rgimen matrimonial".
La disposicin de los frutos de los bienes privativos. Art. 1381 "Los frutos y
ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los
cnyuges forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y
responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge,
como administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto
disponer de los frutos y productos de sus bienes." Se entiende que el "efecto"
del que se habla es el de la administracin de tales bienes privativos.

49

El anticipo de numerario ganancial. Art. 1382 "cada cnyuge podr sin el

consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como
anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos
y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la
administracin ordinaria de sus bienes". Se refiere este precepto al dinero
metlico que, en un momento determinado, obre en la "caja de la sociedad de
gananciales" y considera que la facultad de tomar el anticipo quede afectada a
las necesidades dimanantes del ejercicio de la profesin o de la administracin
de los bienes privativos del cnyuge, que considera necesario y decide el
anticipo.
Bienes y derechos a nombre de uno de los cnyuges. No es infrecuente que
por razones coyunturales o de puro sentido prctico determinen que, aunque
en el fondo sean gananciales ciertos bienes o derechos (con exclusin de los
inmuebles, que tienen su problemtica especial), aparezcan formalmente a
nombre de uno solo de los cnyuges. Ante ello, dispone el art. 1384 que "sern
vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o
ttulos de valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo
poder se encuentren". En el mismo sentido se plantea el ejercicio de los
derechos de crdito, que "cualquiera que sea su naturaleza [ganancial,
privativa] sern ejercitados por aquel de los cnyuges a cuyo nombre
aparezcan constituidos" (art. 1385 1).
La defensa del patrimonio ganancial. Habilita igualmente el CC a cualquiera de
los cnyuges para llevar a cabo todo tipo de actos necesarios para la defensa
del patrimonio ganancial. Segn el art. 1385 "cualquiera de los cnyuges podr
ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por va de accin o de
excepcin"; si bien dicho artculo plantea una va judicial, es obvio que "quien
puede lo ms puede lo menos" y, por tanto, cualquiera de los cnyuges podr
realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales que, aunque carezcan de
naturaleza procesal propiamente dicha, tengan por objeto evitar un perjuicio al
patrimonio ganancial.
Los gastos urgentes. Art. 1386 "para realizar gastos urgentes de carcter
necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de uno
solo de los cnyuges", tenga o no conocimiento de ello el otro cnyuge, pues la
facultad de actuacin individual la otorga la ley atendiendo a la urgencia de los
casos que debe afrontar la sociedad de gananciales.
Los actos individuales de carcter lesivo o fraudulento
Regula el CC de forma concreta la eventualidad de que la realizacin individual
por parte de cualquiera de los cnyuges de ciertos actos pueda resultar lesiva
o perjudicial para el otro cnyuge (arts. 1390 y 1391). El perjuicio patrimonial
inferido puede consistir en cualquiera de los eventos siguientes:

Beneficio o lucro exclusivo para el cnyuge agente del que se ve privado

el otro cnyuge, por considerarse que semejante resultado supone un
enriquecimiento injusto.

50

Dao doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el

injustificado deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la
asuncin de deudas o gastos caprichosos que no pueden considerarse
cargas de la sociedad (juego, vicios varios, etc.).
Actos fraudulentos respecto del consorte, cuyos intereses se ven
perjudicados por la actuacin del cnyuge, que oculta beneficios o
ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc.

La consecuencia de tales actos es que el cnyuge que los llev a cabo se

constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe
correspondiente "aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la
eficacia del acto". Adems, en caso de actos de disposicin, si media mala fe
en el adquirente, el acto ser rescindible [revocable] (art. 1391).
Ser posible pedir al Juez la disolucin de la sociedad de gananciales por
"venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin
patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la
sociedad" (art. 1393.2).
La transferencia de la gestin a un solo consorte
En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los
cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administracin o
disposicin (o prestar su consentimiento para los actos de actuacin conjunta),
considerando que la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico
transfiere o traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades
administrativas del patrimonio ganancial. A estos casos se les denomina
"supuestos de transferencia de la gestin de los bienes gananciales".
Transferencia ope legis: La representacin legal del consorte. La denominada
transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. 1387 "la
administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se
transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante
legal de su consorte". En este supuesto se transfiere tanto las facultades de
administracin como las de disposicin.
La transferencia judicial. Art. 1388 "los Tribunales podrn conferir la
administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare en
imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o
existiera separacin de hecho". La imposibilidad de prestacin del
consentimiento puede deberse bien a circunstancias de hecho (secuestro del
cnyuge, ingreso clnico, etc.), bien a circunstancias jurdicas que permitan
poner en duda la capacidad de obrar del cnyuge.
Las facultades del cnyuge administrador. Art. 1.389.1 "el cnyuge en quien
recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los artculos anteriores
tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de
inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o
limitaciones". Sin embargo, las "plenas" facultades estn restringidas, pues "en
todo caso para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos

51

mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, necesitar autorizacin

judicial".
La disposicin testamentaria de los gananciales
En cuanto a la disposicin mortis causa de los bienes gananciales, el art. 1379
afirma que "cada uno de los cnyuges podr disponer por testamento de la
mitad de los bienes gananciales". As mismo, "La disposicin testamentaria de
un bien ganancial producir todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia
del testador. En caso contrario se entender legado el valor que tuviera al
tiempo del fallecimiento" (art. 1380).
Administracin y disposicin de los bienes propios
La administracin y disposicin de los bienes propios, por principio,
corresponde a cada uno de los cnyuges, ninguno de los cuales "puede
atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida" (art. 71).

14. Cargas y responsabilidad de los bienes gananciales
Contenidos
1. 1 Introduccin
2.
3.
4.
5.
6.
7.

2 Las cargas de la sociedad de gananciales

3 La responsabilidad de los bienes gananciales
4 Deudas comunes contradas por ambos cnyuges
5 Deudas comunes contradas por uno solo de los cnyuges
6 Las deudas de cada uno de los cnyuges
7 Reintegros interconyugales

Introduccin
Consideraciones sistemticas. Es necesario considerar lo relativo a lo que
doctrinalmente se denomina "el pasivo ganancial", esto es, el conjunto de las
cargas o deudas de la sociedad de gananciales y las reglas de imputacin de
tales deudas a los patrimonios comn y privativos de los cnyuges.
La carencia de personalidad de la sociedad de gananciales. De lege data, la
sociedad de gananciales carece de personalidad jurdica alguna y, por tanto,
slo actan en el trfico los cnyuges, quienes sern acreedores o deudores
respecto de terceras personas o entre s mismos. As pues, la sociedad de
gananciales en cuanto tal es un mero punto de referencia de la actuacin de
los cnyuges, dada la existencia de diversos patrimonios separados.
Las cargas de la sociedad de gananciales

52

El elenco del art. 1362. Este precepto establece que sern de cargo de la
sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las
siguientes causas:

El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos

comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las
circunstancias de la familia.
La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges
correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el
hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos
conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn
lugar a reintegro en el momento de la liquidacin.
La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los
cnyuges.
La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin,
arte u oficio de cada cnyuge.

Las donaciones de comn acuerdo. "Sern tambin de cargo de la sociedad

las cantidades donadas o prometidas por ambos cnyuges de comn acuerdo,
cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes
privativos de uno de ellos en todo o en parte" (art. 1363).
Obligaciones extracontractuales de uno de los cnyuges. "Las obligaciones
extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio
de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes,
sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo
o culpa grave del cnyuge deudor" (art. 1366).
Las deudas de juego pagadas constante matrimonio. Deben considerarse una
carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego que, ocasionadas por
cualquiera de los cnyuges, cumplan los requisitos del art. 1371 "lo perdido y
pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase
de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el
importe de aquella prdida pudiera considerarse moderada [...]". Obsrvese
que tales deudas deben ser moderadas, y adems, haber sido satisfechas.
La responsabilidad de los bienes gananciales
Los supuestos que deben considerarse son los siguientes:

Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno

de ellos con consentimiento del otro.
Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de
los cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de
gananciales.
Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges.

En relacin con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo
caso afectos solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios

53

privativos) del cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a quien(es) tcnicamente

se pueda atribuir la condicin de deudor, dado que la sociedad de gananciales
no puede ser deudora.
Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales tambin
quedan afectos a su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del
patrimonio privativo del cnyuge deudor, o en su caso de ambos cnyuges en
la proporcin que corresponda o, en su defecto, por mitad.
Deudas comunes contradas por ambos cnyuges
Art. 1367 "Los bienes gananciales respondern en todo caso de las
obligaciones contradas por los cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con
el consentimiento expreso del otro".
En el caso de actuacin conjunta quedan afectos tambin los patrimonios
privativos de ambos cnyuges, lo que no ocurrir cuando el cnyuge deudor
sea slo uno de ellos. No siendo uno deudor, aunque haya prestado su
consentimiento al acto realizado por el otro consorte, su patrimonio privativo
parece que no ha de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones
contradas.
Deudas comunes contradas por uno solo de los cnyuges
La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales, art.
1369 "de las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad
respondern tambin solidariamente los bienes de sta"; aqu estamos frente a
deudas de un cnyuge que, simultneamente, son deudas de la sociedad.
Esto ltimo ocurrir cuando tales deudas se relacionen con el mbito propio de
la sociedad de gananciales.
El precepto establece que los bienes de la sociedad de gananciales quedan
tambin afectos solidariamente a la satisfaccin de la deuda de un cnyuge.
Solidariamente, ha de entenderse con los bienes privativos del cnyuge
deudor.
De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse
indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del
cnyuge deudor, sin necesidad de hacer excusin de estos ltimos, pues
ambas masas patrimoniales estn colocadas en el mismo plano a efectos de
responsabilidad.
Ejercicio de la potestad domstica o actuacin individual. Art. 1365.1 "los
bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas
contradas por un cnyuge: En el ejercicio de la potestad domstica o de la
gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por captulos que le
corresponda".

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El ltimo inciso del precepto considera vinculados los bienes gananciales a la

satisfaccin de cualesquiera deudas contradas por uno solo de los cnyuges
en cualesquiera supuestos en los que resulta lcita y vinculante la actuacin
individual de uno de los cnyuges, sea por autorizarlo as la ley o por haber
sido pactado convencionalmente.
Actividad profesional o gastos de administracin del patrimonio de cualquiera
de los cnyuges. Art. 1365.2 que respondern asimismo los bienes
gananciales de las deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges "en
el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin
ordinaria de los propios bienes". Ello se debe a que los gastos originados por la
administracin ordinaria de los bienes privativos o el desempeo de la
profesin, arte u oficio de cada cnyuge constituyen cargas de la sociedad de
gananciales, dado que el producto o beneficio obtenido se considera ganancial.
Rgimen propio de comerciantes y empresarios. Contina el art.1365.2 "si uno
de los cnyuges fuera comerciante, se estar a lo dispuesto en el CCom". Y el
art. 6 CCom establece que quedarn obligados a las resultas del CCom "los
bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas
[que, en cuanto ganancias del cnyuge comerciante, son gananciales]. Para
que los dems bienes comunes [el resto de los gananciales] queden obligados,
ser necesario consentimiento de ambos cnyuges".
La exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del
comercio es ms aparente que real, pues segn los arts. 7 y 8 del CCom, "Se
presumir otorgado el consentimiento [...] cuando se ejerza el comercio con
conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo" (art. 7) y
"tambin se presumir prestado el consentimiento [...] cuando al contraer
matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo
continuare sin oposicin del otro" (art. 8). El consentimiento para obligar los
bienes propios del cnyuge del comerciante habr de ser expreso en cada
caso (art. 9).
Atencin de los hijos en caso de separacin de hecho. La separacin de hecho
no comporta, por si misma, la separacin ope legis de la sociedad de
gananciales. Por ello, seguir vigente la sociedad de gananciales. Art. 1368
"tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas
por uno solo de los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a
los gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a
cargo de la sociedad de gananciales".
Adquisiciones por uno de los cnyuges de bienes gananciales mediante precio
aplazado Art. 1370 "Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un
cnyuge sin el consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido,
sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este
Cdigo". Este artculo contempla el rgimen de responsabilidad en la
eventualidad de que uno de los cnyuges, sin consentimiento del otro, adquiera
a plazos un "bien ganancial".

55

En principio, los bienes adquiridos por los cnyuges, constante la sociedad, por
precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera
tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo (art.
1356).
Las deudas de cada uno de los cnyuges
La nocin de deuda propia: obligaciones contradas por cualquiera de los
cnyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. Se trata de un
concepto negativo: las deudas que no deban o puedan considerarse
gananciales son deuda propia de uno de los cnyuges.
El CC se refiere a alguna de estas deudas:

Las deudas de juego pendientes de pago.

Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 "las
obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su
actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la
administracin de los bienes, sern de responsabilidad y cargo de
aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge
deudor".
Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que a
su vez, no residan en el hogar familiar.
Las [deudas] asumidas o contradas antes de la vigencia de la sociedad
de gananciales.

