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ISSN: 2236-532X
v. 2, n. 1 p. 103-127
Jan.Jun. 2012
Dossi Direitos Humanos
RESUMO: Este artigo parte da experincia concreta de monitoramento de direitos humanos, com a elaborao do 5o Relatrio Nacional de Direitos Humanos
do NEV/USP e do problema que da surgiu, da seleo de direitos. Recorrendo
teoria de direitos humanos, constatou-se que ela no fornece instrumentos
tericos suficientes para o pesquisador ou para o ativista em direitos humanos
resolverem esse problema. A distino clssica entre direitos civis e polticos
/ sociais, econmicos e culturais e o princpio da indivisibilidade dos direitos
humanos foram utilizados em um exerccio de anlise sociolgica, em que se
procurou apontar os limites e os pontos cegos daquelas ideias enquanto categorias analticas.
Palavras-chave: direitos humanos; direitos civis e polticos; direitos socioeconmicos; princpio da indivisibilidade; teoria dos sistemas.
Human rights violations monitoring and the problem of selecting rights:
reflections on the limits of the human rights theory
Ncleo de Estudos da Violncia (NEV) Universidade de So Paulo USP So Paulo Brasil site@
nevusp.org .
Abstract: This article is a result of the actual experience of human rights monitoring, which included the preparation of the 5th National Report on Human Rights
of the NEV / USP and the problem of the selection of rights that came along with
those activities. The theory of human rights does not provide sufficient theoretical
tools for the researcher or the human rights activist to solve this problem. The classical distinction between civil and political rights / social, economic and cultural
rights and the principle of indivisibility of human rights were used in an exercise
of sociological analysis, which sought to point out the limits and the blind spots of
those ideas as analytical categories.
Keywords: human rights; civil and political rights; socioeconomic rights; the indivisibility principle; systems theory.
Introduo
Este trabalho fruto das reflexes que acompanham a elaborao da quinta
edio do Relatrio Nacional de Direitos Humanos do Ncleo de Estudos da
Violncia da USP (NEV/USP). Produzidos pelo NEV/USP desde 1996, os Relatrios Nacionais de Direitos Humanos (RNDH) visam monitorar as graves violaes de direitos humanos no Brasil, buscando identificar e divulgar os casos,
que normalmente no teriam visibilidade e nem integrariam um quadro mais
amplo de anlise do problema do desrespeito aos direitos humanos no pas.
A produo do 5 RNDH nos faz refletir sobre a temtica dos direitos humanos, a partir de um duplo ponto de vista: de um lado, a proposta de monitoramento e a produo de relatrios nos coloca diante da difcil questo de como
observar, na prtica, as violaes aos direitos humanos e elaborar diagnsticos. De outro lado, nos deparamos com a teoria dos direitos humanos e com o
instrumental terico disponvel para resolver os problemas surgidos durante a
prtica do monitoramento. E nossa experincia at agora indica que, em muitos
aspectos, a teoria dos direitos humanos no d conta das questes que surgem
no mbito da observao concreta dos direitos.
Nesse artigo vamos apresentar um dos problemas que surgiram durante a
prtica do monitoramento, qual seja, o problema da seleo dos direitos a serem
monitorados. Diante da enorme gama de direitos hoje considerados como parte
da grande cesta dos direitos humanos, qualquer instituio que pretenda acompanhar minimamente a situao dos direitos humanos, ter que fazer selees,
explicitamente ou no. Diante desse problema prtico, lembramos que a prpria literatura especializada trabalha com vrios tipos de classificao, algumas das quais
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Luhmann falava em fazer uma sociologia do direito com o direito (Luhmann, 1983: 9).
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tratamento desigual entre brancos e negros, para demandar mais punio para
os homicidas ou pedir restries ao contedo que transmitido na televiso.
Ora, mas os direitos humanos no so uma comunicao em si, no contm eles mesmos uma mensagem? O uso dos direitos humanos no tem como
finalidade sempre buscar a proteo da dignidade humana? Bem, de fato, essa
busca uma das ideias mais estabilizadas ou mais generalizadas do discurso.
