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Formulation et mise en forme des contrats de sous-traitance industrielle

/. La formalisation des contrats de sous-traitance


industrielle n 'est pas obligatoire
A. Il y a contrat et contrat
501 Dans la terminologie du droit, contrat dsigne l'acte Juridique par lequel des
personnes physiques ou morales consentent volontairement se lier entre elles par des
obligations rciproques ou unilatrales, par la reconnaissance de droits respectifs ou
mutuels et par la fixation d'une loi commune, dite loi d'autonomie, destine rgir leurs
relations dans l'excution de ces obligations et dans l'exercice de ces droits.
Dans le langage commun, ce mot dsigne plus couramment un document crit o les
contractants expriment noir sur blanc les dispositions et stipulations des accords
qu'ils discutent clause par clause afin d'viter, si possible, toute ambigut sur leur
contenu et pour disposer, en cas de besoin, d'une preuve tangible de ce qu'ils ont
convenu entre eux.

Formulation et mise en forme des contrats de soustraitance industrielle


> Cette ambigut de vocabulaire ne va pas sans quelques difficults. Mieux vaudrait
parler de contrat formalis dans la deuxime acception du terme. Mais il est
malais d'aller contre les usages...

B. Aucun formalisme n'est requis pour leur formation ou leur


excution
1. La validit de nombreux contrats dpend de leur forme

502 Diffrents textes lgislatifs subordonnent la validit juridique de certains contrats


des conditions de forme hors du respect desquelles la lgalit de leur /ormation serait
nulle, ou du moins contestable.
Dans certains cas, par exemple, la loi impose aux contractants que leurs conventions
soient conclues par crit, sous peine d'impossibilit pour eux de les opposer des tiers
ou d'en rapporter la preuve en cas de contestation.
Tel est le cas des contrats de licence et de cession de brevet, ainsi que de tout
contrat de vente ou de prestation de services conclu entre un particulier (ou un
artisan) et un commerant relativement des oprations qui mettent en jeu des
intrts suprieurs 5 000 francs franais.
Parfois, le formalisme lgal ne concerne que certaines clauses des contrats.
C'est le cas, dans les contrats de sous-traitance de march rgis par la loi n" 75-1334
du 31 dcembre 1975 (voir n"" 359 et suivants), des clauses ou stipulations qui sont
rputes nulles et de nul effet si elles peuvent faire chec la protection financire que
cette loi institue en faveur des entreprises sous-traitantes du btiment et des travaux
publics, ainsi que des clauses ae paiement vises par les dispositifs destins assurer
cette protection, attendu qu'ils ne peuvent fonctionner que si ces clauses ont t tablies
par crit.
2. la validit des contrats de sous-traitance industrielle ne dpend pas de leur
forme

503 II n'existe aucun formalisme semblable dans le cas des contrats de sous-traitance
industrielle s'ils interviennent entre des partenaires rpondant l'un et l'autre la qualit
juridique de commerants, attendu qu'en matire commerciale la preuve peut tre
rapporte par tous moyens (voir n 326 et n0 327), que l'opposition de ces contrats des
tiers n'a par dfinition aucune pertinence et qu'ils relvent du consensualisme le plus
absolu tant pour leur fond, que seuls brident les principes gnraux du droit des contrats
et les lois ou rglements d'ordre public, que pour leur/orme (voir n" 326 et suivants et n"
356).
Mises part l'obligation informative ayant trait aux conditions du paiement des
prestations des sous-traitants industriels (voir n05 1718 et suivants) et la rgle leur
imposant d'tablir leurs factures par crit (voir n 1707), aucune contrainte lgale ou
rglementaire ne soumet la moindre condition de forme la validit ou l'efficacit de
leurs accords avec leurs donneurs d'ordres
La mme absence de formalisme caractrise tous les autres systmes juridiques
europens, vu que l'crit n'y constitue jamais une condition de la validit des contrats de
sous-traitance industrielle, et qu'il n'y joue, au mieux, qu'un rle probatoire 3.

C la formalisation des contrats de sous-traitance n'est pas


dominante
504 Une tude * publie par la Commission europenne montre, l'appui des

considrations prcdentes, que la formalisation des contrats entre donneurs d'ordres et


sous-traitants industriels est loin de constituer une pratique systmatique.
Dans la construction automobile et dans l'aronautique, l'tablissement de contrats
crits en bonne et due forme ne concernait qu'environ 80% des oprations de soustraitance ralises dans les annes 1994-1995 sur lesquelles * porte l'tude.
Dans l'industrie lectronique, cette proportion variait, selon les pays, de 30 50%.
Elle tombait moins de 20 % dans le secteur textile. Elle oscillait entre 10 et 20 % dans
celui de la maille et de l'habillement.

//- Les conditions gnrales ne sont pas des contrats


A. Il existe plusieurs sortes de conditions gnrales
505 La locution conditions gnrales revt plusieurs significations dans le langage
courant des affaires.

1. Conditions gnrales et conditions particulires


506 Dans un premier sens, la fois le plus large et le plus proche de sa construction
grammaticale, la notion de conditions gnrales correspond l'ensemble des stipulations
et dispositions de tout contrat, ngoci clause par clause ou adopt tout d'un bloc, qui
prsentent une gnralit suffisante pour qu'on puisse les considrer comme galement
applicables d'autres situations comparables et, par consquent, ventuellement
reproductibles dans d'autres contrats.
En ce sens, elles s'opposent aux conditions particulires, par lesquelles techniciens et
commerants des parties se bornent dfinir l'objet prcis du contrat, ses spcifications
qualitatives et quantitatives, ses modalits techniques et matrielles d'excution, son
prix, les dlais, etc., sans trop se proccuper de la validit en droit de leurs conventions
de fait, de leurs consquences possibles en termes de responsabilit l'gard du
partenaire ou des tiers, de leur conformit aux rglementations d'ordre public ou de la
question de savoir comment rgler d'ventuels diffrends.
L'objet des conditions gnrales est de rpondre ces questions que les clauses
techniques et financires n'ont pas vocation rsoudre et dont la solution ne pourra tre
tire, si le contrat n'y pourvoit pas, que de l'application des rgles suppltives du droit
commun, de l'quit ou des usages professionnels.
Il n'y aura, en effet, dans le silence du contrat, qu' ces rgles suppltives que pourra
faire appel le juge ou l'arbitre qui les parties seront obliges de recourir si un conflit
srieux vient les opposer quant la validit, l'interprtation ou lxcution des
obligations contractes dans le cadre des conditions particulires.
507 Les conditions gnrales doivent rgler un minimum de questions.
> II est prudent d'envisager le rglement de ces questions dans le cadre des conditions
gnrales du contrat si l'on veut chapper l'incertitude des solutions laisses la
discrtion de la justice et/ou prvenir le risque que les plus dfavorables ne
s'appliquent alors qu'on aurait pu l'viter par une disposition contractuelle de sens
contraire.
Il s'agit principalement des questions relatives :
- la dfinition des liens de droit entre les parties, l'organisation de leurs relations de
travail au titre de leur coopration contractuelle et la dtermination de leurs rapports
de toute nature avec les tiers;
- aux modalits de contrle, de rception ou de fourniture des produits ou prestations
rsultant de l'excution du contrat, si leur spcificit ne les a pas fait intgrer dans les
conditions particulires;
- aux conditions de paiement du prix fix, le cas chant aux modalits de la
dtermination du prix s'il ne peut pas tre fix d'avance;
- aux responsabilits et garanties encourues par les parties eu gard la nature
juridique du contrat;
- aux rgles observer en matire de proprit intellectuelle et de confidentialit;
- aux conditions de validit du contrat;
- la dfinition de la loi applicable;
- au rglement des litiges.
508 Ces conditions gnrales sont parfois prsentes dans une annexe jointe au texte des
conditions particulires, mais elles restent indissociables de celles-ci en tant qu'elles font
partie intgrante du contrat qu'elles forment avec elles.
Cette sparation entre conditions gnrales et conditions particulires s'imposera d'ellemme dans le cas des contrats excution successive dont les modalits de
programmation ou tous les autres paramtres (prix, quantits, dlais, etc.) ne peuvent
pas tre entirement dtermines lors de leur conclusion.
Dans ces cas. les conditions gnrales feront l'objet d'un contrat-cadre valable pour

l'ensemble des conditions particulires venir, ces dernires tant ensuite traites, au fur
et mesure de leur occurrence, au titre des contrats d'application (bons de commande,
ordres de fabrication ou de livraison) auxquels les dispositions du contrat-cadre seront
applicables.
2. Les conditions gnrales prdtermines mais ngociables

509 Dans une autre acception, on dnomme conditions gnrales l'ensemble des
clauses prtablies antrieurement la discussion de tout contrat, sous la forme d'un
document annex l'offre ou l'appel d'offre qui servira de base cette discussion, ou
imprim sur son verso, l'effet de dfinir les conditions gnrales (voirn0 506)
auxquelles, sans ngociation pralable, l'metteur de ce document dsire subordonner
l'acceptation des conditions particulires de sa proposition.
On parlera de conditions gnrales de vente si la proposition est une offre manant d'un
fournisseur ou d'un prestataire de services et de conditions gnrales d'achat, dans le
cas inverse.

3. Les conditions gnrales non ngociables


510 Dans une troisime acception, l'expression conditions gnrales, pour conditions
gnrales de vente, dsigne l'ensemble des conditions, tant particulires que gnrales,
auxquelles le vendeur d'un produit ou le prestataire d'un service soumet, sans discussion
possible, la fourniture du produit ou du service en cause, la seule alternative laisse
son client tant alors, sauf rares exceptions, de ne pas contracter.
Ce type de conditions gnrales de vente prendre ou laisser est de rgle peu prs
constante dans les relations contractuelles entre professionnels et consommateurs. Il est
pratiquement incontournable dans le cas des entreprises commerciales ayant affaire un
trs grand nombre de clients (EDF-GDF, SNCF, etc.).
Il n'a cependant aucune place dans le champ des relations entre donneurs d'ordres et
sous-traitants industriels, compte tenu du caractre essentiellement consensualiste de
ces relations (voir chapitre C).
6. Conditions gnrales professionnelles et conditions gnrales d'entreprise

511 Les conditions gnrales prdtermines (voir n 509) peuvent maner soit de
l'entreprise qui les propose son partenaire, soit de l'organisation professionnelle
laquelle cette entreprise appartient ou d'une confdration intersyndicale commune sa
profession et d'autres.
La plupart des syndicats professionnels des mtiers de la sous-traitance industrielle
proposent de telles conditions gnrales leurs adhrents1.
Conditions gnrales propres l'entreprise et conditions gnrales professionnelles ont
beaucoup de points communs, ne ft-ce que parce que, par nature, les secondes drivent
des premires, dont elles ne sont en principe que l'expression ou la codification, mais
aussi parce que, dans la plupart des cas, la rdaction des premires n'est qu'une
transposition ou une reproduction des secondes.
Mais elles ne relvent pas du mme rgime juridique et ne produisent pas les mmes
effets.
Les conditions gnrales propres aux entreprises sont des clauses destines
s'incorporer, ct des clauses particulires, aux contrats passs dans chaque cas par les
parties afin de constituer ces contrats eux-mmes qui, sans cela, seraient incomplets et
souvent inapplicables.2- En ce sens, le rgime juridique qui leur est applicable est le
mme que celui des contrats dont elles ont pour objet de dterminer les modalits
d'interprtation et d'excution, bien que n'ayant pas t ngocies avec le cocontractant
de la partie qui les propose. Si ce cocontractant les accepte explicitement (en y
souscrivant) ou tacitement (en ne les contestant pas), elles auront la mme force
obligatoire que les conditions particulires expressment convenues entre les parties.
Les conditions gnrales proposes par les organisations professionnelles ont un
rgime juridique diffrent dans la mesure o leur tablissement rsulte en principe, au
terme d'un recensement objectif sur le terrain des pratiques habituelles de la profession
dans le domaine des conventions en cause (voir n 506), des us et coutumes les plus
rpandus et les plus constants des entreprises concernes. Elles s'apparentent en
consquence un recueil d'usages professionnels plutt qu' un nonc de normes. Elles
tirent leur valeur de rfrence de l'existence relle, ou au moins prsumable, des
pratiques qu'elles codifient. De ce fait, leur fonction juridique est la mme que celles
des usages que vise l'article 1135 du Code civil (voir n0 314 et suivants). Leur rle est
la fois interprtatif et suppltif des contrats quant aux rponses donner aux questions
sur lesquelles ceux-ci restent silencieux.

C. Professionnelles ou d'entreprise, les conditions


gnrales doivent tre acceptes
512 Les conditions gnrales convenues dans le cadre d'un contrat ngoci clause par clause font
partie de la mme loi d'autonomie que les conditions particulires auxquelles elles sont associes.
Elles ont, de ce fait, exactement la mme valeur et la mme force obligatoire que ces dernires.
Il n'en va pas de mme dans le cas des stipulations et dispositions manant des conditions
gnrales propres l'entreprise qui les propose ou de celles recommandes par son syndicat
professionnel, lesquelles n'ont (voir n" 511) qu'une valeur suppltive et, de ce fait, peuvent tre
cartes par toute convention de sens diffrent.
Ces stipulations et dispositions ne peuvent, en effet, acqurir la force obliga toire de clauses
contractuelles que si, par un acte positif d'adhsion ou par une acceptation tacite incontestable, le
partenaire conomique qui elles sont proposes consent (voir n 501) leur application.
> Si l'on veut s'assurer de la validit contractuelle des clauses issues de conditions gnrales de
telle manire que le partenaire qui l'on entend les opposer ne puisse pas se soustraire leur
excution ni un juge les rcuser, on aura donc intrt se prconstituer, avant rentre en
vigueur du contrat, toutes preuves utiles de leur acceptation par ce partenaire.
L'idal serait d'obtenir qu'il accepte, avec sa rponse l'offre ou l'appel d'offre que les
conditions gnrales en cause accompagnaient, de retourner leur metteur le
document les consignant, revtu de sa signature. dfaut, l'absence rpte de contestation
de ces conditions gnrales, en cas de rcurrence des relations avec le mme partenaire,
pourra galement constituer une preuve de son acquiescement implicite aux
dispositions qu'elles comportent, s'il y a litige ce sujet

///- la formalisation d'un contrat ad hoc est souhaitable

A. La formalisation du contrat prsente beaucoup


d'avantages
1. La mise en forme du contrat dpend de ses enjeux

513 Tout contrat de sous-traitance industrielle appelle ncessairement un minimum


d'explicitation des obligations sur lesquelles donneur d'ordres et sous-traitant tombent
d'accord quant son objet, son prix et ses conditions d'excution, vu que leur
responsabilit ne pourra tre engage, quant la dfinition ou au respect de ces
obligations, que dans la mesure o une manifestation de leur volont d'y consentir est
certaine.
La seule question rsoudre, ds lors, est de savoir quelle consistance et quelle forme
donner cette manifestation de volont.
Dans le cas d'oprations technologiquement banales, faible enjeu commercial en
raison du petit nombre des produits concerns (pices unitaires, sries limites...}, sans
contraintes de scurit ou de qualit pouvant gravement engager la responsabilit des
oprateurs, la mise en forme du contrat de sous-traitance industrielle peut se satisfaire
d'un change lapidaire de courrier, voire d'un simple consensus verbal.
Si, au contraire, l'accord de sous-traitance doit mettre en jeu des intrts plus importants,
s'il expose ses partenaires des risques techniques, commerciaux ou Juridiques plus
srieux, ou s'il doit les lier pour une longue dure, il est prfrable de le formaliser dans
un document crit, dont l'laboration et la discussion ne peuvent prsenter que des
avantages.
* L'tude de la Commission europenne cite plus haut (n 504) confirme cette
analyse en montrant que la pratique des acteurs de la sous-traitance industrielle, en
matire de formalisation de leurs relations contractuelles, varie directement
proportion de l'importance conomique et/ou Juridique de l'en)eu de leurs conventions,
2. la discussion point par point de clauses crites oblige lucider explicitement
la porte des obligations que les parties doivent contracter l'une vis--vis de
l'autre

514 L'explicitt! on, par crit, de toutes les clauses du contrat offre en premier lieu
l'intrt d'obliger ses partenaires se livrer un examen rigoureux et exhaustif de tous
les tenants et aboutissants des obligations auxquelles ils devront souscrire en le signant.
S'ils veulent en toute connaissance de cause prendre la mesure des consquences
proches ou lointaines de leurs engagements cet gard, donneur d'ordres et sous-traitant
devront, en effet, clairement lucider tous les enjeux techniques, financiers,
commerciaux et juridiques de leurs obligations respectives, qu'il s'agisse des
investissements matriels ou technologiques consentir, des risques de dissmination de
leur patrimoine intellectuel auxquels ils s'exposeront ou des dfis qu'ils auront relever
en matire de cots et de qualit.
En gnral, cette lucidation sera trs progressive. Ce n'est qu'en discutant plusieurs
projets successifs du contrat, en tes amendant, en les rvisant mesure que se clarifient
la nature et la porte des engagements encourus, que les ngociateurs de l'accord

parviendront valablement s'entendre.


3. La formalisation par crit procure plus de scurit juridique

515 L'tablissement par crit de l'accord de sous-traitance industrielle renforcera


videmment les moyens de preuve dont les parties pourront avoir besoin, le cas chant,
sur une longue priode.
Mais cette formalisation aura surtout l'avantage, grce aux changes de documents crits
qu'elle permettra, de faciliter la consultation d'un juriste pour dterminer la qualification
juridique du contrat, pour en fixer le rgime de responsabilit, pour apprcier la licit
des conventions envisages entre techniciens et/ou commerants engags dans le
montage de l'accord, pour mesurer la porte juridique des dispositions et formulations
envisages par eux, pour dfinir les techniques juridiques et les clauses contractuelles
les plus adquates en matire de clauses pnales, de rglement des litiges, etc.
Subsidiairement, la formulation des termes du contrat dans un langage appropri et
non ambigu constituera aussi un gage de scurit juridique.
4. la formalisation du contrat facilite la coopration entre les parties

516 La formalisation par crit des intentions du donneur d'ordres et du sous-traitant dans
un contrat mrement rflchi oblige plus de rigueur dans la programmation des tapes
successives de leur coopration, dans la fixation des rgles de leur concertation et de
leurs changes techniques, dans l'organisation des flux de matires, dans la gestion des
flux d'informations (dossiers techniques, gammes de fabrication, de montage ou de
contrle) et des procdures administratives (notification des ordres de fabrication ou de
livraison, demandes de modification, facturations, etc.).
S'il satisfait correctement aux exigences ci-dessus, le contrat une fois sign pourra
constituer un manuel de rfrence, en mme temps qu'un outil de travail, pour les
oprateurs chargs de l'excution technique du contrat, de sa gestion commerciale, du
suivi juridique de son volution dans le temps.
B. Quelques rgles d'or observer
1. Rgle de la cohrence de l'ensemble des intervenants

517 La conclusion de tout contrat de sous-traitance industrielle engage directement ou


indirectement la responsabilit de tous les services qui se trouveront impliqus de prs
ou de loin, au sein de chacune des entreprises concernes, dans son laboration, sa
discussion ou son excution.
La mise au point et la mise en oeuvre des conventions de sous-traitance industrielle font
intervenir au moins trois des principaux ples de responsabilit de toute entreprise,
qu'elle soit donneuse ou preneuse d'ordres :
- un pote technique, qui est celui dont dpend chez le donneur d'ordres la dfinition du
produit ou de la prestation excuter (ainsi que, le cas chant, ta dtermination des
technologies mettre en uvre), eu gard sa destination finale, et qui est chez le soustratitant celui du choix des moyens techniques utiliser, de la responsabilit de la
production, etc.;
- un ple commercial, dont dpend chez le sous-traitant la gestion du partage de ses
activits entre les diffrents clients pour lesquels il travaille, mais aussi, chez le donneur
d'ordres, le contrle de l'impact des prestations de son partenaire sur sa propre image de
marque, ainsi que la dfinition de la valeur finale d'usage de ces prestations;
- un ple juridique, dont relvent l'analyse des risques encourus par chacune des
entreprises en prsence en termes de responsabilit contractuelle ou du fait des produits
dfectueux, le contrle de lgalit des engagements qu'elles prennent au regard des
rglementations en vigueur, le choix des clauses de rglement des conflits ou des
clauses pnales les mieux adaptes la situation, la dtermination de la loi applicable, la
vrification gnrale de la formulation du contrat, etc.
Compte tenu de l'implication de l'ensemble de l'entreprise dans le contrat, au niveau de
sa formation comme celui de son excution, il est indispensable que ces trois ples
concourent son montage et sa ngociation, ds le dbut des premires rflexions et
discussions son sujet. C'est de ce concours que dpendent la cohrence technicoconomique et la scurit juridique du contrat.
2. Rgle du sur mesure
518 Certains oprateurs de la sous-traitance industrielle ont tendance proposer des
contrats types leurs partenaires, ou des contrats omnibus utilisables en toutes
circonstances,
II arrive mme, parfois, que les textes proposs la discussion des parties en prsence
rsultent du montage, la manire d'un patchwork, de pices et de morceaux plus ou
moins standard issus d'autres catgories d'accords industriels ou commerciaux.
> Ces techniques de confection ont sans doute l'avantage d'une plus grande rapidit
d'excution ou d'une certaine homognit dans les pratiques contractuelles de

l'entreprise qui les met en uvre.


Elles sont bannir cependant dans le cas des oprations dont l'enjeu est stratgique,
car elles ne permettent pas de prendre en compte toutes les spcificits des situations
que les entreprises impliques dans ces oprations auront grer durant le cycle de
leur droulement.
Si l'on veut pouvoir grer correctement ces situations l'aide d'un bon instrument
juridique, il est indispensable d'adapter exactement les clauses du contrat aux lments
prendre en compte pour dterminer adquatement les conditions et modalits
d'excution de l'opration en cause.
Les lments prendre en compte son extrmement nombreux. Ils dpendent, entre
autres :
- du march et du type de production dont relve l'activit du donneur d'ordres :
rglementations respecter, exigences de qualit et de scurit de la clientle, pratiques
usuelles dans la profession...;
- du domaine professionnel de comptence du sous-traitant : rgles de Fart, conditions
gnrales
syndicales,
usages
professionnels,
contraintes
technologiques,
investissements, etc.;
- des contraintes techniques et/ou industrielles de l'opration : niveau de qualit
atteindre, disponibilit des quipements et outillages requis, stade d'laboration des
pices ou ensembles raliser, position du sous-traitant dans le cycle de fabrication du
produit final et/ou dans la chane de sous-traitance concerne, etc.;
- des enjeux conomiques en cause : cots, dlais de production, valeur d'usage du
produit final, exposition de l'une et/ou l'autre des parties au risque d'un engagement de
leur responsabilit civile du fait des produits dfectueux, etc.;
- de la dure d'excution de l'opration;
- du rgime juridique de l'accord : vente ou contrat d'entreprise.
3. Rgles rdactionnelles

519 Une grande prcision terminoogicfue sera indispensable afin d'viter.toute


ambigut susceptible de constituer une cause d'inscurit Juridique (voir n 515).
L'accent doit galement tre mis sur la ncessit d'un effort de rigueur logique dans
renonciation des clauses et dispositions du contrat, ainsi que dans leur construction, afin
d'viter toute incohrence entre leurs contenus respectifs, et/ou ces contenus et celui des
documents annexs au contrat pour en faire partie intgrante.
Un effort de concision devra aussi tre produit pour viter les effets de redondance qui
sont toujours une source de longueurs peu compatibles avec l'outil de management que
doit tre le contrat une fois sign, et surtout de contradictions possibles entre ses
diffrentes clauses.
La meilleure mthode suivre, sous ce rapport, est de regrouper tous les mots clefs du
contrat, afin d'en faciliter la comprhension et la consultation, au sein d'un glossaire
tabli, en dbut de contrat, sur la base de dfinitions conventionnelles (voir n0 710 et
suivants).
Si le contrat prend trop de poids ou d'ampleur, on l'accompagnera d'une table des
matires pour faciliter sa lecture et sa consultation.
Si certaines dispositions risquent d'en dstabiliser l'quilibre gnral cause de leur
importance (nonc d'un programme d'assurance de la qualit, numration des items
d'une nomenclature...), ou d'en rduire la lisibilit en raison de leur technicit
(dveloppement d'un cahier des charges, nonc d'une formule de rvision des prix
nombreux paramtres, dispositif juridique trs spcifique concernant le rglement d'un
problme d'assurance, etc.), ou d'en limiter la diffusion du fait de leur caractre
ultraconfidentiel, il faudra les reporter dans des annexes.
4. Rgles de procdure suivre dans l'laboration du contrat

520 Si la ngociation du contrat clause par clause donne lieu un change de versions
successives, du premier document de travail dans lequel on l'aura d'abord esquiss
jusqu'au texte dfinitif que les parties signeront, en passant par tous les documents
intermdiaires qu'elles amenderont progressivement afin d'y parvenir, il sera
indispensable de dater chacune de ces versions successives, de les indexer avec un
numro d'ordre et de prciser chaque fois s'il s'agit d'un simple document de travail,
d'un avant-projet, d'un projet, etc.
Il n'est rien de plus perturbant, dans le cas des cooprations de longue dure, que de
dcouvrir, plus ou moins longtemps aprs leur dmarrage, que le partenaire avec qui l'on
travaille n'est pas en phase avec la mme version que soi du contrat qu'on avait ngoci
avec lui. Il ne suffit pas, pour prvenir le risque d'un tel dphasage, que chacun limite
l'tendue de ses responsabilits contractuelles au texte des dispositions auxquelles il a

expressment souscrit par crit (voir n1122). 11 faut galement que l'un et l'autre des
cocontractants souscrivent exactement au mme texte...
Si la convention de base comporte des annexes contractuelles, il est indispensable
qu'elles soient revtues, comme le texte qu'elles compltent, de la signature des parties
qu'elles engagent (voir n" 1163 et "1166).
Toute modification apporte au contrat devra faire l'objet d'un avenant (voir n1124).

O Garanties et responsabilits
1501 Deux lments majeurs commandent l'analyse des questions que soulve, en
matire de responsabilits et de garanties, la relation entre donneurs d'ordres et soustraitants industriels.
L'un consiste dans l'enjeu, parfois considrable en termes commerciaux et/ou
financiers, des consquences pouvant rsulter d'un manquement grave des parties en
prsence aux obligations qu'elles ont contractes vis--vis l'une de l'autre, ou des
dommages corporels, matriels ou immatriels qu'une dfectuosit du produit final de
leur collaboration pourrait causer des tiers.
L'autre rside dans le fait que cette collaboration s'inscrit dans une chane d'oprations
de conception, de dveloppement, de fabrication, de contrle dont la responsabilit, tant
sur le plan technique que sur le plan juridique, ne pourra clairement tre tablie que si le
rle et le champ d'intervention de chacun ont t circonscrits avec prcision.

/. Formes et figures de la responsabilit


A. Figures gnrales de la responsabilit

1502 Un certain nombre de figures fondamentales dominent le droit de la responsabilit.


A quelques variantes prs, on les retrouve dans tous les systmes juridiques existant
dans le monde.

1. La notion de responsabilit a plusieurs niveaux de


sens
1503 Dans son acception la plus commune, la notion de responsabilit renvoie essentiellement
aux qualits psychologiques et morales ncessaires tout tre humain pour contrler ses actes
quotidiens de la vie courante et pour mesurer les consquences susceptibles d'en dcouler ; un
minimum de contrle de soi, de libre arbitre, de discernement, d'autonomie du comportement; la
facult d'anticiper les effets possibles de toute action qu'on entreprend ou de toute dcision qu'on
prend; une certaine prudence...
Dans le domaine juridique, cette notion a une signification plus prcise mais aussi plus limite
que cette dfinition gnrale. Elle correspond l'obligation incombant tout individu pourvu d'un
minimum de maturit de rparer le dommage qu'il a caus par sa faute ou sa ngligence,
conformment aux rgles du droit civil et du droit pnal en vigueur.

