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Object 1
Unidad 1
Habr sociedad comercial cuando 2 o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los
tipos societarios previstos en la ley se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o
intercambio de bienes o servicios participando de las ganancias y soportando las prdidas.
Los elementos de la sociedad son:
1.
Pluralidad de personas: Para la constitucin de una sociedad hacen falta 2 o ms
personas, la legislacin argentina no admite sociedades unipersonales. En el caso de que una
sociedad quede accidentalmente reducida a un solo socio tendr 3 meses para incorporar a
otro. Si en ese plazo, no incorpora ningn socio, la sociedad se disuelve.
2.
Organizacin: Esto significa que deben estipular cules sern las obligaciones de cada
socio, cules sern las funciones de cada rgano, cmo se distribuirn las ganancias, cmo
se adoptarn las decisiones, etc.
3.
Tipicidad: En este punto es donde los socios deben prestar atencin ya que deben formar
una sociedad que est dentro de las mencionadas por la ley de sociedades, las cuales son:
a.
Sociedad Colectiva
b.
Sociedad en Comandita Simple
c.
Sociedad de Capital e Industria
d.
Sociedad de Responsabilidad Limitada
e.
Sociedad en Comandita por Acciones
f.
Sociedad Annima
g.
Sociedad Accidental o en Participacin
4.
Aportes: Todos los socios deben realizar aportes, la sumatoria de todos ellos se denomina
capital social, pueden ser obligaciones de dar (ej. Dinero), o de hacer (ej. trabajo humano)
las cuales siempre deben estar valuadas en dinero para poder determinar el monto del
capital social.
5.
Fin Societario: El fin societario debe ser siempre la produccin de servicios o el
intercambio de bienes con el objeto de obtener beneficios
6.
Participacin en los beneficios y soporte de las prdidas: Si el funcionamiento de la
sociedad arroja prdidas deben soportarlas todos los socios pero de acuerdo a una serie de
reglas:
a.
Si en el Estatuto o en el Contrato Constitutivo se establece una forma de soportar
las prdidas, la forma a respetar ser la establecida
b.
Si solo se establece la forma de distribuir las ganancias, la misma proporcin ser
aplicable a las prdidas
c.
Si no se establece la forma de distribuir las ganancias y tampoco la de soportar las
prdidas, sern en proporcin a los aportes efectuados. Ej: Quien aport el 30% del
capital social, recibir el 30% de las ganancias y deber soportar el 30% de las
prdidas
d.
Sern nulas las clusulas que excluyan a alguno de los socios de las prdidas o de
los beneficios o le atribuyan todos los beneficios
7.
Affectio Societatis: Consiste en que todos los socios orienten sus conductas a favor de
los intereses de la sociedad y no de los propios. Este elemento no surge de la Ley de
Sociedades, fue incorporado por la doctrina y actualmente no hay discusiones acerca del
tema.
Comercialidad de las sociedades: Una sociedad es comercial si adopt alguno de los tipos sociales
establecidos en la Ley de Sociedades.
Sociedades regulares: Son aquellas que han adoptado uno de los tipos previstos por la Ley de
Sociedades y que han cumplido con todos los requisitos exigidos para su constitucin
Sociedades irregulares: Son aquellas que si bien cuentan con un contrato escrito y han adoptado
uno de los tipos societarios establecidos por la ley, no fueron inscriptas en el Registro Pblico de
Comercio.
Sociedades de hecho: Son aquellas que no cuentan con un contrato escrito, no adoptaron ninguno
de los tipos sociales ni fueron inscriptas en el Registro Pblico de Comercio. Estas sociedades sern
consideradas comerciales si realizan actos de comercio
Existen varias diferencias entre las sociedades regulares y las sociedades irregulares o de hecho:
1.
En las sociedades regulares sus socios pueden oponer a los terceros las ventajas del tipo social
elegido, en cambio en las sociedades irregulares los socios deben responder frente a los terceros
ilimitada, solidaria y no subsidiariamente
2.
Los socios de las sociedades regulares pueden invocar las clusulas contractuales entre ellos y
ante la misma sociedad, en cambio en las sociedades irregulares los socios no pueden invocar entre
ellos las clusulas contractuales
Tipos de responsabilidad de los socios: La responsabilidad de los socios es diferente en cada tipo
social y puede clasificarse en base a distintos criterios:
1.
Segn los bienes con los que deben responder
a.
Limitada: En este caso los socios responden con los aportes que hicieron a la
sociedad
b.
Ilimitada: En este caso los socios responden con el aporte efectuado y con sus
bienes personales.
2.
Segn la cantidad por la que deben responder
a.
Mancomunada: En este caso cada socio responde por una parte de las
obligaciones sociales
b.
Solidaria: En este caso cualquiera de los socios es responsable por la totalidad de
las obligaciones sociales
3.
Segn el orden en que deben responder
a.
Subsidiaria: En este caso el acreedor podr ir contra el patrimonio personal de los
socios solamente si ya se dirigi contra el de la sociedad y ste no fue suficiente para
satisfacer su crdito
b.
No subsidiaria: En este caso el acreedor social puede exigir el cumplimiento de
las obligaciones directamente al socio
1.
2.
3.
1.
2.
3.
Clasificacin de las sociedades. Clasificacin legal: La Ley de Sociedades divide a las sociedades
en 3 grupos:
Sociedades de inters o de personas: En este tipo el capital social se divide en partes de inters,
los socios tienen responsabilidad ilimitada y solidaria pero subsidiaria. Las sociedades de inters
son
a.
Sociedad Colectiva
b.
Sociedad en Comandita Simple
c.
Sociedad de Capital e Industria
d.
Sociedad Accidental o en Participacin
Sociedades por cuotas: Su capital social se divide en cuotas, los socios tienen responsabilidad
limitada. Ejemplo: Sociedad de Responsabilidad Limitada
Sociedades por Acciones: El capital social se divide en acciones representadas en ttulos. Los
socios son denominados accionistas y tienen responsabilidad limitada. Las sociedades por acciones
son:
a.
Sociedad Annima
b.
Sociedad en Comandita por Acciones
Unidad 2
Sociedad Persona-Personalidad jurdica de la sociedad: El Cdigo Civil establece que las
sociedades solo son personas jurdicas pero el artculo 2 de la Ley 19550 establece que la sociedad
solo es un sujeto de derecho con el alcance fijado en dicha ley, es decir que, la sociedad se debe
considerar como una persona distinta a la de los socios que la componen y que todos los derechos y
obligaciones que adquiera deben ser imputados a la sociedad misma y no a los socios
Nacimiento de la personalidad jurdica: La sociedad adquiere personalidad jurdica desde el
momento en que se celebra el contrato constitutivo
Atributos de la personalidad: La sociedad como toda persona posee los atributos de la personalidad,
ellos son:
Nombre: Existen 2 clases de nombres societarios:
a.
Razn social: Es aquel que incorpora el nombre de uno o ms socios. Adems
debe contener las siglas que identifican al tipo social adoptado.
b.
Denominacin social: Es un nombre de fantasa al que tambin se le debe agregar
las siglas correspondientes al tipo social adoptado.
Capacidad: La sociedad tiene capacidad de derecho, es decir, puede ser titular de sus derechos y
obligaciones pero no puede ejercerlos por s misma ya que actan por medio de representantes. La
capacidad tiene un lmite y es que slo pueden ejercer actos que estn relacionados solamente con el
tipo social adoptado
Patrimonio: La sociedad al ser una persona jurdica cuenta con su propio patrimonio diferente al
de los socios, es por eso que los acreedores particulares de los socios no pueden embargar bienes de
la sociedad ni atacar el patrimonio personal de los socios salvo que tengan responsabilidad
ilimitada. Hay que establecer la diferencia entre capital social y patrimonio:
a.
El capital social est formado por los aportes realizados por los socios y se
mantiene estable durante la vida de la sociedad
b.
Doctrinas anticontractualistas: Sostienen que el acto por el cual se constituye una sociedad no es
un contrato, las teoras anticontractualistas son consideradas teoras unilateralistas ya que
sostienen que la sociedad surge por un acto unilateral formado por la voluntad de todos los
socios.
a.
Teora del acto complejo: Se trata de un acto complejo porque se fusionan las
voluntades de todos los socios formando una sola voluntad que ser la que dar vida
a la sociedad.
b. Teora del acto colectivo: Sostiene que las voluntades de todos los socios se unen
formando una sola voluntad, la diferencia con la teora del acto complejo es que en
ella la voluntad de cada socio puede diferenciarse de las dems en lo interno del acto.
3.
Teora de la institucin: Esta teora sostiene que la sociedad no es un contrato sino una
institucin. Esto provoca que los intereses de la sociedad prevalezcan por sobre los de los socios.
Esta teora explica la naturaleza jurdica de la sociedad mientras que las otras explican la naturaleza
jurdica del acto constitutivo.
4.
Contrato Plurilateral de Organizacin: Los que apoyan esta teora afirman que el acto constitutivo
es un contrato plurilateral en el que las partes son los diferentes socios. Es plurilateral porque las
partes pueden ser ms de dos y es un contrato de organizacin porque en l suelen quedar
1.
2.
3.
4.
1.
2.
1.
2.
3.
reglamentadas las relaciones entre los socios y las normas internas de la sociedad, esta teora es la
que ms adeptos tiene tanto en el plano nacional como en el extranjero.
Diferencias entre el contrato de cambio y el contrato de organizacin:
Intereses: En el contrato de cambio suelen ser contrapuestos mientras que en el contrato de
organizacin son superpuestos
Excepcin de incumplimiento: En el contrato de cambio el incumplimiento de una de las partes
autoriza a la otra a no cumplir mientras que en el contrato de organizacin la otra parte deber
cumplir igual
Pacto comisiorio: En el contrato de cambio el incumplimiento de una de las partes puede
provocar la rescisin del contrato mientras que en el contrato de organizacin el incumplimiento no
produce la resolucin del contrato ni la disolucin de la sociedad
Nulidad vincular : En el contrato de cambio la nulidad que afecte el vnculo de alguna de las
partes provoca tambin la nulidad del contrato mientras que en el contrato de organizacin esta
nulidad generalmente no produce la anulacin del contrato
Elementos del contrato de sociedad: Contiene dos clases de elementos:
Elementos generales
a.
Consentimiento: Acuerdo de voluntades de los sujetos tendiente a celebrar el
contrato de sociedad. Debe ser real, efectivo y no debe contener vicios
b.
Capacidad para constituir sociedades:
c.
Objeto del contrato de sociedad: Es la categora de actos que va a desarrollar la
sociedad
d.
Causa del contrato de sociedad: Es la finalidad que tuvieron en mira quienes
constituyeron la sociedad, es decir, la obtencin de ganancias
e.
Forma del contrato de sociedad: Puede realizarse por instrumento pblico o
privado, a eleccin de la sociedad, salvo en las sociedades por acciones que deben
constituirse por instrumento pblico
Elementos especficos
a.
Pluralidad de personas
b.
Organizacin
c.
Tipicidad
d. Aportes
e.
Fin societario
f.
Participacin en las ganancias y soportacin de las prdidas
g.
Affectio Societatis
Requisitos del contrato de sociedad: Los requisitos estn enumerados en el artculo 11 de la Ley de
Sociedades y son:
Datos de los socios: En el contrato deben figurar el nombre, la edad, el estado civil, la
nacionalidad, la profesin, el domicilio y el nmero de documento de los socios
Nombre de la sociedad: Omitir este requisito vuelve anulable al contrato constitutivo
Domicilio: Debe especificarse en el contrato constitutivo, y en caso de cambiar el domicilio, debe
tambin modificarse el contrato social sin ser necesario que la sede social figure en el contrato
porque si figurara debera modificarse el contrato social por cada cambio de direccin que efecte
la sociedad
4.
Objeto social: Debe especificarse cul va a ser el objeto social, es decir, la categora de actos que
la sociedad se proponga realizar para lograr su finalidad
8.
Reglas para distribuir las utilidades y soportar las prdidas: Deben figurar en el contrato
constitutivo y en el caso de que solo se prevea la forma de distribuir la distribucin de las utilidades,
el mismo sistema se aplicar para soportar las prdidas y viceversa. En el caso de que exista
silencio, las reglas se establecern en base a la cantidad de aportes realizados por cada socio
9.
Derechos y obligaciones de los socios: Deben estar establecidos en el contrato constitutivo con
precisin, tanto los derechos y obligaciones que hayan entre los socios como los que existan entre
los socios y los terceros
10. Funcionamiento y liquidacin: El contrato constitutivo debe expresar cmo ser el funcionamiento
de la sociedad y adems debe expresar lo referido a la disolucin y la liquidacin de la sociedad
Forma de constitucin. Publicacin e inscripcin.
Forma del contrato de sociedad: El contrato puede realizarse por instrumento pblico o privado a
criterio de los socios a excepcin de los casos de sociedades por acciones (Sociedades Annimas y
Sociedades en Comandita por Acciones) que deben constituirse por instrumento pblico.
Publicidad del contrato: Debe publicarse en el Boletn Oficial un edicto que contenga un resumen
del contrato constitutivo. Este requisito solo se les exige a las Sociedades Annimas, las Sociedades
en Comandita por Acciones y en las Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio: Para considerar regular a una
sociedad, su contrato constitutivo debe estar inscripto en el Registro Pblico de Comercio. La
inscripcin sirve como medio de publicidad para dar a conocer a terceros la existencia y
caractersticas de la sociedad. Una vez inscripto el contrato de sociedad en el Registro Pblico de
Comercio, sus caractersticas se presumen conocidas por todos, siendo oponibles a terceros
Modificaciones en el contrato social: Las modificaciones al contrato social tambin deben ser
inscriptas en el Registro Pblico de Comercio para que puedan ser oponibles a terceros. La falta de
inscripcin de las modificaciones no torna irregular a la sociedad.
Unidad 3
Sociedad irregular: Es aquella que, si bien cuenta con un contrato escrito y adopt un tipo social
previsto en la ley, no fue debidamente inscripta en el Registro Pblico de Comercio
Sociedad de hecho: Es aquella que no cuenta con contrato escrito; o que fue constituida a travs de
un contrato con clusulas muy bsicas y que no adopt ningn tipo societario ni est inscripta en el
Registro Pblico de Comercio
Personalidad jurdica: Segn la Ley de Sociedades tanto la sociedad de hecho como la sociedad
irregular tienen personalidad jurdica precaria y limitada. Dicha personalidad es precaria porque en
ambos casos la sociedad puede disolverse cuando cualquiera de sus socios lo exija, y es limitada
porque no se producen todos los efectos de la personalidad, por ejemplo, no puede limitarse la
responsabilidad de los socios.
Relacin con terceros: La Ley de Sociedades establece varias reglas en este tema:
a)
Responsabilidad: Todos los socios deben responder solidaria, ilimitada y no
subsidiariamente por las operaciones que realice la sociedad
b)
Inoponibilidad del contrato social: Las clusulas del contrato social son
inoponibles a terceros
c)
Representacin de la sociedad: Por ms que el contrato establezca quin es el
representante, cualquiera de los socios podr representar a la sociedad. En este caso
no se puede oponer frente a terceros quin es el que tiene el derecho de
representacin de la sociedad
d)
constituidas la rendicin de cuentas no es posible ya que sus libros no pueden ser rubricados, por
eso es que, los socios deben rendirse cuentas recprocamente por los negocios realizados.
Unidad 4
Diferencias con el rgimen del Cdigo Civil: El rgimen de nulidades societarias comparado con el
rgimen establecido en el Cdigo Civil presenta las siguientes diferencias:
a)
Nulidad vincular: La nulidad que afecte el vnculo de alguno de los socios, como por ejemplo la
incapacidad, en principio no produce la anulacin del contrato
b)
Efectos ex nunc: La declaracin de nulidad del contrato social no produce efectos retroactivos por
lo tanto rige para el futuro
Nulidad en razn del vnculo: El principio general es que si se declara nulo el vnculo de uno de los
socios, la sociedad sigue en pie con los dems. La nulidad del vnculo tambin puede provenir de la
incapacidad del socio o de un vicio en su voluntad.
Excepciones: Existen cuatro casos de excepciones a la regla general:
a)
Participacin o prestacin esencial: Si la participacin de ese socio era esencial, entonces
la nulidad de su vnculo provoca la nulidad del contrato
b)
Sociedad de dos socios: El contrato es anulable cuando exista algn vicio en la voluntad
de alguno de los socios
c)
Mayora de capital: El contrato ser anulable cuando los vicios afecten la voluntad de los
socios a los que pertenezca la mayora del capital
d)
Sociedad entre cnyuges: Los esposos solo pueden integrar entre s sociedades por
acciones y sociedades de responsabilidad limitada. Si llegaron a ser socios en otro tipo
societario y no modifican su situacin dentro del plazo de 6 meses la sociedad no podr
continuar con los dems socios, ser nula y deber liquidarse.
Nulidad en razn del objeto
1.
Sociedades de objeto ilcito: Las sociedades que tengan objeto ilcito son nulas de nulidad
absoluta. Las consecuencias son:
a.
La sociedad debe declararse nula
b.
c.
d.
e.
2.
Sociedades de objeto lcito pero con actividad ilcita: Son aquellas que tienen un objeto lcito
pero llevan a cabo actividades ilcitas. Ejemplo: una sociedad que tiene por objeto la compraventa
de ropa deportiva pero consigue la mercadera robndola. Las consecuencias de este tipo de
sociedades son las mismas que en las sociedades de objeto ilcito con la diferencia de que aquellos
socios que acrediten su buena fe:
a.
Quedaran excluidos de la responsabilidad ilimitada y solidaria
b. Tendrn derecho a cobrar su cuota liquidatoria en caso de que luego de la
liquidacin exista remanente
3.
Sociedad de objeto prohibido en razn del tipo: Son aquellas cuyo objeto es prohibido de acuerdo
al tipo social que adoptaron. Por ejemplo, solamente las Sociedades Annimas pueden tener como
objeto actividades bancarias. Estas sociedades sern nulas de nulidad absoluta y las consecuencias
son las mismas que para las sociedades de objeto ilcito con la diferencia de que si existiera un
remanente, todos los socios tienen derecho a cobrar su cuota liquidatoria sin necesidad de acreditar
su buena fe.
4.
Nulidad en razn del tipo: La nulidad existe cuando la sociedad fue inscripta en el Registro
Pblico de Comercio sin haber establecido alguno de los tipos societarios enumerados en la ley.
Distinto es si no fue inscripta, porque cuando no es inscripta, hablamos de una sociedad
irregularmente constituida y por lo tanto en este caso no sera nula.
Omisin de requisitos esenciales: El artculo 17 de la Ley de Sociedades establece que la omisin
de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable al contrato, pero podr subsanarse hasta
su impugnacin judicial. Esto hace que se diferencien dos clases de requisitos:
a)
Requisitos esenciales no tipificantes: Son aquellos que deben figurar en el contrato
constitutivo de toda sociedad, ya que la ley los exige para cualquier tipo de sociedad. La
ausencia de alguno no produce la nulidad del contrato sino que lo torna anulable. En este
caso es necesario pedir la nulidad acreditando la ausencia de esos requisitos.
b)
a)
b)
c)
d)
e)
f)
a)
b)
Capacidad para ser socio: En este caso se aplican las reglas del derecho civil y tambin algunos
supuestos especiales:
1.
Menores: Con respecto a los menores hay diferentes casos
a.
Menor de edad pero mayor de 18 aos: Si est autorizado por el padre para
ejercer el comercio puede constituir cualquier tipo de sociedad, en cambio, si
no est autorizado solo podr constituir sociedades en donde tenga
responsabilidad limitada.
b.
c.
d.
2.
3.
4.
Cnyuges (sociedad entre esposos): Los esposos slo pueden integrar entre s o
con terceros sociedades por acciones y sociedades de responsabilidad limitada. Si por
cualquier causa llegaran a ser socios en otro tipo de sociedad, tendrn 6 meses para
elegir entre 2 opciones:
a.
Transformar la sociedad en una sociedad por acciones o en una sociedad de
responsabilidad limitada
b.
Que cualquiera de los esposos ceda su parte a un tercero o a otro socio. Si
vence el plazo de 6 meses los esposos no eligen ninguna de las 2 opciones la
sociedad ser nula y deber liquidarse.
5.
Sociedades (el caso de la sociedad socia): Una sociedad puede ser socia en otra
sociedad pero la ley establece una limitacin que consiste en que las sociedades
pueden ser socias de otras mientras que esa otra sociedad sea del mismo tipo.
Ejemplo: Las sociedades por acciones solo pueden formar parte de sociedades por
acciones
Transferencia del carcter de socio: Puede producirse por:
1.
2.
Socio oculto: Es el verdadero titular del inters que utiliza al prestanombre para que
figure como socio en su lugar. De esta forma, esconde su condicin de socio frente a
terceros. El socio oculto responde por las obligaciones de la sociedad en forma limitada y
solidaria.
3.
Socio del socio: Es el caso del socio que, por medio de un contrato, le da a un tercero una
participacin de las ganancias que recibe de la sociedad.
Obligaciones del socio:
1.
Integrar los aportes prometidos: Cada socio debe integrar los aportes que se haya obligado a
realizar en el plazo estipulado, caso contrario, incurrir en mora automtica y la sociedad podr
exigirle judicialmente el aporte o excluirlo de la sociedad
2.
3.
4.
Deber de lealtad: Consiste en la predisposicin de los socios de orientar sus conductas a favor de
los intereses de la sociedad y no de los propios. Este deber debe cumplirse en 3 casos
a.
Prohibicin de competencia: Los socios no pueden realizar actos que importen
competir con la sociedad. Quien incumpla podr ser excluido, deber entregar los
beneficios que haya obtenido y resarcir los daos ocasionados
b.
c.
2.
Derechos polticos: Son aquellos que permiten la intervencin del socio en la sociedad
a.
Derecho de informacin: Es el que tienen los socios de conocer el estado de la
gestin social. Este derecho es directo, es decir, los socios pueden examinar los
libros y papeles sociales y tambin pueden pedirle al administrador los informes que
estimen pertinentes
b.
Derecho de voto: Es el derecho a travs del cual los socios participan en la toma de
decisiones, a travs del conjunto de votos individuales se toman las decisiones de la
sociedad.
c.
d.
e.
1.
2.
1.
2.
b.
Conjunta: Los actos de administracin deben ser realizados por todos los
administradores y los actos de representacin por todos los representantes
c.
Colegiada: Las decisiones de la administracin son tomadas por el voto de la
mayora pero uno de los administradores ejerce la representacin
Teora del rgano: Sostiene que tanto la administracin como la representacin son rganos de la
sociedad y son parte de ella. Los administradores y los representantes no son mandatarios de la
sociedad sino funcionarios, es la sociedad la que acta frente a terceros mediante una persona fsica.
Doctrina de los actos ultra vires: El representante obliga a la sociedad por todos los actos que no
sean notoriamente extraos al objeto social.
a.
Si los actos son notoriamente extraos al objeto social, la sociedad no queda obligada frente a los
terceros contratantes porque como el objeto social est incluido en el contrato constitutivo e
inscripto en el Registro Pblico de Comercio, el tercero no puede ignorarlo.
b.
Si los actos no son notoriamente extraos al objeto social la sociedad queda obligada porque todos
los actos celebrados por el representante que estn relacionados con el objeto social obligan a la
sociedad frente a los terceros contratantes.
Intervencin judicial: Se da cuando un administrador incurre en actos u omisiones perjudiciales a la
sociedad. Si el administrador se opone a ser removido, los socios debern promover una accin
judicial de remocin la cual, en principio, no le prohbe al administrador dejar de ejercer su cargo,
sin embargo la ley de sociedades previ que esta situacin puede ocasionar un perjuicio mayor a los
socios. De esta forma si a criterio del juez la medida procede, el mismo podr nombrar:
a.
Un mero veedor para que informe al juez sobre la marcha de la administracin
b.
Uno o varios coadministradores para que administren con el administrador
c.
Uno o varios administradores para que remplacen al administrador anterior
rgano de fiscalizacin interna: El rgano de fiscalizacin interna es la Sindicatura o el Consejo
de Vigilancia que tiene como finalidad controlar la marcha de la sociedad y la actuacin de los
dems rganos. Debe brindar a los socios la informacin que stos soliciten e investigar las
denuncias realizadas por ellos. Este rgano es obligatorio en las Sociedades por Acciones y en las
Sociedades de Responsabilidad Limitada. No es necesario en las Sociedades de Personas ya que el
control es realizado por los mismos socios a travs del examen de la documentacin y los informes
Documentacin y contabilidad:
1.
Registros contables: La obligatoriedad de las sociedades comerciales de llevar estos registros
surge del artculo 43 del Cdigo de Comercio y est a cargo de los administradores
2.
Libros de comercio: Los libros que las sociedades deben llevar obligatoriamente son:
a.
Libro diario: En este libro se debe dejar constancia peridicamente de las
operaciones que haga la sociedad
b.
Libro de inventario y balances: Se abre con una descripcin detallada del capital
inicial y al cierre de cada ejercicio debe quedar registrado todo el activo y todo el
pasivo que posee la sociedad
c.
Libros auxiliares: Son libros que complementan al libro diario y al de inventario y
balances y sirven para lograr un rgimen de contabilidad adecuado
Estados contables de la sociedad: Las Sociedades por Acciones y las Sociedades de
Responsabilidad que tengan un capital mayor a $2.100.000 deben llevar adems los siguientes
estados contables:
1.
2.
3.
4.
5.
1.
Balance: Est compuesto por el activo y el pasivo, refleja el patrimonio de la sociedad en una
fecha determinada
Estado de resultados: En este documento se exponen detalladamente las ganancias y las prdidas
de la sociedad. Su funcin es informar sobre los resultados del ejercicio
Notas complementarias y cuadros anexos: Describen aspectos operativos y contractuales de la
sociedad
Memoria del ejercicio: A travs de este documento los administradores informan a los socios o
accionistas
Informe de la Sindicatura: Es un documento que debe presentar la Sindicatura a la Asamblea
ordinaria, en el que deber dictaminar sobre el inventario, los balances, el estado de resultados y la
memoria, solo es exigido en las Sociedades por acciones y en las que hayan previsto un rgano de
control
Libros societarios:
Libro de Actas de rganos colegiados: Est compuesto por:
a.
Libro de Actas de Asamblea: En este libro debe transcribirse el resumen de las
manifestaciones realizadas en las Asambleas
b.
Libro de Actas de Directorio: En este libro deben transcribirse las manifestaciones
realizadas durante las reuniones de Directores
2.
Libro de Registro de Asistencia a Asamblea de accionistas: En este libro deben registrarse los
accionistas que quieran concurrir a la Asamblea. Sirve para acreditar el qurum necesario para
llevar a cabo la Asamblea
3.
Libro de Registro de Acciones: En este libro deben constar todos los datos sobre las acciones de
la sociedad.
Transformacin: Es el mecanismo que utilizan las sociedades para adoptar un tipo social diferente
al que poseen continuando con los mismos derechos y obligaciones que posea anteriormente.
Tambin habrn modificaciones en cuanto a la responsabilidad de los socios, los cuales regirn para
las obligaciones contradas a partir de la transformacin.
Fusin: Es el mecanismo jurdico utilizado para la reunin de dos o ms sociedades en una sola.
Clases de fusin: Podemos distinguir dos clases de fusin
1.
Fusin propiamente dicha: Dos o ms sociedades deciden disolverse sin liquidarsepara constituir juntas una nueva sociedad
2.
Fusin por absorcin: Una sociedad ya existente incorpora o absorbe otra u otras
sociedades. La sociedad absorbida se disuelve sin liquidarse.
Efectos
1.
La nueva sociedad o sociedad incorporante depende de la clase de fusin- adquiere la
titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas producindose la
transferencia total de sus patrimonios
2.
Quienes eran socios o accionistas en las sociedades disueltas adquieren la calidad de
socios o accionistas en la nueva sociedad.
Escisin: Existen cuatro clases de escisin:
1.
Escisin con absorcin: Se produce cuando una sociedad sin disolverse destina parte de
su patrimonio para fusionarse con otra sociedad que ya existe
2.
3.
Exclusin del socio: Cualquier socio en las Sociedades de Personas y en las Sociedades de
Responsabilidad Limitada y los comanditados en la Sociedad en Comandita por Acciones, pueden
ser excluidos de la sociedad siempre que exista justa causa
Justa causa: Los supuestos de justa causa son dos:
Causales objetivas de justa causa: Son por ejemplo la incapacidad, la inhabilitacin o la
declaracin de quiebra
Grave incumplimiento de las obligaciones de socio: Incumplimiento del aporte prometido,
actividad en competencia, oposicin sistemtica a las iniciativas de los dems socios
Resolucin parcial en las sociedades de 2 socios: El socio que quede en este tipo de sociedades
deber:
Incorporar a otro socio en un plazo de 3 meses. Si no lo hace la sociedad quedara disuelta
Hasta la incorporacin de un nuevo socio, el socio que queda, ser responsable ilimitada y
solidariamente por las obligaciones sociales contradas
Disolucin de la sociedad: Segn Villegas es el principio de la etapa final de una sociedad y para
que tenga efectos frente a terceros deber ser inscripta en el Registro Pblico de Comercio.
Causales de disolucin: Hay 2 tipos de causales de disolucin de una sociedad:
Legales
a.
Por decisin de los socios
a)
b)
1.
2.
1.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.
j.
2.
1.
2.
1.
2.
3.
4.
5.
1.
2.
3.
Causales contractuales: Los socios pueden prever en el contrato constitutivo otras causales que
no estn dispuestas por la Ley de Sociedades
Liquidacin de la sociedad: Para Villegas es la ltima etapa en la vida de una sociedad. Una vez que
la sociedad entra en liquidacin dejar de lado sus actividades especficas y comenzar a dedicarse
a aquellos relacionados con la liquidacin, estos actos estarn destinados a:
Realizar el activo (Vender los bienes, percibir los crditos)
Cancelar el pasivo (Pagar las deudas que tenga con los terceros)
Si de estas operaciones surgiera un saldo positivo, se le reembolsar a cada socio el capital que haya
aportado y se les distribuir el remanente.
Personalidad jurdica de las sociedades en liquidacin: La sociedad conserva su personalidad
jurdica mientras se realiza la liquidacin pero solo a los efectos de realizar los actos relacionados
con la liquidacin.
Los liquidadores: Son generalmente las personas que componen el rgano de administracin de la
sociedad. Para que los actos del liquidador sean oponibles a terceros, su designacin debe ser
inscripta en el Registro Pblico de Comercio.
Obligaciones del liquidador:
Confeccionar un inventario y balance dentro de los 30 das de haber asumido el cargo
Confeccionar balances anuales si la liquidacin se prolonga ms de un ao
Informar trimestralmente a los socios sobre la marcha de la liquidacin
Representar a la sociedad empleando su nombre social con el agregado en liquidacin
Cumplir con otras obligaciones que hacen al procedimiento de la liquidacin
Derechos del liquidador:
Representar a la sociedad
Exigirles a los socios las contribuciones debidas cuando los fondos sociales sean insuficientes
para satisfacer las deudas
Percibir una remuneracin
Particin y distribucin parcial: Los liquidadores estn autorizados por ley para hacer una particin
y distribucin parcial aun cuando no se haya terminado la liquidacin, lo cual implica la asignacin
y distribucin a cada uno de los socios de lo producido de las ventas de los bienes. Para eso es
necesario que se realice a pedido de los socios y que las obligaciones de la sociedad estn
suficientemente garantizadas
Balance final: A travs de ste el liquidador informa acerca de todas las operaciones realizadas
durante su gestin, tambin sirve para saber si existen o no remanentes
1.
2.
3.
1.
2.
Proyecto de distribucin: A travs de ste el liquidador indica cmo debera repartirse el remanente
de la liquidacin
Reembolso del capital y distribucin del remanente: Despus de haber inscripto el balance final y el
proyecto de distribucin en el Registro Pblico de Comercio se le reembolsar el capital a cada
socio y se distribuir el remanente entre ellos teniendo en cuenta lo siguiente:
La distribucin del remanente se har en proporcin a la participacin de cada socio en las
ganancias, salvo pacto en contrario en el contrato
La distribucin suele hacerse en dinero en efectivo pero nada prohbe que puedan recibir su parte
en especie si as hubiera sido pactado en el proyecto de distribucin
Puede pasar que por cualquier cosa alguno de los socios no reclame los importes que le
corresponden. En ese caso, transcurridos 90 das a contar desde la presentacin del balance final y
del proyecto de distribucin en el Registro Pblico de Comercio, los importes no reclamados se
depositarn en un banco oficial a disposicin de sus titulares. Si transcurren 3 aos y no son
reclamados, se atribuirn a la autoridad escolar
Cancelacin de la inscripcin: Una vez finalizada la liquidacin debe cancelarse la inscripcin del
contrato en el Registro Pblico de Comercio, con este trmite realizado, se extingue la personalidad
jurdica de la sociedad.
Conservacin de libros y papeles: Los libros y papeles utilizados por la sociedad en vida deben
conservarse por 10 aos. Si no hay acuerdo entre los socios, el juez del Registro Pblico de
Comercio designar a la persona que deba conservarlos.
Unidad 8
La nacionalidad de las sociedades: Hay algunas teoras que admiten la nacionalidad de las
sociedades y otras que no la admiten:
Teoras que admiten la nacionalidad: Generalmente buscan que a las sociedades se les aplique la
ley de su nacionalidad. Ejemplo: A una sociedad inglesa que acta en Argentina debera aplicrsele
la ley de Inglaterra. Estas teoras son defendidas por los pases inversores.
Existen varias sub-teoras que explican como asignar la nacionalidad a una sociedad:
La nacionalidad de la sociedad depende de la nacionalidad de los socios. Ej. Si los
socios son ingleses la sociedad es inglesa
La nacionalidad de la sociedad depende del lugar de constitucin. Ej. Si la
sociedad fue constituida en Inglaterra ser inglesa
La nacionalidad de la sociedad depende del lugar de la sede social. Ej. Si la sede
social se encuentra en Inglaterra, ser inglesa
La nacionalidad de la sociedad depende del lugar donde se encuentre su centro
principal de explotacin. Ej. Si la sociedad desarrolla la mayor parte de su actividad
econmica en Inglaterra, entonces ser inglesa
Teoras que niegan la nacionalidad: Buscan que a las sociedades se les aplique la ley del lugar
donde actan o la del lugar donde tienen constituido su domicilio. Estas teoras son defendidas por
los pases receptores de capital
3.
Postura adoptada por la legislacin argentina: La Ley de Sociedades no atribuye nacionalidad a
las sociedades, solamente distingue entre aquellas sociedades que fueron constituidas en nuestro
pas y aquellas que fueron constituidas en el extranjero. Las sociedades constituidas en el extranjero
con el fin de establecer en qu medida se aplican nuestras leyes cuando stas actan en territorio
argentino.
Actuacin en nuestro pas-Ley aplicable: La Ley de Sociedades establece que en todas las
cuestiones relacionadas a la existencia y forma de una sociedad constituida en el extranjero, no se
aplicarn las leyes argentinas sino las del pas en el que fue constituida.
Formas de actuar: Las sociedades constituidas en el extranjero pueden actuar de 4 formas:
1.
Realizar actos aislados y estar en juicio: Para realizar actos aislados como por ejemplo comprar
una mquina o estar en juicio en nuestro pas, la sociedad constituida en el extranjero no necesita
inscribirse ni realizar ningn trmite
2.
Realizar su actividad en forma habitual: Estas sociedades podrn realizar habitualmente en
nuestro pas los actos comprendidos en su objeto social as como establecer una sucursal u otra
especie de representacin permanente. Para eso debe:
a.
Acreditar su existencia de acuerdo a las leyes de su pas. Ej. Adjuntando el
contrato constitutivo inscripto en su pas.
b.
Fijar domicilio en nuestro pas
c.
Justificar la decisin de crear la sucursal
d.
Designar un representante y determinar el capital asignado a la sucursal
e.
Inscribirse en el Registro Pblico de Comercio
3.
Constituir o participar en una sociedad local: La sociedad que se constituya en el extranjero
podr tambin constituir o participar de una sociedad en nuestro pas, pero debemos diferenciar:
a.
Constituir una sociedad: Significa que podr fundar una nueva sociedad en nuestro
pas junto a otras sociedades o personas fsicas
b.
Participar de una sociedad: Significa que podr adquirir acciones, cuotas o partes
de inters de una sociedad ya existente en nuestro pas
Para constituir o participar la sociedad constituida en el extranjero debe:
a.
Acreditar que fue creada de acuerdo a las leyes de su pas
b.
Inscribir en el Registro Pblico de Comercio su contrato social y las reformas
c.
Inscribir en el Registro Pblico de Comercio la documentacin relativa a sus
representantes
4.
Tener su domicilio o su principal objeto en nuestro pas: En este caso se deben distinguir 2
situaciones:
a.
Sociedad con domicilio en nuestro pas: Es el caso de la sociedad que se
constituy en el extranjero pero fij su domicilio en nuestro pas
b.
Sociedad con principal objeto en nuestro pas: Es el caso de la sociedad que se
constituy en el extranjero pero cumple con su principal objeto en nuestro pas
En cualquiera de las 2 situaciones se le aplicar la ley argentina de acuerdo 3 cuestiones:
a.
Formalidades para su constitucin
b.
Formalidades para la reforma del contrato social
c.
Control de su funcionamiento
Esta solucin es una excepcin al principio general que indica que la ley aplicable para la existencia
y forma de una sociedad constituida en el extranjero se rige por la ley del lugar donde se constituy
y sirve para evitar que se constituyan sociedades en fraude a la ley argentina.
a)
b)
a)
b)
a)
b)
c)
d)
e)
Sociedad de Capital e Industria: Es aquella sociedad que se caracteriza por tener 2 tipos de socios:
a)
Capitalistas
b)
Industriales
Responsabilidad de los socios:
Si es socio capitalista responde por las obligaciones sociales ilimitada, solidaria y
subsidiariamente
Si es socio industrial responde por las obligaciones sociales solo con las ganancias que le
corresponda y que an no percibi
Nombre social: Puede actuar bajo razn social o denominacin social. Si acta bajo razn social
solamente deben figurar los nombres de los socios capitalistas.
Capital social: En las Sociedades de Capital e Industria los socios capitalistas aportan el capital y
los socios industriales solo pueden aportar su trabajo. El contrato social debe determinar la parte
que le corresponde al socio industrial de los beneficios sociales pero si no dice nada, ser fijada
judicialmente
rgano de gobierno: El rgano de gobierno es la Reunin de Socios de la que participan tanto los
socios capitalistas como los industriales. Si en el contrato social no se fija el valor del voto del socio
industrial, la ley establece que tendr el mismo valor que el voto del socio capitalista con menor
aporte.
Administracin y representacin: La administracin y la representacin podrn estar a cargo de
cualquiera de los socios pero nunca a cargo de un tercero
Sociedad accidental o en participacin: Es aquella que se constituye para realizar una o ms
operaciones determinadas y transitorias mediante aportes comunes pero a nombre personal del socio
gestor
Responsabilidad de los socios:
Los socios gestores tienen responsabilidad limitada pero si acta ms de un gestor la
responsabilidad ser solidaria
Los socios no gestores: Su responsabilidad est limitada al valor de su aporte, si estos socios
autorizan al socio gestor a dar a conocer a terceros su participacin en la sociedad quedarn
obligados ilimitada y solidariamente hacia los terceros
Caracteres
No es sujeto de derecho, por lo que carece de personalidad jurdica. Por eso, quien contrata con
los terceros es el socio gestor a ttulo personal
No tiene patrimonio social, los aportes realizados por los socios estn a nombre del socio gestor
No tiene razn ni denominacin social
No est sometida a requisitos de forma en su constitucin ni debe inscribirse en el Registro
Pblico de Comercio
A falta de disposiciones especiales, son aplicables las reglas de las Sociedades Colectivas
Debido a los caracteres de la Sociedad Accidental, parte de la doctrina le neg el carcter de
sociedad y la considera un contrato que da origen a una asociacin o un contrato de colaboracin
entre los socios.
Sociedades por cuotas
Sociedad de Responsabilidad Limitada: La doctrina mayoritaria la considera un tipo intermedio
porque presenta algunas caractersticas de las Sociedades de Personas y otras de las Sociedades por
Acciones.
a)
b)
a)
b)
Si el aporte es en dinero debe integrarse como mnimo el 25% al celebrar el contrato constitutivo
y el 75% restante en un plazo no mayor a 2 aos
Si el aporte es en especie debe integrarse totalmente al celebrar el contrato constitutivo. Solo
puede consistir en obligaciones de dar
Mora en la integracin: La mora en la integracin suspende automticamente el ejercicio de los
derechos relativos a las acciones en mora. Luego la sociedad podr optar entre exigir la integracin
del aporte o aplicar la sancin establecida en el estatuto social que puede consistir en:
Vender los derechos correspondientes a las acciones en mora
c)
Designacin y remocin: Los directores sern designados por la Asamblea de accionistas o por el
Consejo de Vigilancia, pero solo pueden ser removidos por el Consejo de Vigilancia
Duracin de sus cargos: Cuando sean designados por la Asamblea de Accionistas el trmino
mximo de duracin en sus cargos ser de 3 ejercicios y cuando la eleccin sea del Consejo de
Vigilancia el trmino podr extenderse hasta 5 aos pudiendo ser reelegidos ilimitadamente
Responsabilidad: Los directores responden ilimitada y solidariamente cuando:
Teniendo un inters contrario al de la sociedad igualmente voten en las deliberaciones
SOCIEDADES EN GENERAL
DE LA EXISTENCIA DE SOCIEDAD COMERCIAL
La naturaleza jurdica del negocio constitutivo de sociedad segn los lineamientos del contrato
plurilateral y de organizacin. Es sta una construccin dogmtica nacida por comparacin con la
categora relativa a los contratos bilaterales y, k cambio o intercambio, para explicar a travs de esta
distincin conceptual las particularidades que evidencia el negocio asociativo.
Esta inteligencia reconoce, pues, la existencia de un contrato con pluralidad de partes cuyos
intereses no aparecen contrapuestos (como en los bilaterales de cambio) sino superpuestos o
yuxtapuestos en aras de una finalidad comn, cual es el ejercicio de la empresa econmica, cuyo
concepto es tomado del derecho italiano) se incluye en el art. 1 a travs de la referencia a la
"organizacin" que implica la obligacin de "realizar aportes para aplicarlos a la produccin o
intercambio de bienes o servicios". La construccin de marras permite as a la doctrina explicar, por
ejemplo, cmo, a diferencia de los contratos de cambio, en los de organizacin el incumplimiento
de algunas de las partes no extingue el contrato si los dems pueden cumplir el objeto social; del
mismo modo, el cumplimiento efectivo de las respectivas obligaciones tampoco concluye o
extingue el negocio, sino que es el presupuesto necesario para la consecucin de un fin social: las
consecuencias tangibles de lo expuesto obran en la misma ley cuando, por ejemplo, se observa que
la nulidad que afecta al vnculo de algunos de los socios no implica la nulidad, anulacin o
resolucin del contrato social (art. 16) o que la separacin forzosa o voluntaria de uno o algunos de
los socios slo conlleva la resolucin parcial del contrato y no su extincin.
Siempre en el terreno de la naturaleza jurdica que atribuye a la sociedad comercial, la ley adopta
una posicin que, segn se opine, puede calificarse de intermedia entre el contractualismo clsico,
propio de los sistemas socioeconmicos liberal-individualista y el institucionatismo nacido las
corrientes neocapitalistas ms avanzadas en la Europa continental; es ltimas ven en la sociedad
comercial una institucin (que, por definicin excluye la idea de contrato) donde el denominado
inters social comprende no slo el inters colectivo de los socios, sino tambin aquellos que en
mayor o menor medida el contractualismo regula fuera de la estructura societaria (considerndolos
intereses de terceros), tales como el in pblico, el de los trabajadores de la empresa, el de los
acreedores. Etc.
Artculo 1 - Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos
a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y
soportando las prdidas.
Teniendo en cuenta lo dicho en la sntesis introductoria anterior y en in concreta aqu de los
elementos que intervienen en la conceptualizacin que pretende este artculo, se destaca la
exigencia de "dos o ms personas" en la constitucin de una sociedad comercial. La ley toma
posicin as en la importante temtica relativa a las sociedades de un solo socio
extensiva adems a la de la empresa individual de responsabilidad Ilimitada, exigiendo la pluralidad
de socios no lo originariamente (art. 1), sino tambin durante la vida de la sociedad . 94, inc. 8).
La nota de "organizacin" y de la intervencin en "la produccin intercambio de bienes o servicios"
alude, como hemos anticipado, a la nocin econmica de empresa. As, la sociedad comercial puede
redefinirse
como la estructura jurdica de la empresa, marco al que se limita el empleo e la personalidad
jurdica como instrumento tcnico (ver arts. 2 y 54, . 3). Sobre la nocin de objeto social,.
El requisito de tipicidad implica la obligacin de ceirse especfica` ~ e a una de las formas
expresamente reguladas en la ley. La omisin o confusin de elemento esecianles, o la lisa y Llana
constitucin de sociedades de distinta caracterizacin da lugar a la atipicidad, causal de nulidad
absoluta cuando es originaria (art. 17, parte la) y a la disolucin de la sociedad, si es sobreviniente.
El obligarse los socios a realizar aportes, segn contina la norma, hace a la condicin de tal y a la
esencia del contrato asociativo: en el primer aspecto, slo se es socio en cuanto se asuma
concretamente la obligacin de realizar aportes, amn de que es el aporte la medida de la
participacin econmica y poltica del socio en la estructura societaria: as, en lneas generales
determina la participacin en las ganancias y prdidas (, en la cuota de liquidacin (ver art. 109) y
en el establecimiento de las mayoras en los rganos deliberativos . En el segundo aspecto, los
aportes de los socios constituyen un fondo comn indispensable a la consecucin del objeto y
determinan el capital social (sobre la diferencia entre capital y patrimonio,. 2). La obligacin
asumida contractualmente por e1 socio en cuanto a cumplir con la aportacin estipulada, determina
la figura relativa a la suscripcin del capital, mientras que el efectivo cumplimiento de esa
tienen que constituirse por instrumento pblico (arts. 165 y 316), quedando para las ntes la opcin
establecida en el artculo comentado, sin perjuicio de lo expuesto en los arts. 5 y 6.
Respecto de la instrumentacin de los actos modificarorios, la opcin de efectivizarlos por
instrumento pblico o privado vale incluso para las sociedades por acciones. La doctrina es
prcticamente conteste en esta inencia, a la luz de los siguientes fundamentos: a) el art. 165 y concs.
In exclusivamente a la constitucin; b) el art. 4 de la ley es una norma ~ia) que, por ende sustituye
la de carcter general que representa el i184, inc. 10, del Cd. Civil.
Art. 5 (INSCRIPCIN EN EL REGISTRO PUBLICO DE COMERCIO)
- El contrato constitutivo o modificatorio se inscribir en el Registro Pblico de Comercio del
domicilio social, en el trmino y condiciones de los arts. 36 y 39 del Cd. de Comercio. La
inscripcin se har previa ratificacin de los otorgantes ante el juez que la disponga, excepto
cuando se extienda por instrumento pblico, o las firmas sean autenticadas por escribano
pblico u otro funcionario competente.
[REGLAMENTO] - Si el contrato constitutivo previese un reglamento, ste se inscribir con
idnticos recaudos.
Las mismas inscripciones se efectuarn en el Registro Pblico de Comercio correspondiente a
la sucursal. [ley 19.550, art. 5]
Hay que destacar, en primer lugar, que respecto de la Capital Federal y los territorios nacionales las
funciones del Registro Pblico de Comercio han quedado a cargo de la Inspeccin General de
Justicia (ver en Apndice, leyes 22.315 y 22.316).