La responsabilidad por las deudas propias. Art. 1373 "cada cnyuge responde
con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no
fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo
de bienes gananciales". La responsabilidad de los bienes gananciales por las
deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el supuesto de que el
patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla.
Caso especial es el de las deudas de juego pendientes de pago: art. 1372
"responden exclusivamente los bienes privativos del deudor".
El embargo de bienes gananciales. Para el caso de insuficiencia del patrimonio
privativo del cnyuge deudor, establece el art. 1373 que "el acreedor podr
pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al
otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes
comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal,
en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aquella".
Cualquier acreedor podr solicitar el embargo de bienes gananciales. Una vez
instado, el cnyuge no deudor puede optar entre dos posibilidades:
1. pasivamente, soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a
cargo de los bienes gananciales, y en tal caso se considera que el
cnyuge deudor ha recibido a cuenta, por el valor de los bienes

56

ejecutados, parte de los gananciales que, en el momento de la

liquidacin, le correspondera; y
2. activamente, solicitar la sustitucin del embargo de bienes gananciales
concretos (elegidos por el acreedor) por "la parte que ostenta el cnyuge
deudor en la sociedad conyugal", lo que implica la disolucin y
liquidacin de la sociedad de gananciales, y que el acreedor deber
esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados
al cnyuge deudor.
Reintegros interconyugales
Art. 1364 "El cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos y
pagos que sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser reintegrado del
valor a costa del patrimonio comn". Se trata de la tcnica del reintegro o
reembolso entre las respectivas masas patrimoniales a considerar en el
rgimen de gananciales, en favor ahora del patrimonio privativo que haya
atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de
gananciales. La norma puede ser leda tambin contrario sensu, imponiendo la
obligacin del reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando resulte
procedente (art. 1362.1 in fine y art. 1373.2.)

15. Disolucin de la sociedad de gananciales
Contenidos
1. 1 La disolucin de la sociedad legal de gananciales
2.
3.
4.
5.
6.
7.

2 Disolucin de pleno derecho

3 La disolucin judicial
4 Las operaciones de liquidacin
5 La liquidacin de varias sociedades de gananciales
6 La comunidad postganancial
7 La liquidacin del rgimen econmico-matrimonial segn la LEC de
2000

La disolucin de la sociedad legal de gananciales

La disolucin significa la prdida de vigencia de dicho rgimen econmicomatrimonial, ya sea por voluntad de los propios cnyuges, que deciden
sustituirlo por otro rgimen, sea por circunstancias sobrevenidas en relacin
con el matrimonio por cualquier otra causa prevista legalmente como motivo
suficiente para que cualquiera de los cnyuges puedan solicitarla.
Disolucin de pleno derecho
Art. 1.392 "La sociedad de gananciales concluir de pleno derecho [o ipso iure]:

Cuando se disuelva el matrimonio [por voluntad de los cnyuges].

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Cuando sea declarado nulo [decisin judicial].

Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges.
Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la
forma prevenida en el CC.

En relacin con cualquier crisis matrimonial: la sentencia firme producir,

respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmicomatrimonial.
La disolucin del matrimonio tiene lugar por la muerte o declaracin de
fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio (art. 85).
La nulidad matrimonial. En este caso, la vigencia del rgimen econmicomatrimonial carece de sentido, dado el valor retroactivo de la eventual
declaracin de nulidad. Sin embargo, hay que tener en cuenta el art. 1395
(matrimonio putativo) "cuando la sociedad de gananciales se disuelva por
nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala
fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las
normas de esta Seccin o por las disposiciones relativas al rgimen de
participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su consorte".
La separacin matrimonial. La separacin decretada judicialmente conlleva la
disolucin de la sociedad de gananciales, entendiendo que un rgimen como el
de gananciales, inspirado en la comunidad de vida y ganancias, no concuerda
con la situacin de separacin acordada judicialmente.
La separacin de hecho, aunque tenga indicios de estabilidad para el futuro o
de continuidad no genera automticamente la disolucin, ya que segn el art.
1.372 y 1.392, en caso de separacin de hecho, no bastar el mero acuerdo de
los cnyuges, documentado de manera privada, para entender que se ha
llevado a efecto la disolucin de la sociedad de gananciales preexistente, pues
se requiere otorgamiento de escritura pblica.
La modificacin del rgimen econmico-matrimonial. Los cnyuges pueden
convenir la modificacin del sistema de bienes, sin causa concreta alguna, en
cualquier momento de su convivencia matrimonial.
La disolucin judicial
Se habla de disolucin judicial, ya que es la resolucin judicial el acto que pone
fin a la sociedad de gananciales.
Art. 1393 "Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a
peticin de uno de los cnyuges [esto es, slo a instancia de parte], en alguno
de los casos siguientes:

Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado

prdigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado
por abandono de familia.
58

Para que el Juez acuerde la disolucin bastar que el cnyuge que la

pidiere presente la correspondiente resolucin judicial.
Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de
gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los
derechos del otro en la sociedad.

Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono

del hogar.
Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades econmicas.
En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno de
los cnyuges por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en
este Cdigo".
Las operaciones de liquidacin
El inventario y avalo de los bienes. Art. 1.396 "Disuelta la sociedad se
proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo
de la sociedad". El activo y el pasivo estn referidos nica y exclusivamente a
la sociedad de gananciales y no a los bienes privativos de los cnyuges, pero
hay que tener en cuenta la posible existencia de reembolsos o reintegros entre
la masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno. Segn el art.
1.397, el activo comprende:

Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin.

El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados
por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que
fueran cargo de slo un cnyuge y en general las que constituyen
crditos de la sociedad contra ste.

Segn art. 1.398 el pasivo comprende:

Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.

El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su
restitucin deba hacerse en metlico por haber sido gastados en inters
de la sociedad. Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en
dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad.
El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas
por uno solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en
general, las que constituyan crditos de los cnyuges contra la
sociedad.

Ambos preceptos se refieren siempre a bienes existentes y deudas pendientes,

as como al importe actualizado, sin que se proporcione regla para la
valoracin, ni sobre si debe referirse a la fecha de la disolucin de la sociedad
o a la de efectiva liquidacin. STS de 23/12/1993 "si bien la fecha de disolucin
de la sociedad de gananciales es la correspondiente a la de la sentencia firme,

59

la de la liquidacin de la misma ser aquella en la que efectivamente se

produzcan las operaciones antes indicadas, y ser a esta fecha a la que habr
de realizar la valoracin de los bienes".
La liquidacin: el pago de las deudas. Una vez concluida la fase de inventario,
corresponde proceder a la satisfaccin de las deudas existentes a cargo de la
comunidad, para llegar, tras la correspondiente deduccin, al haber de la
sociedad, es decir, al remanente de bienes y derechos susceptibles de divisin
y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. A tal operacin se le
denomina liquidacin.
Segn el Cdigo primero habrn de ser satisfechas las deudas de la sociedad
representadas por derechos de terceros (los acreedores de la sociedad de
gananciales). Despus, los reembolsos o reintegros a que tengan derecho
cada uno de los cnyuges frente a la masa ganancial.
A) Las denominadas deudas alimenticias. Art. 1.399.1 "Terminado el inventario
se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, pero comenzando por
las alimenticias, que en cualquier caso tendrn preferencia".
No responden a crditos de terceros, sino a la idea de alimentos del art. 1.408,
estableciendo que "de la masa comn de bienes se darn alimentos a los
cnyuges y los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y
hasta que se les entregue su haber [el remanente]". No son obligaciones o
deudas alimenticias, sino simplemente una imputacin contable con carcter
de anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cnyuges y/o
hijos, y que, en el futuro, le ser adjudicado.
Por eso el art. 1.408 precisa que "se les rebajarn de este haber en la parte
que tal cantidad exceda de la que les hubiese correspondido en razn de frutos
y rentas" de los bienes gananciales que definitivamente les corresponda.
B) La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales. Art. 1.402
"los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los
mismos derechos que le reconocen las leyes en la particin y liquidacin de las
herencias". Ello implica que: los acreedores de la masa ganancial pueden
instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les
conviniere.
Art. 1401.1 "mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la
sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor.
El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido
adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o
extrajudicial".
Art. 1400 "cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas,
podrn ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si
cualquier partcipe o acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con
su importe".

60

C) Los reintegros en favor de los cnyuges. Art. 1403 "Pagadas las deudas y
cargas de la sociedad, se abonarn las indemnizaciones y reintegros debidos a
cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las
compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la
sociedad.
Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cnyuges
mayor cantidad de la que le fuere imputable, podr repetir contra el otro".
Distinto es el supuesto considerado en el art. 1405 "si uno de los cnyuges
resultare en el momento de la liquidacin acreedor personal del otro, podr
exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que
el deudor pague voluntariamente".
La divisin y adjudicacin de los gananciales. La ltima operacin consiste en
la divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los
correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en
su caso, a sus herederos (art. 1404).
La divisin por mitad no est referida a todos y cada uno de los bienes, sino a
ste en su conjunto y presupone, con la intervencin tcnica de los
correspondientes peritos en Derecho, que los interesados en la adjudicacin
llegan al pertinente acuerdo.
Los arts. 1.406 y 1.407 otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los
herederos) el derecho de atribucin o adjudicacin preferente en relacin con
una serie de bienes gananciales, aunque no quepan en su lote respectivo, y
por tanto, generen las correspondientes compensaciones en metlico.
Art. 1.406 "Cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con preferencia en
su haber, hasta donde ste alcance:
1. Los bienes de uso personal [excepto, las ropas y objetos de uso
personal que no sean de extraordinario valor].
2. La explotacin econmica que gestione efectivamente.
3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin.
4. En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la
residencia habitual.
Art. 1407 "En los casos de los nm. 3 y 4 del art. 1406 podr el cnyuge pedir,
a su eleccin, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya
sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitacin. Si el valor de los bienes
o el derecho superara al del haber del cnyuge adjudicatario, deber ste
abonar la diferencia en dinero".
En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones
econmicas propias, el ejercicio efectivo de la adjudicacin preferente al
cnyuge solo resulta posible si la valoracin de tales bienes cabe dentro de su
haber, pues el cnyuge no podr imponer la compensacin en metlico.

61

La liquidacin de varias sociedades de gananciales

Estamos ante casos en los que la liquidacin de la sociedad de gananciales no
se liquida y se complica con el hecho de que el cnyuge suprstite contraiga un
nuevo matrimonio que tambin queda sometido al rgimen de gananciales. Art.
1.409 "Siempre que haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de
gananciales de dos o ms matrimonios contrados por una misma persona para
determinar el capital de cada sociedad se admitir toda clase de pruebas en
defectos de inventarios. En caso de duda se atribuirn los gananciales a las
diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duracin
y a los bienes e ingresos de los respectivos cnyuges".
Segn STS 8/3/1995, en estos casos, debe tambin liquidar la sociedad de
gananciales del primer matrimonio, como trmite previo a la del segundo, con
intervencin para ello de los partcipes (herederos) en cada caso.
En cuanto a la regla de la proporcionalidad, entra en juego cuando no se puede
determinar la naturaleza de los bienes matrimoniales y ha de ponerse en
conexin con la presuncin de gananciales del art. 1.361. Se comienza por
determinar los posibles bienes privativos de los cnyuges tanto del primer
matrimonio como del siguiente (o siguientes). Despus se determina la
naturaleza ganancial de los bienes comunes que puedan ser objeto de prueba
y, para los restantes, sern de aplicacin las reglas de presuncin de
ganancialidad y de proporcionalidad establecidas en los arts. 1.361 y 1.409.
La comunidad postganancial
Consideramos el supuesto de que, aunque hubiera quedado disuelta la primera
sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidacin, pese a haberse
constituido una (o varias) posterior sociedad de gananciales.
Descripcin del fenmeno. El caso es corriente sobre todo cuando, fallecido
uno de los cnyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la
idea paterna de dejar las cosas tal como estn hasta que el cnyuge suprstite
fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los
bienes familiares entre ellos. Una consecuencia, entre otras, es el ahorro del
impuesto de sucesiones del caudal relicto del primero de los progenitores
fallecidos, por prescripcin.
Naturaleza jurdica. Aparece el problema de identificar la naturaleza jurdica de
la sociedad disuelta o del patrimonio ganancial pendiente de liquidacin, pues
resulta necesario determinar las normas aplicables a esta situacin,
denominada comunidad postmatrimonial y postganancial.
Algunas Resoluciones de la DGRN admitieron la titularidad del cnyuge viudo
sobre la mitad de cada uno de los inmuebles gananciales y su legitimacin
para enajenarlos, admitiendo as la existencia de tantas comunidades
ordinarias como bienes hayan de considerarse integrados en el patrimonio
ganancial en liquidacin. Dicha tesis ha sido abandonada. Mientras se
mantiene la situacin de indivisin del patrimonial ganancial, no cabe defender

62

la existencia de derechos concretos sobre todos y cada uno de los bienes que
integran aqul. Por ello se ha generalizado la opinin de que la llamada
comunidad postmatrimonial debe configurarse como un patrimonio colectivo en
liquidacin, con la lgica indeterminacin de la titularidad sobre los bienes
concretos. La jurisprudencia prefiere hablar de conjunto de bienes en
cotitularidad ordinaria.
Rgimen normativo bsico. Se puede deducir que la comunidad de bienes no
se rige por las normas de la sociedad de gananciales, dado que ha quedado
disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en
los arts. 392 y ss.
Por otra parte, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 1.410 ["En todo lo no
previsto en este captulo sobre formacin de inventario, reglas sobre tasacin y
ventas de bienes, divisin del caudal, adjudicaciones a los partcipes y dems
que no se halle expresamente determinado, se observar lo establecido para la
participacin y liquidacin de la herencia"], suele reclamarse lo establecido
para el rgimen de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin, ya que
es un supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial.
Podemos resaltar algunos aspectos bsicos del rgimen normativo de la
comunidad postganancial:

La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni

con las de capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto
los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el
momento de la disolucin, a los cuales habr de aplicar analgicamente
las normas referentes a la liquidacin del usufructo. Por supuesto,
ingresan en el patrimonio comn los frutos de los bienes comunes.
El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las
obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con
posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los
acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su
deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especificada en
bienes concretos al producirse la divisin y adjudicacin.

