In Crescendo. Derecho.

2016; 3(2): 108-114

Fecha de recepcin: 20 de noviembre de 2016
Fecha de aceptacin: 9 de diciembre de 2016

Aplicacin del principio de proporcionalidad en la sentencia

casatoria Z3R-2014
Application of proportionality principle in cassation
judgement Z3R-2014
Frank Nez Morillas*
Analy Flores Milla**

Resumen

l estado de derecho constitucional contemporneo contempla como teora de justicia,

el reconocimiento de la dignidad humana y el respeto a los derechos fundamentales,
surgiendo entre otros tantos conflictos jurdicos, el dilema jus filosfico respecto a los
niveles de proteccin de aquellos, sobretodo cuando existe la posibilidad que los derechos fundamentales de un individuo puedan ser restringidos para preservar los de otros.
Ante esto, Robert Alexy (2011) plasma su tesis sobre el principio de proporcionalidad,
presentando un instrumento jurdico capaz de controlar que la aplicacin de las medidas
restrictivas no generen excesos o arbitrariedades. A todo lo antepuesto, asociamos analticamente la casacin Z3R-2014, refrendando la concepcin sobre el estado de derecho, el
cual siempre debe procurar alcanzar un orden jurdico justo.
Palabras claves: Filosofa, neoconstitucionalismo, proporcionalidad, justicia, dignidad.

Abstract
The contemporary constitutional state of law contemplates as a theory of justice, the
recognition of human dignity and respect for fundamental rights, arising among other
legal conflicts, the philosophical jus dilemma regarding the levels of protection of those,
especially when there is the Possibility that the fundamental rights of an individual can
be restricted to preserve those of others. Robert Alexy (2011) formulates his thesis on
the principle of proportionality, presenting a legal instrument capable of controlling that
the application of restrictive measures do not generate excess or arbitrariness. To all the
* Abogado. Docente de la Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote. Correo electrnico:
franknm7@hotmail.com
** Estudiante de Derecho de la Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote.

108

In Crescendo. Derecho. 2016; 3(2): 108-114

Aplicacin del principio de proporcionalidad en la sentencia casatoria Z3R-2014

foregoing, we associate analytically Z3R -2014, confirming the concept of the rule of law,
which should always seek to achieve a just legal order.
Key words: Philosophy, neo constitutionalism, proportionality, justice, dignity.

INTRODUCCIN
La injusticia extrema no es derecho
Robert Alexy inspirado en Radbruch

El neoconstitucionalismo, como corriente del derecho, tuvo su origen a partir de las constituciones creadas en Italia, Alemania, Espaa, Portugal, despus de la II Guerra Mundial,
basando su teora en el reconocimiento de la dignidad humana y en el respeto absoluto
de los derechos fundamentales, principalmente. Toms de Domingo (2007), comenta que
estas constituciones no se limitaron a establecer la estructura del Estado y los procedimientos para el ejercicio democrtico del poder.
Para Robert Alexy (2011), las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales y/o bienes colectivos presentan la estructura de principios, que caracteriza como
mandatos de optimizacin, es decir, normas que requieren el mximo grado de realizacin en funcin de las posibilidades fcticas y jurdicas que contextualizan su ejercicio.
As, cuando entran en colisin cual sucede en el caso de que su aplicacin conduzca a
resultados incompatibles, debe aplicarse el principio de proporcionalidad para establecer
entre ellas una relacin de precedencia condicionada. As el principio de proporcionalidad limitar las tendencias de la restriccin de los derechos fundamentales con el fin de
asegurar el bien comn, por lo que es pertinente recordar que el hombre no es el medio,
sino es fin.
En la casacin Z3R-2014, la aplicacin del principio de proporcionalidad permiti
establecer jurisprudencial vinculante sobre casos de violacin sexual.