En relacin con lo expuesto en el comentario al art. 4, la constitucin por instrumento privado
requiere que las firmas sean autenticadas por escribano pblico u otro funcionario competente; de
no ser as (y salvo, claro est, que el contrato se haya extendido en instrumento pblico) ser previa
a la inscripcin la ratificacin de los otorgantes ante el juez o autoridad de contralor.
Por otra parte, la norma remite a lo dispuesto en los arts. 36 y 39 del Cd. de Comercio por lo cual
la inscripcin tiene que ser efectuada dentro de los quince das (que han de computarse corridos: art.
28, Cd. Civil) desde la fecha del otorgamiento del acto, en cuyo caso ser oponible a terceros
desde entonces (otorgamiento) y no desde la fecha del registro; en caso de inscripcin tarda, segn
el mismo art. 39 remitido, la inscripcin procede si no media oposicin, aunque produce sus efectos
desde la fecha de la efectiva inscripcin. La cuestin en torno a los efectos retroactivos ci: ~ la
inscripcin en trmino no encuentra conteste a la doctrina, desde que es parte de ella opina
negativamente a la luz de lo dispuesto en el art. 7 c1.' la preceptiva societaria; no obstante, la
remisin al art. 39 del Cd. de Comercio parece ser suficientemente clara. Respecto de las
sociedades p~ ' acciones, ver, adems. art. 16''
Art. 6 [FACULTADES DEL JUEZ. TOMA DE RAZN] - El juez debe comprobar el
cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales. En su caso dispondr la toma de razn
y la previa publicacin que corresponda. [ley 19.550, art. 6]
El control judicial (en jurisdiccin nacional, IGJ; ver comentario al art. 5) segn la doctrina, no
sanea los vicios de constitucin de la sociedad. Pero se ha resuelto que si el juez ordena la
publicacin de edictos que dispone el art. 10 de la ley, ello implica conformidad con la inscripcin
de la sociedad.
La "toma de razn" es la inscripcin que, previa publicacin cuando corresponda (ver arts. 10 y 14),
se efecta generalmente en libros distintos para cada tipo societario (ver, asimismo, art. 9).
.Art. 7' [Inscripcin: efectos] - La sociedad slo se considera regularmente constituida con su
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. [ley 19.550, art. 7!
En este caso la inscripcin es constitutiva de derechos: la sociedad estructurada segn alguno de los
tipos autorizados pero que funcionare sin cumplir con el requisito de inscripcin, lo har como
sociedad irregular, aplicndosele el rgimen del art. 21 y siguientes. Amn de lo expuesto, la
inscripcin otorga fecha cierta al acto en los trminos del art. 1035 del Cd. Civil.
Se conviene, pur otra parte, en que la inscripcin -lo mismo que el control judicial previo a ella- no
sanea los vicios o defectos constitutivos de la sociedad, pero otorga una presuncin inric rnntum de
legalidad al acto de constitucin.
Art. 8- [REGISTRO NACIONAL DE SOCIEDADES POR ACCIONES] - Cuando se trate de
sociedades por acciones, el Registro Pblico de Comercio, cualquiera sea su jurisdiccin
territorial, remitir un testimonio de los documentos con la constancia de la toma de razn al
Registro Nacional de Sociedades por Acciones. [ley 19.550, art. 8]
Se insiste y se destacan las ventajas y utilidad que la creacin de este registro reportara a los fines
estadsticos, informativos y aun de control sobre la gran empresa. No obstante la previsin de este
artculo y lo di puesto en el art. 4, inc. d, de la ley 22.315 (verla en Apndice), el registro en
cuestin no se ha creado todava en el pas.
.Art. 9-(Legajo) - En los registros, ordenada la inscripcin, se formar un legajo para cada
sociedad, con lo duplicados de las diversas tomas de razn y dems documentacin relativa a
la misma, cuya consulta ser pblica [ley 19.550, art. 9)
El legajo en cuestin se forma con los duplicados de los contratos dems documentacin
complementaria cuyos originales integran los denominados "protocolos" formados por las distintas
"tomas de razn" , inscripcin (ver art. 6). Esto permite una mayor facilidad de consulta en cuanto
a los antecedentes de la sociedad. sus sucesivas modificaciones,. etctera.
Art. 10. (PUBLICIDAD DE LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y
POR ACCIONES) - Las Sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones
deben publicar por un da en el diario de publicaciones legales correspondiente, un aviso que
deber contener:
a) En oportunidad de su constitucin:
1) Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesin, domicilio, nmero de documento de
identidad de los socios.
2) Fecha del instrumento de constitucin.
3) La razn social o denominacin de la sociedad. 4) Domicilio de la sociedad.
5) Objeto social.
En este caso, la reforma introducida por la ley 22.903 slo consiste en eliminar la referencia "veinte
o ms socios", ante la necesidad de adecuar al prrafo a la nueva modalidad con que se regula el
tipo en cuestin.
Art. 13. [Estipulaciones nulas] - Son nulas las estipulaciones siguientes:
1) Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o
que sean liberados de contribuir a las prdidas.
1) Que al socio o socios capitalistas se les restituyan ` los aportes con un premio designado o
con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias.
3) Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales.
4) Que la totalidad de las ganancias y aun de las prestaciones a la sociedad, Pertenecen al
socio o socios sobrevivientes.
5) Que permitan la determinacion de un precio par" la adquisicin de la parte de un socio por
otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.
Los Principios de justicia distributiva, de intangibilidad del capital socia , los preceptos
constitucionales que hacen al derecho de propiedad inspiran la sancin de nulidad con que el
artculo tacha a estas estipulaciones, generalmente denominadas "leoninas", continuando as la
inteligencia d~ los arts. 1652 a 1654 del Cd. Civil.
No obstante, como expresa la Exposicin de motivos (cap. I, sec. II,' n 4), los incs. 4 y 5 de la
norma comentada se apartan en cierta medida de sus antecedentes en el art. 1654 del ordenamiento
civil precitado. este modo, a pesar de la modificacin introducida por la ley 17.71 I a dicha norma,
la legislacin societaria prefiri mantener la referencia explcita ` el art. 13, inc. 4, a la nulidad de
la clusula que asegure al socio o socios sobrevivientes la totalidad de las ganancias y aun de las
prestaciones de la sociedad. Por otra parte, en el inc. 5 se resalta la referencia al "valor real" por
sobre el "justn rrecio" que surge del actual art. 1654, inc. 3, del Cd. Civil.
Art. I4. [PUBLICIDAD: NORMA GENERAL] - cualquier publicacin que se ordene sin
determinacin del rgano de publicidad o del nmero de das por que debe cumplirse, s~
efectuar por una sola vez en el diario de publicaciones legales de la jurisdiccin que
corresponda. [ley 19.550. art. 14 Es una norma de carcter supletorio.
Art. 15. [PROCEDIMIENTO: NORMA GENERAL] - cuando en la ley se dispone o autoriza
la promocin de accin judicial, sta se sustanciar por procedimiento sumario, salvo que se
indique otro. [ley 19.550, art. 15]
AI derogarse los arts. 448 y 449 del Cd. de Comercio (ver art. 385) ~ se suplanta el juicio de
rbitros que stos disponan para dirimir las diferencias entre los socios por la va judicial que, no
obstante, deber tener : sustanciacin por procedimiento sumario, salvo que se indique otro. en
den a la agilidad y celeridad que se pretende en materia comercial. Sobre el punto, parte de la
doctrina entiende que la ley remite directamente al proceso sumario (art. 486 y ss., Cd. Procesal),
mientras otros entienden que lo aludido es el procedimiento y no el juicio sumario, por b' cual dejan
al arbitrio del juez la adopcin del proceso adecuado.
sociedad, ni aun para demandar a terceros o para reclamar la restitucin de los aportes, la
divisin de ganancias o en la contribucin a las prdidas.
[LIQUIDACION] - Declarada la nulidad, se proceder a la liquidacin por quien designe el
juez.
Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente
ingresar al patrimonio estatal para el fomento de la educacin comn de la jurisdiccin
respectiva.
[RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES Y SOCIOS] - LOS
socios, los administradores y quienes acten como tales en la gestin social respondern
ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados. [ley 19.550, art. 1 81
Si bien este supuesto es de prctica poco frecuente porque. en todo caso, la actividad ilcita tratar
de ser encubierta en la modalidad que sanciona el art. 19, la norma tiene un sentido moralizador y
resume los principios que rigen la materia: a) nulidad absoluta de las sociedades con objeto ilcito;
b) alusin concreta a la liquidacin, introduciendo la temtica disolutoria de la empresa en materia
de nulidades; c) responsabilidad solidaria e ilimitada de socios, administradores y de quienes hayan
actuado como tales en la gestin social; d) destino final del remanente de liquidacin para evitar
indirectos beneficiarios entre socios, controlantes, administradores, etc.
Art. 20. [OBJETO PROHlBIDO. LIQUIDACION] Las Sociedades que tengan un objeto
prohibido en razn del tipo, son nulas de nulidad absoluta. Se les aplicar el art. 18, excepto
en cuanto a la distribucin del remanente de la liquidacin, que se ajustar a lo dispuesto en
la seccin XIII. [ley19.550, art. 20]
Art. 22. [Regularizacin] - La regularizacin se produce por la adopcin de uno de los tipos
previstos en esta ley. No se disuelve la sociedad irregular o de hecho, continuando la sociedad
regularizada en los derechos y obligaciones de aqulla; tampoco se modifica la
responsabilidad anterior de los socios.
Cualquiera de los socios podr requerir la regularizacin comunicndolo a todos los socios en
forma fehaciente. La resolucin se adoptar por mayora de socios, debiendo otorgarse el
pertinente instrumento, cumplirse las formalidades del tipo y solicitarse la inscripcin
registral dentro de los sesenta das de recibida la ltima comunicacin. No lograda la mayora
o no solicitada en trmino la inscripcin. cualquier socio puede provocar la disolucin desde la
fecha de la resolucin social denegatoria o desde el vencimiento del plazo, sin que los dems
consocios puedan requerir nuevamente la regularizacin.
[Disolucin] - Cualquiera de los socios de la sociedad no constituida regularmente puede
exigir la disolucin. sta se producir a la fecha en que el socio notifique fehacientemente tal
decisin a todos los consocios, salvo que la mayora de stos resuelva regularizarla dentro del
dcimo da y, con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo, se solicite su
inscripcin dentro de los sesenta das, computndose ambos plazos desde la ltima
notificacin.
[Retiro DE Los socios] - Los socios que votaron contra la regularizacin tienen derecho a una
suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que la dispone,
aplicndose el art. 92 salvo su inc. 4, a menos que opten por continuar en la sociedad
regularizada.
[Liquidacin] - La liquidacin se rige por las normas del contrato y de esta ley. [ley 22.903,
art. 1~
' La posibilidad de que cualquiera de los socios pueda pedir en cualquier momento la disolucin y la
circunstancia de no operar en este mbito los principios de la resolucin parcial del contrato social,
determinan que las causales de este instituto (ver secc. XII del presente captulo) reviertan en
causales de disolucin respecto de la sociedad irregular o de hecho, que implican el otorgamiento a
estos entes de un carcter precario, disuasivo, segn la correcta apreciacin de Etcheverry, de
fundar sobre esta base una empresa econmica estable (Etcheverry, Ral A., Sociedades irregulares
y de hecho, Bs. As., 1981, p. 262).
Si bien la ley 22.903 al instaurar la posibilidad de la regularizacin, s~ inspira en el principio de
preservacin de la empresa (ver comentario al art. 1,00), no introduce modificacin al precitado
carcter disuasivo, porque las causales de disolucin y la condicin precaria aludida se mantienen
vigentes. La variante slo implica que, producida una causal de disolucin, los socios tienen una
alternativa, cual es la de disolver el ente o regularizarlo adoptando uno de los tipos previstos, pero
la sociedad irregular no puede subsistir.
DE LOS SOCIOS
Art. 27. (SOCIEDAD ENTRE ESPOSOS) - Los esposos pueden integrar entre s sociedades
por acciones y de responsabilidad limitada.
Cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en
sociedades de distinto tipo, la sociedad deber transformarse en el plazo de seis meses o
cualquiera de los esposos deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo.
[ley 19.550, art. 27 ]
La cuestin relativa a la participacin ,sociedad de ambos cnyuges su eventual conflicto con los
principios de orden pblico, emanados del
;rgimen patrimonial de la sociedad conyugal, se debati entre posiciones que fueron desde la
prohibicin absoluta de integrar sociedades, hasta la permisibilidad slo limitada por los antedichos
principios de orden pblico. entre ellas, la ley se inclin por permitir que los esposos slo puedan
integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. La inteligencia surge de
considerar incompatible la existencia de dos regmenes econmicos o patrimoniales cuando, al
propio de la sociedad conyugal, en suma la participacin de ambos cnyuges en sociedades de tipo
personalista, donde la responsabilidad solidaria e ilimitada asumida podra cometer los bienes
propios y gananciales de un cnyuge ante la eventual administracin ruinosa que el otro desarrollara
en ejercicio de la administracin
La frmula empleada, empero, ha dejado resquicios a la interpretacin. entiende la doctrina que
para las sociedades en comandita por acciones no se admite que ambos esposos sean comanditados.
Del mismo modo, no pueden integrar sociedades en comandita simple, ni de capital e industria
aunque en estos tipos societarios personalistas una de las categoras de socios limite su
responsabilidad.
A los remedios que el prr. 2 prev para evitar la sancin del art. 29, puede agregarse la exclusin
de uno o ambos cnyuges planteada por los restantes socios (arg. art. 91 ).
Art. 28. [HEREDEROS MENORES] - Cuando en los casos legislados por los arts. 51 y 53 de
la ley 14.394, existan herederos menores de edad, stos debern ser socios con responsabilidad
limitada. El contrato constitutivo deber ser aprobado por el juez de la sucesin.
Si existiere posibilidad de colisin de intereses entre el representante legal y el menor, se
designar un tutor ad hoc para la celebracin del contrato y para el contralor de la
administracin de la sociedad si fuere ejercida por aqul. [ley 19.550, art. 28]
Es el caso de la imposicin de indivisin forzosa del causante a sus herederos por el plazo mximo
de diez aos o ms, si se trata de establecimientos comerciales o industriales, y tambin la misma
imposicin por parte de la cnyuge suprstite.
Art. 29. [SANCION] - Es nula la sociedad que viole el art. 27. Se liquidar de acuerdo con la
seccin XIII.
La infraccin del art. 28, sin perjuicio de la transformacin de la sociedad en una de tipo
autorizado, hace solidaria e ilimitadamente responsables al representante del menor y a los
consocios mayores de edad, por los daos y perjuicios que sufra el menor [ley 19.550, art. 29]
Se entiende que la nulidad es hacia lo futuro y la sociedad debe liquidarse. La solucin del prr. 2
protege a los menores.
En cuanto a la nulidad de la sociedad integrada por ambos cnyuges. la norma que comentamos es
inconsecuente con el principio sentado por el art. 16. Porque -salvo que la sociedad estuviese
constituida exclusivamente por aqullos o que el aporte o participacin de cualquiera de ellos debe
reputarse esencial- la incapacidad afecta exclusivamente el vnculo de los cnyuges socios y no el
acto constitutivo de la sociedad. Ver, al respecto. lo explicado al comentar el art. 16.
Art.30. (SOCIEDADES POR ACCIONES: INCAPACIDAD) Las sociedades annimas y en
comandita por acciones slo pueden formar parte de sociedades por acciones. [ley 19.550, art.
30]
Tradicionalmente se justifica esta disposicin, por un lado, en razones orden pblico como es el
evitar que por medio de participaciones en sociedades no fiscalizadas, los entes accionarios eludan
total o parcialmente las disposiciones de los arts. 299 y 301. Tambin se la fundamenta a la luz del
inters de los accionistas en cuestiones tales como la extensin de la quiebra a la sociedad por
acciones si sta resulta socia con responsabilidad ilimitada (art. 160, ley 24.522), a lo que se suma
la imposibilidad de que los rganos de fiscalizacin de la sociedad por acciones cumplan su funcin
respecto de la administracin de la sociedad por inters que ella integre. E1 precepto, empero, no ha
tenido suerte pareja en cuanto a la acogida por parte de la doctrina (ver un resumen de los
argumentos en favor y en contra, en Nissen, Ricardo A., Ley de sociedades comerciales, Bs. As., 2
ed., 1993, t. I, p. 307 y siguientes).
No obstante, la crtica ms concreta que mereca la norma, esto es, constituirse en una valla
insalvable para la constitucin de uniones temporales de empresas, al comprender tambin en su
prohibicin a la sociedad accidental, se atempera ahora con la regulacin expresa de los "contratos
de colaboracin empresaria" (art. 367 y ss.) y las "uniones transitorias de empresas" (art. 377 y ss.)
que la ley 22.903 incorpora independientemente de la forma accidental.
sociedades vinculadas lo nico existe es una participacin en el capital social de una sociedad por
otra, superior al 1096 del capital total de aqulla.
La reforma de la ley 22.903 refuerza las consideraciones en torno a la verificacin del denominado
"control interno" en la figura de las sociedades
controladas, agregando como suficiente dato en torno a la configuracin del control, el hecho de
poseer los votos necesarios para formar la voluntad social en simples reuniones sociales o
asambleas ordinarias. Se instituye tambin el denominado "control externo", es decir, la influencia
dominante que se ejerce sobre una sociedad mediante particulares relaciones econmicas o
contractuales, por ejemplo, ser el nico suministrador de insumos. materias primas, etc., las
condiciones en que se haya pactado la concesin de una licencia industrial, existencia de crditos
excesivos, etctera.
Art. 34. [SOCIO APARENTE] - El que prestare su nombre como socio no ser reputado como
tal respecto de los verdaderos socios, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad; pero
con relacin a terceros, ser considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio,
salvo su accin contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare.
(SOCIO OCULTO) - La responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma
establecida en el art. 125. [ley 19.550, art. 34]
Este artculo y el siguiente establecen reglas para especiales modalidades en el estado de socio. No
necesariamente estas situaciones son ilcitas, ya que pueden tener causa lcita.
La formulacin en torno al socio aparente abreva en la del presta nombres del derogado art. 299 del
Cd. de Comercio. No obstante, la concepcin relativa a la "apariencia" es ms clara a los fines del
precepto, cual e, tutelar el inters de terceros de buena fe cuando una persona que no renen los
requisitos legales de un socio, acta exteriormente como tal.
En cuanto al socio oculto, tiene que ser diferenciado del denominado (no muy correctamente) socio
"oculto" en la sociedad accidental (ver ari 361 ), porque, en este caso, se trata de quien, participando
en los resultados de la gestin social, no asume los riesgos, por lo menos frente a terceros. al no
figurar en el contrato ni, por ende, en los consecuentes actos de publicidad.
Art. 35. (SOCIO DEL SOCIO - Cualquier socio puede dar participacin a terceros en lo que
le corresponde en ese carcter. Los partcipes carecern de la calidad de socio y de toda accin
social; y se les aplicarn las reglas sobre sociedades accidentales o en participacin. [ley
19.550, art. 51
sta sera una modalidad de sociedad accidental o en participacin, ajena a la sociedad principal.
Lo fundamental es que la participacin que un socio confiere a terceros implica la constitucin de
una comunidad de intereses inoponible a la sociedad que aqul integra. En otras palabras, el socio
del socio carece de toda injerencia y participacin en los negocios societarios que este ltimo
integra aun cuando, para hacer efectivos sus derechos, como tercero respecto de la sociead, pueda
obtener medidas precautorias que permitan garantizar sus derechos contra el socio.
Art. 37. [MORA EN EL APORTE: SANCIONES] El socio que no cumpla con el aporte en
las condiciones convenidas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir
los daos e intereses. Si no tuviere plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripcin de la
sociedad.
La sociedad podr excluirlo sin perjuicio de la reclamacin judicial del afectado o exigirle el
cumplimiento del aporte. En las sociedades por acciones se aplicar el art. 193. [ley 19.550,
art. 37]
Se recepta el principio general de la mora automtica, con lo cual la obligacin se hace exigible
desde el vencimiento del plazo convenido o, en su defecto, desde la inscripcin de la sociedad (ver
art. 509, prrs. 1 y 2, Cd. Civil), debindose tener en cuenta en este ltimo caso las condiciones
de exigibilidad del aporte en los distintos tipos societarios (ver arts. 41, 149, 166, inc. 2, 186 y
187).
El incumplimiento en la aportacin genera a favor de la sociedad el derecho a exigir el efectivo
cumplimiento o resolver el contrato respecto del moroso (arg. art. 216, Cd. de Comercio) que, en
la especie (contrato plurilateral de organizacin; ver art. 1) determina la resolucin parcial del
contrato social por va de la exclusin del socio (ver art. 91 ). En atencin a la naturaleza de la
sociedad, carcter y forma de representacin del capital, en las sociedades por acciones no opera la
exclusin, ya que los ttulos en mora pueden enajenarse en el mercado (en nuestro medio, solucin
ms terica que prctica en la mayora de los casos), continuando el accionista en calidad de tal por
las acciones efectivamente integradas (ver arts. 192 v ' 93 y sus respectivos comentarios).
Art. 38. [BIENE APORTABLES] - Los aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de
hacer, salvo para los tipos c1e sociedad en los que se exige que consistan en obliga, iones de
dar.
[forma del Aporte] - El cumplimiento del aporte deber ajustarse a los requisitos dispuestos
por las I~. es de acuerdo a la distinta naturaleza de los bienes.
[Inscripcin Preventiva]- Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripcin
en un registro, sta se har preventivamente a nombre de la sociedad en formacin. [ley
19.550, art. 38]
El aporte se define jurdicamente como la obligacin de hacer o dar algo. El cumplimiento de tal
promesa se llama integracin.
La inscripcin preventiva que regula el artculo in fine, se refiere a los bienes registrables, para
evitar posibles interferencias de terceros acreedores en la etapa de formacin del ente.
Sin embargo, y para establecer el valor del aporte (art. 43), la Inspeccin General de Justicia ha
resuelto que en caso de aportes de bienes registrables debe acompaarse certificado de titularidad
del dominio y especificacin de los gravmenes que puedan afectarlos.
En cuanto a la inscripcin preventiva debe ser ordenada por el juez del registro, fijndose un plazo
de duracin de la misma, vencido el cual queda sin efecto. En cambio si la sociedad, en ese plazo,
se constituye regularmente y se inscribe, los bienes pasarn al dominio definitivo de ella.
Respecto de las nociones de patrimonio y capital social, ver comentario al cap. II, secc. V, ap. 2.
Art. 40. [DERECHOS APORTABLES] - Los derechos pueden aportarse cuando debidamente
instrumentados se refieran a bienes susceptibles de ser aportados y no sea" litigiosos. [ley
19.550, art. 40]
Tomando posicin en un problema de vieja data se establece ahora que cualquier bien incorporal
(patente de invencin, derecho al nombre, a la marca, licencia industrial, Lave de negocio, know
how, etc.) y todo otro derecho comercializable pueda aportarse en sociedad si rene los requisitos
exigidos por la norma: a) estar debidamente instrumentados; b) ser bienes tusceptibles de ser
aportados en cada caso (v.gr., ver art. 39); c) no ser
La previsin tiene por objeto evitar maniobras fraudulentas .
Art. 41. (APORTE DE CREDITOS) - En los aportes de crditos la sociedad es cesionaria por
la sola constancia en el contrato social. El aportante responde por la existencia y legitimidad
del crdito. Si ste no puede ser cobrado a su vencimiento, la obligacin del socio se convierte
en la de aportar suma de dinero, que deber hacer efectiva en el plazo de treinta das. [ley
19.550, art. 41 ]
Luego del plazo, se aplica lo dispuesto en los arts. 37 y 193, segn sea el caso.
Se produce, en el supuesto del artculo, un tpico caso de conversin del objeto del aporte, que
permite su ejecucin forzada contra el obligado a realizarlo. De otro modo no podra aplicarse la
norma del art. 37 que confiere opcin a la sociedad entre excluir al socio moroso o exigirle que
cumpla con el aporte, por ser el crdito incobrable a su vencimiento.
Pero si el crdito no fuere pagado, pero es cobrable, la sociedad puede accionar, como cesionaria,
contra el obligado a pagarlo. Claro que, respecto de ste, la oponibilidad de la cesin a la sociedad
exigir la correspondiente notificacin o, en su caso, inscripcin de la cesin cuando sta se exige
(v.gr., endoso de prendas con registro, art. 24, decr. ley 15.348/46).
Art. 42. (TITULOS COTIZABLES) - Los ttulos valores cotizables en bolsa, podrn ser
aportados hasta por su valor de cotizacin.
[Ttulos no cotizados] - Si no fueren cotizables, o sindolo no se hubieren cotizado
habitualmente en un perodo de tres meses anterior al aporte, se valorarn segn el
procedimiento de los arts. 51 y siguientes. [ley 19.550, art. 42]
El valor se calcular al momento del aporte, siguindose el mtodo de los arts. 51 a 53 en caso de
que "no fueren cotizables, o sindolo no .ce hubieren cotizado habitualmente en un perodo de tres
meses". Se critica al respecto la nota aleatoria que introduce el trmino "habitualmente" a~ prr. 2
de la norma, aunque se interpreta como alusivo a "habitualidad burstil" (ver Vern, Sociedades
comerciales, t. 1, p. 362).
El socio responde por la legitimidad del ttulo aportado.
Art. 43. (BIENES GRAVADOS) - Los bienes gravados slo pueden ser aportados por su valor
con deduccin del gravamen, el cual debe ser especificado por el aportante. [ley 19.550, art.
43)
El valor del gravamen a calcular tiene que ser integral, incluyendo intereses, gastos, etctera. Del
mismo modo, la especificacin del gravamen se refiere a su monto, naturaleza. forma de pago.
intereses, etctera.
Art. 45. [APORTES DE USO O GOCE SEGN LOS TIPOS DE SOCIEDAD] - Se presume
que los bienes se aportaron en propiedad si no consta expresamente su aporte de uso o goce.
El aporte de uso o goce slo se autoriza en las sociedades de inters. En las sociedades de
responsabilidad limitada y en las sociedades por acciones slo son admisibles como
prestaciones accesorias. [ley 19.550, art. 451
La presuncin del prr. 1 admite, no obstante, prueba en contrario. Respecto de lo dispuesto en el
prr. 2, por el mismo principio que organiza el art. 39 no se admite el aporte en uso y goce para las
sociedades de capital; en estos entes la modalidad slo sera viable como prestacin accesoria,
siempre y cuando sean claramente diferenciadas de los aportes (art. 50, inc. 2).
Art. 46. [EVICCION. CONSECUENCIAS] - La eviccin autoriza la exclusin del socio, sin
perjuicio de su responsabilidad por los daos ocasionados. Si no es excluido, deber el valor
del bien y la indemnizacin de los daos ocasionados. [ley 19.550, art. 46]
Este artculo y los siguientes precisan las consecuencias por eviccin en la especie, soluciones que
la doctrina conviene en extender a los casos de vicios redhibitorios. Si en la mecnica prevista, la
sociedad opta por exigir al socio el valor del bien, se presenta un caso de conversin del objeto del
aporte, similar al previsto en el art. 41.. .
Art. 47.(EVICCIN: REEMPLAZO DEL BIEN APORTADO) EI socio responsable de la
eviccin podr evitar la exclusin si reemplaza el bien cuando fuere sustituible por otro de
igual especie y calidad, sin perjuicio de su obligacin de indemnizar los daos ocasionados.
[ley 19.550, art. 47]
Se da la posibilidad al socio de poder reemplazar el bien que se retira del patrimonio societario. La
solucin difiere de la prevista por el art. 2136 del Cd. Civil, segn el cual el socio no podra
obligar a los dems a aceptar la sustitucin del bien perdido por eviccin por otro de igual especie y
calidad. La posibilidad acordada al socio por esta ley es congruente con el principio de preservacin
de la empresa.
Art. 48. [EVICCION. ESUFRUCTO] - Si el aporte del socio fuere el usufructo del bien, en
cas de eviccin se aplicar el art. 46. [ley 19.550, art. 48 ;
Cuando la eviccin (o el vicio redhibitorio; ver comentario al art. 46) afecte una aportacin en uso y
goce se aplica el art. 46 sin la posibilidad de reemplazo que prev el art. i?
Art. 49. [PERDIDA DEL APORTE DE USO O GOCE] - Si el aporte es de uso o goce, salvo
pacto en contrario, el socio soportar la prdida total o parcial cuando no fuere imputable a la
sociedad o a alguno de los otros socios. Disuelta la sociedad, puede exigir su restitucin en el
estado en que se hallare. [ley 19.550, art. 49]
La solucin es coherente con el principio de que las cosas se pierden para su dueo, admitindose,
no obstante, el pacto en contrario.
Art. 50. (PRESTACIONES ACCESORIAS. REQUISITOS) - Puede pactarse que los socios
efecten prestaciones accesorias. Estas prestaciones no integran el capital y,
1) Tienen que resultar del contrato; se precisar su contenido, duracin, modalidad,
retribucin y sanciones en caso de incumplimiento.
Si no resultaren del contrato se considerarn obligaciones de terceros.
2) Deben ser claramente diferenciadas de los aportes.
3) No pueden ser en dinero.
4) Slo pueden modificarse de acuerdo con lo convenido o, en su defecto, con la conformidad
de los obligados y de la mayora requerida para la reforma del contrato.
Cuando sean conexas a cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, su transmisin
requiere la conformidad de la mayora necesaria para la modificacin del contrato, salvo
pacto en contrario; y si fueran conexas a acciones, stas debern ser nominativas y se
requerir la conformidad del directorio. [ley 22.903, art. 1]
Mediante este artculo, la ley 19.550 incorporo una til institucin de ' vieja data a nivel
internacional, estableciendo la posibilidad de que los socios efecten otro tipo de prestacin.
distinta del aporte. razn por la cual no integran el capital.
As, la prestacin de servicios personales , asistencia tcnica, usufructo de bienes de uso, materias
primas, etc., es una alternativa cuyas ventajas E pueden medirse desde la simple colaboracin de un
socio al mejor cumplimiento del objeto social, hasta ser el eje central de una explotacin
racionalizada en la comercializacin y produccin de bienes o servicios (intervencin en una lnea
de produccin mediante provisin de elementos preindustrializados, materias primas, insumos,
etctera).
No pueden establecerse fuera del contrato, ni son exigibles si no se las f prev en l.
La modificacin que introdujo la ley 22.903, es solo a los efectos de compatibilizar el prrafo
ltimo del artculo al nuevo rgimen de cesin de ? cuotas (art. 152).
Art. 53. [SOCIEDADES POR ACCIONES] - En las sociedades por acciones la valuacin, que
deber ser aprobada por la autoridad de contralor, sin perjuicio de lo dispuesto en d art. 169,
se har:
1) Por el valor de plaza, cuando se tratare de bienes con valor corriente.
2) Por valuacin pericial, cuando a juicio de la autoridad de contralor no pueda ser
reemplazada por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales.
Se admitirn los aportes cuando se efecten por un valor inferior a la valuacin, pero se
exigir la integracin de la diferencia cuando fuere superior. El aportante tendr derecho de
solicitar reduccin del aporte al valor resultante de la valuacin siempre que socios que
representen tres cuartos del capital, no computado el del interesado, acepten esa reduccin.
[ley 19.550, art. 53]
Para las sociedades por acciones se decide un rgimen mas severo que a su vez ser controlado por
la autoridad administrativa pertinente, sin perjuicio del recurso ante la autoridad judicial en la forma
y en los trminos del art. 169. Es que, debido al carcter de la responsabilidad de los socios, la ley
extrema el cuidado para lograr la mayor equivalencia posible entre capital social (como cifra
nominal representativa del valor de lo aportado) y el patrimonio social en el momento de la
constitucin de la sociedad .
Art. 55. [CONTRALOR INDIVIDUAL DE LOS SOCIOSJ - LOS Socios pueden examinar los
libros y papeles sociales, y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes.
[exclusiones] - Salvo pacto en contrario, el contralor
individual de los socios no puede ser ejercido en las sociedades de responsabilidad limitada
incluidas en el segundo prrafo del art. 158.
Tampoco corresponde a los swios de sociedades por a4ciones, salvo el supuesto del ltimo
prrafo del art. 284. [ley 22.903, art. 1]
Es la regla general que establece el principio de control societario por los socios. El control
individual de los socios se reemplaza, no obstante. en las SRL y sociedades por acciones cuando
cuenten con sindicatura u consejo de vigilancia. Precisamente, como la ley 22.903 modifica en l..
especie, permitiendo, segn el criterio dimensional de la empresa, que cierta clase de SRL y
sociedades por acciones puedan prescindir de la sindicatura o consejo de vigilancia (arts. 158 y
284). se efectan en esta norma las aclaraciones pertinentes.
Art. 57. [PERTES DE INTERES] - Los acreedores del socio no pueden hacer vender la parte
de inters; slo pueden cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidacin. La sociedad no
puede ser prorrogada si no se satisface al acreedor particular embargante.
[cuotas Y acciones] - En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones se pueden
hacer vender las cuotas o acciones de propiedad del deudor, con sujecin a las modalidades
estipuladas. [ley 19.550, art. 57]
La situacin de los acreedores particulares de los socios se atiende aqu ,la luz de tres argumentos
bsicos, cuales son: la personalidad propia que ostenta la sociedad (art. 2); el diferente grado de
relevancia que reviste el elemento personal en las distintas "clases" de sociedades (personalistas y
capitales), y el principio de preservacin de la empresa que informa la filosofa legal a lo largo de su
articulado (ver comentario al art. 100).
Es as como, en primer lugar, se dispone que en las sociedades de personas (o por parte de inters)
los acreedores particulares de los socios pueden embargar las partes de inters (forma de
representacin del capital en esos entes), pero no ejecutarlas durante la existencia de la sociedad:
slo pueden cobrarse de las utilidades y de la cuota de liquidacin porque ellas pertenecen al socio.
Precisamente, porque el cobrarse de la cuota de liquidacin es derecho de tales acreedores, la
sociedad no puede ser prorrogada ni reconducida (ver art. 95) hasta tanto sean satisfechos sus
crditos.
En cambio en las sociedades de capital se pueden hacer vender las cuotas o las acciones.
DE LA ADMINISTR4CIN Y REPRESENTACIN
Art. 58. [REPRESENTACION. REGIMEN] - El administrador o el representante que de
acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley tenga la representacin de la sociedad,
obliga a sta por todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social. Este
rgimen se aplica aun en infraccin de la organizacin plural, si se tratare de obligaciones
contradas mediante ttulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesin o concluidos
mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se
celebra en infraccin de la representacin plural.
[EFICACIA INTERNA DE LAS LIMITACIONES] - Estas facultades legales de los
administradores o representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna de las
restricciones contractuales y la responsabilidad por su infraccin. [ley 19.550, art. 58]
El prr. 1 del artculo escenifica la doctrina del ultra vires, traducen,. en el sentido de que la
actividad (objeto) especificada en el contrato socia' es el lmite natural, tanto del poder de los
administradores, como la propia capacidad de la sociedad (sobre este concepto y su formulacin en
los dis tintos sistemas positivos, ver Colombres, Gervasio R., Curso de derecho societario, Bs. As.,
1972, p. 105 y siguientes). En nuestro medio, la exigencia de un objeto especfico y determinado
(art. l 1, inc. 3) y la alusin a actos "notoriamente extraos" al objeto social que contiene la norma
que. comentamos son los pilares que guan la interpretacin.
Como organizacin plural, la ley menta el caso del art. 128, prr. 2' La imputacin a la sociedad de
los actos del administrador o representante aun cuando ste actuare en infraccin a la
administracin plural, tratndose de los que prev el artculo, tiende a proteger a los terceros de
buena f que contrataron con dicho administrador o representante. Todo ello si perjuicio de que, entre
los socios, rija la responsabilidad personal de quien obr de esta forma.
DE LA DOCUMENTACIN Y DE LA CONTABILIDAD
Art. 61. (Medios Mecnicos Y otros) - Podr prescindirse del cumplimiento de las
formalidades impuestas por el art. 53 del Cd. de Comercio para llevar los libros en la medida
que la autoridad de control o el Registro Pblico de Comercio autoricen la sustitucin de los
mismos por ordenadores, medios mecnicos o magnticos u otros, salvo el de inventarios y
balances.
La peticin deber incluir una adecuada descripcin del sistema, con dictamen tcnico o
antecedentes de su utilizacin, la que, una vez autorizada, deber transcribirse en el libro de
inventarios y balances.
Los pedidos de autorizacin se considerarn automticamente aprobados dentro de los treinta
das de efectuados, si no mediare observacin previa o rechazo fundado.
El libro diario podr ser Llevado con asientos globales yue no comprendan perodos mayores
de un mes.
El sistema de contabilizacin debe permitir la individualizacin de las operaciones, las
correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificacin, con arreglo al art.
43 del Cd. de Comercio. [ley 22.903, art. 1]
La norma tiene como finalidad poner al da los usos contables modernos, incluyendo medios
mecnicos utilizados en empresas generalmente de gran magnitud. La ley 22.903 introduce ms que
nada aclaraciones destinadas a mejorar el texto anterior y lograr un rgimen ms gil en lo que hace
a lograr el conforme administrativo.
Art. 62. [APLICACION] - Las sociedades debern hacer constar en sus balances de ejercicio
la fecha en que se cumple el plazo de duracin. En la medida aplicable segn el tipo, darn
cumplimiento a lo dispuesto en el art. 67, primer prrafo.
Las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe fijado por el art.
299, inc. 2, y las sociedades por acciones debern presentar los estados contables anuales
regulados por los arts. 63 a 65 y cumplir el art. 66.
Sin perjuicio de ello, las sociedades controlantes de acuerdo al art. 33, inc. 1, debern
presentar como informacin complementaria, estados contables anuales consolidados,
confeccionados con arreglo a los principios de contabilidad generalmente aceptados y a las
normas que establezca la autoridad de contralor.
[PRINCIPIO GENERAL] - Cuando los montos involucrados sean de insignificancia relativa,
a los efectos de una apropiada interpretacin, sern incluidos en rubros de conceptos diversos.
Con el mismo criterio si existiesen partidas no enunciadas especficamente, pero de
significacin relativa, debern mostrarse por separado.
La Comisin Nacional de Valores, otras autoridades de contralor y las bolsas, podrn exigir a
las sociedades incluidas en el art. 299, la presentacin de un estado de origen y aplicacin de
fondos por el ejercicio terminado, y otros documentos de anlisis de los estados contables.
Entindese por fondos el activo corriente, menos el pasivo corriente.
[AJUSTE] - Los estados contables correspondientes a ejercicios completos o perodos
intermedios dentro de un mismo ejercicio, debern confeccionarse en moneda constante. ,
[ley 22.903, art. 1";
Amn de la modificacin destinada a adecuar el precepto al nuevo rgimen instrumentado para las
SRL, la nueva redaccin contiene modificaciones de importancia: a) el primer prrafo es relevante
para recordar a los socios el vencimiento del plazo de duracin, atento la importancia que ello
implica (ver art. 94, inc. 2); b) se establece la obligacin de los "balances consolidados" para
ciertos casos de control (ver art. 33, inc. 1); c) por fin, se ordena el ajuste de los estados contables,
cuestin de significativa importancia en nuestros das; y que muestra beneficios colaterales como,
por ejemplo, en aquellos casos donde la liquidacin de su parte al socio que se retira debe efectuarse
de acuerdo con las cifras del "ltimo balance "
Art. 64. [Estado De Resultados] - El estado de resultados o cuenta de ganancias y prdidas del
ejercicio deber exponer:
I. a) El producido de las ventas o servicios, agrupado por tipo de actividad. De cada total se
deducir el costo de las mercaderas o productos vendidos o servicios prestados, con el fin de
determinar el resultado.
b) Los gastos ordinarios de administracin, de comercializacin, de financiacin y otros que
corresponda cargar al ejercicio, debiendo hacerse constar especialmente, los montos de:
1) Retribuciones de administradores, directores y sndicos.
2) Otros honorarios y retribuciones por servicios.
3) Sueldos y jornales v las contribuciones sociales respectivas.
4) Gastos de estudios e investigaciones.
5) Regalas y honorarios por servicios tcnicos y otros conceptos similares.
6) Los gastos de publicidad y propaganda.
7) Los impuestos, tasas y contribuciones, mostrndose por separado los intereses, multas y
recargos.
8) Los intereses pagados o devengados indicndose por separado los provenientes por deudas
con proveedores, bancos o instituciones financieras, sociedades controladas, controlantes o
vinculadas, y otros.
9) Las amortizaciones y previsiones.
Cuando no se haga constar alguno de estos rubros, parcial o totalmente, por formar parte de
los costos de bienes de cambio, bienes de uso u otros rubros del activo, deber exponerse como
informacin del directorio o de los administradores en la memoria.
10) Las ganancias y gastos extraordinarios del ejercicio. d) Los ajustes por ganancias y gastos
de ejercicios anteriores.
E1 estado de resultados deber presentarse de modo que muestre por separado la ganancia o
prdida proveniente de las operaciones ordinarias y extraordinarias de la sociedad,
determinndose la ganancia o prdida neta del ejercicio, a la que se adicionar o deducir las
derivadas de ejercicios anteriores.
No podrn compensarse las distintas partidas entre s. l I. El estado de resultados deber
complementarse con el estado de evolucin del patrimonio neto. En l se incluirn las causas
de los cambios producidos durante el ejercicio en cada uno de los rubros integrantes del
patrimonio neto. [ley 22.903, art. 1]
La ley indica detalladamente la composicin del balance general y del jo de resultados. Ello
contribuye a unificar los tems de ambos asientos contables, asegurndose los organismos de control
y los socios, clara informacin para la toma de decisiones.
La reforma de la ley 22.903 en este aspecto recepta el criterio establecido por la Comisin Nacional
de Valores reemplazando en el ap. II el "estado de resultados acumulados" por la "evolucin del
patrimonio neto".
Art. 66. (MINORIA)- Los administradores debern informar en la memoria sobre el estado
de la sociedad en las distintas actividades en que haya operado y su juicio sobre la proyeccin
de las operaciones y otros aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la
situacin presente y futura de la sociedad. Del informe debe resultar:
l) Las razones de variaciones significativas operadas en las partidas del activo y pasivo.
2) Una adecuada explicacin sobre los gastos y ganancias extraordinarias y su origen y de los
ajustes por ganancias y gastos de ejercicios anteriores, cuando fueren significativos.
3) Las razones por las cuales se propone la constitucin de reservas, explicadas clara y
circunstanciadamente. 4) Las causas, detalladamente expuestas, por las que
se propone el pago de dividendos o la distribucin de ganancias en otra forma que en efectivo.
5) Estimacin u orientacin sobre perspectivas ele las futuras operaciones.
6) Las relaciones con las sociedades controlantes, controladas o vinculadas y las variaciones
operadas en las respectivas participaciones y en los crditos y deudas.
7) Los rubros y montos no mostrados en el estado de resultados -art. 64, I, b-, por formar
parte los mismos, parcial o totalmente, de los costos de bienes del activo.
La memoria es un detallado informe del rgano administrador al rgano de gobierno (asamblea de
socios) sobre la marcha de la sociedad y el estado de los negocios.
Art. 67. [COPIAS DEPOSITO] - En la sede social deben quedar copias del balance, del estado
de resultados del ejercicio y del estado de evolucin del patrimonio neto, y de notas,
informaciones complementarias y cuadros anexos, a disposicin de los socios o accionistas, con
no menos de quince das de anticipacin a su consideracin por ellos. Cuando corresponda,
tambin se mantendrn a su disposicin copias de la memoria del directorio o de los
administradores y del informe de los sndicos.
Dentro de los quince das de su aprobacin, las sociedades de responsabilidad limitada cuyo
capital alcance el importe fijado por el art. 299, inc. 2, deben remitir al Registro Pblico de
Comercio un ejemplar de cada uno de esos documentos. Cuando se trate de una sociedad por
acciones, se remitir un ejemplar a la autoridad de contralor y, en su caso, del balance
consolidado. [ley 22.903, art. 1]
Para todas las sociedades se exige que en la sede social queden copias balance, estados de
resultados y estado de evolucin del patrimonio ~, amn de las notas, informaciones
complementarias y cuadros anexos. reforma de la ley 22.903 en este caso adapta simplemente el
texto del articulo a lo previsto para el art. 64, ap. II.
Art. 68. [DIVIDENDOS] - Los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos a los
socios, sino por ganancias realizadas y lquidas resultantes de un balance confeccionado de
acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el rgano social competente, salvo en el caso
previsto en el art. 224, segundo prrafo.
Las ganancias distribuidas en violacin a esta regla son repetibles, con excepcin del supuesto
previsto en el art. 225. [ley 22.903, art. 1]
Slo se pueden repartir las ganancias realizadas, es decir, la utilidad neta devengada (diferencia
entre ganancias y prdidas), las cuales deben ' lquidas (tomando una teora intermedia, las que, sin
haber ingresado caja" son realizables a corto plazo). Se pretende proteger con el artculo, la
intangibilidad del capital, en beneficio de los propios y terceros (ver Comentario al cap. II, secc. V,
ap. 2).
La supresin del art. 162 que dispona la irrepetibilidad de ganancias percibidas de buena fe aunque
en violacin al art. 68, llevan -naturalmente excluir para el caso su mencin en el ltimo prrafo de
este artculo.
Art. 70. (RESERVA LEGAL) Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por
acciones, deben efectuar una reserva no menor del cinco por ciento de las ganancias realizadas
y lquidas que arroje el estado de resultados del ejercicio, hasta alcanzar el veinte por ciento
del capital social.
Cuando esta reserva quede disminuida por cualquier razn, no pueden distribuirse ganancias
hasta su reintegro.
[Otras reservas] - En cualquier tipo de sociedad podrn constituirse otras reservas que las
legales, siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administracin.
En las sociedades por acciones la decisin para la constitucin de estas reservas se adoptar
conforme al art. 244, ltima parte, cuando su monto exceda del capital y las reservas legales;
en las sociedades de responsabilidad limitada, requiere la mayora necesaria para la
modificacin del contrato. [ley 22.903, art. 1]
Este artculo prev cmo se forma la reserva legal u obligatoria y reservas facultativas. Ellas
constituyen beneficios depositados, para asegurar a los socios contra prdidas que eventualmente
pueden disminuir el capital social en el futuro.
La modificacin impuesta por la ley 22.903 en este caso slo responde a la necesidad de relacionar
el artculo con el nuevo rgimen instaurado para las SRL.
Art. 73. [ACTAS) - Deber labrarse en libro especial, con las formalidades de los libros de,
comercio, acta de las deliberaciones de los rganos colegiados.
Las actas del directorio sern firmadas por los asistentes. Las actas de las asambleas de las
sociedades por acciones sern confeccionadas y firmadas dentro de los cinco das, por el
presidente y los socios designados al efecto. [ley 22.903, art. 1)
Las asambleas deben llevarse en libro de actas para todas las sociedades. En las sociedades por
acciones, se Llevar un libro ms para actas del La ley 22.903 pretende mediante el agregado que
inserta, no dejar dudas en cuanto a que tales libros de actas deben ser llevados con las formalidades
de los libros de comercio.
DE LA TRANSFORMACIN
Art. 74. [CONCEPTO, LICITUD Y EFECTOS] - Hay transformacin cuando una sociedad
adopta otro de los tipos previstos. No se disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos y
obligaciones. [ley 19.550, art. 74]
La transformacin es un cambio estructural que bien puede estar motivado en nuevas necesidades
organizativas de la empresa, como por imperativo de ciertas circunstancias legales (ver arts. 27, 29
y 140).