La liquidacin del rgimen econmico-matrimonial segn la LEC de 2000

Los arts. 806 a 811 [LEC] regulan un procedimiento concebido para servir de
cauce a la liquidacin judicial del rgimen econmico matrimonial. Es un
procedimiento especial y sencillo, respecto del cual la LEC se preocupa,
adems de la competencia territorial, de regular la formacin del inventario.
Realizado el inventario, la liquidacin del rgimen econmico-matrimonial se
llevar a cabo conforme a las reglas establecidas en el art. 810, que prev tres
posibilidades en relacin con la propuesta de liquidacin que, en su caso,
presente uno solo de los cnyuges:

Que haya acuerdo entre los cnyuges sobre la propuesta de liquidacin;

63

que el otro cnyuge no comparezca, caso en el cual la propuesta se

tendr por conforme; y
que, en caso de desacuerdo, el apartado 5 remite a las normas de
divisin de la herencia.

Liquidacin del rgimen econmico-matrimonial. Art. 810 LEC 2000

1. Concluido el inventario y una vez firme la resolucin que declare disuelto
el rgimen econmico-matrimonial, cualquiera de los cnyuges podr
solicitar la liquidacin de este.
2. La solicitud deber acompaarse de una propuesta de liquidacin que
incluya el pago de las indemnizaciones y reintegros debidos a cada
cnyuge y la divisin del remanente en la proporcin que corresponda,
teniendo en cuenta, en la formacin de los lotes, las preferencias que
establezcan las normas aplicables.
3. Admitida a trmite la solicitud de liquidacin, se sealar, dentro del
plazo mximo de 10 das, el da y hora en que los cnyuges debern
comparecer ante el Secretario Judicial al objeto de alcanzar un acuerdo
y, en su defecto, designar contador y, en su caso, peritos, para la
prctica de las operaciones divisorias.
4. Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cnyuges no
comparezca en el da sealado, se le tendr por conforme con la
propuesta de liquidacin que efecte el cnyuge que haya comparecido.
En este caso, as como cuando, habiendo comparecido ambos
cnyuges, lleguen a un acuerdo, se consignar ste en el acta y se dar
por concluido el acto, llevndose a efecto lo acordado conforme a lo
previsto en los dos primeros apartados del art. 788 de esta Ley.
5. De no lograrse acuerdo entre los cnyuges sobre la liquidacin de su
rgimen econmico-matrimonial, se proceder, mediante providencia, al
nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo
establecido en el art. 784 de esta Ley, continuando la tramitacin con
arreglo a lo dispuesto en los arts. 785 y siguientes.

16. El rgimen de separacin de bienes
Contenidos
1. 1 El rgimen de separacin de bienes
2. 2 Origen convencional e incidental del rgimen de separacin de
bienes
3. 3 La titularidad de los bienes
4. 4 Reglas de administracin y disposicin
5. 5 El sostenimiento de las cargas del matrimonio
6. 6 La responsabilidad de las deudas
El rgimen de separacin de bienes

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El rgimen de separacin de bienes se caracteriza por regular las relaciones

patrimoniales entre los cnyuges partiendo del principio de que no existe entre
ellos una masa patrimonial comn, sino que cada uno de los cnyuges
conserva la titularidad, la administracin y la capacidad de disposicin de sus
propios y privativos bienes, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento
de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de masa comn, habrn de
afrontar tal obligacin con cargo a sus propios bienes.
Actualmente, este rgimen es el rgimen legal supletorio de segundo grado, lo
que constituye un dato normativo de innegable relevancia.
En trminos prcticos, las situaciones de crisis matrimonial de aquellos
matrimonios que regan sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas de
gananciales, suelen desembocar en la instauracin del rgimen de separacin
de bienes. De otra parte, cuando la actividad laboral o profesional de
cualquiera de los cnyuges puede estar sometida a graves alteraciones
patrimoniales, se recurre al rgimen de separacin de bienes, dadas sus reglas
de responsabilidad, que comportan que las deudas propias de un cnyuge no
afectarn al patrimonio privativo propio del otro cnyuge.
El rgimen de separacin de bienes requiere una situacin de equilibrio entre
los patrimonios iniciales de los cnyuges o unas actividades econmicas o
profesionales de ambos que sean equilibradas y les permitan tener sus propios
ingresos. Este rgimen requiere un sistema sucesorio en el que se articule y
proteja debidamente el derecho del cnyuge viudo a heredar a su difunto
consorte en una cuota sustancial de la herencia que le preserve de una
situacin econmicamente indeseable.
Aunque no lo recoja como rgimen supletorio de primer grado, el legislador de
1981 ha tomado en consideracin el rgimen de separacin como supletorio de
segundo grado, y le dedica una regulacin amplia que viene a llenar el vaco
que exista en el CC.
Origen convencional e incidental del rgimen de separacin de bienes
Art. 1435 "Existir entre los cnyuges separacin de bienes en estos casos:
1. Cuando as se haya convenido.
2. Cuando hayan pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir
entre ellos la sociedad de gananciales sin expresar las reglas por las
que hayan de regirse sus bienes.
3. Cuando se extinga constante matrimonio la sociedad de gananciales o
el rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados
fuese sustituido por otro rgimen distinto".
De la enumeracin anterior se desprende que existe una separacin de bienes
de origen convencional, legal o judicial (incidental).
El rgimen de separacin de bienes convencional. Requiere el otorgamiento de
capitulaciones matrimoniales. Las reglas legales del rgimen de separacin de

65

bienes son de aplicacin siempre y cuando no contradigan lo expresamente

establecido por los cnyuges en sus acuerdos capitlales, que han de
considerarse prevalentes.
La separacin convencional se regula por las capitulaciones matrimoniales que
hayan hecho los cnyuges, y en su defecto por la normativa del CC sobre este
rgimen.
El rgimen de separacin de bienes incidental. La vigencia o aplicacin del
rgimen de separacin de bienes tiene lugar por otras circunstancias no
debidas a la voluntad de los cnyuges. Se pueden clasificar como supuestos
de separacin legal o separacin judicial:

Cuando los cnyuges otorgaron capitulaciones manifestando

expresamente el repudio del rgimen de gananciales, pero sin
establecer cules son las reglas que regirn sus relaciones
matrimoniales (art. 1435.2).
Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del
embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los
cnyuges.
Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges.
En todos los supuestos contemplados en el art. 1393, de disolucin
judicial de la sociedad de gananciales.

La titularidad de los bienes

En el rgimen de separacin de bienes, la regla general consiste en que los
cnyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que
funcionan con total autonoma, salvo en el caso de separacin de bienes de
origen convencional, en donde dicha regla podra recibir algunas precisiones.
Inexistencia de masa conyugal. La inexistencia de masa conyugal se resalta en
el art. 1437 al afirmar que "en el rgimen de separacin pertenecern a cada
cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que
despus adquiera por cualquier ttulo".
En consecuencia, no se forma entre los casados ningn tipo de comunidad de
carcter conyugal. Si se formase, sera respecto a algn o algunos bienes en
concreto, y sera una comunidad ordinaria regida por los arts. 392 y ss.
La eventualidad de la copropiedad ordinaria. Art. 1441 "cuando no sea posible
acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn bien o derecho,
corresponder a ambos por mitad". Semejante titularidad por mitades, implica
traer a colacin el rgimen de la copropiedad o comunidad ordinaria de los art.
392 y ss.
La declaracin de quiebra o concurso de uno de los cnyuges. El CC contiene
una regla especial, cercana a la presuncin muciana del Derecho romano. Art.
1442 establece que "declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se
presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que

66

fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el
otro durante el ao anterior a la declaracin o en el periodo a que alcance la
retroaccin de la quiebra. Esta presuncin [iuris tantum] no regir si los
cnyuges estn separados judicialmente o de hecho".
El art. 78 de la Ley Concursal incorpora una nueva presuncin muciana,
aplicable en los casos de declaracin de concurso de persona casada en
rgimen de separacin de bienes. Sin embargo, los efectos de esta nueva
presuncin difieren de los previstos en la presuncin formulada en el CC.
Conforme a lo previsto en el art. 1442 CC, se presume donada la mitad de los
bienes adquiridos por el otro cnyuge. El art. 78 LC distingue dos supuestos
[presunciones iuris tantum]:
1. si se puede probar que la contraprestacin satisfecha para la adquisicin
de los bienes a ttulo oneroso procede del patrimonio del concursado, se
presume donada la contraprestacin;
2. si no se puede probar la procedencia de la contraprestacin, se presume
que la mitad de la misma fue donada por el concursado a su cnyuge,
siempre que la adquisicin de los bienes se haya realizado en el ao
anterior a la declaracin de concurso.
Estas no rigen cuando los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho.
El apartado 4o de la disposicin derogatoria de la Ley Concursal deroga
cuantas normas se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en la
misma. Y el art. 1442 del CC es incompatible con lo dispuesto en el art. 78 de
la Ley Concursal, que regula idntico supuesto fctico pero determina
consecuencias jurdicas diferentes.
Reglas de administracin y disposicin
Art. 1437 "En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los
bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera
por cualquier ttulo", y "Asimismo corresponder a cada uno la administracin,
goce y libre disposicin de tales bienes". A pesar de la independencia de los
patrimonios de los cnyuges, es posible, y de hecho es lo frecuente, que uno
de los cnyuges administre bienes o intereses del otro a consecuencia de un
mandato expreso, de un mandato tcito o de una gestin de negocios sin
mandato. Por supuesto, en ningn caso contra la voluntad del cnyuge
administrado, que originara un ilcito civil con la obligacin de responder de
daos y perjuicios, disminuido con los lucros que para el gestionado haya podio
reportar aquella injerencia en su patrimonio.
En estos casos, el art. 1439 impone al cnyuge administrador "Si uno de los
cnyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro,
tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero
no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos,
salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del
levantamiento de las cargas del matrimonio".

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El sostenimiento de las cargas del matrimonio

La contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio. Art. 1438 "a falta
de convenio, los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del
matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos". La
determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar puede llevarse a
cabo:

Conforme a lo establecido por los mismos cnyuges en el

correspondiente convenio o acuerdo [puede llevarse a cabo de cualquier
manera y no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones
matrimoniales].
A falta de convenio, la regla legal subsidiaria, los cnyuges no habrn de
contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma
proporcional a sus respectivos recursos econmicos.

La valoracin del trabajo domstico. La ltima parte del art. 1438 "el trabajo
[tareas o labores domsticas] para la casa ser computando como contribucin
a las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar,
a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin".
Parece inaceptable la interpretacin literal, pues si el trabajo domstico se ha
considerado como aportacin para el levantamiento de las cargas Por qu
compensarlo adems?.
La responsabilidad de las deudas
Art. 1440 "Las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva
responsabilidad. En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la
potestad domstica ordinaria respondern ambos cnyuges en la forma
determinada por los arts. 1319 y 1438 de este Cdigo".
En relacin con las deudas contradas frente a terceros:
Las deudas propias de uno de los cnyuges. Art. 1.440.1 que "las obligaciones
contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad".
Las deudas asumidas en virtud de la potestad domstica. Art. 1440
"respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y
1438 de este CC".
Art. 1319 "De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad
[domestica] respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge
que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge".
Art. 1438 "A falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos
recursos econmicos".

17. Otros regmenes econmicos del matrimonio

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Contenidos
1. 1 Vigencia del rgimen de participacin
2. 2 Extincin del rgimen de participacin
3. 3 La liquidacin del rgimen de participacin
4. 4 La participacin en las ganancias
Vigencia del rgimen de participacin
Dada la doble naturaleza o el carcter mixto del rgimen de participacin
(inicial separacin posterior comunidad diferida de las ganancias), es
necesario distinguir entre el rgimen normativo propio de la participacin
durante el perodo de su vigencia y las consecuencias ulteriores, tras llevarse a
cabo su extincin y liquidacin.
Aplicacin supletoria de las normas de separacin de bienes. Art. 1.413 "En
todo lo no previsto en este captulo se aplicarn, durante la vigencia, del
rgimen de participacin, las normas relativas al de separacin de bienes". El
legislador parte de la base de que las reglas de funcionamiento conyugal
coinciden en uno y otro rgimen econmico-matrimonial.
Rgimen de administracin y disposicin. Art. 1.412, bajo el rgimen de
participacin, "A cada cnyuge le corresponde la administracin, el disfrute y la
libre disposicin tanto de los bienes que le pertenecan en el momento de
contraer matrimonio como de los que pueda adquirir despus por cualquier
ttulo".
La asimilacin entre el rgimen de separacin y el de participacin se produce
incluso en lo previsto, como se puede observar comparndolo con el art. 1.437
"En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que
tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por
cualquier ttulo. Asimismo corresponder a cada uno la administracin, goce y
libre disposicin de tales bienes".
Adquisicin de bienes bajo comunidad ordinaria. Art. 1.414 "Si los casados en
rgimen de participacin adquirieran conjuntamente algn bien o derecho, les
pertenece en proindiviso ordinario".
La defensa de las expectativas patrimoniales del otro cnyuge. El
mantenimiento de los principios propios de la separacin patrimonial entre los
cnyuges durante la primera fase del rgimen de participacin recibe algunas
correcciones atendiendo a que, en su segunda fase, se convierte en un
rgimen de comunidad de ganancias.
La finalidad de estas correcciones es procurar la debida integridad patrimonial
de las masas privativas de cada uno de los cnyuges, en beneficio de las
expectativas del otro, siendo de especial consideracin los actos dispositivos a
ttulo gratuito y los actos fraudulentos.