Mas a definio do que dignidade humana, as situaes em que ela violada
e as maneiras de proteg-la variam enormemente. Proteger a vida do feto ou a
liberdade da me, qual deles representa melhor a proteo da dignidade humana? Punir os torturadores severamente com penas de priso ou lutar para que
as pessoas no sejam enviadas para as prises, que so em si, um local de degradao humana? A partir do nosso percurso de pesquisa e de reflexo sobre
o tema, nos parece mais interessante pensar os direitos humanos no como um
discurso, com uma mensagem uniforme, mas justamente como um meio de
comunicao, que pode assumir uma srie de formas, com mensagens distintas.
Essas formas que sero dadas aos direitos humanos dependem de quem os mobiliza, e do quadro de referncia (terico, ideolgico, moral, etc.) utilizado para
atualizar3 um sentido.
A distino meio (de comunicao) / forma, tambm da teoria dos sistemas,
indica que estamos distinguindo o veculo ou meio de transmisso (meio) de
uma informao, conceito, adgio, teoria, etc., de sua forma especfica, ou seja,
ao sentido atualizado em um momento dado, dentro de um quadro comunicacional especfico (Pires, 2009: 9). Um meio pode ento tomar, e ele o faz efetivamente, diferentes formas4.
O meio mais estvel no tempo que a forma: ele tambm mais flexvel. Em
outras palavras, ele no vai se transformar, enquanto meio, mesmo se ele pode
adquirir vrias formas. Ademais, os meios esto sempre dispostos a acolher novas formas externas (Corsi et al., 1996: 58). As formas, por outro lado, so menos
durveis no tempo e tambm mais rgidas, pois elas sero sempre uma forma-de-um-meio (Dub, 2008). Quando elas so construdas, para parafrasear Corsi et al. (1996: 59), as formas impem ao mdium uma conexo mais estrita
com outros aspectos da comunicao especfica. por esta razo que as formas
vo tambm desaparecer mais rapidamente e mais facilmente que os meios.
3
4
A palavra atualizar tem neste texto o mesmo sentido que a palavra actualize, em ingls, ou seja, tornar real, efetivar.
A palavra forma, empregada como fazemos nesse texto, para significar o contedo ou o significado
que atribudo ao meio, pode causar confuso diante do uso da linguagem comum, em que utilizamos a
distino forma/contedo, ou seja, a forma como a face oposta de contedo.
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Como ressalta Pires (2009: 12), a seleo de uma forma particular suspende as
outras, mas no as elimina necessariamente.
Vejamos alguns exemplos de atualizao do meio direitos humanos, coletados em artigos de jornal impresso. No primeiro caso, direitos humanos
atualizado na forma diminuio da excluso social. No segundo caso eles so
usados para expressar a moral moderna.
E direito humano significa ampliao da participao, limitao da excluso
social. () cidadania e direitos humanos dizem, no fundo, a mesma coisa
() o pas () tem de olhar para a pessoa humana, para as condies concretas de vida ().5
[os direitos humanos] so uma espcie de compndio moral do individualismo ocidental moderno.6
O Estado de So Paulo (So Paulo, 06 de setembro de 1997: 22). Excerto de discurso do ento presidente
brasileiro Fernando Henrique Cardoso.
Folha de So Paulo (So Paulo, 11 de dezembro de 1998: 17).
A ideia de que todos devem ser igualmente punidos com priso, mesmo os ricos, e pouco importa se essa
pena funciona ou no apresenta no sistema penal como uma questo de igualdade. Vejam que ironia!
humanos, sem ter problemas de comunicao, pelo menos no que tange aceitao da expresso8.
Com isso no estamos querendo dizer que no h disputas de contedo, de objeto, de ideologia dentro
dos direitos humanos. Estamos apenas afirmando que ningum vai pedir explicaes sobre o que so os
direitos humanos quando empregam esse meio na sua comunicao. Assim como ningum pede explicaes do funcionamento do dinheiro (meio de comunicao simbolicamente generalizado do sistema
econmico) para poder us-lo.
