TEMA: cul es el fundamento de la concurrencia del cnyuge a la herencia del

cnyuge difunto conjuntamente con todos los dems herederos?

CHARO DVALOS R
ENSAYO.

ANTECEDENTES
Histricamente, la participacin hereditaria del cnyuge ha ido mejorando
paulatinamente. En la antigedad, cuando faltaban parientes consanguneos, quienes en
el Derecho justinianeo eran llamados Sin limitacin de grado, heredaba la mujer por
la bonorum possessio unde vir et uxor. Si era pobre, tena derecho a un cuarto, reducido a
una parte viril, cuando haba ms de tres hijos.
En efecto, en el Derecho romano y, posteriormente, en la Edad Media, el marido no
era el heredero de la mujer. Primitivamente, el cnyuge heredero era solamente la viuda.
Despus, el tratamiento jurdico a la sucesin del cnyuge fue ms restrictivo. Muchas
legislaciones le negaron todo derecho hereditario. Otras, como el Cdigo
Napolenico (art.767), consideraron al cnyuge como heredero despus de todos los
parientes, incluso los colaterales. Nuestro Cdigo de 1936 otorgaba slo la mitad de la
herencia al cnyuge cuando concurra con hermanos, concedindoles a stos la otra
mitad.
En el siglo XIX, la situacin del cnyuge suprstite fue objeto de reclamaciones
cada vez ms enrgicas. El lugar que le era atribuido pareca estar en desacuerdo con el
principio del Derecho Hereditario moderno que hace basarse la sucesin ab intestao en el
presunto afecto del difunto.
En realidad, el cnyuge es heredero en tres niveles, pues tal como lo dispone el
artculo 816, 1) concurre con los herederos de los dos primeros rdenes. 2) es heredero
preferencial, pues es el nico que puede optar por el usufructo de la tercera parte de la
herencia cuando concurre con hijos o con otros descendientes, y 3) ejercer el derecho de
habitacin sobre el hogar conyugal, cuando concurre con cualquier heredero.
A continuacin, rescataremos los fundamentos de cada uno de los tres niveles
citados en las lneas precedentes.
1.- FUNDAMENTO DE LA CONCURRENCIA DEL CNYUGE CON LOS HEREDEROS
DE LOS DOS PRIMEROS RDENES.
1.1- Concurrencia del cnyuge con Hijos y Descendientes
Cuando el cnyuge concurre con estos herederos, su cuota hereditaria es igual a la
de un hijo. Es importante destacarlo, no hay imprecisin en este aserto. Quiere significar
que:

a) Si concurre con hijos del causante hereda una cuota igual a cada uno de ellos.
b) Si no hay hijos y concurre con nietos, entonces el cnyuge hereda la cuota correspondiente
a un hijo, y los nietos recibirn la cuota que habra correspondido al hijo que no pudo o no
quiso recibirla, por estirpe o sea que dicha cuota que no quiso o no pudo recibirla el hijo
ser dividida en tantas partes como sea el nmero de nietos que provienen del referido
hijo.