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Respecto los actos dispositivos a ttulo gratuito, dispone el art. 1.423 que
"se incluir en el patrimonio final, el valor de los bienes de que uno de
los cnyuges hubiese dispuesto a ttulo gratuito sin el consentimiento de
su consorte, salvo si se tratase de liberalidades de uso".
Respecto los actos fraudulentos, el art. 1.424 ordena aplicar la misma
regla respecto de los actos realizados por uno de los cnyuges en
fraude de los derechos del otro.

Inicialmente, tales preceptos no declaran la ineficacia de los actos perjudiciales

para las expectativas del otro cnyuge, sin embargo en realidad se limita la
facultad dispositiva de los cnyuges respecto de los actos a ttulo gratuito, que
requieren el consentimiento del otro cnyuge, y adems, pueden ser
impugnados si llegado el momento de la liquidacin no hubiese bienes en el
patrimonio deudor para hacer efectivo el derecho de participacin en las
ganancias (art. 1433).
En la fase liquidatoria, cualquiera de los cnyuges puede, asimismo, impugnar
las enajenaciones que hubieren sido hechas en fraude de sus derechos, si bien
en este caso los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe sern inmunes a la
accin rescisoria (art. 1434).
El plazo de ejercicio de las acciones de impugnacin caducar a los 2 aos de
extinguido el rgimen de participacin.
Extincin del rgimen de participacin
Las causas de extincin del sistema de participacin son las mismas causas
que de extincin del rgimen de gananciales. Establecindolas el art. 1.415 "El
rgimen de participacin se extingue en los casos prevenidos para la sociedad
de gananciales, aplicndose lo dispuesto en los arts. 1.394 y 1.395".
Causas de disolucin ipso iure o de pleno derecho de la sociedad de
gananciales, determina la extincin del rgimen de participacin cualquiera de
las causas contempladas en el art. 1.392:

Cuando se disuelva el matrimonio.

Cuando sea declarado nulo.
Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges.
Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la
forma prevenida legalmente.

Respecto a las causas de extincin o disolucin judicial de la sociedad de

gananciales:

Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado

ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por
abandono de familia.
Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de
gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los
derechos del otro en la sociedad.
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Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por

abandono del hogar.
Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades econmicas.

La liquidacin del rgimen de participacin

Una vez tenga lugar la extincin del rgimen de participacin, procede el
perodo de liquidacin correspondiente.
Art. 1417 "Producida la extincin se determinarn las ganancias por las
diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cnyuge".
El patrimonio inicial. Art. 1418 "Se estimar constituido el patrimonio inicial de
cada cnyuge:
1. Por los bienes y derechos que le pertenecieran al empezar el rgimen.
2. Por los adquiridos despus a ttulo de herencia, donacin o legado".
El Cdigo no autoriza la existencia de un patrimonio inicial de signo negativo;
as lo indica el art. 1.420 "Si el pasivo fuese superior al activo no habr
patrimonio inicial". Por tanto, en caso de que cualquiera de los cnyuges
tuviera ms deudas y obligaciones que bienes y derechos en el momento inicial
del rgimen, el patrimonio inicial computable equivale a cero euros.
La valoracin inicial de los bienes, art. 1421 "Los bienes constitutivos del
patrimonio inicial se estimarn segn el estado y valor que tuvieran al empezar
el rgimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos. El importe de la
estimacin deber actualizarse el da en que el rgimen haya cesado".
El patrimonio final. Art. 1422 "El patrimonio final de cada cnyuge estar
formado por los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la
terminacin del rgimen, con deduccin de las obligaciones todava no
satisfechas".
Dada la inexistencia de masa conyugal comn durante el perodo de vigencia
del rgimen de participacin, dispone el art. 1426 "Los crditos que uno de los
cnyuges tenga frente al otro, por cualquier ttulo, incluso por haber atendido o
cumplido obligaciones de aqul, se computarn tambin en el patrimonio final
del cnyuge acreedor y se deducirn del patrimonio del cnyuge deudor".
La regla de valoracin del patrimonio final, art. 1425 "Los bienes constitutivos
del patrimonio final se estimarn segn el estado y valor que tuvieran en el
momento de la terminacin del rgimen", y los bienes "enajenados gratuita o
fraudulentamente, conforme al estado que tenan el da de la enajenacin y por
el valor que hubieran tenido si se hubiesen conservado hasta el da de la
terminacin".
Las reglas procesales. Para el caso de que la liquidacin del rgimen devenga
contenciosa ha de atenderse al procedimiento especial previsto en el art. 811

71

LEC-2000 que, en caso de falta de acuerdo de los cnyuges, opta por remitir a
los trmites del juicio verbal:
1. No podr solicitarse la liquidacin de rgimen de participacin hasta que
no sea firme la resolucin que declare disuelto el rgimen econmico
matrimonial.
2. La solicitud deber acompaarse de una propuesta de liquidacin que
incluya una estimacin del patrimonio inicial y final de cada cnyuge,
expresando, en su caso, la cantidad resultante a pagar por el cnyuge
que haya experimentado un mayor incremento patrimonial.
3. A la vista de la solicitud de liquidacin, se sealar, dentro del plazo
mximo de diez das, el da y hora en que los cnyuges, debern
comparecer ante el Secretario Judicial al objeto de alcanzar un acuerdo.
4. Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cnyuges no
comparezca en el da sealado, se le tendr por conforme con la
propuesta de liquidacin que efecte el cnyuge que haya comparecido.
En este caso, as como cuando, habiendo comparecido ambos
cnyuges, lleguen a un acuerdo, se consignar ste en el acta y se dar
por concluido el acto.
5. De no existir acuerdo entre los cnyuges, se les citar a una vista, y
continuar la tramitacin con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
La sentencia resolver sobre todas las cuestiones suscitadas, determinando
los patrimonios iniciales y finales de cada cnyuge, as como, en su caso, la
cantidad que deba satisfacer el cnyuge cuyo patrimonio haya experimentado
una mayor incremento y la forma en que haya de hacerse el pago.
La participacin en las ganancias
La distribucin de las ganancias resultantes: cada uno de los cnyuges habr
de compartirlas, distribuyndolas por mitad, con el otro consorte.
Incrementos de ambos patrimonios. Art. 1427 "Cuando la diferencia entre los
patrimonios final e inicial de uno y otro cnyuge arroje resultado positivo, el
cnyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibir la
mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cnyuge". Es
decir, se distribuyen por mitad las ganancias resultantes, procediendo la
correspondiente compensacin.
Incremento de uno slo de los patrimonios. "Cuando nicamente uno de los
patrimonios arroje resultado positivo, el derecho de la participacin consistir,
para el cnyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad de aquel incremento"
(art. 1.428).
Participacin por mitad y por cuota distinta. Tanto el art. 1.427 cuanto el 1.428
sientan como regla general que la distribucin de las ganancias consiste en la
mitad de la cantidad resultante. Sin embargo, el art. 1.429 autoriza que "Al
constituirse el rgimen podr pactarse una participacin distinta de la que
establecen los dos artculos anteriores, pero deber regir por igual y en la
misma proporcin respecto de ambos patrimonios y a favor de ambos

72

cnyuges". Es decir que tales condiciones cumplan el principio de igualdad

conyugal.
Este acuerdo de participar mediante cuota distinta al 50 por 100 encuentra una
excepcin en el caso de que existan descendientes no comunes, pues en tal
supuesto el art. 1430 dispone que "No podr convenirse una participacin que
no sea por mitad". En todo caso la exclusin de la autorregulacin de los
asuntos patrimoniales de los cnyuges del art. 1430, resulta cuanto menos
discutible.
El crdito de participacin. Art. 1431 "El crdito de participacin deber ser
satisfecho en dinero".
Sin embargo, esta norma presenta algunas dificultades reales, sobre todo en el
supuesto de que la extincin del rgimen de participacin haya tenido lugar por
fallecimiento de uno de los cnyuges, por lo que en puridad de conceptos ste
habr de respetar el conjunto de los crditos preferentes contemplados en los
arts. 1922 y ss. del CC.
En otros casos, existen otras alternativas, consideradas en los arts. 1431 y
1432:
"Si mediaren dificultades graves para el pago inmediato, el Juez podr
conceder aplazamiento, siempre que no exceda de 3 aos y que la deuda y
sus intereses legales queden suficientemente garantizados" (art. 1431).
"El crdito de participacin podr pagarse mediante la adjudicacin de bienes
concretos, por acuerdo de los interesados o si lo concediese el Juez a peticin
fundada del deudor" (art. 1432). Vemos, pues, que la declaracin inicial del
carcter dinerario del crdito de participacin realmente no es de cumplimiento
necesario.

18. Las relaciones parentales y paterno-filiales
Contenidos
1. 1 La familia y el parentesco
2. 2 Modalidades de la relacin parental y alcance respectivo de las
mismas
3. 3 El cmputo del parentesco
4. 4 La relacin paterno-filial: consideraciones generales sobre la
filiacin
5. 5 Contenido bsico de la relacin paterno-filial
6. 6 Los efectos de la filiacin: los apellidos
La familia y el parentesco

73

El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas

derivada de su respectiva situacin en la familia. Naturalmente, los vnculos
familiares son mucho ms importantes cuanto ms prximo es el parentesco:
as la relacin paterno-filial constituye el aspecto trascendental del Derecho de
familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre
padres e hijos representa el cenit de las obligaciones familiares, respondiendo
de otra parte a lo que social e histricamente se ha entendido con carcter
general como familia en sentido estricto.
La significacin de otros grados remotos de parentesco arroja algunos datos de
importancia. Por ejemplo, la estirpe familiar, como regla, se caracterizar por
haber mantenido durante siglos el apellido paterno en cuanto elemento de
identificacin de los descendientes de un mismo tronco comn.
Modalidades de la relacin parental y alcance respectivo de las mismas
El parentesco por consanguinidad. El parentesco implica la idea de
consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que:

o bien descienden unas de otros de forma directa: abuelos, padres,

nietos, etc. (parentesco en lnea recta)
o bien tienen un antepasado comn: hermanos, primos hermanos, etc.
(parentesco en lnea colateral).

El parentesco adoptivo. El sistema jurdico otorga un rango similar al

parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopcin o parentesco
adoptivo, hasta el punto que en la actualidad el parentesco adoptivo se
encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad.
El vnculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la
consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa de la adopcin que los
equipara.
El parentesco por afinidad es el vnculo o la relacin existente entre uno
cualquiera de los cnyuges y los parientes por consanguinidad del otro
cnyuge (el cuado o la cuada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera).
El CC no regula sistemticamente la afinidad, ni ofrece una nocin concreta del
parentesco por afinidad. Ejemplos:
El art. 175.3.2o establece que "no pueden adoptarse:...a un pariente en
segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad".
Los arts. 681 y 682, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan
como tales a "los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad del Notario autorizante" o de quienes resulten instituidos
en el testamento herederos o legatarios.
El art. 754 prohbe nombrar heredero o legatario a los "parientes o
afines...dentro del cuarto grado" del Notario o de los testigos de los
correspondientes testamentos.

74

El parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relacin

existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial
o extramatrimonial) con el otro. Los parientes afines no son afines entre s; y la
relacin de afinidad se diferencia de la consanguinidad porque no genera de
forma continuada e indefinida una relacin de parentesco.
El cmputo del parentesco
Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia
determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las
disposiciones que requieren conocer con exactitud cules son las generaciones
o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relacin con
determinados parientes (prohibiciones matrimoniales, la obligacin de
alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios).
La formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza en los art. 915 y ss. al
regular la sucesin intestada; tales reglas tienen alcance general segn el art.
919 (incluso en el mbito penal, procesal o administrativo).
Las lneas y los grados de parentesco. El lenguaje jurdico utiliza el giro de
"grado de parentesco":
primer, segundo, tercer, cuarto... grado. Art. 915 "la proximidad del parentesco
se determina por el nmero de generaciones. Cada generacin forma un
grado". Art. 916 "La serie de grados forma la lnea, que puede ser:

Directa o recta: es la constituida por la serie de grados entre personas

que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto,
bisnieto...) y que puede ser considerada tanto en sentido descendente
como ascendente (art. 917)
Colateral: es la constituida por la serie de grados entre personas que, sin
descender unas de otras, proceden de un tronco comn (hermanos,
primos, tos y sobrinos).

El cmputo de las lneas. Art. 918 "En las lneas se cuentan tantos grados
como generaciones o como personas, descontando la del progenitor". Es decir,
si se computa el parentesco existente entre el nieto y su abuelo, descartado
ste, habra que contar o numerar nicamente al propio nieto y a su padre.
Dos generaciones o dos grados, arrojaran el resultado de que el nieto se
encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de lnea recta. (Art.
918.2: "En la lnea recta se sube nicamente hasta el tronco.
As el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo")
La regla de cmputo del parentesco colateral, art. 918 "En la lnea colateral se
sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona con quien se
hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres
del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y as en
adelante".