2. la responsabilit pnale
1504 La responsabilit pnale de l'auteur d'un acte ou d'un comportement rprhensible
ne peut tre engage, ni donc faire l'objet d'une action publique, qu' deux conditions.
La premire est que l'acte ou comportement en cause constitue une infraction (crime,
dlit, contravention) aux lois et rglements qui rgissent l'ordre social.
La deuxime est que cette infraction fasse expressment l'objet, dans le catalogue
rpressif des lois pnales de son pays, d'une qualification permettant de la sanctionner,
proportion du degr de gravit de la faute commise et de la part de culpabilit de son
auteur, par une peine approprie (amende, privation de droits civiques,
emprisonnement..,).
Les actions publiques en responsabilit pnale ont lieu devant des juridictions
rpressives diffrentes des tribunaux civils ordinaires. En raison de la prsomption
d'innocence et du droit de se dfendre auxquels tout prvenu doit pouvoir prtendre, ces
actions sont conduites suivant une procdure trs rglemente.

3. La responsabilit civile en gnral


1505 La responsabilit civile consiste dans l'obligation de ddommager autrui de tout
prjudice qu'on lui a caus, intentionnellement ou par mgarde.
La rparation du prjudice caus prend habituellement la forme d'une indemnit (dite de
dommages et intrts) que l'auteur du dommage doit verser sa victime.
Quatre conditions doivent tre runies pour que la responsabilit civile d'une personne
puisse tre recherche ;
la possibilit de prouver la ralit du fait gnrateur du dommage;
- Vimputabilit du dommage l'auteur de ce fait;
- un prjudice certain au dtriment de la victime;
- l'existence incontestable d'un lien direct de causalit entre ce fait et ce prjudice.

1506 Le mme fait peut videmment constituer une infraction pnalement condamnable
en mme temps que la cause d'un dommage sanctionnable sur le terrain de la
responsabilit civile.
En tel cas, la victime aura le choix entre une action devant les juridictions pnales, o
elle pourra se porter partie civile pour obtenir rparation de son prjudice, et la
juridiction civile comptente, mais elle devra en ce cas attendre l'expiration du dlai de
prescription de l'action publique pour que sa cause soit porte devant un tribunal
rpressif.
En matire de responsabilit civile, trois voies sont possibles : la responsabilit
contractuelle, la responsabilit dlictuelle ou quasi dlictuelle et la responsabilit
objective, ces deux dernires constituant la responsabilit extracontractuelle.

B. La responsabilit contractuelle
1. La responsabilit contractuelle suppose un lien juridique direct entre
l'auteur du dommage et sa victime
1507 Par opposition la responsabilit dlictuelle, qui constitue le droit commun de la
responsabilit civile en l'absence de tout lien de droit entre l'auteur du dommage et sa
victime, la responsabilit contractuelle rsulte de l'inexcution ou de l'excution
dfectueuse (retard, non-conformit...) d'une obligation contracte dans le cadre d'une
convention liant juridiquement le responsable de l'obligation celui qui elle est due.
Ds l'instant o il y a inexcution, dfaillance ou retard dans l'excution d'une
obligation convenue d'un commun accord avec autrui, la responsabilit contractuelle du
dbiteur de cette obligation se trouve engage et, le cas chant, devra tre sanctionne
de ce simple fait, mme si ce fait n'est la cause d'aucun dommage au dtriment de son
partenaire.
2. Une mise en demeure doit prcder toute action en responsabilit
contractuelle
1508 Sauf convention contraire expressment stipule dans le contrat, la responsabilit
contractuelle de la partie dfaillante dans l'excution de son obligation ne pourra
toutefois tre mise en cause que sous la condition d'une mise en demeure pralable, par
son partenaire ls, d'excuter l'obligation concerne dans un dlai donn.
3. Le rgime lgal de la responsabilit contractuelle
1509 En droit franais, la responsabilit contractuelle est rgie par les articles 1146
1155 du Code civil, qui, en vertu de l'autonomie juridique des contrats, permettent en
principe aux cocontractants de toute convention de dterminer comme bon leur semble,
sous rserve d'un commun accord ce sujet et sous la condition de n'enfreindre aucune
rgle d'ordre public, la nature et le quantum des sanctions et/ou rparations auxquelles
ils s'exposeront en cas de non-respect de leurs obligations contractuelles.
C'est videmment de ce rgime de responsabilit que relve, pour les parties tout
accord de sous-traitance industrielle (vente ou contrat d'entreprise), le respect des
obligations auxquelles, expressment ou tacitement, elles souscrivent.

C La responsabilit dlictuelle
1510 La responsabilit dlictuelle repose sur le principe qu'il est illicite de nuire
autrui, en raison des prjudices corporels, matriels ou moraux qui peuvent en rsulter
son dtriment.
Les consquences dcoulant de ce principe s'expriment, dans le Code civil franais,
sous la forme des rgles impratives suivant lesquelles,
-d'une part, tout fait quelconque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige
celui par la faute duquel il est arriv, le rparer1 (responsabilit dlictuelle) et
- d'autre part, chacun est responsable du dommage qu'il a caus non seulement par
son fait. mais encore par sa ngligence ou par son imprudence,2 (responsabilit quasi
dlictuelle)
Au del des dommages imputables son propre fait, la responsabilit dlictuelle de
toute personne peut tre galement engage du fait des choses dont elle est propritaire
ou qui sont sous sa garde, du fait des enfants mineurs placs sous sa surveillance, ainsi
que des prposs dont elle est le commettant dans la mesure o ces derniers agissent
dans le cadre de l'exercice de leurs fonctions3.

D. La responsabilit objective
1. La thorie de la faute
1511 Toutes les figures prcdentes de la responsabilit relvent d'une dmarche tendant
dterminer la valeur de l'indemnisation de la victime du dommage, en fonction de
l'importance de la faute commise par son auteur, que cette faute soit l'effet d'un acte
positif ou qu'elle rsulte d'une ngligence, d'une simple maladresse. Autrement dit, c'est
dans une conduite personnelle, mme si elle a plus un caractre collectif qu'individuel

dans le cas d'une entreprise, que l'on cherche le fondement de la responsabilit. Celle-ci
reste lie l'existence d'une faute individuelle, d'un manquement personnel une
prescription lgale ou une obligation contractuelle, bref d'un comportement qui n'est
rprhensible qu' proportion de son caractre subjectif.

2. La thorie du risque
1512 En raison de la mcanisation progressive de la vie quotidienne, du dveloppement
de nouveaux modes de l'alimentation humaine ou animale, de l'imprvisibilit des effets
futurs de certains mdicaments au moment de leur autorisation de mise sur le march,
de la dangerosit de nombre des techniques les plus avances, etc. on a vu se multiplier
toute sorte de dommages (accidents de la circulation, pollution atmosphrique...) dont la
causalit gnratrice et le mode d'indemnisation sont de plus en plus malaiss enserrer
dans les rgles d'un droit subjectif de la responsabilit civile fond sur la thorie de la
faute.
Face cette situation, le droit positif volue depuis plusieurs dcennies vers une forme
plus objective de la responsabilit, tourne vers l'indemnisation des victimes plutt que
vers l'valuation de la part de responsabilit des acteurs en prsence dans la ralisation
du dommage, et fonde sur l'importance des risques inhrents aux matriels ou aux
produits impliqus dans sa survenance.
Cette volution vers un droit de la responsabilit civile fond sur la thorie du risque va
de pair avec l'accroissement des exigences des consommateurs en matire de scurit et
de qualit. Elle est renforce par l'augmentation continue, en volume et en taux de
couverture, des assurances de responsabilit que lenrichissement du cot des
dommages-intrts encourus incite dvelopper, et que la plupart des pays
encouragent,

3. La responsabilit du fait des produits dfectueux


1513 La forme la plus volue de cette forme de la responsabilit objective se trouve
dans les dispositions des articles 1386-1 "1386-18 du Code civil qui en constituent le
Titre IV bis dnomm de la responsabilit du fait des produits dfectueux et qui, en
application de la loi n 98-389 du 19 mai 1998, transpose dans le droit franais le
rgime dfini par une directive europenne remontant au 25 juillet 1985 mais que tous
les Etats membres de l'Union europenne avaient dj intgr dans leurs systmes
juridiques respectifs.
Ce rgime rend de plein droit tout producteur, c'est--dire tout fabricant mme s'il ne
s'agit pas du producteur qui met le produit sur le march, responsable du dommage
caus par un dfaut de son produit, qu'il soit ou non li par un contrat la victime1.
La mise en cause du producteur n'est sans doute pas automatique- C'est la victime qu'il
incombe de prouver le dommage, le dfaut et le lien de causalit entre les deux2. Par
ailleurs, la responsabilit du fabricant ne sera pas engage s'il prouve que le dommage
provient de la faute de la victime3, ou que le dfaut incrimin n'existait pas au moment
de la mise du produit en circulation 4, ou encore que l'tat des connaissances
scientifiques et techniques ce moment-l ne permettait pas de dceler l'existence du
dfaut (risques de dveloppement)5.
Mais il s'agit bien d'un rgime de responsabilit sans faute.

II. Mise en uvre de la responsabilit des sous-traitants


A. Contexte de la mise en uvre de la
responsabilit
1514 En vertu de la relativit des contrats, l'exercice par toute entreprise de la fonction
de sous-traitant industriel la met en principe l'abri d'une action directe en
responsabilit son encontre de la part des acheteurs auxquels son donneur d'ordres
vend, en l'tat ou incorpors d'autres biens ou matriels, les produits de son activit.
Si ces produits prsentent des dfauts susceptibles de causer un dommage aux clients
du donneur d'ordres ou d'autres tiers, c'est uniquement en effet au donneur d'ordres
que ces tiers demanderont rparation de ce dommage, attendu que lui seul se trouvera
directement engag, du point de vue juridique, dans les contrats de vente ou de
prestation de service conclus avec ces tiers.
1515 Ce principe admet toutefois deux tempraments d'importance non
ngligeable.
L'un est que, la chane juridique des responsabilits n'tant que le rigoureux dcalque
des enchanements techniques de la filire de production des biens fabriqus par
l'industrie, il suffira au donneur d'ordres assign en rparation des dommages causs par
les produits qu'il a mis sur le march d'appeler son sous-traitant en garantie de cette
rparation s'il peut tablir que c'est ce dernier que la dfectuosit mise en cause lui est

imputable.
L'autre est que les principes qui sous-tendent le droit de la responsabilit du fait des
produits dfectueux (voir n 1513) autorisent les victimes de dommages causs par ces
produits engager une action judiciaire en rparation de leur prjudice, non seulement
contre le donneur d'ordres qui les a mis en circulation, mais aussi directement contre le
sous-traitant qui les a fabriqus.
C'est dans ce contexte qu'il faut situer l'intrt d'un examen des donnes et lments
de droit en fonction lesquels les oprateurs de la sous-traitance industrielle, en
particulier les sous-traitants, doivent ngocier les clauses de responsabilit de leurs
contrats.
Aprs un bref aperu de la distinction faire entre obligations de moyens et
obligations de rsultat, on s'attachera plus longuement aux possibilits que les lois et ta
jurisprudence offrent aux professionnels pour limiter leur responsabilit contractuelle,
puis aux clauses pnales qui leur permettent de soustraire au verdict des luges la
sanction de l'inexcution de leurs obligations contractuel les-

B. Obligations de moyens ou de rsultat


1. Source - Dfinition - Distinction
a. Origine doctrinale de la distinction
1516 La distinction entre obligation de rsultat et obligation de moyens ne figure dans
aucun article du Code civil ni dans aucune loi. Elle est d'origine purement doctrinale.
Mais elle a si souvent t accueillie dans la jurisprudence que tout le monde s'accorde
aujourd'hui considrer qu'elle fait partie du droit positif.
6. Les obligations de rsultat

1517 Dans le cas de l'obligation de rsultat, l'engagement contract a pour objet


l'obtention d'un rsultat strictement dtermin. Par exemple, si un sous-traitant accepte
d'usiner une pice mcanique donne suivant des cotes exactement dfinies, l'intrieur
d'une fourchette de tolrance bien circonscrite et dans un dlai rigoureusement tabli, il
sera absolument tenu d'excuter sa prestation conformment chacun de ces points,
sans drogation possible pour aucun d'eux, sauf modification du contrat en plein accord
avec son partenaire.
Le donneur d'ordres sera tenu d'une obligation du mme type en ce qui concerne le
paiement du prix convenu dans le dlai prvu.

Les obligations de moyens


1518 Dans le cas de l'obligation de moyens, la partie qui s'engage est seulement tenue
de mettre en uvre tous les moyens possibles pour atteindre le rsultat faisant l'objet de
son engagement, c'est--dire de faire tous ses efforts pour y parvenir.
Mais elle ne peut en aucun cas tre tenue d'obtenir le rsultat vise, soit que l'insuffisance ou l'imperfection des connaissances ou des techniques requises ne permettent
pas de le garantir de faon certaine, soit que son obtention dpende, en mme temps que
de la diligence et du savoir-faire du dbiteur de l'obligation, du concours de facteurs
indpendants de sa propre volont.
* L'exemple le plus classique de ce type d'obligation est celui du mdecin, qui l'on
peut demander qu'il fasse de son mieux pour soigner son patient sans pouvoir
toutefois exiger de lui qu'il garantisse sa gurison.
Mais le domaine des activits industrielles fourmille d'exemples quivalents - l, c'est
de la mise en uvre de moyens ou de techniques encore en voie de dveloppement
que dpend fe rsultat des efforts du dbiteur de l'obligation; ici, l'imprvisibilit de ce
rsultat provient de l'indcision des tests de performance d'un produit en cours
d'laboration; ailleurs, c'est l'impossibilit de contrler la totalit des paramtres
entrant en Jeu dans la conception ou la fabrication du produit raliser qui est en
cause...

2. Porte de fa distinction
a. Intrt juridique de la distinction
1519 Du point de vue juridique, l'intrt essentiel de la distinction entre obligation de
rsultat et obligation de moyens a trait aux conditions dans lesquelles la responsabilit
du dbiteur de l'obligation se trouvera engage.
S'il est tenu d'une obligation de rsultat, et si le rsultat n'est pas atteint, il sera
prsum responsable de l'inexcution de l'engagement qu'il avait pris, du seul fait que sa
promesse n'a pas t respecte. Il ne pourra chapper aux consquences de cette
responsabilit que s'il peut dmontrer que l'inexcution ne lui est pas imputable, en
prouvant que cette inexcution est l'effet d'une cause trangre (force majeure, fait d'un
tiers, fait du partenaire crancier de l'obligation).
S'il n'est tenu que d'une obligation de moyens, au contraire, c'est son cocontractant
qu'il incombera de prouver que l'inexcution de l'objet de l'engagement qui avait t

pris, quoique sans garantie de rsultat, est l'effet d'un manque de diligence de celui qui
l'avait contract.
On exprime habituellement cette distinction, quand l'objet de l'engagement n'a pas t
atteint, en disant que, dans le cas de l'obligation de rsultat, la faute contractuelle du
dbiteur est prsume, alors qu'elle doit tre prouve dans le cas de l'obligation de
moyens.
b. Utilit pratique de la distinction

1520 La diversit des situations concrtes montre toutefois qu'il y a davantage une
diffrence de degr qu'une diffrence de nature entre les obligations de rsultat et les
obligations de moyens. Tous les intermdiaires sont possibles entre ces deux catgories
d'obligations, pour ce qui est du niveau d'engagement de la responsabilit de leurs
dbiteurs, en cas d'inexcution. Dans les situations limites, qu'on parle d'obligations de
rsultat allges ou d'obligations de moyens aggraves, la question de savoir en tel cas
qui doit porter le fardeau de la preuve tend vite devenir insoluble...
Nanmoins, dans la pratique des contrats de sous-traitance industrielle, tant francofranais qu'internationaux, la distinction de ces deux types d'obligations constitue une
pierre de touche bien commode pour valuer la porte et la force obligatoire de chacun
des engagements auxquels les partenaires doivent souscrire, expressment ou
implicitement, pour s'entendre sur toutes les clauses et conditions des accords qu'ils
ngocient.
Elle permet en effet d'apprcier le degr d'engagement de la responsabilit de chacun en
fonction des alas et des risques que comporte l'excution des obligations qu'ils
contractent. Si ces alas ou ces risques sont trs faibles (produits d'excution simple,
technologie matrise ou banalise, outils de production bien rods, personnel qualifi,
etc.), on pourra pencher du ct de l'obligation de rsultat. Dans le cas contraire, on
penchera dans l'autre sens.
C Causes et danses exonratoires de responsabilit

1521 Le responsable apparent de tout fait dommageable sera dcharg de tout ou partie
de la responsabilit de sa ralisation s'il peut dmontrer qu'il n'a commis aucune faute en
la circonstance, ou que le dommage est l'effet d'une cause trangre qui ne lui est pas
imputable ; force majeure, fait d'un tiers ou faute de la victime.
* En cas de vente d'un produit ou d'un matriel un consommateur non professionnel,
l'absence de faute ne suffira bien entendu pas exonrer le vendeur ou le fabricant de
la charge de rparer le dommage, en raison de la rgle de ta responsabilit objective
applicable aux fabricants-vendeurs de produits dfectueux.

Les rgles d'exonration ou de limitation de la responsabilit ne sont cependant pas tout


fait les mmes dans le domaine extracontractuel et dans le domaine contractuel. On
n'examinera ici que le cas de la responsabilit contractuelle.

1. Le droit commun de l'exonration


a. Le fait d'un tiers ou du cocontractant
1522 Le dbiteur d'une obligation contractuelle peut tre empch de l'excuter, ou
retard dans son excution, par le fait d'un tiers (par exemple un fournisseur qui ne livre
pas des composants attendus) ou par un manquement de son partenaire dans l'excution
de ses propres obligations (par exemple le dpassement d'un dlai contractuel
d'information en ce qui concerne une confirmation de commande...).
Dans ce cas, la partie dfaillante se trouvera, de plein droit, exonre de la
responsabilit de sa dfaillance dans l'excution des engagements qu'elle avait pris, sans
mme qu'il soit ncessaire de le stipuler dans une clause du contrat.
b. La force majeure en droit franais
1. Tout cas de force majeure exonre le dbiteur
de son obligation contractuelle

1523 Le droit franais admet galement que la survenance d'un cas de force majeure (ou
cas fortuit) peut exonrer le dbiteur d'une obligation de la responsabilit contractuelle
de son inexcution, ou de son retard d'excution, ainsi que par voie de consquence, du
paiement des dommages et intrts correspondant au prjudice que son partenaire,
crancier de l'obligation en cause, subit du fait qu'elle n'est pas correctement ou pas du
tout excute.
Cette exonration de responsabilit trouve son fondement dans deux articles du Code
civil. L'article 1147 prvoit que le dbiteur est condamn, s'il y a lieu. au payement de
dommages et intrts, soit raison de l'inexcution de l'obligation, soit raison du
retard dans l'excution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexcution provient
d'une cause trangre qui ne peut lui tre impute, encore qu'il n'y ait eu aucune
mauvaise foi de sa part. Et l'article '1148 dispose qu'il n'y a lieu aucuns dommages
et intrts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le dbiteur a t

empch de donner ou de faire ce quoi il tait oblig, ou a fait ce qui lui tait interdit
Ce cas d'exonration constitue le droit commun et, par consquent, l'exception de force
majeure n'a mme pas besoin d'tre nonce dans les contrats relevant de la loi franaise
pour s'appliquer, le cas chant.
N'importe quel vnement naturel (tremblement de terre, tempte, inondation.,.),
accidentel (incendie, explosion...), social (grve interne, occupation de lieux publics...),
politique (guerre civile ou internationale, changement de la loi ou de la rglementation,
fait du prince...) ou conomique (disparition d'une source d'approvisionnement, grve
des transporteurs routiers...) peut constituer un cas de force majeure.
2. La force majeure doit tre imprvisible, irrsistible, extrieure la sphre
d'action du dbiteur

1524 Trois conditions doivent tre remplies pour que la survenance d'un cas de force
majeure soit exonratoire. Il faut que l'vnement invoqu ait t imprvisible au
moment o l'obligation concerne a t contracte, qu'il soit irrsistible (c'est--dire
insurmontable avec des moyens ordinaires) lorsqu'il se produit et qu'il soit extrieur la
sphre des acteurs humains (subordonns, ouvriers...) et/ou des facteurs techniques
(quipements, procds-..) sur lesquels le contractant qui s'en prvaut possde un
pouvoir. II faut que ces trois caractres soient runis. L'existence des faits invoqus doit
pouvoir tre prouve.
Si la dure du cas de force majeure n'est que momentane, sa survenance ne sera que
suspensive de l'obligation dont il empche ou retarde l'excution. La responsabilit de
son dbiteur restera engage et, sauf convention de sens contraire prvue dans le contrat
ou dcide d'un commun accord entre les parties lors de l'vnement, l'excution de
l'obligation devra reprendre son cours ds sa cessation.
c. La force majeure dans les contrats internationaux

1525 Contrairement au droit franais, le droit commun de la plupart des pays trangers
ignore ou n'accueille qu'avec rserve l'exonration de responsabilit pour cause de force
majeure, en raison du principe selon lequel, tout contrat tenant lieu de loi aux parties qui
l'ont librement conclu, l'ensemble des obligations qu'il comporte doivent tre excutes
quelles que soient les circonstances extrieures.
* En droit anglais, par exemple, la seule exception (frustration) qu'on puisse tolrer ce
principe concerne le cas o l'excution de la totalit des obligations stipules dans un
contrat se trouve empche par la survenance imprvisible et irrsistible d'un
vnement naturel, politique ou conomique concernant l'une et l'autre des parties
(guerre, bouleversement conomique).

En vertu du principe de l'autonomie de la volont des contractants, toutefois,


l'exonration pour cause de force majeure est tout fait licite. Elle s'appliquera
contractuellement de plein droit si une clause du contrat l'a expressment stipule en
prcisant de faon exhaustive tous les vnements susceptibles de constituer une telle
cause d'exonration.
2. Les clauses contractuelles exonratoires a. Validit des clauses modificatives
de la responsabilit contractuelle

1526 Alors que la responsabilit dlictuelle n'est sujette aucune limitation, la


responsabilit contractuelle peut trs bien faire l'objet d'une attnuation voire d'une
exonration quasi totale, ou au contraire d'une aggravation, si les parties au contrat en
conviennent. Cette validit de principe des clauses modificatives de la responsabilit
tient l'autonomie juridique des contrats (libert contractuelle) par rapport au droit
commun de la responsabilit civile.
Mais de telles clauses peuvent gravement lser les intrts des victimes de dommages
rsultant de l'usage de certains produits, particulirement s'il s'agit de dommages
corporels.
C'est pourquoi, paralllement l'effort des pouvoirs publics pour imposer aux
producteurs des obligations de plus en plus contraignantes en matire de scurit des
produits ou matriels qu'ils mettent sur le march, ainsi qu'en matire d'informations
destines leurs utilisateurs, le lgislateur et la jurisprudence tendent brider de plus en
plus strictement, voire interdire, le jeu de la libert contractuelle dans tous les cas o
les clauses modificatives du champ de la responsabilit civile risquent de porter
prjudice aux contractants les plus vulnrables, en les privant de toute action qui leur
permettrait d'obtenir rparation de ce prjudice. Cette tendance concerne principalement
les contrats de vente, mais aussi certains contrats d'entreprise immobilire.
b. Les clauses exonratoires de ta responsabilit contractuelle

1527 La loi admet qu'un vendeur ou un prestataire de services s'exonre compltement


de sa responsabilit contractuelle dans le cas o l'inexcution de son obligation de livrer
ou de faire serait due sa ngligence ou une faute lgre de sa part, la condition

toutefois que le cocontractant ne soit pas un non-professionnel. Cependant, la


jurisprudence a constamment battu en brche cette rgle de droit, soit en qualifiant de
faute lourde l'inexcution du contrat lorsqu'elle a pour effet de causer un dommage
grave au crancier de l'obligation1, soit en dclarant inapplicable la clause d'exonration
si le dommage rsultant de l'inexcution est un prjudice corporel en vertu de
l'obligation de scurit laquelle tout professionnel est tenu (voir n 1548).
Par ailleurs, la lgislation dclare nulles de plein droit les clauses exonratoires de
responsabilit jouant au bnfice de certaines catgories professionnelles, comme les
transporteurs terrestres de marchandises, tes fabricants de matriaux de construction et,
surtout, les vendeurs professionnels lorsqu'ils traitent avec des non-spcialistes ou des
consommateurs'.
La raison de cette discrimination entre professionnels et non-professionnels rside
dans le fait que les premiers sont censs, par leur formation et par leur exprience,
parfaitement connatre les caractristiques de nature et d'emploi des produits ou services
dont ils font commerce, et donc tous les dangers ou bvues auxquels peut exposer leur
utilisation, alors que leurs clients, moins d'tre eux-mmes des professionnels de la
mme spcialit, ne sauraient disposer d'une connaissance aussi approfondie des
prcautions prendre pour les utiliser correctement ou pour prvenir les risques
susceptibles de rsulter, leur dtriment, de cette utilisation.

c. Les clauses limitatives de /a responsabilit contractuelle


1528 A quelques nuances prs, la loi franaise interdit les clauses limitatives de
responsabilit aux mmes catgories professionnelles que pour les clauses de nonresponsabilit. La jurisprudence est un peu plus tolrante que dans le cas de ces
dernires, mais elle ne reconnat l'efficacit des clauses de limitation de la responsabilit
contractuelle des fabricants, vendeurs et prestataires de services que si l'indemnit leur
charge, en cas d'inexcution de leurs obligations, ne prsente pas un caractre drisoire
au regard de l'importance du prjudice rparer,2

d. Les clauses modificatives sont sans effet en cas de faute


lourde
1529 Quelles que soient la porte des clauses suppressives ou limitatives de
responsabilit et/ou la comptence technique des cocontractants qui y souscrivent, la
jurisprudence est constante pour considrer que ces clauses ne sont pas applicables si
l'inexcution des obligations est imputable une faute lourde de leur dbiteur (voir
n01527).
D. Clauses pnales

1530 Alors que les rgles de la responsabilit extracontractuelle ne permettent pas de


soustraire l'apprciation des tribunaux le montant des indemnits dues par l'auteur d'un
dommage en rparation du prjudice subi par sa victime, le rgime de la responsabilit
contractuelle autorise les contractants de toute convention fixer eux-mmes, en
fonction de leurs intrts respectifs et sous rserve d'y consentir librement d'un commun
accord, la valeur de ces indemnits Sous la forme de clauses pnales auxquelles les
tribunaux ne pourront rien changer, moins qu'elles ne soient excessives ou drisoires.
Aux termes de l'article 1152 du Code civil, il est en effet tout fait licite de prvoir
dans une convention que celui qui manque l'excution de son obligation paye la
partie lse par son manquement une certaine somme d'argent, titre de dommagesintrts. Le montant de cette somme n'a pas lieu d'tre justifi par un prjudice rel et,
ds l'instant o la clause qui le stipule titre dissuasif a t accepte par la partie
susceptible de se la voir applique en cas de dfaillance, la somme en cause devra
obligatoirement tre alloue son partenaire, except deux cas seulement, savoir ;
- celui o le dbiteur serait mis en rglement judiciaire ou en liquidation de biens, auquel
cas la majoration de ses charges porterait atteinte la rgle d'ordre public de l'galit des
cranciers1;
- celui o le juge, quoique sans remettre en cause la validit de la clause dans son
principe, dciderait d'en modrer ou d'en augmenter le montant s'il tait manifestement
excessif ou drisoire.

///. Garanties contractuelles et garanties lgales


A. Dfinitions gnrales
1. La notion de garantie
1531 Le terme de garantie traduit l'ide de sret, de scurit, de protection. Dans son
sens habituel, la garantie dsigne l'obligation d'assurer quelqu'un la jouissance d'une
chose, d'un droit, de le protger contre le risque ou les consquences d'un dommage
ventuel. Elle s'inscrit habituellement dans une relation contractuelle.

La notion de garantie est consubstantielle celle d'obligation de rsultat. Garantir


quelque chose (la qualit d'un produit, la performance d'un matriel..) c'est s'engager
absolument ce que cette chose soit obtenue par le cocontractant qui elle a t
promise, et donc qui elle est due. En termes de droit de la responsabilit, c'est rpondre
du dsordre pouvant dcouler de la non-ralisation de cet engagement.