La ley adopta en el punto las ms modernas tendencias, apartndose de la concepcin caracterizada
como de "disolucin-nueva creacin"; por ello, cambia slo el tipo societario pero no la
personalidad: la sociedad sigue siendo la misma bajo otro tipo.
2) Confeccin de un balance especial, cerrado a un. fecha que no exceda de un mes a la del
acuerdo de transformacin y puesto a disposicin de los socios en la sede social con no menos
de quince das de anticipacin a dicho acuerdo. Se requieren las mismas mayoras establecidas
para la aprobacin de los balances de ejercicio.
3) Otorgamiento del acto que instrumente la transformacin por los rganos competentes de
la sociedad que se transforme y la concurrencia de los nuevos otorgantes con constancia de los
socios que se retiren, capital que representan, y cumplimiento de las formalidades del nuevo
tipo societario adoptado.
4) Publicacin por un da en el diario de publicaciones legales que corresponda a la sede social
v sus sucursales. El aviso deber contener:
a) Fecha de la resolucin final que aprob la transformacin.
b) Fecha del instrumento de transformacin.
c) La razn social o denominacin social anterior y la adoptada, debiendo de sta resultar
indubitable su identidad con la sociedad que se transforma.
d) Los socios que se retiran o incorporan y el captial que representan.
e) Cuando la transformacin afecte los datos a que se refiere el art. 10, ap. a, puntos 4 a 10, la
publicacin deber determinarlo.
5) La inscripcin del instrumento con copia del balance firmado en el Registro Pblico de
Comercio y dems registros que correspondan por el tipo de sociedad, por la naturaleza de los
bienes que integran e( patrimonio y sus gravmenes. Estas inscripciones deben ser ordenadas
y ejecutadas por el juez o autoridad a cargo del Registro Pblico de Comercio, cumplida la
publicidad a que se refiere el ap. 4. [ley 22.903, art. 1]
Se enumeran en este artculo los trmites para transformar una sociedad. Respecto del rgimen
anterior, la reforma de la ley 22.903 se resume en: a) especificaciones ms claras en torno a la
exigencia del balance especial; b) reduccin del plazo de publicidad y armonizacin entre sta y lo
dispuesto en el art. 10; c) el balance firmado ya no es exigible en el momento del acto que
instrumente la transformacin, sino que debe ser acompaado en el momento de la inscripcin.
Art. 78. [Receso] - En los supuestos en que no se exija unanimidad, los socios que han votado
en contra y los ausentes tienen derecho de receso, sin que ste afecte su responsabilidad hacia
los terceros por las obligaciones contradas hasta que la transformacin se inscriba en el
Registro Pblico de Comercio.
El derecho debe ejercerse dentro de los quince das del acuerdo social, salvo que el contrato
fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos tipos societarios.
El reembolso de las partes de los socios recedentes se har sobre la base del balance de
transformacin.
Art. 79. [Preferencia DE Los socios] - La transformacin no afecta las preferencias de los
socios, salvo pacto en contrario. [ley 22.903, art. 1]
La reforma de la ley 22.903 ha trasladado al art. 78 el que era prr. 2 este artculo, referente al
balance a tener en cuenta para reembolsar el valor de su parte al recedente.
Los administradores son responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios derivados
del incumplimiento de la inscripcin o de la publicacin. [ley 22.903, art. 1]
En su redaccin anterior este artculo exclua expresamente la aplicacin de las disposiciones de la
ley 11.867 sobre transferencia de fondos de comercio. sta era una disposicin innecesaria ya en
ese momento habida cuenta que: a) la sociedad sigue siendo la misma, lo cual excluye la idea de
transferencia; 6) el inters de los acreedores (cuya tutela es la finalidad ltima de la ley 11.867) est
suficientemente garantizado a travs del requisito de publicidad previa e inscripcin (art. 77, incs.
4 y 5) y, ms importante an, al mantenerse la eventual responsabilidad ilimitada de los socios por
las obligaciones anteriores a la transformacin (art. 75).
Es por ello que la ley 22.903 elimina esa referencia expresa y establece en su lugar un conveniente
rgimen de caducidad del acuerdo de transformacin para evitar los aspectos negativos que
deparaba el mantener indeterminado el momento en que deba perfeccionarse el acto con la debida
inscripcin, dependiendo de ello la situacin de los socios recedentes), la de los acreedores (art. 75),
etctera.
DE LA FUSIN Y ESCISIN
Art. 82. [CONCEPTO] - Hay fusin cuando das o ms sociedades se disuelven sin liquidarse,
para constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin
liquidarse, son disueltas.
[EFECTOS] - La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y
obligaciones de las sociedades disueltas, producindose la transferencia total de sus
respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Pblico de Comercio el acuerdo definitivo
de fusin y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital que hubiere
tenido que efectuar la incorporante. [ley 22.9Q3, art. 1]
El cambio estructural en cuestin se corresponde con el fenmeno de concentracin de empresas.
La ley contempla en un mismo rgimen las s modalidades de fusin, es decir, por un lado, la
creacin de nueva sociedad por dos o ms sociedades que a tal efecto se disuelven sin liquidarse; r
otro, la fusin por absorcin por la cual una sociedad ya existente incorpora a una o ms sociedades
que, del mismo modo, se disuelven sin
liquidarse
Siguiendo un criterio generalizado a nivel internacional, se caracteriza a la fusin a travs de la
figura relativa a la "disolucin sin liquidacin", para significar con ello que el patrimonio de las
sociedades disueltas no se distribuye entre los socios sino que se integra a la nueva sociedad o a la
incorporante, segn sea el caso. Precisamente, debido a la inexistencia de liquidacin y a que no se
produce en el caso la desvinculacin de los socios de los entes disueltos porque pasan a ser socios
de la nueva sociedad o de la incorporante, la tendencia actual es hacia el abandono de la concepcin
expuesta, para interpretar que la fusin se traduce en un caso particular de transformacin (ver, al
respecto, y en general sobre esta temtica, Otaegui, lulio C., Fusin y escisin de sociedades
comerciales. Bs. As.. 197fi. p. 79 y siguientes)
Art. 86. [REVOCACION] - El compromiso previo de fusin puede ser dejado sin efecto por
cualquiera de las partes, si no se han obtenido todas las resoluciones sociales aprobatorias en
el trmino de tres meses. A su vez las resoluciones sociales pueden ser revocadas, mientras no
se haya otorgado el acuerdo definitivo, con recaudos iguales a los establecidos para su
celebracin y siempre que no causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros. [ley
22.903, art. 1]
3 Con la diferencia de que, en este caso, no se prevn plazos de caducidad, de todos modos se
adopta un temperamento parecido al del art. 81 con la misma finalidad, es decir, impedir que los
trmites se prolonguen indefinidamente (ver. asimismo, art. R71.
Art. 87. [RESCISION: JUSTOS MOTIVOS]- Cualquiera de las sociedades interesadas puede
demandar la rescisin del acuerdo definitivo de fusin por justos motivos hasta el momento de
su inscripcin registral. La demanda deber interponerse en la jurisdiccin que corresponda
al lugar en que se celebr el acuerdo. [ley 22.903, art. 1]
El rgimen anterior a la ley 22.903 aluda a la posibilidad de rescindir el acuerdo de fusin hasta el
momento del acuerdo definitivo, lo cual originaba confusiones y no pocas especulaciones al
respecto. La reforma deja en claro que los supuestos del art. 86 se refieren al compromiso previo de
fusin (ver art. 83, inc. 1), mientras que en este caso se atiende la rescisin del acuerdo definitivo
(ver art. 83, inc. 4), precisndose el momento hasta el cual puede ser vlidamente demandada.
decidida por una minora, pues ello ira en contra de principios bsicos de la regulacin societaria,
como es la regla de las mayoras en la toma de decisiones.
Art. 93. (EXCLUSIN EN SOCIEDAD DE DOS SOCIOS) - En las sociedades de dos socios
procede la exclusin de uno de ellos cuando hubiere justa causa, con los efectos del art. 92; el
socio inocente asume el activo y pasivo sociales, sin perjuicio de la aplicacin del art. 94, inc.
8. [ley 19.550, art. 93]
La solucin se compadece con la estructura de la ley y el principio de preservacin de la empresa.
El socio que logra la exclusin tiene que recomponer la pluralidad en el plazo de tres meses, caso
contrario la sociedad disolver; por las obligaciones contradas hasta la efectiva recomposicin, el
socio nico responder en todos los casos solidaria e ilimitadante (art. 94, inc. Rl.
Art. 94. (DISOLUCION: CAUSAS) - La sociedad se disuelve: 1) Por decisin de los socios.
2) Por expiracin del trmino por el cual se constituy. 3) Por cumplimiento de la condicin a
la que se subordin su existencia.
4) Por consecucin del objeto para el cual se form, o por la imposibilidad sobreviniente de
lograrlo.
5) Por prdida del capital social.
6) Por declaracin en quiebra. La disolucin quedar sin efecto si se celebrare avenimiento o
concordato resolutorio.
7) Por su fusin en los trminos del art. 82.
8) Por reduccin a uno del nmero de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el
trmino de tres meses. En este lapso el socio nico ser responsable ilimitada y solidariamente
por las obligaciones sociales contradas.
9) Por sancin firme de cancelacin de oferta pblica o de la cotizacin de sus acciones. La
disolucin podr quedar sin efecto por resolucin de asamblea extraordinaria reunida dentro
de los sesenta das de acuerdo con el art. 144, cuarto prrafo.
10) Por resolucin firme de retiro de la autorizacin para funcionar cuando leyes especiales la
impusieren en razn del objeto: [ley 22.903, art. 1]
Se enumeran las causales de disolucin para todos los tipos societarios regulares (respecto de la
sociedad irregular, ver art. 22). Sin perjuicio de ellas, corresponde agregar las que resultan de la
voluntad de los socios en los trminos y con las limitaciones que anotramos respecto del art. 89 y
otras que son consecuencia de situaciones particulares contempladas en la ley como, por ejemplo, la
ausencia sobreviniente de un requisito tipificante (arg. art. 140), la sociedad de objeto lcito con
actividad ilcita (art. 19). No es de olvidar, adems, lo dicho en cuanto a la insercin de las
nulidades societarias en el tema relativo a la disolucin de la empresa (ver comentario a la secc. III).
[RECONDUCCION] - Con sujecin a los requisitos del primer prrafo puede acordarse la
reconduccin mientras no se haya inscripto el nombramiento del liquidador sin perjuicio del
mantenimiento de las responsabilidades dispuestas por el art. 99.
Todo ulterior acuerdo de reconduccin debe adoptarse por unanimidad sin distincin de tipos.
[ley 22.903. art. IJ
El vencimiento del plazo de duracin de la sociedad produce su disolucin ipso iure a menos que se
haya resuelto la prrroga y .solicitado su inscripcin (lo cual excluye la tramitacin interna en el
Registro) antes de dicho vencimiento (ver. no obstante. art. 57). La continuacin de la sociedad en
su giro normal luego del vencimiento del plazo sin que se haya prorrogado, entraa las
responsabilidades establecidas en el art. 99.
Debido al carcter de la disolucin operada por vencimiento del plazo, y teniendo en cuenta la
posibilidad de que el evento pudiera pasar desapercibido para los socios, amn de la previsin que
ahora contiene el art. 62 , la ley 22.903 institucionaliza la posibilidad de reconduccin del ~e, es
decir, que los socios puedan remover los efectos de la disolucin operada para que la sociedad
retorne al ejercicio normal de su actividad. ~ diferencia con la prrroga es, pues, evidente: mientras
esta ltima determina la continuacin normal del ente siendo instrumentada para evitar (a
disolucin, la reconduccin es un remedio para revertir los efectos de la disolucin ya operada.
En cuanto a la reconduccin (o reactivacin) en s, la doctrina es proclive a interpretar que, pese a
su instrumentacin en este artculo en particular (vinculado exclusivamente a la causal del art. 94,
inc. 2), sus principios pueden ser aplicados a otros supuestos de disolucin, con exclusin de los
que vienen impuestos a modo de sancin como, por ejemplo, los eventos encuadrados en el art. 94,
incs. 9 y 10
Art. 96. [PERDIDA DEL CAPITAL] - En el caso de prdida del capital social, la disolucin no
se produce si los socios acuerdan su reintegro total o parcial del mismo o su aumento. [ley
19.550, art. 96]
Se vincula con la causal del art. 94, inc. 5, constituyendo una forma ~ evitar la disolucin en la
especie. La diferencia entre ambos remedios es importante porque el reintegro es un recurso de
financiacin que entraa la obligacin de integrar nuevos aportes con la nica finalidad de engrosar
el patrimonio social sin modificar la "cifra" nominal del capital, por lo cual no se entregan nuevas
acciones o participaciones, siendo invariable, por ende. la situacin poltica y/o patrimonial del
socio.
Art. 97. [DISOLUCION JUDICIAL: EFECTOS] - Cuando la disolucin sea declarada
judicialmente la sentencia tendr efecto retroactivo al da en que tuvo lugar su causa
generadora. [ley 19.550, art. 97]
Los socios pueden accionar judicialmente por disolucin si consideran que han operado respecto de
la sociedad algunos de los eventos contemos como causal disolutoria en la ley o en el contrato.
Tambin, cuando
corresponda, la autoridad de contralor puede accionar en tal sentido en los casos del art. 94, incs. 2
a 5, 8 y 9, segn dispone el art. 303, inc. 3 (respecto del inc. 2 se alude exclusivamente a pedir
la liquidacin, porque la sociedad ha quedado disuelta ipso iure por vencimiento del plazo).
La sentencia favorable a la disolucin que eventualmente recaiga en la especie tendr "efecto
retroactivo al da en que tuvo lugar su causa generadora" dice la ley, es decir, al da en que se
pruebe que acaeci el evento determinante de la disolucin. La retroactividad de los efectos de la
sentencia tiene, as, importantes consecuencias en el mbito responsabilizatorio a la luz de lo
expuesto en el art. 99.
DE LA LIQUIDACIN
Art. 101. [PERSONALIDAD. NORMAS APLICABLES] - La Sociedad en liquidacin
conserva su personalidad a ese efecto; y se rige por las normas correspondientes a su tipo en
cuanto sean compatibles. [ley 19.550, art. 101 ]
El mantenimiento de la personalidad jurdica y la aplicabilidad de las normas relativas a su tipo
social a los efectos y bajo los lmites que impone el estado de liquidacin, es un recurso tcnico y, a
la vez, una explicacin dogmtica tendiente a permitir que la misma sociedad pueda encarar el
trmite de liquidacin (realizacin del activo y cancelacin del pasivo para repartir posteriormente
el eventual remanente entre los socios), no obstante encontrarse disuelta desde el momento en que
oper vlidamente la causa. respectiva. Su actividad, empero, se restringe a "actividad de
liquidacin.
Art. 102. [DESIGNACION DE LIQUIDADOR] - La liquidacin la sociedad est a cargo del
rgano de administracin, salvo casos especiales o estipulacin en contrario.
En su defecto, el liquidador o liquidadores sern nombrados por mayora de votos dentro de
los treinta das de haber entrado la sociedad en estado de liquidacin. No designados los
liquidadores o si stos no desempearen el cargo, cualquier socio puede solicitar al juez el
nombramiento omitido o nueva eleccin.
[INSCRIPCION) - El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Pblico de
Comercio. [REMOCION] - Los liquidadores pueden ser removidos
por las mismas mayoras requeridas para designarlos. Cualquier socio, o el sndico en su caso,
puede demandar la remocin judicial por justa causa. [ley 19.550, art. 102]
La norma indica sobre la conveniencia de que el rgano de administracin sea el liquidador, salvo
estipulacin en contrario o situaciones especiales como las que contempla, por ejemplo, la propia
ley en el art. 347 o estatutos particulares (v.gr., el Banco Central como liquidador natural de las
entidades financieras). El registro del liquidador se hace necesario en beneficio de terceros. El
liquidador es removible como lo indica el artculo.
Art. 104. (INFORMACION PERIODICA) - Los liquidadores debern informar a los socios,
por lo menos trimestralmente, sobre el estado de la liquidacin; en las sociedades de
responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299, inc. 2, y en las
sociedades por acciones, el informe se suministrar a la sindicatura.
[BALANCE] - Si la liquidacin se prolongare, se confeccionarn adems balances anuales.
[ley 22.985, art. 1]
Se sienta el principio general sobre el deber de informar que afecta a liquidadores, establecindose
adems las pautas necesarias al respecto.
Art. 106. [CONTRIBUCIONES DEBIDAS] - Cuando los fondos sociales fueran insuficientes
para satisfacer las deudas, los liquidadores estn obligados a exigir de los socios las
contribuciones debidas de acuerdo con el tipo de sociedad o del contrato constitutivo. [ley
19.550, art. 106)
La ley se refiere aqu a los reclamos a efectuarse a los socios con responsabilidad ilimitada o
situaciones anlogas.
Art 107. [PARTICIN Y DISTRIBUCIN PARCIAL] - Sl tOdaS
las obligaciones sociales estuvieren suficientemente garantizadas, podr hacerse particin
parcial.
Los accionistas que representen la dcima parte del capital social en las sociedades por
acciones y cualquier socio en los dems tipos, pueden requerir en esas condiciones la
distribucin parcial. En caso de negativa de los liquidadores la incidencia ser resuelta
judicialmente.
[PUBLICIDAD Y EFECTOS] - El acuerdo de distribucin parcial se publicar en la misma
forma y con los mismos efectos que el acuerdo de reduccin de capital. [ley 19.550, art. 107]
La particin parcial implica distribucin parcial del capital, siempre que los acreedores estn
garantizados en el cobro del pasivo social. Puede decidirlo el liquidador directamente o a peticin
de los socios en la forma que indica el artculo segn el tipo social.
El denominado balance final y el proyecto de distribucin tiene que ser comunicado a los socios a
fin de lograr su aprobacin. La norma establece el procedimiento de informacin y el relativo a las
eventuales impugnaciones por parte de los socios. La reforma de la ley 22.903 adecua el texto al
nuevo rgimen en torno a las SRL (ver art. 158).
DE LA INTERVENCIN JUDICIAL
Debido a su estructuracin predominantemente contractualista (ver comentario al art. 1), la ley
instaura esta medida atendiendo exclusivamente el inters de la sociedad y de los socios ante la
actuacin de los administradores que ponga en grave peligro sus derechos. Las medidas cautelares
en beneficio de terceros quedan circunscriptas al Cdigo Procesal.
Por lo anteriormente expuesto, slo los socios o, en su caso la autoridad de contralor (IGJ) pueden
requerir esta medida, cuyo requisito esencial de procedencia es el "peligro grave" en que se
encuentre el inters u los derechos de la sociedad y/o los socios por accin u omisin de los
administradores en el cumplimiento de su funcin. La existencia de este extremo se ha de juzgar
restrictivamente dado el carcter de la accin que. como medida cautelar, slo requiere para su
procedencia una informacin sumaria donde se acrediten los requisitos de viabilidad (art. 114), sin
necesidad de dar traslado de la demanda (ver, no obstante, art. 1 17 ~.
Art. 117. [APELACION] - La resolucin que dispone la intervencin es apelable al solo efecto
devolutivo. [ley 19.550. art. I 17
Art. 119. [TIPO DESCONOCIDO] - El art. 118 se aplicara a la sociedad constituida en otro
Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la Repblica. Corresponde al juez de la
inscripcin determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujecin al criterio del
mximo rigor previsto en la presente ley. [ley 19.550, art. 119]
La norma se refiere a los supuestos en que el tipo societario sea vlido el extranjero pero no tenga
su similar en el pas. El mximo rigor legal dispuesto en nuestro medio para las sociedades
annimas.
Sealamos que la sociedad, al solicitar su inscripcin, deber acreditar que se ha constituido en el
extranjero de conformidad con las leyes del pas su constitucin. Es decir que a ella incumbe la
prueba del derecho extranjero que le es aplicable (conf. art. 13, Cd. Civil).
Es el caso en que una sociedad formada en el extranjero funde -como socia- una sociedad nueva en
nuestro pas. Las normas son rigurosas para evitar que por esta va se evadan disposiciones de otras
reglas que regulan el instituto.
Art. 124. [SOCIEDAD CON DOMICILIO O PRINCIPAL OBJETO EN LA REPUBLICA] La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal
objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los
efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de
funcionamiento. [ley 19.550, art. 124]
En este supuesto, atento a que la actuacin principal del ente se va a producir en el pas, se lo
considera totalmente como sociedad local, aplican ntegramente las reglas legales argentinas.
DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR
desde aqu la ley encara el tratamiento de cada uno de los tipos regulados, siguiendo un orden que
responde al criterio que las clasifica en sociedades por partes de inters, por cuotas y por acciones.
En ltimo trmino se regula la sociedad accidental o en participacin debido a la peculiar naturaleza
que se le reconoce y sus particulares caractersticas.
Ms all del criterio clasificatorio sealado, interesar destacar en momento oportuno otras
distinciones como, por ejemplo, las que se denotan entre sociedades de responsabilidad limitada y
sociedades annimas que alcanzan o no el capital indicado en el art. 299, inc. 2, que es aplicacin
del denominado criterio dimensional de la empresa; tambin los alcances prcticos de la
diferenciacin entre sociedades annimas abiertas y cerradas (art. 299, inc. 1), y la sociedad
annima de familia como categora impuesta por la prctica . I
DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
Art. 125. [caracterizacin] - Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y
solidaria, por las obligaciones sociales.
El pacto en contrario no es oponible a terceros. [ley 19.550, art. 125 ]
Sin definirla (tal el mtodo adoptado en todos los casos) la ley caracteriza a la sociedad colectiva a
travs de la nota bsica traducida en la responsabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria (ver art. 56)
que asumen to
dos los socios por las obligaciones sociales. La sealada caracterstica responsabilizatoria puede ser
modificada por acuerdo entre los socios (ver, ~1 obstante, art. 13) pero el pacto en cuestin slo
tendr virtualidad interna sin poder ser opuesto a terceros, quienes se guan por el tipo societario al
contratar.
Debido al precitado carcter de la vinculacin interna, la participacin social (denominada parre de
inters en estos entes) no se integra como en la sociedad accionaria a un ttulo circulatorio y
esencialmente negociable, por lo cual slo puede ser transferida mediando acuerdo unnime de los
socios -salvo pacto en contrario, art. 131- y por va de cesin de derechos (art. 1334 y ss., Cd.
Civil) en tutela del inters de terceros. Ver, asimismo, art. 57.
En razn de las caractersticas expuestas esta sociedad es el paradigma legal de las comnmente
clasificadas como sociedades de personas o personalistas, para significar de este modo la relevancia
del citado elemento personal en su organizacin, a diferencia de las sociedades intuitu rei que
organizan capitales. En tal sentido, sus reglas son aplicables directa o supletoriamente en todos
aquellos tipos societarios caracterizados como de intuitu personce (ver arts. 134, 141 y 366);
respecto de la en comandita por acciones, ver arts. 315 y 324.
Art. 126. [Denominacion] - La denominacin social se integra con las palabras "sociedad
colectiva" o su abreviatura.
Si acta bajo una razn social, sta se formar con el nombre de alguno, algunos o todos los
socios. Contendr las palabras "y compaa" o su abreviatura si en ella no figuraren los
nombres de todos los socios.
[Modificacion] - Cuando se modifique la razn social, se aclarar esta circunstancia en su
empleo de tal manera que resulte indubitable la identidad de la sociedad.
[Sancion] - La violacin de este artculo har al firmante responsable solidariamente con la
sociedad por las obligaciones as contradas. [ley 19.550, art. 126]
Genricamente, el nombre social, atributo de la personalidad societaria, puede representarse
mediante una "razn social", la cual se integra exclusivamente con el nombre de uno, algunos o
todos los socios (porque es indicativa de una responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada) o
mediante el empleo de una "denominacin social" pasible de ser conformada con cualquier nombre,
incluso de fantasa, relativo o no a su objeto, con el aditamento de la designacin que corresponda
al tipo, o a su abreviatura.
La ley 19.550 introdujo una modificacin sustancial respecto del derogado rgimen del Cdigo de
Comercio al permitir que estos entes puedan ' o ~ entre la utilizacin de razn social (antes
obligatoria) o denominacin social; en este ltimo caso, la exigencia de integrarla con las palabras
"sociedad colectiva", o su abreviatura cumple con la funcin especfica de indicar a terceros el
carcter de la responsabilidad de los socios. Se dispone, adems, que en caso de optar por la
utilizacin de razn social y no conformarla con el nombre de todos los socios, ella se deber
integrar con las palabras "y compaa" o su abreviatura. La antedicha facultad de optar se extiende,
por supuesto, a las dems sociedades por parte de inters con las modalidades propias de cada caso
(ver arts. 134 y 142).
Tambin constituye novedad importante, aunque derivada de la no esencialidad de la razn social
en el nuevo rgimen, el hecho de que sta pueda ser modificada, sin perjuicio de la obligacin de
aclarar esta circunstancia en el empleo para no inducir a error sobre la identidad de la sociedad.
La sancin a la violacin de este artculo es particularmente severa para el `firmante",
entendindose la referencia al administrador con facultades para obligar al ente.
Art. 129. (Remocin del administrador) - El administrador, socio o no, aun designado en el
contrato social, puede ser removido por decisin de mayora en cualquier tiempo sin
invocacin de causa, salvo pacto en contrario.
Cuando el contrato requiera justa causa, conservar su cargo hasta la sentencia judicial, si
negare la existencia de aqulla, salvo su separacin provisional por aplicacin de la seccin
XIV del captulo I. Cualquier socio puede reclamarla judicialmente con invocacin de justa
causa. Los socios disconformes con la remocin del administrador cuyo nombramiento fue
condicin expresa de la constitucin de la sociedad, tienen derecho de receso. [ley 22.903, art.
1]
El artculo trae dos importantes disposiciones: a) la forma de remocin del administrador; b) los
efectos de pactar contractualmente la justa causa de remocin. La ley 22.903 reconoce
expresamente la posibilidad de que los socios disconformes con la remocin del administrador,
cuya designacin fue condicin expresa de la constitucin de la sociedad, puedan ejercer el derecho
de receso.
Art. 131. [Modificacin del contrato] - Toda modificacin del contrato, incluso la
transferencia de la parte a otro socio, requiere el consentimiento de todos los socios, salvo
pacto en contrario.
[Resoluciones] - Las dems resoluciones sociales se adoptarn por mayora. [ley 19.550, art. 13
1]
La regla que sienta este artculo se refiere a la forma en que se toman decisiones por el rgano de
gobierno (la reunin de socios). La unanimidad es la regla si se piensa en modificar el contrato;
tambin para ven. la parte social a un tercero o extrao no socio; esta solucin se justifica atento a
que estas sociedades son institu personce
El administrador, en cambio, puede ser revocado por mayora, aunque nombre est consignado en el
contrato social (art. 129).
Art. 132. [Mayora: concepto] - Por mayora se entiende, en esta seccin, la mayora absoluta
de capital, excepto que el contrato fije un rgimen distinto. [ley 19.550, art. 132]
Es la regla tradicional en materia mercantil. El "capital" al que s refiere el artculo es el capital
social y no el efectivamente presente en la asamblea o reunin de socios. Mayora absoluta significa
el 50% ms uno de los votos.
Art. 133. [Actos en competencia] - Un socio no puede realizar por cuenta propia o ajena actos
que importen competir con la sociedad, salvo consentimiento expreso y unnime de los
consocios.
[Sancin] - La violacin de esta prohibicin autoriza la exclusin del socio, la incorporacin
de los beneficios obtenidos y el resarcimiento de los daos. [ley 19.550, art. 133]
Esta norma debi integrar la parte general; no obstante, se entiende 'cable a las dems sociedades
por partes de inters, siendo menester, por dicho, hacer mencin aqu a los restantes tipos.
La prohibicin tiene fundamento en el carcter personalista de la relacin interna que genera el
deber de lealtad de los socios hacia la sociedad, teniendo en cuenta que en esta clase de sociedades,
la directa intervencin ]le ellos en la administracin y gestin de la empresa los pone en
conocimiento de informacin, secretos, etc., que pueden ser utilizados para desviar los negocios o la
clientela del ente en provecho propio o de terceros. es ms difcil en la sociedad por acciones debido
a la calidad de mero inversor que ostenta el accionista, por lo cual la interdiccin slo afecta a
directores (ver arts. 272 y 273); no obstante, teniendo en cuenta la incidencia de la sociedad
annima de familia en nuestro medio (ver comentario a la secc. V, ap. 1 ), parte de la doctrina
conviene sobre la posibilidad de que en estos entes se pacte una solucin similar a la de este
artculo, Respecto de las SRL se interpreta, con buen criterio, que la actividad en competencia de un
socio lo hace pasible de exclusin en los trminos del art. 91 que incluye expresamente a estos
entes.
En lo que hace al prr. 2 de la norma comentada, corresponde acotar que a las sanciones all
previstas se agrega la posibilidad de hacer cesar l,: actividad en competencia; esto como principio
general en materia de concurrencia indebida.
FUENTES
CONSTITUCION:
El art.31establece la rama de jerarquas, es decir que la jerarqua de normas too para el dcho. adm.
tiene base constitucional.
Normas de la const. esenciales para el dcho. administrativo:
1) En cuanto a la relacin del Estado para los particulares: art.14/28, dice que todos los dchos. y
gtas. reconocidos por la constitucin no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su
ejercicio, y por supuesto tampoco por normas inferiores a las leyes (ej. decretos leyes y dems
reglamentos).
El art.16 habla de la igualdad e idoneidad para asumir la funcin publica, el art.17 habla de la
expropiacin, el art.19 que habla del principio de legalidad, el art.21 que habla de la defensa
nacional.
Es decir que para todos estos casos queda claro que no pueden ser alterados.
2) En cuanto a la organizacin y actividad de la administracin: art.74 al 77 y 81 al 85 que hablan
de la organizacin, el art.86 inc.1,2,5,6,7,8,9,10,15,16,17,20 habla de la actividad del poder
ejecutivo, del art.87 en adelante lo que habla de los ministros del poder ejecutivo, tambin todos
estos son importantes para el dcho. administrativo.
Se deducen una serie de principios juridicos que son base para el dcho. adm., por ej. para resolver el
tema de la responsabilidad del Estado (materia fundamental del dcho.adm.) se invoca el art.16
donde dice que todos los ciudadanos son iguales ante la ley y que ella es la base para las cargas
publicas y por ello el sacrificio especial de un particular da origen a la responsabilidad del Estado.
Es decir que todo lo relativo a la libertad y propiedad de los particulares solamente puede ser
limitado por ley, es decir que el poder ejecutio no puede entrometerse en el alcance de la
cosntitucin ni de los otros poderes.
LEYES:
Para el dcho.adm. no toda ley es fuente por no ser relevante, es decir que la ley para ser fuente, debe
ser todo acto que emane del organo legislativo, de acuerdo con las formas que impone la
constitucin, y que contengan una regla gral. de dcho.
Caracteres:
Regla gral. y abstracta: Debe ser hecha para la generalidad, aunque el art.67 inc.17 C.Nac. permite
que sea para casos particulares como ser pensiones graciables, concesion de honores, etc.
Obligatoriedad: Tiene 2 aspectos, debe ser de cumplimiento obligatorio para todos los ciudadanos, y
respecto del dcho. que a favor de 3ros. haya establecido un texto legal. La fuerza de la ley esta en el
imperio de esta, y es lo que le da la coaccin.
Oportuna: Es decir estar acorde con las necesidades sociales que la imponen, esta es caract.
fundamental del dcho.adm. justamente por la enorme actividad y cambio que tiene esta ciencia.
Permanente: No debe responder a una cuastin de momento.
Federales: (ej. ley 48, ley del correo), se aplican en todo el pas, pero a travs de autoridades
nacionales.
Nacionales: (ej. el Cod.Civil), se aplica a todo el pas pero se ejerce a travs de las autoridades
locales.
Locales: (ej. leyes provinvciales) se aplica y ejecuta a travs de las autoridades locales.
La reserva Legal:
El art.17 del C.Civil dice que las leyes solo pueden ser derogadas por otras leyes, es decir que hasta
que eso suceda conserva toda su fuerza, y ningn organo que no sea el legislativo puede derogarlas,
ya que solo a este le compete la facultad de dictar leyes.
La reserva de ley, es una limitacin al poder reglamentario del poder ejecutivo.
La nica excepcin donde puede el poder ejecutivo invadir al poder legislativo, es un los casos el
gobierno de facto donde se cierra el Congreso y el Ejecutivo dicta decretos-leyes, o en los casos
autorizados por la nueva constitucion art.99 inc.3 donde podr emitir decretos de necesidad y
urgencia con caracter legislativo y solo en materias especificas y permitidas por la constitucin.
La no retroactividad de la ley:
El C.Civil (art.3) dice que las leyes no pueden ser retroactivas (sean o no de orden publico) salvo
disposicin en contrario, pero esa retroactividad en ningn caso puede afectar dchos. amparados por
gtas. constitucionales.
El principio de irretroactividad tiene jerarqua constitucional cuando la ley afecta a un dcho.
incorporado al patrimonio de alguien, donde ese principio se confunde con la garanta de la
inviolabilidad de la propiedad (art.17 C.Nac.).
DECRETOS LEYES:
Son disposiciones con caracter de ley que dicta el organo ejecutivo en caso de necesidad y urgencia,
son reglamentos dictados por un gobierno de Iure cuando el parlamento esta en receso o que por
algn motivo sea imposible seguir los trmites ordinarios para la sancin de la ley, y que por
situacines de extraordinaria necesidad y urgencia hace necesario tomar esas disposiciones y con
caracter de ley.
Pero la constitucin fija los lmites y la forma al organo ejecutivo en esa invasin a la zona de
reserva legal, donde impone el rgimen de nulidad insanable, y somete a la aprobacin posterior del
congreso la vigencia de ese decreto-ley.
Pero al ser un decreto-ley y estar jerrquicamente hubicado debajo de las leyes, no puede derogar
ley alguna (ojo****), ni tampoco tratar materia penal, tributaria, electoral, o rgimen de los
partidos politicos.
REGLAMENTOS:
Son la fuente ms numerosa del dcho.adm. La C.Nac. faculta a los diversos organos del estado para
dictarlos (ej. art.85 C.Nac., cada cmara del poder legislativo podra dictarse su propio reglamento.
Para el ejecutivo es el art.86 inc.2 C.Nac.. Para el poder judicial art.99 C.Nac.).
Hay una diferencia entre el reglamento y la ley, el 1ro. es el llamado ley material porque son normas
juridicas que influyen en la esfera de los particulares frente a los cuales se alzan las 2das. que son
leyes formales que emanan del legislador.
El reglamento siempre es general mientras que la ley puede ser particular, pero no toda disposicin
emanada del poder ejecutivo es un reglamento, a pesar que sea de caracter gral., por ej. una
disposicin que llama a concurso o que licita la construccin de una obra pblica, seran
disposiciones de caracter gral. y dirigida a personas indeterminadas pero no un reglamento, porque
no tienen caracter normativo.
Entonces es reglamento todo acto con disposiciones grales. (que dicta el rgano ejecutivo en mrito
de facultades que expresa o implcitamente le han sido conferidas), y que tienen carcter normativo.
Es una norma gral. y abstracta que emanadel organo ejecutivo y que no puede estar por encima de la
ley.
Preguntas:
Todas las leyes se reglamentan?
N, solo aquellas que van a ser aplicadas por el poder ejecutivo, porque ste no se puede meter en
los otros poderes, como reglamentar la ley de divorcio o la forma del matrimonio, etc.
Una ley que va a aplicar el poder ejecutivo, debe necesariamente ser reglamentada?
S.
Porque puede el poder ejecutivo dictar reglamentos?
Porque el poder legislativo tiene capacidad politica pero no tecnica, esta abunda en el poder
ejecutivo quien tiene una enorme estructura tecnica que demanda dia a dia de esos reglamentos y
que el otro poder no podria satisfacer a diario. Adems esa facultad se funda expresa o
implicitamente en el orden juridico, es de cir que la potestad reglamentaria es inherente a la funcin
adminsitrativa del organo ejecutivo y la naturaleza msima de l, y en algn otro supuestos puede
serlo por facultad delegada del poder legislativo.
BOLILLA N 6
DE LOS HECHOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS
I. DE LOS HECHOS
l. Consideraciones generales
Los hechos comportan un evento. En algunas circunstancias de este evento surgen efectos jurdicos.
Estos hechos seran jurdicamente relevantes pero existen tambin hechos jurdicamente irrelevantes
para el Derecho que seran aquellos que, producindose, no traen apareado el nacimiento de efectos
jurdicos .
2. Clasificacin de los hechos jurdicos
Si el acontecimiento se produce segn leyes de la naturaleza, tenemos un hecho natural'. Cuando el
acontecimiento consiste en la conducta de cierta persona, sea que se trate de una accin o de una
abstencin dependiente o no de su voluntad, tendremos un hecho humano que tambin podr ser
voluntario. El hombre no es ajeno a los efectos de los hechos naturales y tambin est sujeto a leyes
naturales que producen hechos humanos, como el nacimiento y la muerte
Es un hecho natural la destruccin por causas naturales de una cosa, o la muerte de una persona
fsica. Es un hecho humano el comportamiento o actividad material de una persona. El derecho civil
dice que los hechos de que trata el Cdigo son todos los acontecimientos susceptibles de producir
alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de derechos u obligaciones (art. 8%).
Este precepto comprende no slo los hechos producidos por el hombre sino tambin los de origen
natural 3. En el derecho administrativo tienen importancia los hechos naturales y los hechos
humanos que tengan relevancia jurdica. Los hechos humanos con relevancia jurdica pueden ser
administrativos por corresponder a un comportamiento material de rganos de la Administracin.
Por ejemplo, la actividad que desarrolla un rgano para ejecutar un acto administrativo, as en el
caso de demolicin de una construccin que amenaza desmembrase. Pueden tambin existir
omisiones de la Administracin que produzcan efectos jurdicos. Nos referimos al supuesto en que
el derecho positivo fija a la Administracin un trmino para expedirse, vencido el cual, si la
Administracin no ha declarado su voluntad, se entiende que ha rechazado la pretensin del
administrado y que ste en consecuencia, puede ocurrir a otro remedio administrativo para obtener
la satisfaccin de su pretensin. As sucede, por ejemplo, en el caso de que la Administracin no se
pronunciara dentro del plazo establecido para hacerlo o en el de 60 das, en caso de no existir dicho
plazo y si el interesado requiere pronto despacho. Transcurridos 30 das desde el pedido del pronto
despacho, el silencio de la administracin se interpretar como denegacin de lo solicitado (art. 10
de la ly 19.549). En forma similar, en los casos de los recursos de reconsideracin, apelacin y
jerrquico el mero transcurso del plazo para resolver, sin necesidad de solicitar el pronto despacho
de la Administracin, es interpretado como denegacin de lo solicitado (art. 87 del decreto 1759/72
modif. por dec. 3700/77 reglamentario de la ley 19.549). El silencio de la Administracin en este
caso es un hecho que tiene relevancia jurdica, ya que el rgimen jurdico le otorga una
consecuencia jurdica: considerar que la Administracin ha denegado lo peticionado 4.
Los hechos naturales pueden tener trascendencia en el derecho administrativo y conviene examinar
aqullos de los cuales derivan efectos importantes, como el tiempo, el espacio, el peso y la medida.
Estos hechos naturales por s( solos no tienen trascendencia jurdica pero son utilizados por el
Derecho como medio de otras tantas relaciones jurdicas.
3. Hechos administrativos
Nos referimos en lo que sigue a los comportamientos materiales de la Administracin pblica. En
muchas oportunidades la actividad de la Administracin no se agota en la formulacin de los actos
administrativos sino que exige una operacin material de carcter administrativo que sirve para la
ejecucin del acto. La ejecucin material del acto administrativo comporta un hecho administrativo.
As la demolicin de un edificio ordenada por la comuna por ser insalubre y que se realiza por la
misma, comporta un hecho administrativo. Puede ocurrir que, en algunas oportunidades, la
Administracin acte sin que exista previamente el acto como declaracin de voluntad. As en el
supuesto que los bomberos decidieran destruir una casa para evitar la propagacin de un incendio
sin que se haya dictado ningn acto que autorice esa decisin. Los hechos administrativos son
realizados por la Administracin con objeto de obtener un determinado resultado. En algunos
supuestos, los hechos administrativos traen apareados para la Administracin resultados que no han
tenido a la vista cuando se realiz. Por ejemplo, la ejecucin de una obra pblica, hecha
por la Administracin, puede traer apareados daos a los particulares que la Administracin debe
indemnizar.
Podra ocurrir que el comportamiento daoso de la Administracin pblica comportara una
actividad ilcita. As la ocupacin arbitraria de la casa habitacin de un particular ocasionara un
dao al mismo.
Los comportamientos ilcitos de la Administracin dan lugar a lo que se llama las vas de hecho. La
doctrina s resea que la va de hecho administrativa requiere:
a) La intervencin de un funcionario pblico, ya que si se tratara de la actividad de un particular la
va de hecho no existira, por cuanto esa actividad solamente constituir un hecho o un acto del
derecho privado.
b) Una accin material de este funcionario, lo que se explica porque la va de hecho se opone a la
va del derecho.
La accin material del funcionario debe implicar una violacin de la legalidad, una violacin
apreciable del orden jurdico vigente. Por eso se habla de violacin flagrante y accin
manifiestamente ilegal, de grosera violacin de normas, etc. De ah, entonces, que pueda decirse
prerrogativas de derecho pblico pueden ser sometidos a la competencia contenciosoadministrativa, ha llevado a la jurisprudencia a Ilamarlos directamente actos administrativos 8.
Explica la doctrina que ia aparicin, despus de la segunda guerra mundial, de organismos privados,
encargados de la prestacin de servicios pblicos y habilitados para dictar medidas unilaterales,
como los organismos de disciplina profesional y de dirigismo econmico, ha conducido a la
jurisprudencia a reconocer que esas decisiones unilaterales, sean individuales o reglamentarias,
emanadas de organismos privados, cuando estn ligadas a la ejecucin de un servicio pblico,
comportan el empleo de prerrogativas de derecho pblico y estn sometidas a la competencia de un
juez administrativo, constituyendo actos os administrativos. Se agrega en Francia que contra este
acto es admisible un recurso de anulacin por exceso de poder 9. En nuestra opinin, la nocin de
acto o administrativo, no depende del rgimen de revisin de los actos. En consecuencia, la
circunstancia que se aduce en Francia de que ciertos actos de los ,,articulares pueden ser revisados
por tribunales administrativos, como, por ejemplo, el Consejo de Estado, no debe influir, a nuestro
modo de ver, para que
esos actos se consideren como actos administrativos. Entendemos que los actos de las corporaciones
profesionales, como, por ejemplo, el Colegio de Abogados de la Pcia. de Buenos Aires, o los
concesionarios de servicios pblicos, no son actos administrativos porque el rgimen jurdico es
diferente. Decimos as porque creemos que el acto emanado de estas entidades no estatales no
puede tener la presuncin de legitimidad que caracteriza a todos los actos emanados de rganos del
Estado, ni tampoco su ejecutoriedad t. Un concesionario de servicios pblicos, como eran los
ferrocarriles, puede tener la facultad, otorgada por ley, de imponer limitaciones al dominio, como
servidumbres o restricciones, pero el acto que dicta ese ente particular, si el afectado por la
servidumbre o la restriccin se resiste a cumplirlo, no podr ejecutarse sino recurriendo a la via
judicial.
Concretando, entonces, nuestra opinin, diremos que los actos emanados de los entes particulares
que prestan servicios pblicos o que tienen otras prerrogativas de derecho pblico, no son actos
administrativos porque carecen de los caracteres de presuncin de legitimidad y de ejecutoriedad
que tienen los que emanan de los rganos del Estado.
4. El acto administrativo emana del rgano ejecutivo
Al estudiar este asunto se presenta nuevamente la cuestin de cmo ha de considerarse a la
Administracin, si en sentido orgnico o en sentido material, es decir si como conjunto de rganos
que integran el Ejecutivo, o como una actividad administrativa que pueden ejercer tanto el rgano
ejecutivo como el legislativo o el judicial. En este sentido, algunos sostienen que acto
administrativo es nicamente el que emana del rgano ejecutivo, mientras otros piensan que
tambin son actos administrativos los que emanan de los rganos legislativo y judicial cuando stos
ejercen funciones administrativas. Nosotros nos hemos inclinado desde un primer momento por la
nocin orgnica de la Administracin Pblica y en consecuencia aceptamos tambin la idea de que
el acto administrativo emane nicamente del rgano ejecutivo.
Fuera de los razonamientos que puedan surgir de la doctrina, entendemos que hay que ajustarse al
derecho positivo cuando ste trae algunas disposiciones aplicables. En nuestro caso, la ley 19.549
establece en su artculo 1 que "las normas del procedimiento que se aplicar ante la
principio, ser retroactivo, ya que le alcanza el mismo principio de las leyes. En cambio el acto
administrativo puede ser retroactivo en algunos casos.
El derecho positivo tambin nos da elementos para distinguir el reglameto del acto administrativo.
En este sentido la ley 19.549 dice que los actos administrativos adquieren eficacia desde su
notificacin mientas que los reglamentos la adquieren desde su publicacin (art. 11). Adems el
decreto 1759/72 establece que la elaboracin de los actos de carcter general, es decir de los
reglamentos, se iniciar por el rgano o ente de la Administracin que corresponda segn las leyes o
disposiciones del Poder Ejecutivo (art. 103). Este rgano administrativo debe realizar los estudios y
obtener los informes previos que garanticen la juridicidad, acierto y oportunidad de la iniciativa,
acumulando los dictmenes y consultas evacuadas, las observaciones y enmiendas que se formulen
y cuantos datos y documentos fueren de inters para conocer el procedimiento de elaboracin de la
norma y tienda a facilitar su interpretacin (art. 104).
6. El acto administrativo, 7.es unilateral o puede ser tambin bilateral?
Es necesario distinguir entre la formacin del acto administrativo y los efectos del mismo: Puede
ocurrir que el acto administrativo se forme por una declaracin unilateral de voluntad y, sin
embargo, los efectos sean bilaterales. Puede suceder, como dijimos, que un acto haya nacido de una
declaracin unilateral de voluntad, por ejemplo la admisin de un alumno en la universidad. El acto
de admisin evidentemente es un acto unilateral, pero los efectos de ese acto son bilaterales, ya que
crean obligaciones y derechos tanto para la Administracin como para el particular que ha sido
admitido.
ara que un acto pueda ser bilateral es necesario que la voluntad del particular contribuya a la
formacin del acto y tambin a la realizacin de los efectos del mismo. En este supuesto nos
encontramos frente a los contratos administrativos, cuyo rgimen jurdico es distinto al de los actos
administrativos. El problema a resolver es el de determinar qu funcin juega la voluntad de los
particulares en la formacibn del acto administrativo como en los supuestos en que el acto lo dicta la
Administracin a peticin de los particulares. As, por
: ejemplo, en el supuesto del permiso de ocupacin de un bien del dominio pblico, la peticin del
particular provoca el acto de la Administracin que acuerda o deniega el permiso. Se ha sostenido
que en este caso el acto es bilateral, ya que, de no haber intervenido la voluntad del particular, la
Administracin no se hubiera pronunciado. Es evidente, sin embargo, que esa voluntad del
particular ha servido solamente para provocar la actividad de la Administracin pero no ha
intervenido en la formacin del acto, y como para considerar que el acto sea bilateral, es necesario
que la voluntad del particular intervenga en la formacin del mismo y en sus efectos no podemos
hablar aqu de acto bilateral. En este caso particular del permiso de uso de un bien del dominio
pblico, es posible que la Administracin deniegue el pedido porque entienda que debe privar el uso
general sobre el particular. Indudablemente en este supuesto no puede decirse que haya intervenido
la voluntad del particular, que haba solicitado el permiso, en la formacin del acto.