75

El cmputo en el parentesco por afinidad. Nuestro CC no contempla de forma

sistemtica la afinidad ni por tanto establece norma alguna de cmputo en
relacin con tal tipo de parentesco. No obstante, visto el mandato del art. 919,
se afirma comnmente que estas reglas han de adaptarse al cmputo del
parentesco por afinidad.
La relacin paterno-filial: consideraciones generales sobre la filiacin
La relacin paterno-filial es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que
une a padres e hijos y que se conoce tambin con el nombre tcnico de
filiacin. En trminos generales, la necesaria concurrencia de padre y madre en
la concepcin y gestacin de los hijos determina que pueda diferenciarse entre
filiacin paterna y materna.
Consideraciones generales sobre la filiacin: apunte histrico. Los precedentes
histricos y la versin codificada de las normas civiles trajeron consigo que en
todos los Cdigos latinos que siguieron el patrn napolenico, como el nuestro,
se estableciera una barrera infranqueable entre la filiacin legtima y la
ilegtima, al tiempo que en trminos generales se prohiba la investigacin de la
paternidad.
La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y
generaba en favor de los hijos legtimos la plenitud de derechos (apellidos,
alimentos plenos, derechos sucesorios, etc.).
Quienes, por el contrario, haban sido generados extramatrimonialmente,
reciban el nombre genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima:

La filiacin natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio

haban sido concebidos por personas que, en el momento de la
concepcin, podan o podran haber contrado matrimonio si as lo
hubiesen deseado o previsto.
La filiacin ilegtima, stricto sensu, comprenda todos aquellos supuestos
en que los hijos extramatrimoniales haban sido procreados por
personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre s, por las
razones que fueren (parentesco, estar ya casado con otra persona,
haberse sometido a votos religiosos, etc.).

Diferentes categoras de hijos ilegtimos:

Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque slo lo fuera una de

ellas) que, en el momento de la concepcin de los hijos ilegtimos, se
encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior.
Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre
parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio.
Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen
vinculados por votos religiosos.

76

En Espaa, el cambio legislativo se produce en la II Repblica que estableca

que "los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los
mismos deberes que para los nacidos en l".
La CE de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos. La CE consagra la
igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que en particular pueda
"prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento..." (art. 14). Adems,
el art. 39.2 establece que "los poderes pblicos aseguran, asimismo, la
proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de
su filiacin... La ley posibilitar la investigacin de la paternidad".
Las clases de filiacin en la actualidad. A partir de la promulgacin de la CE ha
de erradicarse definitivamente la calificacin de legtima o ilegtima respecto de
la filiacin, pues en todo caso ya slo cabe hablar de filiacin matrimonial o
extramatrimonial. La Ley 11/1981 que da nueva redaccin al articulado del CC
referente a la filiacin, habla de "filiacin matrimonial" y "filiacin no
matrimonial".
Contenido bsico de la relacin paterno-filial
El contenido bsico de la relacin paterno-filial, art. 39.3 CE "los padres deben
prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que
legalmente proceda", es decir, la filiacin genera, ante todo, obligaciones a
cargo de los progenitores, lo que pone de manifiesto que la relacin paternofilial supone un conjunto de deberes y obligaciones de los progenitores por el
mero hecho de serlo respecto de todos los hijos, sean matrimoniales o
extramatrimoniales.
Al indicar que "la filiacin en s misma considerada genera obligaciones para
los progenitores", se pretende diferenciar el contenido de la relacin paternofilial y el rgimen de la patria potestad. Aunque el rgimen propio de la patria
potestad integra el contenido propio de la relacin paterno-filial, no son
absolutamente coincidentes, como resalta el art. 110 del CC: "el padre y la
madre, aunque no ostenten la patria potestad, estn obligados a velar por los
hijos menores y a prestarles alimentos".
Los efectos de la filiacin: los apellidos
Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes
derechos respecto de sus progenitores: apellidos; asistencia y alimentos; y
derechos sucesorios.
Los apellidos conforme a la Ley 11/1981. Art. 109 del CC que: "la filiacin
determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar
la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos".
El sistema espaol se caracteriza desde antiguo porque la persona adquiere
los dos apellidos, el paterno y el materno, unidos por la copulativa "y". Ello slo
puede ser as en los casos en que la paternidad como la maternidad se

77

encuentren determinadas legalmente. Si slo se conoce la paternidad o la

maternidad, el hijo tendr los dos apellidos del progenitor.
A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro Civil
unos apellidos de uso corriente y generalizado en la nacin.
La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden ha dado nueva
redaccin al art. 109 del CC y al 55 de la Ley de Registro Civil, en vigor, queda
as "La filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley.
Si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn
acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer
apellido, antes de la inscripcin registral. Si no se ejercita esta opcin, regir lo
dispuesto en la ley.
El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las
inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo.
El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los
apellidos".
El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de gnero. Cuando se
den circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requisitos sealados
anteriormente, podr accederse al cambio por RD a propuesta del Ministerio de
Justicia, con audiencia del Consejo de Estado.
En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea
objeto de violencia de gnero y en cualquier otro supuesto en que la urgencia
de la situacin as lo requiriera, podr accederse al cambio por Orden del
Ministerio de Justicia, en los trminos fijados por el Reglamento. La Orden
ministerial no ser objeto de publicacin en el BOE ni en cualquier otro medio.

19. La determinacin de la filiacin
Contenidos
1.
2.
3.
4.
5.

1 La filiacin matrimonial
2 Las normas y presunciones relativas a la filiacin matrimonial
3 La determinacin de la filiacin extramatrimonial
4 El reconocimiento de la filiacin extramatrimonial
5 Los restantes medios de determinacin de la filiacin
extramatrimonial

La filiacin matrimonial
El art. 115 CC establece la norma general "La filiacin matrimonial paterna y
materna quedar determinada legalmente:

78

1. Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los

padres.
2. Por sentencia firme".
Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la
determinacin de la filiacin matrimonial el papel fundamental lo representa un
conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o pareja
de la madre que ha dado a luz al hijo.
Las normas y presunciones relativas a la filiacin matrimonial
La presuncin de paternidad y la eventual concepcin matrimonial del hijo.
Celebrado o constante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido
ha sido una regla clsica del Derecho de familia.
Desde el viejo Derecho romano, se consideraba padre a quien lo es tras las
nupcias o matrimonio.
Art. 116 "Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin
del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a su disolucin o a la
separacin legal o de hecho de los cnyuges".
Art. 117 "Nacido el hijo dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del
matrimonio, podr el marido destruir la presuncin [de paternidad] mediante
declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los 6 meses siguientes
al conocimiento del parto", contina, el marido no podr impugnar la presuncin
de paternidad en "los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o
tcitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la
celebracin del matrimonio, salvo que, en este ltimo supuesto, la declaracin
autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del
matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al
nacimiento del hijo".
Con carcter general la presuncin de paternidad del marido tiene carcter iuris
tantum.
El supuesto del art. 118: la inexistencia de presuncin de paternidad. Art. 118
"Aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la
separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como
matrimonial si concurre el consentimiento de ambos".
La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio. No se
puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido
antes de la celebracin del matrimonio de sus progenitores. Si estos no
estaban casados, en principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser
considerado hijo no matrimonial.
Establecido el principio de absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y no
matrimoniales, el tema ha perdido importancia. Con todo, el art. 119 permite la
matrimonializacin de los hijos extramatrimoniales cuando sus progenitores

79

lleguen a celebrar matrimonio entre s, disponiendo "La filiacin adquiere el

carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores
cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el
hecho de la filiacin quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en
la seccin siguiente" y "lo establecido en el prrafo anterior aprovechar, en su
caso, a los descendientes del hijo fallecido".
La determinacin de la filiacin extramatrimonial
La enumeracin de los modos de determinacin de la filiacin extramatrimonial
se encuentra en el art. 120 " La filiacin no matrimonial quedar determinada
legalmente:
1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en
testamento o en otro documento pblico.
2. Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la
legislacin del Registro Civil.
3. Por sentencia firme.
4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la
inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley de Registro Civil".
El reconocimiento de la filiacin extramatrimonial
Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurdico. El reconocimiento
tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la relacin biolgica
entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra
referido. No hay en este acto una base negocial en el reconocimiento, pues el o
los que reconocen lo hacen sin aireacin de la voluntad del descendiente
reconocido.
Caractersticas del acto de reconocimiento
Al reconocimiento se le pueden atribuir, los siguientes caracteres:

Voluntariedad. El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma

voluntaria y espontnea por parte del progenitor que lo realiza.
Irrevocabilidad. Una vez manifestada en cualquiera de las formas
previstas legalmente, la manifestacin de reconocimiento es irrevocable
y el o los que reconocen dejan de tener iniciativa sobre la suerte y los
efectos de su manifestacin.
Solemnidad. El reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de
las formas solemnes.
Carcter personalsimo. El reconocimiento debe ser llevado a efecto por
los progenitores de forma directa y personal, sin posibilidad de
representacin. En caso de existir un representante o apoderado
especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los
progenitores, estaremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de
la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor.

80

Acto expreso e incondicional. El reconocimiento slo puede consistir en

una declaracin explcita de la existencia de la relacin biolgica entre
los que hacen el acto y el hijo reconocido, sin que los primeros puedan
someterla a condicin o a trmino.

Sujeto activo: El progenitor. En relacin con la capacidad de los progenitores

que lleven a cabo el reconocimiento, el CC se limita a disponer en el art. 121
que "el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan
contraer matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin
judicial con audiencia del MF", sin establecer norma general relativa a la
necesaria capacidad de obrar del reconocedor. No obstante, la regla general,
plena capacidad de obrar a excepcin de lo dicho up supra.
Hijos susceptibles de reconocimiento.
A) Hijo menor de edad o incapaz. Art 124 "La eficacia del reconocimiento del
menor o incapaz requerir el consentimiento expreso de su representante legal
o la aprobacin judicial con audiencia del MP y del progenitor legalmente
conocido.
No ser necesario el consentimiento o la aprobacin si el reconocimiento se
hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar
la inscripcin del nacimiento [8 das, en principio; y, 20 si hay causa justificada].
La inscripcin de paternidad as practicada podr suspenderse a simple
peticin de la madre durante el ao siguiente al nacimiento. Si el padre
solicitara la confirmacin de la inscripcin, ser necesaria la aprobacin judicial
con audiencia del MF".
Tales condiciones decaen en caso de que el progenitor que realiza el acto de
reconocimiento admite o declara su relacin biolgica con el hijo "en
testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin de
nacimiento".
B) Hijo mayor de edad. Art. 123 "El reconocimiento de un hijo mayor de edad [y
capaz] no producir efectos sin su consentimiento expreso o tcito".
C) Hijo incestuoso. Art. 125 "Cuando los progenitores del menor o incapaz
fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la
filiacin respecto de uno, slo podr quedar determinada legalmente respecto
del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del MF,
cuando convenga al menor o incapaz.
Alcanzada por ste [el hijo] la plena capacidad [mayora de edad] podr, por
declaracin autntica, invalidar esta ltima determinacin, si no la hubiere
consentido".
D) Hijo fallecido. Art. 126, conditio iuris, "el reconocimiento del ya fallecido slo
surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus
representantes legales".

81

E) El reconocimiento del nasciturus. Bajo la regulacin anterior a 1981, era

pacfico admitir el reconocimiento de los hijos concebidos y no nacidos,
atendiendo a la regla del art. 29 CC de "tener al concebido por nacido para
todos los efectos que le pudieran resultar favorables". Hoy el reconocimiento
del nasciturus, requiere precisiones, el art. 122, impide que "un progenitor
hiciere el reconocimiento separadamente, no podr manifestar en l la
identidad del otro [progenitor] a no ser que est ya determinada legalmente".
Ello excluye que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del
nasciturus, de forma unilateral, sin contar con la madre (la identificacin del
concebido slo puede hacerse por la identificacin de la madre que lo lleva en
su seno).
El escollo del art. 122 no afecta al supuesto de que ambos progenitores,
conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus. En tal caso, no
existe razn para privar de eficacia al reconocimiento conjunto del concebido.
Las formas de reconocimiento. El art. 120 expresa que la determinacin de la
filiacin extramatrimonial se produce, "por el reconocimiento ante el encargado
del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico".
La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia
de cualesquiera otras manifestaciones no solemnes- relativas a la existencia
de la relacin biolgica entre el progenitor u el hijo, sino su distinta valoracin:
a) el reconocimiento, solemne e irrevocable, provoca de forma automtica la
determinacin de la filiacin extramatrimonial; y b) otras manifestaciones de
reconocimiento, en forma distinta a las del art. 120.1o, constituirn prueba
valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la
declaracin judicial de filiacin, en virtud de sentencia.
Los restantes medios de determinacin de la filiacin extramatrimonial
Adems del reconocimiento, son medios hbiles para la determinacin de la
filiacin extramatrimonial el expediente tramitado conforme a la legislacin de
Registro Civil, cualquier sentencia firme y, respecto de la madre, la constancia
de la filiacin en el Registro Civil.
El "expediente gubernativo". El art 120.2o establece que la determinacin de la
filiacin extramatrimonial quedar determinada "por resolucin recada en
expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil".
Ley de Registro Civil, art. 49 "Podr inscribirse la filiacin extramatrimonial
natural mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera
Instancia, siempre que no hubiera oposicin del MF o de parte interesada,
notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las siguiente
circunstancias:

Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que

expresamente reconozca la filiacin.

82

Cuando el hijo se halle en la posicin continua del estado de hijo

extramatrimonial natural del padre o de la madre, justificada por actos
directos del mismo padre o de su familia.
Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho
del parto y la identidad del hijo.