2. Les garanties contractuelles


1532 Indpendamment de toute considration Juridique, la crdibilit d'une entreprise
industrielle et la scurit des transactions commerciales dans lesquelles elle s'engage, lui
imposent de garantir contractuellement ses partenaires conomiques, en contrepartie
du prix de l'objet du contrat, que cet objet correspondra l'usage auquel il est destin,
qu'il ne comportera pas de dfaut, que son utilisation ne soulvera pas de difficults. En
consquence de cette obligation gnrale de garantie, elle devra remdier tout
manquement son gard par le remplacement de l'objet dfectueux, par sa mise en
conformit avec les qualits ou spcifications promises, par son remboursement ou par
tout autre moyen,
En gnral, les usages commerciaux conduisent les partenaires conomiques limiter
la porte et te contenu de leurs garanties contractuelles, en fonction de la nature de leur
objet, dans leur dure (6 mois, un an...), dans leur quantum (exclusion des pices d'usure
et du cot des transports, par exemple), dans la modalit de leur mise en uvre
(remplacement, rparation...), ainsi qu' subordonner leur application diverses
conditions comme, par exemple, la reconnaissance pralable, par le fabricant, de la
ralit des dfauts qui lui sont objects.

3. Les garanties lgales


1533 Mais, ct des garanties contractuelles (voir n 1532), le droit positif impose aux
fabricants et aux vendeurs plusieurs garanties lgales. Il en va ainsi de la garantie
d'viction et de la garantie des vices cachs, auxquelles on doit ajouter, en raison de son
caractre impratif, l'obligation lgale de conformit aux prescriptions rglementaires
relatives la scurit et la sant des utilisateurs que le Code de la consommation
impose toute entreprise qui commercialise un produit marchand.
B. La garantie lgale d'viction des vendeurs

1534 La garantie d'viction correspond, dans le droit de la vente, l'obligation lgale o


se trouve tout vendeur de garantir l'acheteur une totale et tranquille jouissance du bien
qu'il acquiert, c'est--dire de le mettre l'abri de toute viction dont il pourrait faire
l'objet de la part d'un tiers quant au droit de proprit que son acquisition lui confre sur
ce bien, ainsi que de toute perturbation dans son utilisation. En droit franais, cette
garantie est rgie par les articles 1626 1640 du Code civil.
Cette garantie lgale est d'ordre public. Aucune stipulation contractuelle ne peut y
contrevenir.
L'viction peut provenir d'un droit antrieur, connu ou inconnu du vendeur, qui pserait
sur le bien en cause.
* Par exemple, une clause de rserve de proprit dans le cas d'un bien corporel. Ou
encore ['antriorit d'un droit de proprit intellectuelle (marque, logiciel, brevet) dont
le cdant d'un bien incorporel (logo, secret de fabrication.,.) Ignorait l'existence.

La garantie d'viction est applicable toute opration par laquelle le possesseur d'un
bien corporel ou incorporel le met la disposition d'un cocontractant, quelle que soit la
nature juridique de cette opration : vente, prt usage, licence, contrat de soustraitance.
La jurisprudence interprte de manire extensive la porte de cette garantie lgale.
C La garantie lgale des vices cachs

1. Qu'appelle-t-on vice cach ou dfectuosit inapparente?


a. Vice cach et dfaut apparent
1535 Le vice cach se diffrencie du dfaut apparent par le fait que, contrairement ce
dernier, il ne peut tre dtect ni au simple regard que tout consommateur est en droit de
jeter sur les produits qu'il achte dans le commerce avant d'entrer en leur possession et
d'en payer le prix, ni lors des tests, examens et/ou contrles auquel tout acheteur
professionnel doit procder, ou faire procder, lors de la rception qualitative des
composants, matriaux ou quipements qu'il approvisionne.
b. Vice cach et dfaut de conformit

1536 Le vice cach ne doit pas non plus tre confondu avec le dfaut de conformit du
bien livr aux spcifications de forme, de structure, de matire ou d'emploi convenues
entre le fabricant ou le vendeur d'un produit et son client encore que la frontire entre
vice cach et dfaut de conformit ne soit, dans certains cas, pas facile dterminer.
c. Le vice cach recouvre une faute de comportement du vendeur altrant les

proprits d'utilisation d'un objet

1537 La caractristique principale du vice cach est de rendre le bien qui le recle
insidieusement impropre l'usage auquel il est destin, ou d'en diminuer tellement
l'usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquis, ou n'en aurait donn qu'un moindre prix, s'il
l'avait connu.
f. Il peut s'agir d'un dfaut de conception du fabricant-vendeur

1538 Par exemple, le choix d'une colle industrielle n'ayant pas les performances
requises; la mauvaise conception d'un systme de freinage pour automobiles; un choix
de composants d'alliage inappropri aux qualits de rsistance la corrosion du produit
fini; l'erreur de conception d'un publiphone pices facilitant la fraude des utilisateurs...
2. Ou d'une malfaon de l'excutant

1539 II peut galement s'agir d'un dfaut de fabrication, d'une malfaon, soit au niveau
des constituants mis en oeuvre (paille loge au cur du mtal utilis pour la fabrication
d'une pice mcanique, dfectuosit d'un logiciel incorpor un microprocesseur...),
soit au niveau de la ralisation du produit incriminable, quelque stade que ce soit de
cette ralisation (bouteilles d'eau minrale remplies sous une trop grande pression,
mauvais serrage d'un boulon, rglage insuffisant d'un circuit hydraulique...),
3. Ou d'un dficit d'information de l'acheteur

1540 Cela peut aussi tre un dfaut ou un dficit d'information (non concordance entre
les conditions relles d'utilisation d'un lvateur et les consignes figurant sur sa notice
technique d'emploi, insuffisance des prcautions d'usage dfinies dans la fiche
accompagnant un mdicament...).
4. le vice cach peut ne se manifester que trs tardivement

1541 La prsence d'un vice cach peut ne se rvler que tardivement, parfois de
nombreuses annes aprs l'utilisation ou la mise en service du bien qui le recle.
Les actions estimatoire et rdhibitoire (voir n 1544) dont dispose l'acheteur, en
garantie d'un vice cach, doivent tre exerces sous peine de dchance dans un
bref dlai partir du moment o le vice est constat. La notion de bref dlai s'apprcie
en fonction de la nature du vice et des usages du lieu o la vente a t effectue. '

2. La garantie lgale des vices cachs en droit franais

a. L'acheteur doit rpondre seul des inconvnients, pour lui, des dfauts
apparents de la marchandise qu'il achte sans faire de rserves
1542 Le dfaut apparent d'un produit n'est pas considre, en droit, comme un vice
rdhibitoire, c'est--dire susceptible d'tre imput au vendeur comme une faute de
comportement, dans la mesure o l'acheteur peut se convaincre lui-mme de son
vidente prsence en vertu du principe que tout client simple consommateur ou
acheteur professionnel bien inform doit prter attention ce qu'il achte, et ne pas
conclure l'achat en refusant la marchandise, ou exiger une rduction de son prix, s'il ne
peut ou ne veut pas s'accommoder du dfaut qu'il y a observ.
Dans la vie industrielle, c'est de ce principe prudentiel de simple bon sens que
procde la ncessit d'un contrle au moins oculaire de toute fourniture, lors de sa
rception, et de ne l'accepter qu'en faisant des rserves si elle prsente des dfauts
apparents.
b. C'est au vendeur qu'il incombe de rpondre des vices cachs
1543 En revanche, le vice cach engage la responsabilit du vendeur, en vertu du
principe de prudence exactement inverse que tout professionnel doit tre attentif tous
les aspects de ce qu'il fabrique, et de ce fait qu'il peut tre prsum parfaitement
inform, donc en tat de rpondre, de la nature et de l'usage des produits qu'il vend.
c. le Code civil ne faisait originellement de la garantie des vices
cachs qu'une obligation lgale suppltive...
1544 La garantie lgale, en matire de vices cachs, est rgie dans le droit franais de la
vente par les articles 1641 et suivants du Code civil.
A l'origine, cette garantie avait uniquement pour objet le vice cach qui compromettait
l'utilit du bien achet raisonnablement escompte par son acqureur et sa finalit tait
de permettre ce dernier soit d'obtenir la rsolution de la vente (action rdhibitoire), soit
une diminution du prix (action estimatoire). Elle avait un caractre purement suppltif
en ce sens que les parties pouvaient librement, par convention, soit accrotre l'obligation
de garantie laquelle le vendeur tait tenu, soit la restreindre.
d, ...mais la jurisprudence l'a rendue radicalement imprative
1545 La jurisprudence contemporaine a considrablement aggrav La responsabilit du
fabricant et du vendeur professionnel en matire de vices cachs et, pratiquement, elle a
tendu la garantie correspondante l'ensemble des transactions commerciales
comportant la fourniture, par un professionnel, d'un produit ou d'un quipement, quel
qu'en soit le destinataire.1
A l'encontre des producteurs et fournisseurs professionnels, cette jurisprudence a
progressivement fait entrer dans la notion de vice cach l'ensemble des dommages
imputables au produit affect par un vice inapparent.
Les consquences de cette aggravation sont trs lourdes pour les industriels, tant
donneurs d'ordre que sous-traitants, puisque, devant les tribunaux franais, aucun
professionnel ne peut esquiver l'imputation de responsabilit qui en rsulte, mme en
dmontrant qu'il n'a commis aucune faute ou qu'au moment de la fabrication des
produits ou matriels dans le fait dommageable, il lui tait radicalement impossible de
prvoir leur nocivit ou leur dangerosit ultrieure. Quand bien mme le vice serait
indcelable ou imprvisible, l'aggravation de responsabilit s'impose lui, mme s'il
s'agit d'un produit ou d'un matriel dont le caractre innovateur rend l'utilisation
alatoire cause des risques de dveloppement qu'il peut porter en germes l'insu de
tous.
3. Les clauses de non-garantie ne sont valables qu'entre professionnels de la mme
spcialit

1546 En vertu du principe que tout professionnel doit connatre intimement et


exhaustivement les produits qu'il fabrique et/ou qu'il vend, il ne pourra en aucun cas
carter la garantie lgale des vices cachs, par des clauses exonratoires ou limitatives
de sa responsabilit, l'gard des clients que leur situation de simples consommateurs,
ou de non-spcialistes de la production des produits en cause, autorise considrer
comme ignorants de leur nature intrinsque et des risques ventuels de leur utilisation si
le vendeur ne les en a pas clairement informs.
A moins donc que de telles clauses ne soient convenues avec un autre professionnel de
la mme spcialit, elles seront de plein droit considres comme nulles et inapplicables
par les tribunaux, tant pour ce qui est de leur dure que pour ce qui concerne leur
quantum.
Bien entendu, la prsomption irrfragable de responsabilit des vices cachs qui pse
sur tout professionnel n'exclut pas qu'il puisse se dgager de cette responsabilit, s'il
peut dmontrer que le vice n'tait pas cach mais apparent, ou si l'acheteur du produit
dfectueux tait un autre professionnel de la mme spcialit et donc pouvait se
convaincre de l'existence du vice aussi bien que lui-mme, ou s'il peut prouver que le
dommage rparer est imputable non pas au produit lui-mme mais la mauvaise
utilisation que l'acqureur en a faite, ou aux modifications qu'il lui a apportes.
4. La garantie des vices cachs l'tranger

1547 La jurisprudence franaise apparat comme la plus svre du monde l'gard des
fabricants et des vendeurs professionnels. Tous les systmes trangers juridiques

admettent en effet, avec des variantes, que vendeurs et fabricants peuvent


contractuellement limiter leur responsabilit en matire de garantie des vices cachs,
l'gard des acheteurs quels qu'ils soient.
Cela n'est vrai cependant que sous la rserve universelle que cette limitation ne soit
pas applicable en cas de faute lourde du producteur, telle que par exemple la
dissimulation frauduleuse du vice, et qu'en aucun cas, en tout tat de cause, une clause
de limitation ne pourra tre considre comme valable par les tribunaux si le dfaut sur
lequel elle vise rduire ta responsabilit du producteur ou du vendeur menace la sant
ou la scurit des clients.
Il convient d'observer, toutefois, que tous les pays membres de l'Union europenne sont
soumis la mme rglementation que la France en matire de responsabilit du fait des
produits dfectueux, depuis qu'en mai 1998 elle a intgr dans son droit interne la
Directive communautaire du 25 juillet 1985, et que tous les autres pays industrialiss du
monde voluent irrversiblement vers une forme comparable de responsabilit objective
en ce qui concerne la rparation des dommages corporels.

D. L'obligation de conformit aux rglements et


normes
1548 Le Code franais de la consommation impose de faon imprative, sous peine de
sanctions, tout vendeur qui met sur le march un produit ou un matriel de respecter
les prescriptions et rglementations en vigueur relativement la scurit et la sant des
personnes1.
C'est en vertu de ['obligation gnrale de scurit que, sur le terrain de la responsabilit
contractuelle, la jurisprudence avait considr qu'un produit sr tait un produit exempt
de tout dfaut de nature crer un danger pour les personnes ou les biens, c'est--dire un
produit qui offre la scurit laquelle on peut lgitimement s'attendre. 2
Sur le mme terrain, la lgislation franaise fait obligation tous les fabricants et
vendeurs que leurs produits prsentent, dans des conditions normales d'utilisation ou
dans d'autres conditions raisonnablement prvisibles par le professionnel (...) la scurit
laquelle on peut lgitimement s'attendre et ne (portent pas) atteinte la sant des
personnes3.
Les rgles de la responsabilit du fait des produits dfectueux (voir n0 1513) procdent
du mme principe en dfinissant comme dfectueux tout produit qui n'offre pas la
scurit laquelle on peut lgitimement s'attendre4. Le dfaut rside dans le manque de
scurit, non dans le fait que le produit en cause soit l'origine du dommage que son
fabricant doit rparer.

IV. Recommandations pratiques


A. La dlimitation des responsabilits
1. L'enjeu des risques et des responsabilits

1549 Deux enjeux fondamentaux dominent la question du partage des risques et responsabilits
encourus par les partenaires tout contrat de sous-traitance industrielle.
L'un de ces enjeux consiste dans l'importance des exigences commerciales auxquelles doit
rpondre le produit final la ralisation duquel cooprent diretement ou indirectement les
partenaires en prsence, en matire de conformit sa destination, de qualit, de prix, de
disponibilit tant sous l'aspect de la satisfaction des besoins de la clientle professionnelle ou
domestique qui il est destin, que sous le rapport de sa comptitivit face aux produits de la
concurrence.

L'autre rside dans la ncessit que le produit final mis sur le march rponde aux
exigences juridiques de scurit de la personne et des biens des tiers auxquels il est
destin, qu'elles soient ou non rglementes par les pouvoirs publics, en raison du
montant des rparations financires que pourraient entraner tous les dommages
corporels, matriels ou immatriels imputables son utilisation et, par voie de
consquence, en raison du cot des assurances de responsabilit civile qu'il faudra
contracter pour couvrir le risque de survenance de tels dommages.
2. Une dlimitation prcise des responsabilits est ncessaire

1550 Face ces enjeux, il est indispensable que les responsabilits encourues par
chaque partie soient clairement dlimites et prcises tous les stades de la
collaboration entre les parties, de la conception des produits jusqu'aux derniers essais et
contrles ncessaires leur rception dfinitive, et pour tous les lments dont la
dfinition ou la mise en uvre sont susceptibles de prter confusion de leurs
contributions respectives ou litige, qu'il s'agisse du cahier des charges, des matires et
moyens techniques ou logistiques utiliser, des technologies et procdures de
fabrication ou des mthodes de contrle appliquer.

B. L'assurance pour compte commun


1. Nul sous-traitant ne peut tout fait carter le risque d'un appel en garantie pour
la rparation de prjudices importants

1551 En dpit des prcautions prises par les cocontractants pour que leurs
responsabilits spcifiques soient distinctement tablies, afin que leurs assureurs
respectifs puissent apprcier exactement la nature et l'importance des risques couvrir
pour chacun d'eux dans le cadre de leurs polices individuelles d'assurance
professionnelle, il peut arriver que, malgr la modicit de sa contribution la ralisation
d'un matriel risques ou d'un quipement dangereux pour le compte d'un constructeur,
le sous-traitant soit condamn au paiement d'indemnits disproportionnes ses
capacits financires, s'il est mal assur en responsabilit civile professionnelle.
* L'exemple le plus classique de ce genre de situation concerne la construction
automobile.
Un automobiliste est victime d'un grave accident sans cause apparente- Son assureur
appelle le constructeur du vhicule en garantie. Une procdure judiciaire s'ensuit, d'o il
rsulte que l'expert dsign par le tribunal est amen mettre en cause une pice
mcanique fabrique. sur ordre d'un quipementier du constructeur, par une petite

socit sous-traitante sans grande surface financire.


SI la procdure ne permet ni de mettre en cause la conception de la pice concerne,
c'est--dire d'invoquer la responsabilit de son donneur d'ordres, ni d'incriminer le mtal
avec lequel la pice a t fabrique, auquel cas c'est le mtallurgiste qui devrait en
rpondre, c'est sur le sous-traitant que retombera tout le poids de la rparation du
prjudice de la victime.

Ce genre de risque ne peut jamais tre tout fait cart.


2. La solution de l'assurance pour compte commun
1552 Pour faire face aux alas de cette nature, les entreprises haut risque (EDF, GDF, le CEA)
prennent directement en charge l'assurance de leurs sous-traitants pour ce qui excde la capacit
des polices professionnelles de ces derniers.

D'autres entreprises, comme la plupart des constructeurs navals ou aronautiques


prfrent utiliser la formule de l'assurance pour compte commun que les entreprises de
travaux publics et du btiment pratiquent habituellement, notamment dans le cadre de
leurs contrats internationaux \.
Mais tous les grands donneurs d'ordres ne le font pas, notamment dans La construction
automobile.
Cette solution de l'assurance pour compte commun est la mieux adapte au cas de la
sous-traitance industrielle chaque fois que le sous-traitant se trouve impliqu dans une
opration o les risques encourus par les produits dans lesquels s'intgre le rsultat de sa
prestation sont disproportionns au montant du plafond de la couverture financire que
lui procure sa propre police d'assurance en responsabilit civile professionnelle.
11 en va de toute vidence ainsi quand, par essence ou par destination, les produits en
cause peuvent tre dangereux (produits toxiques, engins mcaniques, par exemple) ou
lorsque l'information de leurs usagers naturels est malaise faire (jouets pour
enfants...).
Il en va de mme dans le cas des oprations complexes, o la part de responsabilit du
concepteur est quasiment indissociable de celle du fabricant, ainsi que dans celui des
cooprations de longue dure au dveloppement de produits nouveaux, o le partage des
responsabilits incombant chacun est impossible.
C'est aussi le cas des situations o, mme s'il le fait dans une bulle technologique bien
distincte du champ d'activit de son donneur d'ordres, le sous-traitant coopre
l'laboration de produits ou de matriels dont les risques technologiques ne sont pas
encore matriss, ni parfois mme dcelables.
> Naturellement, cette assurance pour compte commun n'aura lieu de venir qu'en
complment de deuxime ligne de l'assurance en responsabilit civile professionnelle
laquelle toute entreprise est tenue. En consquence, un conflit de comptences peut
s'ensuivre entre les assureurs en prsence.
Le montage de ce type d'assurance suppose galement que les risques couvrir soient
parfaitement identifis, ce qui est malais dans le cas des risques de dveloppement.
Mais en dpit de ces difficults, plusieurs syndicats de sous-traitance ont mis au point
un systme leur permettant d'assurer des montants extrmement importants dans des
conditions tout fait favorables2.

N Outillages et quipements spciaux


/. Les outillages spciaux
A. Double spcificit des outillages
1401 Dans la plupart des cas o la fabrication industrielle d'un objet consiste & mettre
en forme des matriaux (mtaux, plastiques, fibres, caoutchouc, etc.), il est
indispensable d'utiliser cet effet des outillages qui ;
- d'une part, doivent tre spcialement conus en fonction des techniques, des matires
et des quipements mis en uvre pour sa fabrication, parfois pour son contrle de
qualit;
- et. d'autre part, doivent aussi tre spcifiquement adapts la configuration, aux
dimensions, au type de matriau, l'importance des sries produire, etc., en fonction
desquels l'objet en cause devra tre ralis.
C'est de cette dualit des aspects de Sa question des outillages spciaux que rsultent le
plus souvent les difficults d'ordres technique, conomique ou juridique que donneur
d'ordres et sous-traitant devront s'attacher prvenir ou rsoudre en dfinissant leur
sujet un rgime contractuel appropri.

B. Aspects techniques de la question des outillages


1. La responsabilit technique des outillages de fabrication a. Une troite concertation
technique est ncessaire

1402 En raison de la dualit des exigences et contraintes auxquelles ils doivent


satisfaire, les outillages de fabrication relvent de la responsabilit du sous-traitant

charg de leur mise en uvre, pour ce qui est de leur adquation ses quipements et/ou
ses procdes de travail. Mais ils relvent aussi de la responsabilit du donneur
d'ordres, pour ce qui est des spcifications de forme respecter et des volumes de
production dont leur rsistance l'usure doit tre capable.
Il est donc impratif qu'une troite concertation technique s'instaure entre donneur
d'ordres et sous-traitant pour harmoniser ces deux types de responsabilits.
Il est indispensable, en consquence, que la mise au point des outillages ait lieu dans le
cadre de la mme procdure d'essais successifs et de revues de projet que celle
ncessaire l'homologation par le donneur d'ordres des premires sries industrielles
ralises par le sous-traitant.
Ce n'est, en effet, qu'au stade final de cette homologation, au vu du rsultat des tests et
essais qualificatifs du produit fabriqu en srie, que les outillages, matriels ou logiciels
raliss cet effet pourront tre dfinitivement valids au regard des critres de qualit,
de reproductibilit et de cot correspondant aux produits qu'ils doivent permettre de
fabriquer.
b. Si le sous-traitant fournit l'outillage, la responsabilit de sa ralisation
et de sa mise en uvre lui incombe entirement

1403 Le plus souvent, le donneur d'ordres laisse au professionnel qu'est le sous-traitant


la charge de concevoir, de raliser (ou de faire raliser par un tiers) et de mettre au point
les outillages de fabrication ncessaires son activit, sur la base des spcifications de
forme, de dimensions, de composition, etc., contenues dans le cahier des charges relatif
l'objet du contrat.
En tel cas, c'est au sous-traitant qu'il incombe d'assurer toutes les garanties de
performance, de qualit, de fiabilit, de dure d'utilisation exigibles des outillages en
cause.
Le donneur d'ordres ne pourra en juger qu'indirectement, en fonction de la conformit
ses propres spcifications des produits fabriqus l'aide de ces outillages, ainsi que de
la persistance de cette conformit dans le temps, en cas de renouvellement de ses
commandes sur longue priode.
Il appartiendra en consquence au sous-traitant d'assumer la charge de la remise en tat
ou du remplacement de ces outillages, en cas d'usure, de mme que celle de tous les
risques lis aux alas de leur mise en uvre.
Toutefois, ces garanties ne pourront tre valablement assures que :
- si les spcifications du donneur d'ordres restent inchanges durant la dure de vie des
outillages, d'une part;
- si le donneur d'ordres respecte les engagements de commande en fonction du volume
desquels cette dure de vie a t calcule, d'autre part.
> cet gard, le contrat de sous-traitance devra clairement subordonner le respect des
obligations techniques contractes par le sous-traitant, en ce qui concern ses
outillages, l'observation par son partenaire de ces deux conditions (voir n 844,
paragraphe 20.2 de la clause prsente).
c. Si le donneur d'ordres fournit l'outillage, le sous-traitant n'assume que la
responsabilit de sa garde et le cas chant de sa mise en uvre

1404 II peut arriver que le donneur d'ordres fournisse au sous-traitant les outillages
requis, soit qu'il les ait raliss titre exprimental dans son propre
centre d'essais, soit qu'ils proviennent d'une fabrication qu'il a abandonne ou qu'ils lui
aient t cds par un autre sous-traitant avec lequel il ne travaille plus. Dans toutes ces
hypothses, c'est au sous-traitant qu'il incombera d'assurer la garde des outillages mis
sa disposition, mais deux situations diffrentes peuvent tre envisages pour ce qui est
de la responsabilit de leur utilisation.
1. Le sous-traitant rpond de la mise en uvre de l'outillage qui fui est fourni

1405 Dans cette hypothse, c'est le preneur d'ordres qui devra, en tant qu'utilisateur des
outillages concerns, assumer les garanties et responsabilits techniques qu'entrane leur
mise en uvre : qualit de la production, rendement des outillages, identit dans le
temps des produits fabriqus, etc.
Il est impratif, dans cette situation, de prvoir dans le contrat une clause subordonnant
les engagements du sous-traitant la rserve que les outillages qui lui sont confis
fassent l'objet de sa part, aux frais du donneur d'ordres, d'un audit technique permettant
de vrifier qu'ils correspondent bien aux pices prvues sur les plans de son partenaire,
qu'ils sont en bon tat de fonctionnement, qu'ils comportent tous les lments et repres
ncessaires leur -assemblage et leur mise en uvre, et qu'ils sont compatibles avec
ses propres quipements (voir n" 844, paragraphe 20.1.4 de la clause prsente).
1406 Si les outillages fournis ne rpondent pas rigoureusement ces conditions, ils
devront donner lieu, aux frais du donneur d'ordres, toutes les adaptations et/ou

modifications ncessaires pour que le sous-traitant puisse les utiliser correctement (voir
n" 844, paragraphe 20.1.5).
Si ces adaptations et/ou modifications sont effectues sous le contrle du sous-traitant,
elles auront pour effet de lui transfrer la responsabilit de l'adquation des outillages du
donneur d'ordres ses propres exigences techniques, et donc assumer la charge des
mmes risques et alas, sous ce rapport, que s'il les avait fournis lui-mme.
Le donneur d'ordres aura intrt souscrire cette clause pour dgager sa responsabilit
en cas de dfectuosit ou de dfaillance des outillages en question.
Mais, bien entendu, il peut subordonner son accord pour indemniser le sous-traitant, au
titre du cot de ces vrifications et adaptations ou modifications, la production d'un
devis estimatif pralable des oprations envisages par son partenaire ou, si leur
ralisation a lieu sans devis prvisionnel, d'une justification technique des frais exposs
par le sous-traitant.
Il peut galement subordonner le rglement de ces frais l'obligation pour le soustraitant de s'engager lui restituer les outillages en cause dans leur tat d'origine (voir n
844, dernier alina du paragraphe 20.1 de la clause simule).
2. Le donneur d'ordres assume seul la responsabilit des performances de
l'outillage

1407 Si le donneur d'ordres refuse d'autoriser les transformations ou adaptations


recommandes par son sous-traitant sur les outillages qu'il lui a fournis (de mme que si
nulle modification ne s'avre ncessaire), c'est lui-mme, en tant que propritaire de
ces outillages, qu'il appartiendra de supporter les alas et risques de leur utilisation par
son partenaire.
Par consquent, c'est lui seul qu'il reviendra d'assumer la charge des dommages directs
et indirects notamment financiers qui pourront le cas chant rsulter des dfauts
de conception, de matire ou d'excution desdits outillages (pourcentage lev de
rebuts, dfectuosit de la qualit attendue...), si nulle faute professionnelle du soustraitant ne peut tre prouve dans leur mise ne uvre et/ou dans le respect des
consignes et directives d'utilisation qui lui ont t fournies leur sujet.
* Tout donneur d'ordres confront ce genre de situation aura bien entendu la
ressource, s'il n'est pas lui-mrne le concepteur et/ou le producteur des outillages
dfaillants, d'appeler leur fabricant en garantie.