Con ello, la frmula del Cdigo siendo correcta y justa, se plantea tratar
separadamente el derecho de los gananciales, que pertenece al cnyuge por derecho
propio, del derecho de suceder del cnyuge que ocurre con todo heredero. De esta forma,
el cnyuge sobreviviente recibe la parte de los bienes comunes que le corresponde como
consecuencia de la liquidacin de la sociedad de gananciales. Independientemente de
ello, le corresponde heredar del cnyuge fallecido. De all que hereda una cuota igual a la
de un hijo.
De esta manera, se observa que el legislador no ha considerado la limitacin que
estableca el artculo 765 del Cdigo derogado, que restringa la cuota uxoria a la cuarta
parte de la herencia cuando concurra con hijos y descendientes. Dicho ordenamiento
restringa en realidad la cuota hereditaria del cnyuge tomando una institucin que naci
en el Derecho romano con Justiniano para beneficiar al mismo, al reconocrsele a la
viuda pobre y sin dote, la cuarta parte de los bienes del marido. El sistema fue seguido
por las partidas y tambin Francia, hacindose extensivo despus al marido.
1.2 Concurrencia del cnyuge con Padres y Ascendientes
Cuando el cnyuge no concurre con los hijos, se justificara plenamente que se permitiese
al testador dejarle su herencia en usufructo, y de esa manera, se evita que la transmisin
al cnyuge d como resultado el traspaso de los bienes a una nueva familia. De este
modo quedara asegurada al esposo sobreviviente la posibilidad de una vida decorosa y
conforme a la que llevaba durante el matrimonio; y a los herederos de la sangre la
restitucin de los bienes que solamente resultan gravados por un derecho vitalicio de
disfrute.
Cabe sealar que en relacin al artculo 824, se exponen numerosas crticas por los
especialistas, entre ellos, Augusto Ferrero[1] a la mencionada disposicin, al no encontrar
lgico ni equitativo que cuando el cnyuge concurra con dos padres, herede la tercera
parte, y que cuando concurra con cuatro abuelos herede la quinta parte. Efectivamente,
cuanto ms lejano es el parentesco de los ascendientes con el causante, menor debera
ser la participacin que les corresponda cuando concurran con el cnyuge, siguiendo toda
la sistemtica del Derecho Sucesorio.
El legislador ha optado por lo contrario. En el hipottico caso de concurrencia con
ocho bisabuelos, la herencia del cnyuge se reducira a la novena parte de la herencia.
De esta manera, la crtica ante la falta de equidad de la norma, es porque con ella se llega
a esta conclusin inaceptable: a medida que se aleja el grado de los otros candidatos, se
reduce la porcin del esposo/a, lo cual no est dentro del orden de la familia, ni dentro del
afecto presunto, ni dentro de la lgica.
En este sentido, se argumenta que ms congruencia guardaba el ordenamiento
anterior, el cual declaraba que si haba padres, el cnyuge heredaba una parte igual a uno
de ellos (art.767), y que si haba ascendientes solos o con hermanos, o stos solos, la
porcin del cnyuge era igual a la mitad de la herencia (art.768).
Finalmente, el artculo 825 seala que si el causante no ha dejado descendientes ni
ascendientes con derecho a heredar, la herencia corresponde al cnyuge sobreviviente.
Esta disposicin resulta inane, toda vez que no hace sino recalcar que el cnyuge excluye
a los parientes colaterales, lo cual se desprende claramente del orden sucesorio que
establece el artculo 816.

2.- FUNDAMENTO DE LA SUCESIN DEL CNYUGE COMO HEREDERO

PREFERENCIAL CUANDO CONCURRE CON HIJOS O CON OTROS
DESCENDIENTES. (OPCIN POR EL USUFRUCTO)
El cnyuge puede optar alternativamente entre el rgimen que le acuerda el
dispositivo legal anterior (art.822) o el usufructo de la tercera parte de la herencia, a no
ser que hubiera optado por el derecho real vitalicio e inmobiliario y gratuito que sealan
los artculos 731 y 732. Esta regla sugiere tres reflexiones[2]:
a) Que el derecho de opcin que la ley concede al cnyuge sobreviviente para escoger entre el
derecho de propiedad limitada a su cuota parte o el de usufructo de la tercera parte de la
herencia ha sido establecido para beneficio de ste, segn sea el nmero de herederos
concurrentes y el valor de la herencia.
b)Que la opcin no funciona si el cnyuge ya ejercit el derecho de habitacin o de usufructo
que sealan los art. 731 y 732 del C.C.
c) Que finalmente los derechos de habitacin o de usufructo a que alude el art. 823 no son
privativos de la sucesin testamentaria. Alcanza tambin a la sucesin legal o intestada.
Como vemos, el fundamento de esta norma es permitir al cnyuge que tiene
muchos hijos, sobre todo menores de edad a quienes atender, gozar de una mejor
disponibilidad de recursos en perjuicio de su derecho hereditario. La nica justificacin de
esta institucin es impedir que el patrimonio de una familia pase a otra. Ejemplo: A tiene
un hijo: B, y contrae matrimonio con C, quien tiene otro hijo: D. Fallece A y lo heredan su
cnyuge C y su hijo B. Despus fallece C y lo sucede su hijo D. As el patrimonio de A se
ha trasmitido finalmente en dos mitades: una para su hijo y otra para el hijo de su
cnyuge. Para evitar que ello ocurra, algunas legislaciones contemplan la figura de la
sucesin anmala. Otra solucin para evitar el desplazamiento patrimonial citado sera
que el usufructo por parte del cnyuge sea no una opcin suya sino de los herederos, que
se lo puedan imponer.
Este derecho de usufructo constituye propiamente una opcin[3]. Si el cnyuge escoge el
usufructo, no hereda. La propiedad de los bienes que usufructe ser para los hijos y
dems descendientes, quienes tendrn sobre ellos la nuda propiedad.
Es importante hacer una aclaracin: Cuando el cnyuge opta por el usufructo, se le
considera heredero?. La respuesta sera no, pues al no recibir todos los derechos y
obligaciones de la herencia sino slo el derecho de usufructo sobre todos y cada uno de
los bienes de la misma, no resulta ser un sucesor a ttulo universal. Y es que el
usufructuario no sucede ni en los bienes ni en la persona, pues respecto a los primeros lo
hace en un solo derecho de los mismos: el usufructo, y el relacin a la segunda, lo hace
en una situacin jurdica distinta a ella.
Al optar por el usufructo, el cnyuge se encuentra con los descendentes del de
cujus en una comunin incidental de goce, coexistiendo sobre los bienes hereditarios dos
derechos desiguales de goce. Este usufructo, el mismo que se puede constituir por ley
(art.1000) por contrato o acto jurdico unilateral o por testamento, termina slo con la
muerte, a diferencia del derecho de habitacin, el cual tambin se extingue cuando el
cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio o vive en concubinato.
2.- FUNDAMENTO DEL DERECHO DE HABITACIN SOBRE EL HOGAR CONYUGAL
DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE CUANDO CONCURRE CON CUALQUIER
HEREDERO.