Formulada oposicin, la inscripcin de la filiacin slo puede obtenerse por el

procedimiento ordinario".
La determinacin de la filiacin extramatrimonial por sentencia firme. La
determinacin de la filiacin extramatrimonial puede tambin establecerse por
sentencia, sea civil o penal, que ponga fin a un proceso en el que el objeto de
la litis haya sido la determinacin, reclamacin o impugnacin de la filiacin.
La determinacin de la maternidad extramatrimonial. En relacin entre el hijo
extramatrimonial y la madre, art. 120 "Cuando se haga constar la filiacin
materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro del plazo, de
acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil".
Art. 47 Ley Registro Civil "En la inscripcin de nacimiento constar la filiacin
materna siempre que en ella coincidan la declaracin y el parte o
comprobacin reglamentaria [certificado mdico del parto].
No constando [el hijo] de matrimonio de la madre ni el reconocimiento por sta
de la filiacin, el encargado del Registro, sin demora, notificar el asiento
personalmente a la interesada o a sus herederos.
La mencin de esta filiacin podr suprimirse en virtud de sentencia o por
desconocimiento de la persona que figura como madre formalizado ante el
encargado del Registro, el cual lo inscribir marginalmente. Este
desconocimiento no podr efectuarse transcurridos 15 das de aquella
notificacin.
La supresin de la mencin ser notificada del mismo modo al inscrito, o si
hubiere fallecido, a sus herederos; en su caso, si el representante legal de
inscrito no fuere conocido, esta notificacin se har al MF".
Establece el art. 47 que no constando el matrimonio de la madre ni el
reconocimiento por sta de la filiacin, el encargado del Registro, sin demora,
notificar el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos.
Practicada tal notificacin, si la madre no se opone a la filiacin que se le
imputa por la inscripcin de nacimiento dentro del plazo de 15 das, queda
determinada la filiacin extramatrimonial materna. Pero, dentro del plazo, la
madre puede desconocer la filiacin: la mencin de esta filiacin podr
suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que
figura como madre, formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo
inscribir marginalmente".
Temas 20 y 21 excluido de examen

83


22. La adopcin
Contenidos
1. 1 La adopcin
2. 2 Presupuestos o requisitos de la adopcin
3. 3 Irrevocabilidad de la adopcin
4. 4 Efectos de la adopcin
La adopcin
Desde antiguo en el mundo del Derecho adoptar equivale a integrar en una
familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de
sangre o descendencia, creando, pues, un estado familiar o, mejor, una
relacin de parentesco basada en el propio acto de la adopcin.
Art. 108.1 "La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin. La
filiacin por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial
cuando el padre y la madre estn casados entre s. La filiacin matrimonial y la
no matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a
las disposiciones de este Cdigo". As pues, se establece una equiparacin
entre la filiacin adoptiva y la filiacin por naturaleza.
Presupuestos o requisitos de la adopcin
Art. 175.4 "Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que la
adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges. El
matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge la
adopcin de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o
cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el art. 179, es posible una
nueva adopcin del adoptado".
El sistema constituye la regla el adoptante individual, aunque se siga previendo
la adopcin por la pareja matrimonial o de hecho.
Requisitos de los adoptantes
Es necesario la plena capacidad de obrar de quien quiere adopta y adems lo
dispuesto en el art. 175.1 "La adopcin requiere que el adoptante sea mayor de
25 aos [pasado de 45 a 30]. En la adopcin por ambos cnyuges basta que
uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habr de
tener, por lo menos 14 aos ms que el adoptado". Adems, no pueden
adoptar:

los incapacitados (salvo que otra cosa se deduzca de la sentencia de

incapacitacin).
los menores de edad incapacitados o no, o emancipados.
las personas jurdicas (pues debe ser una persona fsica).
84

Requisitos del adoptado

La ley 21/1987 "nicamente podrn ser adoptados los menores no
emancipados". Para evitar el trfico de nios, sobre nasciturus o recin
nacidos, el art 177.2 establece que "El asentimiento de la madre no podr
prestarse hasta que hayan transcurridos 30 das desde el parto".
En cuanto a la edad, excepcin, ser posible la adopcin de un mayor de edad
o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipacin,
hubiere existido una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia,
iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los 14 aos.
Las prohibiciones. Afectan tanto al adoptante como al adoptado, art 175 "No
puede adoptarse:

A un descendiente.
A un pariente en segundo grado de lnea colateral por consanguinidad o
afinidad.
A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la
cuenta general de la tutela".

Irrevocabilidad de la adopcin
Art.180.1 "La adopcin es irrevocable". Apartado 4 "La determinacin de la
filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin".
Es decir, ni la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera
filiacin de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres
desconocidos provocara la prdida de su condicin de hijo adoptivo del
correspondiente adoptante.
La ley pretende dotar de la mxima estabilidad y continuidad a la filiacin
adoptiva. Una vez declarada y constituida la adopcin mediante el auto judicial,
el hijo adoptivo familiarmente se integra en la estirpe del adoptante como si
fuere descendiente consanguneo. Excepcionalmente, durante los 2 aos
siguientes al auto judicial la adopcin regularmente constituida puede ser
contradicha y privada de efectos (extinguida, dice el CC) por no haber prestado
el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar
producido. La falta de intervencin de los progenitores legalmente
determinados del adoptado debe haberse producido, naturalmente, sin culpa
por su parte.
Efectos de la adopcin
Relaciones entre adoptante y adoptado.
La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en
igualdad de condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial.
El adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, en trminos
idnticos a los que se daran respecto de cualquier hijo consanguneo y le

85

transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia. Rige,

entre adoptante y adoptado la obligacin legal de alimentos entre parientes.
El hijo adoptivo ocupa en la sucesin del adoptante los mismos derechos
hereditarios que ostentara si hubiera sido procreado por el adoptante, pues
tanto respecto de la legtima cuanto en relacin con la sucesin intestada, rige
hoy el principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen.
El adoptado y su familia de origen. El adoptado en la familia del adoptante
implica: que queda desligado o excluido de su familia de origen, art. 178.1 "La
adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su
familia anterior". Semejante ruptura con la "familia anterior" del adoptado no
puede establecerse drsticamente, pues dispone el art 178.2 "Por excepcin
subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor que, segn el
caso, corresponda:

Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el

consorte hubiere fallecido.
Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado,
siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el
adoptado mayor de 12 aos y el progenitor cuyo vnculo haya de
persistir".

Y el apartado 3 dispone que "Lo establecido en los apartados anteriores se

entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales", lo
que indica que, los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo
entre el adoptado y su familia de origen (en caso contrario sera admisible, v.
gr. el matrimonio de hermanos de sangre).

23. La patria potestad
Contenidos
1.
2.
3.
4.
5.
6.

1 Concepto y fundamento
2 Los sujetos de la patria potestad
3 Contenido de la patria potestad
4 La potestad de representacin
5 Contenido patrimonial de la patria potestad
6 Extincin y situaciones (causas) anmalas de la patria potestad

Concepto y fundamento
La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los
progenitores ostentan sobre los hijos que, por ser menores de edad, se
encuentran de forma natural bajo la guarda, proteccin y custodia de sus
padres.

86

Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un derecho

subjetivo del paterfamilias sobre los hijos, y sobre los bienes o frutos
[propiedad] de hijos. En la actualidad, es considerada una potestad en sentido
tcnico y no un derecho subjetivo del patriarca familiar.
Fundamento. Art. 154.2 "la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de
los hijos, de acuerdo con su personalidad" y, compete a ambos progenitores de
forma conjunta y en principio inseparable, incluso en el caso del matrimonio
homosexual. Y "los hijos no emancipados estn bajo la potestad de sus
progenitores" (154.1).
Los sujetos de la patria potestad
Los hijos no emancipados. Estn sujetos a la patria potestad los hijos menores
de edad que no hayan sido emancipados. Cabe la prrroga de la patria
potestad incluso respecto de los mayores de edad, en el caso de haber sido
estos declarados judicialmente incapacitados.
La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad. Art.
154.1 "los hijos no emancipados estn bajo la potestad de sus progenitores".
En los supuestos de concordia matrimonial, la decisin conjunta de ambos
progenitores constituye la regla familiar. Art. 156.1 "la patria potestad se ejerce
conjuntamente por ambos progenitores".
En los casos de desavenencias entre los cnyuges o de situaciones de crisis
matrimonial, el art. 156 establece una serie de supuestos en los que el ejercicio
individual de la patria potestad por uno de los progenitores es considerado lcito
y vlido.
El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores. En
principio, cabe en los siguientes casos:

Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los
progenitores "conforme al uso social y a las circunstancias o en
situaciones de urgente necesidad".
Cuando uno de los progenitores acte respecto de los hijos "con el
consentimiento expreso o tcito del otro".

En todos estos casos, el art. 156.2 "en caso de desacuerdo, cualquiera de los
dos [progenitores] podr acudir al Juez, quien, despus de or a ambos y al hijo
si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 aos, atribuir
sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los
desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que
entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirla total o
parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta
medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr nunca
exceder de 2 aos".

87

La atribucin del ejercicio exclusivo de la patria potestad. Los "desacuerdos

reiterados" pueden determinar la atribucin en exclusiva a uno de los
progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados
aspectos inherentes a ella, por un plazo que no exceda de 2 aos. Existe
igualmente atribucin exclusiva favor de uno de los progenitores, en defecto, o
por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres; y tambin si
los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien
el hijo conviva. "Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor,
podr, en inters del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la
ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la
madre las funciones inherentes a su ejercicio" (art. 156.5).
Contenido de la patria potestad
Las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a
un cuadro de obligaciones mucho ms gravosas que las correspondientes a los
hijos.
La obediencia filial. El CC nicamente obliga a los hijos a obedecer a sus
padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre (art.
155.1). El "respeto" debido a los padres no deriva de la patria potestad, sino de
la relacin paternofilial. De ah que resulte exigible incluso una vez extinguida
la patria potestad, y que su falta grave de observancia resulte sancionada en el
mbito estrictamente familiar. La obediencia es el precio que han de satisfacer
los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres como titulares de la
patria potestad.
Los deberes paternos. Art. 154.2 "La patria potestad se ejercer siempre en
beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su
integridad fsica y psicolgica.
Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:

Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y

procurarles una formacin integral.
Representarlos y administrar sus bienes".

Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de
adoptar decisiones que les afecten.
Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la
autoridad".
Se trata de lo que legal y sociolgicamente se entienden por obligaciones
paternas, atendiendo a las circunstancias familiares concretas y, en particular,
a la propia educacin y formacin de los progenitores, de las que en buena
medida depender "la formacin integral de los hijos".
La abrogacin de la facultad de correccin por la Ley 54/2007. La DA1a de la
Ley 54/2007, de adopcin internacional modifica el art. 154, que queda

88

redactado as: "Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres"
y "Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la
autoridad."
Tambin se modifica el art. 268 "Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con
la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad fsica y psicolgica.
Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el auxilio de
la autoridad".
La potestad de representacin
El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representacin de
los hijos menores no emancipados es consecuencia de la falta de capacidad de
stos, y constituye simultneamente un derecho y un deber de los padres
asistir a los menores mientras se encuentran en esta situacin.
La representacin legal. Art. 162 "los padres que ostenten la patria potestad
tienen la representacin legal de sus hijos menores no emancipados". Se
exceptan del mbito de la representacin legal:

Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de

acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar
por s mismo.
Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los
padres.

Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales

se requiere el previo conocimiento de ste, si tuviere suficiente juicio, sin
perjuicio de lo establecido en el art. 158 CC".
El conflicto de intereses: el defensor judicial. En el supuesto de conflicto de
intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, se excluye las
facultades de representacin de los progenitores.
Art. 163 "Siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters
opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que
los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este
nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor
emancipado cuya capacidad deban completar".
Si el conflicto de intereses existe solo con uno de los progenitores, corresponde
al otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor
o completar su capacidad.
A peticin del padre o de la madre del menor, del MF o de cualquier persona
capaz de comparecer en juicio, el juez nombrar defensor al pariente del
menor a quien correspondera la tutela legtima, y a falta de ste o cuando
tuviera intereses contrapuestos, a otro pariente o a un extrao".

89

Contenido patrimonial de la patria potestad

La administracin de los bienes filiales. Art. 164 "Los padres administrarn los
bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo
las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas
en la LH", sta dispone que los progenitores quedan obligados:

Llevar las cuentas y en su caso, rendirlas [Art. 167 "Cuando la

administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el
Juez podr adoptar las providencias que estime necesarias para la
seguridad y recaudo de los bienes, exigir caucin o fianza para continuar
en la administracin o nombrar un administrador].
Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden
actuar contra sus progenitores en caso de mala o daosa
administracin. [Art. 168.2 "en caso de prdida o deterioro de los bienes
por dolo o culpa grave, los padres respondern de los daos y perjuicios
sufridos"].

Bienes filiales excluidos de la administracin de los progenitores. Art. 164.2 "Se

excepta de la administracin paterna:

Los bienes adquiridos a ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiera

ordenado de manera expresa.
Los bienes adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que
ejercen la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no
hubieran podido heredar por causa de indignidad.
Los que el hijo mayor de 16 aos hubiera adquirido con su trabajo o
industria.

Los frutos de los bienes filiales. Art. 165 "Pertenecen siempre al hijo no
emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que adquiera con su
trabajo o industria". Pero "los padres podrn destinar los [frutos de los bienes]
del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le
corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados
a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones".
El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva. Art. 166 "Los padres
no podrn renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o
gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin
preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y
previa la autorizacin del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.
Los padres debern recabar autorizacin judicial para repudiar la herencia o
legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorizacin, la herencia slo
podr ser aceptada a beneficio de inventario.
No ser necesaria autorizacin judicial si el menor hubiese cumplido diecisis
aos y consintiere en documento pblico, ni para la enajenacin de valores
mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros".