9 A Plataforma Dhesca Brasil uma organizao da sociedade civil que se prope, entre outras coisas, a
monitorar os direitos econmicos, sociais e culturais (http://dhescbrasil.org.br/).
10 Como podemos ler na Introduo ao Informe Anual sobre Direitos Humanos na Argentina, 1996 CELS.
11 Vemos a expresso direitos civis e polticos utilizada no prefcio do Relatrio da Rede Social de Justia
e Direitos Humanos, 2011 (http://www.social.org.br/DH_2011_ALTA.pdf).
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12 Esse exemplo foi dado em muitas ocasies pelo professor lvaro Pires, durante os Seminrios de doutorado de criminologia, na Universidade de Ottawa, Canad.
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O que nos interessa aqui ento : o que se est observando quando se mobiliza essa distino? Essa uma proposta de observao de segunda ordem, nos
termos de Luhmann, ou seja, de observar o que os observadores (pesquisadores, ativistas de direitos humanos, governantes) esto observando quando empregam essa distino nas suas comunicaes (relatrios de direitos humanos,
discursos polticos, artigos cientficos, etc.).
A primeira hiptese estarem observando simplesmente dois momentos distintos da histria dos direitos humanos, que ficou conhecida como geraes de
direitos ou como diferentes etapas (histricas) do desenvolvimento da cidadania
(Marshall, 1950). Nesse caso, se estaria simplesmente indicando os direitos que
surgiram antes (DCP) dos direitos que surgiram depois (DESC). Nesse caso, a
distino temporal no implicaria necessariamente em distines conceituais.
A segunda hiptese estarem observando diferentes ideologias que se representam nos grupos de direitos, apesar de parte da literatura especializada no
concordar com essa viso. Ento teramos de uma lado os direitos individuais-liberais e de outro os direitos coletivos-sociais. Poderamos pensar ainda que a
distino diga respeito natureza dos direitos, sejam eles ligados ao indivduo
isoladamente (civis e polticos) ou coletividade (socioeconmicos).
Outra hiptese estarem observando diferentes prioridades em termos de
implementao dos direitos: a face dos DCP seria a face dos direitos primrios, que precisariam ser implementados antes, e a face dos DESC seria a dos
direitos secundrios, que deveriam ser implementados aps os outros j estarem garantidos.
H ainda a possibilidade de estarem distinguindo os direitos que dependem
de uma limitao da ao do Estado (de no matar, no censurar, no prender
arbitrariamente, etc.), enfatizando-se a liberdade negativa, no caso dos DCP, e
de outro lado, os direitos que dependem de uma ao do Estado, enfatizando-se
a liberdade positiva, no caso dos DESC13.
Muitas outras hipteses podem ser levantadas e seria preciso uma pesquisa
emprica especfica para podermos dizer o que os atores esto realmente observando com a distino. De qualquer maneira, possvel que todas as hipteses
13 Segn la visin clsica, los derechos humanos civiles y polticos solo impondran obligaciones al Estado
de abstenerse de realizar actividades que pudieran entorpecer su goce (como por ejemplo, no censurar, no
matar, no impedir la asociacin, etc.), mientras que los derechos sociales obligaran al Estado a realizar
prestaciones efectivas en favor de las personas titulares de tales derechos (como, por ejemplo, establecer un
sistema de proteccin de la salud, de educacin, de seguridad social, etc.). Sin embargo, el sistema universal
de proteccin de los derechos humanos entiende que estos derechos son complementarios unos con otros, de
manera que no corresponde, en estricto rigor, hacer distinciones en torno a derechos de primera, segunda o,
aun, tercera generacin. (Informe Anual sobre los Derechos Humanos en Chile, 2003: 379).
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mencionadas sejam verdadeiras e que todas essas distines sejam de fato utilizadas para observar diferentes aspectos, ainda que isso no seja feito conscientemente. O ponto que queremos levantar diz respeito utilidade do uso dessa distino
para os direitos humanos. partir das hipteses que levantamos, no que sua mobilizao ajuda a enxergar e melhor compreender os direitos humanos? esse tipo
de pergunta que nos parece faltar numa teoria dos direitos humanos.
