1. NOCIONES PRELIMINARES.

Nuestra tesis postula que, la naturaleza libre y social del ser humano es el
fundamento de la autonoma privada y por ende de la libertad contractual, sin embargo la
dimensin social de esa libertad precisa que tal autonoma no es absoluta, sino limitada.
En ese orden de ideas, la especie (libertad contractual), debe participar del gnero
(autonoma de la voluntad), justificndose as el carcter relativo de la libertad contractual
y los lmites que se proponen enseguida.
El estudio de los lmites de la libertad contractual debe responder a una visin
sistemtica y coherente no slo de las normas del Cdigo Civil, sino del conjunto de
normas y principios, usos y costumbres que regulan la contratacin privada y que puede
denominarse como el Sistema de Contratacin Civil. La concepcin tradicional del
contrato y la libertad contractual ha permitido, que la contratacin privada sea entendida
nicamente en el mbito del Cdigo Civil.
2. REGULACIN DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL.
La autonoma privada, en nuestro sistema jurdico, se sustenta en el principio
constitucional de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de
hacer lo que ella no prohibe([i]), y sus manifestaciones ms importantes en el Sistema de
Contratacin Civil son la libertad de contratar y la libertad contractual([ii]).
2.1. La libertad de contratar.
Denominada tambin libertad de conclusin. Se la define como potestad que se
concede a cada persona de contratar o no y, en caso de hacerlo, para elegir la persona del
otro contratante([iii]). Es decir, la libertad de contratar otorga a los particulares el derecho
de decidir cundo, cmo y con quin contratar. La Constitucin la regula en su artculo 2
inc. 14, como el derecho que tiene a contratar con fines lcitos, siempre que no se
contravenga leyes de orden pblico.
Segn el profesor Sessarego La libertad de contratar est, naturalmente, en funcin
de la libertad y del derecho de los dems. Desconocer esta realidad equivale a negar la
calidad ontolgica del ser humano, lo que significara sostener, erradamente, que existen
derechos subjetivos absolutos([iv]).
2.2. La libertad contractual.
La libertad contractual o libertad de configuracin interna([v]), es la facultad de
determinar libremente los trminos y condiciones de un contrato y en cuanto se fundamenta
en la libertad de la persona, sta no es una facultad absoluta, sino limitada por el respeto de
la libertad, intereses y expectativas de los dems.
El sustento de la libertad contractual est tambin en el principio constitucional de
la autonoma de la voluntad regulada en el artculo 2 inc. 24 pargrafo a), adems est
determinada por los alcances del artculo 62 de la Constitucin y el artculo 1354 del

Cdigo Civil, ambas disposiciones deben ser entendidas a la luz del carcter relativo de los
derechos subjetivos que postula el humanismo jurdico, segn el orden pblico econmico
y los principios de la Teora General del Contrato.
El humanismo jurdico en la contratacin, postula que un sistema de contratacin
civil tiene sentido slo si sirve de instrumento para que la persona pueda realizar sus
ideales, intereses, fines y aspiraciones. En este contexto, el contrato, aparece como uno de
los medios de realizacin de la persona en la vida social([vi]).
3. CRISIS DEL CONTRATO O CRISIS DE LOS LMITES DE LA
LIBERTAD CONTRACTUAL.
Se ha escrito mucho sobre la crisis de la contratacin clsica, sin embargo, no es
verdad que exista una crisis del contrato sino ms bien es un problema de delimitacin de la
libertad contractual, es decir, el problema radica en sealar sus lmites de tal manera que no
sean tan amplios que otorguen facultades excesivas ni tan angostos que lleguen a suprimir
la propia autonoma privada([vii]).
As en lo concerniente a los lmites de la libertad contractual, como en lo referente a
la autonoma privada, es claro que sta no ofrece dificultades pues es fcil comprobar que
no es un principio absoluto, de ah que la crisis de la autonoma privada sea un problema de
lmites([viii]).
A pesar que el Cdigo Civil de 1984 ha avanzado relativamente respecto de la
concepcin clsica del contrato aceptando la relatividad de los principios clsicos al admitir
la intervencin judicial y administrativa, regular la lesin, la excesiva onerosidad y la
invalidez de las clusulas abusivas, nuestra jurisprudencia sigue sosteniendo por ejemplo
que el nico lmite del principio pacta sunt servanda es la excesiva onerosidad([ix]).
La libertad contractual, entendida como la facultad de determinar libremente el
contenido de los contratos, se ha visto seriamente afectada; en primer lugar, porque en el
caso de los contratos de adhesin y aquellos celebrados mediante clusulas generales est
seriamente desproporcionada.
En segundo lugar, porque la regulacin de los contratos masivos afecta seriamente
el status jurdico de las partes contratantes, pues estos ya no actan en igualdad de
condiciones, es decir, el contrato paritario negociado por dos partes ya no existe ms.
Por otro lado, el Cdigo Civil revela, en el caso de los contratos masivos, la
necesidad de proteger a la parte no predisponente del contrato por adhesin o de clusulas
generales, es decir se protege al dbil contractual. As el Cdigo Civil autoriza la revisin
de los contratos en va judicial y limita la libertad contractual declarando la invalidez de las
clusulas vejatorias.
Es indudable que estas limitaciones se basan en el valor primordial que significa la
persona para las relaciones econmicas y las diferentes manifestaciones de la crisis de la
teora clsica del contrato, expresan la existencia de otros valores adems del orden pblico