La ley 19.549 establece en este sentido que los contratos que celebre el Estado se regirn por sus
respectivas leyes especiales sin perjuicio de la aplicacin analgica de la ley. Adems, cuando se
refiere a los elementos del acto alude a la competencia (art. 7 inc. a) y nada dice del consentito ni de
la capacidad del particular.
Una diferencia fundamental entre estas dos clases de actos consiste en que
los actos administrativos son dictados por un rgano estatal, el rgano
ejecutivo. Por ello el acto administrativo, cuando contiene obligaciones,
obliga a aquellos a quienes va dirigido, mientras que la declaracin de
voluntad en derecho privado slo puede fundar obligaciones para los propios
declarantes. Ello es asi porque en el ordenamiento jurdico privado a nadie le
ha sido concedido un poder de voluntad sobre los restantes sujetos de
derecho. Por lo dems, el acto de derecho privado tiene, en general, un fin
econmico de incremento patrimonial, mientras que en el administrativo es el
inters pblico el que preside la formacin del acto.
Una diferencia importante entre los actos administrativos y los de derecho privado surge de los
caracteres de los primeros. En efecto, los actos administrativos son en ciertos supuestos ejecutorios
y tienen en su favor una presuncin de legitimidad, lo que no ocurre en los actos de derecho
privado. De ello se deriva que si un acto jurdico de derecho privado es contrario a la ley, no ha de
producir las consecuencias jurdicas que buscaba, mientras que si el acto administrativo es contrario
a la ley, ha de tener la fuerza necesaria para producir efectos jurdicos hasta el momento en que la
autoridad judicial lo anule o la Administracin lo revoque. Todo ello en virtud de los caracteres
propios del acto administrativo que hemos de estudiar ms adelante.
Es oportuno sealar tambin una diferencia que surge de la ejecucin del acto. Un acto de derecho
privado no puede ser ejecutado forzosamente a menos que el rgano judicial resuelva que lo sea,
mientras que el acto administrativo, en algunos supuestos, cuando la ley expresa o implcitamente le
ha otorgado ejecutoriedad, puede ejecutarse sin necesidad de recurrir al rgano judicial.
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Consideraciones generales
Los actos administrativos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista clasificacin
importante es la, que hiciera la escuela francesa de servicios pblicos, que distingua los actos
jurdicos en general y, en consecuencia, . los administrativos, en cuatro categoras: el acto regla, el
acto subjetivo, el acto condicin y el acto jurisdiccional, que fue agregado gor Jze.
El acto regla es el que crea situaciones jurdicas impersonales y de carcter general.
El acto subjetivo es el que hace nacer una situacin jurdica que afecta concretamente a persona o
personas determinadas.
El acto condicin inviste a una persona de un status general impersonal y objetivo que ha sido
previamente establecido por un acto regla hace regular el ejercicio de un poder legal, de una
competencia preexistente.
El acto jurisdiccional es, en el Derecho francs, el que comprueba, con fuerza de verdad legal, una
situacin jurdica general o individual o un hecho En lo que sigue nos vamos a ocupar de la
clasificacin de los actos administrativos desde distintos puntos de vista, de acuerdo con l doctrina
moderna. Esos puntos de vista no son excluyentes entre si, sino complementarios.
2. Clasificacin de los actos administrativos en cuanto a sus efectos
Los actos administrativos pueden tener efectos externos, vale decir con relacin a terceros, o pueden
tener efectos internos, es decir que se producen en el interior de la administracin. Como ejemplo
de acto externo podemos citar una autorizacin de polica por la que se elimina un obstculo
impuesto por la ley al ejercicio de la actividad de un particular. Con respecto a los actos internos,
son aqullos que producen efectos dentro de la Administracin, por ejemplo la orden dada por el
superior al inferior o la sancin que aplica la autoridad competente a un funcionario como
consecuencia de un sumario administrativo. Esos actos internos producen sus efectos en las
relaciones interorgnicas, mientras que los externos producen efectos en las relaciones
intersubjetivas.
Como dijimos anteriormente, el acto administrativo externo, que conserva el nombre de acto
administrativo, y el interno, que se llama corrientemente acto de la Administracin, tienen los
mismos elementos pero cabe hacer ciertas distinciones en cuanto a estos dos tipos de actos.
Sealaremos las siguientes diferencias entre actos administrativos y actos de la Administracin.
a) El rgimen de la publicidad es diferente. El acto administrativo debe notificarse y el reglamento
debe publicarse en un peridico oficial. En cambio los actos de la Administracin no es necesario
que se notifiquen personalmente ni que se publiquen.
b) Como que de los actos de la Administracin no nacen generalmente derechos subjetivos a favor
de terceros, se entiende que la regla de la inmutabilidad o estabilidad de los actos administrativos no
es aplicable.
c) No son recurribles en sede judicial, salvo cuando afectan el status jurdico de un funcionario
pblico
3. Clasificacin de acuerdo con el rgano de que emana el acto
El rgano que dicta el acto administrativo puede tener la forma unipersonal o colegiada. Si se trata
de un rgano unipersonal el acto es una decisin. Si se tratara de un rgano colegiado, el acto que
resulte ser el producto de la deliberacin que haya celebrado al mismo
4.Clasificacion de acuerdo con la naturaleza de la decisin
Como hemos dicho y veremos en detalle ms adelante, el acto administrativo surge como
consecuencia de un procedimiento en el cual se va dictando una serie de actos hasta Ilegar a la
decisin final. Existe, en consecuencia, una serie de actos preparatorios y de actos interlocutorios y
de mero trmite de los cuales va a surgir un acto final que es el que culmina todo el procedimiento.
El acto final de un procedimiento administrativo, o definitivo de acuerdo a la terminologa de la ley
19.549, que afecta los derechos subjetivos o los intereses legtimos de un particular, es susceptible
de ser recurrido en sede administrativa y como consecuencia final de estos recursos surge un acto
que se dice que causa estado, va.le decir que no es susceptible ya de ningn recurso en sede
administrativa. Pero en el orden nacional el particular afectado en su derecho subjetivo puede
ocurrir contra el mismo en sede judicial. Puede decirse, entonces, que el acto dictado como
consecuencia del recurso entablado y que no admite otros recursos en sede administrativa es un acto
que causa estado ' precisamente por esa circunstancia, pero que no es firme por cuanto el particular
afectado puede ocurrir a sede judicial, de acuerdo con el derecho positivo vigente.
El acto interlocutorio o de mero trmite, o sea aquellos que no resuelven el fondo del asunto, podrn
ser impugnados en sede administrativa pero no en sede judicial ~. La impugnacin en sede
administrativa est regulada, como ya veremos, en forma distinta que la de los actos definitivos o
finales.
Clasificacin de acuerdo con los sujetos intervinientes
Desde este punto de vista podemos clasificar los actos en simples y compuestos. El acto simple es
aquel en cuya emanacin interviene un solo rgano, no interesando que ste sea individual o
colegiado. Ello es as porque a pesar de ser el rgano colegiado compuesto de una pluralidad de
personas fsicas, la declaracin de voluntad es una y referida al colegio considerado en su unidad
estructural. Los actos administrativos compuestos son el resultado de la participacin de varios
rganos cada uno de los cuales dicta un acto preparatorio que se une a la de los dems para
constituir el acto final. Los actos compuestos se distinguen en actos complejos y actos colectivos.
En los actos complejos que resulten, como dijimos, del concurso de varios rganos administrativos,
rganos que pueden ser del mismo ente o de entes pblicos distintos, el acto debe reunir unidad de
contenido y unidad del fin de las distintas voluntades que se funden para dictar un solo acto. Por
ejemplo el decreto del P. E. N. refrendado por el Ministerio del ramo, de acuerdo con el art. 87 de la
Constitucin Nacional. Los actos colectivos resultan del conjunto de las voluntades de varios
rganos con contenido y finalidad comn pero distinta, los que se unen solamente en las
declaraciones, permaneciendo jurdicamente autnomos. En el acto colectivo hay una sola'
declaracin de voluntad, pero concurren a formalizarlo varias voluntades. As, por ejemplo, un
acuerdo de ministros.
Clasificacin de los actos administrativos teniendo en cuenta la funcin que juega la voluntad de la
Administracin en la produccin de los efectos jurdicos
Desde este punto de vista los actos administrativos pueden clasificarse en negocios jurdicos y
meros actos administrativos. Los negocios jurdicos consisten en una declaracin de voluntad del
rgano administrativo que produce los efectos jurdicos queridos por esa voluntad. De all que se
hable de voluntad autnoma dirigida a producir efectos jurdicos.
En el caso de meros actos administrativos, los efectos jurdicos se producen por mandato legal,
independientemente de la voluntad del rgano emisor. La doctrina, en general, y pese a esta
clasificacin, denomina acto administrativo, tanto a los que han sido considerados como negocio
jurdico como a los que. desde este punto de vista. Son meros actos administrativos.
7. Clasificacin de los actos administrativos -negocio jurdico teniendo en cuenta los efectos
respecto a los administrados
Considerando los efectos jurdicos respecto de los administrados, la doctrina los clasifica en la
siguiente forma:
A) Actos que aumentan las facultades, los poderes y los derechos de las particulares.
B) Actos destinados a limitar esos derechos.
I~ Actas que aumentan las facultades, poderes y derechos de las particulares Puede ampliarse la
esfera de los particulares en los siguientes supuestos: a) La admisin. Es un acto cuyo efecto
consiste en introducir a un individuo
en una determinada colectividad, en una institucin con el objeto de que participe de ciertos
derechos o ventajas o que goce de algunos servicios pblicos. La naturaleza del acto no se modifica
por la circunstancia de que de l derive alguna ventaja para la Administracin.
b) La autorizacin administrativa de polica. En este supuesto el particular tiene ciertos derechos
preexistentes que, estando regulados por el Derecho, puede ejercer siempre que la Administracin
se lo permita. Se trata de actividades de los particulares que puedan traer trastornos o no a la
colectividad y de acuerdo con las normas que regulen el ejercicio de tales actividades corresponder
la injerencia de la Administracin, que se inserta con un acto administrativo dentro de la actividad
del particular autorizando su ejercicio. Se trata entonces de una declaracin de voluntad por medio
de la cual un rgano de la Administracin Pblica permite que una persona ejercite un derecho o un
poder propio, previa valoracin de la oportunidad de tal ejercicio con relacin al inters especfico
que el sujeto autorizante deba tutelar.
Debe sealarse que esta autorizacin no ha de confundirse con la que resulta del control de la
Administracin Central sobre las entidades descentralizadas.
c) La concesin. Ia doctrina considera la concesin como un acto administrativo, vale decir, una
declaracin unilateral de voluntad de un rgano ejecutivo. Tal es el caso en que se concede a una
sociedad la personalidad jurdica (art. 45 Cdigo Civil). En otros supuestos se acuerda al interesado
un derecho subjetivo en particular. Podra citarse el otorgamiento de premios al valor, al mrito, a la
virtud, como tambin el supuesto de una jubilacin o una pensin segn establece la Constitucin
Nacional (art. 86 inc. 7).
En nuestra opinin, en todos los supuestos en que la concesin hace nacer nuevos derechos a favor
del particular, vale decir, ampliando su esfera de accin, debe considerarse como constitutiva y es
un acto administrativo. Tal el otorgamiento de una jubilacin. En los supuestos en que existiera
delegacin de derechos y atribucin de poderes por parte de la Administracin al particular
concesionario la concesin seria traslativa y dara lugar a un contrato administrativo segn
analizaremos ms adelante, como la concesin de servicio pblico.
d) La dispensa. Es un acto administrativo que exime a una persona del cumplimiento de una
obligacin. As la de la prestacin del servicio militar. B) Actos que limitan las facultades, los
poderes y las derechas de los particulares.
En esta segunda categora de negocios jurdicos administrativos entran todos aquellos que
restringen la esfera jurdica de un particular. Podramos decir, por ejemplo, que la revocacin de una
autorizacin produce una disminucin de los derechos que el particular podr utilizar. Podemos
citar entre estos actos loe siguientes:
a) Las rdenes. Son declaraciones de voluntad de los rganos administrativos que crean
obligaciones para determinadas personas. Las rdenes no privan a los particulares de los derechos
subjetivos, pero influyen en su ejercicio. Las rdenes pueden ser positivas o negativas. En las
rdenes positivas hay que cumplir ciertas acciones, observar determinada conducta o realizar una
prestacin. Las rdenes negativas obligan a que el particular se abstenga de cumplir una
determinada actividad. Entre las rdenes positivas pueden citarse la orden de demolicin de un
edificio que amenaza ruina, las obligaciones en materia tributaria. Entre las rdenes negativas
estaran las que se dan para evitar el dao social que podra derivar del libre ejercicio de cierta
actividad.
b) Actos traslativos de derecho. Estos actos en general, se conocen con el nombre de actos de
expropiacin, pero esta denominacin puede dar lugar a un equvoco, ya que dichos actos pueden
tener como objeto no solamente el derecho de la propiedad privada en su integridad, sino tambin
facultades particulares contenidas en ese derecho. Se denominan actos traslativos de derechos
aqullos por los cuales la Administracin Pblica transfiere, coactivamente, de un sujeto que es el
expropiado a otro que es el expropiante, la propiedad de una cosa o una facultad inherente al
derecho de propiedad, haciendo surgir correlativamente un derecho de crdito del expropiado contra
el expropinte. Los actos de expropiacin tienen de comn con las rdenes su fundamento en la
supremaca general de la Administracin.
c) Actos extntivos de derechos y de relaciones jurdicas. Se comprenden en esta categora actos de
distintas especies, que tienen en comn el carcter de extinguir un derecho o una relacin jurdica.
Entre los actos que actan directamente sobre un derecho determinado procediendo a su extincin,
podemos recordar la confiscacin que extingue el derecho de propiedad. Cabe comprender tambin
aquellos actos que declaran la caducidad de derechos creados en mrito de disposiciones
preexistentes y que constituyen una sancin por el comportamiento del sujeto pasivo. As la
caducidad en cuanto a permisos de ocupacin del dominio pblico. Son tambin actos extintivos
aqullos que eliminan del mundo jurdico un acto administrativo, ya sea ex tunc, ya sea ex nunc, en
base a su nulidad o anulabilidad, respectivamente.
d) Actos punitivas. Se consideran tales aqullos que se refieren a las sanciones que son aplicables en
va administrativa como consecuencia de un comportamiento antijurdico del particular. El
comportamiento antijurdico del particular puede consistir en la inobservancia de una norma
jurdica o de una orden de la Administracin Pblica y en general de un deber puesto a cargo del
interesado, en merito de un acto administrativo.
Clasificacin de los meros actos administrativos
Los meros actos administrativos pueden clasificarse en declaraciones de juicio y declaraciones de
conocimiento. Son muy numerosos y en algunos supuestos se trata de actos que producen efectos en
lo interno de la administracin.
Meros actos administrativos que significan una declaracin de juicio
a) Pareceres. Ya hemos dicho que el parecer es un acto tipico de la administracin consultiva no
productor de efectos jurdicos directos y no impugnable por va de recurso (art. 80 del decreto
1759/72).
b) Propuestas. Es una relacin de juicio expresado por un rgano de la Administracin Pblica a
otro rgano de la misma, que se refiere a la oportunidad 0 1a necesidad de emitir una medida o
disposicin y al contenido a darse a la misma. La propuesta, como los pareceres, puede dividirse en
facultativa, obligatoria y vinculante.
La propuesta se distingue del parecer. El parecer se emite siempre a requerimiento del rgano
activo. En cambio, la propuesta surge en general por iniciativa del proponente. Por lo dems, el
objeto del parecer estar circunscripto a las cuestiones sometidas al rgano consultivo por el rgano
activo, mientras que el objeto de la propuesta obligatoria y vinculante estar definido por la ley y de
all que el juicio del proponente debe tener en cuenta lo establecido por la misma.
c) Relaciones y juicios. La relacin consiste en la exposicin del desarrollo de operaciones
administrativas o de procedimientos administrativos o del funcionamiento de un determinado
servicio o instituto. Las relaciones son en general actos de,la actividad interna de la Administracin.
En cuanto a los juicios, son los que emiten las comisiones examinadoras despus de una prueba de
examen o los que efecta una comisin asesora que analiza los antecedentes de unos concursantes y
establece cul es el competente para ocupar el cargo.
10. Manifestaciones de conocimiento
a) Los actos de comprobacin consisten en la constatacin de hechos o situaciones. Son muy
numerosos y se pueden clasificar en comprobaciones simples y comprobaciones valorativas. Los
primeros se refieren a la constatacin del hecho o de la situacin; los de constatacin valorativa
contienen adems un elemento de juicio.
b) Los certificados son declaraciones de conocimiento de determinadas condiciones, por ejemplo
los certificados de buena conducta 3.
c) Las inscripciones, que consisten en la insercin de un nombre en una lista de personas que gozan
de determinados derechos o estn sujetos a determinados deberes, por ejemplo la inscripcin en la
lista electoral.
d) La notificacin es el medio para informar al interesado de los actos individuales, a los fines de
que produzcan sus correspondientes efectos.
e) La intimacin es el medio por el cual la Administracin advierte a un individuo que si no cumple
o no realiza determinado acto jurdico o determinada actividad material, sern adoptadas contra l
ciertas medidas, por ejemplo la orden de demolicin de obra que se haya iniciado sin el necesario
permiso municipal.
f) La publicacin es el medio por el cual la Administracin nace cuncx:er los reglamentos a una
colectividad determinada de personas.
I1. Clasificacin en cuanto s su forma de expresin
Desde este punto de vista la doctrina clasifica los actos en expresos, tcitos y presuntos. En los
expresos existe una clara e inequvoca exteriorizacin de la declaracin de voluntad, de juicio, de
conocimiento, etc. En los actos tcitos falta esta declaracin, pero ante la conducta administrativa se
supone racional la existencia de una voluntad que produce efectos jurdicos. Un ejemplo de acto
tcito sera la designacin de un nuevo funcionario ante una renuncia no aceptada formalmente. Del
acto expreso: de la nueva designacin se deduce la aceptacin de la renuncia del funcionario
renunciante. En cambio en el acto presunto no existe ni una declaracin concreta administrativa, ni
una conducta a la que se pueda atribuir determinado valor o sentido en virtud de una interpretacin
racional. El significado de esta conducta la fija en forma expresa el ordenamiento jurdico,
cerrndose as los pasos a toda labor interpretativa. Es lo que ocurre cuando la ley atribuye un
sentido al silencio de la Administracin, por ejemplo el art. 10 de la ley 19.549. En cuanto al acto
expreso, podr ser oral, escrito o mmico, segn el lenguaje que se utilice para su exteriorizacin.
Los actos administrativos son generalmente escritos, pero en ciertas oportunidades pueden ser
orales y en otras mmicos
12. Clasificacin de acuerdo con el sujeto a que se refiere
El acto administrativo que es, como dijimos, un acto concreto, puede dirigirse a un destinatario
determinado, por ejemplo el nombramiento de un funcionario pblico y ser entonces un acto
administrativo singular, o a una pluralidad de destinatarios identificados o identificables, por
ejemplo una resolucin del dcano de una facultad fijando fecha de exmenes, o puede dirigirse a
una generalidad de personas que en principio resulte imposible determinar, por ejemplo el llamado a
licitacin pblica, que la doctrina espaola distingue de los reglamentos.
l3. Acto administrativo necesitado de coadyuvante
Con relacin a ciertos actos administrativos previenen las leyes que no pueden tener lugar sin la
previa solicitud del destinatario. ste, con su manifestacin de voluntad, excita la actividad de la
Administracin y da origen al nacimiento del acto. Con la manifestacin de voluntad pone en
movimiento la actividad de la Administracin, cuyo trmino es el acto administrativo. La
intervencin del particular puede obedecer a distintos motivos.
c) Derecho a una decisin fundada. El acto administrativo debe considerar los principales
argumentos y cuestiones propuestas en cuanto fueren conducentes a la solucin del caso (art. 1,
inc. f).
Adems, el particular tiene la ventaja del informalism (art. 1 inc. c) en el sentido de que si
presentara recursos fuera del plazo se considerar su peticin como denuncia de ilegitimidad (art. 1
inc. e], prrafo 6) o si, presentado ~I recurso dentro del plazo correspondiente, cualquiera sea la
denominacin dada por el mismo a su presentacin, sta deber tramitarse y resolverse cuando
resulte indudable la impugnacin del acto administrativo.
3 . El procedimiento como instrumento de eficacia
Para cumplir con este requisito el procedimiento debe ser escrito, lo que lr vincula a la certidumbre
del derecho. El particular har entonces, su presentacin por escrito, manifestando lo que peticiona,
a quin se dirige y qu prueba ofrece. De acuerdo con el principio del informalismo, la errnea
calificacin legal del derecho no puede servir para desestimar lo solicitado.
El procedimiento administrativo iniciado como consecuencia del recurso de un particular es uno de
los medios eficientes de control del superior jerrquico de los actos realizados por el inferior.
4. Iniciacin del procedimiento
El decreto ley 1759/72, reglamentario de la ley 19.549, indica que el trmite administrativo podr
iniciarse de oficio o a peticin de cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, que invoque
un derecho subjetivo o un inters legitimo, stas sern consideradas como partes interesadas en el
procedimiento administrativo (art. 3). Iniciado el procedimiento a instancia de parte interesada
debern considerarse los requisitos subjetivos, objetivos y de la actividad. En cuanto a los requisitos
objetivos, ya dijimos ms arriba que el procedimiento podra iniciarse a peticin de cualquier
persona fsica o jurdica, pblica o privada que invoque un derecho subjetivo o un inters legtimo,
la cual ser considerada parte interesada en el procedimiento. Es de sealar que los menores adultos
tendrn plena capacidad para intervenir directamente en el procedimiento administrativo como parte
interesada defendiendo sus propios derechos subjetivos o intereses legtimos (art. 3).
El otro elemento subjetivo sera, naturalmente, la Administracin, que es donde se va a tramitar
todo el procedimiento administrativo, actuando dentro de ella los rganos competentes para adoptar
la resolucin que se pretende obtener.
En cuanto a los requisitos objetivos, los interesados al presentarse debern cumplir los que establece
el decreto 1759/72 en cuanto a nombre, apellido, identidad, domicilio legal y constituido, relacin
de lo hechos, peticin, ofrecimiento de prueba y firma del interesado o su representante legal (art.
16).
Respecto a los requisitos de la actividad, el mismo decreto 1759/72 establece que debern
presentarse los escritos en la mesa de entrada o receptora del organismo competente o podrn
remitirse por correo (art. 25). Se refiere este decreto tambin a los documentos acompaados, y lo
que es muy importante, a que de toda actuacin que se inicie se dar una constancia con la
identificacin del expediente que se origine.
5. Conclusin de los procedimientos
Los trmites administrativos concluyen por resolucin expresa o tcita, por caducidad o por
desistimiento del procedimiento o del derecho (art. 63). El decreto tambin instituye un
procedimiento de queja por defectos en la tramitacin, incumplimiento de los plazos legales o
reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento. Esa queja debe instaurarse ante el
inmediato superior jerrquico y debe resolverse dentro de los cinco das (art. 17).
6. Actos emanados en lo interno de la Administracin. Su clasificacin
Los actos del procedimiento que se producen en lo interno de la Administracin pueden a su vez,
clasificarse en la siguiente forma:
a) Preparatorios. b) Constitutivos.
c) Integrativos de la eficacia del acto.
a) En cuanto a los Actos preparatorias pueden provenir del mismo rgano que haya dictado el acto
final o de otros rganos cualesquiera. Entre los actos preparatorios podemos citar los dictmenes
que son declaraciones de juicio que emiten determinados organismos de la Administracin, a los
efectos de informar al rgano de decisin. Tambin podramos citar los pareceres que dictan los
rganos consultivos y las propuestas, que son, como dijimos un proyecto de resolucin que un
r8ano inferior eleva a la consideracin de otro rgano con competencia decisoria. As, por ejemplo
las Propuestas en teora para la designacin de profesores universitarios. El decreto 1759/'72,
respecto a los medios preparatorios dice que los medios preparatorios de decisin administrativa.
inclusive informes y dictmenes, aunque sean de requerimiento obligatorio de efectos vinculantes
para la Administracin, no son recurribles (art. 80).
b) Actos constitutivos. Estos actos ~que integran el procedimiento son de distinta naturaleza y los
podemos clasificar en la siguiente forma:
1) Actos de verificacin.
3) Actos que hacen a la determinacin concreta de la voluntad.
1) En cuanto a la verificacin debemos sealar que si tenemos en cuenta que el acto administrativo
nace como consecuencia de la existencia de numerosos hechos y situaciones de hecho que,
apreciados por la Administracin, dan origen a su nacimiento, resulta lgico que la verificacin y
valuacin de estos elementos sean un presupuesto esencial de aqul. La verificacin y la valuacin
deben hacerse sobre los presupuestos del acto.
2) Por lo que hace a la determinacin concreta de la voluntad debe estar en relacin lgica con los
hechos verificados y con la valuacin que de ellos se haya efectuado. Si la verificacin y la
valuacin competen a un rgano individual, 1a voluntad de este rgano se identifica con la de la
persona fsica que constituye su titular. En cambio si se tratara de un rgano colegiado la voluntad
se forma a travs de una serie de actos y operaciones que constituyen por s mismos parte del
procedimiento.
c) Actos que hacen a la eficacia. Determinada en forma concreta la voluntad del rgano, la misma
debe exteriorizarse. Corrsponde entonces la declaracin de voluntad, instrumentndose la misma.
La declaracin no debe confundirse con la comunicacin o publicidad, ya que esta ltima trata de
hacer conocer a otros la voluntad declarada. Con la declaracin el acto tiene plena existencia, es
perfecto, pero su eficacia con respecto a terceros surge solamente cuando se conozca el contenido
del mismo mediante su publicidad. Los medios de declaracin de la voluntad pueden distinguirse en
formales y no formales. Los formales son los prescriptos por la ley y deben observarse. Los no
formales son cualesquiera medios idneos que sirvan para expresar la voluntad del rgano. En los
actos administrativos la declaracin en general es formal y la forma caracterstica es la escrita.
7. Actos de los particulares
Los particulares pueden, en ciertos supuestos, intervenir en el procedimiento administrativo. La
parte interesada puede tomar vista del expediente durante todo su trmite, salvo en aquellas
actuaciones que fueren declaradas reservadas o secretas (art. 38, decreto 1759/72). Por otra parte,
sustanciando el Procedimiento se dar vista de oficio a la parte interesada para que, si lo creyera
conveniente, presente el escrito sobre lo actuado y, en su caso, alegue sobre 1a prueba que se
hubiere producido (art. 60 del mismo decreto). Cuando se trate de reglamentos la intervencin de
los particulares es tambin activa, ya que la Administracin deber tener en cuenta las
observaciones y enmiendas que se formulen r~,-+ i04 del mismo decreto).
8. Vicios en el procedimiento
Como dijimos anteriormente, el procedimiento administrativo se desenvuelve en una serie de actos
que dan como resultado uno final en el que se traduce la voluntad de la Administracin. Puede
ocurrir que estos actos de trmite estn viciados y traigan como consecuencia el vicio de la
declaracin fiscal y su posible nulidad o anulabilidad.
La ley 19.549 en su art. 7, en el inc. d), establece que antes de la emisin del acto deben cumplirse
los procedimientos esenciales previstos y los que resultaren implcitos del ordenamiento jurdico.
Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales se considera esencial el dictamen
proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el acto pudiere afectar
derechos subjetivos e intereses legtimos.
La ley 19.549 dice al respecto que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable
cuando hubiere vicio de error o de dolo en el procedimiento, violencia fsica o moral sobre el agente
o simulacin absoluta. Adems, cuando se haya partido, para la determinacin del acto,
considerando hechos o antecedentes inexistentes o falsos. Tambin cuando hubiere violacin de la
ley aplicable a formas esenciales o de la finalidad que inspir el dictado del acto (art. 14, incs. a y b
de la ley 19.549).
Si el vicio fuera ms leve no se llegar a la nulidad absoluta sino simplemente a la anulabilidad del
acto. Dice en este sentido la norma legal que si se hubiera incurrido en una irregularidad u omisin
intrascendente o en un vicio que no llegara a impedir la existencia de algn elemento esencial, el
acto ser anulable en sede judicial (art. 15 de la ley). Por lo dems, la invalidez de una clusula
incidental o accesoria de un acto administrativo no importar la nulidad de ste, siempre que fuera
separable no afectara la esencia del acto emitido (art. 16 de la misma ley).
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTPATIVO
l. Consideraciones generales
Para que un acto administrativo sea vlido debe contar con los elementos requeridos por el
ordenamiento jurdico para su formacin y existencia. Concurriendo todos los elementos, el acto
administrativo es perfectamente vlido.
~ El anlisis de los elementos del acto va a resultar de importancia, no slo en cuanto a la validez y
perfeccin del mismo, sino en lo que respecta a los vicios que el acto puede presentar y que han de
estudiarse con relacin a cada uno de los elementos. La doctrina acostumbra a estudiar
conjuntamente los elementos que hacen a la 1'egitimidad del acto y los vicios de los mismos. En
nuestra opinin es preferible tratar por separado los elementos y luego considerar en captulos
aparte todo lo relativo a los vicios y a la nulidad de los actos administrativos. Esto nos permite
conocer previamente los elementos y luego los vicios de los mismos y hacer un estudio separado de
la nulidad de los actos administrativos, de acuerdo con la teora que se acepte, vale decir la teora
tripartita que clasifica los actos viciados en inexistentes, de nulidad absoluta y de nulidad relativa, o
la bipartita que los clasifica directamente en actos de nulidad absoluta o de nulidad relativa, o aun
introducir la nocin de nulidad manifiesta.
No es pacifica la doctrina sobre los elementos del acto administrativo, aunque muchas veces las
discrepancias son solamente de tipo semntico, pero no es nicamente un problema de semntica,
por cuanto hay elementos que aceptan algunas doctrinas y rechazan otras. Nos referimos, en
concreto, a la voluntad como elemento del acto administrativo y a la moral. tambin como elemento
de lo mismo, que nosotros no aceptamos, de acuerdo con lo que ms adelante diremos.
. Por lo dems, sancionada la ley 19.549, que regula el procedimiento administrativo nacional y que
en su parte de derecho sustantivo se refiere a los elementos del acto administrativo, habr que
tomarlo en consideracin en el estudio a realizar.
En doctrina, considerando los elementos en general, se estudia su legitimidad y su mrito la
legitimidad de los elementos del acto consiste en que stos se ajustan a las disposiciones positivas
en vigencia, tanto respecto a limitaciones concretas establecidas por las normas, como a los Imites
jurdicos ; elsticos que tampoco pueden ser violados, el mrito es lo referente a la oportunidad y
conveniencia del acto y es una zona libre en que la Administracion. , en ejercicio de su poder
discrecional. toma las resoluciones que estima mas adecuadas al inters pblico.
Como que la legitimidad vincula la declaracin de la Administracin con la observancia de la ley, y
en sentido amplio establece un nexo de causalidad entre el acto y las normas de derecho.
En nuestra opinin, los elementos esenciales que hacen a la legitimidad del acto son los siguientes
elemento subjetivo, elemento objetivo causa-forma y fin. La Corte Suprema de Justicia se refiere a
tres elementos: competencia, objeto o contenido y forma ,
En cuanto al derecho positivo la ley 19.549 establece que son r~ esenciales del acto
administrativo ,los siguientes: ' a) Ser dictado por autoridad competente.
b) Sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable.
c) El objeto debe ser cierto, fsica y jurdicamente posible; debe decidir todas las peticiones
formuladas pero puede involucrar otras no propuestas con previa audiencia del interesado y siempre
que ello no afecte derechos adquiridos.
d) Antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales y los que
resulten implcitos del ordenamiento jurdico.
e) Deber ser motivado, expresndose concretamente las razones que llevan a la Administracin a
dictar el acto.
f) Habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, pblicos o privados,
distintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben
ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.
g) En cuanto a la forma, la ley seala que el acto administrativo se manifestar expresamente y por
escrito, indicar el lugar y fecha en que se dicte y contendr la firma de la autoridad que lo emite;
slo por excepcin y si las circunstancias lo permitieran podr utilizarse en forma distinta (art. 8).
2. Elemento subjetivo
El primer elemento a considerar es el elemento subjetivo. Dijimos en su oportunidad que los actos
administrativos emanan de un rgano estatal y que este rgano es el Ejecutivo rgano ejecutivo
realiza actividad administrativa, que es una funcin del Estado, ente que goza de personalidad
jurdica. En consecuencia el Estado, por medio de su rgano ejecutivo y de los rganos jurdicos
menores, podr dictar actos administrativos. Dentro de cada ente jurdico podr dictar el acto el
rgano competente para ello. En su oportunidad dijimos que los rganos estaban constituidos por
tres elementos: un elemento subjetivo ~n elemento formal y las atribuciones o facultades que
corresponden al rgano El sujeto fsico, que es el titular del rgano acta dentro de la competencia
que corresponde al mismo, Adems, el titular del rgano debe tener aptitud para actuar en relacin
con dicho rgano y con respecto a los interesados. La aptitud frente al rgano se dar cuando el
titular del mismo haya sido legalmente adscripto a aqul. Es decir cuando sea un funcionario de
iure. No podr dictar el acto quien ejerza la funcin sin tener ttulo alguno para ello, como el caso
del funcionario de hecho, que sera, por ejemplo, aquel cuya funcin tuviera un trmino y dictara el
acto despus de vencido dicho trmino.
En cuanto a la actividad frente a los interesados, ser posible siempre que concurra alguno de los
elementos de abstencin que impida al funcionario actuar en un caso determinado. Ahora bien,
dijimos que el titular del rgano que va a expresar la voluntad del ente es una persona fsica y es
importante considerar hasta qu punto los vicios que afectan a esta persona fsica como particular,
influyen en el acto administrativo a dictar. Si el funcionario que dicta el acto fuera incapaz, por
ejemplo un demente, hay que considerar si el acto administrativo dictado por ste se halla viciado o
no. La doctrina no es pacfica y mientras algunos autores indican que el acto es vlido y correcto si
desde el punto de vista objetivo es adecuado al derecho, otros entienden que no lo es 1.
En nuestra opinin, como la capacidad o incapacidad de derecho del funcionario pblico, en cuanto
acta como titular del rgano, se rige por la legislacin civil, si ste resultara incapaz, tal
incapacidad habr de influir sobre el acto administrativo que dictara que, en consecuencia, nacera
viciado. Es de sealar, sin embargo, que en oportunidades el derecho administrativo modifica la
norma del derecho civil en cuanto a la capacidad. As el derecho administrativo permite la
intervencin de menores adultos en plena capacidad en el procedimiento administrativo en defensa
de sus derechos subjetivos e intereses legtimos (art. 3, in fine, decreto 1.759/72).
El contenido eventual del acto administrativo est constituido por las clusulas accesorias, que son
la condicin, el modo y el trmino. Estas clusulas accesorias propias del derecho privado son
tambin aplicables al derecho pblico, siempre que no se trate de condiciones suspensivas 2.
El modo consiste en una carga impuesta a la persona a favor de quien se concede el acto para
beneficio del que lo dicta, (nota art. 558 C. Civil).
El acto cuya emisin es obligatoria de acuerdo con la ley, no puede someterse sino a las cargas que
la misma ley prevea. De lo contrario, la ley sera violada. La ilegalidad que resultara no podr ser
cubierta por el consentimiento del administrado.
En cuanto al trmino, indica el da desde el cual debe tener eficacia el acto o desde el cual la
eficacia del acto administrativo debe cesar.
Debemos estudiar ahora las consecuencias que produce en los actos la existencia de clusulas
accesorias ilegales. De acuerdo con el art. 16 de la ley 19.549 pueden existir dos supuestos:
Primero, la clusula accesoria es separable del acto administrativo y no afecta a la esencia del
mismo, en cuyo caso la invalidez de la clusula accesoria no trae apareada la nulidad de aqul. En
cambio, si la condicin o la carga son la razn principal que haba motivado la emisin del acto, la
invalidez de aquella clusula trae apareada la del acto. Nos encontraramos en este caso frente a una
clusula inseparable del acto o que afecta la esencia de ste.
6. La causa como elemento
El problema de la causa ha dado lugar a una polmica tanto en el campo del derecho pblico como
en el del derecho privado En el derecho privado el problema que se discuta es el de si la causa
deba ser considerada como uno d~ los elementos del acto jurdico. El Cdigo Civil francs acogi
la doctrina de que la causa era un elemento del acto jurdico, mientras que el Cdigo Civil; alemn
la repudi. Los juristas franceses criticaron la inclusin de la causa como elemento del acto jurdico.
Decan as que su insercin en el Cdigo Napolen resultaba de un quid pro quo, por cuanto en
francs antiguo la palabra cost significaba cosa material y as las expresiones sans cose, sar una
fauce cose v sur cose illicite fueron consideradas errneamente como causa y permitieron su
desenvolvimiento doctrinario y su introduccin en el Cdigo Napolen. Los juristas franceses
atacan la idea de causa diciendo que se confunde con el objeto de la prestacin o con el
consentimiento, teniendo en vista la intencin del agente, agregando que en el Derecho Romano el
trmino causa tena su significado porque se refera al ttulo jurdico o fundamento legal de la
obligacin.
Nuestro Cdigo Civil emplea la palabra causa en distintas disposiciones. Los artculos que se
refieren a la causa son los 499, 500, 501 y 502. La doctrina entiende que en el artculo 499 la
palabra causa est entendida en el sentido de fuente cuando dice "no hay obligacin sin causa", es
decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las
relaciones de familia o de las relaciones civiles. Los otros artculos a que nos hemos referido, 500 a
502, entienden la causa en el sentido de fin de la obligacin. De all que cuando el fin que ha
determinado la voluntad de la persona est entre las prescripciones de la ley se dice que es lcito,
pero cuando es contrario a las buenas costumbres, prohibido por el legislador o perjudicial a
terceros, se dice que es ilcito.
En resumen, entonces, dentro de las tendencias que se presentan en derecho positivo con motivo de
la causa, nuestro codificador se asocia a la tendencia causalista que seala el Cdigo Napolen,
posiblemente porque ste le sirvi de base en algunas disposiciones. .
En el campo del derecho pblico el problema no es ms sencillo. Para algunos autores la teora de la
causa no es admisible en el derecho administrativo. Sostienen que ello es as en mrito a que el acto
administrativo es tpico en cada uno de sus elementos, lo que quiere decir que el contenido de la
voluntad est en conexin necesaria con los motivos y los presupuestos; es decir que la voluntad no
puede aislarse de los motivos propuestos, sino que en ellos encuentra su condicin. Entendemos que
la voluntad de la Administracin no puede aislarse de los presupuestos del acto, es decir, de las
circunstancias de hecho y de derecho que ha debido tener en cuenta para dictarlo. Pero de all no
puede deducirse que esas circunstancias de hecho y de derecho no existan con independencia de la
voluntad de la Administracin.
Otros autores 3 entienden que la causa no es un elemento esencial y autnomo del acto sino un
requisito de !a voluntad o un modo particular de expresin de la misma. No puede aceptarse esta
doctrina porque, de hacerlo, se confunda la causa con la voluntad y, como veremos oportunamente,
la voluntad no es un elemento del acto administrativo. Adems, siguiendo con esta opinin,
llegaramos a la conclusin de que la competencia no es un elemento autnomo del derecho
administrativo, porque tambin es un requisito de la declaracin de 1a voluntad. Si el acto lo dicta
un sujeto incompetente, resultar viciado. Para otros autores la causa es el fin que persigue el
rgano administrativo al dictar el acto, el que consiste en la satisfaccin del inters general que el
legislador ha
7. La forma del acto administrativo
Formada la voluntad en el mbito de la Administracin, sta debe exteriorizarse y la forma se
refiere al modo como se declara una voluntad ya formada sirve como medio de transporte de dicha
voluntad del campo psquico al campo jurdico instrumentndola a los fines de asegurar su prueba y
de permitir su exacto conocimiento por parte de los administrados. En el campo del derecho
administrativo existe discrepancia en cuanto al concepto de la forma, ya que mientras algunos
autores lo restringen a una acepcin restrictiva', entendiendo por tal la declaracin de la voluntad
una vez formada, otros entienden que dentro del concepto de forma debe comprenderse tambin el
procedimiento de formacin de la voluntad administrativa s y de las distintas maneras como el acto
cobra publicidad frente a los administrados 6.
Las declaraciones de voluntad de la Administracin pueden ser formales o no formales. Sern
formales aquellas que requieren para su validez la existencia de una forma especial. Son no
formales aqullas que pueden producirse en una forma cualquiera, valiendo stas solamente a los
efectos de exteriorizar la declaracin de voluntad. Las declaraciones de voluntad formales son las
que vienen determinadas por la ley. Son, en consecuencia insustituibles mientras que las no
formales puede elegirlas el agente administrativo para que expresen de una manera idnea la
voluntad de la Administracin. Los actos administrativos deben tener forma escrita, lo que se
impone no solamente por la naturaleza d la persona pblica, sino tambin por la necesidad de
control. l acto administrativo, entonces, en general debe ser escrito, fechado y firmado y como
complemento de la firma puede haber una aclaracin de la misma o un sello, membrete, etc., que
identifique al funcionario pblico y seale al rgano a que pertenece.
La forma escrita del acto administrativo es, desde el punto de vista prctico, recomendable y
preferible. La forma escrita permite la prueba de la existencia del acto. Si la forma escrita no fuera
establecida como esencial al acto, su inobservancia no afectara su validez pero s traera
dificultades en materia de prueba. Las formas en derecho administrativo cumplen
fundamentalmente una funcin de garanta, tanto de los derechos de los administrados como del
orden, acierto, justicia y legalidad que deben existir en la actividad administrativa.
Dijimos que el acto administrativo debe expresarse en general por escrito, pero por excepcin
pueden utilizarse otras formas para expresar la voluntad de' la Administracin. As en supuestos de
procedimiento de urgencia. cuando no hay tiempo para recurrir a la forma escrita o cuando se trate
de la actividad de polica, la forma de manifestar la voluntad es generalmente verbal. En algunas
circunstancias, adems, el acto puede exteriorizarse a travs de smbolos: gestos o seales acsticas,
grficas o luminosas'. Entre nosotros la ley 19.549 dice que el acto administrativo se manifestar
expresamente y por escrito, indicar lugar y fecha en que se dicte y contendr la firma de la
autoridad que lo emite; slo por excepcin, si las circunstancias lo permitieren, podr utilizarse una
forma dstinta (art. 8). Quiere decir, entonces, que nuestro derecho positivo exige que el acto
administrativo se dicte en forma escrita, con algunas excepciones y en consecuencia el margen de
libertad de la Administracin para elegir formas distintas a la escrita queda muy limitado. Adopta la
ley el criterio restrictivo de la forma.
' La Administracin puede declarar su voluntad de manera expresa o tcita. ?s expresa cuando
mediante ella queda manifestado directa y concretamente el objeto del acto. La forma expresa ms
importante es la escrita, aun cuando en algunas oportunidades puede ser oral o de gestos o
luminosa. La declaracin de voluntad ser tcita cuando permita deducir inequvocamente por va
de interpretacin el sentido de la voluntad de la Administracin. Esta declaracin tcita est
constituida por comportamiento de la Administracin, por actos tcitos de los que hablamos
posteriormente o por el silencio de la misma, en tanto y en cuanto el ordenamiento jurdico permita
atribuirle determinado alance al silencio.
Debe utilizarse la forma escrita siempre en los decretos y las resoluciones del Poder Ejecutivo y en
las declaraciones de los rganos colegiados. Tambin debe ser escrito el acto que requiere una
notificacin formal. Es verbal en el caso de ordenarse la disolucin de una reunin pblica y en el
caso de una orden que da un superior jerrquico a un inferior.
La clasificacin de las formas que hace el derecho privado ad solemnitatem y ad probationem no
tiene vigencia en derecho administrativo.
8. La motivacin
Por motivacin del acto administrativo debe tomarse la expresin de las razones que han llevado al
rgano administrativo a dictar el acto, como tambin a la expresin de los antecedentes de hecho y
de derecho que preceden y lo justifican. En nuestro derecho positivo la ley 19.549 dice que el acto
administrativo debe ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a emitir
el acto, consignando adems los hechos y antecedentes que le sirven de causa y el derecho aplicable
(art. 7, inc. e]).
Un acto administrativo no es formalmente perfecto y por lo tanto vlido, si no est motivado, pues
la circunstancia de que la Administracin no obra arbitrariamente sino en los lmites que el
ordenamiento jurdico legal le impone, hace imprescindible que sus decisiones expresen los motivos
de hecho y de derecho que concurren para determinar su legitimidad .
Se ha discutido si la motivacin integra la forma 9 o el contenido del acto ; hay autores tambin que
consideran la motivacin como requisito de la razonabilidad que debe tener la voluntad
administrativa. La falta de motivacin, entonces, equivale a una falta de fundamentacin y puede
afectar la validez del acto.
No se puede asimilar motivacin a contenido por cuanto el contenido equivale al objeto del acto y
la motivacin es la expresin de las razones y antecedentes de hecho y de derecho que han guiado a
la Administracin para dictarlo. De manera, entonces, que no puede asimilarse motivacin a
contenido. Tampoco puede constituir un requisito de la razonabiljdad de la voluntad administrativa,
ya que la motivacin, como dijimos, expresa la causa y el fin del acto, de acuerdo con nuestro
derecho positivo. Ninguno de ellos puede considerarse como un requisito de la razonabilidad con
que debe actuar la Administracin porque la causa, como dijimos, son los antecedentes de hecho y
de derecho que debe considerar la Administracin para dictar el acto y la finalidad es el
cumplimiento del fin de inters pblico que debe propiciar siempre la Administracin. La
motivacin, con todo, puede servir para determinar si la Administracin ha interpretado
razonablemente los hechos que constituyen la causa del acto. De manera, pues, que se ha de
vincular la motivacin con la forma. Es un aspecto de la forma del acto y no un elemento autnomo
del mismo. Por medio de la motivacin se impide la arbitrariedad en la actuacin de la
Administracin, ya que habr de expresar las circunstancias de hecho y de derecho que ,
han influido en el dictado del acto y adems las razones que ha tenido la Administracin, es decir, el
fin que ha perseguido al dictarlo.
Se ha discutido si el acto administrativo debe' ser motivado o puede no serlo. Este problema se
plantea, por supuesto, con respecto a los actos escritos pero no con referencia a los verbales ni a
declaraciones tcitas de voluntad. Hay adems actos que se mantienen secretos. Ello no impide que
deban motivarse aun cuando la motivacin se mantenga tambin secreta. As ocurre en todo lo
referente a la Administracin militar y a las relaciones exteriores. Si el derecho positivo impone la
obligacin de motivar, el problema no presenta dificultades, ya que habr que ajustarse al texto de
la ley. Entre nosotros la ley 19.549 dice que el acto administrativo deber ser motivado (art. 7, inc.
c)), y ello ha sido reconocido por casi toda la doctrina 12.
Se entiende que en los actos que derivan de la actividad discrecional de la Administracin es an
ms necesaria la motivacin. En esa forma se evita que puedan ser arbitrarios por violacin a los
lmites jurdicos elsticos t3.
Es indudable, que, asimismo, resulta conveniente motivar el acto administrativo, ya que permite un
mejor control administrativo y judicial sobre la exactitud de los antecedentes de hecho y de derecho
que dieron origen al acto y sobre cul ha sido el final que gui a la Administracin pan dictarlo,
pudindose llegar, en caso de que este fin no estuviera de acuerdo con la ley, a atacar el acto por el
vicio de desviacin de -~r9er.