Vejamos o caso dos direitos civis e polticos. O conjunto dos DCP engloba
uma gama muito variada de direitos, que implicam em escopos, formas de implementao e mesmo de monitoramento muito distintas. No caso do Brasil, a
transio para a democracia garantiu os direitos polticos bsicos, como direito
ao voto, participao poltica, livre associao e expresso de ideias. Sabemos
que esses direitos podem ser ainda aprimorados, por exemplo, com a melhoria
da educao, que considerada um direito da outra face (socioeconmicos).
No entanto, o mesmo no vale para certos direitos civis. Teresa Caldeira
(2000) argumenta que no Brasil temos o que chama de cidadania disjuntiva
que se caracteriza pelo fato de que embora o Brasil seja uma democracia poltica e embora os direitos sociais sejam razoavelmente legitimados, os aspectos civis da cidadania so continuamente violados (2000: 343). Com esse argumento
a autora est fazendo referncia a certos direitos civis que ainda no so suficientemente reconhecidos no Brasil, muito menos respeitados na prtica, como
o direito integridade fsica daquelas pessoas que foram acusadas de praticar
crimes. Nos casos dessas pessoas, o uso da violncia e as intervenes no corpo
so amplamente toleradas (2000:344).
Do ponto de vista da implementao dos direitos pelo Estado, o cenrio
tambm complexo. A garantia do direito vida, por exemplo, considerado o
direito civil por excelncia, est ligada ao do Estado de vrias maneiras: (1)
limitando o poder do Estado proibindo a aplicao da pena de morte, a prtica de abusos fsicos por policiais ou agentes penitencirios, etc.; (2) exigindo a
atuao do Estado melhorando a segurana pblica, consertando as estradas,
fazendo campanhas para conscientizao do uso excessivo de bebida alcolica ou de drogas, etc. Por outro lado, a garantia desse direito tambm depende
em larga escala da sociedade civil, por meio das organizaes: colaborando nas
campanhas de conscientizao, trazendo certos temas para serem tratados no
mbito das famlias, estimulando a boa convivncia entre vizinhos, estimulando o desarmamento, etc.
Qual a vantagem ento de colocar civis e polticos na mesma face, e os
socioeconmicos em outra, para alm de uma descrio histrica? O caso do
Brasil um contra-exemplo dessa maneira de descrever os fatos histricos
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direitos no justiciveis. Em uma face estariam os direitos passveis de ser objeto de ao judicial e, na outra, os que ainda no possuem essa caracterstica.
Esta publicao no abarca, nem poderia faz-lo, a totalidade dos direitos
fundamentais, em particular aqueles que, como os econmicos, sociais e
culturais, no mereceram a ateno indispensvel e s comearam a adquirir atualmente a condio de justiveis (Informe Anual sobre Direitos
Humanos na Argentina, 1996: 9).
4) O princpio da indivisibilidade
4.1) O conceito de indivisibilidade dos direitos humanos
A ideia de indivisibilidade dos direitos humanos serve como argumento
para que os direitos sejam considerados sempre como parte de um nico sistema, o que implica em lhes atribuir igual primazia e ateno. Essa ideia se oporia
iniciativa de governos que explicitamente selecionam categorias de direitos
para concentrar seus esforos de proteo, bem como justificativa de que alguns direitos so meramente programticos ou ideais e que, portanto, no se
justificaria o mesmo esforo para garantir a sua efetivao.
A ideia de indivisibilidade dos direitos humanos recebe diversas definies
na literatura, mas de maneira geral todas se baseiam na ideia de que todos os
direitos fundamentais, independentemente de divises em geraes ou grupos
especficos, fazem parte de um sistema de normas, as quais possuem uma relao especial de dependncia. Essa relao qualificada pelo fato de que a efetivao de um direito depende da realizao dos demais, de modo que a seleo
de apenas alguns perderia o potencial de realizao dos direitos humanos.