ANLISIS DE LA CASACIN N. Z3R-2014

ITINERARIO PROCEDIMENTAL
Con fecha 1 de julio de 2016, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema emiti
sentencia de Casacin N. Z3R-2014. El itinerario procedimental de la causa se inici
con la acusacin del fiscal provincial coordinador de la Tercera Fiscala Provincial Penal
Corporativa contra el acusado de 19 aos de edad, a quien atribuy cargos de violacin
sexual presunta en agravio de una menor de 13 aos de edad y solicitando se le imponga
30 aos de pena privativa de libertad y S/ 2000 por concepto de reparacin civil a favor
de la agraviada.
Luego, el Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia conden al procesado como autor del delito violacin de la libertad sexual de menor de edad a 30 aos de
pena privativa de libertad y S/ 2000 por concepto de reparacin civil, tal como lo haba
solicitado el fiscal provincial. Contra la sentencia condenatoria del colegiado de primera

In Crescendo. Derecho. 2016; 3(2): 108-114

109

Frank Yuri Nez Morillas y Analy Flores Milla

instancia, el procesado interpuso recurso de apelacin ante la Sala Penal de Apelaciones

de la Corte Superior de Justicia. Despus de ser admitido el recurso, se llev a cabo la
audiencia de apelacin por la cual el fiscal adjunto al Superior de la Tercera Fiscala Superior del Distrito Fiscal solicit se confirme la sentencia apelada. Frente a ello, la defensa
tcnica solicit se revoque y absuelva a su defendido de los cargos imputados en la acusacin fiscal.
La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia resolvi:
1. Inaplicar el mnimo y el mximo de pena conminada de 30 a 35 aos de pena privativa de
libertad prevista en el artculo 173 inciso 2 y la prohibicin de responsabilidad restringida del
artculo 22 del cdigo penal.
2. Elevar en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en caso
que no fuese interpuesto recurso de casacin.
3. Declarar fundado en parte el recurso de apelacin interpuesto por la defensa del acusado contra la sentencia contenida en la resolucin.
4. Confirmar la condena del referido acusado como autor del delito contra la libertad sexual
violacin sexual presunta en agravio de la menor.
5. Modificar la pena impuesta, fijndola en cinco aos de pena privativa de libertad efectiva
computada desde que el imputado sea capturado e internarlo en el Establecimiento Penitenciario Cambio Puente, poniendo en conocimiento a la Direccin de dicho establecimiento y a
Renipros.
6. Confirmar la sentencia en la suma de dos mil nuevos soles por concepto de reparacin civil a
pagar por el sentenciado a favor de la agraviada.

No conforme con la sentencia de la Sala Penal de Apelaciones, la seora fiscal superior

interpuso recurso de casacin alegando que la pena de 5 aos de pena privativa de libertad vulneraba el principio de legalidad de la pena, por no aplicarse la pena prevista en el
artculo 173, inciso 2, del Cdigo Penal estableciendo un mnimo de 30 y un mximo de
35 aos de pena privativa de libertad, adems de la aplicacin atenuante de la responsabilidad restringida, pese a que el artculo 22 segundo prrafo del Cdigo Penal lo prohbe.
Veamos:
Cdigo Penal. Art. 173, inciso 2: Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la
pena ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco ().
Cdigo Penal. Art. 22: Responsabilidad restringida por la edad Podr reducirse prudencialmente la
pena sealada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga ms de dieciocho y menos
de veintin aos, o ms de sesenta y cinco aos, al momento de realizar la infraccin, salvo que
haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artculos 111, tercer prrafo y
124, cuarto prrafo. Est excluido el agente integrante de una organizacin criminal o que haya
incurrido en un delito de violacin de la libertad sexual

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema concedi el recurso de casacin en los

extremos siguientes:
a. Inaplicacin de la pena conminada prevista en el artculo 173, numeral 2), del Cdigo Penal; e,
b. Inaplicacin del segundo prrafo del artculo 22 del Cdigo Penal, que excluye la responsabilidad
restringida de los sujetos activos de 18 a 21 aos de edad, en el delito de violacin de la libertad
sexual.