9. El fin del acto administrativo
Como es natural, el fin del acto administrativo consiste en la satisfaccin del inters pblico. Si la
ley ha previsto el fin que deba perseguir la Administracin al dictar el acto y el funcionamiento lo
dict con un fin distinto, habr desviacin de poder y por ello el fin se considera un requisito
esencial del acto administrativo. La ley nacional de procedimiento administrativo 19.549 establece a
este respecto que el acto habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorguen
las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines
pblicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el
acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad (art. 7, inc. f~. Como
que la Administracin debe perseguir el fin de satisfacer el inters general, las potestades no se le
otorgan por el ordenamiento jurdico en beneficio de la Administracin sino en inters de la
colectividad, es decir, con el objeto de perseguir un inters pblico. El fin, entonces, es entre
nosotros, reglado.
El fin s un elemento autnomo, exactamente lo mismo que la causa y el contenido. Su existencia es
indispensable como condicin de validez del acto administrativo. La idea del fin responde a la
pregunta para qu se dict el acto administrativo?, as como la idea de causa responde a la
pregunta por qu se dict el acto? Si la actividad de la Administracin est reglada, la legalidad del
acto implicar que la Administracin ha observado el fin indicado por la norma. Si la actividad
fuera discrecional, tambin el fin sera reglado.
Dijimos que en nuestro concepto, ya se trate de actividad discrecional, ya reglada de la
Administracin, el fin siempre est reglado de acuerdo a nuestro derecho positivo y la
discrecionalidad puede poder ejercer solamente con respecto al contenido del acto. Creemos, pues,
que la Administracin, en ejercicio de sus facultades discrecionales, no puede violar el fin del
inters pblico que le ha sealado la norma.
10. La voluntad
La voluntad no es un elemento del acto administrativo 1'. Todos los elementos del acto
administrativo contribuyen a formar la estructura del mismo: as la forma, la causa, el fin, etc. La
voluntad no contribuye a formar la estructura del acto y en consecuencia, no es un elemento del
acto, pero est incita en ellos. As, por ejemplo, en cuanto al contenido se refiere, si el acto es
producto de la actividad discrecional de la Administracin, sta frente a circunstancias de hecho y
de derecho que se presenten, podr dictar un acto cuyo contenido habr de fijar de acuerdo con su
voluntad. Quiere decir que en este supuesto la voluntad, aunque no es elemento del acto, est incita
en algunos de los elementos del acto como es el contenido.
Una observacin similar podemos hacer en lo que respecta a la forma del acto, ya que, como
sabemos, la ley 19.549 establece que el acto administrativo se declarar expresamente y por escrito
y slo por excepcin y si las circunstancias lo permitieran podr utilizar una forma distinta (art. 8).
Es as, entonces, que en este ltimo supuesto, compete a la voluntad de la Administracin y de
acuerdo con lo que fijan las normas, determinar la forma que ha de tener el acto. Resulta, en
consecuencia, que la voluntad no es un elemento del acto administrativo pero est incita en alguno
de los elementos del mismo.
Un problema se ha planteado con respecto a la voluntad y es el relativo a saber si debe privar la
voluntad real o la declarada. En su oportunidad dijimos que el acto administrativo se forma a travs
de un procedimiento que tambin regula la ley 19.549 (art. 7, inc. d]). Del resultado de este
procedimiento, es decir de la serie de actos preparatorios que se produzcan para llegar a la decisin
final, tendr origen l acto resultante del procedimiento instaurado en el expediente que se hubiera
llevado a cabo. Si el acto, tal como resulta del procedimiento administrativo concluido, no es
exteriorizado en la forma que resulta del mismo, habr una evidente discordancia entre la voluntad
real, que resulta del procedimiento consignado en el expediente, y la' voluntad declarada que puede
haber sido hecha por error, o que puede ser distinta del acto real por dolo. Parece lgico, entonces,
presumir que la voluntad real es la que debe prevalecer y que resultar consignada en el expediente
en que se ha tramitado el procedimiento administrativo para la formacin del acto administrativo y
que, por supuesto, no es la voluntad psicolgica del funcionario.
Si del acto administrativo resultante de la declaracin viciada no hubieran nacido derechos a favor
de los particulares, la misma Administracin, advertida de la discordancia entre las dos voluntades,
proceder a revocar el acto y a hacer una declaracin que est en concordancia con la voluntad real
resultante del procedimiento. Si del acto administrativo que naciera viciado por no estar de acuerdo
la voluntad declarada con la voluntad real, surgieren derechos subjetivos a favor de los particulares,
la Administracin no podr revocarlo en sede administrativa en contra del administrado y deber
concurrir a sede judicial, iniciando la correspondiente accin administrativa de lesividad, excepto
que el particular Conociera el vicio en cuyo caso la revocacin es posible. Como veremos ms
adelante tambin podr revocarlo en sede administrativa si el acto no ha comenzado a cumplirse.
11. Declaraciones anormales de voluntad de la Administracin Pblica
Frente a peticiones, reclamaciones y recursos dirigidos por un particular a la Administracin Pblica
pueden
ocurrir
tres
supuestos:
a) Si sta debiera pronunciarse en un trmino fijado por la ley, puede suceder que no haga
declaracin alguna. Es un caso de inercia o negligencia del administrador y configura lo que
constituye
el
silencio
administrativo.
b) Puede suceder que la Administracin, sin efectuar declaracin de ninguna naturaleza, realice un
comportamiento tal, que en virtud de circunstancias de hecho anteriores o concomitantes con ese
comportamiento, permita que este comportamiento asuma relevancia jurdica. Se trata en este
supuesto
de
una
manifestacin
tcita
de
voluntad
de
la Administracin.
c) Acto tcito. Puede ocurrir que un acto expreso de la Administracin haga presumir la existencia
de un acto tcito. En resumen, podemos decir, entonces, que en las declaraciones anormales de la
Administracin que produzcan efectos jurdicos se presentan tres supuestos: el caso de silencio
administrativo, el caso de manifestacin tcita de voluntad y el caso del acto tcito.
12.Silencioadministrativo
El silencio administrativo se produce cuando el ordenamiento jurdico, ante la falta de un
pronunciamiento que la Administracin tiene el deber de efectuar
dentro de un trmino establecido, presume la existencia de un acto. Este acto que se presume, no es
un verdadero acto administrativo 15 aunque tiene la misma trascendencia jurdica que los actos
expresos por medio de los cuales normalmente se pronuncia la Administracin. Como que es un
acto presunto no cabe ninguna clase de interpretacin con respecto al valor que quepa atribuir a la
decisin administrativa. El significado del acto resultar de la legislacin positiva. El fundamento
de esta presuncin deriva de la necesidad de salvaguardar los derechos e intereses de los
presuponen. Existen, en consecuencia, hechos y acciones por medio de los cuales la voluntad se
manifiesta "rebus" a pesar de no haberla declarado.
Dijimos ya que la expresin tcita puede resultar de un acto expreso o de un comportamiento que
no est dirigido a expresar la voluntad del ente, pero ella surge del mismo comportamiento en
cuanto ste sea compatible con la supuesta voluntad del agente.
En nuestra opinin, las manifestaciones tcitas de voluntad de la Administracin deben interpretarse
en forma restringida. Ello es as porque la Administracin debe actuar por medio de una actividad
regular de sus rganos y no por va indirecta que permita determinar su voluntad. Si a la
Administracin se le reconoce la facultad de actuar por medio de comportamientos materiales de los
cuales se deduce la voluntad que no ha sido expresada formalmente, sino que se desprende de sus
propias operaciones, nos encontramos con una manera de actuar que podr Ilegar a la violacin del
principio de la legalidad administrativa, y a una deformacin de la nocin de acto administrativo
que consiste siempre en una declaracin de la voluntad, no una simple manifestacin tcita de la
misma.
. La moralidad
Entendemos que la moralidad no es tampoco un elemento del acto administrativo. Es simplemente
un carcter del contenido u objeto del mismo. El contenido del acto debe ser moral. El acto que
violare la moral pblica est en contra de lo dispuesto en la Constitucin Nacional, cuando
establece que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
moral pblica estn reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Por ello, si el
acto es inmoral por ofender la moral pblica su contenido ser jurdicamente imposible, de acuerdo
con el inc. c), del art. 7, de la ley 19.549.
CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
1. Consideraciones generales
Los caracteres del acto administrativo, ejecutoriedad y presuncin de legitimidad 1, se presentan en
el supuesto de que el acto sea perfecto, es decir que ;ea vlido y eficaz. El acto administrativo es
perfecto cuando tiene todos los elementos esenciales que lo constituyen y ha cumplido su ciclo de
formacin. Asimismo ya hemos sostenido que los actos anulables que no tengan un vicio de nulidad
manifiesta, tienen dichos caracteres.
Si el acto es regular, o sea vlido o anulable, pero no es eficaz, carecer de ejecutoriedad. Ello
ocurre en el supuesto de que el acto administrativo no fuera notificado al particular. Asimismo si el
acto ha sido emitido violando gravemente las exigencias del ordenamiento jurdico ser
manifiestamente nulo y, en consecuencia no tendra la presuncin de legitimidad. La
Administracin tiene a obligacin de revocarlo (art. 17, ley 19.549).
La complejidad de las funciones que realiza la Administracin y el inters general que debe
satisfacer, la obligan a obrar sin dilaciones. De all que no por azar dijera Bonaparte, el mximo
poltico de la Administracin moderna: "D'abord je m'engage, aprs jy pense". Por ello la primaca
de la accin frente al quietismo. Los actos administrativos no pueden quedar en pura explicacin.
La produccin de los mismos ha de incidir, directa o indirectamente, sobre la realidad jurdica. Vale
decir, se supone que estos actos son eficaces.
El acto administrativo perfecto es evidentemente eficaz pero esa eficacia nace desde el momento en
que el acto administrativo se notific al particular interesado. Antes de ello, el acto ser eficaz para
la Administracin, pero no para el particular que no tiene conocimiento del mismo. Cabe sealar
tambin que si el acto concediera derechos a particulares, la eficacia comenzara desde el momento
de la aceptacin del acto por stos. As en el nombramiento de un funcionario pblico, los derechos
de ste surgen desde el momento en que asume el cargo y es, en consecuencia, a partir de ese
momento cuando el acto es eficaz.
Z. Ejecutoriedad del acto administrativo
Fundamento. La doctrina establece dos clases de fundamentos para explicar la ejecutoriedad del
acto administrativo: un fundamento de carcter poltico y otro fundamento de carcter jurdico. En
lo que se refiere al fundamento de carcter poltico, la ejecutoriedad es lgica, ya que se trata de
satisfacer los intereses generales cuya realizacin no puede ser perjudicada por la accin de los
particulares. Es de pensar que los servicios pblicos deben ser prestados en forma regular y
continua y sin demora o impedimento alguno, razn por la cual los particulares no pueden trabar en
forma alguna esta actividad de la Administracin.
En cuanto al fundamento de carcter jurdico consiste en que una disposicin expresa o
razonablemente implcita del ordenamiento positivo otorgue a determinados actos administrativos
ejecutoriedad. En este supuesto, la ejecutoriedad se fundara en esa norma legal. Entendemos a este
respecto que no es posible sostener que el fundamento jurdico se encuentra en la Constitucin, es
decir, entonces, en otras palabras, que la ejecutoriedad no tiene base constitucional. En efecto, no
cabe sostener que el acto administrativo es ejecutorio, porque la Constitucin Nacional establece
que el Presidente de la Repblica es el jefe supremo de la Administracin nacional (art. 86, inc. 1,
Constitucin Nacional). De esa disposicin lo mico que se deduce es que el Presidente de la
Repblica es el jerarca mximo de la Administracin nacional, pero no se advierte cmo pueda
surgir de esa norma la ejecutoriedad del acto. Tampoco ella surge en forma razonablemente
implcita para poder afirmar dicha base constitucional. En nuestro ordenamiento positivo hay
disposiciones que se refieren a la ejecutoriedad del acto. En este sentido, la ley 19.549 establece que
la fuerza ; ejecutoria del acto administrativo autoriza a la Administracin a ponerlo en prctica por
sus propios medios y, agrega dicha norma, a menos que la ley o la naturaleza del acto exigiera la
intervencin judicial (art. 12). Es decir que, aparentemente, en principio el acto administrativo es
ejecutorio o, dicho sea en otras palabras; la Administracin lo puede ejecutar por sus propios
medios, salvo que la ley exigiera la intervencin judicial. Pero es evidente que la Administracin no
puede ejecutar por s misma actos que atecten los bienes de una persona, aun cuando no haya ley
que lo prohba y, en consecuencia, no podr ejecutarlo por s directamente o ejecutar una sancin
administrativa como una multa, sin ocurrir al rgano judicial. En este caso, entonces, por la
naturaleza del acto, la sancin administrativa que afecte al patrimonio de la persona, deber
ejecutarse con intervencin judicial. De ello surge que por la naturaleza del acto, si afecta garantas
constitucionales se requerir ley que expresa o implcitamente le otorgue ejecutoriedad al mismo 2.
La doctrina ha fundado jurdicamente la ejecutoriedad del acto administrativo en la presuncin de
legitimidad. Se dice que como el acto emana de un rgano pblico debe presumirse legtimo, razn
por la cual sobra toda intervencin judicial. Se agrega que quiz esta presuncin de legitimidad se
quiebra en 'a realidad, pero que ello no importa, ya que el posible perjudicado por el acto ,puede
3. Efectos de la ejecutoriedad
Los principales efectos son dos:
a) Accin a posteriori del rgano judicial para conocer la legitimidad del acto. El encargado a
cumplir el acto debe realizarlo si ste no tiene vicios de ilegitimidad manifiesta. Posteriormente
podr iniciar la accin judicial demandando a anulacin del acto. Cuando la ilegitimidad no es
manifiesta, el afectado tambin deber demandar la nulidad del acto probando los vicios que lo
afectan.
b) En caso que el derecho positivo lo autorice, la Administracin podr efectuar la ejecucin
coactiva del acto por medio de los agentes administrativos. As en el supuesto de cierre de
establecimientos por infracciones previstas por la ley.
4. Medios
Entre los medios que se pueden utilizar para la ejecutoriedad del acto de acuerdo con lo que
disponga el derecho positivo podemos sealar los siguientes:
a) La ocupacin que se dispone si el particular se opone a la entrega de un bien determinado. Si lo
autoriza la ley, la Administracin entra en posesin del bien hacindolo ocupar por su agente.
b) La ejecucin de bienes muebles o inmuebles. Por esta va se hace efectivo el apremio sobre el
patrimonio del particular. Es un procedimiento de que dispone la Administracin para el cobro de
crditos consistentes en cantidades lquidas a su favor. Este supuesto es uno de los casos de
ejecutoriedad (arts; 28. 33 y 34, dec. ley 13.128/57; art. 6, ley 18.307).
c) La ejecucin directa. Por la misma Administracin o por terceros. Se utiliza en el supuesto en que
se imponga al particular una prestacin que implique actividad material y fungible. As ocurrira en
el caso que se ordenara la demolicin de una construccin que amenace ruina o la construccin de
cercos y veredas. Si el obligado no realiza la obra en el trmino sealado, la Administracin procede
a ejecutarla, por s o por terceros, cargndole al remiso los gastos correspondientes. Se llama
tambin ejecucin subsidiaria por tratarse de actos que por no ser personalismos pueden efectuarse
por sujetos distintos del obligado .
d) La coaccin directa. vale decir aqullas que el obligado debe prestar personalmente y respecto de
las cuales no es posible la sustitucin. Se trata de aplicar la coaccin directa en supuestos por
ejemplo, de la prestacin del servicio militar. La Administracin trata de ejecutar el acto
administrativo y la orden dirigida al particular es seguida de una medida de fuerza sobre la persona,
que es llevada desde el lugar donde se encuentra a aqul donde debe prestar el servicio. En el caso
de incumplimiento de obligaciones negativas puede utilizarse la coaccin directa. As en el supuesto
de incautacin de un arma llevada sin licencia. o la disolucin de una reunin. Se trata en estos
supuestos de compulsin sobre las personas.
El uso de la fuerza pblica es un procedimiento especial de coaccin directa, utilizado en estos
casos por la Administracin para vencer la resistencia a las rdenes administrativas y que se
justifica por razones de seguridad y orden pblico. En el ejemplo ya citado, la disolucin de una
reunin que no haba sido permitida, o que. permitida, afecta al orden pblico.
e) Coaccin indirecta. Ocurre cuando para la ejecucin del acto administrativo utiliza un tipo de
sanciones, por ejemplo multas, clausuras inhabilitaciones etc. A los efectos de hacer cumplir las
rdenes que da la Administracin, podr imponerse a los particulares una multa si la ley especial lo
autoriza y dentro de la cuanta que se establezca. Comprobada la infraccin puede aplicarse la
sancin correspondiente El cobro de tales multas habr de hacerse por la va judicial de apremio.
5. Condiciones necesarias para la ejecutoriedad
La doctrina seala que no puede hacerse efectiva la ejecutoriedad sino cuando se renen las
siguientes condiciones:
1. Es necesario que la actividad administrativa que se va a ejecutar tenga su fuente como dijimos en
un texto expreso o razonablemente implcito de la ley. El fundamento de la ejecutoriedad radica en
la idea de que debiendo la ley recibir ejecucin, no puede servir sino para realizar, sea directamente
la aplicacin de la prescripcin legislativa, sea la de actos administrativos dictados para la
aplicacin de la ley.
2. El hecho de que el administrado oponga una resistencia, sea a la ley, sea a la accin
administrativa. En otros trminos, la ejecutoriedad, como medida exorbitante, debe convertirse en
una medida necesaria y a estos efectos se considera que existe resistencia en los supuestos en que
aparezca incumplimiento del acto administrativo.
3. Es necesario que la ejecutoriedad tienda nicamente a la realizacin de la actividad prescrita por
la ley. El empleo de la coaccin no debe servir para ir ms all de lo que exige la ley.
6. Lmites
Se han sealado como lmites a la facultad ejecutoria de la Administracin los que surgen del
principio en mrito del cual toda ejecucin coactiva del acto que recaiga sobre las personas o bienes
de los administrados debe estar dispuesta por los jueces. En algunos casos, sin embargo, la
Administracin, a pesar de que al hacer ejecutorio su acto afecte los bienes o la persona del
administrado puede proseguir su accin porque as la autoriza el orden jurfdico. Asf en aquellos
supuestos en que: a) se trate de la proteccin del dominio pblico; b) se trate de la demolicin de un
edificio que amenace ruina; c) se refiera a la incautacin de bienes muebles que impliquen un
peligro inmediato para la salubridad y moralidad de sus habitantes.
7. Distintoe supuestoe de ejecutoriedad
La doctrina distingue dos especies de ejecutoriedad: la propia o inmediata y 1a impropia o mediata.
La ejecutoriedad propia o inmediata significa que la. Administracin dicta el acto y provee por s
sola a su cumplimiento, valindose a tales fines de los medios correspondientes. Por supuesto, como
dijimos, esa ejecutoriedad propia slo puede proceder en los en que la Administracin tenga una
facultad en este sentido conferida expresamente por la ley o en forma razonablemente implcita en
la misma. Casos tipicos de ejecutoriedad propia o inmediata son los previstos para las
contravenciones en los Cdigos de faltas, donde la autoridad administrativa por sus propios medios
aplica sanciones de arresto, o de inhabilitacin. Tambin seran supuestos de ejecutoriedad propia o
inmediata el secuestro en lugares pblicos de cosas nocivas a la salud o a la moralidad pblica, la
demolicin de un edificio que amenace ruina inminente con peligro para la seguridad pblica.
El Banco Hipotecario Nacional dicta decisiones que tienen ejecutoriedad propia. Esa fuerza
ejecutoria le ha sido otorgada por la ley a esa institucin que la Suprema Corte ha juzgado vlida en
mrito de lo dispuesto por e? ~ ~. 67. inc. 5, de la Constitucin Nacional.
En cuanto a la ejecutoriedad impropia, judicial o indirecta, se ~: ~senta en el supuesto en que la
decisin, emanada de la Administracin, obtiene su cumplimiento por medio de una resolucin
judicial a instancia de la Administracin. En este supuesto, entonces, la decisin emana de la
Administracin pero es ejecutada en mrito a una sentencia judicial. Se debera ocurrir a la
ejecucin impropia en los casos de cobro compulsivo de una multa impuesta por la Administracin,
supuesto que exige la tramitacin del respectivo juicio contra el particular afectado, materia. por
cierto, que es extraa a la competencia del rgano administrador.
8. La regla solve et repete
Una aplicacin particular del principio de ejecutoriedad del acto administrativo en materia
financiera se encuentra en la regla segn la cual, contra los actos que aplican tributos al particular o
una sancin pecuniaria por infraccin administrativa, ste no puede iniciar accin judicial atacando
la legitimidad del acto, hasta tanto se haya probado el pago del impuesto o de la multa
correspondiente. Se sostiene, con respecto a los tributos, que los crditos activos de la
Administracin procedentes de contribuciones fiscales deben ser satisfechos, pudindose luego
interponer recurso contra los mismos.
Se ha criticado la regla solve et repete diciendo que en los supuestos en que la Administracin
cuente con un ttulo ejecutivo en materia tributaria, puede iniciar el correspondiente procedimiento
de apremio para hacer efectivo el tributo que le corresponde. Si al administrado se le obliga a
depositar previamente, para iniciar luego la accin judicial atacando la legitimidad del acto que le
impuso el tributo, se limitan sus posibilidades v se crea un injustificado privilegio para la
Administracin. Asf lo ha entendido la Corte recientemente considerando que, en aquellos casos en
que el monto a pagar respecto a la capacidad contributiva del particular era desproporcionado, se
violaba en los hechos, el principio de la defensa'.
9. Snspensin de la ejecucin del acto
El acto administrativo ejecutorio puede suspenderse, vale decir no ejeci.tarse, si la ley establece que
la iniciacin de un recurso interpuesto por un particular, que se sienta afectado por el acto en su
derecho subjetivo o intereses legtimos, hace procedente esta suspensin. Podra ocurrir que la
legislacin no
acordara efectos suspensivos al recurso interpuesto por el particular. Entonces puede suceder que la
Administracin resolviera suspenderlo o que si sta no lo hiciera, el particular en defensa de sus
derechos subjetivos podra recurrir a sede judicial y la suspensin del acto ser dictada por el juez. Se
presentaran entonces tres situaciones: que el recurso del particular, en sede administrativa,
suspendiera la aplicacin del acto si ste le afectara en sus derechos subjetivos o en sus intereses
legtimos y siempre que la ley as lo estableciera. Si la ley no acuerda efectos suspensivos al recurso
interpuesto por el particular, puede ocurrir que la Administracin decida, de oficio o a pedido de
parte, suspender la aplicacin del acto y, si sta no lo hiciera, podra suceder que el particular,
ocurriendo a sede judicial, obtuviera una decisin que lo suspendiera.
Naturalmente, para resolver este problema habr que recurrir al Derecho Positivo de cada pas.
Entre nosotros, la ley 19.549 establece que la fuerza ejecutoria del acto impide que los recursos que
interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa
establezca lo contrario. Agrega la ley que, sin embargo, la Administracin podr, de oficio 0 a
peticin de parte, mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin del acto por razones de
inters pblico o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegara fundadamente una
nulidad absoluta (art, 12, in fine).
La doctrina s que aceptamos sostena que el recurso interpuesto por el particular, en principio,
debera suspender la ejecucin del acto pero que la Administracin, por decisin fundada, podra,
no obstante, ejecutarlo. En algunos supuestos, entre nosotros, el derecho positivo prev
expresamente efectos suspensivos a los recursos que interpongan los particulares. As lo establece la
ley 11.683 (doct. arts. 78 a 80 y art. 149). Tambin tiene efectos suspensivos en los recursos
administrativos de la ley 111 de patentes de invencin (arts. 20 y 25) y la ley 3.975 de marcas de
fbrica (arts. 29 y 31). A partir de la ley 19.549 la Administracin tiene la facultad pero no el deber
de suspender el acto (art. 12). 10. Presuncin de legitimidad del acto administrativo
a) Consideraciones generales
Todo acto administrativo que sea perfecto y eficaz se presume legtimo, vale decir que ha sido
dictado de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente. Si en el acto administrativo se encuentran
todos los elementos necesarios para -que sean posibles las consecuencias jurdicas correspondientes,
puede considerarse que el acto es legtimo con relacin a la ley y vlido con relacin a las
consecuencias que debe producir. En el campo del derecho privado, los actos que renan los
requisitos exigidos por la ley habrn de producir las consecuencias Jurdicas que sta seala las que
en ciertos casos se realizan sin que la autoridad Pblica haya de controlar preventivamente la
legitimidad del acto .
El Cdigo Civil establece la presuncin de validez para todos los actos con oficio no manifiesto, o
sea anulables (art. 1.046) pero expresamente la excluye para los actos con vicio manifiesto, o sea
nulos (art. 1.038). Quiere decir, entonces que en el campo del derecho privado y por disposicin
expresa del Cdigo Civil se presumen legtimos, y en consecuencia se los presume como vlidos,
'os actos con vicio no manifiesto, es decir los anulables, pero no lo sern los actos con vicio
manifiesto, es decir los nulos.
En el campo del derecho pblico la ley 19.549 ha establecido en esta materia que el acto
administrativo goza de presuncin de legitimidad (art. 12). No figura en esta norma la distincin
que sealramos en el campo del derecho privado entre los actos que tienen un vicio manifiesto y
aqullos que no lo tienen y por su generalidad el artculo parecera, a primera vista, comprender
ambos tipos de acto. Es ms lgico sin embargo seguir el principio aceptado por el Cdigo Civil y
en consecuencia considerar que los actos afectados por un vicio manifiesto no pueden presumirse
nunca legtimos, ya que en estos supuestos no cabe decir que la Administracin ha procedido con
arreglo a Derecho. En sentido similar se pronuncia recientemente la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el caso Pustelnick , aunque sin analizar las disposiciones de la ley 19.549.
Un acto manifiestamente nulo tampoco debera ser ejecutorio aunque la ley en forma expresa dice
que el acto se presume legtimo y es ejecutorio independientemente de sus vicios.
b) Fundamento.
La doctrina seala que el fundamento de la presuncin de legitimidad radica e~ las garantas
subjetivas y objetivas que preceden a la emanacin de los actos administrativos g. Naturalmente que
para establecer si el acto administrativo tiene las garantas subjetivas y objetivas que preceden a su
emancipacin, es necesario analizar el derecho positivo vigente en cada pas. Entre nosotros,
despus de la sancin de la ley 19.549 creemos que este recaudo estara cumplido, ya que la
formacin del acto se hace de oficio, sin perjuicio de la participacin de los interesados en las
actuaciones (art. 1, inc. a). Adems, en el procedimiento para la formacin del acto administrativo
debe observarse el debido proceso adjetivo que comprende el derecho del particular a ser odo y en
consecuencia a exponer la razn de sus pretensiones y defensa antes de la emisin de los actos que
se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legtimos, a interponer los recursos pertinentes, a
ofrecer y producir prueba, debiendo la Administracin recabar y producir los informes y dictmenes
necesarios para el establecimiento de los hechos, todo con el control de los interesados y sus
profesionales, quienes podrn presentar alegatos y descargos una vez concluido el perodo
probatorio y por ltimo el particular tiene derecho a una decisin fundada que haga expresa
consideracin de los principales argumentos de las cuestiones propuestas en cuanto fueran
conducentes a la solucin del caso (art. 1, inc. f). La jurisprudencia argentina ha admitido la
presuncin de legitimidad del acto administrativo. De esa jurisprudencia resultan dos consecuencias
fundamentales: la prohibicin de que los jueces decreten de oficio la nulidad del acto administrativo
y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad 9.
La primera de dichas consecuencias ha sido fundada en el sistema constitucional de divisin de
poderes. La segunda es en cierto modo, una consecuencia de la pri~neTa~ Siendo que los jueces no
pueden de oficio declarar la nulidad de un acto administrativo, deben atenerse a lo alegado y
probado por las partes. Si se tratara de una situacin de puro derecho, es indudable que no cabe la
necesidad de producir prueba alguna y ser suficiente la indicacin de las normas violadas.
11. Accin de amparo y presuncin de legitimidad
La doctrina que han desarrollado nuestros autores alrededor de la accin de amparo establece que
un acto afectado de ilegitimidad manifiesta excluye la posibilidad de que se realice una
investigacin de hecho para probar su ilegitimidad, ya que sta surge del acto mismo en forma
patente y notoria 1. En estos supuestos de ilegitimidad manifiesta, no es necesario que se realice
una investigacin de hecho para declarar la ilegitimidad del acto, ni menos que se produzca la
prueba a que se refiri la jurisprudencia en el caso Los Lagos 11, ya que ella surge por la violacin
manifiesta del derecho positivo. En estos casos nc. puede aceptarse que tales actos tengan
presuncin de legitimidad ya que, co mo dijimos, estn viciados de ilegitimidad manifiesta y sta
surge de la simple comparacin con el derecho positivo. Asimismo debe tenerse en cuenta que el
art. 17 establece la obligacin de la Administracin de revocar el acto absoluta mente nulo, por lo
que frente a esta obligacin de revocar no se lo puede presumir como legtimo.
12. Ilegitimidad inicial y posterior
Es posible que ei acto se haya dictado de compl~~a conformidad con el ordenamiento positivo y en
consecuencia se lo presuma legtimo y sea ejecutorio.
Pero ese ordenamiento jurdico puede modificarse y el acto que se haba dictado de completa
conformidad con el ordenamiento jurfdico resulte ahora en contradiccin con el nuevo rgimen
vigente. El prblema a considerar es el de establecer si ese acto bajo el nuevo ordenamiento jurdico
es ilegtimo o simplemente inoportuno. Se ha sostenido que el acto en estas condiciones es
inoportuno y no ilegtimo 12, ya que cuando naci se ajust estrictamente al ordenamien
to jurdico vigente. Esta situacin favorecera al particular que obtuvo beneficios del acto, por
cuanto si ste se eliminara del mundo jurdico por razones de oportunidad, el particular tendra
derecho a una indemnizacin, mientras que si lo hiciera por razones de ilegitimidad, el particular no
tendra derecho a ningn beneficio.
En nuestra opinin es indudable que el acto naci legtimo, es decir de acuerdo con el ordenamiento
jurdico vigente y el particular pudo obtener un derecho subjetivo derivado de ese acto. En estas
circunstancias no es aceptable
CONTR ATOS ADMINISTRATIVOS
l. Consideraciones generales
El Estado puede satisfacer el inters general directa o indirectamente. Directamente si lo realiza por
su cuenta. As, por ejemplo, el rgano administrativo puede construir su camino y librarlo al uso
pblico cobrando o no peaje; pero esta misma actividad puede efectuarla indirectamente, es decir
por medio de particulares a los que est ligado por un contrato 1. De all nacen los contratos del
Estado que son contratos de derecho pblico. Estos contratos podran clasificarse en contratos de
derecho pblico externo y de derecho pblico interno. Los de derecho pblico externo son los
tratados que realiza el rgano ejecutivo con la aprobacin del Congreso de la Nacin arts. 86, inc.
14 y 67, inc. 19, Constitucin Nacional). Los de derecho pblico interno son los llamados
corrientemente contratos de la Administracin y pueden realizarlos los tres rganos del Estado: el
Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. As, por ejemplo, un contrato de suministros puede realizarlo
el rgano ejecutivo pero en la misma forma lo han de realizar el Legislativo y el Judicial. Estos
contratos de la Administracin ligan, entonces, a los distintos rganos del Estado con un particular.
Se dividen en dos especies: contratos administrativos y contratos civiles de la Administracin.
La doctrina no es pacfica en cuanto a la aceptacin de los contratos administrativos. Entiende que
la Administracin slo puede realizar contratos con otros rganos administrativos, por ejemplo un
rgano autrquico con otro rgano autrquico, la Nacin con un Municipio. Pero no es posible
considerar contrato administrativo el que realiza cualquiera de los rganos del Estado con m
particular, ya que a ello se oponen los siguientes reparos:
1 ) Igualdad de intereses comprometidos. ') Autonoma de la voluntad.
;) El objeto del contrato que est fuera de comercio.
1) Se sostiene que en los contratos debe haber igualdad en cuanto a los intereses de las partes en
presencia. Como que 1~ intereses de las dos partes son iguales deben ser tratados igualmente. De
all que la tcnica y los detalles de los contratos de derecho privado estn rettidos por esa dea. No
sucede as en
los contratos que la Administracin celebra con un particular, ya que la Administracin representa
los intereses de la colectividad, el inters general, mientras que los particulares tienen sus propios
intereses. Se trata, en consecuencia, de una desigualdad necesaria. Ello quiere decir que los
intereses de la Administracin no sern puestos sobre el mismo plano que los del particular con el
que contrata. La igualdad considerada en esta forma sera chocante, como sera la desigualdad entre
particulares. Este rgimen contractual de los contratos administrativos tiene que salvaguardar al
mximo los intereses de la colectividad, pero tiene que tratar de salvaguardar tambin los intereses
del particular, en forma tal que, si bien la Administracin se reserva perrogativas en cuanto a la
interpretacin, ejecucin y disolucin del contrato a los efectos de defender este inters general, no
es menos cierto que toma en consideracin los intereses particulares y lo ha hecho aplicando, entre
otras, la teora de la imprevisin y la teora de las dificultades materiales imprevistas. La teora de la
imprevisin fue consagrada entre nosotros, por primera vez, por la ley 12.910 que puso a cargo del
Estado el aumento de costos en la ejecucin de obras pblicas. Vale decir, en consecuencia, que si
bien es cierto que existe desigualdad de intereses, no lo es menos que la Administracin, al tratar de
satisfacer el inters general, cuida tambin de proteger los intereses privados comprometidos, lo que
ha dado lugar al nacimiento de las teoras a que nos venimos refiriendo.
2) Se Sostiene que no puede haber contrato administrativo, ya que en los contratos impera el
principio de la autonoma de la voluntad, cosa que no ocurre en los contratos administrativos. Ello
es as porque la administracin prepara para la obra pblica, por ejemplo, el pliego de condiciones
generales y particulares que han de regir el contrato y el particular que ha de ejecutar la obra, tiene
que ajustarse a ellas. Esto es cierto, pero tambin lo es que si el particular no quisiera ejecutar la
obra en las condiciones establecidas por la Administracin, sta no puede obligarle a hacerlo.
Quiere decir, entonces, que l particular conserva su voluntad para decidir si le conviene o no
contratar con la Administracin para realizar la obra o el servicio que se le solicita. Pero es ms: en
el campo del derecho privado existen contratos en los cuales se presenta una situacin idntica.
Ponemos por ejemplo el caso del contrato de seguro, seguro de vida o de accidente de trnsito, en
los que el particular tiene forzosamente que aceptar las clusulas que fija la compaa aseguradora
porque de lo contrario no puede celebrarse el contrato. Ocurre en ambos supuestos lo que se llama
el contrato de adhesin. El particular se adhiere a las condiciones fijadas por la parte ms fuerte
para la realizacin del contrato, pero ello no quiere decir que aun en este caso, no exista contrato.
3) Se ha dicho que no pueden existir contratos administrativos porque estos versan sobre cosas que
estn fuera del comercio; por ejemplo un contrato de concesin de un bien del dominio pblico
versa sobre una cosa del dominio pblico, que, evidentemente, est fuera del comercio. Pero esta
circunstancia no puede influir para que se niegue la existencia de estos contratos, por cuanto si bien
es cierto que el dominio pblico, como que es inajenable e imprescriptible, queda fuera del
comercio de derecho privado, es decir que el Estado no puede vender, no es menos cierto que est
sujeto al comercio de derecho pblico, que se hace por medio de una concesin de uso de un bien
del dominio pblico, como podra ser, por ejemplo, la concesin de una playa de mar para instalar
car-pas y sombrillas. Si se tiene esta perspectiva, la figura del contrato administrativo es
inconmovible. Rechazadas, entonces las pretendidas objeciones
que pusieron los autores a la teora de los contratos administrativos, su existencia es hoy aceptada ~.
g) Se sostiene que el contrato administrativo se caracteriza por una modulacin con respecto al
contrato civil, modulacin que es el resultado de una. doble exigencia: a) las peculiaridades
funcionales de la Administracin como organizacin colectiva caracterstica; b) su actividad
peculiar y propia.
Esta doctrina agregaba que la modulacin se presenta con caracteres propios del contrato
administrativo, en cuanto a la prerrogativa del poder pblico con que cuenta la Administracin en
sus contratos administrativos y que consiste en el privilegio de la direccin unilateral y ejecutiva
previa al conocimiento judicial que impone al cocontratante la obligacin de su cumplimiento
inmediato con la posibilidad de impugnarlo si est disconforme con su legalidad. Se ha sostenido
que este criterio slo refleja una de las tantas notas peculiares propias del contrato administrativo,
cuyo rgimen jurdico es, por otra parte consecuencia de su naturaleza pblica, por cuya causa es
menester completar los aspectos de la nocin para averiguar precisamente cules son los contratos
que merecen o deben tener dicha modulacin especfica 5.
h) Otros autores, siguiendo la doctrina francesa, entienden que ius cumratos administrativos' se
diferencian de los civiles en la existencia de clusulas exorbitantes del derecho privado.
Entendemos, sin embargo, que la existencia de esas clusulas exorbitantes en forma expresa en el
contrato, le dara al mismo el carcter de administrativo, pero que en ninguna forma ello significara
que el particular est subordinado a la Administracin, ya que los contratos administr~tivos son, en
muchos casos, contratos de colaboracin y el particular cta colaborando con la Administracin.
Ya dijimos ms arriba que si bien la Administracin puede hacer uso de sus prerrogativas en la
ejecucin del contrato a los efectos de defender el inters general, no es menos cierto que el
particular tiene tambin ciertas ventajas que se le han concedido a travs de la construccin de
distintas teoras jurdicas como la de la imprevisin y circunstancias materiales imprevistas.
i) La doctrina 6 ha sostenido como criterio de diferenciacin el formal o de procedimiento. Se dice
que el contrato administrativo surge de una licitacin pblica, mientras que el privado deriva de una
contratacin directa. Pensamos que se puede llegar al contrato civil por medio de una licitacin. As
la Administracin debe re.curnr a la licitacin para la locacin de un inmueble a efecto de instalar
un Juzgado. En nuestro Derecho, de acuerdo con el art. 55 del Decreto-ley 13.354/56, la regla
general es la licitacin pblica para las contrataciones del Estado, sin distinciones
j) Se ha invocado la teora de la doble personalidad del Estado y stistenido que los que ste realiza
como persona jurdica de derecho privado son los civiles de la Administracin ~. Desechada la
teora de la doble personalidad no puede admitirse.
k) Por nuestra parte entendemos que contrato administrativo aquel en que la administracin ejerce
sus prerrogativas en cuanto a su interpretacin, ejecucin y extincin, cuidando de no alterar la
ecuacin financiera del mismo. El objeto de este contrato se rige por el derecho pblico.
:3. Contrato administrativo
Como hemos sealado ms arriba, la nocin conceptual de contrato administrativo requiere un
acuerdo de voluntades que produce efectos jurdicos porque si no los produjera no tendra inters
para el derecho. Estos efectos jurdicos son los derechos y obligaciones de las partes contratantes,
vale decir de la administracin y el particular. Podemos definir el contrato administrativo diciendo
que es aquel en que la Administracin ejerce prerrogativas en cuanto a su interpretacin, ejecucin
y extincin, cuidando de no alterar la ecuacin financiera del mismo. El objeto de este contrato se
rige por el derecho pblico. (a nocin conceptual que hemos dado surge de todo lo que hemos
manifestado con anterioridad. En efecto, hemos dicho que la Administracin ejerce prerrogativas en
lo que se refiere a la interpretacin, ejecucin y extincin del contra! o. Pero esas prerrogativas, que
son propias de la Administracin y que ha de ejercerlas para la mejor satisfaccin del inters
pblico, no implican necesariamente un perjuicio para el particular cocontratante. Vale decir que el
ejercicio de las prerrogativas no puede alterar la ecuacin financiera del contrato y, por
consiguiente, que el particular como cocontratante ha de poder recurrir a la administracin para
obtener que en algunos supuestos se le cubran totalmente los perjuicios sufridos, lo que ocurrira en
el caso que stos hubieran provenido le la actividad administrativa, aplicando la teora conocida con
el nombre de hecho del prncipe
Dijimos que, en general, los contratos administrativos son de colaboracin , ~ con dos
colaboradores: la Administracin y el particular. Esta idea de colaboracin conduce directamente a
reconocer al particular, como cocontratante, el derecho a toda una gama de indemnizaciones en el
caso en que se encuentre con ~ pe ha de soportar cargas ms pesadas que aquellas que haban sido
previstas. I ;sta posibilidad que ya sealamos ms arriba, constituye uno de los riesgos rns
caractersticos del rgimen de contrato administrativo. De all, entonces, que el rgimen de contrato
administrativo aparece como muy equilibrado. La Administracin dispone de amplios poderes y, en
contraposicin, al cocotratante se le reconocen apreciables ventajas. El contrato administrativo no
ser un conjunto de relaciones definitivamente establecidas, sino que ms bien organiza relaciones
vivas de cooperacin entre la Administracin y su cocontratante. En lugar de una construccin
esttica, la colaboracin que se instaure entre las partes conduce a una "vida" del contrato, vida a la
cual se dar a veces, como veremos, por la administracin unilateralmente, y eventualmente por el
juez del contrato, un vigoroso impulso.
tenemos que Ilegar en conclusin. a la idea de que el contrato es una figura de la teora general del
derecho que se desarrolla ms en el campo del derecho privado por la mayor antigedad de esa
disciplina pero que se aplica tambin en el campo del derecho pblico. Reiteramos que en nuestro
concepto el contrato administrativo es un acuerdo de voluntades entre el rgano del Estado y un
particular que genera efectos jurdicos en materia administrativa, razn por la cual el rgano del
Estado debe haber actuado en ejercicio de su funcin administrativa. De all surge que en todo
contrato administrativo tiene que participar un rgano estatal en ejercicio de funcin administrativa,
vale decir que ;a administracin, como una de las partes contratantes, es una condicin fundamental
8. Dijimos que la administracin tiene respecto a los contratos administrativos prerrogativas
especiales que se ejercern en cuanto a interpret'acin, modificacin y resolucin del contrato .
De lo que venimos diciendo, se deduce que las relaciones contractuales existen entre la
Administracin y el particular pero podra ocurrir que las relaciones existieran entre dos entes del
Estado, por ejemplo dos entidades autrquicas. En este caso el contrato se Ilama interadministrativo.
A. Clasificacin de los contratos Administrativos
Hemos dicho que, en general, los contratos administrativos son de colaboracin pero existen otros
que se llaman de atribucin. Es decir que una primera ,clasificacin que podra hacerse de los
contratos administrativos sera contrato le colaboracin y contrato de atribucin. La diferencia entre
estos dos tipos de contrato radica esencialmente en el establecimiento de la parte que hace las
general del pas (art. 86, inc. 1, Constitucin Nacional). Adems tiene facultades para recaudar las
rentas de la Nacin y decretar su inversin con arreglo a la ley (art,. 86. inc. 13). El rgano
legislativo tiene facultades para contraer emprstitos que. siendo internos. son de derecho pblico
interno (art. 67, inc. 3). Adems tiene facultades parta otorgar concesiones temporales de privilegios
y recompensas de estmulo (art. 87. inc. 16, Constitucin Nacional) . El rgano judicial tambin
puede celebrar
contratos administrativos, ya que, de acuerdo con el art. 99 de la Constitucin Nacional, nombrar
todos sus empleados subalternos.
La competencia del rgano estatal para contratar se expresa en las siguientes facultades:
1) Aprobar y modificar los pliegos de concesiones 2) Suspender la licitacin.
3) Adjudicar el contrato.
4) Acordar la recepcin definitiva. 5) Resolver la rescisin del contrato.
La regulacin de la competencia del rgano estatal resulta en la Administracin Central de la
aplicacin de la ley de ministerios y de la contabilidad. Si el ente estatal fuera una entidad
autrquica o una empresa o una sociedad del Estado, generalmente el respectivo estatuto establecer
la competencia correspondiente. La ley de contabilidad, decreto-ley N 23.354/56, establece que el
Poder Ejecutivo determinar en cada jurisdiccin los funcionarios facultados para autorizar la
contratacin, cualquiera fuese su monto (art. 58) y que los Poderes Legislativo, Judicial y el
Tribunal de Cuentas designarn los funcionarios que reglamentariamente autorizarn las
contrataciones a realizar en sus respectivas jurisdicciones (art. 59).
En las entidades descentralizadas las autorizaciones sern acordadas por las autoridades que sean
competentes de acuerdo con la respectiva ley y sus reglamentos (art. 60). Por lo dems, la ley
19.549/72 establece que los contratos se regirn por su ley correspondiente, sin perjuicio de
aplicarse esta disposicin legal, la de los elementos del acto, por analoga a los contratos que
celebre el Estado (art. 7, in fine).
La capacidad del cocontratante se regir por la ley civil pero habr de tenerse en cuenta las
limitaciones que surjan de las disposiciones administrativas. As, por ejemplo, las que broten del
decreto 5720/72 reglamentario de las contrataciones del Estado o las que surjan del Registro
Nacional de Construcciones de Obras Pblicas. En algunos casos se requiere la nacionalidad. As en
el contrato de funcin pblica y lo dispuesto por la ley 18.875 llamada de compra nacional,
relacionado a la preferencia de adquirir materiales de origen nacional, contratar con empresas
constructoras y proveedoras de obras y servicios locales y con profesionales y firmas consultoras
locales.
La manifestacin de voluntad del particular puede estar afectada por vicios de error, dolo o
simulacin que han de influir sobre la validez del contrato. b) El acuerdo de voluntades. Dijimos
que para que exista contrato se requiere la concurrencia de dos voluntades opuestas y vlidas de los
sujetos que concurren a su formacin. En el contrato administrativo, uno de los sujetos de la
relacin es la administracin y el otro el cocontratante. El acuerdo de voluntades o consentimiento
implica, entonces, una manifestacin de voluntad coincidente de las partes y presupone, por un
lado, la capacidad jurdica del cocontratante de la administracin y por otro, la competencia del
rgano estatal.
El consentimiento del cocontratante puede resultar de la libre discusin entre la administracin y el
cocontratante, pero teniendo en cuenta las modalidades propias de la actividad administrativa,
resulta que, en muchsimas ocasiones, la conjuncin de voluntades se opera adhirindose el
cocontratante a las clusulas prefijadas por el Estado para los respectivos casos. En estos casos la
manifestacin comn se produce sin discusin, por simple adhesin del administrado que acepta las
clusulas contractuales preparadas y redactadas por el Estado. La existencia de la adhesin del
cocontratante se caracteriza por los siguientes rasgos:
1) Existen clusulas prefijadas por la Administracin que conforman un verdadero contrato.
2) Son clusulas preparadas para contratos en los cuales pueden concurrir distintos cocontratantes,
es decir se trata de convenciones propuestas a cualquier destinatario.
El procedimiento por adhesin constituye una peculiaridad en la elaboracin de las clusulas de los
contratos administrativos, peculiaridad que caracteriza a la adhesin como procedimiento regular de
manifestacin de voluntad contractual: El consentimiento del cocontratante por adhesin no le quita
el carcter voluntarista a la manifestacin de su voluntad.