Em artigo em que discute os limites e implicaes da ideia de indivisibilidade, James Nickel (2008) descreve e delimita o conceito da seguinte forma:
Indivisibility is the idea that no human right can be fully realized without
fully realizing all other human rights. When indivisibility occurs it has the
practical consequence that countries cannot pick and choose among rights
(Nickel, 2008: 984).
Do ponto de vista legislativo, o conceito de indivisibilidade surgiu no panorama internacional na I Conferncia Mundial de Direitos Humanos, que resultou na Proclamao de Teer, em 1968. O pargrafo 13 da proclamao recebeu
a seguinte redao:
Since human rights and fundamental freedoms are indivisible, the full realization of civil and political rights without the enjoyment of economic, social
and cultural rights is impossible (grifos nossos).16
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Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1976) e o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1977).
Para Marrul (2004), a separao dos direitos humanos em dois pactos distintos foi uma deciso coerente lgica do momento histrico da Guerra Fria,
marcado por disputas ideolgicas. Entre elas, havia a defesa da primazia dos
direitos econmicos, sociais e culturais pelo bloco socialista, em contraposio
prioridade dada aos direitos civis e polticos, pelo bloco capitalista.
Nesse sentido, a Proclamao de Teer (1968), resultante da I Conferncia
Mundial de Direitos Humanos, que ressalta a necessidade de uma concepo indivisvel e una dos direitos, o faz como esforo de reconsiderao/reao da dicotomia criada no momento de elaborao dos dois pactos de direitos humanos:
(...) com a Conferncia de Teer, os princpios da universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos puseram um final terico viso compartimentada
dos direitos humanos (Mahul, 2004: 13).
A indivisibilidade, enquanto doutrina oficial da ONU, tinha como objetivo
poltico qualificar todos os direitos humanos como igualmente importantes em
termos de efetivao pelos Estados. Nesse sentido, a ideia era afirmar a igual necessidade de proteo dos direitos, de forma que os direitos econmicos, sociais
e culturais tivessem a mesma prioridade concedida por alguns pases ocidentais
aos direitos civis e polticos.
Da mesma forma, a Conferncia de Viena (1993), dcadas depois, reafirma a
idia de indivisibilidade num contexto em que determinados direitos ainda sofriam resistncia de efetivao por alguns pases, como os direitos das mulheres
e os direitos de participao poltica (Nickel, 2008). O artigo 5o da Declarao
de Viena diz o seguinte:
All human rights are universal, indivisible and interdependent and interrelated. The international community must treat human rights globally in a fair
and equal manner, on the same footing, and with the same emphasis ()17
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Though they (human rights) have individual and particular justifications in themselves, they form a unit because the techniques of repressions which they are
designed to combat also form a unity as parts systems of oppression. This is why
human rights supporters oppose efforts by governments to declare that certain
rights are non-binding, or optional or even unreal (): they understand that
allowing this kind of exceptionalism and selectivity to go unchallenged is tantamount to allowing oppression to proceed by other means (Winston, 1998: 6).
De forma diversa, Marrul (2004) observa a indivisibilidade como caracterstica necessria para efetivao dos direitos humanos, condicionando a efetivao do conjunto realizao de cada um dos grupos de direitos.
O reconhecimento gradual do principio da indivisibilidade deve-se preocupao de que, sem a efetividade dos DESC, os DCP se reduzem a meras
categorias formais. Ao passo que, sem a realizao dos DCP, ou seja, sem
a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os DESC
carecem de verdadeira significao (Marrul, 2004: 12)
Outros autores defendem a indivisibilidade dos direitos humanos, mas reconhecem a existncia de grupos especiais de direitos que merecem especial
ateno. Para Canado Trindade (1991), por exemplo, h um ncleo comum de
direitos inderrogveis. Esses direitos, como o direito vida, o direito a no ser
submetido tortura ou o direito no ser incriminado mediante aplicao retroativa das penas, so de aceitao universal e os Estados devem fazer esforos
para reconhec-los. No entanto, diz o autor:
no h qualquer impossibilidade lgica ou jurdica de se continuar avanando, concomitantemente, na busca, no plano substantivo, da consagrao
de um ncleo universal de direitos inderrogveis e, no plano processual, da
implementao luz da concepo da indivisibilidade dos direitos humanos cada vez mais eficaz e aprimorada dos direitos econmicos, sociais e
culturais (Canado Trindade, 1991: 43) (grifos nossos).