o el pacta sunt servanda. Creemos que, el valor de la persona, el orden publico

econmico, la relevancia del status contractual de las partes contratantes, la solidaridad
en las relaciones econmicas y la proteccin del dbil contractual, constituyen normas que
sustentan y justifican nuevos lmites de la libertad contractual, tema que veremos
enseguida.
4. NUEVOS LIMITES DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL.
4.1. El valor de la persona.
Bajo los supuestos del normativismo como teora que explica la obligatoriedad de
los trminos contractuales que se crean en virtud de la libertad contractual, sus lmites se
fundamentan en la existencia de normas imperativas de orden pblico y bsicamente en la
soberana del Estado para regular la libertad contractual.
Ello nos lleva a pensar que depende del Estado que las relaciones entre particulares
sean obligatorias. Sin embargo, creemos que esa soberana del Estado no sustenta de
manera satisfactoria el fundamento de los lmites de la voluntad contractual, pues si esto
fuera verdad el Estado, an existiendo norma imperativa que lo obligue a regular las
relaciones contractuales, podra renunciar a limitar los excesos y arbitrariedades del
ejercicio de la libertad contractual([x]).
El humanismo jurdico, en cambio, justifica la autonoma y lmites de la libertad
contractual en la dimensin social de la libertad de ser humano que el Estado soberano
tiene la obligacin de reconocer y proteger. El Estado no puede renunciar a proteger a
travs de sus normas el carcter social de la libertad del ser humano pues ontolgicamente
esta libertad no es ilimitada.
En este orden de ideas indistintamente se trate de un Estado con un rgimen
econmico liberal o un rgimen econmico socialista, siempre deber limitar la libertad por
la necesidad de proteger la dimensin social de la persona, pues sta slo existe y es
realmente libre con los dems.
El valor de la persona, es un principio constitucional del derecho peruano, y
presupuesto fundamental del humanismo jurdico y en el mbito de las relaciones
patrimoniales sostiene que la persona no es objeto del contrato sino sujeto de derechos
subjetivos. As la libertad contractual presupuesto fundamental en la creacin de relaciones
patrimoniales encuentra su primer gran lmite en el valor de la persona que como hemos
dicho constituye principio fundamental del sistema jurdico.
Por ello se entiende que el juez puede declarar aquellas clusulas contractuales que
denigren, o sean vejatorias al valor de la persona que es centro y fin de toda relacin
jurdica contractual que, aunque no necesita estar regulada en norma expresa de carcter
imperativo, debe ser regulada en la parte General del Contrato como norma imperativa que
sustente los nuevos lmites de la libertad contractual.

Esta idea ha sido adoptada por la Comisin Reformadora del Cdigo Civil
argentino([xi]), que aunque no lo hace en los mismos trminos, pues propone como lmite
de la libertad contractual el dao al proyecto de vida que es una de las manifestaciones del
valor de la persona, nos indica que nuestra propuesta est bien encaminada.
4.2. El orden pblico econmico.
Hemos dejado claro que la nocin de orden pblico es relativamente nueva y es la
aplicacin del orden pblico general y abstracto a la regulacin y ordenacin de la actividad
econmica, donde la libertad contractual en la actualidad est teniendo especial
protagonismo.
El orden pblico tiene como finalidad servir como norma o principio orientador de
la regulacin de la libertad contractual, la que en el trfico econmico se ha constituido en
una institucin indispensable para el intercambio de bienes y servicios en el mercado.
El orden pblico tiende a evitar que el econmicamente dbil sea vctima de
explotacin u opresin por el ejercicio abusivo o desmesurado de la libertad contractual que
el empresario o proveedor de bienes y servicios puede generar a travs de clusulas
denigrantes o vejatorias o trminos contractuales abusivos contra los consumidores o
usuarios.
El conjunto de normas y principios del orden pblico econmico sirven de lneas de
inspiracin sobre los cuales la libertad contractual debe ejercerse en el mercado. El orden
pblico econmico como lo hemos dicho est regulado en el Captulo I, del Rgimen
Econmico de la Constitucin Poltica del Per y sus principios bsicos son:
a)