El mutuo consentimiento en el contrato administrativo se inicia a travs de un procedimiento, medio
del cual se vale la Administracin para elegir el cocontratante, procedimiento en el cual la
Administracin se rodea de toda clase de precauciones, a los efectos de que no resulten
perjudicados los intereses pblicos que persigue. Estas medidas de la Administracin originan
formalidades que se exigen para llegar al consentimiento. El problema del consentimiento en lo que
se refiere a la Administracin Pblica se resuelve en una cuestin de procedimiento y de
competencia. Los vicios del consentimiento sern el error, el dolo, la violencia y la simulacin,
vicios que afectaran la validez del contrato Los casos de violencia en los contratos administrativos
son sumamente raros .
c) Elemento objetivo. El objeto del contrato es la obligacin que por l se constituye, obligacin que
tiene por contenido una prestacin de dar, hacer o no hacer querida por las partes. El objeto del
contrato se llama tambin contenido del mismo. En materia civil el Cdigo dice que la prestacin,
objeto del contrato, puede consistir en la entrega de una cosa o en el cumplimiento de un hecho
positivo o negativo susceptible de apreciacin pecuniaria (art. 1169). Los contratos administrativos
pueden tener por objeto una obra o servicio p6blico y cualquiera otra prestacin que tenga por
finalidad el fomento de los intereses y la satisfaccin de las necesidades generales. Es precisamente
este elemento el que diferencia los contratos administrativos de los que se han llamado contratos
civiles de la Administracin. En stos el objeto est regido por el derecho privado, aun cuando en
stos tambin la finalidad ser una finalidad pblica.
Entre nosotros la ley 19.549 fija los caracteres del contenido del acto administrativo y dice que los
contratos se regirn por sus respectivas leyes y se aplicarn las normas del ttulo III de la ley por
analoga (art. 7). Por eso podemos decir que en nuestro derecho positivo el objeto debe ser cierto y
fsica y jurdicamente posible. Adems debe ser determinable y lcito. Si el contrato tiene un
contenido ilcito el mismo ser nulo, de nulidad absoluta.
Si contrata con el particular persigue la satisfaccin de una necesidad colectiva, a cuyo efecto
considera la situacin de hecho existente y procede a satisfacer esa necesidad. Naturalmente, la
causa del contrato es independiente del mvil que ha perseguido el cocontratante para realizar el
contrato o que figura en la intencin del funcionario que compromete a la Administracin. Mientras
que el mvil tiene carcter evidentemente subjetivo, la causa tiene carcter objetivo; es la situacin
de hecho que ha considerado la Administracin y que la determina a contratar para satisfacerla. En
nuestro derecho positivo la ley 19.549 ha considerado la causa como elemento esencial del acto
administrativo y, de suyo, del contrato administrativo, ya que la ley de procedimiento podr
aplicarse por analoga a todos los contratos (art. 7).
La causa que hemos sealado no se confunde con la finalidad, que es otro elemento esencial de los
contratos administrativos, lo mismo que lo es en los actos administrativos. Tampoco se puede
confundir la causa con el objeto del contrato.
e) La forma. La doctrina distingue entre formalidad y forma. Las formalidades son los requisitos
que han de observarse o llenarse en la celebracin del contrato y que pueden ser anteriores,
concomitantes o posteriores al encuentro de ambas voluntades. La forma se refiere, dice esta
doctrina, a la exteriorizacin de la voluntad, al modo como se documenta el vnculo contractual.
Cuando nos ocupamos del acto administrativo dijimos que aceptbamos un concepto amplio del
elemento forma, vale decir que no solamente corresponda la exteriorizacin de la voluntad psquica
sino tambin el procedimiento que se haba seguido para la formacin del acto y su posterior
notificacin l interesado. En el caso del contrato tambin la forma comprender no solamente la
exteriorizacin del acuerdo de voluntades sino tambin todas las formalidades requeridas para la
informacin de la voluntad administrativa. Dijimos tambin al ocuparnos del acto administrativo
que la ley 19.549 establece que los actos administrativos deba tener la forma escrita. Extendiendo
por analoga este concepto a los contratos dirigimos que stos tambin deben celebrarse por escrito
13. Puede haber modalidades en cuanto a la forma escrita y en algunos supuestos ser necesario
llegar a la escritura pblica 14.
Como que el acuerdo de voluntades tiene que exteriorizarse y la exteriorizacin se realiza en forma
escrita, podemos decir que no habr contrato en caso de silencio de la Administracin, ya que para
que ste exista se requiere un acuerdo comn de voluntades que debe exteriorizarse. Si la
Administracin guarda silencio no exterioriza su voluntad y en consecuencia no puede decirse que
exista contrato 15. Tampoco creemos que pueda haber contrato en el caso en que la voluntad de la
Administracin se haya manifestado tcitamente .
f) La finalidad. El ltimo elemento del contrato administrativo es el fin. La Administracin persigue
un fin, la satisfaccin del inters general, de manera que el contrato debe ser realizado por la
Administracin teniendo en cuenta este fin. La finalidad constituye un elemento esencial en la
contratacin administrativa 1~. Evidentemente, si la Administracin celebra el contrato procurando
un fin ilcito, su voluntad est viciada y, en consecuencia, el contrato afectado de invalidez.
Tambin puede ocurrir que el fin perseguido por la Administracin fuera indebido y oculto.
Cuando hablbamos de los actos administrativos decamos que si la Administracin no cumpla con
el fin sealado por el legislador incurra en el vicio de desviacin de poder. Es posible extender este
vicio a la contratacin administrativa, si bien aparece con menos frecuencia que en los actos
administrativos 18.
administrativos pueden o no ser de tracto sucesivo y que esta circunstancia no sirve para
caracterizarlos.
9. Los cuasi contratos
En el derecho administrativo, la categora de cuasi contrato. desprestigiada en el derecho privado, es
aceptada por gran cantidad de autores 28. En derecho administrativo el concepto de cuasi contrato
puede tener mayor aplicacin que en el derecho civil, dado que la nocin de cuasi contrato, cuando
no existe un acto o un contrato administrativo, puede comprender cualquier hecho jurdico subjetivo
idneo para producir alguno d los efectos que normalmente son propios del acto administrativo del
contrato de derecho pblico 29.
Entre los cuasi contratos pueden citarse: a) la gestin de negocios a favor de un ente administrativo;
b) el pago de lo indebido.
a) Los casos en que un particular gestiona, sin mandato, los asuntos de un tercero encuadran la
figura jurdica de negotiorum gestio. Puede ocurrir que el tercero beneficiado por la gestin sea una
entidad administrativa. Ello plantea dos problemas fundamentales: el de los derechos de crdito que
surgen a favor del actor en resarcimiento de su actividad y de los gastos que hubiere realizado. Las
gestiones efectuadas a favor de una autoridad pblica se conocieron tambin en el derecho romano.
Naturalmente, la gestin del particular a favor de la Administracin no puede tener nunca por objeto
una actividad d derecho pblico sino simplemente de negocios de naturaleza patrimonial.
Indudablemente, si la gestin del tercero ha beneficiado a la Administracin, es decir si ha existido
un enriquecimiento para el patrimonio del ente administrativo, el particular, basndose en el
principio del enriquecimiento sin causa, puede ejercer una accin in rem verso. Esta accin del
particular solamente puede prosperar si se demuestra el beneficio patrimonial experimentado por el
ente administrativo 30.
b) El pago de lo indebido. Si la Administracin recibe una suma de dinero que no tena derecho a
cobrar y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligacin de restituirla. ste
principio se aplica a las relaciones en las que intervienen las entidades administrativas como parte
beneficiada por el pago indebido. Si el pago indebido se realiza de un ente administrativo a otro de
la misma naturaleza corresponde solucionar administrativamente la diferencia y responsabilizar al
funcionario que ha procedido por error. Si el pago indebido lo hizo un particular a la
Administracin, como que ese pago ha sido efectuado sin causa. le corresponde a la Administracin
la obligacin de restituir.
Aplicando la teora del cuasi contrato administrativo se ha resuelto la situacin del concesionario de
servicios pblicos que habiendo vencido el plazo de la concesin contina de buena fe prestando a
satisfaccin el respectivo servicio.
10. Contratos interadministrativos
El contrato interadministrativo es un contrato entre entidades estatales. La presencia de dos o ms
entidades pblicas es la que va a imponer a ese tipo de contratos una modulacin especial
caracterizada por la ausencia de prerrogativas exorbitantes de derecho comn 32. La doctrina seala
que el rgimen jurdico que presentan los contratos interadministrativos se caracteriza por algunas
notas diferenciales como:
DE LOS HECHOS.
Los Hechos son un evento, y los unicos que nos interesan son los juridicamente relevantes por
producir efectos juridicos.
CLASIFICACION:
Natural:
Humano:
Si proviene de la naturaleza (ej. destruccion de una cosa por causas naturales, o la muerte de
una persona).
Si proviene de 1 persona, sea accion u omision, voluntario o no, pero el
Hombre too esta sometido a la naturaleza, que puede producir hechos
humanos (ej. nacimiento o muerte).
C.Civil Art.896: Son todos los acontecimientos suceptibles de producir alguna adquisicion,
modificacion, transferencia, o extincion de dchos. u oblig. (es decir Hechos humanos o naturales).
Los hechos humanos pueden ser adm. si corresponden a un comportamiento material de organos de
la Adm. (ej. la actividad de un organo para ejecutar un acto adm., como el caso de la demolicion de
un edificio que se esta por derrumbar), o too puede ser una omision que genere efectos juridicos (ej.
cuando hay un plazo para expedirse, en el cual si se vencio y la adm. no expresa su voluntad, su
silencio se toma como rechazo de la pretencion del administrado, y le da a este la facultad para
acudir a otro remedio adm., si el pide Pronto Despacho para hacerlo, una vez pedido tiene la adm.
30 dias y entonces el nuevo silencio se toma como denegacion (art.10 ley 19.549).
Lo mismo ocurre en los recursos (Reconsideracion, Apelacion, Jerarquia), donde el solo retraso sin
necesidad de solicitar el Pronto Despacho, se considera como denegado (art.87 dto. 1759/72 modif.
x dto. 3700/77 ley 19549), en este caso el silencio tiene relevancia juridica ya que el regimen
juridico le otorga consecuencias juridicas (es decir considerar que la adm. denego lo solicitado).
HECHOS ADMINISTRATIVOS.
Los hechos no traducen explicitamente la voluntad del estado, son comportamientos materiales de
la Adm. publica, porque la actividad de la Adm. no se agota con solo emitir Actos Adm., sino que
para ejecutarlo necesita la operacion material (hacer lo que se dice), pero puede suceder que la
Adm. actue sin que previo a ello hubiera un acto que lo hubiera ordenado (ej. que los bomberos
destruyan una casa para evitar que el incendio se propague, lo deciden hacer sin que haya habido un
acto Adm.).
Los Hechos Adm. los realiza la Adm. para obtener un resultado, a veces x medio de un acto de
declaracion de voluntad y otras no.
Pero a veces tales hechos pueden traer resultados no previstos x la adm., (ej. una obra publica que
perjudique a los particulares, o que un hecho daoso de la adm. traiga como consecuencia un ilicito
como la ocupacion arbitraria de 1 casa).
Los hechos ilicitos de la Adm. dan lugar a las VIAS de HECHO, segun la doctrina los requisitos
para esta via son:
Para que exista esta via, el hecho tiene que ser producido por o con la intervencion de un
funcionario publico, nunca de 1 particular (sino seria de dcho. privado).
Accion material de este, porque la Via de Hecho se opone a la de Dcho.
La accion material debe implicar una violacion de la legalidad, por eso se habla de accion
flagrante y manifiestamente ilegal, de grosera violacion de normas, etc.
Entonces la VIA de HECHO es la violacion del pcipio. de legalidad por la accion material de 1
funcionario.
De ejecutar un acto que tiene pendiente un recurso Adm. de los que implique la suspension
de los efectos ejecutorios de este, o que habiendose resuelto, no fue notificado (art.9). Si lo
hace se le imputara responsabilidad.
Entonces contra los actos que afecten dchos. subjetivos o los intereses legitimos de los part., estos
pueden iniciar un recurso en via adm., mientras que los hechos no son en pcipio. suceptibles de tal
via de impugnacion porque no traducen explicitamente la voluntad del Estado (art.73 dto. 1759/72).
Los actos emanados de los entes part. que prestan servicios publicos, o que tienen otras
prerrogativas de Dcho. Publico, no son actos adm. porque carecen de los caracteres de presuncion
de Legitimidad y de Ejecutoriedad que tienen los del estado, y porque ademas solo es Estado
puede expresar su voluntad como acto administrativo.
El acto adm. emana del organo Ejecutivo:
Esta muy discutido si solo el poder ejecutivo es el que dicta actos adm. o si too lo pueden hacer el
Legislativo y judicial, algunos dicen que el acto adm. es el que emana del poder Ejecutivo
solamente y se basan en la ley 19549 art.1 que dice que las normas del procedimiento que se
aplicara ante la Adm.Publica Nacional, se ajustaran a las propias de la presente ley y sig.
requisitos... ( sea centralizada o descentralizada, y autarquicos con excepcion de organismos
militares, defensa y seguridad) .
Quiere decir que la ley considera a la Adm. en sentido organico, ya que no dice que se aplicara a la
actividad del Estado cuando ejerza funciones Administrativas (es decir material, o sea que incluiria
al Legislativo y judicial).
El dcho. Adm. estudia la Administracion en sentido organico, es decir el cjto. de organos formados
en forma de Piramide Jerarquica, ademas la adm. moderna exige el Estado prestacional, es decir
obligada a dar servicios publicos (comunicaciones, agua, energia, transporte, gas, etc.), y eso no lo
puede realizar otro organo que no sea el Ejecutivo, ese es otro fundamento.
Reglamentos:
La adm. puede en cualquier momento extinguirlo en sede administrativa.
Entra en vigencia despues de su publicacion en el Boletin Oficial (ley 19549 art.11).
Como su publicacion supone un conocimiento ficto de el por parte de los particulares a
quienes se les va a aplicar, su no publicacion impide la aplicacion de este porque se violaria
el pcpio. de igualdad ante la ley (C.Nac.).
Tiene vigencia indeterminada en el tiempo.
En pcpio. no puede ser retroactivo, se le aplica el principio de las leyes.
Actos Administrativos:
Solo se puede anular en sede judicial, en el caso de que haya creado dchos. subjetivos a
favor de particulares .
Entra en vigencia cuando se le notifica directamente al interesado, lo que supone en pcpio.
un conocimiento cierto del mismo (ley 19549).
El acto no tiene vigencia determinada en el tiempo sino que se agota en el caso concreto en
que se aplica.
En algunos casos puede ser retroactivo.
Acto Administrativo, puede ser unilateral o bilateral?:
La ley 19549 dice que los ctos. que celebre el Estado, se regiran por sus leyes especiales, pero too
se puede aplicar por analogia el art.7 in fine.
Otro motivo para decir que este acto no seria bilateral, es que el art.7 inc.a, cuando alude a la
competencia, nada dice del consentimiento ni de la capacidad del particular.
Acto de la Administracion:
El que produce efectos internos o sea con rel. solo para la adm.
Puede suceder que too se produzca esa rel. con Entes Adm., ej. el
control de una entidad autarquica por la Adm.Central, el acto
que este la adm. central realice, sea una aprobacion o
autorizacion, solo produce sus efectos con el Ente Autarquico, ya
sea para autorizarlo a dictarlo o para permitir que este, que ya ha
nacido perfecto y valido, produzca todos sus efectos juridicos.
Conclusiones:
El acto adm. es una declaracion unilateral y concreta del organo Ejecutivo que produce efectos
juridicos directos e inmediatos.
Es una declaracion y no manifestacion, y es unilateral porque la voluntad del particular no
participa de la formacion del acto adm., y tiene que ser concreto porque se diferencia del
reglamento que tiene un regimen juridico particular.
Producen efectos directos e inmediatos porque surgen directamente del acto adm.
Si no produce efectos juridicos no seria acto adm., y pueden ser efectos externos o internos.
Ademas el fin que persigue el dcho. adm. es el interes publico a dif. del dcho. privado, y otra
diferencia con este es que el dcho. adm. obliga a aquellas personas a quienes les esta dirigido, en el
dcho. privado solo se obligan los contratantes.
Too pueden ser ejecutorios sin necesidad de acudir al poder judicial (solo en los casos det. por ley),
y tienen presuncion de legitimidad, por eso si el acto es contrario a la ley, tiene toda fuerza juridica
hasta que sea anulado en sede judicial o revocado en sede adm.
Acto Administrativo:
______________________________________________________________________
FIN
El acto subjetivo:
Le da a 1 persona el status gral. impersonal y objetivo que fue
previamente establecido por 1 acto regla o hace regular ejercicio de 1
poder legal, de una competencia existente.
El acto condicion:
El acto jurisdiccional:
Todo esto es segun los franceses.
Externos
(acto
administrativo).
Efectos
Internos (acto
administracion).
de
la
Ejemplos:
De acto externo, es una autorizacion de policia, por la que se elimina un obstaculo impuesto por
ley al ej. de la actividad de 1 particular.
Produce sus efectos en las relaciones intersubjetivas.
De acto interno, la orden dada por el superior al inferior o la sancion que aplica la autoridad
competente a 1 funcionario como consecuencia de 1 sumario adm.
Produce sus efectos en las relaciones interorganicas.
Diferencias:
Tienen los mismos elementos, pero las sig. diferencias:
Regimen de publicidad:
Regla
de
estabilidad:
inmutabilidad
Recursos:
Colegiado:
Pero en el orden Nacional el part. afectado en su dcho. subjetivo, puede recurrirlo en sede
judicial, es decir que el acto que se dicta como consecuencia de 1 recurso, si no admite otros
recursos en sede adm., Causa Estado, pero no es firme porque todavia le queda la sede judicial.
Aquellos actos (interlocutorios o mero tramite) que no resuelven el fondo del asunto, pueden ser
impugnados en sede adm., pero no en sede judicial.
La impugnacion en sede administrativa, tiene otra regulacion.
Simples
Actos
Compuestos
Simple:
Es el que surge de un solo organo (unipersonal o colegiado), porque la voluntad es una sola (la del
organo en si mismo).
Compuestos:
Son el resultado de la participacion de varos organos c/u de los cuales dicta un acto preparatorio que
se une al de los demas, para de alli sacar el acto final.
Estos actos pueden ser complejos o colectivos.
Complejos:
Surgen del concurso de varios organos adm. que pueden ser del mismo
Ente o de Entes distintos, el acto final tiene que tener unidad
decontenido y de finalidad.
Ej. dto. del P.E.N. refrendado por el ministerio de acuerdo con el art.87
C.Nac. (vieja)
Colectivos:
Resultan del cjto. de las voluntades de varios organos con contenido y finalidad
comun, pero dif. a los que solo se unen en las declaraciones mientras siguen siendo
juridicamente autonomos, en este acto hay una sola declaracion de voluntad, aunque para
su formacion se necesita la concurrencia de varias voluntades.
Negocios Juridicos
Actos Adm.
Meros actos adm.
Negocios Juridicos:
Son una declaracion de voluntad del organo adm. que produce los efectos
juridicos queridos por esa voluntad, por eso se habla de voluntad autonoma
para producir efectos juridicos.
INTERNACIONAL PBLICO
CASO MADBURY v. MADISON
Antes de transcribir la opinin de la Corte, el relator sintetiz brevemente los antecedentes del
caso, del siguiente modo:
En el ltimo perodo, esto es, diciembre de 1801, William Madbury, Dennis Ramsay, Robert
Townsend Hooe, y William Harper, a travs de su abogado Charles Lee -ex ministro de Justicia de
los EE.UU.- solicitaron al Tribunal que ordenara a James Madison manifestar las causas por las
cuales la Corte deba abstenerse de exigirle la entrega de los nombramientos a los demandantes
donde se los designaba jueces de paz del Distrito de Columbia. Esta peticin fue apoyada en
testimonios (incluyendo uno del hermano de John Marshall -James-) de los siguientes hechos: que
el seor Marshall estaba enterado de esta peticin y que el seor Adams, ex presidente de los
EEUU, elev al Senado las nominaciones de los candidatos para ser designados en tales cargos; que
el Senado aconsej y consinti estas designaciones; que las correspondientes designaciones
formales nombrndolos jueces fueron firmadas por el presidente y, finalmente, que el sello de los
EEUU estaba puesto en debida forma en tales designaciones por el entonces secretario de Estado
(John Marshall); que los solicitantes haban pedido al seor Madison que les entregara tales
nombramientos con resultado negativo y que dichas designaciones les fueran retenidas.
Sobre estas bases, fue emitida una orden para que el secretario de Estado diera cuenta de las causas
que motivaron su conducta.
Posteriormente, el 24 de febrero de 1803, la Corte emiti la siguiente opinin conducida por el voto
del presidente John Marshall:
Durante el ltimo perodo la Corte expidi una orden para que el secretario de Estado
exhibiera los motivos por los cuales se le denegaba a William Madbury la entrega de su
designacin como juez de paz del Condado de Washington, Distrito de Columbia. No se han
dado razones de tal proceder y, ahora, la peticin se dirige a obtener de la Corte un
mandamiento que haga efectiva la entrega de dichos nombramientos.
La conclusin de este razonamiento es que cuando los titulares de los departamentos actan como
agentes polticos o confidenciales del Ejecutivo y no hacen ms que poner en prctica la voluntad
del presidente -en aquellos casos en que ste posee poderes discrecionales legal o
constitucionalmente conferidos-, nada puede resultar ms claro que el control de tales actos slo
puede ser poltico. Pero cuando se les asigna por ley una obligacin determinada de cuyo
cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, parece igualmente claro que todo aquel
que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones tiene derecho a
recurrir a las leyes de su pas para obtener una reparacin. Es por lo tanto la opinin de esta Corte
que Madbury tiene derecho a su nombramiento y que la negativa a entregrselo constituye una clara
violacin de ese derecho frente a la cual las leyes de su pas brindan un remedio.
Resta considerar le corresponde el remedio que solicita? Ello depende de: a) la naturaleza de la
medida que solicita, y b) el poder de esta Corte.
Si la medida solicitada fuera concedida, debera dirigirse a un funcionario del gobierno, y el
contenido de la misma consistira, usando las palabras de Blackstone, en una orden de hacer algo
en particular all especificado, que atae a su cargo y deberes y que la Corte a determinado
previamente, o al menos, supuesto, que es correcto y ajustado a derecho. O bien, en las palabras de
Lord Mansfield, el solicitante, en este caso, tiene un derecho a ejecutar un cargo de inters pblico,
y es privado de la posesin de ese derecho. Estas circunstancias ciertamente se dan en este caso.
Pero para que el mandamiento -la medida solicitada- surta los efectos deseados, debe ser enviada a
un funcionario al cual pueda serle dirigida, sobre la base de los principios legales; y la persona
solicitante de la medida debe carecer de otro recurso legal especfico.
Respecto del funcionario al cual se diriga la medida, la ntima relacin poltica que existe entre el
presidente de los EEUU y los titulares de los ministerios hace particularmente fastidiosa y delicada
cualquier investigacin legal de sus actos, y hasta puede dudarse de que corresponda llevar a cabo
tales investigaciones. /es comn que la gente en general no reflexione ni examine a fondo las
impresiones que recibe y, desde tal punto de vista, no sera conveniente que en un caso como ste se
interprete la atencin judicial del reclamo de un particular como una forma de intromisin en la
esfera de prerrogativas exclusivas del Poder Ejecutivo.
No es necesario que la Corte renuncie a toda su jurisdiccin sobre tales asuntos. Nadie sostendra
tan absurda y excesiva extravagancia ni por un momento. La competencia de la Corte consiste,
nicamente, en decidir acerca de los derechos de los individuos y no en controlar el cumplimiento
de los poderes discrecionales del presidente o sus ministros. Los asuntos, que por su naturaleza
poltica o por disposicin constitucional o legal, est reservados a la decisin del Ejecutivo no
pueden ser sometidos a la opinin de la Corte.
Pero si no se tratara de un asunto de tal naturaleza; si, lejos de constituir una intrusin en los asuntos
propios del gabinete, estuviera nicamente vinculado con un papel cuya obtencin la ley permite
slo a condicin del pago de 10 centavos; si ello no supusiese intromisin alguna en materias sobre
las cuales se considera al Ejecutivo como no sujeto a control alguno; qu habra en la alta
condicin del funcionario que impidiera a un ciudadano reclamar sus derechos ante un tribunal de
justicia, o que prohibiera a ste atender el reclamo, o expedir una orden mandando el cumplimiento
de una obligacin no dependiente de los poderes discrecionales del Ejecutivo, sino de los actos
particulares del Congreso y de los poderes discrecionales del Ejecutivo, sino de los actos
particulares del Congreso y de los principios generales del derecho?.
Si uno de los titulares de los departamentos de Estado comete un acto ilegal amparndose en su
cargo, dando lugar a un reclamo de un ciudadano afectado, no puede sostenerse que su cargo, por s
solo, lo exima de ser juzgado por el procedimiento ordinario y obligado a obedecer el juicio de la
ley.
Cmo podra entonces su cargo exceptuarlo de la aplicacin de este modo particular de decidir
acerca de la legalidad de su conducta si el caso no reviste diferencia alguna con cualquier otro en el
cual un individuo comn sera procesado?.
No es por el cargo que tenga la persona sino por la naturaleza de aquello que se le ordene hacer que
se juzgar la pertinencia del mandamiento. Cuando un ministro acta en un caso en que se ejercen
los poderes discrecionales del Ejecutivo y donde el funcionario acta como mero rgano de la
voluntad del presidente, correspondera rechazar sin la menor duda todo pedido a la Corte para que
ejerza un control de tal conducta a cualquier respecto. Pero cuando la conducta del funcionario es
encomendada por la ley -de modo tal que su cumplimiento o incumplimiento afecte los derechos
absolutos de los individuos- la cual no se encuentra bajo la direccin del presidente y no puede
presumirse que ste la haya prohibido, como por ejemplo, registrar un nombramiento o un ttulo de
propiedad que ha cumplido todas las formalidades de la ley, o entregar una copia de tales registros;
en esos casos, no se advierte sobre qu bases los tribunales de la Nacin podrn estar menos
obligados a dictar sentencia que si se tratara de funciones atribuidas a otro individuo que no fuese
ministro.
Este, por lo tanto, es un claro caso en el que corresponde emitir un mandamiento, sea de entrega de
la designacin o de una copia de la misma extrada de los registros correspondientes, quedando
entonces, por resolver, una sola cuestin: puede la Corte emitir ese mandamiento?.
La ley por la que se establecen los tribunales judiciales en los EEUU autoriza a la Corte Suprema a
emitir mandamientos, en casos en que fuesen comprendidos segn los principios y las costumbres
del derecho, a cualquier tribunal o persona designado en su oficio bajo la autoridad de los EEUU.
Siendo el secretario de Estado un funcionario bajo la autoridad del gobierno de los EEUU., se
encuentra precisamente comprendido en las previsiones de la ley precitada; y si esta Corte no est
autorizada a emitir una orden de ejecucin a tal funcionario, slo puede ser a causa de la
inconstitucionalidad de la ley, incapaz por ello, de conferir la autoridad y de asignar las
obligaciones que sus palabras parecen conferir y asignar. La Constitucin deposita la totalidad del
Poder Judicial de los EEUU. en una Corte Suprema y en tantos tribunales inferiores como en
Congreso establezca en el transcurso del tiempo. Este poder se extiende expresamente al
conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos regidos por las leyes de los EEUU. y,
consecuentemente, de algn modo puede extenderse al presente caso ya que el derecho invocado
deriva de una ley de los EEUU. Al distribuir este poder la Constitucin dice: En todos los casos
concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese
parte, la Corte Suprema ejercer jurisdiccin originaria. En todos los casos mencionados
anteriormente, la Corte ejercer su jurisdiccin por apelacin.
La pregunta acerca de si una ley contraria a la Constitucin puede convertirse en ley vigente del
pas es profundamente interesante para los EEUU. pero, felizmente, no tan complicada como
interesante. Para decidir esta cuestin parece necesario tan slo reconocer ciertos principios que se
suponen establecidos como resultado de una prolongada y serena elaboracin. Todas las
instituciones fundamentales del pas se basan en la creencia de que el pueblo tiene el derecho
preexistente de establecer para su gobierno futuro los principios que juzgue ms adecuados a su
propia felicidad. El ejercicio de ese derecho supone un gran esfuerzo, que no puede ni debe ser
repetido con mucha frecuencia. Los principios as establecidos son considerados fundamentales. Y
desde que la autoridad de la cual proceden es suprema, y puede raramente manifestarse, estn
destinados a ser permanentes. Esta voluntad originaria y suprema organiza el gobierno y asigna a
los diversos poderes sus funciones especficas. Puede hacer slo esto, o bien fijar, adems, lmites
que no podrn ser transpuestos por tales poderes.
El gobierno de los EEUU. es de esta ltima clase. Los poderes de la legislatura estn definidos y
limitados. Y para que estos lmites no se confundan u olviden, la Constitucin es escrita. Con qu
objeto son limitados los poderes y a qu efectos se establece que tal limitacin sea escrita si ella
puede, en cualquier momento, ser dejada de lado por los mismos que resultan sujetos pasivos de la
limitacin?.
Si tales lmites no restringen a quienes estn alcanzados por ellos y no hay diferencia entre actos
prohibidos y actos permitidos, la distincin entre gobierno limitado y gobierno ilimitado queda
abolida.
Hay slo 2 alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin controla cualquier
ley contraria a aqulla, o la Legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria.
Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema, inalterable por
medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de
ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la
primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si en cambio es
verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para
limitar un poder ilimitable por naturaleza.
Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley
fundamental y suprema de la Nacin, y consecuentemente, la teora de cualquier gobierno de ese
tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitucin es nula. Esta teora est ntimamente ligada
al tipo de Constitucin escrita y debe, por ello, ser considerada por esta Corte como uno de los
principios bsicos de nuestra sociedad. Por ello esta circunstancia no debe perderse de vista en el
tratamiento ulterior de la materia.
Si una ley contraria a la Constitucin es nula, obliga a los tribunales a aplicarla no obstante su
invalidez?. O bien, en otras palabras, no siendo ley, constituye una norma operativa como lo sera
una ley vlida? Ello anulara en la prctica lo que se estableci en la teora y constituira, a primera
vista, un absurdo demasiado grueso para insistir en l. Sin embargo la cuestin merece recibir un
atento tratamiento.
Sin lugar a dudas, la competencia y la obligacin del Poder Judicial es decidir qu es ley. Los que
aplican las normas a casos particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si 2
leyes entran en conflicto entre s el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada
una. Del mismo modo cuando una ley est en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables a
un caso, de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechando la Constitucin, o
conforme a la Constitucin desechando la ley, la Corte debe determinar cul de las normas en
conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia.
Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a cualquier ley
ordinaria, es la Constitucin y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren.
Quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la Constitucin como la ley suprema, se
ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitucin y
mirar slo a la ley. Esta doctrina subvertira los fundamentos mismos de toda constitucin escrita.
Equivaldra a declarar que una ley totalmente nula conforme a los principios y teoras de nuestro
gobierno es, en la prctica, completamente obligatoria. Significara sostener que si el Gobierno
acta de un modo que le est expresamente prohibido la ley as sancionada sera, no obstante tal
prohibicin, eficaz. Estara confiriendo prctica y realmente al Congreso una omnipotencia total con
el mismo aliento con el cual profesa la restriccin de sus poderes dentro de lmites estrechos.
Equivaldra a establecer al mismo tiempo los lmites y el poder de transgredirlos a discrecin.
Reducir de esta manera a la nada lo que hacemos considerado el ms grande de los logros en
materia de instituciones polticas -una constitucin escrita- sera por s mismo suficiente en
Amrica, donde las constituciones escritas han sido vistas con tanta reverencia, para rechazar la
tesis. Pero las manifestaciones particulares que contiene la Constitucin de los EEUU. construyen
un andamiaje de argumentos adicionales en favor del rechazo de esta interpretacin.
El Poder Judicial de los EEUU. entiende en todos los casos que versen sobre puntos regidos por la
Constitucin.
Pudo, acaso, haber sido la intencin de quienes concedieron este poder, afirmar que al usar la
Constitucin, no debera atenderse a su contenido? Que un caso regido por la Constitucin debiera
decidirse sin examinar el instrumento que lo rige?.
Esto es demasiado extravagante para se sostenido.
En ciertos casos, la Constitucin debe ser interpretada y analizado su contenido por parte de los
jueces.
Y si de este modo los jueces pueden abrir y examinar la totalidad de la Constitucin qu parte de
ella les est prohibido leer u obedecer?.
Hay muchas otras partes de la Constitucin que ilustran esta materia. Dice la Constitucin que:
ningn impuesto o carga se impondr sobre artculos exportados desde cualquiera de los estados.
Supongamos una carga impuesta sobre la exportacin de algodn, o de tabaco o harina, y
supongamos que se promueve una accin judicial destinada a exigir la devolucin de lo pagado en
virtud de dicha carga.
Debe darse un pronunciamiento judicial en tal caso?. Deben los jueces cerrar los ojos a la
Constitucin y ver slo la ley?.
CIVIL
CONTRATO DE MUTUO
CONCEPTO:
Habra mutuo o emprestito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas
que esta ultima esta autorizada a consumir, devolviendole en el tiempo convenido, igual cantidad de
cosas de la misma especie y calidad.
CARACTERES:
REAL
UNILATERAL
NO FORMAL
GRATUITO U ONEROSO (si es comercial siempre es oneroso).
ELEMENTOS:
1) Genericos: consentimiento, objeto, causa.
2) Especificos: Si hay mandatarios necesitan poderes especiales. Se debe ser propietario de la cosa.
Cosa debe ser mueble, consumible o fungible, y se debe det. con presicion la cantidad, calidad, y
tipo de cosa que se transmite.
CONSENTIMIENTO:
Es real, pero para probar en juicio se debe demostrar por escrito que las partes dieron su
consentimiento, no basta con la sola posesion.
PROMESA DE MUTUO:
Si es gratuito, el mutuario no puede demandar si no se cumple, pero si puede si es oneroso por
daos y perjuicios (plazo de 3 meses para demandar).
CAPACIDAD:
Como nada dice tomamos al 1160, no pueden los incapaces absolutos, ni los relativos si les esta
prohibido, los mandatarios para tomar o dar dinero prestado deben tener poder especial, los tutores
o curadores necesitan autorizacion judicial.
OBJETO:
Cosas consumibles o fungibles aunque no sean consumibles.
FORMA Y PRUEBA:
No se exige forma, pero debe probarse por escrito publico o privado y de fecha cierta, si el
emprestito supera los $10000.
EFECTOS.
RESPONSABILIDAD DEL MUTUANTE:
Es responsable por los perjuicios que ocasionen los vicios o mala calidad de la cosa prestada, la ley
no lo dice expresamente pero debe colaborar para que el mutuario pueda cumplir con la oblig. de
pagar los intereses a termino, si se establecio, y de recibir la cosa en tiempo y forma.
MUTUO ONEROSO.
No es oneroso sino se pacta expresamente, o no se pacta el interes, entonces el mutuante solo puede
exigir los intereses moratorios o la perdida mas los intereses moratorios.
Compensatorio:
Moratorio:
Compuesto:
Convencional:
Legal:
Judicial:
Usurario:
Excesivo.
Anatocismo:
El codigo no fijo limites para el interes convencional, pero hay que recordar que los jueces no
permiten la usura al igual que el codigo.
CONTRATO DE FIDEICOMISO
. - Nociones generales
1624. Concepto. - El fideicomiso tuvo su origen en el derecho romano, pero se enriqueci y asumi
distintas modalidades en el common law. Su nombre deriva de fiducia, que significa fe, confianza.
Como veremos enseguida, y fundado en distintas razones, una persona transfiere a otra
determinados bienes en la confianza de que sta los administrar bien v fielmente para cumplir la
finalidad del contrato.
Nuestro Cdigo previo el fideicomiso, pero no lo reglament. Se trataba de una disposicin muy
breve e insuficiente, razn por la cual el fideicomiso no cobr vida en nuestro derecho. Recin en
1995 la 1Pv 24.441 lo ha reglamentado prolijamente.
1625. - Las partes del contrato de fidieicomiso, son las siguientes: a) El fiduciante, que es la persona
que transfiere a otra bienes determinados.
b) El fiduciario, que podr ser cualquier persona fsica o jurdica; pero nadie puede ofrecerse
pblicamente como fiduciario a menos que 7e trate de una entidad financiera autorizada a funcionar
como tal o que se trate de una persona jurdica autorizada por la Comisin Nacional de Valores (art.
5. Es la persona a quien se transfieren los bienes y la que est obligada a administrarlos para el
cumplimiento de la finalidad del contrato.
c) E1 beneficiario, que es la persona en cuyo beneficio se ha constituido el fideicomiso. Ejemplo: se
transfieren bienes al fiduciario para que ste lo;; administre y pague con sus rentas los gastos de
educacin de un pariente menor de edad del fiduciante.
Los beneficiarios pueden ser una o varias personas fsicas o jurdicas; inclusive, puede tratarse de
personas que no existan en el momento de celebrarse el contrato, siempre que consten los datos que
permitan su individualizacin futura (art. 2Q). Este ltimo caso, es sin duda una hiptesis
excepcional, que sin embargo, puede darse. As ocurre si el fideicomiso instituye un premio para
que se entregue todos los aos al alumno que haya sacado el mejor promedio en su carrera.
En caso de que existan varios beneficiarios, todos se benefician por igual, salvo disposicin en
contrario al constituirse el fideicomiso; asimismo, pueden designarse beneficiarios sustitutos para el
caso de que el primer designado no acepte o que renuncie el beneficio o muera (art. 2Q, 2do. prr.).
Si ningn beneficiario aceptare, o todos renunciaren o no llegaren a existir, se entender que el
beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegare a existir, renunciare o no
aceptare, el beneficiario ser el fiduciante (art. 2Q, 3er. prr.).
Como principio, el derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de
muerte, salvo que el fiduciante haya dispuesto lo contrario en el contrato (art. 2Q, 4to. prr.).
d) El fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes. Normalmente, el beneficiario y el
destinatario son una misma persona; as ocurre en el caso de que se constituya un fideicomiso en
favor de un menor, disponindose que el fiduciario pague con las rentas de los bienes los gastos de
alimentos y educacin hasta llegar a la mayora y que cumplida sta, se le entreguen los bienes en
dominio pleno. Pero puede ocurrir, que no sea la misma persona. Ejemplo: se conviene en el
contrato que con las rentas de los bienes se pagarn los gastos de estudios de un menor de edad y
que al Llegar ste a la mayora, el pleno dominio de los bienes se entregue a una tercera persona.
1626. - Cabe agregar que el fideicomiso tambin puede constituirse por testamento, el cual,
naturalmente, deber tener alguna de las formas prevista en el Cdigo Civil (art. 3, ley 24.441).
1627. Distintos tipos de fideicomiso. - Fundamentalmente, son dos los tipos de fideicomiso.
Uno de ellos es el de administracin: el fiduciante entrega determinados bienes al fiduciario, para
que ste los administre en beneficio de terceros o del propio fiduciante.
El otro tipo es el fideicomiso de garanta. Tiene como presupuesto necesario, la existencia de una
deuda del fiduciante al fiduciario; para garantizar su cumplimiento, el deudor (fiduciante), transmite
determinados bienes al acreedor (fiduciario), otorgndole el derecho de cobrarse su deuda con las
rentas que produzcan aqullos o bien enajenarlos al vencimiento del plazo y cobrarse su crdito con
el importe de la venta.
Estos tipos de fideicomiso son susceptibles de adaptarse a distintas modalidades y combinaciones.
1628. Requisitos legales. - El contrato de fideicomiso debe contener al menos las siguientes
condiciones:
a) La individualizacin de los bienes objeto del contrato.
b) La determinacin del modo que otros bienes podrn ser incorporados al fideicomiso.
c) El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, que nunca podr exceder de treinta
aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario sea un incapaz, caso en el que podr durar
hasta su muerte o el cese de su incapacidad.
d) El destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso;
e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare por cualquier causa
(art. 4Q).
f) La designacin del beneficiario (art. 2Q)
1629. Efectos del fideicomiso. - Como consecuencia del fideicomiso, se constituye un dominio
imperfecto cuyo titular es el fiduciario. Este dominio goza de todos los derechos y acciones propios
del dominio pleno; pero se diferencia de ste en que no ea perpetuo: termina cuando se vence el
plazo o condicin establecida en el contrato, que como se ha dicho, no pueden exceder de treinta
aos. El fiduciario puede administrar, gravar o disponer loe bienes constituidos en fideicomiso; es
verdad que el artculo 17 establece que la facultad de gravar y disponer de loa bienes slo puede ser
ejercida cuando aa lo requieran los fines del instituto; pero pensamos que esta reserva slo alude a
las relaciones entre el fiduciario y el fiduciante o beneficiario. En efecto, el tercero a quien se
enajena un bien ignora si la venta tiene por objeto facilitar el cumplimiento de la finalidad del
fideicomiso o si la venta hubiera podido evitarse. Muchas veces, sta ser una cuestin de prudencia
o de criterio; y no es posible que los derechos de un tercero que ha obrado de buena fe y pagado el
precio, se vea eventualmente despojado de los bienes legtimamente adquiridos, debido s una causa
o razn que el no pudo razonablemente prever. En suma, pensamos que un acto de disposicin
realizado por el fiduciario cuando no lo requera el cumplimiento de la finalidad del contrato slo
puede tener como consecuencia su remocin judicial a pedido del fiduciante y/o del beneficiario
(art. 9Q, inc. a) y la consiguiente accin de daos y perjuicios.
1630. - El fiduciario puede ejercer todas las acciones que correeponden al dominio pleno, inclusive,
la reivindicatoria, y puede ejercerlas no slo contra terceros que perturben el dominio de los bienes
fideicomitidos, sino aun contra el mismo beneficiario (art. 18). Esta ltima disposicin obedece a
que inclusive el beneficiario debe respetar el plazo o condicin fijado en el contrato; slo vencido
ste puede pretender entrar en posesin de dichos bienes.
Puede ocurrir que el fiduciario sea moroso en el ejercicio de las acciones necesarias para la
proteccin de los bienes fideicomitidos; en tal caso, el juez puede autorizar al fiduciante o al
beneficiario a ejercerlas (art. 18, in fine). Advirtase que constituido el fideicomiso, los bienes han
salido ya del patrimonio del fiduciante y todava no han entrado en el del beneficiario, lo que los
privara de las acciones posesorias o petitorias correspondientes; pero la ley los faculta, previa
autorizacin judicial, a sustituirse en los derechos del fiduciario y a ejercer dichas acciones en
nombre propio.
1630. - Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante
y del fiduciario. Esto significa que los acreedores personales de uno y otro no pueden agredir dichos
bienes, vale decir, no pueden embargarlos ni ejecutarlos (arts. 14 y 15). La ley deja a salvo el csso
de fraude cometido por el fiduciante, en cuyo caso sus acreedores podran ejecutarlos. Y aunque la
dispoeicin citada habla de fraude, claro que no se trata de la accin pauliana o revocatoria, porque
para que proceda esta accin es necesario
el consilium fraudis y no es razonable en este caso probar que el fiduciario se haya confabulado con
el fiduciante para defraudar a los acreedores de ste, como es necesario probarlo cuando se ejerce la
accin pauliana. Es claro, a nuestro juicio, que si el acreedor del fiduciante prueba que la
constitucin del fideicomiso ha tenido por objeto burlar sus derechos, puede ejecutar los bienes
fideicomitidos.
De igual modo, es claro que si la constitucin del fideicomiso ha significado afectar la legtima de
los herederos forzosos, estos tienen a su disposicin la accin de reduccin, puesto que la legtima
es de orden pblico.
Pero si los acreedores del fiduciante y del fiduciario no pueden agredir el fideicomiso, s pueden
hacerlo los acreedores del beneficiario, quienes pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de
dichos bienes y subrogarse en sus derechos (art. 15).
1631. Obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso. - Las obligaciones contradas en le
ejecucin del fideicomiso. sern satisfechas solamente con los bienes fideicomitidos; el fiduciario
no responde de ellas con sus propios bienes (art. 16); esta es la consecuencia lgica del principio de
que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio separado tanto del fiduciario como del
fiduciante. Y, por la misma razn, tampoco responde por ellas el fiduciante.
Puede ocurrir que los bienes fideicomitidos no alcancen a cubrir dichas obligaciones; en tal
supuesto, y a menos que el fiduciante o el beneficiario aporten fondos para cubrirlas, el fiduciario
proceder a la enajenacin de los bienes, entregando su producido a los acreedores conforme con el
orden de privilegios previstos para la quiebra; esta liquidacin por el fiduciario hace innecesaria la
declaracin de la quiebra, que la ley prohbe (art. 16).
1632. Registro del fideicomiso. - La constitucin del fideicomiso tendr efectos respecto de terceros
desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los
bienes respectivos (art. 12). Si se trata de inmuebles, debern inscribirse en el Registro Nacional de
la Propiedad Inmueble; si se trata de automviles, en el Registro del Automotor, etctera. Esta
exigencia del registro del fideicomiso tiene la mayor importancia para clarificar loe derechos y
obligaciones tanto de las partes intervinientes en su constitucin, como de loe terceros. Tiene
importancia tambin para superar una objecin que se hizo contra la admisin del fideicomiso en
nuestro derecho: el peligro de que se lo utilizara para burlar la legtima de los herederos forzosos.
Registrados los bienes, el peligro desaparece porque ese registro pone en evidencia cules son los
bienes de los que ha dispuesto el fiduciante para constituir el fideicomiso, de manera que si dicha
enajenacin afecta la legtima de los herederos forzosos, ellos tienen a su disposicin la accin de
reduccin.
1633. Responsabilidad por los daos ocasionados por las cosas. - La responsabilidad del fiduciario
por los daos ocasionados por la cosa viciosa o riesgosa en carcter de guardin de ella (art. 1113,
Cd. Civ.) se limita al valor de la cosa si el fiduciario no pudo razonablemente asegurarse (art. 14).
Esto significa que si el fiduciario pudo asegurarse y no lo hizo, es responsable por todos los daos
ocasionados, aunque excedan el valor de la cosa; y desde luego, la compaa aseguradora tambin
responde ilimitadamente.
En cuanto al fiduciante, carece de responsabilidad, pues no es dueo (dado que ha transferido la
propiedad de las cosas) ni guardin (puesto que lo es el fiduciario).
2. - Derechos y obligaciones del fiduciario
1633. Disposiciones legales. - El fiduciario es la figura central del fideicomiso; puede decirse que es
el alma de institucin. Sus derechos y obligaciones son las siguientes:
a) Est obligado a cumplir con las obligaciones que la ley y el contrato le imponen, con la prudencia
y diligencia de un buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l
(art. 6Q), para lograr la finalidad perseguida por el fiduciante. Esto incluye, desde luego, el ejercicio
de las acciones a que nos hemos referido en el nmero 1630.
b) Est obligado a rendir cuentas de su gestin y no podr ser dispensado de tal obligacin (art.
'7Q), por lo que sera nula cualquier clusula en contrario, sea establecida en el contrato o dispuesta
por el beneficiario. Tampoco puede ser dispensado del dolo o culpa en que pudiera incurrir l o sue
dependientes, ni podr adquirir para s loa bienes fideicomitidos (art. ?Q). Esta ltima disposicin
se justifica, porque se desea evitar que el fiduciario aproveche de su atribucin
de vender los bienes dados en fideicomiso para sacar alguna ventaja personal comprndolos.
Las cuentas deben rendirse con una periodicidad no mayor de un ao (art. 7Q, ltimo prrafo).