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Outra desvantagem no uso corrente do conceito de indivisibilidade em direitos humanos, apontada por Nickel e retomada por Gilabert, que se todos os
direitos so igualmente importantes e que no se pode implementar um direito
sem implementar todos os outros, logo, no se poderia estabelecer prioridade
entre eles. Nickel nos lembra que as prioridades existem no sistema internacional, haja vista as clusulas de derrogao nas convenes de direitos humanos
que elencam quais direitos podem ser suspensos temporariamente em casos de
emergncia e quais no podem. Gilabert concorda em parte com esse argumento, e sugere que a ideia de prioridade seria uma exceo e em casos prticos em
que se aplica a ideia de prioridade, no se aplicaria a indivisibilidade.
(...) the attractive idea of priority of certain rights has practical application
only in cases where the idea of indivisibility does not have practical application.
The idea of priority applies only in situations where it is impossible to implement all rights simultaneously, so tradeoffs must be made. (Gilabert, 2010: 433).
Ora, se a indivisibilidade s aplicvel quando no h necessidade de priorizar direitos, a utilidade da prpria ideia de indivisibilidade fica comprometida
se as situaes que impem a eleio de prioridades forem mais frequentes do
que as que no impem. O que nos parece ser uma interpretao mais realista
do mundo em que vivemos. Sabemos que na atividade concreta de proteo a
direitos fundamentais, e a prpria atividade de monitoramento de graves violaes de direitos humanos um exemplo disso, a necessidade de eleger prioridades acontecem o tempo todo.
Por fim, Gilabert faz uma contribuio interessante ao afirmar que a relao
de suporte entre os direitos pode ser compreendida em vrios nveis: normativo, conceitual, causal e epistmico. Nesse sentido, afirma que as relaes entre
os direitos so de ordens diferentes e que no podem todas serem compreendidas do ponto de vista da dependncia objetiva (ou causal):
Examples of normative, epistemic, and causal support emerge in the relationship
between political rights and socioeconomic rights. Although it is not strictly
impossible to implement socioeconomic rights without implementing political
rights, there is a clear moral advantage to implementing the former through processes that involve the latter. People do not only have reason to have economic
opportunities to avoid destitution; they also have reason to care about how such
opportunities are created. For example, they have reason to want to be able to
be the ones who frame, collectively, the institutions that get them out of poverty;
i.e. to be the authors rather than only the passive recipients. Active agency in the
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political process is part of human dignity, as are the material conditions for pursuing a decent life. The latter have a different normative significance when they
are under the political control of those they affect (Gilabert, 2010: 429).
Consideraes finais
Neste artigo no tivemos como objetivo necessariamente propor uma nova
maneira de distinguir e observar os direitos humanos. O que procuramos fazer foi apenas apontar, a partir do instrumental terico-metodolgico da teoria
dos sistemas de Niklas Luhmann, alguns problemas tericos que normalmente
no so destacados pela literatura especializada. Algumas noes dos direitos
humanos, como a distino entre direitos civis e polticos/ direitos econmicos,
sociais e culturais, ou ainda o princpio da indivisibilidade, no so suficientemente problematizados do ponto de vista de sua construo conceitual e de suas
consequncias para o campo de conhecimentos dos direitos humanos.
A partir de nossa experincia na atividade de monitoramento das violaes
de direitos humanos, percebemos que as organizaes de direitos humanos,
quando atuam nesse campo, no contam com uma teoria suficientemente desenvolvida para que possam, a partir dela, pensar os problemas e buscar solues
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Recebido em: 19/03/2012
Aceito em: 17/04/2012