Principio de libre iniciativa privada (artculo 58)

b)

Estado promotor de libertad de empresa (artculo 59)

c)

Pluralidad econmica (artculo 60)

d)

Libre competencia (artculo 61)

e)

Principios de libre contratacin (artculo 62)

f)

Igualdad de trato a la inversin (artculo 63)

g)

Defensa del consumidor (artculo 65)

h)
El principio de equilibrio social (el carcter social de una economa social
de mercado, artculo 58)
Estos principios constitucionales constituyen normas imperativas que la voluntad de
las partes contratantes no puede dejar sin efecto y sirven como garanta para el libere
ejercicio de la voluntad contractual y como norma general de carcter hermenutico para la
interpretacin de los alcances y lmites de la libertad contractual.
4.3. El dbil contractual.

Como hemos dicho, en la contratacin moderna, las partes contractuales no son

operadores neutros formalmente iguales, como sostiene la teora clsica de los
contratos([xii]) donde se regula el contrato negociado por dos partes en igualdad de
condiciones, sino que la desigualdad econmica obliga a dar relevancia a su status
contractual. El Derecho debe proteger al contratante econmicamente dbil frente a los
abusos del econmicamente fuerte que puede encontrar en el contrato un instrumento de
opresin y explotacin.
Los principios del orden pblico econmico exigen que en toda relacin econmica
se proteja a la parte ms dbil del contrato que no siempre es el deudor ni el consumidor
aunque generalmente son la parte ms vulnerable en una relacin contractual.
Segn anota Soto Coaguilla La idea del dbil contractual no es una creacin nueva,
es un axioma que tiene su origen en el Derecho Romano. As en el Digesto Labeln y Paulo
sostienen que cualquier oscuridad o ambigedad de los pactos en el contrato de
compraventa, deban interpretarse en contra del vendedor, sin embargo, ello no quiere
decir que la nocin del dbil contractual est determinada por el principio de favor
debitoris, pues el deudor puede o no ser la parte dbil de la relacin contractual, ya que
para la nocin del dbil contractual es determinante el status de las partes originada por la
desigualdad econmica, y no por lo elementos de la obligacin.
Aunque la idea del dbil contractual no es una discusin zanjada en la
doctrina([xiii]), se dice que nuestro Cdigo en materia de obligaciones es pro deudor, por
lo que es comn decir que en materia de obligaciones se aplica el principio de favor
debitoris que sustentan los principios de: interpretacin contra el estipulante y la
interpretacin a favor del deudor.
Como hemos dicho los contratos masivos y la contratacin electrnica quiebran la
concepcin clsica del contrato paritario y restringen el ejercicio de la libertad contractual
de una parte a favor de la otra. Un sistema de contratacin moderno, orientado por el orden
pblico econmico, el valor de la persona y por el carcter social de una economa de
mercado, est en la obligacin no slo de declarar que las partes son jurdicamente iguales
sino de procurar a travs de mecanismos de revisin judicial o intervencin legislativa
equilibrar la relacin jurdica contractual.
Debe entenderse que la proteccin del dbil contractual no puede confundirse con el
criterio de interpretacin de favor debitoris, pues el dbil contractual puede estar tanto en
el lado del deudor como en lado del acreedor, por ejemplo, segn la concepcin clsica en
un contrato de arrendamiento en donde el arrendatario es el deudor y el locador es el
acreedor, los trminos contractuales ambiguos se deben interpretar a favor del deudor, sin
embargo esto no siempre es as. Segn el principio de relevancia del status jurdico de los
contrates, se debe proteger a la parte ms dbil de la relacin contractual, que no siempre
est en el lado del deudor, veamos esto con un ejemplo.