A su turno, el Fiscal Supremo en lo penal mostr su conformidad con la inaplicacin

de las normas penales, solicitando pena privativa de libertad de ocho aos, existiendo

110

In Crescendo. Derecho. 2016; 3(2): 108-114

Aplicacin del principio de proporcionalidad en la sentencia casatoria Z3R-2014

razones para admitir el control difuso y la imposicin de una pena por debajo del marco
legal imputado, entre otros argumentos.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declar infundado el recurso de casacin interpuesto por la Fiscal Superior de la Tercera Fiscala Superior Penal de Apelaciones del Distrito Fiscal y resolvi inaplicar los artculos 173.2 y 22 segundo prrafo
del Cdigo Penal modificando la pena impuesta de 30 aos y reformndola, impuso al
acusado, la condena de cinco aos de pena privativa de libertad efectiva.
APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Si se determina que una medida estatal es desproporcionada, no se afecta nicamente el
principio de proporcionalidad, sino el derecho fundamental o el bien jurdico constitucional comprometido a dicha medida.
La Constitucin de 1993 ha establecido en el Art. 200 el principio de proporcionalidad,
al permitir a los jueces evaluar las medidas restrictivas de los derechos fundamentales
dictados en estados de excepcin, a travs de los procesos de amparo y hbeas corpus.
Del sentido literal de la norma, pareciera que el principio se delimita al mbito de estos
supuestos de excepcin, sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial desarrollada
por el TC, este principio al tener connotacin constitucional comprende todo el mbito
del derecho, constituyendo un principio angular del sistema jurdico en el Estado Constitucional de Derecho.
Por su parte, el TC ha precisado que el principio de proporcionalidad como mecanismo jurdico de trascendental importancia en el Estado Constitucional de derecho, tiene
por funcin, controlar todo acto de los poderes pblicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales.
Este principio exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: (Exp.
N.0012- 2006-PI/TC. fj.32)
a. Si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idnea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida. Cuando se habla de idoneidad se hace alusin a un tema de
utilidad, de eficacia del mtodo. Se trata de que la medida sea capaz de alcanzar materialmente el
fin constitucional que persigue.
b. Si la medida estatal es estrictamente necesaria. Segn el T.C.: para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir otra medida igualmente efectiva y adecuada
para alanzar el objetivo deseado y que suponga una menor restriccin para el derecho fundamental
o una menor carga para el titular. Para ello deben analizarse todas las medidas que el legislador
podra haber utilizado y escoger la ms benigna para el ejercicio del derecho fundamental, en tanto
la finalidad que sostiene este principio es la de realizar el mnimo de intervencin en el derecho
fundamental
c. Si el grado de limitacin de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional
con el grado de realizacin del fin constitucional que orienta la medida estatal.

Robert Alexy declara que la proporcionalidad en sentido estricto hace alusin a una
tcnica de ponderacin, que debe ser entendida de la manera siguiente: cuanto mayor es

In Crescendo. Derecho. 2016; 3(2): 108-114

111

Frank Yuri Nez Morillas y Analy Flores Milla

el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser

la importancia de la satisfaccin del otro
Asimismo, Meza (2014), sostiene que el control difuso tiene como base el principio
de supremaca constitucional, y que el ordenamiento jurdico peruano tiene un sistema
de control constitucional dual. As, mediante el TC se ha consagrado el modelo de control concentrado que consiste en la expulsin de una ley del marco jurdico general por
contravenir la norma suprema del Estado; en tanto que, a travs del control difuso, recogido por el artculo 138 de nuestra Constitucin Poltica de 1993, faculta a los jueces a
inaplicar no invalidar una ley para el caso concreto, cuando esta resulta contraria a
los parmetros establecidos por la norma fundamental.
En el caso en concreto, la inaplicacin de la pena conminada en el tipo penal previsto
en el artculo 173, inciso 2, del Cdigo Penal va control difuso de la ley, es compatible
con la Constitucin, por ello se debe realizar el test de proporcionalidad conjuntamente
con los sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Sigamos: Cdigo Penal. Art. 173, inciso 2: Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y
menos de catorce, la pena ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco().
De igual modo, la inaplicacin de la prohibicin contenida en el artculo 22, segundo
prrafo del Cdigo Penal va control difuso para los delitos sexuales, compatible con la
Constitucin Poltica del Per establece lo siguiente:
Cdigo Penal. Artculo 22. Responsabilidad restringida por la edad: Podr reducirse prudencialmente
la pena sealada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga ms de dieciocho y menos
de veintin aos, o ms de sesenta y cinco aos, al momento de realizar la infraccin, salvo que haya
incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artculos 111, tercer prrafo y 124, cuarto
prrafo. Est excluido el agente integrante de una organizacin criminal o que haya incurrido en un
delito de violacin de la libertad sexual.