Este derecho es aplicable no slo en la sucesin testamentaria sino tambin en la

sucesin intestada como resulta de la interpretacin de los art. 731, 732 y 823 del Cdigo.
El derecho de habitacin tiene tres momentos:
a) Como derecho expectaticio: Como tal, nace con el matrimonio. Al contraerlo, toda persona
tiene la expectativa de habitar el hogar conyugal al fallecimiento de su cnyuge.
b)Como derecho concreto a ser ejercido: Como tal, nace con el fallecimiento del cnyuge.
Desde ese momento, hasta la particin del bien, el suprstite tiene el derecho de
ejercerlo.
c) Como derecho adquirido: Como tal, nace desde que es ejercido; es decir, cuando se dan
todos los elementos constitutivos del derecho y se ejerce unilateralmente la voluntad
Esta figura tiene como fundamento la necesidad de proteger al cnyuge, quien
adems de su condicin de heredero, merece una proteccin especial respecto del
inmueble que habita como hogar conyugal. Y ello debido a que el cario, el
reconocimiento de los beneficios recibidos y la intimidad del vnculo, constituyen pues la
base racional evidentsima del derecho sucesorio del cnyuge. Fernndez
Arce argumenta lo siguiente sobre el derecho de habitacin.
...tiene fines asistenciales. Va dirigido a proteger a la familia de menores recursos
econmicos. Muchas veces la pareja de esposos adquiere con gran esfuerzo y
privaciones la propiedad de un bien inmueble y lo destina como hogar familiar, pero
ocurre que el da menos pensado uno de ellos fallece concluyendo as el vnculo
matrimonial y consecuentemente la sociedad de gananciales. Con la muerte de uno de
ellos se abre la sucesin concurriendo como herederos el cnyuge sobreviviente y los
hijos de ambos, surgiendo entonces una copropiedad de la herencia que puede concluir
con la divisin y particin a solicitud de cualquiera de ellos, entonces el inmueble que
sirvi de hogar conyugal es vendido, recibiendo cada heredero, parte del predio. La
previsin legal que nos ocupa tiende entonces a impedir temporalmente que el cnyuge
sobreviviente, al fallecer el otro cnyuge, quede sin habitacin...[4]
Adicionalmente a su legtima y a los derechos hereditarios que le reconoce la ley, el
Derecho moderno ha ido comprendiendo la necesidad de otorgar seguridades adicionales
al cnyuge viudo. Por ende su inclusin est acorde con el propsito segn el cual el
Derecho de Sucesiones debe cumplir una funcin econmica de proteccin familiar.
La inspiracin del legislador, pareciera que reconoce motivaciones asistenciales
para proteger la vivienda del cnyuge suprstite. Es claro que el fundamento de la norma
es evitar la particin y como consecuencia de ella, la adjudicacin del inmueble
constituido por el hogar conyugal a persona distinta al cnyuge sobreviviente. Se pretende
impedir que el cnyuge suprstite quede sin habitacin al producirse el fallecimiento de su
consorte en virtud de su concurrencia con otros herederos con quienes deba compartir el
inmueble, los que, en la mayora de los casos, exigen la venta del mismo para percibir su
legtima o alcuota, o bien para pagar las costas, quedando el cnyuge suprstite sin
habitacin.
Tengamos en cuenta que mientras est afectado por los derechos de habitacin o
de usufructo, en su caso, la casa habitacin tendr la condicin legal de patrimonio
familiar, pero slo en cuanto a la inembargabilidad y la inalienabilidad. El patrimonio
familiar es un medio de proteccin a la familia regulado por el art. 488 y ss. del C.C.
mediante la afectacin de la casa habitacin de la familia o de un predio destinado a la
agricultura, la artesana, la industria o el comercio, para beneficio exclusivo de los
cnyuges, de los hijos menores o mayores incapaces, hermanos menores de edad o