En el mismo contrato de arrendamiento entre la SUNAT y un jubilado que slo vive

de sus rentas, en donde el acreedor es el jubilado y el deudor es la SUNAT, no podemos
decir que en la duda hay que interpretar el contrato a favor de la SUNAT, como se
procedera segn el criterio de favor debitoris.
Otro claro ejemplo de lo que venimos explicando es lo dispuesto por el artculo 227
de la Ley No. 26702([xiv]) que dice En el establecimiento de cuentas corrientes por
personas naturales y en las operaciones que se efecte con las mismas, se presume de
pleno derecho el consentimiento del cnyuge del titular de la cuenta. Primero diremos que
discrepamos, con lo dispuesto por el artculo citado, en cuanto a la presuncin que no
admite prueba en contrario, pues con ello se est permitiendo el enriquecimiento indebido
de uno de los cnyuges dentro de un matrimonio con rgimen de separacin de patrimonios
o en una separacin de hecho, por lo dems es claro que esta norma limita la libertad de
contratar.
Volviendo al tema del dbil contractual, en el ejemplo del artculo anterior, existe un
contrato de cuenta corriente([xv]), donde el cliente o cuentacorrentista es el acreedor y el
Banco es el deudor (obligado a cumplir las rdenes de pago del cliente), en esta relacin
contractual se tiene que tener en cuenta la relevancia del status contractual de los
contratantes, pues siendo ambos jurdicamente iguales, el cliente est en una situacin de
desventaja frente al Banco, es el dbil contractual; por lo que, no se puede aplicar en este,
como en muchos otros casos, el principio del favor debitoris.
Creemos que las partes contractuales no pueden seguir entendindose como
elementos neutros o formalmente iguales, es imperativo que se regule la relevancia jurdica
del status contractual de los contratantes y la figura del dbil contractual, como lmite de
la libertad contractual..
4.4. La proteccin del consumidor.
No debemos confundir la nocin del dbil contractual con la proteccin del
consumidor. La primera es una expresin de la calidad o status de las partes contratantes
generada por un desequilibrio econmico, que expresa dos principios: el favor debitoris y
la interpretacin contra el estipulante en los contratos masivos.
La institucin del dbil contractual es una versin renovada del principio clsico
favor debitoris, donde el desequilibrio econmico entre las prestaciones cede frente al
desequilibrio jurdico, por eso es que la debilidad contractual puede estar en el lado del
consumidor, deudor, acreedor, o en el lado del empresario, no importa su desigualdad o
igualdad jurdica sino la desproporcin econmica que exista entre las partes contratantes.
En cambio, la proteccin del consumidor, son limitaciones normativas que se
sustentan en el orden pblico econmico, es decir, en la libre competencia y la defensa del
consumidor. Ser consumidor quiere decir participar activamente en el proceso productivo,
en el proceso econmico. Por lo que debe hablarse de un derecho de los

consumidores([xvi]). El concepto de consumidor implica tambin la nocin de usuarios que

adquieren o disfrutan en calidad de destinatarios finales bienes y servicios.
En el Cdigo Civil se protege a los consumidores a travs de los mecanismos que
restringen la libertad contractual en la contratacin masiva, prohibiendo clusulas vejatorias
(artculo 1398) y sancionando con su invalidez su incorporacin en algn contrato, sin
embargo, esta no es una limitacin nueva en el Cdigo Civil aunque s lo es respecto de la
concepcin clsica de la Teora General del Contrato.
En una economa social de mercado el Estado protege al consumidor a travs de dos
sistemas. La proteccin colectiva que se da a travs de Instituciones, como Indecopi o las
asociaciones de consumidores; y, la proteccin individual, que tiene su fundamento en la
dimensin social de la economa de mercado y se da a travs de normas singulares que le
reconocen derechos especficos. Al respecto tenemos el Decreto Legislativo No. 691 y
716, vigente desde 1991, que regula normas en defensa del consumidor, sin embargo, lo
que aqu interesa es resaltar aquellas disposiciones que operan como lmites de la libertad
contractual.
4.4.1. El derecho a una informacin completa y exhaustiva.
Este derecho constituye un lmite a la libertad contractual del empresario en tanto
que, si bien ste tiene plena libertad para ofertar sus productos o servicios en los trminos y
condiciones que mejor le convenga, tiene tambin el deber de otorgar al consumidor toda la
informacin necesaria para que este pueda tomar una decisin o realizar una eleccin
adecuada. De all que un contrato masivo o paritario, puede ser ineficaz por contravencin a
la norma imperativa que protege el derecho a la informacin del consumidor contenida en
art. 5 inc. b y art. 15 del Decreto Legislativo No. 716
Por otro lado tambin sern ineficaces los contratos de compraventa al crdito si el
oferente incumple su obligacin de informar previamente al consumidor sobre el precio de
venta al contado, el importe de la cuota inicial, los intereses, etc. pues contraviene a norma
imperativa dispuesta en el artculo 24 del D. Leg. No. 716 y el artculo 4 del D. Leg. No.
691 sobre normas de la publicidad en defensa del consumidor
4.4.2. Derecho a la no-discriminacin.
La proteccin del consumidor se sustenta en la proteccin jurdica del dbil
contractual, pues el carcter social de una economa de mercado permite al Estado proteger
a los consumidores que frente a las grandes empresas proveedoras de bienes y servicios
estn en desigualdad econmica por lo que debe garantizar sus intereses econmicos,
mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial, y protegindolo contra
mtodos comerciales coercitivos.
El derecho a la no-discriminacin de las partes contratantes, como norma imperativa
que limita su libertad contractual, tiene su fundamento en la disposicin constitucional del