Para la graduacin de la pena concreta a imponerse al procesado, en caso de inaplicacin de la pena conminada del tipo penal respectivo, debe acudirse al artculo 29 del
Cdigo Penal: Artculo 29: la pena privativa de la libertad tendr una duracin mnima
de dos das y una mxima de veinticinco ao.
Para la individualizacin judicial de la pena a los autores o partcipes que al momento
de los hechos contaban entre 18 y 21 aos de edad, se tienen en cuenta, entre otros factores:
a. Ausencia de violencia o amenaza para acceder al acto sexual: De acuerdo con la sen-

tencia de primera instancia, confirmada por la de vista, en las actividades sexuales

entre el sentenciado y la agraviada medi consentimiento; sin uso de violencia ni amenaza para doblegar la voluntad de la vctima. Tampoco hubo engao. Si bien es cierto,
por la edad de la agraviada, 13 aos y 25 das de edad, tal consentimiento result
irrelevante para negar la atipicidad del hecho; sin embargo, no puede soslayarse que
conforme a la determinacin fctica acotada, en la actividad sexual no hubo violencia
fsica o amenaza. No se trat de un ataque violento al bien jurdico, menos se vej,
maltrat o hubo trato indigno a la vctima, que hubiera merecido la elevacin de la
antijuridicidad de la conducta.

112

In Crescendo. Derecho. 2016; 3(2): 108-114

Aplicacin del principio de proporcionalidad en la sentencia casatoria Z3R-2014

b. Proximidad de la edad del sujeto pasivo a los 14 aos: A la fecha en que la menor

agraviada tuvo acceso carnal con el procesado, tena 13 aos y 25 das de edad, y
ya haba tenido actividad sexual con el mismo imputado, indicando que fue con su
consentimiento. No se discute en este proceso la proteccin legislativa a la indemnidad sexual, nicamente se destaca un dato de la realidad sobre el caso analizado.
La proximidad a la edad de 14 aos de la vctima siempre es un elemento a tenerse en
cuenta para la graduacin de la pena, por cuanto linda con el consentimiento vlido
del sujeto pasivo, que se produce a partir de los14 aos de edad. Por lo tanto, no es
racional la pretensin de sancionar a un agente que haya tenido actividades sexuales
con una menor de edad cercana a los 14 aos, con una pena mnima severa de 30 aos
de prisin, sin la posibilidad de atenuar dicha sancin. De haber tenido la agraviada,
14 aos de edad, el imputado habra sido absuelto. La determinacin del rango etreo
de disposicin sexual estuvo justificado a partir de criterios ponderativos, entre el derecho a la indemnidad sexual de los adolescentes con edades entre 14 y 18 aos,
y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, habiendo prevalecido este ltimo
respecto del primero. En consecuencia, cuanto mayor sea el acercamiento a la edad
de los 14 aos, la que detentaba la agraviada al momento de los hechos, entonces
mayor ser la atenuacin de la pena, en el caso de sujetos activos con responsabilidad
restringida que tengan entre 18 y 21 aos de edad.
c. Afectacin psicolgica mnima de la vctima. Evidentemente, al existir consentimien-