90

Los actos ilcitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres. El art. 1903
establece que "los padres son responsables [civilmente] de los daos causados
por los hijos menores de edad que viven en su compaa". Esta
responsabilidad no es un efecto natural de la patria potestad, sino que
constituye un supuesto especfico de la responsabilidad por hecho ajeno, que
tambin alcanza a los tutores.
Extincin y situaciones (causas) anmalas de la patria potestad
Extincin de la patria potestad. Art. 169 "La patria potestad se acaba:

por la muerte o declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo;

por la emancipacin; y
por la adopcin del hijo.

Emancipacin, mayora de edad y patria potestad prorrogada. El CC genera

una cierta confusin entre la emancipacin propiamente dicha y la mayora de
edad, al considerar que esta mayora de edad es la primera causa de
emancipacin. En la generalidad de los casos, una vez alcanzada la mayora
de edad se extingue la patria potestad. En el caso de que los hijos hayan sido
judicialmente incapacitados, tanto durante su minora de edad, como con
posterioridad, se utiliza la figura de la patria potestad prorrogada.
Debemos distinguir entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la
patria potestad rehabilitada:

La patria potestad prorrogada (propiamente dicha): Art. 171 "La patria

potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedar
prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquellos a la mayora de
edad".
La patria potestad rehabilitada: art. 171 "Si el hijo mayor de edad soltero
que viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos es
incapacitado, se rehabilitar la patria potestad, que ser ejercida por
quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad". En el caso de
contraer matrimonio o haberlo contrado [el hijo], la tutela corresponder
al cnyuge. "La patria potestad prorrogada terminar [extinguida]:
o por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o
del hijo;
o por la adopcin del hijo;
o por haberse declarado la cesacin de la incapacidad; y
o por haber contrado matrimonio el incapacitado.

Si llegado el momento del cese o extincin de la patria potestad prorrogada

subsiste el estado de incapacitacin, se constituir la tutela".
La privacin de la patria potestad. Art. 170 "El padre o la madre podrn ser
privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa
criminal o matrimonial". La privacin de la patria potestad slo puede ser
decretada judicialmente. Adems, en las sentencias dictadas en los procesos

91

matrimoniales el Juez puede acordar la privacin de la patria potestad cuando

en el procese se revele causa para ello.
El Cp considera pena especial y accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de
la patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia, menores e
incapaces, por un perodo de entre 4 y 10 aos.
La recuperacin de la patria potestad. "Los Tribunales podrn, en beneficio e
inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiera
cesado la causa que motiv la privacin".

24. Los alimentos entre parientes
Contenidos
1. 1 Introduccin: los alimentos entre parientes
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

2 Naturaleza y caracteres
3 Los alimentistas y las personas obligadas al pago o alimentantes
4 El nacimiento del derecho de los alimentos
5 El contenido de la obligacin alimenticia
6 La modificacin de la pensin
7 La extincin de la obligacin alimenticia
8 Otras obligaciones alimenticias

Introduccin: los alimentos entre parientes

Sede sistemtica y consideraciones previas. Es una obligacin legal la
prestacin de socorro entre los cnyuges y los parientes cercanos. Los
alimentos entre parientes slo vincula a parientes en lnea recta, y hermanos, y
a los cnyuges (que no son tcnicamente parientes).
La obligacin alimenticia acta de forma complementaria para supuestos en
que la obligacin de asistencia conyugal ha decado (p. e.: separacin
matrimonial) o en los que la patria potestad se ha extinguido por alcanzar los
hijos la mayora de edad.
La prestacin de alimentos es consecuencia de la culminacin de un
procedimiento judicial y su correspondiente sentencia. Son numerosas las
sentencias relativas al tema, sobre todo tras la admisin del divorcio y por
tanto, es necesario concordar en que existe una cierta litigiosidad respecto de
la obligacin alimenticia.
Fundamento y vigencia actual: solidaridad familiar y poltica asistencial. La
obligacin alimenticia encuentra fundamento en la solidaridad familiar, al
menos entre los familiares ms cercanos, dndose los presupuestos de que
uno de ellos se encuentre en estado de penuria, necesidad o pobreza y que

92

otro/s familiar/es cuenten con medios econmicos suficientes para atender a la

subsistencia del necesitado o alimentista.
As, la obligacin alimenticia desempe en el pasado una funcin de
asistencia social entre los familiares, que desde la creacin de la Seguridad
Social y con mayor razn hoy, ha de ser replanteada atendiendo a la propia
poltica asistencial que la CE encomienda a los poderes pblicos, en concreto:

Art. 27.4 "la enseanza bsica es obligatoria y gratuita".

Art. 43.2 "compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud
pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y
servicios necesarios".
Art. 41 "los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de
seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y
prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad,
especialmente en caso de desempleo".
Art. 49 "los poderes pblicos realizarn una poltica de previsin,
tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos fsicos,
sensoriales y psquicos".
Art 50 "los poderes pblicos garantizarn mediante pensiones
adecuadas y peridicamente actualizadas, la suficiencia econmica a
los ciudadanos durante la tercera edad. As mismo, y con independencia
de las obligaciones familiares, promovern su bienestar...."

La poltica asistencial impuesta por tales preceptos y por la existencia de un

Estado social y democrtico de Derecho conlleva que muchos de los aspectos
propios de la obligacin alimenticia entre parientes deban ser desempeados
por los poderes pblicos.
As, algunos autores afirman que en la actualidad la obligacin civil de
alimentos debe considerarse subsidiaria respecto de la poltica asistencial de
carcter pblico, pues no parece razonable que quien solicita la pensin
(desempleo o jubilacin) a que tenga derecho, pretenda vivir a costa de sus
familiares.
Sin embargo, en rigor, la asistencia mutua y recproca entre los cnyuges y los
parientes en lnea recta no representa un segundo escaln de asistencia en la
organizacin social, sino precisamente al revs. Por tanto, el carcter
subsidiario de la obligacin de alimentos puede ponerse en duda y resulta
preferible destacar su funcin complementaria.
Naturaleza y caracteres
Autores como Cicu, Beltrao y Onis niegan el carcter patrimonial al derecho del
alimentista. Para Lasarte, distingue lo fundamenta entre el derecho de
alimentos [como derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar
alimentos de conformidad con lo establecido en el CC] y la relacin obligatoria
alimenticia [que hace referencia a una obligacin alimenticia ya establecida y
concretada, bien sea por la anuencia de las partes interesadas o por la
oportuna sentencia judicial]. El derecho de alimentos se caracteres:

93

reciprocidad, pues los familiares contemplados en los arts 142 y ss son

potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se
dan los presupuestos legales establecidos.
carcter personalsimo; slo los familiares contemplados legalmente
pueden solicitar o estar obligados a prestar alimentos. Por ello, el CC
establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de
alimentos.
imprescriptibilidad: puede ser ejercitado por el familiar que se encuentre
en situacin de penuria en cualquier momento.

Tales caractersticas desaparecen cuando la obligacin alimenticia se

constituye y concreta en una obligacin peridica de pago de la pensin por el
obligado. Tambin decae la nota de la imprescriptibilidad, pues la relacin
obligatoria constituida permite que las pensiones o rentas vencidas y no
pagadas prescriban por el transcurso de 5 aos. Finalmente el carcter
personalsimo se difumina, pues en relacin con las pensiones atrasadas el art.
151 permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona, pues en
definitiva se trata de un derecho de crdito susceptible de negociacin, como
cualquier otro.
Los alimentistas y las personas obligadas al pago o alimentantes
Reciprocidad, tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de
satisfacerlos: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos. El deudor del
derecho de los alimentos se denomina alimentante, y el acreedor es el
alimentista.
Art 143 "Estn obligados recprocamente a darse alimentos:

los cnyuges
los ascendientes y descendientes.

Los hermanos slo se deben auxilios necesarios para la vida, cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se
extendern en su caso a los que precisen para su educacin".
Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacin. Art. 144 "La
reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms obligados a
prestarlos se har por el orden:
1.
2.
3.
4.

al cnyuge
a los descendientes de grado ms prximo
a los ascendientes, tambin de grado ms prximo
a los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo
sean uterinos o consanguneos.

Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden

en que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho
a los alimentos."

94

Constante el matrimonio, es evidente que carece de sentido y reclamacin

alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y
corresponsabilidad domstica es en todo caso ms amplio que el derecho de
alimentos.
Pluralidad de obligados: el carcter mancomunado de la deuda alimenticia. En
el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, es obvio que la
regla de que el grado de parentesco ms prximo excluye al ms remoto, pese
a su utilidad, no es suficiente para resolver el problema de quin y en qu
cuanta han de satisfacerse los alimentos que correspondan.
Art. 145 "cuando recaiga sobre dos o ms persona la obligacin de dar
alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en la cantidad
proporcional a su caudal respectivo", contina "en caso de urgente necesidad y
por ciertas circunstancias excepcionales, podr el juez obligar a una sola de
ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su
derecho a reclamar de los dems obligados la parte que le corresponda".
El nacimiento del derecho de los alimentos
Art. 148 "La obligacin de dar alimentos ser exigible desde que los necesite,
para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonar
sino desde la fecha en que se interponga la demanda".
Este mandato proviene del ius commune, en el que se entenda que la
concesin de los alimentos slo poda producir efectos a partir de la
intervencin judicial, atendiendo a la mxima in praeteritum non vivitur, que
permite considerar el momento de la demanda como relevante a efectos del
nacimiento de la obligacin de dar alimentos, que no tendr carcter
retroactivo.
El prrafo 3 dice "el juez, a peticin del alimentista o del MF, ordenar con
urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que
haga una Entidad pblica u otra persona y proveer a las futuras necesidades".
El contenido de la obligacin alimenticia
Entre cnyuges y parientes en lnea recta (alimentos amplios o civiles) la
obligacin alimenticia se configura con gran amplitud, mientras que entre los
hermanos (alimentos estrictos o naturales) se limita su contenido.
Los alimentos amplios o civiles. Los cnyuges y los parientes en lnea recta
estn obligados recprocamente a darse alimentos en sentido amplio.
Art 142 "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el
sustento: habitacin, vestido y asistencia mdica.
Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentista
mientras sea menor de edad y aun despus cuando no haya terminado su
formacin por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirn

95

los gastos de embarazo y parto [asistencia mdica, para el supuesto de

madres solteras], en cuanto no estn cubiertos de otro modo".
Los alimentos estrictos. Art. 143.2 "Entre hermanos (o hermanastros) slo se
deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier
causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los
que precisen para su educacin".
"Auxilios necesarios" equivalen a la satisfaccin de las necesidades mnimas
del hermano alimentista, sin que haya de tenerse en cuenta el caudal o medios
econmicos del hermano obligado a prestarlos. Sin embargo, la lnea divisoria
entre los alimentos amplios y estrictos por este concepto, resulta difusa, pues
no hay razones determinantes para defender que los criterios de fijacin de la
cuanta de los alimentos, se hayan de aplicar exclusivamente a los alimentos
amplios. La jurisprudencia sobre el particular es escassima.
La modificacin de la pensin
La obligacin alimenticia es susceptible de modificaciones mientras no se haya
extinguido, dependiendo de los propios criterios de determinacin de la pensin
inicial: "los alimentos... se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el
aumento o disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna
del que hubiera de satisfacerlos" (art. 147).
En la LEC-2000 ha sido abrogado el proceso de alimentos provisionales y los
juicios sobre alimentos; como regla general, la reclamacin de alimentos debe
conducirse a travs de juicio verbal. De manera excepcional, cuando uno de
los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores de
edad se seguirn los trmites establecidos para los procedimientos especiales
relativos a la capacidad, filiacin, matrimonio y menores.
La extincin de la obligacin alimenticia
Art. 150 "La obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del
obligado...", y el art. 152 "Cesar tambin la obligacin de dar alimentos:
1. Por muerte del alimentista.
2. Cuando la fortuna de obligado a darlos se hubiere reducido hasta el
punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades
y las de su familia.
3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o
haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le
sea necesaria la pensin alimenticia para su subsistencia.
4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido
alguna falta de las que dan lugar a la desheredacin.
5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimento, y la
necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin
al trabajo, mientras subsista esta causa".

96

La muerte de los interesados. La muerte o declaracin de fallecimiento tanto

del alimentista cuanto del alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la
obligacin, pues siendo sta personalsima, desaparece desde el momento del
fallecimiento de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria constituida.
El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos hayan de asumir
dicha obligacin, aunque puede suceder que por la relacin familiar que les
una con el alimentista, ste pueda reclamarles alimentos. Pero se tratara de
una nueva obligacin alimenticia.
Con la muerte del alimentista y dado que el pago ha de realizarse por meses
anticipados, el art 148.2 dispone que "sus herederos no estarn obligados a
devolver lo que ste hubiese recibido anticipadamente".
La variacin de las circunstancias patrimoniales puede ser de tal gravedad (art
152) que conlleven la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia
preexistente.
La mala conducta del alimentista. Art. 152.5 " Cuando el alimentista sea
descendiente del obligado a dar alimentos y la necesidad de aqul provenga de
mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta
causa".
El hecho, de otra parte, de que el alimentista lleve a cabo alguna de las
conductas que son consideradas causas de desheredacin por el CC puede
desempear efectos extintivos (si el alimentista se encuentra ya percibiendo
alimentos) y suponer la improcedencia de reclamacin alimenticia alguna.
Otras obligaciones alimenticias
Art. 153 "Las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en
que por este CC, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos,
salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el
caso especial de que se trate".
La nica relevancia que puede atribuirse al art 153, consiste en declarar la
admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales (en las que habr
de estarse a "lo pactado" y no a lo dispuesto en los arts. 142 y ss) y una
posibilidad remota testamentaria.