mayores incapaces as como de los padres y otros ascendientes que se encuentren en

estado de necesidad.
Se podr advertir entonces que una de las principales consecuencias del derecho de
opcin ejercitado por el cnyuge sobreviviente, es que los restantes bienes de la herencia,
que no incidan sobre ese bien inmobiliario destinado a casa habilitacin, puedan ser
divididos entre los dems herederos con exclusin del cnyuge sobreviviente. Y esto es
lgico, porque el valor de sus derechos hereditarios los ha concentrado en el bien
inmueble aportando la suma de su cuota legitimaria y de otros derechos patrimoniales
eventuales, propios, como podra ser el valor de algn legado proveniente de la misma
herencia, o derecho de gananciales, etc.
Pero adems del derecho de copropiedad, queda constituido a favor del
cnyuge suprstiteotro derecho real, preferente y personal intransmisible, vitalicio y
gratuito: el de habitacin sobre la referida casa. Este precepto legal busca reconocer,
entonces dos derechos: a) el de copropiedad sobre el bien con los otros herederos, y b) el
de habitacin personal y exclusivo.
En conclusin: El derecho de habitacin constituye un derecho hereditario que
corresponde al cnyuge sobreviviente como heredero por mandato de ley imperativa y
que, asimismo, constituye una carga legal impuesta a los dems herederos que concurren
con el viudo a la herencia del causante, y finalmente, este derecho es inembargable e
inalienable, pero no transmisible por herencia, porque es personalsimo y por tanto
intransferible. Este instituto constituye una saludable reaccin contra el principio de la
particin forzosa. Gracias a esta medida de proteccin econmica, se establece por ley
este derecho de habitacin, dependiendo exclusivamente de la voluntad del cnyuge
sobreviviente, la opcin de su ejercicio, mientras tanto, el derecho de los dems
coherederos a solicitar la particin del bien inmobiliario queda suspendido.

[1]
[2]
[3]

FERRERO, Augusto. Tratado de derecho de sucesiones. Editorial Grijley, Lima. 2002. pp.641-642.
FERNNDEZ ARCE, Csar. Cdigo Civil: Derecho de Sucesiones. Tomo II. PUCP. Fondo Editorial, Lima, 2003. pp. 956-957.
Para Augusto Ferrero esta opcin debera ser eliminada, dado que su existencia plantea problemas de valorizacin cuando ha
habido anticipos que hasta el momento no han sido resueltos por el legislador. De all que considere indispensable condicionar la
opcin del usufructo del cnyuge a que, cuando haya recibido bienes en anticipo, deba colacionar stos ad corpues,
necesariamente, para poder ejercer dicho derecho. De esta forma, ya no sera necesario buscar equivalencias para los efectos de
valorizar la propiedad y el usufructo. FERRERO, Augusto. Op.Cit. p.636-640.
[4]
FERNNDEZ ARCE, Csar. Op. Cit. Pg. 956