to, aun cuando sea presunto, no es razonable concluir que la actividad sexual ha generado dao o perjuicio psicolgico irreparable al sujeto pasivo. En el caso de autos,
se destaca la presencia de indicadores de estresor de tipo sexual, segn el protocolo
de pericia psicolgica. Al respecto, en la audiencia de juzgamiento, la perito ratific
sus conclusiones, e indic, bsicamente, que la agraviada sinti vergenza cuando relat las circunstancias del acto sexual, precisando que la ruborizacin es uno de los
indicadores del estresor sexual. Este indicador, a criterio de este Supremo Tribunal, no
reviste gravedad, precisamente porque el acto sexual fue consentido. La atenuacin
de la pena solo ser posible en aquellos casos en que el dao psicolgico no se compruebe, o este sea mnimo, o de entidad no relevante. Contrario sensu, en aquellos
supuestos en los que la afectacin emocional haya revestido caractersticas de intensidad suficiente, no resulta posible su ponderacin para rebajar la pena.
d. Diferencia etrea entre el sujeto activo y pasivo. Un factor importante, a los efectos de

la graduacin de la pena, a criterio de este Supremo Tribunal, es la diferencia entre las

edades del sujeto activo y el sujeto pasivo. En el caso de autos, la agraviada contaba
con 13 aos y veinticinco das de edad, mientras que el procesado tena 19 aos de
edad; existiendo, por tanto, una diferencia de 6 aos. Esto explica la ausencia de una
circunstancia de prevalimento o de abuso de una posicin de poder para consumar el
acto sexual. En este sentido, cuanto menos sea la diferencia de edades entre el sujeto
pasivo y activo, en los delitos sexuales cometidos por sujetos de responsabilidad restringida (18 a 21 aos) mayor ser la posibilidad de tomar en cuenta dicha circunstancia, como factor de atenuacin de la pena. En el caso de autos, al haber una cercana
y proximidad entre las edades del autor del hecho y la vctima, mxime si la actividad

In Crescendo. Derecho. 2016; 3(2): 108-114

113

Frank Yuri Nez Morillas y Analy Flores Milla

se desarroll de manera espontnea; no era proporcional agravar la pena e imponer

una condena de 30 aos de prisin al imputado, tal como ocurri con la sentencia de
primera instancia.
Finalmente, para la imposicin de la pena concreta y justa al imputado, debe cumplirse el
principio constitucional por el cual nadie puede ser sancionado con pena no prevista en
la ley; por lo que, al no aplicarse al caso de autos, la pena prevista en el artculo 173.2 del
Cdigo Penal, nos encontraramos sin ley penal que nos sirva de parmetro o pena conminada constitucional, para regular el quantum de esta. Al respecto, el Supremo Tribunal
considera que cuando se inaplica, por control difuso la pena conminada prevista en el
artculo 173.2 del Cdigo Penal, el juez penal debe acudir a la norma general prevista en
el artculo 29 del Cdigo acotado, que establece la pena privativa de libertad temporal,
y que tiene una duracin mnima de dos das y una mxima de 35 aos. Es sobre este
marco general el contexto en que el juez penal puede individualizar judicialmente la pena
a aplicar en un caso concreto.

CONCLUSIONES
-

Se demostr que, si bien es cierto, en nuestro sistema jurdico existen normas jurdico-penales establecidas para cierto tipos de delitos, es cierto tambin que dentro de
ellas no se han previsto ni subsumido la variedad de casos que puedan presentarse.

En el caso en concreto, un joven de 19 aos que mantuvo actividad sexual con una
menor de 13 aos sin recurrir a la violencia fsica fue acusado de violacin sexual
pidindose, en determinada instancia, la aplicacin de la pena mxima, cuando el
hecho tpico se aproxim ms a la configuracin del delito de seduccin siendo que
la menor estuvo mas prxima a la edad de 14 aos.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
Alexy R., (2011). Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad. Revista
Espaola de Derecho Constitucional, 91, enero-abril, pp. 11-29.
Meza, M. (2014). Control difuso administrativo peruano. Tesis para optar el grado acadmico
de magster en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Catlica del Per.
Domingo, T. (2007). Neoconstitucionalismo, Justicia y principio de proporcionalidad.
Persona y Derecho. Universidad de A Corua, Espaa, pp. 245-280.

114

In Crescendo. Derecho. 2016; 3(2): 108-114