La ley atribuye la facultad de pedir la rendicin de cuentas al beneficiario (disposicin citada); es
obvio que si el fideicomisario fuera una persona distinta del beneficiario, tambin l tiene derecho a
exigirlos. La palabra beneficiario se ha usado en esta disposicin en su sentido amplio, dado que el
destinatario final de los bienes es tambin un beneficiario del fideicomiso.
c) El fiduciario responde por los daos ocasionados por las cosas viiciosas o riesgosas en su carcter
de guardin de ellas (art. 1113), Pero su responsabilidad se limita al valor de la cosa si no pudo
razonablemente asegurarla (art. 14). Esto significa que si el fiduciario pudo asegurarla y no lo hizo,
responde por todos los daos ocasionados ;y, desde luego, tambin la compaa aseguradora
responde ilimitadamente.
En cuanto al fiduciante, carece de responsabilidad, pues no es dueo de la cosa (puesto que
transfiri su propiedad) ni guardin (puesto que lo es el fiduciario).
d) Salvo estipulacin en contrario, el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos y a una
retribucin por su tarea de administracin y conservacin de la cosa. Si el monto de la retribucin
no ha sido fijado en el contrato, la determinar el juez teniendo en consideracin la ndole de la
encomienda y la importancia de los deberes a cumplir (art. 8Q).
1634. Cesacin de la gestin del fiduciario. - Conforme con los dispuesto por el artculo 90, el
fiduciario cesar como tal en los siguientes casos:
a) Por remocin judicial por incumplimiento de sus obligaciones y a pedido del fiduciante o del
beneficiario; en este ltimo caso, el juez citar tambin al fiduciante.
b) Por muerte del fiduciario o por su incapacidad judicialmente declarada, si fuera persona fsica.
Por incapacidad no debe entenderse tan slo la demencia, sino tambin por toda otra razn que
inhabilit e! fiduciario para desempear sus funciones, como puede ser la inhabilitacin prevista en
el artculo 152 bis, Cdigo Civil, o bien una inhabilidad moral; el fiduciario que despus de haber
entrado en posesin de los bienes, ha sido condenado por un delito doloso no puede seguir
desempeando una tarea que exige en l una conducta que merezca la confianza que se le ha
depositado.
c) Por disolucion la Persona jurdica designada como fiduciario.
d) Por renuncia, si en el contrato se hubiera autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendr
efecto despus de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.
Aunque la ley parece permitir la renuncia slo en el caso de que ella se hubiera previsto en el
contrato, parece indudable que tambin puede hacerlo, aunque no se lo haya previsto, si existen
causas graves que le impidan razonablemente al fiduciario continuar en la gestin del patrimonio
fideicomitido. La entrega del patrimonio por el fiduciante al fiduciario, importa un acto de
confianza al que ste debe hacerle honor; pero si las circunstancias lo ponen en graves dificultades o
quizs en la imposibilidad de cumplir, es obvio que debe admitirse su derecho a renunciar.
e) Aunque la ley no lo prev en el artculo , tambin cesa la gestin del fiduciario cuando se
extinguen la totalidad de los bienes que componen el fideicomiso, como ocurre por ejemplo, en el
caso de que el fiduciante haya procedido a la liquidacin total del patrimonio para satisfacer las
deudas originadas en la ejecucin del fideicomiso (art. 16).
1635. - Ocurrida alguna de las causas de cesacin de la gestin del fduciario, ser reemplazado por
el sustituto designado en el contrato o bien de acuerdo con el procedimiento previsto en el para
designarlo.
Si no hubiere sustituto o ste no aceptare, el juez designar como fiduciario a una entidad financiera
o a una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como
fiduciario financiero (art. 10).
Los bienes sern transmitidos al nuevo fiduciario, cumpliendo con las formalidades establecidas en
los artculos 11 y 13.
3. - Extincin del fideicomiso
1636. Causales. - Conforme con el artculo 25, el fideicomiso se extingue:
a) Por el cumplimiento del plazo o condicin a que se hubiere sometido o por vencimiento del plazo
mximo legal, que es de treinta aos (vease nro. 1628).
b) Por revocacin del fiduciante, pero slo en el caso de que hubiera reservado expresamente esa
facultad; la revocacin no tendr efectos retroactivos, lo que significa que todos los actos y
contratos celebrados por el fiduciario quedan firmes, no pudiendo el fiduciante desconocerlos.
Tngase presente que la ley habla de extincin del fideicomiso, porque si la propiedad de los bienes
ha pasado ya definitivamente al beneficiario, ste ostenta un dominio pleno e irrevocable.
c) Por cualquier otra causal prevista en el contrato.
1637. Destino de los Bienes. - Dispone el artculo 26 que producida la extincin del fideicomiso, el
fiduciario est obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores; esa
obligacin implica tambin la de entregar los ttulos de propiedad y la de contribuir a la inscripcin
de los bienes en los registros respectivos. Como puede apreciarse, la ley supone siempre que el
destinatatio de los bienes ser el fideicomisario, que, ya lo hemos dicho, puede ser el propio
fiduciante o un tercero. Cabe preguntarse si el fiduciante no est facultado en ciertos casos, para
revocar el fideicomiso en beneficio propio y por una causal expresamente prevista en el contrato.
As, por ejemplo, si el contrato dispone que el beneficiario ser su sobrino Pedro, siempre que
conserve su buena conducta durante el plazo del fideicomiso. Parece claro que si Pedro incurre en
mala conducta, como puede ser la comisin de un delito doloso, el fiduciante tiene derecho a
revocar el fideicomiso y a recuperar el pleno dominio de los bienes.
4. - Fideicomiso financiero
1638. Breve nocin. - El fideicomiso financiero es una operacin propia del complejo mundo de las
finanzas y, como tal, escapa a un estudio de derecho civil. Nos limitaremos, por tanto, a dar una
breve nocin de su papel financiero.
El esquema de esta operacin es el siguiente: un banco u otra entidad financiera (el fiduciante), que
es titular de una masa de crditos (por ejemplo, crditos otorgados con garanta hipotecaria o
prendaria) los cede a otra entidad financiera (que es la fiduciaria), la que a su vez, emite certificados
de participacin (llamados tambin ttulos valores), que importan un fraccionamiento del capital y
que son ofrecidos al pblico. Se trata de ttulos divisibles y negociables, que pueden ser al portador
o nominativos. Es lo que se llama la titulacin o securititation del capital originario.
De esta manera, la institucin fiduciante no tiene necesidad de esperar el vencimiento de los plazos
de los crditos que ha otorgado y puede recuperar rpidamente su capital, lo que a su vez, le permite
otorgar nuevos crditos.
Se comprende as la gran movilizacin de activos y capitales que permite el fideicomiso financiero.
El fiduciario, que administra el fideicomiso y emite los certificados de participacin, debe
necesariamente ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin
Nacional de Valores par actuar como tal (art. 19, ley 24.441). Es una garanta. necesaria para
generar confianza de quienes pretenden invertir en ttulos valores emitidos por ellas.
LEASING
. Concepto. - El leasing es un contrato concebido para facilitar la adquisicin de bienes de larga
duracin y alto precio. Tuvo su origen en los Estados Unidos al comienzo de la dcada del 50 y se
revel til para impulsar la comercializacin de dichos bienes.
Combina la locacin (to lease en ingls significa alquilar) y la compraventa. El dador de la cosa la
entrega al tomador, quien paga un alquiler o canon calculado de tal modo que al trmino del tiempo
estipulado en el contrato, se haya cubierto la totalidad del precio de la cosa, con sus intereses; en ese
momento la cosa pasa a pertenecer en propiedad al tomador; y aun antes de vencerse el trmino, el
tomador puede adquirirla pagando el saldo debido.
Es admisible tambin (y es frecuente) pactar un alquiler o canon que al vencimiento del plazo no
amortiza totalmente el precio, sino que quede un reducido saldo impago. El tomador, para adquirir
el dominio del bien, deber pagar ese saldo.
Dejamos as sentada una idea provisoria, que es necesario precisar segn los distintos tipos de
leasing. Desde ya debemos decir que el tpico leasing se refiere a cosas muebles, pero nuestra
legislacin ha incorporado tambin el inmobiliario.
El leasing de cosas muebles puede ser financiero u operativo.
1. - Leasing de cosas muebles
'126. Leasing financiero. - En el leasing financiero, el dador compra de un tercero, generalmente el
fabricante o importador, la cosa mueble (maquinarias, automotores, etc.) y la da en alquiler al
tomador, que como ya se ha dicho, adquiere su propiedad al vencimiento del trmino del contrato.
Como puede apreciarse, es un sistema de financiacin para la compra de cosa muebles. El dador
acta como financista intermediario entre el fabricante y el destinatario final de la adquisicin de la
cosa. Pero no ea un simple intermediario; no acta en nombre del fabricante ni en el del tomador.
Compra la cosa mueble del fabricante, adquiere su propiedad y la da en locacin al tomador, que se
convierte en propietario cumplido que sea el trmino del contrato.
Por lo mismo que el dador es un financista, no cualquier persona individual o colectiva puede ser
dador de un leasing; la ley exige que sea una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto
la realizacin de este tipo de contratos (art. 27, inc. a], ley 24.441). De este modo, el Estado puede
controlar la solvencia de estas entidades, lo que brinda seriedad a este tipo de actividades
economicas.
927. Leasing operativo. - Tambin pueden celebrar contratos leasing los fabricantes e importadores
de cosas muebles, destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios o
agropecuarias, o actividades profesionales que el tomador utilice exclusivamente con esa finalidad
(art. 28, ley 24.441). Aqu el dador no acta ya como financista ni intermediario: es propietario
(caso del fabricante) o representante del fabricante (caso del importador) y vende las cosas de su
propiedad bajo un rgimen jurdico que facilita la venta y asegura el cobro del valor de la cosa.
En este contrato no son vlidas las renuncias a las garantas de eviccin y de vicios redhibitorios
(art. 28).
'728. Requisitos legales. - Conforme con ei artcuio 27, ley 411, son requisitos para la constitucin
del leasing, los siguientes:
a) Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas.
b) Que el canon se fije teniendo en cuenta que el valor de la cosa quede amortizado en el trmino de
duracin del contrato, a cuyo efecto se tendrn en cuenta criterios de contabilidad generalmente
aceptados. No rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos mnimos o mximos de la
locacin de cosas
c) Que aun antes de la terminacin del plazo fijado en el contra, el tomador tenga la facultad de
comprar la cosa, pagando su valor residual. Esa facultad podr ser ejercida a partir de que el
tomador haya pagado la mitad de los perodos de alquiler estipulados o antes, si lo hubieran
estipulado las partes en el contrato.
opcin de renovacin. - Ya se ha dicho que el contrato leasing tiene por objeto cosas determinadas;
pero puede ocurrir que
en el curso del perodo de locacin, el tomador quiera otra cosa, financiada o perteneciente al dador,
allanndose a pagar la diferencia de precio. En principio y si nada se ha previsto en el contrato, esta
pretensin es inadmisible. Pero la ley deja abierta la posibilidad de que ambas partes, ya sea en el
momento del contrato originario, ya sea posteriormente, acuerden en admitir esa posibilidad,
fijando, desde luego, las nuevas condiciones (art. 29, ley 24.441), que puedan ser el aumento del
precio de la locacin o bien la prolongacin del trmino de vencimiento.
En suma, se trata de una posibilidad que queda abierta al acuerdo de partes, bien entendido que sin
dicho acuerdo, ninguna de ellas puede pretender la sustitucin de la cosa objeto del contrato.
730. Efectos del contrato.- La ley ha regulado cuidadosamente los efectos del leasing de cosas
muebles con el objeto de brindar seguridad legal a las partes de que sus derechos no sern burlado
por ninguna de ellas ni afectadas por intereses de terceras personas Es una manera de promover este
tipo de operaciones.
Los efectos del leasing son los siguientes
731. a) Oponibilidad frente a terceros. - Son oponibles frente a los acreedores de las partes los
efectos del contrato debidamente inscripto de modo que ellos no puedan obstaculizar el
cumplimiento de la finalidad del contrato (art. 31, ley 24.441). Esto significa que el acreedor del
dador no puede embargar ni ejecutar las cosas dadas en leasing y que el acreedor del tomador
tampoco puede ejecutar la cosa, mientras ste no haya adquirido su dominio. Pero si no se afecta la
finalidad del contrato (que en definitiva no es otra cosa que transferir la propiedad del bien al
trmino pactado), los acreedores conservan sus derechos de tales (artculo citado). As, por ejemplo,
los acreedores del dador pueden embargar el canon o alquiler, y los acreedores del tomador pueden
ejecutar la cosa una vez que se le haya transferido el dominio. Ms an, los acreedores del tomador
pueden subrogarse en los derechos de ste para ejercer la accin de compra (art. 31.
ley 24.441). El reconocimiento de este derecho es muy importante. ya hemos dicho anteriormente,
el tomador puede ejercer el derecho de compra una vez pagados la mitad de los perodos de alquiler
estipulados (vase nro. 728); pero puede ocurrir que no tenga inters
en ejercerlo, puesto que si lo hace, la cosa ser ejecutada por sus acreedores. La ley confiere en ese
caso a los acreedores la accin subrogatoria; claro est que para ejercerla, tienen que pagar el saldo
de
precio. A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato deber inscribirse en el registro
que corresponda a las cosas que constituyan su objeto. Si se tratare de cosas muebles no
registrables, deber inscribirse en el Registro de Crditos Prendarios del lugar donde se encuentren
(art. 30, ley 24.441).
732. b) Caso de quiebra. - En caso de quiebra del dador, el contrato continuar por el plazo
convenido, pudiendo el tomador ejercer la opcin de compra en el tiempo previsto (art. 31, ley
24.441). Esto significa que a la quiebra slo se incorpora el precio de los arrendamientos y
eventualmente, el saldo de precio, si el tomador hace uso de su derecho de comprar la cosa antes del
vencimiento del trmino del contrato. Pero la cosa en s misma, no entra en la quiebra. El derecho
del tomador permanece inclume.
En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta das de decretada, el sndico podr optar entre
continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. Pasado ese plazo sin que haya
ejercido la accin, el contrato se considerar resuelto (art. 31, ley 24.441).
La ley ha empleado impropiamente la palabra resolver. Resolver el contrato significa dejarlo sin
efecto retroactivamente (vase nro. 191). Eso implicara que el dador est obligado a recibir una
cosa usada, que le ser muy difcil volver a colocar en el mercado; y adems, tendra que restituir
los alquileres percibidos, lo que carece de sentido, porque la quiebra del tomador no tiene porqu
perjudicar tan gravemente al dador, tanto ms cuanto el principio general es la oponiilidad del
contrato de Leasing frente a terceros. debe entenderse, por tanto, que los efectos de la quiebra del
tomador slo se refieren al futuro de la relacin contractual: el dador recuperar la cosa y la quiebra
no tendr que seguir pagando los alquileres.
733. c) Transmisin del dominio. - La transmisin del dominio de la cosa se produce por el ejercicio
de la opcin de compra y el pago ~ saldo de precio, saldo que resultar de las clusulas del contrato;
satisfecho lo cual, las partes estn obligadas a cumplir con las formas previstas por la ley segn la
naturaleza de la cosa de que se trata (art. 32, ley 24.441). As, por ejemplo, si se trata de
automviles, habr que inscribirlos en el Registro Nacional del Automotor.
734. d) Daos ocasionados por la cosa. - No obstante la desdichada redaccin del segundo prrafo
del artculo 33, ley 24.441, la solucin legal es clara: antes de la transmisin del dominio, tanto el
dador (en su carcter de dueo) como el tomador (en su carcter de guardin) son responsables de
los daos ocasionados por la cosa viciosa o riesgosa, conforme lo dispone el artculo 1113, Cdigo
Civil; pero la responsabilidad del dador se limita al valor de la cosa entregada en leasing siempre
que no hubiera podido razonablemente asegurase (art. 33, citado). Es decir, que si hubiera podido
asegurarse y no lo ha hecho, responde por todos los daos, sin limitacin alguna.
Cabe notar que la disposicin mencionada, limita la responsabilidad del dador si l o "el tomador,
no hubieran podido razonablemente asegurarse". Claro est, sin embargo, que la conducta del
tomador que, pudiendo asegurarse no lo ha hecho, no puede influir sobre la responsabilidad del
dador, puesto que se trata del hecho de otro por quien no debe responder. En efecto, puede darse el
caso de que el dador no haya podido razonablemente asegurarse y s haya podido hacerlo el
tomador; en tal hiptesis, la omisin de ste no puede perjudicar al dador.
Lo que la ley ha querido significar es que la compaa de seguros no goza de la limitacin de
responsabilidad que la ley confiere al dador.
735. e) Reglas legales de aplicacin subsidiaria, - El leasing est regido por las normas especficas
contenidas en la ley 24.441; pero antes del ejercicio de la opcin de compra, le son aplicables
subsidiariamente las disposiciones relativas a la locacin de cosas en cuanto sean compatibles con
la naturaleza y finalidad de este contrato; despus del ejercicio de dicha opcin, le son aplicables las
reglas del contrato de compraventa (art. 33, ler. prr.).
. - Leasing inmobiliario
736. Fundamento legal. - El leasing fue concebido en su origen como un instrumento legal que
facilitaba el financiamiento y comercializacin de cosas muebles. Pero nuestra ley admite tambin
el leasing inmobiliario. La idea central es facilitar el acceso a la vivienda, como lo demuestra la
circunstancia de estar incluido en una ley,
la 24.441, orientada precisamente a facilitar el acceso a la vivienda y a las construcciones
destinadas a ella. Cabe decir, sin embargo, que no existe un lmite legal para dar inmuebles en
leasing. Es posible, por lo tanto, que cualquier inmueble sea objeto de este contrato. Pero es poco
concebible que una estancia, una chacra, un campo de deportes puedan serlo; en este caso, el
vendedor proceder como es normal en este tipo de operaciones, vale decir vender al contado o
breves plazos.
Distinto es el caso de la vivencia; el constructor de un barrio de viviendas econmicas o
simplemente el vendedor de un loteo destinas do a construirlas, tiene en el leasing un instrumento
que le ofrece seguridades y garantas que no le brinda una simple venta a plazos. Y en cuanto al
comprador, el leasing le ofrece la posibilidad de adquirir su lote o su vivienda a largos plazos,
accesibles a sus posibilidades econmicas.
A diferencia del leasing de cosas muebles, el dador del inmueble . no necesita ser una entidad
financiera ni una sociedad constituida con ese fin: cualquier propietario puede serlo (art. 32, inc. a),
ley 24.441).
737. Disposiciones generales. -Son aplicables al leasing inmobiliario las mismas disposiciones
relativas al de cosas muebles, en cuanto no se opongan a su misma naturaleza. En consecuencia: a)
Es necesario que el canon se fije teniendo en cuenta que el valor de la cosa quede amortizado en el
trmino de la duracin del contrato (art. 27, ley 24.441). b) Se requiere tambin que e: tomador
tenga la facultad de comprar la cosa, pagando su valor residual, facultad que puede ser ejercida a
partir de que el tomador de la cosa haya pagado la mitad de los periodos de alquiler o aun antes si
as se hubiera pactado.
c) Las partes pueden convenir la sustitucin del inmueble por otro. d) Es oponible frente a terceros,
una vez inscripto el Registro de la Propiedad Inmueble. e) En caso de quiebra del dador o del
tomador, se producen los efectos que hemos sealado en el nmero 732. f) La transmisin del
dominio se produce con el otorgamiento de la escritura de transferencia de la propiedad y su
inscripcin en el Registro. g) Hasta el momento de la transferencia del dominio, se aplicarn
484. Definicin. - Hay locacin de cosas cuando una persona (locador) se obliga a entregar el uso y
goce de una cosa durante un cierto tiempo a otra (locatario) que a su vez se obliga a pagar un precio
en dinero.
Cabe notar que nuestro Cdigo define a la locacin en un precepto general, el artculo 1493, que
comprende la locacin de cosas, de servicios y de obra: Habr locacin, cuando dos partes se
obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o
prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en
dinero.
486. caracteres. - El contrato de locacin tiene los siguientes caracteres:
a) Es bilateral, desde que origina obligaciones recprocas para el locador y locatario.
b) Es oneroso y conmutativo; se supone que las contraprestaciones guardan equivalencia, es decir,
que el alquiler pactado es el justo precio del uso y goce.
c) En principio es consensual, porque se concluye por el mero consentimiento, sin necesidad del
cumplimiento de ninguna formalidad ni tampoco de la entrega de la cosa (art. 1494); pero los
contratos de alquiler de inmuebles urbanos y rurales son formales, pues deben ser hechos por escrito
(vase nto. 600).
d)Es un contrato de tracto sucesivo, es decir, que su cumplimiento se prolonga necesariamente a
travs de un tiempo mas o menos dilatado.
495. Naturaleza jurdica del derecho del locatario: es personal o real? - El derecho que tiene el
locatario sobre la cosa arrendada es de carcter personal o real?
a) La teora clsica, basada en la tradicin romanista, sostiene que se trata de un derecho personal;
lo demostrara. el artculo 1515, que impone al locador la obligacin de mantener al locatario en el
goce pacfico de la cosa, obligacin que no tiene el usufructuario, que puede defenderse
directamente por medio de las acciones que la ley pone a su disposicin; esto significa que el
locatario no goza de la cosa directamente sino que es el locador quien le hace gozar de ella. Por lo
dems, si el derecho del locatario fuera real, habra que admitir las siguientes consecuencias: 1) las
acciones existentes a su favor tendra esa naturaleza y deberan deducirse ante el juez donde est
situado el inmueble o, si fuera un mueble, ante el juez del lugar en que se encuentre la cosa o del
domicilio del demandado (art. 5Q, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin); en tanto que siendo
personales, las acciones deben ser deducidas en el lugar del cumplimiento de la obligacin, o en el
lugar del domicilio del demandado o en el lugar del contrato (art. 5Q, Cd. Proc. Civ. y Com. de la
Nacn). 2) Si el derecho del arrendatario es real, la cosa juzgada entre el arrendador y un tercero no
le perjudica; en tanto que producir efectos respecto de l si se trata de un derecho personal, ya que
es un causahabiente del arrendador.
b) Frente a esta concepcin tradicional, Troplong sostuvo una idea que hoy se va abriendo paso en
la doctrina: el derecho del arrendatario es de carcter real. Troplong se fund sobre todo en el texto
del artculo 1743, Cdigo Napolen (cuyo equivalente en nuestro Cdigo es el art. 1498), segn el
cual el contrato de locacin subsiste en caso de venta de la propiedad. La circunstancia de que dicho
contrato cree una situacin que debe ser respetada por el adquirente, ajeno al contrato de locacin,
probara que no se trata de un derecho personal que slo puede hacerse valer ante el locador.
Todava puede agregarse otro argumento poderoso: el locatario tiene a su disposicin las acciones
posesorias contra cualquier tercero que perturbe su posesin (art. 2469, ref. por ley 17.711). Si su
derecho fuera solamente personal, si el goce de la cosa slo la tuviera l por accin del locador, es
evidente que en caso de perturbacin por un tercero, l debera dirigirse al dueo para exigirle que
ste lo defienda, pero la ley le concede una accin directa fundada en su posesin.
c) Para Planiol y Ripert el derecho del arrendatario es uno da esos derechos cuyo actual contenido
ha dislocado los perfiles clsicos de la divisin entre derechos reales y personales. Estas categoras
se distinguen sobre todo por su grado de oponibilidad. Entre los derechos reales, oponibles a todos,
y los personales, slo oponibles al deudor, hay otros que son oponibles no slo al deudor sino
tambin a un grupo determinado de personas: tal es el derecho del arrendatario.
Parece indudable que les asiste razn a estos autores cuando sostienen que estamos en presencia de
una categora jurdica intermedia, si bien es notoria la tendencia actual a acentuar el carcter real del
derecho del locatario. La teora que sigue viendo en l un derecho personal, se sustenta sobre todo
en la tradicin histrica. Pero es preciso admitir que los presupuestos econmicos y jurdicos de
aqulla han cambiado totalmente. En Roma el derecho del arrendatario era rigurosamente personal,
porque se atenda sobre todo a la proteccin de los derechos del dueo; de ah surgan estas
consecuencias que hoy nos parecen asombrosas: el propietario poda en cualquier momento
demandar el desalojo del inquilino, aunque no hubiera vencido todava el trmino del contrato,
conservando aqul slo un derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos; si la
propiedad se venda, el nuevo dueo no estaba ligado por el contrato de arrendamiento, y poda
desalojar al inquilino sin resarcimiento alguno, que slo poda ser demandado del locador; frente a
los terceros que perturbaban el goce de la cosa, el arrendatario no tena medios autnomos de
defensa y deba recurrir al arrendador para que ste saliera en su defensa. Nada queda de esto en el
derecho moderno, que acenta paulatinamente su tendencia a proteger directamente al inquilino
como usuario de la cosa. No es temerario, dice Josserand, pronosticar la condena a corto plazo del
criterio tradicional que siguiendo la tradicin romanista, ve en el derecho del locatario un derecho
personal; y agrega que la situacin del arrendatario se fortifica incesantemente a expensas de la del
propietario que se debilita da a da; incrustados en el inmueble, gracias al juego de las prrrogas,
protegidos ,contra el alza de los alquileres por un legislador siempre favorable a los deudores, a los
que son ms en nmero, los inquilinos tienen tendencia a considerarse como en su casa en la casa o
propiedad ajenas y ; comportarse como titulares de un jus in re, de un derecho en la cosa. El
fenmeno, as presentado, puede aparecer slo como una deformacin demaggica e infortunada
del derecho clsico; pero prescindiendo de lo abusivo que ha habido en esta intervencin legislativa,
lo cierto es que en el fondo de ella subyace un concepto fecundo: los derechos del locatario no son
ya protegidos por la ley slo como derecho creditorio respecto de un deudor, sino que se tiende a
proteger la vivienda; se tiene en cuenta no slo la relacin contractual, sino tambin la relacin
directa del locatario con la cosa. Esto debe considerarse ya como un concepto definitivo. Insistir en
que el inquilino no goza por s de la cosa, sino que lo hace slo por intermedio del dueo, es hacer
una afirmacin que nada tiene que ver con la actual realidad econmica y jurdica. En suma, el
derecho del locatario est hoy fuertemente impregnado de un carcter real.
al solo efecto de arrendarlo por cuenta de sus dueos. Esta medida se origin en la circunstancia de
que muchos propietarios preferan tener desocupados eua inmuebles antes que alquilarlos a los
precios fijados por la ley. Actualmente, si bien aquella norma ha sido derogada, la ley 23.091
autoriza a fijar impuestos diferenciales, ea decir, mayores, a las viviendas deshabitadas. Es una
manera indirecta de obligar al propietario a alquilarle.
1. - Forma y prueba
500. Forma. - En el Cdigo Civil la locacin era un contrato puramente consensual; quedaba
concluido por el simple consentimiento de las partes, sin necesidad del cumplimiento de formalidad
alguna. En otras palabras, poda ser acordado por instrumento pblico o privado y aun verbalmente
(art. 1494). Estas disposiciones mantienen su vigor como principio, pero en verdad han perdido
vigencia en lo que se refiere a los dos contratos de locacin ms importantes: el de locaciones de
inmuebles urbanos y el de arrendamientos agrcolas.
Con relacin a los primeros, la ley 23.091 ha impuesto la forma escrita, pero dispone adems que si
el contrato verbal ha tenido principio de ejecucin (lo que ocurre cuando el inquilino ha entrado a
vivir en el inmueble con el consentimiento del propietario) se considerar pactado por el plazo
mnimo fijado por la ley y por el precio y forma de actualizacin que fije el juez de acuerdo al valor
v prctica de plaza (art. 1Q).
Los contratos de arrendamientos rurales salvo los que se contratan por una sola cosecha o por
pastoreo de menos de un ao) deben ser redactados por escrito y si se lo quiere inscribir en los
registros inmobiliarios, debern certificar las firmas ante el Juez de Paz, un escribano u otro oficial
competente e inscriptos en el Registro Inmobiliario (art. 40, ley 13.246). Esta formalidad slo hace
a la prueba pues la propia ley (art. 40) establece que si se hubieran omitido las formas prescriptas
podr el contrato probarse de acuerdo con las reglas generales; sin perjuicio del derecho del
arrendatario de exigir del locador el otorgamiento escrito del contrato.
Como consecuencia de lo expuesto, en nuestros das slo estn exentos de todo requisito formal la
locacin de cosas muebles (por ejemplo, automviles, maquinarias, animales) y loe contratos de
arrendamientos rurales por una sola cosecha.
501. Prueba. - Puesto que la locacin es un contrato consensual, puede probarse por cualquier
medio, con la limitacin del artculo 1193, segn el cual los contratos que tengan por objeto una
cantidad mayor de diez mil pesos no pueden probarse por testigos a menos que hubiere principio de
ejecucin. Estas sumas han quedado totalmente desactualizadas por la inflacin y el cambio de
signo monetario.
Pero el contrato de locaciones de inmuebles urbanos y rurales solo puede probarse por instrumento
escrito a menos que exista principio de ejecucin, en cuyo caso es vlido toda clase de pruebas.
2. - Capacidad
502-504. Capacidad de hecho. - Estudiaremos ahora los casos concretos de incapacidad,
establecidos en nuestra ley:
a) Menores emancipados. Despus de la reforma introducida por la ley 1?.711 los emancipados
pueden administrar sus bienes, hayan sido incorporados a su patrimonio a ttulo gratuito u oneroso.
Como despus de la sancin de la ley 21.342 todos los nuevos contratos de locacin quedan
excluidos del rgimen de prrroga, est claro que los emancipados pueden hacer contratos de
locacin como locadores o locatarios, sin la limitacin del anterior artculo 135, que slo los
autorizaba a hacer contratos de menos de tres aos de plazo.
b) Inhabilitados. Puesto que los inhabilitados pueden administrar sus bienes, pueden dar o tomar en
locacin una cosa mueble o inmueble, salvo que la sentencia que lo inhabilit se lo impida
expresamente.
c) Administradores de bienes ajenos. Segn el artculo 1511, loe administradores de bienes ajenos
pueden arrendar, a menos, claro est, que lo prohiba alguna disposicin especial.
1) Los padres estn autorizados a hacer arrendamientos por sus hijos menores, pero el contrato lleva
implcita la condicin de que acabar cuando concluya la patria potestad (art. 300).
2) Los tutores y curadore8 no pueden, sin autorizacin judicial, arrendar bienes del menor por un
plazo mayor de 5 aos y aun los contratos que se hicieren autorizados por el juez llevan implcita la
condicin de terminar con la mayor edad o la emancipacin del menor (art. 443, inc. 10); ni pueden
tampoco, sin autorizacin judicial, tomar en arrendamiento, en representacin del menor, bienes
races que no fuesen para la casa habitacin (art. 443, inc. 8Q). Como puede apreciarse, la
prohibicin es ms rigurosa cuando se trata de tomar en arrendamiento bienes races, que cuando se
trata de darlos en ese mismo carcter.
d) Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para dar en arrendamiento por ms
de seis aos los inmuebles que estn a su cargo (art. 1881, inc. 10). En cambio, podrn tomar en
arrendamiento aun por diez aos, porque no hay sobre este punto ninguna limitacin.
e) Los administradores de un herencia no pueden hacer arrendamientos de bienes inmuebles como
arrendadores o arrendatarios, salvo que se trate de contratos de pastoreo por perodos menores de un
ao o por una sola cosecha, porque ese acto puede considerarse normal en la administracin de un
establecimiento de campo. Pero no vemos inconvenientes en que den o tomen en arrendamiento
cosas muebles, si por la escasa importancia econmica de la cosa o el tiempo de duracin del
contrato es indudable que no se crean obstculos a la divisin de la herencia.
505. Incapacidades de derecho. - segn el art. 151;s casos que estn privados de ser adjudicatarios
de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorizacin judicial. Al hablar de
adjudicatarios, la ley se ha referido a los compradores y son, por consiguiente, aplicables las
prohibiciones contenidas en el artculo 1361, para cuyo estudio remitimos a los nmeros 229 y
siguientes.
El artculo que comentamos refiere la prohibicin al acto de tomar en arrendamiento en calidad de
locatario; pero es de toda evidencia que la incapacidad tambin se refiere al acto de dar en
arrendamiento. No tiene sentido, en efecto, que la ley prohiba al padre o tutor, albacea, etctera,
tomar en arrendamiento bienes de sus representados y les permita arrendarles un bien de su
propiedad, pues aqu tambin se producira la colisin de intereses que justifica y, ms an, hace
necesaria la prohibicin legal. Respecto de los tutores y curadores (art. 450, inc. 1), esta solucin
ha sido expresamente establecida en la ley.
506. Condminos. - El copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla ni aun en la parte que
le pertenece, sin el consentimiento de los dems partcipes (art. 1512). El contrato debe ser suscrito
por la totalidad de los condueos; sin perjuicio de algunos efectos que tienen lugar entre las partes.
Sin embargo, hay una hiptesis en que no es necesaria la unanimidad de los condminos para
decidir la locacin, bastando la simple mayora. Dice, en efecto, el artculo 2699, que siendo
imposible por la calidad de la cosa comn o por la oposicin de algunos condminos, el caso o goce
de la cosa comn o la posesin comn, resolvern todos si a cosa debe ser puesta en administracin
o arrendada; y si alguno de los condminos no conviniere en la adopcin de alguno de esos
expedientes, prevalecer la decisin de la mayora (art. 2700).
Ningn inconveniente hay en que uno de los condminos pueda ser al propio tiempo locatario; ms
an, la ley le da preferencia sobre cualquier extrao, cuando ofrezca iguales condiciones (art. 2702).
B. - LA COSA LOCADA
307. Cosas que pueden arrendarse: principio general. Todos los inmuebles, as como las cosas
muebles no fungibles, pueden alquilarse (art. 1499). Las cosas fungibles no pueden arrendarse
porque como se trata de cosas en las cuales un individuo de la especie equivale exactamente a otro
individuo de la misma especie, el locatario cumplira restituyendo otra cosa igual, lo que significa
que no se estara en presencia de una locacin sino de un prstamo de consumo.
. cosas indeterminadas. - Segn el artculo 1500, pueden ser objeto del contrato de locacin las
cosas indeterminadas. Se comprende que la ley se refiere slo a una indeterminacin relativa se
puede alquilar un caballo de paseo, un automvil, sin especificar la individualidad de la cosa; pero
no se puede alquilar un animal genrico, pues se tratara de un contrato absurdo, carente de inters
econmico y jurdico; es necesario, por tanto, que la cosa sea determinada al menos en especie (art.
1170).
509. Existencia de la cosa al tiempo de contratar. - Para que el contrato sea vlido, es menester que
la cosa exista al tiempo de celebrarse el acto. Si la cosa hubiere perecido totalmente en ese
momento, el contrato es nulo, pues carece de objeto. Si ha perecido dolo parcialmente, es aplicable
la solucin del artculo 1521 y, por tanto, debe reconocerse al locatario el derecho de pedir la
reduccin del alquiler o la resolucin del contrato.
510. Cosas futuras. - Pero si las cosas inexistentes o perecidas no pueden ser objeto de un contrato
de locacin vlido, en cambio no hay inconveniente legal en alquilar una cosa futura (art. 1168), en
cuyo caso el acto est supeditado a la condicin de que la cosa Llegue a existir (art. 1173); as
ocurre cuando se alquila un local o un departamento que est en construccin o que va a construirse.
Hemos dicho que el contrato queda supeditado a la condicin de que la cosa llegue a existir; en el
ejemplo citado, si el edificio no llega a construirse, el contrato de locacin ser nulo, sin perjuicio
de la eventual responsabilidad del locador si l tuviere culpa de que la construccin no se llevare a
cabo.
511. Cosas fuera del comercio. - Los motivos por los cuales la ley veda la enajenacin de ciertas
cosas, no juegan con igual intensidad en el caso de la locacin. Se explica as, que la ley no prohiba
alquilar cosas que prohibe vender. Es lo que establece nuestro Cdigo, en una disposicin un tanto
confusa: las cosas que estn fuera del comercio y que no pueden ser enajenadas, o que no puedan
enajenarse sin previa licencia o autorizacin, pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que
estuvieran fuera del comercio por nocivas a1 bien pblico, u ofensivas a la moral y buenas
costumbres (art. 1501). Se comprenden en este precepto tanto las cosas sujetas a una
inenajenabilidad absoluta (art. 2337) como a una inenajenabilidad relativa por depender de una
licencia o autorizacin previa (art. 2338).
Los trminos demasiados generales del artculo 1501 exigen algunas precisiones: a) No es exacto
que todas las cosas fuera del comercio puedan arrendarse, como parecera desprenderse de su texto.
As, por ejemplo, una plaza pblica no podra arrendarse para instalar en ella un mercado particular
o para cualquier otro fin que fuere contrario a su destino para lo cual sera indispensable su previa
desafeccin; lo que s puede darse en alquiler con espacios reducidos destinados a quioscos o
pequeos locales de venta de mercaderas; y en verdad no se trata propiamente de un contrato de
locacin sino de permisos de ocupacin, que aunque no tengan carcter eminentemente precario
(como ocurre en la mayor parte de los casos) implican siempre la potestad del Estado de ponerle
trmino cuando se lo juzgue conveniente a los intereses pblicos; por lo dems, todos los contratos
relativos al dominio pblico o privado del Estado, sean de locacin, ocupacin temporaria o
permiso precario, se rigen por las normas del derecho administrativo, aplicndoseles el Cdigo
Civil slo en subsidio (art. 1502). b) No es verdad tampoco, que todas las cosas que no pueden
venderse sin autorizacin o venia previa puedan, sin embargo, arrendarse; las atribuciones de los
menores emancipados y de las personas que administran bienes ajenos estn reguladas por
disposiciones especiales, que hemos estudiado en otro lugar (nros. 504 y 505) y que limitan
sustancialmente la facultad de locar.
Pero no se podrn alquilar las cosas que hayan sido puestas fuera del comercio por ser nocivas al
bien pblico u ofensivas a la moral y a las buenas costumbres, salvedad en realidad innecesaria,
pues bastaba con las disposiciones generales de los artculos 953 y 1167. Un interesante ejemplo de
aplicacin de esta norma son las disposiciones que prohiben el arrendamiento de sepulcros y
sepulturas (art. 42, ine. 7p, Ley Orgnica de la Capital Federal), para evitar el feo negocio de
quienes obtienen una concesin municipal de sepulcros para luego alquilar catres obteniendo
pinges ganancias. El respeto por los muertos y las preocupaciones morales y aun religiosas que
rodean su memoria. se ven lesionados con este tipo de estipulaciones.
512. Pueden arrendarse los derechos? - Es este un viejo problema jurdico. La doctrina europea se
inclina por lo general a admitirlo, siempre claro est, que pueda cederse su uso o goce. Nos parece
que esta concepcin deforma la figura jurdica de la locacin, contrato que supone la entrega
material de una cosa para que el locatario la disfrute, pero conservando el dueo su dominio. Esta es
la idea que presidi el alumbramiento del contrato en el derecho romano y es la que an hoy el
profano y el jurista se forman cuando se habla de locacin. Cuando se trata de cosas, es
perfectamente separable el dominio del uso y goce; pero tratndose de derechos, casi siempre ser
imposible distinguir al titular de la persona que lo goza, pues la titularidad no significa nada si no
est unida al disfrute. Si por arrendamiento de un derecho se quiere aludir a su traspaso temporario,
por qu no hablar de cesin de derecho bajo trmino resolutorio?
Nuestro Cdigo al legislar sobre locacin slo se refiere a las cosas materiales. En el titulo referente
al derecho de uso, artculo 2%5, establece que el usuario que no fuere habitador puede alquilar el
fundo en el cual se le ha constituido el uso; ea decir, se alquila la cosa, no el derecho. En cambio, el
artculo 2870 dispone que el uaufructuario puede dar en arriendo el usufructo; pero evidentemente
lo que se arrienda no es el derecho de usufructo, sino la cosa, como que el arrendatario tiene en mira
la cosa y el provecho que de ella puede sacar y no el derecho real de usufructo.
513. Puede arrendarse un fondo de comercio? - El fondo de comercio no est solamente constituido
por el inmueble y sus instalaciones, sino tambin por el nombre comercial, la marca, la llave, o
clientela, las mercaderas. Todo este conjunto que forma una universalidad de hecho puede ser
objeto de un contrato de arrendamento? En la doctrina extranjera predomina la opinin afirmativa
(Planiol-Ripert, Baudry Lacantinerie, De Ruggiero, Enneccerus), congruente con la tesis de que los
bienes incorporales son susceptibles de ser locados. Nos parece que ese punto de vista responde a la
tendencia a las generalizaciones, tan comn en los juristas. El llamado arrendamiento de un fondo
de comercio es en verdad un contrato complejo que rompe los lmites demasiado estrechos de la
mera locacin. Importa el alquiler del local e instalaciones, la venta o el prstamo de consumo de
las mercaderas, la cesin temporaria del derecho al nombre y de la clientela (de acuerdo: Fubini,
Rezznico). Las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la locacin se aplicarn a aquellos
aspectos que configuren ese contrato, pero no a la devolucin de las mercaderas, que segn los
casos ser regida por reglas de la compraventa o del prstamo de consumo. A nada conduce, por
tanto, la pretensin de abarcar todo este contrato complejo bajo el nombre unitario de locacin.
1. - Locacin de cosa ajena
514. Hiptesis en que se plantea el problema. - Con gran. frecuencia las personas arriendan cosas
cuyo dominio pertenece a otros. En muchos casos se tratar de un acto perfectamente normal y
regular, que obligar al dueo, como ocurre si se trata del contrato -suscrito por el representante
legal o convencional del propietario o si el locador tiene sobre la cosa un derecho que le permita
celebrar vlidamente con terceros, contratos de locacin (usuario, usufructuario, locador). Ninguna
de estas hiptesis presenta problema alguno. La cuestin que ahora trataremos se plantea cuando
una persona alquila una cosa ajena, sin tener derecho a hacerlo. Tal sera el caso del que posee la
cosa por un ttulo que no le permita alquilarla (depsito, comodato, administracin) o del que aun
sin poseerla suscribe un contrato alquilndola. Estudiaremos los efectos de este contrato con
relacin a las partes que lo han celebrado y con relacin al dueo.
515. Efectos con relacin a las partes.- El problema que estamos considerando guarda evidente
analoga con la venta de cosa ajena. En los dos casos una persona dispone en favor de otra de un
derecho que no le pertenece (en la venta, el dominio; en la locacin, el uso y goce). Muchas de las
soluciones admitidas en aquel caso han de servirnos tambin ahora, aunque teniendo presente la
distinta naturaleza jurdica de ambos contratos.
En cuanto a la regla segn la cual las cosas ajenas no pueden venderse (art. 1329), hemos dicho ya
que est lejos de ser absoluta y que por el contrario, numerosas ventas de cosas ajenas son
perfectamente vlidas entre las partes. En el caso de la locacin de cosas ajenas, est fuera de duda
que el contrato es en principio vlido entre las partes. Pero como, a pesar de ello, el contrato est
sujeto a la amenaza de la accin del verdadero dueo, se hace necesario distinguir segn que los
contratantes sean de buena o mala fe.
a) Si tanto el locador como el locatario son de buena ie, es decir, crean que el locador tena derecho
a dar la cosa en arrendamiento, el contrato es vlido y debe ser cumplido por todo el tiempo en que
el locatario no sea desposedo por el dueo. Pero si luego se enteran de que la cosa era ajena, es
aplicable a nuestro juicio el artculo 1329; la nulidad del contrato puede ser pedida por el locador
hasta el momento de la entrega (no despus) y por el locatario en cualquier momento
b) Si tanto el locador como el locatario saban que la cosa era de otro dueo, el contrato es vlido y
debe cumplirse entre las partes. El problema que aqu puede suscitarse es el de si el locatario
desposedo por el dueo puede reclamar indemnizacin de daos al locador. Se ha sostenido que no,
porque el locatario ha asumido deliberadamente ese riesgo (Baudry I.acantinerie y Wahi), pero a
nuestro juicio esa responsabilidad surge de la obligacin de garanta del locador. (De acuerdo:
Planiol-Ripert-Perreau).
c) Si el arrendador ea de buena fe y el arrendatario saba que le perteneca a un tercero, el contrato
es en principio vlido, pero debe hacerse dos salvedades importantes: 1) si la cosa an no se hubiera
entregado, el locador que toma conocimiento de la situacin real del dominio puede negarse a
entregarla (arg. art. 1329); 2) el arrendatario no puede exigir indemnizacin de daos por falta de
entrega de la cosa o por haber sido desposedo por el dueo; una razn de moral obliga a proteger al
contratante de buena fe contra el de mala fe e impide a nuestro juicio hacer funcionar en este caso la
garanta legal en favor del locatario.
d) Si el locador es de mala fe y el arrendatario de buena fe, se aplican al primero las soluciones
indicadas en el apartado b y al segundo, las sealadas en el apartado a.
516. Efectos con relacin al verdadero propietario. - El propietario es ajeno al contrato suscrito por
terceros, cuyas clusulas no tienen respecto de l ningn efecto. Por consiguiente, puede demandar
la entrega inmediata de la posesin, cualquiera que sea el trmino que se hubiere estipulado en el
contrato. Es claro que nada impide que l ratifique el contrato, sea por acto expreso o tcito.
Ejemplo tpico de ratificacin tcita sera recibir el pago de los alquileres.
517. - En algunos supuestos, empero, el propietario deber respetar los contratos de locacin hechos
por un tercero:
a) As ocurrir con los arrendamientos realizados por el heredero aparente, a menos que el locatario
fuera de mala fe.
b) Es vlido el arrendamiento celebrado por el poseedor aniwus domini, que luego resulta vencido
en la accin por reivindicacin intentada por el verdadero dueo? La cuestin est discutida. Para
algunos autores, el propietario estar obligado a respetar el contrato, sea el poseedor de buena o
mala fe (Baudry Lacantinerie y Wahl); para otros slo deber respetarlo en el primer caso (PlaniolRipert, Perreau, Guillouard); finalmente, otros sostienen que el contrato carecer siempre de efectos
respecto del verdadero dueo (Huc, Laurent, Duranton). Adherimos sin vacilacin a esta ltima
solucin. El derecho a arrendar una cosa no surge de la posesin sino del dominio (o de otros
derechos taxativamente establecidos en la ley); ea por tanto evidente, que el poseedor careca de
derecho a locar la cosa y que ese contrato se inter alios acta para el verdadero dueo.
2. - Locacin de cosa parcialmente ajena
518. Efectos. - Segn el artculo 1512, el copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla, ni
aun en la parte que le pertenece. Esto no significa, empero, que ese contrato est totalmente
desprovisto de efectos, pues si los tiene cuando la cosa es ajena, tanto ms ha de tenerlos cuando el
locador es condmino. Tambin aqu hay que tratar separadamente los efectos entre las partes y con
relacin a los condminos.
a) Entre las partes. Mientras los condminos no hayan reclamado la nulidad, el contrato debe
cumplirse, salvo el derecho del locatario de buena fe de pedir la nulidad cuando se entere de la
verdadera situacin del dominio y de exigir la reparacin de los daos y perjuicios.
Pedida la nulidad por los condminos, el acto es nulo incluso en la parte que corresponde al locdor
(art. 1512); y el locatario podr pedir daos y perjuicios, hubiera sabido o no que la cosa perteneca
al locador en condominio, porque ese derecho surge de la obligacin de garanta. Claro est que
nada impedira que las partes, en conocimiento de la situacin real, acordaran que nada deber el
locador si sus condminos reclamaran la nulidad del contrato.