2 la responsabilit technique des outillages de test et de


contrle
1408 En gnral, c'est au donneur d'ordres, en tant que concepteur du produit fabriquer
et responsable de sa mise sur le march, qu'il revient d'laborer et de mettre en uvre
les outillages de test et de contrle ncessaires la vrification de sa conformit au
cahier des charges impos au fabricant.
Mais il est de plus en plus frquent que la charge de ce contrle de qualit soit confie
au sous-traitant responsable de la fabrication. En tel cas, le contrat de sous-traitance
devra clairement fixer les procdures respecter, les tests raliser, les contrles
effectuer (voir n0' 831 et suivants).
Mutatis mutandis, les mmes schmas que ceux applicables aux outillages de
fabrication devront inspirer le choix des solutions contractuelles prvoir pour rgler la
question des responsabilits techniques imputables ces outillages de test et/ou de
contrle.
C. Aspects conomiques de la question des outillages

1. La formation du cot des outillages spciaux


a. Le cot des outillages spciaux dpend de fa technicit des pices raliser

1409 Le lien de connexit qu'entretiennent les outillages spciaux avec les produits qu'il
servent fabriquer, tester ou contrler concerne au premier chef la qualit de ces
produits, eu gard, notamment, la spcificit des caractristiques de forme, de
dimension, etc., qui conditionne cette qualit.
Sous ce rapport, le cot des tudes et des oprations ncessaires la conception, la
mise au point et la ralisation de ces outillages dpend videmment de la nature des
procds (fonderie, mtallurgie des poudres, plasturgie, etc.) auxquels correspond leur
mise en uvre. Il dpend galement, bien entendu, du niveau de spcialisation des
techniques requises pour leur fabrication, laquelle est gnralement l'affaire de
professionnels hautement qualifis, qu'ils appartiennent l'entreprise techniquement
responsable de leur ralisation (ateliers d'outillage) ou qu'il s'agisse d'un outilleur
extrieur.
> II est courant que l'investissement correspondant ce cot soit fort onreux,
lorsque les pices fabriquer atteignent un degr lev de complexit ou

exigent une grande prcision de mise en forme.

b. If dpend aussi de la quantit des sries produire


1410 Le lien de connexit qu'entretiennent les outillages avec les produits reproduire
en sries industrielles concerne galement la quantit de ces produits. C'est surtout, en
effet, du nombre d'units duvre pour lequel la dure d'utilisation des outillages doit
tre prvue que dpendent le choix des matriaux utiliser et le degr de finition
atteindre pour la ralisation de leurs composantes les plus sensibles aux contraintes
thermiques ou mcaniques susceptibles d'entraner leur dformation et/ou leur usure, en
cas d'utilisation rpte sur longue priode.

c. C'est un investissement qu'il est indispensable d'amortir


1411 De ces donnes, il rsulte que tout outillage spcial reprsente un investissement
que, sauf exceptions, l'on ne peut raisonnablement amortir, quel qu'en soit le montant,
que sur le type spcifique de pice pour lequel il a t conu, qu'en fonction de la
technologie pour laquelle son utilisation a t prvue, et qu' proportion du volume
d'units duvre pour lequel il a t ralis.
En de de ce volume, l'investissement ne sera pas entirement amorti. Au-del, il
faudra refaire un nouvel outillage.
Si la configuration de la pice ou sa technique de fabrication viennent changer, il
faudra le modifier.
2. Le financement direct des outillages par le donneur d'ordres
1412 Si le donneur d'ordres fournit les outillages, c'est lui qu'il appartiendra d'assumer les
risques financiers en rsultant, en fonction de son estimation du march auquel sont destins les
produits fabriquer. C'est lui galement qu'il reviendra de prendre en charge le cot des
modifications ou adaptations leur apporter, en fonction de la technologie du sous-traitant ainsi
que celui de leur renouvellement, en cas d'usure ou de dtrioration.
La mise de ces outillages la disposition du sous-traitant revt habituellement la forme
Juridique d'une location titre gratuit assortie d'un droit sans rserve d'utilisation, qui, en raison
des risques d'usure, de dformation ou de dtrioration que par rptition cette utilisation pourra
entraner, en fait un contrat intermdiaire entre le prt usage, ou commodat (voir n05 143l et
suivants), propos des matriels spcifiques, et le prt de consommation, ou simple prt, au sens
des articles 1892 et suivants du Code civil.
3. La facturation des outillages par le sous-traitant au donneur d'ordres

1413 Si la responsabilit des outillages spciaux incombe au sous-traitant, l'absorption


de leur cot par le donneur d'ordres pourra prendre diverses formes. Les plus classiques
sont les trois suivantes, dont toutes les combinaisons sont videmment possibles.

a. Facturation des outillages par addition de leur cot au prix


des pices, pour un volume de production convenu
1. Structure du prix de facturation
1414 Dans cette formule, le prix unitaire de vente par unit duvre rsultant de la
somme des charges directes et des frais gnraux du sous-traitant est major de la
quote-part de l'investissement ralis en outillages spciaux, calcule d'un commun
accord entre les parties proportion du volume d'units d'uvre sur lequel s'est engag
le donneur d'ordres.
En gnral, cette quote-part est abonde d'un supplment estim en fonction des frais
financiers imputables la valeur non encore amortie de l'immobilisation correspondant
l'investissement initialement effectu par le sous-traitant.
2. Ce type de facturation exige un engagement ferme, en volume, du donneur
d'ordres

1415 Ce mode d'absorption de la charge financire des outillages spciaux par le


donneur d'ordres n'a videmment de sens, au regard des intrts du sous-traitant, que si
le donneur d'ordres peut fermement, ou au moins approximativement, s'engager sur le
volume d'units d'uvre en fonction duquel ces outillages ont t raliss.
3. Dispositions prvoir en cas de diminution des commandes du donneur
d'ordres

1416 En cas de diminution sensible des commandes du donneur d'ordres par rapport aux
engagements contractuels sur la base desquels la quote-part contractuelle
d'amortissement des outillages spciaux a t calcule, sans qu'une faute justifie puisse
tre impute au sous-traitant, la solution la plus quitable sera que :
- pour la partie spcifique et exclusive des outillages spciaux en cause, le donneur
d'ordres continue le remboursement des amortissements rsiduels non rvalus et des
frais financiers la hauteur initialement prvue, soit dans le prix des pices major en
consquence, soit par rglement de factures spares priodiques;
dans les mmes conditions, pour la partie standard des outillages spciaux en cause, il
rembourse au sous-traitant une fraction ngocier des amortissements rsiduels et des

frais financiers correspondants, si le sous-traitant ne peut en trouver sur le march une


utilisation quivalente.
* On trouvera, dans l'alina 20.2,2 de la clause simule au no 844, un exemple de
ce type de solution.
4. Dispositions prvoir en cas de cesst/on des commandes du donneur
d'ordres

1417 En cas de cessation complte des commandes du donneur d'ordres, la mme rgle
d'quit devra le conduire a solder dfinitivement le remboursement des amortissements
rsiduels de la partie spcifique et exclusive des outillages spciaux concerns, ainsi que
des frais financiers correspondants, et mettre en uvre la mme solution que
prcdemment, en ce qui concerne la partie standard de ces outillages spciaux.
* Un exemple de cette solution figure dans l'alina 20.2-3 de la clause simule au no 844.

b. Facturation intgrale des outillages


1418 Dans ce deuxime cas de figure, le donneur d'ordres prend en charge l'intgralit des frais
d'outillage du sous-traitant, sous rserve d'un accord avec celui-ci sur leur montant et sur les
modalits de leur paiement, et condition que toutes les justifications requises soient produites
par le sous-traitant, avec les factures correspondantes.

> Ce mode de financement est le mieux adapt au cas o le donneur d'ordres ne


possde pas une visibilit suffisante sur le march des produits la fabrication
desquels les outillages spciaux sont destins, et, par voie de consquence, ne peut pas
s'engager sur un volume donn de commandes, mme approximativement. Il suppose,
de la part du sous-traitant, une totale transparence de ses frais d'tudes, de fabrication
et/ou d'approvisionnement relatifs aux outillages concerns.
c. Participation au cot de ralisation des outillages

1419 Dans cette troisime formule, ta plus rpandue dans les industries mcaniques, le
donneur d'ordres ne supporte qu'une participation aux frais d'excution des outillages
spciaux, le sous-traitant faisant sa propre affaire, dans le cadre de l'amortissement de
ses frais de recherche, du cot des tudes et travaux ncessits par leur conception et
leur mise au point. En gnral, ces frais de participation font l'objet d'une facturation
distincte de celles des pices fabriques l'aide des outillages en cause.
Si le donneur d'ordres souhaite acqurir l'intgralit des droits que cette formule permet
au sous-traitant de se rserver sur les outillages spciaux, le contrat devra le stipuler
expressment sous la forme d'une option. Dans ce cas, si le donneur d'ordres lve
l'option, il devra payer son partenaire le complment des frais investis par ce dernier
dans leur ralisation, proportion de la valeur rsiduelle des tudes non encore
amorties.

4. Partage du cot entre donneur d'ordres et sous-traitant


1420 Cette solution consiste partager entre donneur d'ordres et sous-traitant l'ensemble
des cots de conception, de fabrication, de mise au point, de renouvellement,
d'entretien, etc., induits par la cration et l'exploitation des Outillages spciaux, suivant
une proportion et des modalits dfinir cas par cas.
S'il s'agit d'outillages spciaux d'un cot important, ce mode de financement implique
que le sous-traitant ait une motivation suffisante pour accepter de partager avec son
client le risque des alas de l'offre sur le march des produits auxquels sont destins les
composants que ces outillages doivent permettre de fabriquer. Il suppose que, en
contrepartie de cette acceptation, le donneur d'ordres fasse bnficier son partenaire des
profits attendus de l'utilisation de ces composants pour accrotre la comptitivit des
produits en cause, du fait de la rduction de leur cot global ou de l'amlioration de leur
qualit,
> Ce genre d'accord n'a de sens que dans le cadre d'un vritable partenariat entre
donneur d'ordres et sous-traitant, tant sur le plan de la coopration technique que du
point de vue des engagements commerciaux de fidlit contracts par l'une et l'autre
des parties en prsence.

D. Rgime de proprit des outillages


1. Les enjeux apparents de la proprit des outillages
spciaux
1421 La proprit des outillages spciaux est souvent considre comme un enjeu
dcisif de la stratgie commerciale des parties au contrat de sous-traitance.
a. Une garantie d'exclusivit pour le donneur d'ordres
1422 Pour le donneur d'ordres, la pleine proprit de ces outillages apparat comme un
atout intressant dans la mesure o elle lui permet de plein droit d'en restreindre l'usage
la satisfaction exclusive de ses propres besoins, la condition toutefois de faire
peser sur le sous-traitant qui en a la garde toutes les charges de leur bonne conservation
au titre des rgles lgales du prt usage1 (voir n" 1431 et suivants), d'en exiger la

restitution au terme du contrat, ou en cas de cessation de celui-ci pour quelque autre


raison que ce soit^y compris le cas d'une mise en redressement ou en liquidation
judiciaire du sous-traitant), de pouvoir en disposer pour les confier un autre soustraitant si ncessaire.
b. Une garantie d'indpendance pour le sous-traitant
1423 Pour le sous-traitant, la possession d'un droit rel de proprit sur les outillages
ncessaires son activit pour le compte du donneur d'ordres apparat comme un moyen
de sauvegarder son autonomie technique et commerciale vis--vis de son partenaire, en
interdisant celui-ci d'en revendiquer la proprit exclusive. Elle l'autorise limiter la
porte des clauses d'exclusivit imposes par son partenaire uniquement au cas des
pices dont ces outillages ont pour destination de permettre la ralisation. Elle met sa
disposition un lment non ngligeable de fidlisation du donneur d'ordres, pour le cas
o celui-ci serait tent de le mettre en concurrence avec un tiers.

2. Le poids financier des outillages incombe au donneur


d'ordres
1424 L'avantage d'tre propritaire des outillages spciaux, qu'il joue au bnfice du
donneur d'ordres ou du sous-traitant, n'est en ralit qu'un leurre au regard du point de
savoir qui incombent les charges financires qu'induisent ces outillages, qu'il s'agisse
de leur cration, de leur maintenance, de leur conservation ou de leur renouvellement.
a. Leur financement intgral conditionne leur exclusivit d'usage
1425 Propritaire ou pas, c'est ncessairement au donneur d'ordres qu'en fin de compte
il reviendra, sous une forme ou sous une autre, d'assurer le financement de ces charges,
si les outillages en cause ne peuvent pas tre utilises une autre fin que la ralisation
des pices auxquelles ils sont destins.
Sauf n'tre qu'un pitre gestionnaire de sa propre entreprise, on ne voit pas en effet
sur quel poste de l'activit de celle-ci le sous-traitant pourrait amortir les cots
d'investissement et d'entretien de ces outillages, ni quel titre il pourrait les immobiliser
l'actif de son entreprise, s'ils n'ont vritablement aucune autre utilit conomique pour
lui que celle d'un accessoire matriel rserv exclusivement, par nature et par
destination, l'usage de son partenaire.
b. Rien ne permet de droger cette rgle, sauf partage des profits
1426 Si thoriquement rien ne permet de droger au principe que les charges induites
par la spcificit d'un outillage doivent incomber au responsable de sa spcification, on
rencontre cependant parfois, la frontire entre contrat de sous-traitance et contrat de
socit, une formule suivant laquelle, en contrepartie d'une participation du sous-traitant
aux profits que le donneur d'ordres tirera de leur commune coopration l'amlioration
des produits dont les outillages sont l'instrument, les charges relatives ces outillages
sont quitablement partages entre le sous-traitant et le donneur d'ordres (voir n '1419).

Dans ce cas, bien entendu, ce dernier devra tre en mesure d'exiger que le financement
des charges soit exclusivement limit la partie des outillages qui prsente rellement
un caractre spcifique.

3. La seule question importante est de grer l'exploitation des


outillages
1427 La seule question rellement importante, en ce qui concerne le rgime de proprit
des outillages spciaux, est de savoir qui doit grer leur exploitation afin qu'ils
rpondent aux exigences de leur mise en uvre.
Sauf exceptions, c'est leur exploitant, c'est--dire au sous-traitant, que techniquement cette charge incombe. Les rgles qu'il aura observer l'gard des
outillages, quel qu'en soit le propritaire, consistent essentiellement assurer leur
maintien en bon tat de fonctionnement, les conserver aussi longtemps que durera la
ncessit de fabriquer les pices auxquelles ils sont destins, mme en cas d'interruption
momentane des commandes du donneur d'ordres, et ne procder leur destruction
que sous rserve de l'accord pralable de ce dernier.
//. Les quipements spciaux

1428 En raison de son autonomie juridique et industrielle, c'est au sous-traitant qu'il


appartient de dterminer le choix des investissements ncessaires son activit, en
matire d'quipements de recherche, de dveloppement, de fabrication ou de contrle.
C'est lui galement qu'il incombe de fixer les rgles de leur amortissement. Il peut
arriver cependant que, pour rpondre aux besoins propres un donneur d'ordres sur la
mise au point ou la fabrication d'un composant ou d'une pice donne, il soit oblig de
s'quiper de certains matriels spcifiques.
Si l'investissement relve uniquement de la comptence du sous-traitant, les modalits
de la participation du donneur d'ordres, s'il y a lieu, tout ou partie de son financement

devront tre fixes dans le cadre d'une convention ad hoc.


Lorsque le donneur d'ordres ralise lui-mme l'investissement, ou si l'quipement
recherch est disponible dans ses propres ateliers, c'est la formule d'un prt usage qui
sera la plus commode utiliser.

A. L'investissement est ralis par le sous-traitant


1. Financement intgral par le sous-traitant
1429 Si l'importance en volume et en dure des engagements contracts par le donneur
d'ordres lui permet d'amortir l'investissement raliser sur l'excution des commandes
de ce dernier, le sous-traitant peut entirement faire son affaire de l'acquisition des
matriels requis, ses frais et pour son propre compte, sans tre tenu de se concerter
avec son partenaire, ni mme de l'en informer. L'amortissement passera normalement,
en ce cas, dans la composition du prix de facturation des produits sous-traits.

2. Participation du donneur d'ordres au financement


1430 Si le donneur d'ordres accepte de participer l'investissement de faon dclare,
une concertation pralable aura gnralement lieu avec son partenaire pour dfinir, dans
une convention particulire, la forme (prt, caution bancaire, prise en charge d'une partie
de l'investissement, avance, etc.) et les conditions de cette participation compte tenu de
l'importance des quipements spcifiques concerns, des options techniques du donneur
d'ordres au sujet des pices fabriquer, du volume des commandes envisages, etc.
> Lorsque plusieurs sous-traitants interviennent concurremment dans la production
des pices pour la fabrication desquelles les quipements spcifiques en cause sont
ncessaires, la concertation pourra tre tendue l'ensemble de ces sous-traitants
afin d'assurer la coordination de ces quipements avec ceux qui existeraient
ventuellement chez les autres sous-traitants ou chez le donneur d'ordres lui-mme.

B. L'investissement est ralis par le donneur d'ordres


1431 Si le donneur d'ordres ralise l'investissement ses propres frais et pour son
propre compte, ou si le matriel ncessaire au sous-traitant est disponible dans ses
ateliers, sa mise la disposition du sous-traitant prendra en gnral la forme d'un prt
usage ou commodat.
Ce type de contrat est rgi, en droit franais, par les dispositions des articles 1875 189l
du Code civil. Ces dispositions n'tant pas d'ordre public, donneur d'ordres et soustraitant pourront dfinir autrement e rgime de leurs relations contractuelles au sujet du
(ou des) matriel(s) en cause, sous rserve toutefois d'en respecter les principes de base,
dans le cadre d'une convention approprie. Cette convention, qui ne peut tre qu'un
accessoire du contrat principal de sous-traitance, pourra soit tre intgre au corps de ce
contrat ou lui tre annexe, soit faire l'objet d'un accord indpendant. En toute
hypothse, elle devra clairement prciser les points qui suivent.

1. Identification du matriel prt


1432 Le matriel mis la disposition du sous-traitant devra tre identifi de faon claire
et prcise : dfinition, numro de rfrence, caractristiques techniques, valeur
d'assurance.
2. Prise en charge et responsabilit de la conservation a. Dispositions
contractuelles prvoir

1433 La livraison au sous-traitant du matriel prt par le donneur d'ordres est l'une des
obligations principales du prteur. Les modalits de cette livraison devront tre
exactement dtermines d'un commun accord entre les parties : date du transfert, lieu de
livraison, mode de transport convenu entre les parties jusqu'au lieu fix.
b. Rgime juridique du prt usage

1434 En tant que dtenteur de l'quipement mis sa disposition, c'est en principe au


sous-traitant qu'il reviendra, compter de sa date de livraison et jusqu' sa restitution,
d'assumer la pleine responsabilit de sa garde et de sa conservation, en application de
l'article 1880 du Code civil. Cette responsabilit englobe, pour toute la dure du prt,
tous les dommages occasionns au matriel prt ainsi que tous les prjudices pouvant
rsulter le cas chant de sa destruction ou de sa perte, notamment l'occasion de son
transport.
En droit commun, cette obligation de conservation est trs stricte- L'article 1882 du
Code civil impose mme l'emprunteur d'apporter plus de soin l'objet qu'on lui a prt
qu'au sien propre s'il possde le mme ou l'quivalent. Si, en effet, l'objet en cause vient
prir par l'effet d'un cas fortuit ou d'une cause de force majeure dont l'emprunteur
aurait pu le garantir en utilisant le sien ou si, ne pouvant conserver que l'un des deux
objets, il a prfr le sien, il sera tenu de la perte de l'autre. La rigueur de ce principe
suppltif de droit commun sera videmment attnue si le sous-traitant n'a pas d'autre
quipement sa disposition que celui prt par le donneur d'ordres.

3. Assurance a. Dispositions contractuelles recommandes

1435 Pour faire face aux responsabilits rsultant de ce qui prcde, le sous-traitant
devra contracter, ds la prise en charge et jusqu' la restitution du matriel, une
assurance garantissant sa responsabilit civile de chef d'entreprise et de gardien
utilisateur du matriel, ainsi qu'une assurance bris de machine pour une valeur au
moins gale celle retenue pour son identification.
Le sous-traitant devra obtenir de ses assureurs que le donneur d'ordres bnficie de la
qualit de coassur en tant que propritaire du matriel.
b. Financement du cot de l'assurance

1436 Si l'quipement en jeu possde une grande valeur patrimoniale ou d'usage, la


ncessit de l'intgrer dans les polices d'assurance du sous-traitant peut entraner pour
celui-ci un surcot, prjudiciable ses propres intrts tout autant que, par voie de
rpercussion, ceux de son partenaire. Les parties auront intrt en tel cas bien se
concerter pour chercher en commun la solution la plus conomique pour elles deux afin
de rgler ce problme, tant sur le plan technique (dtection et circonscription des risques
encourus par le matriel, information des oprateurs chargs de sa mise en uvre ou de
sa maintenance, etc.) que sur le plan financier (prise en charge ventuelle du cot de
l'assurance par le donneur d'ordres, recours une assurance pour compte commun...).

4. Proprit du matriel
1437 Le matriel restera la proprit exclusive du donneur d'ordres. Une plaque
mtallique pourra tre appose dessus pour attester ce droit de proprit.

La cession du matriel par le sous-traitant un tiers, titre onreux ou titre gratuit, et


son nantissement seront interdits.
En cas de tentative de saisie du matriel ou de cession de son fonds de commerce
comme en toute autre occasion, le sous-traitant devra faire respecter par tous moyens,
ses frais, le droit de proprit du donneur d'ordres sur le matriel.
Le donneur d'ordres aura toute libert de l'affecter en nantissement, le sous-traitant tant
en tel cas dsign comme tiers dtenteur.
5. Installation et rception

1438 Le sous-traitant aura intrt ce que des instructions prcises lui soient fournies
par le donneur d'ordres pour l'installation du matriel et que celle-ci ait lieu sous la
supervision de reprsentants qualifis de ce dernier.
Un certificat de rception, constatant que le matriel est en bon tat de marche, devra
tre tabli et sign par les deux parties. La date porte sur ce certificat sera considre
comme date de rception.
G. Conditions d'utilisation

1439 L'une des obligations de base de l'emprunteur, en matire de prt usage, est qu'il
ne fasse usage de la chose mise gratuitement sa disposition que conformment aux
termes de la convention. Celle-ci devra donc bien clairement prciser les modalits et
conditions de l'utilisation du matriel prt, notamment :
- te lieu o devra tre confine cette utilisation, tout dplacement en dehors de ce lieu
devant faire l'objet d'une autorisation pralable du donneur d'ordres;
- l'interdiction d'employer le matriel d'autres usages que ceux dfinis dans le cadre du
contrat de sous-traitance dont le prt usage est l'accessoire;
- le mode d'emploi et d'entretien du matriel, qui devra faire l'objet d'une notice
technique exhaustive;
- l'interdiction de procder sur le matriel une quelconque modification ou addition
d'lments complmentaires ou d'accessoires sans l'accord exprs du donneur d'ordres
dont il est la proprit.
> Pour la dure du prt, les parties pourront convenir que le sous-traitant laissera
accs, toute heure ouvrable, aux reprsentants du donneur d'ordres sur les lieux
d'installation du matriel afin de leur permettre de contrler les conditions
effectives de son utilisation.
7. Garantie de bon fonctionnement

1440 Le matriel doit tre garanti par le donneur d'ordres non seulement en bon tat de
fonctionnement lors de sa livraison, mais galement exempt de tout vice cach
susceptible d'en gner l'utilisation, d'en compromettre les performances ou de causer un
dommage au sous-traitant.
* L'article 1891 du Code civil dispose en effet que lorsque la chose prte a des
dfauts tels qu'elle puisse causer du prjudice celui qui s'en sert, le prteur est
responsable, s'il connaissait les dfauts et n'en a pas averti l'emprunteur Cette
disposition lgale est corrobore par la jurisprudence1 suivant laquelle, nonobstant les
responsabilits que l'article 1384 du code civil fait peser sur le gardien de toute chose, le
propritaire de celle-ci, bien que la confiant un tiers, ne cesse d'en tre responsable
que s'il est tabli que ce tiers a reu corrlativement toute possibilit de prvenir luimme la survenance du prjudice que le matriel peut causer.
8. Maintenance et rparations

1441 Le sous-traitant sera de son ct tenu de maintenir le matriel dans l'tat de


fonctionnement o il l'a reu, pendant toute la dure du prt, et donc de supporter les
frais ncessits par cette maintenance. Il devra s'obliger en particulier effectuer
rgulirement les oprations d'entretien prvues par la notice technique applicable au
matriel. La maintenance et les rparations courantes (pices d'usure remplacer, petit
entretien) sont de la responsabilit du sous-traitant, qui devra s'interdire d'effectuer toute
intervention importante ou inhabituelle sans l'autorisation pralable de son partenaire. Il
devra exclusivement utiliser, pour la maintenance et les rparations courantes, les petits
outillages spcialiss et/ou les pices de rechange livrs par le donneur d'ordres ou
indiqus par lui dans la nomenclature jointe la notice technique applicable au matriel.
Le renouvellement de ces petits outillages et pices de rechange sera la charge du
sous-traitant, le donneur d'ordres tant tenu d'assurer leur approvisionnement pendant
toute la dure du prt, aux prix figurant dans leur nomenclature, et sujets, le cas chant,
rvision par application de la formule prvue cet effet.
Les grosses rparations, en revanche, sont la charge du propritaire du matriel. Le
sous-traitant devra cette fin le tenir immdiatement inform de toute panne importante
et de tout grave incident de fonctionnement survenant sur le matriel. Si le sous-traitant
est oblig d'effectuer quelque dpense extraordinaire et ncessaire pour parer la

sauvegarde du matriel, en cas d'urgence et sans avoir le temps d'en prvenir le donneur
d'ordres, la dpense incombera en principe au propritaire.
9. Restitution

1442 L'obligation de restituer le matriel la fin du prt est de l'essence du commodat.


Les parties pourront toutefois convenir d'un dlai raisonnable (quinze jours aprs
l'expiration de la dure du prt, par exemple) pour cette restitution.
En cas d'expiration normale du prt, sauf dispositions contractuelles de sens contraire
ce sujet, le transport du matriel de son lieu d'utilisation jusqu' celui de sa restitution
sera aux frais et aux risques du sous-traitant.
En cas de rsiliation anticipe du prt, ce transport sera la charge de la partie qui
l'aura rsili, moins que la rsiliation ne soit aux torts du sous-traitant, auquel cas ce
dernier en supporterait les frais et risques.
Le sous-traitant sera tenu de restituer le matriel convenablement nettoy et en bon
tat- Tout dommage constat sa rception par le donneur d'ordres pourrait faire l'objet
d'un devis de rparation qui serait adress pour accord au sous-traitant, les frais de
rparation tant la charge de ce dernier.
> En cas de contestation propos de la nature du dommage, ou de sa ralit, ou du
montant du devis propos pour sa rparation, la formule conventionnelle la plus
classique pour trancher ce litige consiste ce que la partie la plus diligente demande
sans dlai au Prsident du tribunal de commerce, ou tout organisme professionnel ou
consulaire que les parties lui auront prfr, de dsigner un ingnieur-expert la
mdiation duquel ies parties se soumettront sans appel, les frais d'expertise tant
supports pour moiti par chacune des parties (voir n1154).
10. Droit de reprise

1443 Au cas o, l'expiration pour quelque cause que ce soit du prt ou du contrat de
sous-traitance dont il est l'accessoire, le sous-traitant ne restituerait pas le matriel aprs
avoir t mis en demeure de le faire, le donneur d'ordres pourrait le reprendre aux frais
du sous-traitant sur simple ordonnance de rfr.
11. Droit de rtention

1444 La rgle lgale, en matire de droit de rtention, est que l'emprunteur ne peut pas
retenir le matriel mis gratuitement sa disposition, par compensation lgale de ce que
le prteur lui doit1.
Il convient toutefois de prciser que la jurisprudence 2 ne considre cette rgle comme
d'application gnrale et obligatoire, dans le cas des prts de matriels, que si la
compensation porte sur une crance trangre au contrat de prt lui-mme par exemple
sur des factures relatives aux produits que le matriel permet au sous-traitant de
fabriquer, mais que son donneur d'ordres refuserait de lui payer sans motif acceptable.
Si la compensation portait sur une crance ayant un lien direct de connexit matrielle
avec l'quipement prt, parce qu'elle aurait trait par exemple au non-remboursement de
dpenses indispensables et justifies que le sous-traitant aurait d engager d'urgence
dans l'intrt du donneur d'ordres propritaire quoique sans son accord pralable, le
sous-traitant aurait le droit d'opposer son droit de rtention son partenaire.