artculo 2 inc. 2 que dice () Nadie debe ser discriminado por motivo de () condicin
econmica o de cualquier otra ndole..
Existe norma legal, que en el caso de algunos contratos de prestacin de servicios,
prohibe la discriminacin. Se trata de la Ley No. 26772, promulgada el 17/04/97 y
modificada por Ley No. 27270 (27/05/00), que dice La oferta de empleo y el acceso a
centros de formacin educativa no podrn contener requisitos que constituyan
discriminacin, anulacin o alteracin de igualdad de oportunidades o de trato (artculo
1). Se entiende por discriminacin, la anulacin o alteracin de igualdad de
oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal, a los requisitos para acceder
a centros de educacin, formacin tcnica, que impliquen un trato diferenciado basado en
motivos de raza, sexo, religin, opinin, origen social, condicin econmica, estado civil,
edad o de cualquier otra ndole(artculo 2).
Por otro lado, la libertad contractual del empresario, tambin est limitada por el
deber de equidad que tiene ste al contratar con cualquier consumidor en general, por ello
un contrato puede ser ineficaz si existen clusulas discriminatorias e injustas respecto de los
dems consumidores, pues contraviene la norma imperativa contenida en el artculo 5 inc.
d) del D. Leg. No. 716([xvii]), modificado por el art. 1 de la Ley No. 27049 (06/01/99)
4.4.3. Derecho al prepago.
Segn lo dispuesto por el artculo 5 inc. g)([xviii]) del D. Leg. 716 el consumidor
tiene derecho a liquidar anticipadamente las cuotas o saldos en forma total o parcial, con la
consiguiente liquidacin de intereses al da del pago, incluyendo as mismo (sic) los gastos
derivados de las clusulas contractuales pactadas entre las partes.
En este orden de ideas la libertad contractual del estipulante, (empresario o no) en la
contratacin masiva, est limitada por el deber de liquidar a favor del consumidor cuotas o
pagos anticipados y sus respectivos intereses u otras comisiones, cualquier clusula que
limite o restringe este derecho es ineficaz, pues es contraria a norma imperativa dispuesta
por la norma legal mencionada.
Es claro, entonces, el carcter imperativo y la importancia de los derechos del
consumidor, por ello creemos que estas normas son de cumplimiento obligatorio y que la
voluntad de las partes no pueden dejar sin efecto, pues estamos ante intereses difusos por lo
que stas normas operan an sin la accin de la parte contratante perjudicada ya que pueden
ser alegadas por el Ministerio Pblico, organizaciones de consumidores e Indecopi, para
solicitar la revisin judicial del contrato o demandar su rescisin([xix]).
Creemos que es importante mencionar lo dispuesto por el artculo 2 del D. Leg. No.
716 que modificado por Ley No. 27251 (promulgada 06 de enero del 2000), declara
que La proteccin al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa
social de mercado establecido en el Captulo I, del Rgimen Econmico de la

Constitucin Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el sentido ms favorable

para el consumidor.
5. CONCLUSION
Queremos resaltar el criterio humanista con el que la Comisin Reformadora del
Cdigo Civil Argentino ha propuesto regular la autonoma privada en los contratos de
adhesin, admitiendo que los daos al proyecto de vida del ser humano constituyen limites
infranqueables de la libertad contractual, pues en opinin de Alterini, las tendencias
modernas en materia contractual slo sern valiosas si respetan cabalmente a la persona
humana([xx]). Finalmente es importante resaltar la opinin de la jurisprudencia
constitucional alemana, que ha resuelto que el valor de la persona incide sobre la validez
misma del contrato en el que se plasma valores contrarios a aquella; y la experiencia
italiana, cuya doctrina ha inspirado nuestro Cdigo Civil de 1984([xxi]), en donde tambin
se ha discutido mucho sobre la relevancia de los valores de la persona en esta
materia([xxii]). Por lo dems hemos expuesto que el carcter relativo de la libertad y el
respeto del valor de la persona son los lmites mximos de la libertad contractual.