25. Las instituciones tutelares
Contenidos
1.
2.
3.
4.

1 La tutela
2 El nombramiento del tutor
3 La curatela
4 El defensor judicial
97

5. 5 Guarda y acogimiento de menores

6. 6 La administracin del patrimonio de la persona con discapacidad
La tutela
Concepto y fundamento. El paralelismo y la relacin de subsidiariedad de la
tutela y de la patria potestad es evidente.
La inexistencia de patria potestad requiere que otros rganos garanticen la
debida atencin de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y
patrimoniales. Igual situacin se produce en relacin con los incapacitados,
aunque sean mayores de edad.
La tutela, al igual que la patria potestad, consiste: en que el tutor ostenta
derechos y facultades, en relacin con la persona y/o bienes de un menor o de
un incapacitado, que le son atribuidos en contemplacin y en beneficio del
tutelado.
La constitucin de la tutela. Art. 229 "Estarn obligados a promover la
constitucin de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la
motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se
encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, sern responsables
solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados".
Igualmente, estn obligados a promover la constitucin de la tutela los Fiscales
y los Jueces.
De otra parte, art. 230 "Cualquier persona podr poner en conocimiento del MF
o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela" a partir de dicho
momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial
exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el
art. 229.
Art. 231 "El juez constituir la tutela previa audiencia de los parientes ms
prximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado
si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de 12 aos".
El nombramiento del tutor
La tutela puede ser desempeada por una sola persona o por varias
conjuntamente [o personas jurdicas o entidades pblicas].
El orden de preferencia en el caso de tutor individual. Art. 234 "Para el
nombramiento de tutor se [el Juez] preferir:
1. Al designado por el propio tutelado, conforme art. 223.2 [capacidad de
obrar, etc.].
2. Al cnyuge que conviva con el tutelado.
3. A los padres.

98

4. A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de

ltima voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
[...] cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser
incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial
adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la
designacin de tutor".
Los padres podrn, en testamento o documento pblico notarial, nombrar tutor
y establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como designar las
personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposicin sobre la
persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. No obstante, la
designacin paterna del tutor no resulta vinculante para el Juez
[motivadamente], quien podr decidir "otra cosa":

El art. 223 vincula al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del
menor o incapacitado exija otra cosa (art. 224).
Excepcionalmente, el juez podr alterar el orden del prrafo anterior o
prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del
menor o del incapacitado as lo exigieren (art. 234).

Los supuestos de tutela conjunta o plural. El Cdigo otorgan primaca a la

existencia de un tutor nico o unipersonal. Sin embargo, art. 236 "La tutela se
ejercer por un solo tutor, salvo:
1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del
tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el
de tutor de la persona y el de los bienes. Cada uno actuar en el mbito
de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos
debern de tomarlas conjuntamente.
2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por
ambos conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad.
3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se
considera conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin a la
tutela.
4. Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del
tutelado hayan designado en testamento o documento pblico notarial
para ejercer la tutela conjuntamente".
El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el
problema de determinar cul de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas
en relacin con el tutelado.
A este efecto, art. 237 que "Si los padres lo solicitaran, podr el Juez, al
efectuar el nombramiento de los tutores, resolver que stos puedan ejercer
las facultades de la tutela con carcter solidario".
De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los dems casos las
facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrn de ser ejercidas

99

por estos conjuntamente, pero valdr lo que se haga con el acuerdo del mayor
nmero. A falta de tal acuerdo, el juez, despus de or a los tutores y a los
tutelados si tuvieran suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que estime
conveniente.
Naturalmente el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o
mancomunado, nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o
mancomunidad de la obligacin, sino exclusivamente con el modo de actuacin
que pueden desplegar varios tutores, al igual que en la representacin cuando
son varios los apoderados.
Ejercicio solidario de la tutela: cualquiera de los tutores puede llevar a cabo, de
forma individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los
restantes tutores no existieran.
Ejercicio conjunto de la tutela: todos los tutores habrn de participar en la
adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme
al principio de mayora.
En el supuesto de cese alguno tutor, la tutela subsistir con los restantes a no
ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo
expreso.
Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad.
Si el tutor es personas jurdicas, art. 242 "podrn ser tambin tutores las
personas jurdicas [pblica o privada] que no tengan finalidad lucrativa y entre
cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados".
Si el tuto es persona fsicas, el art. 241 indica que "podrn ser tutores toda las
personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en
quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los
artculos siguientes".
Art. 243 "No pueden ser tutores:
1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria
potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin,
por resolucin judicial.
2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn
cumpliendo la condena.
4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente
que no desempearn bien la tutela".
Art. 244 "Tampoco pueden ser tutores:
1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.

100

3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir

conocida.
4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o
incapacitado.
5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea
solamente de la persona".
Lasarte, todos los supuestos se podran encuadrar en uno que dijese: slo
podrn ser nombrados tutores, las personas que a juicio de Juez, tengan una
conducta ejemplar e intachable con menores o incapacitados.
Las causas de inhabilidad contempladas no se aplicaran a los tutores
designados en las disposiciones de ltima voluntad de los padres cuando
fueron conocidas por stos en el momento de hacer la designacin, salvo que
el Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o
incapacitado.
La excusa de desempeo del cargo. A los arts. 216 y 217 sugieren que la
obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drstica que slo admite
"excusa en los supuestos legalmente previstos".
Aunque no es as.
Art. 251 "Ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de
edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de
vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa,
resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo".
El interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de
15 das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento.
Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier
momento.
La curatela
La curatela es un cargo u organismo tuitivo de segundo orden.
Curatela propia: corresponde a los supuestos de hecho que determinan slo el
nacimiento de la curatela. Estos supuestos son (art. 286):
1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para
el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.
2. Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad.
3. Los declarados prdigos.
Art. 288 "En los casos del art. 286, la curatela no tendr otro objeto que la
intervencin del curador en los actos que los menores o prdigos no puedan
realizar por s solos".

101

Curatela impropia: Art. 287 "Igualmente procede la curatela para las personas a
quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolucin judicial que
la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de
discernimiento".
Art. 289 "La curatela de los incapacitados tendr por objeto la asistencia del
curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la
haya establecido".
Art. 290 "Si la sentencia de incapacitacin no hubiese especificado los actos en
que deba ser necesaria la intervencin del curador, se entender que sta se
extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, segn este Cdigo,
autorizacin judicial".
El defensor judicial
El defensor judicial (arts. 299 y ss) se caracteriza por ser un cargo tuitivo
"ocasional" o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y
de la curatela y al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes
mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los
progenitores. Se puede nombrar defensor judicial:
1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial,
sino que la representacin y defensa de la persona que debera haber
sido sometida a tutela la asumida directamente el MF, mientras que en
caso de que "adems del cuidado de la persona hubiera de procederse
al de los bienes, el Juez podr designar un administrador de los
mismos".
2. Supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial, art.
299, se nombrar cuando:

Cuando en un asunto exista conflicto de intereses entre los menores o

incapacitados y sus representantes legales o el curador.
Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones
que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe
otra persona para desempear el cargo.

Puede recaer el nombramiento en una persona jurdica que tenga por objeto la
proteccin de menores o incapacitados.
Al rgimen jurdico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad,
excusa y remocin de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de
las instituciones tutelares o de guarda.
La absoluta libertad decisoria que tiene el Juez contrasta con otros preceptos
del propio CC en los que se considera, la figura del defensor, pero
estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el
cnyuge y despus, parientes, entre las que el Juez debe escoger.
Guarda y acogimiento de menores

102

La proteccin del menor en situacin de desamparo es la que se produce de

hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de
los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los
menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o
material. El desamparo, como situacin de carcter fctico puede dar lugar a
dos figuras diversas:
A) La guarda del menor. Art. 172.2 "Cuando los padres o tutores, por
circunstancias graves, no puedan cuidar del menor, podrn solicitar de la
entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo
necesario". La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando
constancia de que los padres o tutores han sido informados de la
responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como la forma
en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin.
La guarda del menor puede encontrar su origen tanto a solicitud de los propios
guardadores legales (padres o tutor) como por decisin judicial, siendo una
situacin de carcter transitorio por antonomasia.
B) La tutela automtica. El art. 172.1 es una norma de carcter imperativo que
tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte
de la entidad pblica correspondiente. La entidad pblica que tiene
encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se
encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela
del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su
guarda, ponindolo en conocimiento del MF, y notificndolo en legal forma a
los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas.
El efecto fundamental de la llamada tutela automtica es determinar la
suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se
hubiera constituido, vista la desatencin de que es objeto del menor en
cuestin y la situacin de desamparo en que se encuentra.
El acogimiento de menores. Segn el art. 172.3 "La guarda asumida a solicitud
de los padres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la Ley, se
realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial.
El acogimiento familiar se ejercer por la persona que determine la entidad
pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro donde
se acogido el menor. La pretensin del legislador es que tanto la guarda cuanto
la tutela automtica determinen u originen el denominado acogimiento de
menores, en cualquiera de sus modalidades:

El acogimiento familiar, se ejercer por la persona o personas que

determine la entidad pblica.
El acogimiento residencial, se ejercer por el Director del centro donde
se ha cogido al menor, y supone la integracin del menor desamparado
en un centro pblico dedicado a la proteccin de menores y
dependiente, en su funcionamiento y gestin, de las autoridades
competentes en materia de proteccin de menores.
103

Los tipos de acogimiento familiar

La LO 1/1996 introduce en el CC el art. 173 bis "El acogimiento familiar, podr
adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad:
1. Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bien porque
de la situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en su propia
familia, bien en tanto se adopte una medida de proteccin que revista un
carcter ms estable.
2. Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias
del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de
atencin al menor.
3. Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizar por la entidad
pblica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, ante la
autoridad judicial, informada por los servicios de atencin al menor ante
la autoridad judicial.
La entidad pblica podr formalizar un acogimiento familiar preadoptivo cando
considere con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que
fuera necesario establecer un periodo de adaptacin del menor a la familia,
este periodo ser lo ms breve posible y en todo caso, no podr exceder del
plazo de 1 ao".
Rgimen bsico del acogimiento. El acogimiento debe ser considerado una
situacin de carcter transitorio, cuya finalidad ltima estriba en cuidar y
atender al menor, pero procurando la bsqueda de una solucin final en
beneficio del menor.
Las reglas bsicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el
art. 172.2 y 5.
La extincin del acogimiento prev el art. 173.4 que "el acogimiento del menor
cesar:
1. Por decisin judicial.
2. Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin
de stas a la entidad pblica.
3. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y
reclamen su compaa.
4. Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela y guarda del
menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de
ste, odos los acogedores.
Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido
dispuesto por el juez".
La guarda de hecho es la situacin de que un menor o incapacitado sea
tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostente potestad alguna
sobre l, pero al propio tiempo tampoco tienen obligacin alguna de asumir las
responsabilidades de la actividad tuitiva.

104

Est prevista en los arts. 303, 304 y 306, siendo fragmentaria y se limita a
tomar nota de la existencia de la figura y declara la validez de los actos
realizados por el guardador de hecho, y declararle aplicable el art. 220 previsto
inicialmente para el tutor.
El conocimiento por la Autoridad judicial de la existencia de un guardador de
hecho, no implica la obligatoriedad de la constitucin de tutela propiamente
dicha, pues la autoridad podr requerirle para que informe de la situacin de la
persona y los bienes del menor, pudiendo establecer las medidas de control y
vigilancia que considere oportunas. Contrasta ello (art. 229 sobre la regulacin
de la tutela) estarn obligados a promover la constitucin de la tutela los
parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor
o incapacitado y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la
indemnizacin de los daos y perjuicios causados. Con esta regulacin se trata
de resarcir los daos y perjuicios que sufra el propio menor por no haberse
constituido la tutela.
Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 aos,
respondern solidariamente con l de los daos y perjuicios causados sus
padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden.
Cuando stos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o
negligencia grave, su responsabilidad podr ser moderada por el juez segn
los casos.
Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o
representantes legales de los menores, han de asumir demasiadas
responsabilidades, con el agravante aadido de la solidaridad legalmente
establecida.
La administracin del patrimonio de la persona con discapacidad
En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio
beneficiario, estable la ley [41/2003 de proteccin patrimonial de las personas
con discapacidad], cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos
que lo integren, se sujetar a las reglas establecidas en el documento pblico
de constitucin. Puede tratarse de una persona con discapacidad pero con
plena capacidad de obrar que podr actuar en el trfico con plena libertad por
s misma, sin necesidad de recurrir a representante legal.
En los dems casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar
suficiente, dispone el art. 5.2 PPPD que las reglas de administracin debern
prever la obligatoriedad de autorizacin judicial en los mismos supuestos que el
tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme al art. 271 y 272
CC.
No pueden ser administrador las personas o entidades que en su caso son
inhbiles para desempear la tutela, en el momento que el constituyente no
coincida con el beneficiario, el rgimen de la administracin del patrimonio de
la persona con capacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la
tutela.

105

El administrador en estos supuestos debe considerarse representante legal de

la persona con discapacidad, sea simultneamente o no incapacitado. El
administrado del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del
mismo, tendr la condicin de representante legal de ste para todos los actos
de administracin de los bienes y derechos integrantes del patrimonio
protegido y no requerir el concurso de los padres o tutores para su validez o
eficacia.

106