Marquage et pices
/. Donnes gnrales
A. Avantages du marquage par le sons-traitant

2101 Nombre de donneurs d'ordres imposent leurs sous-traitants l'obligation d'apposer


lisiblement diverses inscriptions sur les pices ou composants de leur fabrication (voir
n 817).
D II peut en aller ainsi, par exemple :
- de la marque du modle auquel la pice ou le composant sont destins au sein de
la gamme
des produits commercialiss par le donneur d'ordres final;
- des mentions, logotypes, labels et numros de certification ou de datation que la
rglementation du commerce et de l'Industrie impose aux producteurs en vue
d'assurer l'information des consommateurs pour protger leur sant ou leur scurit;
- du nom (ou de ta marque de fabrique) du sous-traitant ou, dfaut, d'un repre te
symbolisant.
- du numro de srie de la pice, du lot dont elle fait partie, de sa date de fabrication;
-de certaines caractristiques techniques d'usage de la pice, comme par exemple le
type d'appareillage auquel elle ressortit, sa tension nominale ou te reprage de ses
bornes dans te cas des lments pour quipements lectriques,

- du repre de l'empreinte dans le cas de pices mcaniques obtenues au moyen d'un


outillage empreintes multiples, ou le numro du bain dans le cas d'une pice de tissu
sortant d'une opration de teinture,

En gnral, il s'agit d'un marquage indlbile, obtenu, suivant la nature du support, par
gravure, par srigraphie ou selon tout autre procd d'impression.
2102 Ce marquage amont prsente, pour le donneur d'ordres, un intrt indniable.
Il lui permet de faire l'conomie des oprations et manutentions qui seraient ncessaires
l'indication des inscriptions en cause lors du montage du produit final auquel la
fabrication du sous-traitant sera incorpore, ou lors de la mise sur le march des pices
ou composants dont il s'agit sous la forme de pices dtaches prsentables comme tant
d'origine.
Il facilite galement l'identification des pices ou composants livrs par les diffrents
sous-traitants et fournisseurs l'intrieur des stocks, o, le cas chant, ils seront
regroups avec des livraisons plus anciennes ou mlangs avec des pices d'une autre
provenance.
Dans te cas des lments soumis de drastiques spcifications de scurit, ce marquage
revt un intrt particulier. Grce lui, en effet, il sera possible de limiter au minimum
les oprations de reprise qu'imposerait, ventuellement, un constat de non-conformit
tabli sur quelques units des lots dont ils font partie.
6. Fonctions commerciales du marquage

1. Une fonction informative


2103 La principale utilit commerciale de tout marquage est sa fonction informative.
Le marquage de certaines indications sur les produits offerts sur le march est une
obligation impose par le droit franais ou europen de la consommation, C'est le cas
des prix, des dlais de premption, des prcautions de scurit prendre dans l'emploi
des produits, du pays d'origine de ceux-ci en cas d'importation, etc.
La marque distinctive de la firme qui commercialise les produits permet la clientle de
les identifier comme appartenant sa gamme de production, quels que soient par
ailleurs le nombre et/ou la nature des oprateurs qui interviennent en sous-traitance dans
la fabrication des pices et/ou composants constitutifs des produits en cause.
Si l'apposition de la marque personnelle de fabrique de ces oprateurs sur leur propre
production est impose ou tolre, elle aura naturellement les mmes consquences
informatives, l'chelon des pices, composants ou sous-ensembles concerns, que
celle du donneur d'ordres au niveau de l'ensemble dont ils font partie, bien qu'en
premire monte1 ils ne soient parfois que difficilement individualisables.

2. Une fonction qualificative


2104 Toute marque de fabrique remplit par ailleurs une fonction qualificative en ce
qu'elle tend connoter l'apprciation positive ou ngative porte sur les qualits et
performances des produits ou services auxquels elle s'applique et, par extension, sur le
degr de confiance accorder la firme qui les offre sur le march et sur la valeur de sa
notorit commerciale.
Sur une plus ou moins longue priode, de cette fonction commerciale dpend galement
l'image de marque de toute entreprise, c'est--dire la reprsentation individuelle ou
collective que s'en font ses partenaires conomiques, qu'il s'agisse des utilisateurs finaux
des produits ou services qu'elle propose sur le march, ou des professionnels avec qui
elle doit cooprer pour leur production ou leur distribution.
C'est dans la mesure o cette image est globalement positive que les produits qu'elle
connote pourront tre considrs comme des produits de marque.

C. Aspects juridiques du marquage


1. La proprit d'une marque confre le monopole de son exploitation
2105 La proprit lgale que procure l'enregistrement d'une marque de fabrique confre
son titulaire un monopole quasi absolu d'exploitation commerciale du signe distinctif
dans lequel elle consiste, en tant que symbole figuratif de la firme dposante et/ou des
produits ou services auxquels elle les applique.
Les droits attachs ce monopole d'exploitation (voir n 1835) sont extrmement
tendus puisqu'ils permettent au propritaire de la marque d'en interdire :
- la reproduction, l'usage ou l'apposition, mme avec l'adjonction de mots comme
formule, faon, systme, imitation, genre, mthode , pour des produits ou services
identiques ceux dsigns dans l'enregistrement, ou pour des produits similaires s'il
peut en rsulter une confusion dans l'esprit du public;
- la suppression ou la modification si elle a t rgulirement appose par son titulaire
ou une personne qu'il aura autorise le faire (licenci, franchise, concessionnaire...);
- l'imitation pour des produits ou services identiques ou similaires ceux designs
dans l'enregistrement.
Toute violation des interdictions prcdentes, toute atteinte porte aux droits du
propritaire d'une marque constitue un dlit de contrefaon habilitant son propritaire
engager contre le dlinquant toutes actions pnales susceptibles de sanctionner ce dlit',
ainsi que toutes actions civiles ncessaires pour obtenir en dommages-intrts la
rparation du prjudice subi de ce fait.
2. L'usage par des sous-traitants de la marque de leur donneur d'ordres
est licite pour dsigner la destination des accessoires et pices
dtaches
2106 La jurisprudence2 a toujours reconnu aux sous-traitants le droit d'utiliser la marque
des modles d'appareil ou de matriel auxquels sont destins les composants ou produits
qu'ils fabriquent sur les directives et pour le compte de leurs diffrents donneurs
d'ordres s'il s'agit de pices dtaches ou d'accessoires autonomes, et si cette utilisation
n'a pas fait l'objet d'une interdiction contractuelle explicite.
Ce droit d'usage se justifie par la ncessit pour le fabricant des pices ou accessoires
en cause d'en indiquer la destination aux utilisateurs finaux des appareils ou matriels
concerns.
La loi n" 91-7 du 4 janvier 1991 a positivement intgr cette solution jurisprudentielle dans le droit franais des marques3 en disposant expressment que
l'enregistrement d'une marque ne fait pas obstacle l'utilisation du mme signe ou d'un
signe similaire comme rfrence ncessaire pour indiquer la destination d'un produit ou
d'un service, notamment en tant qu'accessoire ou pice dtache, condition qu'il n'y ait
pas de confusion dans leur origine.
Cette disposition drogatoire au droit commun des marques ne doit toutefois en aucun
cas porter atteinte aux droits du propritaire de la marque. En cas de prjudice subi par
ce dernier du fait d'un abus d'utilisation de sa marque par ses sous-traitants 4, il serait en
droit d'exiger que son usage comme rfrence soit limit ou interdit.
3. Le marquage de l'identit du sous-traitant sur les produits qu'il fabrique
prsume sa responsabilit objective du fait de ces produits
2107 Lorsqu'il appose sa propre marque sur les pices ou composants qu'il fabrique de
son propre mouvement ou sur ordre de son donneur d'ordres, le sous-traitant signe le
rle qu'il joue dans la production des produits finis o son donneur d'ordres les
incorpore.
De ce fait, il pourra avoir directement rpondre, vis--vis des utilisateurs finaux de
ces produits, des dommages que, le cas chant, leur dfectuosit ou leur dangerosit

leur aura causs.


Aux termes de la loi du 19 mai 1998 qui a fait entrer la responsabilit du fait des
produits dfectueux dans le droit franais (voir n011.513 et suivants), et qui rend tout
producteur responsable du dommage caus par un dfaut de son produit, qu'il soit li
ou non par un contrat avec la victime 1, la qualit de producteur n'est pas seulement
applicable au fabricant qui met un produit fini en circulation sur le march. Elle est de
plein droit extensible tous les oprateurs qui interviennent titre professionnel dans la
chane de fabrication du produit dfectueux en tant que fabricants de tout ou partie de
ses lments composants, en particulier toute personne qui se prsente comme
producteur en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif2.
//. Premire monte et rechange des pices dtaches

A. L'interdiction faite au sous-traitant d'apposer sa marque


sur les pices dtaches peut lui fermer le march de leur
rechange
2108 Si le donneur d'ordres interdit au sous-traitant d'apposer sa propre marque sur les
composants qu'il fabrique pour son compte, cette interdiction pourra avoir pour effet de
l'empcher d'accder directement au march du remplacement de ces composants, s'il
s'agit de pices de rechange ou d'accessoires susceptibles d'tre mis dans le commerce
indpendamment des produits finis dans lesquels ils ont t incorpors en premire
monte (voir n 2103).
> Dans certains secteurs industriels, les donneurs d'ordres exercent un vritable
chantage la rduction en volume ou au non-renouvellement des contrats de leurs
sous-traitants, pour obtenir que ceux-ci retirent leur nom, ou leur marque de
fabrique, des composants qu'ils leur fournissent pour la premire monte, et pour les
forcer y substituer la marque du produit final auquel les composants sont destins
cela en application d'instructions de marquage souvent incorpores au dessin des
pices en cause, sous l'apparence d'une spcification technique ou administrative.
B. Une pratique dnonce dans l'industrie automobile

2109 Cette pratique a surtout t dnonce chez certains constructeurs


d'automobiles\ bien qu'on la rencontre aussi dans d'autres secteurs en raison de la
puissance conomique que le donneur d'ordres (sur le fondement de sa position
commerciale ou de ses droits de proprit intellectuelle) est en mesure d'opposer ses
partenaires.
Le but de cette pratique est d'exclure les sous-traitants du march de la rechange pour la
fourniture des pices dtaches ncessaires au renouvellement des lments de premire
monte en cas d'usure, ou de leur remplacement en cas de dtrioration accidentelle. En
gnral, les prix pratiqus sur ce second march constituent un multiple confortable de
ceux que le donneur d'ordres paye au sous-traitant pour ses fournitures de premire
monte.
2110 Lorsque la diffrence est substantielle entre le prix de la premire monte et celui
du march des pices de rechange 2, le sous-traitant peut avoir intrt entrer en
concurrence avec son donneur d'ordres sur ce march driv. C'est k cas si le volume
des pices en cause est assez important pour justifier le financement des efforts
d'investissement, d'organisation, de publicit, etc., ncessaires pour assurer leur
distribution en dehors des circuits domins par le donneur d'ordres, et si, bien entendu,
son comportement ne constitue ni une violation des droits de proprit intellectuelle de
celui-ci ni un acte de concurrence dloyale.
> Pour les rparateurs aussi bien que pour les consommateurs finaux qui ont besoin
de ces pices, ce sera tout bnfice, car ils pourront faire l'conomie d'un maillon
dans la chane des cots et profits qui va du fabricant (le sous-traitant) au vendeur
final.
2111 Mais encore faudra-t-il que les pices offertes par le sous-traitant sur le march du
rechange puissent valablement entrer en comptition avec celles qu'y proposent le
donneur d'ordres lui-mme ou ses distributeurs attitrs, c'est--dire qu'elles apparaissent
l'instar de ces dernires comme des pices dtaches d'origine, et donc qu'elles ne
souffrent, en dpit de leur parfaite identit avec les pices fabriques pour le compte du
donneur d'ordres, d'aucun dficit du marquage qui permette de les identifier comme
telles en ce qui concerne leur destination initiale ( travers la marque du produit fini
pour lequel elles ont t fabriques).
Les mmes motivations financires conduisant aux mmes stratgies commerciales, le
donneur d'ordres peut galement avoir intrt, sous la pression de ses distributeurs
slectifs, sauvegarder sa part du march des pices de rechange en refusant au soustraitant qui les fabrique l'autorisation d'afficher la destination de ces pices sur les lots

qui ne sont pas directement livrs son propre circuit de distribution, et, mieux encore,
en le dissuadant par tous moyens possibles d'y apposer sa propre dnomination
commerciale ou sa marque de fabrique.
C le droit positif ne permet pas de trancher la question

2112 Face aux difficults d'ordre conomique que cre cette pratique pour les
entreprises sous-traitantes, les ressources du droit positif ne sont pas de grand secours.
L'article L. 713-6 du Code de la proprit intellectuelle (voir n 2106) rend sans
doute tout fait lgitime l'utilisation par tout sous-traitant de la marque de son donneur
d'ordres pour indiquer la destination du produit ou du service auquel elle s'applique, en
tant que pice dtache, condition qu'il n'y ait pas de confusion dans leur origine.
Mais le titulaire de la marque peut exiger que cette utilisation soit limite ou interdite,
s'il estime qu'elle porte atteinte ses droits.
Par ailleurs, l'interdiction faite au sous-traitant d'apposer sa propre marque ne
constitue pas un abus de position dominante rprhensible au regard de l'article 82 du
trait de RomeI, qui condamne toute pratique qui subordonne la conclusion de contrats
l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplmentaires sans lien direct avec
l'objet de ces contrats, par leur nature ou selon les usages commerciaux.
> En l'occurrence, il ne s'agit pas d'une prestation supplmentaire mais d'une clause
d'application du contrat, et il est difficile de prtendre qu'elle est sans connexit
avec l'objet de celui-ci.
2113 Le seul texte qu'on puisse sinon invoquer, du moins solliciter en l'interprtant
l'avantage des sous-traitants dsireux de s'opposer l'interdiction d'apposer leur propre
marque sur les pices de leur fabrication, concurremment celle de leur donneur
d'ordres, ne concerne que la vente de pices dtaches dans le secteur automobile,
II s'agit du rglement n 1475/95 de la Commission europenne du 28 juin "1995
concernant certaines catgories d'accords de distribution et de services de vente et
d'aprs-vente de vhicules automobiles.
Ce rglement prvoit des dispositions spcifiques quant au marquage des pices par les
quipementiers afin de faciliter leur utilisation. Le constructeur automobile perd le
bnfice de l'exemption accorde par ce rglement s'il restreint directement ou
indirectement la libert des producteurs de pices d'apposer effectivement et de manire
facilement visible leur marque ou signe aux pices fournies pour la premire monte, ou
pour la rparation ou l'entretien des produits contractuels ou des produits
correspondants2.
N" 2114 2200 rservs.

Dtermination du prix
1601 La Juste rmunration du sous-traitant par le donneur d'ordres, en change de
l'excution de ses prestations, rpond la fois une exigence juridique et une
ncessit conomique.
C'est une exigence juridique car toute convention de sous-traitance s'analyse en droit
comme un contrat qui apparatrait sans cause si l'engagement du sous-traitant d'excuter
le travail qui lui est confi ne trouvait pas sa contrepartie dans l'obligation du donneur
d'ordres de lui en payer le prix.
C'est d'autre part une ncessit conomique car, en dehors de ses fonds propres ou des
rares aides publiques et concours bancaires auxquels il peut avoir accs quand il s'agit
d'une PME, il n'y a que dans les recettes en provenance de ses clients que le soustraitant peut trouver les ressources ncessaires au financement de son activit, qu'il
s'agisse de la couverture de ses cots de fonctionnement (main-d'uvre,
approvisionnements, outillages, charges de structure, etc.) ou de celle des
investissements ncessaires la constitution et la maintenance de ses quipements de
production, la qualification de son personnel, la recherche d'innovations
technologiques, l'amlioration de sa productivit...
1. les aspects juridiques de la question du prix

A. Le consensualisme du prix
1602 Tout contrat de sous-traitance industrielle qu'il s'agisse d'une vente ou d'un
contrat d'entreprise fait obligation la partie donneuse d'ordres, en contrepartie de
l'engagement de son partenaire de raliser pour son compte le bien ou le service qui fait
l'objet de la convention, de lui payer une certaine somme d'argent. C'est le montant de
cette somme d'argent qui constitue le prix contractuel.
Aucune des dispositions lgales ou rglementaires rgissant l'ordre public conomique

ne limite le droit des parties un contrat de sous-traitance d'en dterminer le prix


comme bon leur semble. Les prix des biens, produits et services sont librement
dtermins par le jeu de la concurrence1. Si le droit de la concurrence, par ailleurs, peut
ventuellement sanctionner l'abus de position dominante dans la mesure o il altre
l'quilibre de la relation de sous-traitance en matire de ngociation du prix, c'est
uniquement proportion de la perturbation du libre jeu de la concurrence que cela
entrane en tant que prjudice collectif pour le march, sur lequel, par dfinition, la
position du sous-traitant ne saurait tre prise en compte.
Il rsulte de l que, en droit, la fixation du prix est strictement et uniquement l'affaire
des parties au contrat de sous-traitance et, par voie de consquence, qu'il n'appartient
qu' elles seules d'en ngocier le quantum de telle manire qu'il soit juste et quilibr,
par rapport au cot de la prestation dont il est la contrepartie contractuelle, sous rserve
que ce prix soit dterminable d'une manire incontestable (B), car en dehors du cas o
une erreur admissible rendrait invalide !e consentement de l'une des parties leur
commun accord sur le prix, aucun. recours judiciaire ne sera en principe possible pour
obtenir des tribunaux l'annulation ou la rvision du contrat au motif de l'inadquation
conomique de ce prix, la prestation qu'il doit rmunrer (C).

B. Le prix doit tre dtermin ou dterminable


1603 Deux principes fondamentaux commandent les solutions de la jurisprudence
relativement aux litiges lis sa dtermination.
La dtermination du prix ne doit pas dpendre uniquement de la volont de l'une
des parties, c'est--dire tre laisse son arbitraire ou, ce qui revient au mme,
subordonne la ralisation d'un vnement ou d'une condition quil est au seul pouvoir
de cette partie de faire survenir ou d'empcher. Si tel tait le cas, le contrat violerait
l'article 1174 du code civil2 et, de ce fait, serait frapp de nullit par les tribunaux3 en cas
de litige son sujet.
Aucun des cocontractants ne doit aveuglment s'engager dans le contrat en ignorant
quels risques conomiques il s'expose, qu'il s'agisse du donneur d'ordres qui devra
payer le prix ou du sous-traitant qui doit savoir si suffisamment rmunrateur pour
couvrir ses frais.

1. Le rgime de la vente
1604 La mise en uvre des principes prcdents repose, lorsque le contrat de soustraitance est une vente, sur l'article 1591 du Code civil, qui exige que le prix de la vente
soit expressment dsign comme dtermin ou dterminable d'un commun accord entre
vendeur et acheteur ds la formation du contrat.
Mis part le cas des contrats-cadres o la fixation du prix est soumise une
ngociation ultrieure l'occasion des oprations successives dont ils dfinissent les
conditions communes, la Cour de cassation est constante pour considrer comme nulles
(au moins d'une manire relative) les conventions de vente o cette condition de la
dtermination du prix n'est pas respecte au moment de la formation du contrat et, de ce
fait pour accorder aux juges du fond le pouvoir de fixer ce prix sans le consentement
explicite des parties en litige son sujet.
En application de l'article 1592 du Code civil 1, toutefois, donneur d'ordre et soustraitant pourront recourir l'arbitrage d'un tiers pour fixer le prix, sous rserve
d'expressment dsigner ce tiers dans le contrat car le tribunal ne pourra se substituer
eux cet effet ou encore l'arbitrage gnral de l'offre et de la demande en s'en
remettant aux prix du march (cours des matires premires, taux moyens des
prestations d'une profession donne, etc.), pourvu que cette rfrence soit objective et
non soumise au pouvoir de l'une ou l'autre des parties.

2. Le rgime du contrat d'entreprise


1605 La loi prvoit certes2 que le prix doit tre convenu entre le donneur d'ordre et le
sous-traitant, mais il ne fait pas expressment de sa dtermination une condition de la
validit du contrat, contrairement au cas de la vente. Et, bien que sur le fondement de
l'article 1129 du Code civil3 la haute juridiction ait impos la plupart des contrats
synallagmatiques la mme exigence d'une dtermination pralable du prix que dans le
cas de la vente (au motif de la scurit juridique de ces contrats), elle a toujours admis
dans le cas des contrats d'entreprise que la dtermination du prix puisse tre reporte audel de la date de formation du contrat, en raison de la difficult qu'il y a bien souvent
en apprhender a priori tous les paramtres ou toutes les composantes, si les modalits
techniques ou conomiques de la prestation du preneur d'ordres ne peuvent pas tre
entirement dfinies d'avance.4 Mais il va sans dire que la fixation du prix en cours
d'excution du contrat ne devra en aucun cas dpendre du bon plaisir de l'une ou l'autre

des parties et que, la jurisprudence ne faisant pas de sa dtermination ab initio une


condition de la validit du contrat, les juges du fond pourront se substituer aux parties
pour le fixer leur place en cas de litige entre elles ce sujet.

C. Sauf erreur viciant le consentement de l'une des


parties, aucun juge ne pourra modifier le prix
1606 II peut arriver qu'un dsquilibre conomique se manifeste entre le prix et la
prestation dont il est la contrepartie, soit qu'il se rvle insuffisant au dtriment du soustraitant pour couvrir l'ensemble de ses cots de production, soit que son montant
apparaisse au dsavantage du donneur d'ordres excessif par rapport la valeur de la
prestation.
1. le cas de l'erreur

1607 Si le caractre insuffisant ou excessif du prix procde d'une simple erreur


dactylographique ou d'un quiproquo (confusion par exemple entre anciens et nouveaux
francs ', ou entre un montant en francs et en euros) viciant le consentement de la partie
victime du dsquilibre, l'annulation du contrat pourra tre obtenue par dcision de
justice, sous la condition toutefois que l'erreur invoque ait t dterminante, qu'elle soit
invoque par la partie qui en est victime 2, qu'elle ne lui soit pas imputable et qu'elle
prsente une gravit suffisante pour empcher l'excution du contrat.
Si les quatre conditions prcdentes ne sont pas runies, aucune des erreurs possibles
sur le prix ne sera considre par les tribunaux comme compromettant la validit
Juridique du contrat.
2. Le cas de la lsion

1608 Si le dsquilibre ne rsulte pas d'une erreur d'ordre psychologique (c'est--dire


d'une fausse croyance sur le prix) et s'il se manifeste au moment de la formation du
contrat, on se trouvera en prsence d'une lsion, dont la partie lse ne pourra
aucunement se prvaloir devant les tribunaux franais.
Partant du principe que chacun est le meilleur juge de ses propres intrts et que le
juste prix, c'est celui qu'acceptent de payer les parties ds lors que leur consentement a
t libre et clair3 (c'est--dire non erron), la jurisprudence applique strictement, en
effet, la rgle de l'article 1118 du Code civil 4 qui, aux fins de sauvegarder la scurit
juridique des transactions commerciales, exclut que la lsion puisse tre considre
comme une cause d'annulation ou de rvision des contrats, en dehors du cas o la
personne lse est un mineur ou un majeur Incapable et du cas d'un nombre limit de
contrats parmi lesquels les conventions de sous-traitance n'ont aucune chance de figurer,
quel que soit leur rgime juridique.
3. Le cas de l'imprvision

1609 Si le dsquilibre conomique apparat en cours d'excution du contrat, par


exemple en raison d'une hausse brutale du cours des matires premires dont le soustraitant est tributaire, ou d'un retournement de conjoncture entranant une rduction
drastique du volume des commandes passes par le donneur d'ordres au titre d'un
contrat cadre de longue dure, et si les parties n'avaient pas song se prmunir contre
la survenance de tels vnements conomiques grce des clauses appropries de
rvision ou d'adaptation du prix (voir n01 1626 et suivants), on se trouvera en prsence
d'un phnomne d'imprvision,
Or, prenant appui sur la rgle sacro-sainte de l'article 1134 du Code civil s qui rend
incontournables les dispositions contractuelles sur lesquelles les parties se sont
librement et consciemment entendues, la Cour de cassation a toujours t constante pour
interdire aux juridictions de l'ordre judiciaire, quelque quitable que puisse leur
paratre leur dcision, de prendre en considration le temps et les circonstances pour
modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles celles qui ont
t librement acceptes par les contractants6.
La position du Conseil dtat l'gard des juridictions administratives est d'accepter
qu'elles modifient parfois, au nom de la continuit des services publics, les tarifs
pratiqus par ceux-ci en cas d'imprvision, et de rcentes dcisions de la Cour de
cassation elle-mme1 donnent penser que la jurisprudence judiciaire pourrait aller dans
le mme sens. Mais la rgle fondamentale reste que les juges ne doivent en aucun cas,
dt l'quit en souffrir, perturber le libre fonctionnement de l'conomie du march en
intervenant dans le jeu des conventions licitement tablies par ses oprateurs.
4. Les clauses abusives ne sont pas sanctionnables

1610 Sont inoprantes, en ce qui concerne les contrats de sous-traitance, les dispositions
du Code de la consommation concernant les clauses abusives2.
En droit donc, c'est uniquement au donneur d'ordres et au sous-traitant qu'il appartient
de dfinir leurs conventions relatives au prix (ainsi qu' ses modalits de paiement) de

telle manire qu'il ne soit ni lsionnaire, ni abusivement bas ou lev, ni propre


entraner un dsquilibre insupportable dans l'conomie du contrat en cas de variations
prvisibles ou imprvisibles des conditions conomiques prvalantes au moment de sa
fixation initiale.
> Ils doivent donc dfinir sans ambigut ce prix ou ses paramtres de calcul, et
prvoir toutes clauses de rvision (voir n' 1626 et s.) et d'adaptation (voir n 1634 et
s.) pouvant tre utiles si, d'aventure, l'environnement conomique en fonction duquel
le prix a t dtermin parat instable ou si la dure du contrat n'offre pas, sur la
longue priode, une visibilit suffisante sur l'volution de ses composantes.

II. Les conditionnements conomiques du prix


A. Les facteurs de la formation des prix
1611 Fondamentalement, ce sont les mmes facteurs technico-conomiques que dans le
cas de toutes les autres transactions du secteur marchand (fournitures sur catalogue,
ventes OEM3, prestations de service...) qui dterminent le prix de toute opration de
sous-traitance industrielle.
Ici comme l, en schmatisant un peu, trois lments fortement corroies4 entre eux
gouvernent quasi mcaniquement la formation de ce prix, en dehors des variables plus
subjectives (image de marque de l'offreur, marge de profit qu'il souhaite raliser,..) dont
il subit aussi l'influence.
Il s'agit :
- du cot des facteurs de production et de mise la disposition du client qui dterminent
le prix de revient du bien ou du service en cause.
- du prix propos par la concurrence pour un bien ou service similaire, conditions
gales de quantit, de qualit, de disponibilit, d'utilit, etc..
- de la limite partir de laquelle la demande marchande du bien ou du service considr
cesse d'exister.
> C'est dans la recherche d'un quilibre entre ces trois lments que se joue
normalement, au niveau des prix, la comptition entre oprateurs proposant
concurremment la mme gamme de produits ou de services sur le march, et c'est sur
chacun de ces lments qu'ils devront agir pour l'emporter dans cette comptition, que
ce soit en rduisant les cots de production et de commercialisation (ou en accroissant
la productivit de leur mise en uvre), ou en augmentant la valeur ajoute du produit
ou service pour en rendre le prix plus acceptable par la clientle, ou en activant la
demande de cette dernire par un effort d'information et de publicit, ou encore en
jouant sur tous ces tableaux.
1612 Plusieurs particularits singularisent cependant les oprations de sous-traitance
industrielle, en ce qui concerne la formation de leur prix, par rapport aux autres
transactions commerciales. On se bornera ici noter celles qui ont trait au doublement
du jeu des lois de la concurrence dans le cas de la sous-traitance (B), celles concernant
la justification conomique du prix lorsque la concurrence ne joue pas sur sa formation
(C), et celles qu'induit, dans le cas des contrats excution successive, l'volution des
conditions conomiques existantes au moment de leur formation (D).
B. Le jeu des lois de la concurrence

1613 Une premire particularit, qui tient l'essence de la fonction de sous-traitance, est
que les lois de la concurrence jouent doublement dans la formation des prix qui peuvent
se pratiquer sur le march des activits auxquelles elle donne lieu.
Il est assez rare qu'une entreprise de sous-traitance opre seule sur le march de sa
propre spcialit. Gnralement mme, plus cette entreprise est petite et de faible
capacit technique ou financire, plus le donneur d'ordres aura de chances de pouvoir la
mettre en concurrence avec d'autres oprateurs. En tel cas, c'est videmment en fonction
des prix proposs par ces derniers que le sous-traitant devra dterminer le sien et que le
donneur d'ordres devra l'apprcier, conditions comparables de qualit, de dlai et de
disponibilit. De ce point de vue, le sous-traitant dispose des mmes possibilits de
ngociation de la valeur marchande de son savoir-faire et de ses capacits de production
que s'il oprait sur un march final.
Mais en tout tat de cause, le prix de la prestation du sous-traitant n'est pour le donneur
d'ordres que l'une des composantes du cot total de production qu'il doit prendre en
compte pour le calcul de son prix de revient. Et d'ailleurs, c'est uniquement au niveau de
la composante cot des facteurs de production du prix qu'il propose en contrepartie de
sa prestation que le sous-traitant subira la pression de la concurrence du march sur le
prix final du bien ou service dans laquelle entre cette prestation. En ce sens, le soustraitant ne dispose que d'une marge de manuvre infiniment plus rduite que celle de

son donneur d'ordres dans la ngociation du prix de son intervention sur le march des
produits ou services l'excution desquels il coopre.
> La somme de ses cots de dveloppement, de fabrication et de structure constitue
en effet la seule variable sur laquelle le sous-traitant puisse jouer pour rsister la
concurrence et pour maximiser son profit s'il veut maintenir dans son domaine de
spcialit une offre dont la valeur marchande est fixe par la demande de ses
clients. Et donc, il n'a pas d'autres solutions pour ajuster cette variable la norme
de prix que lui impose son donneur d'ordres que, entre autres mesures drastiques,
d'amliorer sans cesse sa productivit et de rduire par tous les moyens possibles
les cots de son activit, en liminant systmatiquement tout gaspillage de
produits, de temps et de capitaux.
En contrepartie des limitations que sa position lui impose, le sous-traitant n'a il est
vrai faire entrer en ligne de compte, dans la dtermination du prix de son travail,
ni les risques ni les charges de la commercialisation du produit ou service final
auquel ce travail est destin.
Sa situation, sous ce rapport, est assez comparable celle d'un vendeur de produits
OEM, bien que dans ce cas l'entreprise qui achte ces produits pour les intgrer dans ses
propres fabrications, aprs dmarquage, n'ait aucun pouvoir sur la formation de leur
prix de base, attendu qu'il s'agit de produits sur catalogue.
C. La justification conomique du prix

1614 Lorsque le recours la sous-traitance s'effectue dans le contexte du lancement d'un


produit nouveau et complexe et/ou que les composants ou oprations sous-traiter
constituent une part techniquement difficile matriser de la ralisation de ce produit, il
peut arriver que le donneur d'ordres ne dispose a priori d'aucune norme marchande pour
dterminer dans quelle fourchette de prix le cot de la prestation du mieux plac des
sous-traitants possibles devra tre contenu pour que son incidence sur le prix de vente
final du produit en cause, quand celui-ci aura quantitativement atteint son rgime de
croisire, ne ruine pas le dveloppement de sa position sur le march.
En tel cas, le donneur d'ordres devra procder peu prs au mme type d'analys e de
la valeur que si le prix propos par la sous-traitance rsultait d'une estimation faite par
ses propres ateliers, eu gard aux quantits en jeu, aux normes de qualit respecter,
aux dlais requis et tout autre critre prendre en compte dans ce genre d'estimation.
> Si l'opration concerne est de faible importance, il pourra se contenter d'une simple
analyse comparative de prix, c'est--dire d'une valuation du prix en cause par
comparaison avec celui de semblables oprations antrieures, ou celui d'oprations
comportant des lments communs celle considre.
Si l'importance de l'opration concerne prsente un caractre stratgique pour le
donneur d'ordres, c'est par contre dans une srieuse tude critique de cot, c'est--dire
dans une analyse dtaille, poste par poste, de toutes les composantes du prix de
revient prvisionnel et de la marge bnficiaire escomptable sur la base desquelles le
sous-traitant a valu son prix qu'il appartiendra au donneur d'ordres de rechercher la
Justification conomique de ce prix, en mme temps d'ailleurs que la garantie que le
devis prcisant toutes ces composantes a correctement t calcul, conformment aux
rgles de comptabilit analytique applicables la profession du sous-traitant
D. La variation des conditions conomiques

1615 Sauf le cas d'une erreur commise par inadvertance, la rvision du prix
contractuellement fix est juridiquement quasi inadmissible, sauf consentement mutuel
des parties pour le modifier (voir n 1503 et suivants). Par ailleurs, l'efficacit
commerciale impose toute entreprise de pouvoir tabler sur un minimum d'invariance
de ses charges et de ses ressources pour calculer ses investissements et grer son compte
d'exploitation sans prendre de risques excessifs.
Or l'environnement conomique dans lequel volue la coopration entre donneur
d'ordres et sous-traitant, si elle dure quelque peu, est continuellement le sige de
transformations difficilement compatibles avec la fixit du prix sur laquelle est scelle
cette coopration. Le taux moyen des salaires et le niveau des charges sociales qui le
grvent peuvent tout moment voluer. Le cours des matires premires fluctue sans
cesse au gr d'vnements politiques ou sociaux quasi imprvisibles. Le taux de change
de la monnaie dans laquelle le prix contractuel a initialement t fix peut diminuer ou
augmenter par rapport celui des devises avec lesquelles le sous-traitant devra terme
payer les importations sur la base desquelles il avait calcul son devis prvisionnel. La
concurrence mondiale, le progrs technique font baisser le prix de march de la plupart
des biens intermdiaires.
Concurremment ces facteurs extrieurs auxquels tout industriel doit tre attentif,

attendu que son influence ' sur eux n'a en gnral que des effets indirects et diffrs,
plusieurs lments lis la manire dont le sous-traitant gre au sein de sa propre
entreprise les facteurs de production dont il a directement le contrle peuvent
galement, au niveau de ses charges, faire varier la valeur du montant initialement fix
comme prix de sa prestation.
* Il peut s'agir d'un nouveau choix de ses fournisseurs, du recrutement ou de la formation de
collaborateurs plus performants, d'une modification de l'organisation du travail, d'un perfectionnement des techniques mises en uvre, d'une simplification des flux d'informations, d'un
effort continu de diminution (voire d'limination) des dfauts et rebuts, etc. 11 n'est pas d'exemple,
dans quelque industrie que ce soit. que le jeu de ces lments, combin celui de la maturation
du savoir-faire des oprateurs du fait de la rptition de son exercice, ne conduise quasimcaniquement, sur une longue priode, des gains de productivit plus ou moins
considrables, et donc une rduction progressive des cots de toute nature qui avaient
initialement servi de rfrence l'estimation du prix.

1616 Ncessit d'un ct d'un minimum de stabilit du prix, ncessit d'un autre ct de
prendre en compte les variations conjoncturelles ou structurelles susceptibles de
modifier son adquation la valeur finale de la prestation dont il est la contrepartie la
manire de rsoudre cette contradiction dpend ia fois de la dure de validit de
l'accord entre les parties sur son montant et de son degr d'adquation aux exigences de
qualit, de quantit, de dlai qui dterminent le cot du travail auquel il correspond.
C'est principalement en fonction de ces deux critres de la dure de la coopration
donneur d'ordres-sous-traitant et de l'adquation du prix aux intrts respectifs du
donneur d'ordres et du sous-traitant qu'il convient maintenant d'examiner quelles rgles
l'un et l'autre devront respecter et quelles solutions contractuelles ils devront adopter,
dans la formulation de ce prix ou dans l'nonc des conditions de sa dtermination.
IIL Modalits pratiques de la fixation du prix

1617 L'extrme diversit des prestations pouvant faire l'objet de contrats de soustraitance industrielle ne permet videmment pas d'inventorier de faon exhaustive toutes
les formules possibles de fixation du prix.
On se bornera ici rappeler les formules le plus couramment usites (A) passer en
revue les clauses de rvision par indexation (B) et/ou par adaptation (C), que la pratique
a labores ou que le bon sens tend bannir (D), puis dfinir quelques rgles utiles
pour viter que les stipulations contractuelles sur le prix prtent confusion ou
contestation (E).

A. Formules usuelles
1618 La formulation du prix doit tenir compte de la nature de l'objet de la prestation du
sous-traitant, du degr de prvisibilit des cots dont il faut assurer
la couverture eu gard aux alas conomiques et techniques que comporte l'excution
de la prestation concerne, et de la dure de la priode de temps pendant laquelle aura
lieu cette excution.
1. Prix forfaitaire

1619 Si le volume des tches accomplir est parfaitement prvisible au moment de la


formation du contrat (quantit de matires mettre en uvre, nombre d'outillages
raliser, heures de main-d'uvre mobiliser, etc.), si les contraintes techniques
d'excution des tches en cause peuvent tre tout fait matrises et si le niveau de
qualit requis ou les dlais assigns ne prtent pas modification, le prix pourra tre
tabli de manire forfaitaire, soit globalement, soit sous la forme d'un prix unitaire ( la
pice, au poids, au mtrage...) valable pour chaque unit duvre fournir, auquel cas le
paiement de ce prix ne sera videmment d qu' proportion du nombre des units livres
au donneur d'ordres en conformit avec ses spcifications.
Si la dure d'excution du contrat est relativement courte, ne dpassant pas un an
par exemple, et si la marge bnficiaire escompte par le sous-traitant suffit couvrir
tous les alas conomiques et/ou techniques susceptibles de survenir, ce prix
forfaitaire pourra tre conclu de faon ferme.
Si le contrat est de longue dure, on aura intrt subordonner le prix forfaitaire
l'application d'une clous? de rvision permettant de tenir compte des alas
conomiques.
Bien entendu, cette solution forfaitaire pourra faire l'objet d'amnagements divers
si l'on dsire, par exempte, lorsqu'il s'agit d'un prix unitaire, qu'il soit transposable
d'autres units duvre que celles pour lesquelles il a prcisment t calcul, ou qu'il
soit modulable en fonction des quantits commandes par le donneur d'ordres, en cas
d'augmentation de celles-ci au-del de leur estimation initiale.
1620 Dans le premier de ces deux cas de figure, il pourra s'agir de pices . nouvelles
dont les parties souhaitent que le prix unitaire soit fix par rfrence | celui de cel les
dj excutes sur la base du forfait initialement tabli, tout en

tenant compte des diffrences de prix de revient pouvant rsulter d'alas techniques
non encore matriss dans le cas des fabrications nouvelles.
> En principe, ce genre d'extrapolation semble pouvoir prter litige en cas
d'erreur d'estimation sur les diffrences prendre en compte, mais la pratique
industrielle montre qu'un accord sur l'adaptation du prix antrieur au cas des pices
nouvelles est en gnral assez ais trouver (voir titre d'exemple, l'alina 26-8 de la
simulation de clause prsente au nP 920). dfaut d'accord, au demeurant, les parties
intresses poursuivre leur collaboration au-del des premires pices pourront
toujours convenir de faire appel un arbitre ou un expert pour rgler leur diffrend.
1621 Dans le second cas, les solutions les plus courantes consistent affecter ds
l'origine le prix unitaire contractuellement fix, soit d'un coefficient de rduction
proportionn l'accroissement des quantits commandes par le donneur d'ordres au
del des quantits pour lesquelles le forfait de base a t tabli, soit d'un coefficient
d'incitation applicable la marge bnficiaire du sous-traitant en compensation de la
diminution de ses cots de fabrication lorsque l'accroissement des quantits
commandes lui permet d'amliorer sa productivit.
1622 Bien entendu, l'un et l'autre de ces amnagements de la formule du prix forfaitaire
supposent une totale transparence des prix de revient du sous-traitant aux yeux du
donneur d'ordres et, par l, ils rejoignent la solution suivante du prix risques et
chances partags.
2. Prix risques et chances partags

1623 Dans cette formule, peu utilise l'tat pur mais trs pratique dans les
innombrables variantes auxquelles elle a servi de matrice, la dtermination contractuelle
du prix applicable l'objet du contrat procde de l'quation :
P = CS + CD + a (N - CD)
o:
P reprsente le prix contractuel (global ou unitaire, suivant qu'il s'applique une
opration d'ensemble ou des units duvre raliser en srie),
CS (cots de structure) dsigne la somme des frais gnraux et des cots indirects
affectables au travail considr, majore de la marge bnficiaire du sous-traitant,
CD (cots directs) dsigne la somme des dpenses variables de main-d'oeuvre, de
Matires, d'amortissement et d'entretien des quipements et/ou des outillages, etc. que le
sous-traitant aura rellement supportes, au terme du contrat ou de chacune de ses
phases successives de son excution, et que le donneur d'ordres aura ventuellement le
droit de contrler.
N (norme) est l'estimation prvisionnelle de la valeur finale de CD que donneur d'ordres
et sous-traitant conviennent d'un commun accord de dfinir, titre de cot d'objectif,
comme une limite que le sous-traitant devra s'efforcer de pas dpasser.
a est un coefficient contractuel de participation du sous-traitant au gain ou la perte
que reprsentera in fine l'cart observ entre le montant rel des cots directs CD et
celui de leur estimation normative N.
Chacun des termes CS et N, pour tout ou partie de leurs composantes, peut tre affect
d'une clause de rvision de son montant, si la formule s'applique un contrat de longue
dure.
3. Rmunration en dpenses contrles (rgie)

1624 Lorsque l'objet du contrat de sous-traitance n'offre aucune visibilit srieuse sur ce
que cotera son excution, comme dans le cas par exemple d'une tude portant sur le
dveloppement ou l'industrialisation d'un procd ou d'un produit nouveau, la formule la
mieux approprie consiste rmunrer le sous-traitant en rgie, ou l'attachement.
* L'expression la plus classique de ce genre de formule est la suivante :
1 - Les travaux prvus au prsent contrat seront excuts en dpenses contrles et
rmunres comme il suit.
2 - Le montant global des dpenses relatives l'excution du prsent contrat est
contractuellement estim la somme de,... ........ francs hors taxes.
ST sera tenu d'aviser DO ds que le montant cumul de ses dpenses atteindra 80 %
du plafond dfini ci-dessus.
Il est expressment convenu que ST ne pourra en aucun cas exposer de dpenses audel du plafond sus dfini, sauf accord pralable par crit de DO, sous peine de non
rglement des dpenses excdentaires,
3 - ST accompagnera tous les mois ses factures DO. au titre de l'excution du prsent
contrat, d'un rapport sur l'tat d'avancement de ses travaux et d'une ventilation dtaille de

ses dpenses s'y rapportant- Cette ventilation sera tablie conformment au modle de
feuille d'attachement Joint en annexe et comportera un relev nominatif, pour chaque
catgorie de personnels employs et pour chaque type d'quipements utiliss, des
heures consacres par ces personnels et quipements aux travaux en question, ainsi

qu'un relev quantitatif des consommations de matires premires et autres


(consommables, fluides .,) identifies comme ncessaires auxdits travaux dans le devis
initialement propos par ST DO, partir des spcifications imposes par 00, et sur la
base duquel le montant dfini en 2 a t estim.
Des factures spares seront tablies pour les outillages spciaux raliss par ST et
pour les tudes sous-traites par ST qui n'entrent pas dans le cadre des relevs
prcdents. Ces factures devront tre accompagnes de tous justificatifs requis quant
leur montant, ainsi que d'une Justification technique de leur opportunit, que DO se
rserve de contester en cas d'insuffisance de leur bien fond,
Ces factures et documents devront parvenir DO dans les deux mois suivant celui
de l'excution des travaux.
4 - Les prestations et consommations de ST seront factures DO sur les bases ciaprs :
4.1- Main-d'uvre
Les taux horaires forfaitaires applicables aux temps consacrs aux travaux du
prsent contrat
par le personnel de ST seront :
Catgorie A (ingnieurs) : .. F/heure
Catgorie B (techniciens) ;. F/heure
Catgorie C (ouvriers) : .. F/heure
Ces taux s'entendent hors taxes. Ils incluent le salaire des personnels concerns, les
charges sociales, les frais gnraux et la marge bnficiaire de ST. Ils seront fermes et
non rvisables pendant les 12 mois suivant la date de signature du prsent contrat. En
cas de prolongation du contrat au del de cette priode, ils seront annuellement
rvisables en fonction de la variation de l'indice INSEE du cot de la main-d'uvre
dans les industries mcaniques et lectriques par rapport sa valeur la date de
signature du prsent contrat.
4.2 - Matires et fluides :
Les prix applicables aux matires premires, aux matires consommables et aux fluides
consomms par ST pour l'excution du prsent contrat seront soit les cours moyens du
mois de la consommation, tels que publis par le Bulletin Officiel de la Concurrence,
de la Consommation et des Prix, dans le cas des matires et matriaux taisant l'objet
d'une telle publication. soit les prix tarifs par les entreprises publiques ou prives
charges de leur distribution, dans le cas des fluides, soit dfaut de tels prix de
rfrence, ceux des factures licitement tablies par les fournisseurs de ST, sous rserve
de l'agrment de ces factures par DO. Pour tenir compte des frais d'approvisionnement
et de magasinage de ST, une majoration de 5 % sera applique au montant hors taxes
des facturations de ST relatives aux postes viss ci-dessus,
4.3 - Outillages spciaux :
Le prix de facturation DO des outillages spciaux commands par ST des tiers ne
pourra en aucun cas tre suprieur celui des factures reues par ST de ces derniers,
Si le montant unitaire des devis reus par ST de ses fournisseurs d'outillages spciaux
dpasse la somme de F. ST sera tenu de demander DO son accord
pralable avant d'en passer commande.
5 - De convention expresse entre DO et ST, il est entendu que te montant global dfini
en 2 ne constitue qu'une enveloppe estimative de l'ensemble des dpenses susceptibles
d'tre affectes l'excution du prsent contrat. ST s'engage en consquence faire
tous ses efforts pour ne mettre en uvre, dans cette excution, que les solutions les
plus conomiques et les plus appropries la rduction au strict minimum des dpenses
en cause
1625 Cette formule revient dplacer la dtermination du prix au niveau des lments
constitutifs du cot d'excution de la prestation en cause sous la forme de taux horaires
applicables aux temps d'intervention des diffrentes catgories du personnel concern
ou aux temps d'utilisation des quipements, de prix de rfrence des matires ou
composants mis en uvre, etc. d'une part, et faire des heures de main-d'uvre et de
mise en uvre des quipements, ainsi que des quantits de matires ou de composants
comptabilises par le sous-traitant, au titre de la prestation en cause, la base du calcul de
ses facturations au donneur d'ordres par application des taux ou prix correspondants,
d'autre part.
La marge bnficiaire du sous-traitant est soit intgre dans les taux horaires, soit
dcompte sparment par majoration des dpenses dclares d'un pourcentage
conventionnel dcid d'un commun accord entre les parties. Les taux horaires et les prix
de rfrence peuvent videmment faire l'objet d'une clause de rvision, en cas de

prolongation de la prestation du sous-traitant au-del d'une certaine dure.


> Dans cette formule, la totalit des risques lis aux alas techniques du travail du
sous-traitant et l'incertitude des rsultats auxquels il conduira est pratiquement
supporte par le donneur d'ordres. En consquence, cette formule ne peut tre
valablement utilise que si ce dernier dispose d'un minimum de pouvoir
d'investigation dans la comptabilit de son partenaire, ainsi que de la comptence
technique ncessaire pour procder un examen critique approfondi des dclarations
de celui-ci et des donnes sur lesquelles elles reposent.
B. Clauses de rvision du prix par indexation

1. Principe de l'indexation
1626 La mthode de rvision du prix la plus pratique, dans le cas des contrats de soustraitance industrielle comportant des rglements chelonns dans le temps, consiste
l'indexer sur la valeur de facteurs extrieurs de rfrence sujets variation (voir, titre
d'exemple, l'alina 26.6.1 de la clause simule au n 920).
La technique de ^indexation a pour objet de faire dpendre l'volution en valeur du
prix sujet rvision de celle d'un ou de plusieurs lments de rfrence, variables dans
le temps, objectivement dfinissables par des observateurs neutres, et dont aucune des
deux parties au contrat n'est cense pouvoir directement influencer la variation.

2. Quels lments de rfrence utiliser?


1627 Ces lments de rfrence peuvent tre soit le prix marchand d'un produit ou d'un
service (par exemple, le cours d'une matire premire, le taux horaire d'une catgorie
professionnelle dfinie), soit son indice, c'est--dire le pourcentage de variation
(augmentation ou diminution) de ce prix par rapport son niveau antrieur une date
donne,
Dans le cas des indices, leur niveau initial est en gnral arbitrairement affect de la
valeur 100 et sert de base au calcul des indices ultrieurs correspondant, en pourcentage
par rapport cette base, l'volution relative de la valeur considre. L'indice sera dit
lmentaire s'il ne porte que sur le prix d'un seul indicateur conomique de rfrence. Il
sera pondr s'il porte sur un ensemble htrogne de produits ou de services affects
d'un coefficient de pondration calcul proportion du poids que chacun d'eux
reprsente au sein de l'ensemble.
* Tel est le cas, par exemple, de l'indice mensuel Insee des prix la consommation des
mnages urbains (hors tabac) qui sert de base l'indexation du SMIC moyen modr
dont. en application de l'article D 141-4 du code du travail, le montant doit
automatiquement tre revaloris si leur indice dpasse un certain seuil.
* Les lments de rfrence les plus frquemment utiliss en France sont les indices
tablis par les soins de l'Insee d'aprs le rsultat des enqutes effectues par ses
services, et qu'on peut se procurer soit auprs de ces derniers', soit dans la presse
conomique, soit par l'intermdiaire nu des chambres de commerce et de l'industrie ou
des syndicats professionnels.
3. Valeur Juridique des clauses d'indexation

1628 La validit juridique des clauses d'indexation n'a jamais t conteste dans les
contrats internationaux, ne serait-ce qu'en raison de l'instabilit des taux de change sur le
march des devises, mais dans le cas des contrats franco-franais, le choix de l'indice de
rfrence est limit depuis l'ordonnance du 30 dcembre 1958 dont l'article 79, modifi
par l'ordonnance du 4 fvrier 1959, dispose: Dons les nouvelles dispositions (...)
conventionnelles, sauf lorsqu'elles concernent des dettes d'aliments, sont interdites
toutes clauses prvoyant des indexations fondes sur le salaire minimum
interprofessionnel garanti (devenu le SMIC),. sur le niveau gnral des prix ou des
salaires, ou sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de rotation directe
avec l'objet (...) de la convention ou avec l'activit de l'une des parties.
La loi admet comme licites les clauses d'indexation rattaches un indice choisi en
relation directe avec l'objet de la convention ou avec l'activit de l'une des parties, et la
jurisprudence considre qu'en tout tat de cause, en raison de leur caractre drogatoire
au regard du principe de la libert des contrats, les dispositions de cette loi doivent tre
interprtes trs largement, en consquence de quoi l'activit de rfrence peut ne pas
tre l'activit principale de l'une des parties, ou avoir t une activit antrieure, et la
notion d'objet du contrat peut tre tendue l'objectif vis par les parties plutt qu' la
prestation dont le prix est index.
> En bref, les seules obligations lgales a respecter pour qu'une clause d'indexation
soit licite, dans un contrat, sont qu'elle soit fonde sur la variation en valeur (prix
ou taux) ou en pourcentage (indice) d'lments ayant un rapport direct et apparent
avec l'objet du contrat et/ou avec l'activit de l'une au moins des parties, et qu'elle
ne soit pas base sur un indice gnral des prix la consommation. Mais on notera

aussi que, dans l'tat actuel de la jurisprudence, elle serait juge comme contraire
l'ordre public, et donc illicite, si une seule des parties pouvait bnficier de son
application ou si elle ne devait jouer que dans le sens d'une augmentation du prix'.
4. Rgles et usances de la pratique contractuelle de l'indexation

a. La pondration en fonction des composantes du cot


1629 Dans la pratique des contrats de sous-traitance, la rgle la plus usite est d'indexer
le prix sur les cours ou indices des principales composantes du cot direct de la
prestation du sous-traitant : salaires, matires premires, produits du commerce ou
spciaux, services, etc. proportion de leur poids respectif dans la composition du prix
de revient de la prestation, tels qu'ils peuvent tre constats dans la comptabilit du
sous-traitant, ou tablis dire d'expert en cas de difficult pour Je donneur d'ordres
d'accder cette comptabilit.

b. L'utilisation d'un terme modrateur


1630 Pour tenir compte de l'invariance des cots fixes (charges de structure, frais
gnraux) qui entrent galement dans la composition de ce prix de revient, ainsi que de
l'amlioration de la productivit du sous-traitant, l'usage est de pondrer l'incidence de
l'volution des paramtres variables de la formule de rvision entre la date du contrat et
celle de la facturation, en intgrant dans cette formule un terme fixe jouant le rle de
ticket modrateur.
Plus le pourcentage de ce terme fixe sera important par rapport celui des termes
variables, plus sera freine l'influence de l'volution de ces derniers termes dans la
modification du prix par rapport son tat initial.

c La limitation de la priodicit des rvisions


1631 Afin d'assurer un minimum de stabilit dans le temps aux conventions
relatives au prix, l'usage est galement de limiter la frquence des rvisions
suivant une priodicit dfinie en fonction de la dure prvisible de la prestation
et du rythme de l'volution gnrale des conditions conomiques dans le
contexte desquelles s'inscrit la relation de sous-traitance.
* En moyenne, cette priodicit est d'un an pour les fabrications en srie de type
rptitif et si les conditions gnrales varient peu. Pour de petites sries ou en phases
de grande instabilit conomique, cette priodicit peut n'tre que de quelques
mois seulement.

d. L'attnuation des effets mcaniques de l'indexation


1632 Si l'on veut viter que les fluctuations du prix contractuel, lorsqu'il est
soumis rvision par indexation, n'induisent une trop grande inscurit
commerciale au dtriment de l'une ou l'autre des parties au contrat, une autre
solution courante pour le stabiliser consiste convenir que les variations rsultant mcaniquement (en hausse ou la baisse) du jeu de son indexation ne
seront prises en compte qu' partir d'un certain seuil, dfini en pourcentage de
la valeur initiale du prix.
* Le contrat pourra ainsi prvoir que le prix ne sera rvisable que si l'cart entre sa
valeur initiale et la valeur rsultant de la variation des indicateurs conomiques
servant de base son indexation est suprieur ou infrieur N %. Le quantum de cet
cart N (2 %, 3 %, 5 %...) devra videmment tre dtermin de manire ne
handicaper ni le donneur d'ordres par rapport ses concurrents, ni le sous-traitant
dans la gestion de son activit.

5, la formulation paramtrique des clauses


1633 En application de ces rgles et usances, les clauses d'indexation font
habituellement application d'une formule paramtrique du type suivant (voir n
920) ;
* P = P0 (a + b Psd/Psd0 + cM/M0 + dS/S0)
P est la valeur dfinitive du prix initial aprs rvision;
P0 est la valeur initiale du prix fix aux conditions conomiques en vigueur la date
de formation du contrat (ou de la proposition originelle du sous-traitant};
a est un coefficient modrateur tout la fois reprsentatif des lments invariants de la
constitution du prix (cots de structure, par exemple) et de l'objectif de stabilisation
du prix que les parties s'assignent pour limiter l'augmentation du prix en cas de hausse
des indicateurs conomiques sur lesquels il est index, et la diminution de l marge
bnficiaire du sous-traitant, en cas de baisse de ces paramtres.
b, c. d sont des coefficients fixant le poids relatif de chacun des paramtres
reprsentatifs des cots variables sur la base desquels le prix a t tabli, et tels que
la somme a + b + c + d soit gale 1 ;

Psd0, Mo, So sont les indices de rfrence des produits et services divers de la
profession du sous-traitant, du prix des matires qu'il met en uvre et des salaires de
sa branche professionnelle, tablis pour la priode correspondant la date
d'tablissement du prix en cause,
Psd, M et S sont les valeurs de ces mmes indices la date convenue pour la
rvision du prix initial.

C Clauses de rvision par adaptation du prix


1. Principe de l'adaptation

1634 D'autres formules de rvision du prix que leur indexation sur les variations de la
conjoncture extrieure peuvent tre envisages, dans le cas des contrats excution
successive ou sur une longue priode, pour assurer son adaptation ou sa mise jour en
fonction de l'volution des conditions techniques ou conomiques dterminantes du prix
de revient prvisionnel sur la base duquel il a t initialement fix, que cette volution
rsulte de la variation en volume des quantits d'units duvre prvues au dpart, des
modifications que le sous-traitant apportera ses procds de production ou son
organisation du travail, de l'amlioration de la productivit inhrente toute fabrication
suivie, ou de tout autre facteur dpendant ou non du contrle des parties au contrat (y
compris, bien entendu, la conjoncture extrieure).
Bien entendu, il est parfaitement possible de jumeler toutes les formes de l'adaptation
du prix, en cas de dsquilibre, avec l'application d'une clause d'indexation, dans la
mesure o le prix n'a pas t conclu comme ferme et non rvisable.

2. Les clauses de hardship


1635 Si les parties ne souhaitent pas fixer de faon contraignante les rgles de cette adaptation, ou
si elles ne disposent pas d'lments prvisionnels suffisants pour le faire, mais dsirent cependant
s'engager rquilibrer les conditions financires de leur coopration en cas de perturbation de
ces conditions par la survenance de circonstances qui ne constituent pas une cause de force
majeure, elles peuvent se contenter de prvoir dans leur contrat une clause de sauvegarde (dite de
hardship) qui leur imposera de s'entendre sur la modification de prix ncessaire pour faire face
cette situation ou, dfaut de pouvoir se mettre d'accord, de faire appel un tiers mdiateur pour
trouver une solution leur diffrend (voir n 1130).
Sans mettre la charge d'aucune des parties une vritable obligation de rsultat, ce genre de
clauses cre pour elles une obligation de moyens dont la partie lse par l'vnement perturbateur
sera en droit d'exiger l'excution, sous peine pour son cocontractant d'engager sa responsabilit
contractuelle s'il refusait de s'y plier.
3. L'adaptation du prix la variation du volume des commandes
1636 Si les parties ont la possibilit de prvoir sur une longue priode la solution apporter aux
dsquilibres qui rsulteront, au niveau du prix, du jeu des facteurs perturbateurs de la consistance
des cots sur lesquels il est bas, rien ne les empche de stipuler des clauses d'adaptation trs
prcises et dtailles.
De mme, si elles estiment que le cot unitaire des pices fabriques par le sous-traitant tendra
baisser lorsqu'elles seront produites en grande quantit, elles peuvent prvoir que leur prix
diminuera progressivement et convenir, cet effet, d'un barme progressif de remises par
quantits, calcul en pourcentage ou en valeur absolue.

4. Autres clauses d'adaptation du prix


1637 Certains contrats stipulent parfois aussi une rvision du prix en fonction des
charges saisonnires, sous la forme d'une surprime que le donneur d'ordres s'oblige
payer en priodes de pointe (ftes de fin d'anne, semaines prcdant les vacances d't,
etc.) lorsque les quantits commandes au sous-traitant dpassent un seuil donn.
D. Clauses d'alignement bannir

1638 Une autre formule d'adaptation du prix. nagure fort en vogue, consiste ce que le
donneur d'ordres exige du sous-traitant qu'il aligne son prix sur le moins lev de ceux
que ses concurrents peuvent proposer, galit de conditions de qualit, de paiement et
de rgularit des livraisons. Il peut aussi exiger que le sous-traitant lui reconnaisse le
statut de client le plus favoris, c'est--dire qu'il lui consente les mmes conditions de
prix que celles ultrieurement accordes un tiers client, si elles sont plus avantageuses
toutes choses gales par ailleurs.
Ces clauses sont tout fait licites en droit, du fait de la libert des conventions
commerciales. Mais si elles sont valables pour des transactions relatives des produits
ou des prestations de services proposables sur catalogue, elles n'ont pas grande

signification dans le cas des oprations de sous-traitance industrielle.


Dans la premire hypothse, en effet, lalignement a posteriori du sous-traitant sur un
prix sous-ct par un de ses concurrents ne pourra que ruiner l'quilibre du contrat tabli
au moment de la dtermination consensuelle de son propre prix, si la clause vient
jouer. Et si l'on considre que, pour obtenir une sous-cotation du prix en cause, le
donneur d'ordres devra obligatoirement poursuivre ses consultations au-del de la
conclusion du contrat pour lequel ce prix a t fix, c'est la confiance ncessaire au bon
fonctionnement de la coopration avec son sous-traitant qui se trouvera compromise.
Quant la clause du client le plus favoris, son principe mme est contradictoire avec
celui du systme de la sous-traitance o le travail imparti au sous-traitant prsente un
caractre spcifique et exclusif qui, par dfinition, lui interdit de proposer la mme
prestation un tiers.
E. La ncessit d'une exacte prcision
1639 Quelles que soient la formulation du prix et les clauses de rvision, d'adaptation ou
d'incitation le rduire qui l'assortissent, il est indispensable que les stipulations qui le
dterminent soient aussi prcises et compltes que possible.
Les valeurs montaires doivent tre exprimes dans leur unit lgale, en vitant les
sigles ou signes abrviatifs du type KF ou MF pouvant prter erreur. Il ne faut pas
confondre monnaie de compte et monnaie de paiement dans le calcul du prix ou de ses
composantes.
> Si l'on respecte par anticipation dans la fixation contractuelle du prix la rgle fiscale
qui impose, au stade de la facturation, que la TVA applicable soit calcule
distinctement du montant hors taws de ce prix, cela suffira pour viter sa confusion
avec un prix TTC.
II est extrmement important de bien distinguer, dans l'tablissement du prix contractuel
de la prestation du sous-traitant, d'une part, le montant des cots directs et indirects qui
lui servent de base et, d'autre part, celui des diffrents lments accessoires :
conditionnement, emballage, frais de transport, etc. qui doivent galement entrer dans
sa composition. En cas d'indexation du prix, il convient d'tre attentif parfaitement
reproduire le libell exact et complet des prix et indices utiliss comme indicateurs de
rfrence. la source (BOCC, Bulletin de statistique de l'Insee, journaux professionnels)
o ils sont puiss, ainsi que leur date de publication. S'il y a lieu, le contrat devra
prciser sans ambigut possible la dure de date date des priodes au terme
desquelles les rvisions seront effectues, ainsi que leurs seuils ventuels d'application.

Paiement du prix Incidents de paiement


1. Paiement du prix
1701 Dans la terminologie juridique, o il dsigne l'excution de toute obligation de
faire ou de donner quelque chose, le mot paiement a une acception beaucoup plus
tendue que dans le langage commun o il ne s'applique, en gnral, qu' la remise de la
somme d'argent correspondant une dette montaire.
C'est nanmoins ce sens plus troit, quoique plus courant, que l'usage de ce mot se
limitera ici, conformment la pratique habituelle dans le domaine de la sous-traitance
industrielle.
Les points importants, en ce qui concerne la stipulation des dispositions contractuelles
relatives au paiement, ont trait la facturation (A), l'chance (B) et aux modalits du
paiement (C).
A. Facturation

1702 En droit franais, l'tablissement d'une facture pour toute transaction commerciale
caractre onreux conclue entre professionnels est une obligation lgale et fiscale.
1703 L'obligation d'tablir une facture est prvue par les dispositions de l'article 31 de
l'ordonnance du 1" dcembre 19861 :
Tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activit professionnelle
doivent faire l'objet d'une facturation.

Le vendeur est tenu de dlivrer la facture ds la ralisation de la vente ou la prestation


de service. L'acheteur doit la rclamer. La facture est rdige en double exemplaire. Le
vendeur et l'acheteur doivent en conserver chacun un exemplaire. La facture doit
mentionner le nom des parties ainsi que leur adresse, la date de la vente ou de la
prestation de service, la quantit, la dnomination prcise, et le prix unitaire des
produits vendus et services rendus, ainsi que toute rduction de prix acquise la date de

la vente ou de la prestation de service et directement lie a cette opration de vente ou


de prestation de service, l'exclusion des escomptes prvus sur lu /acture. La /acture
mentionne galement la date a laquelle le rglement doit intervenir. Elle prcise les
conditions d'escompte applicables en cas de paiement une date antrieure celle
rsultant de l'application des conditions gnrales de vente. Toute infraction aux
dispositions du prsent article est punie d'une amende de 500 000 F.
L'amende peut tre porte 50% de la somme facture ou de celle qui aurait d
tre
facture.

Les personnes morales peuvent tre dclares responsables conformment a l'article


121 -2 du Code pnal.
2. Une obligation fiscale

1704 Du point de vue fiscal, l'obligation de dlivrer une facture ou un document en


tenant lieu est rgie par l'article 289 du Code gnral des impts, qui astreint les
assujettis la TVA remettre ce document tout client, mme non assujetti, pour tout
bien qu'il lui fournit ou tout service qu'il lui rend, ainsi que pour tout acompte peru au
titre de ces oprations ds l'instant qu'il donne lieu exigibilit de la TVA.
Ce texte prcise galement que la facture doit distinctement faire apparatre, de
faon spare, le total hors taxe factur et le taux ainsi, que le montant de la taxe
applicable.
Dans le cas des oprations transnationales exonres de la TVA, des indications
supplmentaires diffrentes seront exiges, suivant qu'elles ont un caractre
intracommunautaire ou qu'elles concernent des pays extrieurs l'Union europenne.
> Le sous-traitant aura intrt, en tels cas, se renseigner auprs de la chambr e de
commerce et d'industrie et/ou du syndicat professionnel dont il dpend.
3. la facture, support d'informations obligatoires

1705 L'article 31 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986 fait obligation toute entreprise
de mentionner clairement sur ses factures la date exacte du paiement de leur montant,
ainsi que les conditions d'escompte applicables si le paiement a lieu antrieurement la
date rsultant d'une stricte application des dispositions stipules, en matire de
paiement, dans les conditions gnrales de vente de ladite entreprise.
Si le sous-traitant s'est expressment entendu avec son donneur d'ordres pour ne pas
lui opposer la clause de rserve de proprit applicable de plein droit ses fournitures
(voir n'' 1747 et suivants), cette convention de non-opposition de rserve de proprit
devra galement tre rappele sur sa facture.
1706 En application de la rglementation des documents commerciaux, la facture doit
galement comporter, en supplment des indications numres au troisime
Paiement du prix Incidents de paiement
b. L'exception des diffrs de facturation

1711 Dans certains cas, des obstacles matriels ou l'absence d'un lment de la facture
(par exemple, le prix dfinitif) ne permettent pas d'tablir la facture immdiatement.
L'Administration tolre alors un lger diffr de facturation sous la condition qu' la
facture soit substitu un document intermdiaire (bon de livraison), tabli en double
exemplaire au moment de la livraison, individualis au moyen d'un carnet souches
numrote ou d'une machine timbrer et comportant les mmes mentions que la facture,
mis part l'lment manquant.
La facture dfinitive devra tre tablie ds la dtermination de cet lment manquant.
Elle devra faire rfrence au document intermdiaire. Le dlai du rglement courra, en
ce cas, de la date de livraison des fournitures ou prestations concernes.
c. L'exception des factures rcapitulatives et des factures-relevs

1712 Dans les secteurs d'activit o les entreprises doivent procder de frquentes
livraisons sur de courtes priodes et pour un faible montant, l'Administration accepte
que soient tablies des factures rcapitulatives afin d'viter un cot de facturation
excessif,
Des bons de livraison devront nanmoins, en tel cas, tre tablis chaque livraison et le
dlai de facturation ne devra pas excder dix jours. On admet alors que le dlai de
paiement puisse courir compter de la moyenne calendaire, soit le cinquime jour.
L'administration admet galement l'tablissement de factures-releve pour allger les
procdures de rglement d'une srie de factures dj mises conformment aux
dispositions lgales prcdentes.
d. Dlais de prsentation et de prescription des factures

1713 Dans le cas des contrats en dpenses contrles (voir n 1624), le donneur d'ordres
est en droit d'imposer au sous-traitant un dlai de prsentation de ses factures ou de ses
ordres de paiement, s'il a intrt le faire pour des raisons administratives ou

budgtaires. Il peut mme fixer un dlai de prescription au-del duquel les factures du
sous-traitant ne seront plus acceptablese. Une formulation claire des modalits de facturation

1714 Dans tous les cas, les modalits de facturation arrtes d'un commun accord entre
donneur d'ordres et sous-traitant devront tre clairement prcises dans leur contrat.

B. Echance du paiement
1. Droit priv et droit commercial
1715 Dans les rglements financiers entre personnes prives, comme entre particuliers
et professionnels, une grande souplesse est d'usage constant en matire de fixation et de
respect de l'chance des paiements.
Hormis le cas des crances du Trsor public, un certain flou est admissible dans la
formulation du dlai d'un paiement (sous huitaine, dans les n Jours suivant tel
vnement...) ou dans son interprtation par le dbiteur.
En outre, ce dernier peut toujours faire appel au tribunal pour obtenir un dlai
de grce1.
En droit commercial, en revanche, la rgle du paiement l'chance est toujours
d'application beaucoup plus rigoureuse, en particulier lorsque la dette rsulte d'un effet
de commerce.
De surcrot, la loi du 31 dcembre 1992 2 a imprativement impos aux entreprises un
certain nombre d'obligations informatives et financires en matire de dlais de
paiement.

2. Les excs du crdit fournisseur avant la rforme de 1992


1716 Antrieurement la loi du 31 dcembre 1992, la rglementation des dlais de
paiement ne concernait que les transactions sur des denres alimentaires prissables ou
des boissons alcoolises, et, de plus, elle ne s'appliquait pas aux marchs publics.
Dans les autres secteurs d'activit conomique, la libert des professionnels n'tait
limite, en matire de fixation des dlais de paiement, que par les rgles gnrales du
droit de la concurrence tendant sanctionner les pratiques commerciales
discriminatoires' non justifies par des contreparties relles telles que, par exemple,
l'imposition d'agios l'acheteur bnficiant de plus longs dlais de paiement que ses
concurrents, ou l'octroi d'un escompte en cas de refus par un vendeur d'accorder un dlai
de rglement son client.
Ce dficit de rglementation avait fini par induire en France, tout au long de la chane
reliant d'aval en amont les socits commerciales de distribution aux entreprises
industrielles de production, un allongement cumulatif des dlais de paiement, pouvant
aller jusqu' plus de 180 jours4, la faveur de quoi chaque maillon de la chane pouvait
sans frais faire financer court terme sa trsorerie par le maillon suivant.
Les principales victimes de ce systme de crdit fournisseur taient les entreprises soustraitantes. S'agissant souvent de petites ou moyennes entreprises sans beaucoup de fonds
propres ni de facilits d'accs aux crdits bancaires, ou d'un poids conomique
insuffisant pour imposer des dlais quivalents leurs propres fournisseurs, ce sont elles
que la pratique de ce systme fragilisait le plus, notamment lorsque la dfaillance de
leurs clients les entranait dans leur chute sans mme, en gnral, qu'elles puissent faire
jouer les clauses de rserve de proprit prvues dans leurs contrats si le produit de leurs
prestations n'tait pas rcuprable.
C'est pour mettre bon ordre cet tat de choses, en mme temps que pour inciter les
oprateurs conomiques respecter leurs engagements de paiement, que le loi du 31
dcembre 1992 fut introduite dans le droit franais de la concurrence.
3. La rglementation issue de la loi de 1992s a. L'esprit de la rforme de 1992

1717 La loi du 31 dcembre 1992 ne remet nullement en cause la rgle de la libert de


fixation des dlais de paiement entre contractants d'une opration de sous-traitance
industrielle ou de quelque autre transaction commerciale entre professionnels que ce soit
(hormis le cas o des denres alimentaires prissables ou des boissons alcoolises
seraient en jeu6).
Elle vise seulement rguler les relations entre les oprateurs, publics ou privs, en leur
imposant un certain nombre d'obligations informatives, en les incitant au respect des
dlais de paiement prdfinis dans leurs conditions gnrales ou qu'ils auront
consensuellement fixs d'un commun accord, et en sanctionnant la non-observation de
ces obligations et/ou dlais.
b. L'obligation de prinformer ses partenaires conomiques

Dans un double objectif de transparence conomique et de non-discrimination

commerciale, la nouvelle lgislation impose tout offreur de produits ou de services


l'obligation d'informer ses clients ventuels des dlais de paiement qu'il pratique.
Cette prinformation pralable la conclusion de toute transaction commerciale devra,
en rgle gnrale, avoir lieu dans le cadre des conditions gnrales de vente (ou de
prestation de services) que tout oprateur est dsormais tenu, sur simple demande, de
communiquer avec s'il y a lieu ses barmes de prix et ses taux horaires tout
client ou donneur d'ordres qui lui demande une offre, ou auquel il en propose1.
Ces conditions gnrales peuvent aussi bien tre celles de la branche professionnelle
laquelle appartient l'oprateur que les siennes propres (voir n 511).
c. L'obligation de prciser les conditions de paiement
1. Escompte en cas de paiement anticip

1718 La loi du 31 dcembre 1992 fait obligation tout oprateur de prciser, dans ses
conditions gnrales, les conditions d'escompte applicables en cas de paiement une
date antrieure au terme du dlai normal de paiement, dtermin soit par ces conditions
gnrales si elles ont t acceptes par le partenaire, soit par accord exprs avec celui-ci.
L'escompte (c'est--dire le taux ou le montant de rduction du prix applicable un
paiement anticip) reste facultatif, mais, si le sous-traitant ne souhaite pas en octroyer
un ses clients, il doit formellement le mentionner dans ses conditions gnrales.
2. Pnalits en cas de retard de paiement

1719 La loi du 31 dcembre 1992 prescrit tout oprateur de mentionner, dans ses
conditions gnrales, les modalits du calcul des pnalits de retard qui seront
applicables en cas de dpassement des dlais de paiement dfinis dans ces conditions
gnrales ou convenues dans des conventions particulires y drogeant cas par cas, ainsi
que les conditions dans lesquelles ces pnalits seront appliques.
Le dispositif d'information relatif aux pnalits de retard doit imprativement prciser
qu'elles sont automatiquement encourues si le paiement n'est pas intervenu la date de
paiement figurant sur la facture.
3. Taux des pnalits de retard

1720 En aucun cas le montant des pnalits mentionnes dans les conditions gnrales
ne doit tre infrieur une fois et demi le taux de l'intrt lgal2 (voir n 927).
d. Elments impratifs de la rglementation du 31 dcembre 1992

1721 Deux des obligations informatives nes de la loi de 1992 en matire de dlais de
paiement sont d'ordre public, leur inobservation exposant tout contrevenant de lourdes
sanctions pnales.
Le dfaut de mention sur la facture de la date du rglement et des conditions
relatives l'escompte pour paiement anticip constitue un dlit passible d'une amende
de 500 000 francs et pouvant aller jusqu' 50 % de la somme facture ou de celle qui
aurait d l'tre.
Le dfaut de mention dans les conditions gnrales des modalits du calcul et des
conditions d'application des pnalits pour paiement tardif est un dlit passible d'une
amende de 100 000 francs,
La responsabilit pnale des personnes morales peut tre recherche pour l'une
et l'autre de ces deux infractions.

e. La loi du 31 dcembre 1992 s'applique aussi aux


personnes publiques
1722 Les personnes publiques (l'tat, les collectivits territoriales, les tablissements
publics) sont soumises l'ensemble des dispositions de la loi du 31 dcembre 1992 aussi
bien lorsqu'elles exercent une activit de producteur ou d'offreur de services que
lorsqu'elles procdent des achats de marchandises ou de services dans le cadre de leur
activit, exactement comme s'il s'agissait d'entreprises prives.
Elles sont donc tenues l'observation des mmes rgles que ces dernires, au sujet de
chacune des obligations informatives ou financires susmentionnes, sans pour autant se
trouver mises en dfaut l'gard de la rglementation de la comptabilit publique ou du
Code des marchs publics, attendu que cette rglementation a t ds 1993 rvise en
consquence.
Elles sont passibles des mmes sanctions que les entreprises prives, en cas
d'inobservation de ces rgles.
4. La fixation de dfais de rfrence par accords de branche
1723 Les ngociations menes dans la plupart des branches industrielles ont conduit la
dtermination de dlais de rfrence applicables secteur par secteur en matire de paiement. Ces
dlais ayant valeur d'usage professionnel, quoique sans autre porte que celle d'une incitation, les
entreprises concernes peuvent les transcrire dans leurs conditions gnrales de vente ou de
prestation de services.

> Toute entreprise de sous-traitance aura intrt se renseigner ce sujet auprs des
instances syndicales de sa branche professionnelle.
5. La fixation contractuelle de la date du paiement

1724 Les conditions gnrales qui servent de support la prinformation du partenaire


conomique ne doivent videmment pas se prsenter comme un contrat d'adhsion
auquel ce partenaire n'aurait pas d'autre choix que de souscrire sans discussion.
Mme si le souci de leur rdacteur de se conformer aux usages de la profession et aux
rgles gnrales du droit de la concurrence en matire de transparence et de nondiscrimination a pu conduire quelque rigorisme un peu lonin dans leur formulation,
ces conditions gnrales ne sauraient constituer autre chose qu'un cadre de discussion
l'intrieur duquel les parties en prsence pourront librement ngocier les dlais
contractuels de rglement au terme desquels, en fin d'opration, sera fixe la date
dfinitive du paiement qu'il faudra obligatoirement mentionner sur la facture (voir n
1703).
287

Paiement du prix Incidents de paiement

6. le fractionnement du paiement a. L'chance de la facture est celle du


dernier rglement
1725 En cas de paiements fractionnes, la date de rglement porter sur la facture est
celle laquelle doit intervenir le dernier paiement portant rglement dfinitif du produit
ou du service. Les parties demeurent libres de mentionner sur la facture les chances
du paiement.
Le fractionnement du paiement est une pratique courante dans l'excution des contrats de
sous-traitance industrielle de plus ou moins longue dure ou de dure indtermine.
b. U y a plusieurs formes de fractionnement

1726 Suivant le cas, le fractionnement du paiement pourra prendre !a forme :


- d'une succession d'acomptes payables dates prfixes ou chances dtermines en
fonction de l'avancement des prestations du sous-traitant;
- d'un simple chelonnement dans le temps, de manire permettre au sous-traitant de
financer son activit sur la longue priode;
- d'une modulation de la rmunration du sous-traitant en fonction de la date du rglement
des charges correspondant aux diffrentes composantes dans lesquelles s'analyse son prix
(approvisionnement en matires premires, utilisation des matires premires, outillages,
valeur ajoute, emballage, etc.) ;
- d'une modulation en fonction de la succession temporelle des lots constituant la
prestation du sous-traitant;
- de toute combinaison des formules prcdentes.
c. La date d'exigibilit de la TVA varie suivant le rgime contractuel

1727 Si le paiement est fractionn, la date d'exigibilit de la TVA varie en fonction de la


qualification juridique de l'opration de sous-traitance (voir n05 347 et suivants).
- Si cette opration peut s'analyser comme la livraison d'un bien meuble corporel
(fourniture d'un composant ou d'un produit semi-fini), c'est le rgime juridique de la vente
qui s'applique. Il y a en tel cas concidence entre le fait gnrateur de la TVA, c'est--dire
la date de la facturation qui fait natre la crance de celle-ci au profit du Trsor public, et
la date de son exigibilit. Le paiement de la TVA n'est toutefois d qu'au moment de la
dlivrance finale du bien factur par le sous-traitant. Les acomptes forfaitaires appels
auparavant ne rendent pas exigible le paiement de la TVA.
- S'il s'agit au contraire d'une prestation de services (tudes, travaux faon) relevant du
rgime des contrats d'entreprise, il n'y a pas concidence entre le fait gnrateur de la
TVA et son exigibilit. En tel cas, le fait gnrateur de la TVA est constitu par
l'excution des services ou travaux en cause, mais c'est la date de l'encaissement du prix,
des acomptes ou de toute autre forme de rmunration qui rend la TVA exigible par le
Trsor.
La date de l'encaissement dpend du mode de paiement.
Dans certains cas, toutefois, l'exigibilit peut tre modifie volontairement. Une option
est ouverte, en effet, aux entreprises prestataires de service pour payer la TVA d'aprs les
dbits, sous rserve de l'autorisation de la direction des services fiscaux.
C Modalits du paiement

1. Monnaie de paiement
a. Monnaie de compte et monnaie de paiement
1728 On distingue traditionnellement monnaie de compte et monnaie de paiement.
La rgle de droit respecter en la matire est que, si les parties au contrat sont obliges

ou dsireuses de dterminer le montant du prix en fonction d'une unit montaire de


compte trangre, par exemple le dollar amricain ou le yen japonais, c'est dans la
monnaie de paiement ayant cours en France, c'est--dire en francs franais ou en euros,
que le rglement devra tre effectu.
b. Le cas des contrats franco-franais

1729 La rgle du paiement dans une monnaie ayant cours en France ne souffre pas
d'exception dans le cas des contrats franco-franais, o le donneur d'ordres et le soustraitant sont l'un et l'autre de droit franais, o l'opration de sous-traitance a lieu sur le
sol national et o le lieu du paiement est situ en France,
c Le cas des contrats internationaux

1730 Dans le cas des contrats internationaux o l'une des parties est trangre, en
revanche, et a fortiori si le paiement a lieu hors de France, l'utilisation d'une devise
trangre comme monnaie de paiement est tout fait licite.
Si toutefois le titre de paiement libell dans une monnaie trangre est prsent en
France, son montant pourra tre pay en francs ou en euros, d'aprs la valeur de change
des monnaies considres au jour de l'chance du paiement,
Si te dbiteur est en retard, le crancier peut, son choix, demander que la conversion en
francs ou en cus du montant libell en monnaie trangre soit effectue soit d'aprs le
cours du jour de l'chance, soit d'aprs celui du jour du paiement1.

2. Modes de paiement a. Les commerants doivent effectuer


leurs paiements par voie bancaire
1731 L'article 80 de la loi du 23 dcembre 1980 rend obligatoire le paiement par chque
(ou par tout autre moyen scriptural, le rglement en espces tant exclu) de toutes les
dettes entre commerants d'un montant suprieur 5 000 francs franais (762 euros).
Par ailleurs, un dcret du 30 mai 1984 fait imprativement obligation, tout commerant
assujetti se faire immatriculer au Registre du commerce et des socits du lieu de son
domicile ou de son sige social, de se faire ouvrir un compte dans une banque, dans un
tablissement de crdit ou dans un bureau de chques postaux.
C'est donc obligatoirement par le rseau des banques et des tablissements financiers
de crdit, en application de la rglementation et sous le contrle des institutions qui
rgissent leur profession, que doivent transiter les oprations financires auxquelles
peuvent donner lieu les activits de sous-traitance industrielle, dans la mesure o elles
sont le fait d'oprateurs conomiques ayant juridiquement un statut commercial.

b. Le primat de la lettre de change

1732 Plusieurs procds peuvent tre mis en uvre pour le paiement du prix des
prestations ou fournitures ralises en sous-traitance. Les plus courants sont :
- la remise d'un chque bancaire ou postal;
- le virement sur un compte bancaire ou postal;
- le tirage d'un effet de commerce ngociable (lettre de change ou billet ordre) ;
- la compensation entre les crances que possdent rciproquement l'une sur l'autre les
parties en prsence,
De tous ces procds, celui qui offre le plus de scurit aux entreprises de sous-traitance
pour le paiement des crances nes leur profit est, de loin, celui des lettres de change,
ou traites, pourvu qu'elles soient acceptes.
Aux termes de l'article 124 du Code du commerce en effet, lorsque la lettre de change a
t cre en application d'un contrat de vente ou de prestations de services passes entre
oprateurs ayant le statut de commerants, et si le tireur (sous-traitant) de la traite a
satisfait aux obligations rsultant pour lui du contrat, le tir (donneur d'ordres) ne peut
pas refuser de donner son acceptation ds l'expiration du dlai reconnu par les usages
professionnels comme normal en matire de rception du produit de l'excution du
contrat.
Le refus d'acceptation entrane de plein droit, aux frais du tir, la dchance du terme,
c'est--dire la suspension de toutes les livraisons venir pour toutes les commandes en
cours.
C'est sur le fondement de cette rgle de droit que repose l'obligation pour tout
client de renvoyer dans les plus brefs dlais son fournisseur ou sous-traitant les
traites reues de lui, avec son acceptation.
c les avantages de la lettre de change

1733 C'est aussi dans les avantages que procure la formule de la traite accepte,
lorsqu'on souhaite s'abriter des incertitudes financires, qu'on peut trouver le plus grand
nombre de garanties. Une lettre de change accepte, si elle n'est pas paye son
chance, permet en effet de recourir la procdure d'injonction de payer, de faire
dresser un prott pour refus de paiement, d'obtenir l'excution provisoire du jugement,
de pratiquer des saisies-arrts, d'obtenir les intrts lgaux compter de la date
d'chance.
cf. le cas du billet ordre

1734 La formule du billet ordre prsente moins de scurit que la lettre de change
dans la mesure o il s'agit plus d'une promesse de paiement que d'un engagement
formel. C'est pourquoi, d'ailleurs, le rglement par billet ordre n'est permis au dbiteur
que s'il a t expressment prvu par les parties, donc accept par le crancier, et
mentionn par celui-ci sur sa facture.
Mais l'article 189 bis A du Code du commerce a pourvu la formule du billet ordre,
pour remdier son ventuel dysfonctionnement, d'une sorte de parachute o l'on
retrouve la traite accepte, avec tous les avantages qu'on vient d'noncer : Si le billet
ordre n'est pas parvenu au crancier dans ks trente jours qui suivent renvoi de la
facture, le crancier peut mettre une lettre de change que le dbiteur est tenu
d'accepter selon les conditions (...) de l'article 124. Toute stipulation contraire est
rpute non crite.
3. Le paiement par un tiers - L'affacturage
a. Subrogation juridique et cession de crance

1735 II y a subrogation lorsqu'un tiers, indpendant du lien contractuel dans le cadre


duquel est ne l'obligation de payer une somme d'argent, paie le crancier de cette
obligation aux lieu et place de son dbiteur originel, et, de ce fait. devient titulaire de
tous les droits et actions dont disposait le crancier l'gard de son dbiteur.
Cette technique juridique, dont le mcanisme obit aux rgles dfinies par les articles
"1249 1252 du Code civil, ne doit pas tre confondue avec celle de, la cession de
crance, bien qu'elle ralise le mme transfert de proprit de la crance que cette
dernire opration, car les droits respectifs du cessionnaire et du tiers subrog ne sont
pas les mmes. Si le cessionnaire peut exiger le paiement intgral de la crance, le tiers
subrog ne peut exercer les droits du crancier que jusqu' concurrence du paiement
qu'il a lui-mme effectu. Par ailleurs, en droit civil, la cession de crance impose que le
dbiteur soit formellement inform de la cession alors que la subrogation ne l'exige pas.
Mais le droit commercial n'impose pas ce formalisme dans le cas de la plupart des titres
de crance auxquels la pratique des affaires a donn naissance, comme les titres

ngociables, ou effets de commerce, que sont la lettre de change ou le billet ordre.


b. Le crdit interentreprises

1736 Sous des formes diffrentes, les techniques de la subrogation et de la


cession de crance ont permis l'utilisation des effets de commerce comme une source de
crdit pour financer l'activit des entreprises. Le principe de cette utilisation consiste,
pour le crancier titulaire d'un effet de commerce tel qu'une traite accepte avec un dlai
de paiement, remettre cet effet son banquier pour
se le faire immdiatement payer par celui-ci, sans attendre le terme de son chance,
moyennant un escompte calcul en fonction des taux du march et de l valeur de la
signature du dbiteur sur qui la traite a t tire. Le banquier fera ensuite sa propre
affaire de se faire payer l'chance par le tir.
L'application la plus intressante de cette formule du paiement par un tiers, pour les
entreprises de sous-traitance, est l'affacturage.
c L'affacturage

1737 Laffacturage est un contrat, d'origine anglo-saxonne, par lequel une entreprise (le
vendeur) qui dtient des crances commerciales sur un client s'engage les transfrer
une socit de financement et de recouvrement, dnomme affactureur, qui s'engage en
retour oprer leur recouvrement auprs du client et, par subrogation, rgler au
vendeur le montant des crances qu'il a accept de garantir, moyennant une
rmunration proportionnelle au volume des oprations effectues.
Cette rmunration comporte en gnral deux lments : une commission d'affacturage,
dont le taux varie de 0,5 2,5 % du montant total des crances J traites; et une
commission d'anticipation correspondant au volume des fonds , mis la disposition du
vendeur, calcule habituellement en fonction du taux bancaire de base, major d'un
pourcentage de l'ordre de 2 4 points.
> Cette formule de recouvrement des crances ne change rien aux relations j
commerciales entre le vendeur (fournisseur ou prestataire de services) mais elle
l'oblige envoyer l'affactureur un exemplaire de toutes les factures qu'il adresse
ses clients, ainsi qu' informer ceux-ci qu'ils devront directement lui adresser leurs
paiements en portant sur ses factures une mention du type ;
Pour tre libratoire, le rglement de la prsente facture devra tre effectu
... (l 'affactureur) qui est subrog dans nos droits.

d. Les avantages de l'affacturage


1. Il facilite la mobilisation ries crances
1738 L'affacturage permet une mobilisation des crances commerciales plus rapide que
le circuit bancaire habituel et, par consquent, procure de plus grandes facilits de
trsorerie que ce circuit. De surcrot, il libre les capacits d'emprunt du vendeur auprs
des banques.
2. Il rduit les risques
1739 L'affacturage assure au vendeur une plus grande scurit de la garantie du risque
dbiteur que l'assurance-crdit et que toute enqute de solvabilit sur les nouveaux
clients. Il rduit galement les risques de contentieux, dans la mesure o le dbiteur de
la crance recouvre par l'affactureur ne peut opposer ce dernier que les exceptions (de
mauvaise excution ou d'inexcution de la prestation du vendeur) nes antrieurement
au paiement subrogatoire.
3. il facilite la gestion des comptes-clients
1740 Sans supprimer tout fait les charges administratives et comptables du vendeur,
l'affacturage facilite la gestion des comptes-clients, en permettant le transfert direct de
leur criture au compte unique de l'affactureur et en simplifiant la prsentation du bilan
du vendeur. Il dcharge enfin ce dernier de toutes les dmarches et procdures (relance,
mise en demeure, injonction de payer, etc.) ncessaires au recouvrement des crances.
4. il a une porte internationale
1741 L'affacturage permet d'tendre le recouvrement des crances l'ensemble des pays
signataires de la convention du 28 mai 1988 sur l'affacturage international, que la
France a ratifie en 1991.

//. Incidents de paiement


A. Retards de paiement et leur pnalisation
1742 La loi franaise1 impose aux entreprises, sous peine de sanctions, de mentionner
dans leurs conditions gnrales quelles sont les modalits du calcul des pnalits
applicables en cas de retard de paiement, et d'y prciser le montant de ces pnalits, qui
en aucun cas ne devra tre infrieur une fois et demie le taux de l'intrt lgal.
Ces pnalits ne seront applicables que si le destinataire de la facture fixant le
montant payer n'a aucune exception opposer son metteur, au motif de la mauvaise
excution ou de l'inexcution de la prestation ou de la fourniture laquelle la facture a
trait, ou sur le fondement de toute autre objection valable (erreur de prix, dpassement
du dlai de remise de la facture, etc.).
Si la facture n'est pas contestable, en revanche le dpassement du dlai de son
rglement fera automatiquement courir les pnalits de retard dues par le dbiteur.
Indpendamment des dispositions pratiques prendre pour prvenir ce genre d'incident
ou pour lui faire face, trois points sont souligner au sujet des modalits lgales de la
mise en uvre de ces pnalits contractuelles, qui, dans la terminologie juridique, se
dfinissent comme des intrts moratoires.
1. Les pnalits contractuelles de retard sont tout fait licites

1743 Aux termes de l'article 1152 du Code civil (voir n 1530), il est tout fait licite de
prvoir dans un contrat que celui qui manque l'excution de son obligation sera tenu,
sans qu'une dcision de justice soit ncessaire cet effet ni que le manquement en cause
porte rellement prjudice son cocontractant, de payer ce dernier, titre de sanction
de sa faute contractuelle, une somme d'argent dont le montant et/ou le mode de
dtermination auront forfaitairement t prtablis lors de la conclusion du contrat.
La seule restriction possible du droit ainsi reconnu aux contractants de se faire justice
eux-mmes, pourvu que leur consentement ne soit pas obtenu par erreur ou par
violence, est que a somme payer titre de pnalit ne soit ni excessive ni drisoire.
C'est pour viter que la pnalisation des retards de paiement ait un caractre drisoire,
particulirement dans le cas des petites entreprises que ces retards peuvent mettre en
pril, que la loi du 31 dcembre 1992 a fix une fois et demie le taux de l'intrt lgal
le seuil minimal des intrts moratoires exigibles en la matire (voir n 1721).
2. Point de dpart et dure du cours des intrts de retard

1744 Les intrts moratoires ne sont dus que du jour de la sommation de payer ou d'un
autre acte quivalent1 tel qu'une lettre missive, s'il en ressort une interpellation
suffisante.
Il faut bien entendu que la crance soit devenue exigible pour que les intrts
commencent courir, et donc que le dlai fix pour son chance ait t atteint, mme si
l'effet de commerce qui lui sert de support a t remis l'escompte.
La sommation n'a pas besoin d'tre signifie par voie de justice. Une simple lettre
recommande avec demande d'avis de rception suffit, pourvu qu'elle soit rdige en
termes formels, prcis, et qu'elle comporte toutes les indications ncessaires
l'identification de la crance impaye.
Le cours des intrts est interrompu par le paiement du capital et des intrts courus.
Les actions en paiement des intrts se prescrivent par cinq ans 2.
3. Le calcul des pnalits de retard

1745 La loi ne fixe qu'un taux minimal de calcul des pnalits de retard (voir w 1721).
Les parties peuvent prvoir un montant ou un taux conventionnel
suprieur ce taux minimal si elles y ont intrt et peuvent se mettre contractuellement
d'accord par crit ce sujet.
> Si ce montant tait disproportionn l'enjeu que reprsente le paiement de la
crance, pour son crancier, ou apparatre comme discriminatoire au regard des
rgles du droit de la concurrence, le juge appel en dcider pourrait le rduire
d'office1.
Si le taux lgal est retenu comme base du calcul des pnalits encourues, c'est sa
dfinition lgale qu'il conviendra de recourir pour en connatre la valeur courante,
conformment aux termes de la loi n 89-42"! du 21 juin 1989 suivant laquelle le taux
de l'intrt lgal est, en toute matire, fix par dcret pour la dure de l'anne civile. Il
est gal, pour l'anne considre, la moyenne arithmtique des douze dernires
moyennes mensuelles des taux de rendement actuariel des adjudications de bons du
Trsor taux fixe treize semaines.

Clause de rserve de proprit2


1. Principe et porte de fa rserve de proprit
6.

1746 La clause de rserve de proprit a pour objet et pour effet de diffrer le transfert
du vendeur l'acheteur de la proprit d'un objet jusqu'au paiement intgral de son prix,
c'est--dire jusqu'au moment o l'acheteur a rellement encaiss le montant de la
crance correspondant ce prix.
Ce dispositif conventionnel a toujours exist en droit franais, et il tait en gnral
opratoire dans la plupart des situations de droit commun. Mais ce n'est que tout
rcemment qu'il a acquis la capacit d'tre opposable, en cas de non-paiement, aux
dbiteurs dfaillants faisant l'objet d'une procdure collective ou, pour tre plus
prcis, l'administrateur judiciaire dsign par le tribunal de commerce pour grer leur
entreprise en tel cas. Auparavant, la crance du titulaire de la clause tombait sans
recours dans la masse commune l'ensemble des cranciers.
Or c'est prcisment dans le cas o le non-paiement de la facture du sous-traitant a pour
cause la dconfiture de son donneur d'ordres qu'il est important pour lui de pouvoir
rcuprer le prix de son travail ou, dfaut, les biens qui en constituent le produit s'ils
sont ngociables.

2. Fonctionnement lgal de la clause de rserve de proprit


1747 Le fonctionnement de la clause de rserve de proprit est actuellement rgi par
les articles suivants de la loi du 25 janvier 1985, modifie en 1994 et 1996 :
Article 121. - Peuvent tre revendiques, d condition qu'elles se retrouvent en nature,
les marchandises consignes au dbiteur, soit titre de dpt, soit pour tre vendues
pour te compte du propritaire.
Peuvent galement tre revendiques, s'ils se retrouvent en nature au moment de
louverture de la procdure, les biens vendus avec une clause de rserve de proprit
subordonnant le transfert de proprit au paiement intgral du prix. Cette clause, qui
peut figurer dans un ensemble d'oprations commerciales convenues entre les parties,
doit avoir t convenue entre les parties dans un crit tabli, au plus tard, au moment de
la livraison. Nonobstant toute clause contraire, la clause de rserve de proprit est
opposable a l'acheteur et aux autres cranciers, moins que les parties n'aient convenu
par crit de l'carter ou de la modifier.
La revendication en nature peut s'exercer dans les mmes conditions sur les biens
mobiliers incorpors dans un autre bien mobilier lorsque leur rcupration peut tre
effectue sans dommage pour les biens eux-mmes et pour le bien dans lequel ils sont
incorpors. La revendication en nature peut galement s'exercer sur des biens fongibles
lorsque se trouvent entre les mains de l'acheteur des biens de mme espce et de
mme
qualit.
Dans tous tes cas, il n'y a pas lieu revendication si le prix est pay immdiatement.
Le juge-commissaire peut, avec le consentement du crancier requrant, accorder un
dlai de rglement. Le paiement du prix est alors assimil celui d'une crance ne
rgulirement aprs le jugement d'ouverture (de la procdure de redressement
judiciaire^.
Article 122. - Peut tre revendiqu le prix ou la partie du prix des biens viss l'article
21 qui n'a t ni pay. ni rgl en valeur, ni compense en compte courant entre le
dbiteur et l'acheteur la date du jugement ouvrant la procdure de redressement
judiciaire.

3. Ncessit d'un crit

1748 Aux termes de ces textes, la clause de rserve de proprit n'est applicable que si
elle a t stipule par crit et accepte, ft-ce tacitement, par t'acheteur au plus tard au
moment de la livraison.
La dernire phrase du deuxime alina de l'article 12, qui ne date que de juillet
1996, signifie clairement qu'en aucun cas, si la clause figure expressment par crit
dans les conditions gnrales du sous-traitant communiques son client, elle ne pourra
tre remise en cause par exemple au titre des conditions gnrales d'achat qui
pourraient lui tre opposes sans que le sous-traitant ait accept par crit qu'elle soit
carte ou modifie. Elle tablit galement que la clause de rserve de proprit est
opposable non seulement l'acheteur dfaillant mais aussi aux autres cranciers.
4. L'intrt indniable de a rserve de proprit

1749 La clause de rserve de proprit prsente l'avantage que, en cas d'ouverture d'une
procdure de redressement judiciaire l'encontre du client dfaillant, l'administrateur
dsign pour maintenir provisoirement l'activit de son entreprise ne pourra pas utiliser
ni revendre les biens mobiliers livrs par ses fournisseurs ou sous-traitants existant en
nature dans le patrimoine de cette entreprise, de faon autonome ou en tant qu'lments
dtachables d'un ensemble auquel ils ont t incorpors, tant que le paiement intgral de
leur prix n'aura pas t effectivement pay.
En dpit du fait que, pour tre recevable, la revendication des biens sous clause de
rserve de proprit doit tre prsente dans les trois mois suivant la date d'ouverture de
la procdure, cela constitue une srieuse garantie pour toute entreprise de sous-traitance
industrielle.
Mais cette garantie prsente des limites.
5. Limitations de la porte de la rserve de proprit a. Le contrat doit
relever du rgime de la vente
1750 En premier lieu, la clause de rserve de proprit n'est applicable que si le contrat
de sous-traitance s'analyse juridiquement comme une vente. Cela a pour effet de
restreindre ou de rendre difficile l'usage de la clause si l'on a affaire un contrat
d'entreprise.
6. La rserve de proprit n'exonre pas des risques du bien vendu
1751 En deuxime lieu, il convient d'tre attentif ce que, dans le droit commun de la
vente, les risques attachs l'objet vendu restent la charge du vendeur aussi longtemps
que sa proprit n'a pas t transfre l'acheteur. Il est vivement recommand aux
sous-traitants, en consquence, de bien dissocier transfert des risques et transfert de
proprit dans la formulation de leurs clauses de rserve de proprit, de telle manire
que la charge des premiers passent l'acheteur ds la livraison ou, dfaut, que le client
fournisse une garantie quivalente (voir un exemple de clause de rserve de proprit
rpondant ces exigences dans l'article 30 du contrat simul prsent et comment au
n 929).
c la restitution en nature ne prsente habituellement gure d'intrt
1752 Dans la plupart des cas, si te sous-traitant ne parvient pas obtenir du curateur le
paiement de sa fourniture, la restitution en nature des biens dont il revendiquera la
proprit, en raison de leur foncire spcificit, ne lui sera pas de grande utilit, moins
qu'il ne les transforme pour le compte d'un tiers client, si c'est possible.

C Prvention des incidents de paiement


1753 Si le sous-traitant ne veut pas ou ne peut pas adhrer une convention
d'affacturage pour assurer le recouvrement de ses crances, il devra s'efforcer de
prvenir le risque des difficults auxquelles l'exposeront le retard de paiement ou le
non-paiement de ses crances, par au moins deux utiles mesures de prudence.
> La premire est de s'enqurir par tous moyens de la solvabilit de ses clients avant
de conclure avec eux.
La seconde est d'insrer dans ses conditions gnrales le maximum possible de
clauses appropries la proclamation et la prservation de son droit au rglement
de ses factures.
1. Enquter sur la solvabilit du client
a. Sources possibles de renseignements
1754 Les sources de renseignements sur la sant financire des entreprises sont trs
nombreuses, grce aux rseaux Minitel et Internet, aux greffes des tribunaux de
commerce, aux banques et aux divers organismes spcialiss dans le renseignement sur

les entreprises.
b. Quelles informations rechercher?

1755 Les informations rechercher auprs du client lui-mme ou du tribunal de


commerce au greffe duquel il est immatricul sont principalement :
- sa date et son numro d'immatriculation au Registre du commerce et des socits;
- son statut juridique (socit anonyme, SARL...) et son capital social;
- ses rfrences bancaires, notamment le numro de son compte courant;
- sa qualit de propritaire ou de grant du fonds de commerce qu'il exploite;
- sa qualit de propritaire ou de locataire de l'tablissement o il exerce son activit.
Les renseignements qu'on est en droit de se procurer auprs du greffe du tribunal de
commerce o il est immatricul, ou par Minitel sur Infogreffe, sont :
- l'tat de la procdure collective dans laquelle le client pourrait tre engag;
- l'tat des protts concernant les crances de ses fournisseurs;
- l'tat de ses nantissements;
-l'tat des privilges (LJRSSAF, Trsor) pouvant primer les crances de ses
fournisseurs.
La banque principale de toute entreprise peut, sans violer de secret professionnel,
renseigner ses partenaires commerciaux sur :
- son importance conomique (effectifs, chiffre d'affaires...), l'histoire de son volution;
- sa notorit professionnelle, sa solvabilit habituelle;
- la situation de fortune de ses dirigeants...

2. Instrumentaliser les conditions gnrales


1756 On a vu que toute entreprise devait- communiquer ses conditions gnrales de vente ou de
prestations de service tout partenaire avec qui elle ngociait une convention commerciale, avant
de s'engager (voir n01718).
> Ce document, quelle qu'en soit la prsentation, peut constituer un instrument d'une grande
efficacit juridique pour toute entreprise de sous-traitance si elle prend le soin d'y faire
clairement apparatre les dispositions suivantes comme constitutives de la loi des parties, au
sens de l'article 1134 du Code civil, et de ce fait applicables toutes oprations, commandes
et/ou crances commerciales qui natront d'une commune volont desdites parties, sauf accord
d'un sens contraire auquel son partenaire donneur d'ordres parviendrait la faire adhrer.
a. Limitation de la responsabilit d'excution du sous-traitant
1757 II conviendra de bien prciser, ce sujet, que la responsabilit du sous-traitant n'est engage
que dans la stricte limite de l'excution du travail que lui confie son client, de la mise en uvre
des ides ou plans de conception, instructions, matires et/ou outillages fournis, imposs ou
dfinis par ledit client, ainsi que de l'application des normes et critres de qualit stipuls par lui.
Afin de lever toute ambigut sur la porte de cette limitation , il conviendra, s'il y a lieu, de
spcifier galement que ni l'objet de la prestation la charge du sous-traitant ni son prix ne
comprend les contrles ncessaires pour vrifier l'adquation du produit de cette prestation
(pices de fonderie sur modle, circuits imprims, vtements de confection.,.) l'usage auquel le
donneur d'ordres le destine, et qui ne peuvent relever que de la propre responsabilit de ce

dernier attendu que lui seul est en mesure, en tant que concepteur du produit en cause,
de dcider des modalits prcises de ces contrles et d'en interprter les rsultats.
6. L'opposabilit de la clause de rserve de proprit
1758 Les conditions gnrales du sous-traitant doivent clairement prciser, suivant les
modalits prvues ce sujet (voir n05 1747 et suivants), que le transfert de proprit au
client des produits qui lui sont livrs est subordonn au paiement intgral du prix.
c. Intrts moratoires en cas de retard de paiement

1759 La loi fait imprativement obligation aux entreprises de mentionner dans leurs
conditions gnrales les modalits du calcul des pnalits de retard qui seront
applicables en cas de dpassement des dlais de paiement, les conditions dans lesquelles
ces pnalits seront appliques, ainsi que le montant de ces pnalits, qui ne doit en
aucun cas tre infrieur une /ois et demie le taux de l'intrt lgal (voir n 051720 et
suivants).
La stricte observation de ce dispositif lgal ne peut videmment que faciliter le
recouvrement de ses crances par le sous-traitant.
d. Clause pnale

1760 Compte tenu de ce que le recours une procdure en recouvrement de sa crance


impaye entranerait pour lui des frais non rcuprables, c'est une sage prcaution pour
tout sous-traitant de prvoir dans ses conditions gnrales une clause pnale.
* EXEMPLE DE CLAUSE PENALE
En cas de non-paiement l'chance et aprs une simple mise en demeure par lettre

recommande avec avis de rception, le dbiteur sera tenu titre de clause pnale, en
plus des intrts moratoires dus proportion de son retard de rglement, au paiement
d'une somme forfaitaire gale x % du montant total des sommes impayes (ou : d'un
montant de x francs),

e. L'utilisation des traites acceptes


1761 Une utile prcaution sera aussi de stipuler dans les conditions gnrales du soustraitant que les rglements de ses clients doivent tre effectus par traites acceptes (voir
n" 1734 et suivants).
f. Le droit de rtention
1762 Par extension du droit que l'article '1612 du Code civil reconnat tout vendeur de
ne pas livrer la chose dont l'acheteur ne lui a pas pay le prix ( moins qu'il lui ait
consenti un dlai), le droit de rtention permet tout sous-traitant, en cas de non
paiement de sa crance, de retenir entre ses mains tout ou partie des biens appartenant
son donneur d'ordres qui se trouvent en sa possession : outillages de fabrication ou de
contrle, bauches ou matires premires traiter, produits finis dj pays mais
conservs en dpt par le sous-traitant en vue d'tre directement expdis leurs
destinataires finals sur ordre du donneur d'ordres, etc.
Ce droit ne confre ni droit de suite ni droit de prfrence. Il n'est pas un privilge, mais
une sret de fait opposable l'administrateur judiciaire dsign pour assurer le
redressement ou la liquidation du dbiteur en cas de procdure collective.
Mais il ne peut tre valablement exerc que s'il a t expressment prvu pour permettre
au crancier de retenir en gage les biens de son dbiteur en sa possession.
g. L'adhsion aux usages de la profession
1763 Si la profession laquelle appartient le sous-traitant a labor des conditions
gnrales au profit de l'ensemble de ses membres (voir n 51l) et si elles sont
compatibles avec les pratiques propres sa propre entreprise, il aura intrt indiquer
dans les siennes qu'il adhre aux conditions gnrales de sa profession.
La manifestation claire de cette adhsion prsentera l'avantage de confrer aux
conditions gnrales de la profession la valeur d'usages professionnels, que son
partenaire, en cas de litige, ne pourra prtendre ignorer.

D. Que faire en cas d'incident de paiement?


1. Un incident de paiement est toujours possible
1764 En dpit de toutes les prcautions prventives qu'elle pourra prendre, aucune
entreprise ne sera jamais garantie de faon absolue contre le risque d'un incident de
paiement.
L'absence de retour dans les dlais usuels d'une traite soumise l'acceptation d'un client,
de mme que le non-rglement son chance d'une traite accepte constituent
indniablement l'inexcution d'obligations contractuelles et sont, de ce fait, susceptibles
d'entraner toutes les consquences stipules dans les conditions gnrales du crancier
ls : intrts de retard, clause pnale, application de la clause de rserve de proprit,
rsiliation du contrat.
Faut-il en tels cas engager immdiatement et automatiquement une procdure
contentieuse?

2. La mthode douce
1765 La pratique des affaires montre que, moins d'avoir affaire un dbiteur
rcidiviste ou reconnu indlicat, la plupart des cranciers adoptent d'abord une
dmarche moins agressive, ne serait-ce que pour mnager l'avenir de leurs relations
commerciales avec le partenaire dfaillant.
> Dans un premier temps, on se bornera donc en gnral rappeler discrtement ce
dernier, au tlphone ou par crit, que le dlai ou l'chance prvu a t dpass; puis
le relancer en cas de non rponse, en lui assignant cette fois un dlai bien prcis pour
s'acquitter de son obligation.

3. Procdure suivre en cas d'chec de la mthode


douce
1766 Si le dbiteur oppose cette relance une fin de non-recevoir, soulve des
contestations non fondes ou demande un dlai supplmentaire que son caractre
excessif rend inacceptable, trois mesures devront alors tre prises sans tarder.

a. Mise en demeure
1767 La premire mesure prendre est de mettre le dbiteur, par lettre recommande

avec avis de rception, en demeure d'excuter son obligation, en lui rappelant


expressment les consquences contractuelles qui pourront dcouler de son
inobservation, et en se prvalant de la clause de rserve de proprit (si elle n'a pas t
carte lors de la formation du contrat) ou de la clause rsolutoire prvue dans les
conditions gnrales.
*

6. Enqute au greffe du tribunal de commerce


1768 La deuxime mesure engager est de s'informer sans retard, auprs du secrtariatgreffe ou du greffe du tribunal de commerce dont relve le sige du dbiteur, pour
savoir si l'incident de paiement n'est pas le signe d'une dfaillance dont d'autres
cranciers auraient dj t victimes, afin de prvenir le risque de se trouver engag
dans une procdure collective avant d'avoir pu prendre toutes les dispositions
ncessaires la protection de ses droits et de ses intrts.

c Protestation des traites acceptes


1769 La troisime mesure est de faire protester toutes les traites acceptes par le
dbiteur dfaillant afin que les protts correspondants soient enregistrs par le greffe du
tribunal de commerce concern.
4. Prcaution prendre en cas de prolongation du dlai de paiement

1770 Si le crancier accepte de consentir des dlais supplmentaires son dbiteur, il


aura intrt spcifier par crit que cette acceptation ne constitue pas une novation de
crance, et que le dfaut d'un seul terme son chance entranera l'exigibilit
immdiate de toutes les sommes restant dues.
5, Faire appel un spcialiste

1771 Si elle est victime d'un incident de paiement d'une relle gravit, toute entreprise
qui ne dispose pas en propre d'un service juridique capable de grer la situation aura
intrt charger sans dlai un spcialiste d'engager les procdures judiciaires
ncessaires son rglement, en lui remettant toutes les pices requises cet effet.
> On pourra aisment se procurer la liste de ces pices dans le
dossier accompagnant les formulaires d'injonction de payer
que le secrtariat-greffe ou le greffe de la plupart des
tribunaux de commerce tiennent gratuitement la
disposition de tous les intresss. L'important est d'agir
aussi rapidement que possible.