Pero si ms tarde, en la divisin del condominio la cosa resultara adjudicada al locador, el contrato
quedar definitivamente firme.
b) Respecto de 1os condminos. El acto carece de eficacia respecto de los condminos y su accin
har caer el contrato, no slo en cuanto a sus partes, sino tambin en relacin a la parte que
corresponde al locador (art. 1512). Pero ellos podran ratificar el contrato, sea expresa o
tcitamente.
C. - EL PRECIO
519. Determinacin del precio. - El precio de la locacin, llamado alquiler o arrendamiento, es otro
de los elementos esenciales de este contrato, como que es el objeto que tiene en mira el locador al
contratar. Y puesto que es uno de los elementos esenciales, es necesario admitir como regla general
que debe estar determinado en el contrato o debe ser determinable de acuerdo con las clusulas.
Pero en materia de locacin, este principio no tiene el mismo rigor que en la compraventa. En el
contrato que ahora consideramos hay que distinguir dos hiptesis:
a) La cosa no ha sido entregada todava al locatario;. - Es necesario admitir que falta uno de los
elementos esenciales del contrato, que ser nulo y sin efecto alguno. Bien entendido que debe
tratarse de la omisin de toda determinacin o determinabilidad del precio. Si, en cambio, el precio,
aunque no determinado expresamente, es determinable (por ejemplo, por haber convenido las partes
que lo fijara un tercero, o por haber remitido su determinacin al que es corriente en plaza o
conforme con los usos del lugar), el contrato es vlido. En toda esta materia es aplicable lo que
dijimos en otro lugar sobre la determinacin del precio en la compraventa.
b) La cosa ha sido ya entregada al locatario. - En tal caso es indudable que la determinacin del
precio no ha sido considerada esencial por el locador, que no ha tenido inconveniente en entregar la
posesin no obstante la falta de acuerdo sobre ese punto; por tanto, el contrato ha de considerarse
vlido y los tribunales fijarn el precio del arrendamiento teniendo en cuenta los usos y costumbres
y la apreciacin hecha por peritos. Es la solucin expresamente consagrada para las locaciones
urbanas por la ley 23.091.
520. Debe pagarse en dinero? - Segn el artculo 1493, la locacin supone un precio determinado en
dinero. Vlez precisa an ms su pensamiento en la nota al citado artculo, diciendo que si en lugar
del precio de la cosa se entregara una cantidad de frutos, el contrato sera de sociedad; y si en
cambio de ese uso y goce se transfiere el uso y goce de otra cosa, o el dominio de otra cosa o si el
que recibiere la cosa se comprometiera a prestar un servicio, habra un contrato innominado pero no
locacin.
Hoy esta idea resulta demasiado estrecha, y no se asume con la concepcin moderna de la locacin.
Los arrendamientos rurales pueden pagarse en especie y no por ello el contrato deja de ser locacin.
Nos parece razonable, por tanto, la opinin de Spota, quien sostiene que habr locacin siempre que
la contraprestacin sea determinable en dinero; as este contrato quedar configurado cuando el
locatario se avenga a pagar cosas determinables en dinero, como por ejemplo, una parte de loe
frutos, cierta cantidad de mercadera producida en el negocio locado, una cosa determinada,
etctera. Pues como dicen
planiol y Ripert sera en todo caso intil la afirmacin de que se trata de contratos innominados,
pues de todas maneras son equivalentes al arrendamiento y producen las mismas obligaciones.
521. Forma de pago. - Aunque ordinariamente el alquiler se paga en cuotas peridicas (mensuales,
semestrales o anuales) no hay inconveniente alguno en que se pague de una sola vez, ya sea por
adelantado o al vencimiento del contrato. Pero en las locaciones de viviendas urbanas el alquiler
debe ser fijado en cuotas mensuales y no podr exigirse ms de un mes adelantado (ley 23.091, art.
7Q). Esta disposicin slo rige para el alquiler de viviendas y no para los inmuebles que tengan otro
destino.
5LG. Modificacin del alquiler convenido. - Es obvio que durante todo el trmino pactado de la
locacin, ninguna de las partes puede modificar unilateralmente el alquiler. De igual modo, ser
improcedente la modificacin por la sola voluntad del locador cuando el locatario permanezca en el
uso y goce de la cosa despus de vencido el trmino contractual; si el locatario no se aviene a un
aumento, el nico derecho del locador es el de pedir su desalojo y hasta ese momento sigue rigiendo
el mismo alquiler (art. 1622), sin perjuicio, claro est, de reclamar la indemnizacin de los daos
que resulten de no haber entregado el locatario la cosa en trmino. Pero el recibo de los alquileres
supone tcita reconduccin, de tal modo que los daos y perjuicios slo pueden referirse al perodo
durante el cual el locatario resisti la accin de desalojo.
La inflacin origin que los contratos de alquiler tuvieran una clusula de rigor que estableca un
reajuste del precio del arrendamiento segn el aumento del costo de vida establecido por el INDEC;
pero la ley 23.928, con el propsito de combatir la inflacin, declar nula y sin valor toda clusula
de reajuste.
. CAUSA LICITA
523. Uso ilcito o deshonesto como causa-fin del contrato. - Dispone el artculo 1503 que el uso
para el cual una cosa sea alquilada o arrendada debe ser un uso honesto, que no contrare las buenas
costumbres. Es una disposicin sobreabundante, porque bastaba con las reglas generales contenidas
en loe artculos 602 y 953, que son de aplicacin a todos los actos jurdicos.
El artculo 1503 se refiere al caso de que el uso ilcito o deshonesto haya sido tenido en mira por
ambas partes; los mviles subjetivos y estrictamente personales que impulsaron al locador a
contratar no influyen sobre la validez del acto aunque sean inmorales; en cuanto al locatario que
hace un uso deshonesto de la cosa (uso no previsto en el contrato) su situacin est contemplada en
el artculo 1559 (vase nro. 598).
524. Consecuencias de la ilicitud o inmoralidad de la causa-fin. - El acto adolece de una nulidad
absoluta y, por tanto, ella puede y debe ser declarada de oficio por el juez si apareciera manifiesta
en el acto (art. 1047). Si, en cambio, la inmoralidad del destino tenido en mira por las partes no est
patente en el acto y slo puede resultar de una investigacin de hecho, el juez no podra declarar la
invalidez de oficio.
Mientras el contrato no ha tenido principio de ejecucin, no hay problemas: ninguna de las partes
podra exigir de la otra su cumplimiento, porque tal contrato es de ningn efecto (art. 1503).
Cuando la cosa se ha entregado ya al locatario, est fuera de duda que el locador no podra accionar
por cobro de alquileres ni el locatario exigir que aqul cumpla las obligaciones que estn a su cargo
(garanta del uso pacfico de la cosa, reparaciones, etc.). La accin tendra en estos casos una causa
torpe y no podra ser acogida por los tribunales, pero cabe preguntarse si el locador puede demandar
el desalojo fundado en la nulidad del contrato. La jurisprudencia y la doctrina se inclinan a negarle
tal accin, pues sta se fundara en un acto torpe del accionante; pero se reconoce que el locador
podra obtener el desalojo por va de las acciones posesoria y reivindicatoria (invocando su carcter
de dueo), contra las cuales el locatario no podra excepcionarse invocando el contrato nulo.
urbanas de que si el contrato era de plazo indeterminado, el inquilino tena 40 das desde que le
fuera notificado el desahucio (art. 1509). El principio de la libertad para la fijacin del plazo
mnimo contina vigente respecto de las cosas muebles, no as de los inmuebles. La experiencia ha
demostrado que es bueno asegurar a los inquilinos un plazo mnimo, ya se trate de casas alquiladas
para vivienda, comercio 0 industria o de inmuebles rurales para la explotacin agrcola o ganadera.
El artculo 1507 fue reformado sustancialmente por las leyes 11.156 y 23.091. Actualmente en la
locacin de casas, departamentos, piezas destinadas a la habitacin, comercio o industria, se
entender que el locatario tiene opcin para considerarlo realizado por los trminos que la ley
establece, a pesar de cualquier declaracin o convenio que lo limite, sin que durante tales trminos
puedan alterarse las condiciones del arriendo. Los plazos indicados en la misma disposicin legal
son los siguientes: para las casas, departamentos o piezas destinados al comercio o industria, tres
aos; para las destinase a habitacin, dos aos.
Sin embargo, la ley 23.091 reconoce al inquilino de un inmueble destinado a vivienda, el derecho a
resolver el contrato despus de transcurridos los seis primeros meses, debiendo notificar al locador
su decisin con una anticipacin mnima de 60 das. Si se hiciera uso del derecho a resolver la
locacin durante el primer ao de vigencia de la relacin locativa, el locatario deber pagar al
locador en concepto de indemnizacin el importe de un mes y medio del alquiler; si la opcin se
ejercita despus de un ao, la indemnizacin ser de un mes (art. 8Q, ley 23.091).
Quedan excluidas del plazo mnimo legal: a) las contrataciones para sedes de embajadas,
consulados y organismos internacionales, como tambin las destinadas a personal diplomtico y
consular o pertenecientes a dichos organismos internacionales; b) las locaciones de inmuebles con
muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino; cuando el plazo de
la locacin supere los seis meses, se presumir que no es con fines de turismo; c) las locaciones de
espacios o lugares destinados a la guarda de vehculos, animales u otros objetos; d) las locaciones
de puestos de mercados o ferias; e) las locaciones en que los Estados nacional o provincial, los
municipios o entes autrquicos sean partes como inquilinos (art. 2Q, ley 23.091).
Aquellos plazos gozan todava de la prrroga reconocida en el artculo 1509 (ref. por ley 11.156)
segn el cual en los arrendamientos de casas, piezas o departamentos el locatario que por haber
vencido el plazo legal fuere demandado por desalojo, y acreditare haber pagado el alquiler
correspondiente al mes anterior, tendr 90 das para el desalojo, contados desde aqul en que se
intime el desahucio por el juez competente. Y como el procedimiento para obtener la sentencia
tambin lleva unos meses, este plazo llamado de gracia es bastante ms prolongado que los 90 das
fijados en la ley. Durante todo ese trmino, las obligaciones de las partes se siguen rigiendo por los
trminos del contrato vencido.
Est bien claro que estos plazos obligan al locador, no al locatario, que podr dar por concluidos en
cualquier momento los contratos de plazo indeterminados (salvo lo que se dir en el nmero
siguiente).
527. Plazos indeterminados en las locaciones urbanas. Cuando los contratos de locaciones urbanas
no contuvieren plazo, rigen Ias siguientes disposiciones:
a) Si el contrato se refiere a casas, departamentos o piezas no amuebladas, rigen los plazos a que
hemos aludido: tres aos para los alquilados con destino a comercio o industria y dos aos para los
destinados a habitacin;
b) Si se trata de casas, departamentos o piezas amuebladas y el alquiler se hubiese fijado por meses,
semanas o das, se juzgar hecho por el tiempo fijado al precio (art. 1507). Se trata de un plazo
presumido por la ley, que obliga a ambas partes. Pero si el plazo fuera mayor de 6 meses, la ley
presume que no se trata de viviendas destinadas a turismo y por lo tanto, rige el plazo mnimo de
dos aos (art. 2Q, inc. b, ley 23.091).
c) Cuando el contrato tuviere un objeto expresado, se lo juzgar hecho por el tiempo necesario para
llenar ese objeto (art. 1508). Tal por ejemplo, el alquiler de un stand para una exposicin, que durar
el tiempo que sta permanezca abierta.
528. Resolucin anticipada de las locaciones destinadas a vivienda. - No obstante que el plazo
mnimo de las locaciones destinadas a vivienda es de dos aos, la ley 23.091 reconoce al inquilino
el derecho de resolver la contratacin transcurridos los seis primeros meses de la relacin locativa;
para poder hacer uso de ese derecho, deber notificar en forma fehaciente al locador su decisin con
una antelacin mnima de sesenta das de la fecha en que reintegrar el inmueble arrendado. El
locatario, de hacer uso de la opcin resolutoria en el primer ao de vigencia de la relacin locativa,
deber abonar al locador en concepto de indemnizacin, la suma equivalente a un mes y medio del
alquiler vigente al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes, si la opcin se ejercita
transcurrido dicho plazo (art. 8Q).
529. Cesacin del beneficio del plazo. - El beneficio del plazo contractual o legal de que goza el
inquilino de inmuebles urbanos, cesa por las siguientes causas (art. 1507): a) Falta de pago de dos
periodos consecutivos de alquiler. b) Uso deshonesto de la casa arrendada o contrario a las buenas
costumbres. c) Subarriendo o cesin de la locacin de la cosa cuando hubiere sido prohibido en el
contrato por el locador. d) Ejecucin de mejoras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la
propiedad o que importen por lo menos un 10% de1 valor asignado al inmueble para e1 pago de 1a
contribucin directa.
De las tres primeras causas de cesacin del beneficio del plazo, nos ocuparemos ms adelante. En
cuanto a las mejoras, es necesario agregar que deben tener el objeto de aumentar la capacidad
locativa del inmueble; no procede por tanto si slo se trata de obras de conservacin (revoques,
pinturas, refacciones en pisos y techos, etc.) o si la casa alquilada para habitacin se demuele para
construir un local de comercio u oficinas o una sala cinematogrfica.
Si producido el desalojo no se efectuase la reedificacin o mejora, el propietario deber al inquilino
desalojado una indemnizacin equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de ocupacin de
que ha sido privado (art. 1507). La disposicin es razonable. Est bien que se sacrifiquen los
derechos del inquilino en aras del inters social de aumentar el nmero o la capacidad de las
viviendas; pero no se puede tolerar la burla a sus derechos en que incurre el propietario que se vale
de un subterfugio legal para librarse de su inquilino y luego no realiza la obra que justificaba el
desalojo. En este caso, debe indemnizar al inquilino por la privacin del uso de la cosa al que tena
derecho. La ley ha procurado evitar la difcil prueba de los daos sufridos: la indemnizacin est
determinada en una cantidad fija, que puede ser menor o mayor que los daos reales. Sin embargo,
se ha declarado que en caso de dolo, culpa o abuso del derecho de parte del locador, el locatario
puede reclamar una cantidad mayor probando la existencia del dao que se reclama.
4. Transmisin de los derechos y obligaciones derivados de la locacin
A. - TRANSMISION MORTIS CAUSA
530. El principio. - Los derechos y obligaciones que surgen del contrato de locacin pasan a los
herederos del locador y del locatario (art. 1496). Es una consecuencia directa del principio de que
los herederos suceden en todos sus derechos y obligaciones al causante. La solucin reposa,
adems, en razones econmicas evidentes, pues no cabe duda de que sera extremadamente
perjudicial para el locatario que su derecho dependiera de la muerte del locador; y del punto de vista
de ste, es bueno que ese acto de previsin que ha sido el contrato, que le ha asegurado una renta
durante un cierto tiempo, no venga a resultar fallido por la muerte del inquilino.
La circunstancia de que los herederos del inquilino sean varios no altera la aplicacin del artculo
1496; todos los herederos continan con las responsabilidades inherentes al contrato, debiendo
dilucidarse entre ellos quin o quines continuarn con el goce efectivo de la cosa.
Aunque el artculo 1496 habla solamente de herederos, es obvio que tambin los legatarios de parte
alcuota se hallan comprendidos en sus disposiciones, puesto que stos son derechos que se
transmiten a los sucesores del causante.
Pero nada se opone a que las partes estipulen lo contrario, estableciendo que los derechos y
obligaciones recprocos se extinguen con la muerte sea del locador o del locatario.
531. - Este artculo 1496 ha sido objeto de una revolucionaria reforma introducida por las leyes de
prrroga a las locaciones urbanas: los derechos del locatario no se transmiten ya a los herederos de
ste, sino a las personas de la familia que vivan con l en la casa locada o en el fundo rural; la ley
reconoce ese derecho "a las personas que hubieran recibido ostensible trato familiar" del inquilino,
lo cual es un modo disimulado de designar a los concubinos o concubinas, que vienen as a
desplazar a los herederos legtimos del locatario. Esta solucin ha sido consagrada definitivamente
por el artculo 9, ley 23.091. El derecho de estas personas a continuar con la locacin rige no slo
en caso de muerte del inquilino, sino tambin en el abandono por el locatario del inmueble
alquilado.
Pero no habiendo ninguna persona con derecho a acogerse al beneficio de la ley 23.091, el artculo
1496 recobra su imperio y los herederos tienen derecho a la locacin, siempre, claro est, que se
trate de contratos de plazo no vencido, porque estando ya vencido el plazo, los herederos no podran
sostener que tienen derecho a continuar en una locacin que ha fenecido.
En las arrendamientos rurales, la transmisin del contrato a los herederos descendientes,
ascendientes, cnyuges y colaterales hasta el segundo grado que hubieren participado en la
explotacin, ha adquirido el carcter de reforma definitiva del Codigo. En cambio la muerte del
aparcero pone fin al contrato.
Adquirido el carcter de reforma definitiva del Cdigo Civil (art. 7Q, ley 13.246). En cambio, la
muerte del aparcero pone fin al contrato (art. 27, ley cit.).
B. - TRANSMISIUN POR ACTOS ENTRE VIVOS
532. Enajenacin de la cosa locada.- El derecho romano, consecuente con su concepcin estricta de
la locacin como un derecho personal, estableca que el comprador de un fundo no estaba obligado
a respetar el contrato de locacin por el vendedor; el derecho del locatario se reduca a reclamar de
su locador los daos y perjuicios. Esta fue tambin la solucin de las antiguas legislaciones
espaola y francesa; pero el derecho moderno, al que interesa menos la lgica que el contenido de
justicia y la significacin econmica de las soluciones legales, ha visto triunfar el principio opuesto:
la enajenacin de la finca no afecta el contrato de locacin y el locatario tiene derecho a seguir en el
uso y goce de la cosa por todo el trmino convenido (art. 1498). Es en efecto injustsimo e
inconveniente, desde el punto de vista econmico, autorizar el desalojo intempestivo del locatario
en virtud de un acto unilateral (unilateral en las relaciones entre locador y locatario) del locador. E1
locatario, que al contratar ha realizado un acto de previsin, que quizs ha hecho inversiones de
importancia, que ha fecundado la tierra con su trabajo, se vera intempestivamente despojado del
inmueble, con grave dao patrimonial. Incluso no es difcil imaginar que el propietario, para
desligarse de un contrato de locacin del que se ha arrepentido, venda simuladamente la cosa, con
lo cual estar ya en condiciones de desalojar al inquilino, a quien la mayor parte de las veces le ser
imposible probar la simulacin. Son, como se ve, muy poderosas razones las que han consagrado en
el derecho moderno la regla de que la enajenacin de la cosa no afecta el contrato de locacin.
533. - La regla del artculo 1498 se aplica slo a los inmuebles o tambin a las cosas muebles?
Aunque el artculo 1498 slo alude a fincas, pensamos que no hay razn alguna para resolver de
otra manera el problema cuando la locacin ha recado sobre muebles. El argumento a contrario es
demasiado pobre para admitir tan incoherente solucin. Si la ley slo se ha referido a las fincas, es
porque slo respecto de los inmuebles tiene este problema verdadera importancia
prctica. Las cosas muebles se venden casi siempre sobre la base de la entrega inmediata, por lo que
nadie compra una cosa que est en ese momento alquilada. Sin embargo, el creciente valor
econmico de ciertas cosas muebles (mquinas, locomviles) hace til dejar sentado que tambin
reza para ellas el principio del artculo 1498.
La regla del artculo 1498 se aplica tambin a las aparceras y en los arrendamientos (arts. 27 y 41,
ley 13.246).
534. Condiciones de aplicacin del artculo 1498. - Para que el locatario tenga derecho a oponer al
comprador del inmueble su contrato de locacin es necesario:
a) Que se trate de un contrato de plazo no vencido, sea que el plazo provenga de una estipulacin
contractual o de una disposicin de la ley; ejemplos de estos ltimos son los plazos establecidos por
la ley 23.091 o en la ley de arrendamientos agrcolas. Es claro que si el plazo estuviere vencido, el
arrendatario no podr oponerse al desalojo intentado por el comprador, porque tampoco podra
oponerse al que hubiera intentado el locador-vendedor.
b) Que tratndose de un plazo contractual, el contrato tuviere fecha cierta. En vano se argir que el
artculo 1498 no exige este requisito, porque segn la regla general del artculo 1034 los actos
jurdicos no pueden ser opuestos a terceros y sucesores a ttulo singular mientras no tengan fecha
cierta. De lo contrario, sera perfectamente posible un grave fraude de los derechos del comprador,
pues luego de efectuada la venta, el vendedor podra realizar con el inquilino cuyo derecho fuere de
plazo ya vencido, un nuevo contrato, antedatndolo. Se explica, pues, que casi todos los Cdigos
extranjeros exijan el requisito de la fecha cierta y aun del registro del contrato para poder oponerlo
al comprador.
535. - En cambio no es necesario que el contrato est inscripto en el Registro de la Propiedad.
Algunos fallos y autores haban exigido este recaudo, fundados en los artculos 226, inciso 5Q y
239 de la Ley Orgnica de los tribunales de la Capital, el primero de loa cuales prescribe que
debern inscribirse en el Registro los contratos de arrendamiento de bienes races de ms de un ao
y el segundo, que los contratos a los cuales se refiere la ley no tendrn efectos respecto de terceros
sino desde la fecha de su inscripcin en el Registro. Pero es evidente que esta exigencia de la
inscripcin no est contenida en el Cdigo.
536. Excepciones a la regla del artculo 1498. - No obstante lo dispuesto en el artculo 1498, la
enajenacin de la cosa locada tendr como efecto la resolucin del contrato de locacin:
a) Cuando en el contrato de locacin se hubiere estipulado expresamente ese efecto. Puesto que el
artculo 1498 no es de orden pblico, nada obsta a que las partes acuerden que la venta determinar
la resolucin del contrato. Pero esta estipulacin slo tendr efecto con relacin a los plazos
contractuales; si, por el contrario, el locatario pudiera acogerse a los plazos que le conceden la ley
23.091 0 la ley de arrendamientos agrcolas, tal clusula impedira al comprador dar por terminada
la locacin hasta el cumplimiento del trmino legal.
b) Cuando la cosa ha sido expropiada; si el Estado puede privar a los particulares de su derecho de
propiedad, tanto ms podr privarlos de su derecho a la locacin, sin perjuicio de la obligacin de
indemnizar al locatario el perjuicio que le produce.
c) La ley Orgnica del Banco Hipotecario Nacional autoriza a dicha institucin a desalojar a todo
ocupante que no tenga un contrato de locacin aceptado por ella (art. 44, inc. c, ley 22.232); de tal
modo que si el inmueble se ejecuta, el banco podr proceder al desalojo a fin de que los
compradores lo adquieran libre de toda ocupacin de terceros.
OBLIGACIONES DFL LOCADOR
537. Enumeracin.- Pesan sobre el locador las siguientes obligaciones: a) entregar la cosa arrendada
con sus accesorios (art. 1514); b) conservarla en buen estado mientras dura la locacin (arta. 1515 y
siga.); c) mantener al locatario en el uso y goce pacifico de la cosa (obligacin de garanta, arts.
1515 y 1523 y sigs.); d) pagar al locatario las mejoras que ste hubiera introducido para hacer
posible el uso normal de la cosa (arts. 1539 y sigs.); e) pagar las contribuciones y cargas que gravan
la cosa (art. 1553).
Se trata de obligaciones establecidas por la ley para el caso de que las partes no hubieran convenido
otra cosa. Reins aqu el principio de la libertad contractual, de modo tal que las partes pueden
restringir o ampliar las obligaciones que la ley pone a cargo del locador como del locatario. Hoy es
usual que los contratos pongan a cargo del inquilino el pago de las expensas comunes y, a veces,
inclusive, de los impuestos que gravan el inmueble.
1. - Obligacin de entregar la cosa
538. Cosas comprendidas en la obligacin de entrega. El locador est obligado a entregar la cosa al
locatario con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato (art. 1514). Hubiera
sido ms apropiado decir accesorios que se encuentran en la cosa al tiempo de formacin del
contrato. Dentro ~~ este concepto de accesorios deben reputarse comprendidos:
a) Las llaves de la cosa ya sea inmueble o mueble (automvil, caia fuerte, escritorio, etc.).
b) Las servidumbres del inmueble (art. 1495).
c) Los frutos y productos ordinarios de la cosa (art. 1495). La ley alude solamente a los frutos
pendientes; los ya percibidos no entran en la locacin. Hay que advertir que en este caso el locatario
est facultado a consumir los frutos, pues sta es la forma de gozarlos.
d) Tambin estn comprendidos en la locacin ciertos servicios accesorios, como el de portera,
calefaccin, agua caliente, etctera; el locador no podr excusarse de prestarlos aduciendo que no
los estipula el contrato, cuando la existencia de caeras, calderas y otras instalaciones indicaban
que ellos estaban implcitamente contenidos en la locacin.
539. - En cambio la locacin no comprende:
a) Ios frutos y productos extraordinarios (art. 1495). Cules son los frutos y productos que tienen
ese carcter? La cuestin es harto dudosa. Machado opina que no se alude a la abundancia de frutos
que excedan la produccin normal, sino a los que no est en la naturaleza de la cosa producir.
Rezznico sostiene que deben reputarse extraordinarios tanto los frutos y productos que resultan
extraos a la naturaleza de la cosa dada en locacin (por ejemplo, si en una calera aparece una veta
de oro) como aquellos que por su calidad o cantidad exceden de la produccin comn de la cosa
arrendada.
b) Los terrenos acrecidos por aluvin (art. 1495); sin embargo, el arrendatario tiene derecho al
arrendamiento de tales terrenos si ofreciere por ellos un acrecentamiento proporcional del alquiler
(artculo citado); y en tal caso, el dueo no podra negarse a reconocerle el uso y goce de ellos.
539 bis. - No ha de olvidarse que esas disposiciones son siempre interpretativas de la voluntad de
las partes. En ningn caso debe aplicrselas literalmente, en contra de lo que es la voluntad
claramente implcita en el contrato. As por ejemplo, es frecuente que se alquile una casa mientras el
dueo todava se encuentra en ella; el locatario no puede pretender que el locador le deje los
muebles -no obstante ser stos evidentemente accesorios de la vivienda y hallarse en ella al tiempo
de la celebracin del acto, tal como lo declara suficiente el artculo 1514- si del contrato no resulta
que la intencin comn fuese alquilarla amueblada, porque la costumbre es que las casas o
departamentos se alquilen sin muebles.
En caso de que el alquiler comprenda los muebles, es casi de rigor agregar al contrato un inventario
de los incluidos en la locacin, lo que tiene el mayor inters para ambas partes; al locador le
permita, preconstituir prueba de lo que ha entregado y poder exigir su devolucin al trmino del
contrato; al locatario le evita el peligro de que luego se le reclame la devolucin de algo que no
recibi. De cualquier modo y para el caso de que no se hubieren especificado los muebles
comprendidos en la locacin, debe tenerse presente la norma interpretativa del artculo 2323 segn
el cual en los muebles de una casa no se comprendern: e1 dinero, los documentos y papeles, las
colecciones cientficas o artsticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los
instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa de uso, 1os granos, caldos,
mercaderas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.
540. Estado en que debe entregarse. - El locador est obligado a entregar la cosa y sus accesorios en
buen estado de conservacin (de reparacin, dice impropiamente el Cdigo) para ser propia para el
uso para el cual ha sido contratada (art. 1514). Advirtase una diferencia importante con respecto a
la compraventa: el vendedor cumple entregando la cosa en el estado en que se encontraba en el
momento de celebrarse el acto (art. 1408); en tanto que en nuestro caso el locador debe entregarla
en buen estado de conservacin, lo que es natural, puesto que el contrato ha sido realizado con el
propsito de asegurar al locatario el uso y goce de la cosa.
No tendr el locador obligacin de entregar la cosa en buen estado si las partes acordaron entregarla
en el estado en que se halle ;art. 1514). Este convenio se presume cuando se arriendan edificios
arruinados y cuando se entra en posesin de la cosa sin exigir reparaciones (art. 1514). La conducta
del locatario que acepta sin reservas la cosa tal como se le entrega, indica que eso fue lo acordado o
que renuncia a todo reclamo.
541. Lugar de entrega. - Puesto que el Cdigo no contiene sobre este punto reglas especiales para la
locacin, rige lo dispuesto por el artculo 747: a) Si hubiere lugar convenido en el contrato, la cosa
debe entregarse all; esta solucin no slo es aplicable a los muebles, sino tambin a los inmuebles,
pues es perfectamente posible hacer la tradicin simblica mediante la entrega de las llaves, lo que
puede ocurrir en otro lugar que no sea el de la ubicacin. b) Si no hubiere lugar convenido, la
entrega debe hacerse en el lugar en donde se encontraba la cosa al tiempo de la celebracin del
contrato.
542. Tiempo de la entrega. - Si el contrato estipula el plazo no hay problema: debe cumplirse con lo
pactado. Si no lo estipula, debe matenderse que el locador tiene obligacin de entregarla de
inmediato a menos que los usos o costumbres reconocieran algn plazo.
543. Gastos de la entrega. - Los gastos de la entrega, salvo pacto en contrario, son a cargo del
locador. Es lo que surge de las disposiciones relativas al contrato de compraventa (art. 1415), que
son aplicables supletoriamente a la locacin, as como tambin de lo dispuesto por el artculo 765
para el pago en general.
545. Alcances de la obligacin. - El locador est obligado a mantener la cosa en buen estado de
conservacin, y a hacer todas las reparaciones que fueren necesarias para permitir al locatario el uso
y goce de la cosa conforme a lo convenido (art. 1515). Esta obligacin se extiende a la reparacin
de todos los deterioros derivados de las siguientes circunstancias: a) de caso fortuito o fuerza mayor
(art. 1516), como puede ser un incendio, un cicln, una guerra, un hecho del prncipe; b) de la
calidad propia de la cosa y de sus vicios o defectos (art. 1516), tal como seran las deficiencias en
las instalaciones sanitarias; c) del efecto natural del uso o goce estipulado (art. 1516); d) de la culpa
del locador, sus agentes o dependientes (art. 1516); era innecesario este ltimo apartado, pues
bastaba con la regla general de los artculos 1109 y 1113; e) de1 hecho de terceros aunque sea por
motivo de enemistad u odio al locatario (art. 1517). Es lgico que el locatario no cargue con las
consecuencias del hecho ilcito de un tercero.
546. Supuesto del deterioro causado por el uso de la cosa. - De todas las hiptesis anteriormente
aludidas, la relativa a los
deterioros provenientes del uso y goce natural de la cosa es la que da lugar a mayores dificultades.
Estas dificultades surgen de que el Cdigo impone la obligacin de mantener la cosa en buen
estado, tanto al locador (arts. 1515 y 1516) como al locatario (arts. 1556 y 1561). Para explicar esta
aparente contradiccin, hay que tener en cuenta las fuentes del Cdigo, que en este punto han sido
principalmente el Cdigo Napolen y sus comentaristas. En ese Cdigo se distingue entre las
reparaciones importantes y las ordinarias, llamadas locatiuas o de menu entretien (art. 1754); las
primeras estn a cargo del locador y las segundas son aportadas por el locatario. Este es el
pensamiento que inspir a Vlez Sarsfield (art. 1573) y que permite conciliar textos que de otra
manera apareceran en una contradiccin irreductible. Es equitativo que el locatario cargue con los
gastos de pequeo mantenimiento y as ocurre en la realidad de la vida, en que normalmente los
asume sin pretender, nunca o casi nunca, hacerlos pesar sobre el locador. Bueno es agregar que la
mayor parte de los cdigos modernos consagran esta distincin entre reparaciones mayores, a cargo
del locador y menores, locativas o de pequeo mantenimiento, a cargo del locatario (Cd. Civ.
italiano, art. 1566; brasileo, art. 1206; chileno, art. 1940; colombiano, art. 1998; uruguayo, art.
1818, etc.).
547. - Aunque el concepto en que se basa la separacin de responsabilidad es claro, la lnea
separativa dista mucho de ser precisa. Se ha preferido una solucin flexible, adaptable a las
circunstancias de tiempo y lugar. En la mayor parte de los casos, ser decisiva la costumbre. No
habr problema cuando la gravedad de los deterioros (por ejemplo, la ruina parcial de un edificio) o
por el contrario, su relativa insignificancia (por ejemplo, el arreglo de una cerradura, la rotura de un
vidrio, los retoques a la pintura, etc.), demuestran claramente que su reparacin pesa sobre el
locador o el locatario. Pero hay una zona intermedia, en que la solucin se hace dudosa. A quin
corresponde el repintado general de la casa, el arreglo de los techos, la reparacin de los revoques?
En nuestra jurisprudencia se advierte una tendencia notoriamente favorable al locatario; se ha
resuelto que son a cargo del locador las reparaciones de la pintura, y los revoques, el empapelado, el
arreglo de pisos y paredes, la compostura de la heladera elctrica y del calefn, siempre que su
deterioro no se deba a culpa del inquilino.
reclamar los daos y perjuicios sufridos en las mercaderas o muebles que son de su propiedad, con
motivo de la destruccin de la cosa locada por un caso fortuito o de fuerza mayor.
Qu debe entenderse por destruccin total? La cuestin tiene la mayor importancia, porque en este
caso el locatario no tiene derecho a conservar la cosa con una reduccin proporcional del alquiler,
derecho que, en cambio, tiene si slo se trata de una destruccin parcial. A veces la destruccin
puede ser casi total; si el contrato se mantiene, el alquiler reducido en proporcin al dao sera
mnimo; es obvio pues, el inters del locador en dar por terminado el contrato, reconstruir la cosa y
poder sacar de ese modo el debido provecho a su capital. Se admite que la destruccin debe
reputarse total a los efectos de la aplicacin de este artculo, cuando su importancia es tal que la
cosa resulta ya impropia para el destino que se tuvo en mira al contratar. En un caso se resolvi que
ls destruccin de un galpn en un 8596 lmportaba destruccin total y privaba al locatario del
derecho de continuar la locacin. Es, en suma, una cuestin que queda librada al criterio judicial.
b) Destruccin parcial. - En este caso, el locatario puede optar entre estas soluciones: o bien pedir la
resolucin del contrato, o bien demandar la disminucin del alquiler proporcional a la importancia
de la destruccin (art. 1521).
La expropiacin, sea total o parcial, est asimilada a la destruccin de la cosa, ya que ella queda
perdida tanto para el locador como para el locatario.
c) Simples deterioros. - En este supuesto, el locatario slo tiene derecho a pedir la reparacin (art.
1521); carece de accin tanto para pedir la rescisin del contrato como para reclamar la disminucin
de los alquileres.
Pero si el locatario no tiene derecho a una disminucin, en cambio puede retener los alquileres
mientras el locador no haga las reparaciones debidas; y si demandado y condenado ste a hacerlas,
no las llevara a cabo, el locatario puede realizarlas por cuenta de aqul.
C. - IMPEDIMENTOS AL USO Y GOCE DE LA COSA DERIVADOS DE FUERZA MAYOR
551. Hiptesis legal. -A veces el caso fortuito no provocar la destruccin ni siquiera parcial de la
cosa, pero impedir al inquilino usarla o gozarla. Desde el punto de vista del inquilino, los efectos
son los mismos. Por ello el artculo 1522 lo autoriza a pedir la rescisin del contrato o la cesacin
del pago del alquiler durante el tiempo que no pueda usar o gozar de la casa. En la nota
correspondiente, Vlez Sarsfield recuerda los ejemplos de Marcad: el inquilino que en tiempo de
guerra es obligado a dejar su casa, o que en tiempo de peste la autoridad pblica le prohiba seguir
habitando la finca que alquil.
Para que se produzcan las consecuencias sealadas en esta disposicin legal (rescisin del contrato
o disminucin del alquiler) es necesario que el caso fortuito afecte a la cosa misma (art. 1522 in
fine). Por consiguiente, el contrato mantendr plenos efectos si en caso de guerra o de peste el
inquilino abandona la cosa por simple precaucin personal y no por imposicin de las autoridades
civiles o militares (nota al art. 1522), si el inquilino ha debido abandonar la casa por haber sido
designado para ejercer funciones fuera del pas, si la entidad locataria fue privada de su personera
jurdica, etctera.
552. Caso fortuito que slo afecta el provecho. - Puede ocurrir que el caso fortuito no afecte ya el
uso y goce de la cosa (caso previsto en el artculo 1522) sino el provecho que el inquilino espera de
ella. El artculo 1557 prevea expresamente el punto en relacin al arrendamiento de predios rurales
y dispona que el arrendatario no poda pretender remisin total o parcial de los alquileres en razn
de que la cosecha se hubiera perdido por caso fortuito o fuerza mayor Pero la ley 13.246 autoriza al
arrendatario en ese caso a pedir la rescisin del contrato (art. 8Q, in fine) y si se trata de aparceras
rurales, la prdida ser soportada por las partes en la misma proporcin convenida para el reparto de
los frutos (art. 24). Pero si el problema est claramente resuelto en materia de explotaciones rurales,
no ocurre lo mismo con los establecimientos comerciales o industriales. Creemos que la cuestin
debe resolverse sobre bases de equidad y prudencia Si el caso fortuito ha modificado
sustancialmemte las condiciones de la explotacin, debe considerarse que ha quedado afectado el
uso y goce de la cosa conforme a su destino; tal ocurrira, por ejemplo, en caso de arrendamiento de
un albergue situado a la vera de una ruta: si luego las autoridades clausuran ese camino, es evidente
que ha quedado afectado el uso del albergue. Sera un caso de aplicacin de la teora de la
imprevisin. Cuando, por el contrario, el hecho est dentro de los riesgos o aleas ms o menos
normales de la explotacin, el inquilino carecer de toda accin. As suceder si la ganancia del
negocio disminuye por aumento de los precios de costo o por la instalacin en las vencidades de
otro negocio o fbrica similar.
553. Derechos y obligaciones de las partes.- En caso de que la fuerza mayor impida el goce de la
cosa, sea en forma definitiva o temporal, el inquilino tiene a su disposicin la siguiente opcin que
le reconoce el artculo 1522: pedir la rescisin del contrato, o la suspensin del pago del alquiler
durante el tiempo que dure la imposibilidad de gozar la cosa. Si la imposibilidad de gozarla slo
fuera parcial, deber optar entre la rescisin o la disminucin proporcional del alquiler durante el
tiempo que dura la imposibilidad.
Desde luego, no tendr derecho a daos y perjuicios, pues la imposibilidad de goce deriva de un
caso fortuito, es inimputable el locador.
3. - Obligacin de garanta
554. Concepto y fundamentos. - El contrato de locacin supone la cesin del uso y goce de una cosa
a cambio de un determinado precio. Es natural, pues, que el locador tenga a su cargo la obligacin
de garantizar al locatario que podr hacer uso de la cosa conforme a su destino. Por ello debe
abstenerse de todo acto que perturbe el goce de la cosa por el inquilino, defenderlo contra las
turbaciones de terceros y, finalmente, hacer las reparaciones que se deriven de los vicios o defectos
de la cosa o del uso normal al que el inquilino la haya sometido. Esta obligacin de garanta llena
una funcin jurdica semejante a la eviccin y los vicios redhibitorios en la compraventa; en el
fondo, no hay entre ellas una diferencia esencial, pero la reglamentacin legal difiere sensiblemente
porque en un caso media la transmisin del dominio y en el otro slo del uso y goce de la cosa, lo
que tiene una influencia notoria en el contenido de las obligaciones.
Consideramos por separado la garanta por el hecho personal del locador, por el hecho de terceros y
por los vicios redhibitorios de la
A. HECHO DEL LOCADOR
665. Hechos que importan turbacin. - El locador est obligado a abstenerse de todo acto que
impida, embarace o estorbe el uso de la cosa por el locatario (art. 1515). Hay embarazo del goce
pacfico de una casa si el locador instala (o alquila para que otros instalen) en otras habitaciones o
dependencias de ella casas de juego o de prostitucin (nota al art. 1515); si alquila otras
dependencias a terceras personas, cuyo destino afecte al locatario, sea por las emanaciones olorosas
o los ruidos o la excesiva e intolerable afluencia de gente; si molesta o injuria al inquilino, sus
allegados, amigos, proveedores o dependientes, si pone trabas al libre acceso de ellos o impide
introducir muebles a la casa.
El locador debe abstenerse de entrar o visitar la finca arrendada, salvo por motivos fundados. As,
por ejemplo, estara autorizado a, hacerlo si se trata de comprobar la existencia de deterioros cuya
falta de reparacin podra ocasionar daos mayores en el inmueble; o si desea saber si el locatario
ha llevado a cabo las reparaciones locativas que estn a su cargo; o si se trata de rnmprobar que el
locatario est dando a la cosa un destino distinto del pactado o un uso deshonesto.
556. Sanciones para el caso de incumplimiento de esta obligacin. - En caso de que el locador viole
esta obligacin de no perturbar con sus hechos personales el disfrute de la cosa, el locatario puede
pedir la resolucin del contrato y daos y perjuicios; pero los jueces podran negar la resolucin si
esta sancin resultase excesiva en relacin con la insignificancia de la turbacin. Si la turbacin
fuere duradera, el locatario puede pedir tambin una disminucin de los alquileres futuros, pero no
est autorizado a retener por s, mientras dure el pleito, parte alguna de los alquileres que vayan
devengndose
55'7. Obras de reparacin hechas por el locador. - El locador no slo tiene la obligacin, sino
tambin el derecho de efectuar las reparaciones que la ley pone a su cargo. Se explica que as sea,
porque no hacerlas puede implicar daos mayores para la cosa o puede haber un encarecimiento de
los materiales o mano de obra perjudicial para el locador. El locatario pues, est obligado a permitir
que el locador y sus obreros entren en la finca y realicen los trabajos. Pero si las reparaciones
interrumpieren el uso y goce estipulado en todo 0 en parte o fuesen muy incmodas para el
locatario, ste tiene derecho a pedir o bien la cesacin del arrendamiento, o bien una disminucin
proporcional del alquiler durante el tiempo que duren las reparaciones (art. 1519).
Advirtase que este derecho slo se reconoce al inquilino si las reparaciones interrumpen en todo o
en parte el goce de la cosa o fueren muy incmodas al locatario. Es decir, que ste est obligado a
soportar sin derecho a ningn reclamo las pequeas reparaciones que no le causen molestia mayor,
a menos, claro est, que los daos hayan sido causados por el hecho culposo del locador. Es justo
que as sea, pues esas reparaciones redundaran en beneficio del propio inquilino, de tal modo que si
las molestias no son importantes, es equitativo que no pueda demandar la rescisin ni la reduccin
de loe alquileres.
Se ha dicho ya que los derechos del inquilino se reducen a pedir la cesacin del contrato o la
reduccin proporcional del alquiler. Pero la opcin que el artculo 1519 confiere al inquilino no se
libre. El locador tiene derecho a negarse a la reduccin del precio, en cuyo caso el inquilino slo
podr devolver la cosa, quedando disuelto el contrato. 356
PERMUTA
Concepto y rgimen legal - Permuta es el trueque de una cosa por otra; desde el punto de vista
jurdico, el contrato queda configurado desde que las partes se han prometido transferirse
recprocamente la propiedad de dos cosas (art. 1485). Es la forma primitiva del intercambio entre
los hombres; histricamente, es el antecedente de la compraventa que supone la existencia de
moneda y por consiguiente un grado de organizacin social ms avanzado. Actualmente el papel
econmico de este contrato es muy modesto, aunque no ha desaparecido. Subsisten todava algunas
permutas manuales y tambin se dan casos de trueque de inmuebles (sobre todo entre coherederos);
pero desde luego, el gran instrumento moderno de intercambio es la compraventa.
Al considerar la naturaleza jurdica de este contrato, resalta de inmediato su analoga con la
compraventa, que en el fondo no es otra cosa que el trueque de una cosa por un precio en dinero.
Ello explica la disposicin del artculo 1492, segn el cual la permuta se rige por las disposiciones
concernientes a la compraventa, en todo lo que no tenga una regulacin especial. Estas reglas
especiales y propias de nuestro contrato son contadsimas (arts. 1486 a 1489 y 2128 a 2131) y bien
pudo prescindirse de ellas. Tanto Bibiloni (art. 1505) como el Proyecto de 1936 (art. 947) tratan de
la permuta en un solo artculo que remite al rgimen de la compraventa.
Cabe agregar que los artculos 1490 y 1491 establecen dos reglas perfectamente sobreabundantes e
intiles. El primero dispone que no pueden permutar los que no pueden comprar y vender; el
segundo que no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse. Es innecesario decirlo, pues
ya el artculo 1492 remite al rgimen de la compraventa para todo lo que no est regulado
especialmente de otro modo.
Si una o ambas prestaciones consisten en un derecho, estaremos en presencia de un contrato
innominado, al cual se aplicarn las reglas de la compraventa o de la cesin de crditos, segn los
casos.
Si una de las contraprestaciones fuera parte en dinero y parte en especie, el contrato ser calificado
como compraventa o permuta siguiendo las reglas que hemos visto en otro lugar
430. Caracteres. - Son los mismos de la compraventa: a) la permuta es consensual, porque produce
efectos por el solo acuerdo de voluntades; b) no es formal; en el caso de los inmuebles, la escritura
pblica exigida por el artculo 1184, inciso lp), es un requisito de la transferencia del dominio pero
no del contrato en s, que puede ser vlidamente celebrado en instrumento privado (vase nro. 422);
c) es bilateral, porque engendra obligaciones para ambas partes; d) es oneroso, pues las
contraprestaciones son recprocas; e) es conmutativo, porque las contraprestaciones recprocas son
por naturaleza equivalentes.
431. Disposiciones especiales. - 432. a) Justos motivos de duda sobre e1 derecho de1 copermutante.
- Si uno de los permutantes tiene justos motivos para creer que la cosa recibida en permuta no era
de propiedad del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que l ofreci (art. 1486). Se trata
de un derecho de retencin anlogo al que el artculo 1425 reconoce al comprador. Anlogo, pero no
exactamente igual en sus efectos, como hemos de verlo. En cuanto a lo que debe considerarse por
"justos motivos" entendemos que tal expresin debe asimilarse a la de "tenor fundado" por lo que
nos remitimos a lo dicho en el nmero 324.
Pero el derecho del permutante que tiene justos motivos para dudar de la legitimidad de la
propiedad de la cosa que se le ofrece, no se reduce a la retencin; puede tambin pedir la resolucin
(el Cdigo dice errneamente nulidad) del contrato, aunque no fuese molestado en la posesin de la
cosa recibida (art. 1486). Lo que se protege no es slo el dao o turbacin actual, sino el peligro de
que ello se produzca. Es claro que en tal caso est obligado a devolver por su parte la cosa que
hubiera recibido.
Pero el copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en cambio, sabiendo que ella no
perteneca a la parte de quien la recibi, no podr anular el contrato, mientras que el poseedor a
quien hubiese pasado la cosa, no demandase contra l la nulidad de su contrato de adquisicin (art.
1488). Esta disposicin tiene un fundamento obvio: si el permutante ha transferido ya el dominio de
la cosa a un tercero, carece de inters en la accin por resolucin del contrato mientras el tercero no
haga valer, a su vez, la garanta de eviccin. Por ello, aunque este artculo slo se pone en la
hiptesis del permutante que ha enajenado la cosa recibida sabiendo que no perteneca a1
permutante de quien la recibi, tambin debe aplicarse al caso de que lo hubiera ignorado. Pues aqu
no se trata de un derecho, negado en razn de la mala fe del que enajen la cosa a un tercero, sino
en la circunstancia de que no tiene inters en la accin, de tal modo que tampoco podra reconocerse
al enajenante de buena fe.
433. b) Nulidad. - Segn el artculo 1487, la anulacin de1 contrato de permutacin tiene efecto
contra los terceros poseedores de 1a cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se
hubiese pronunciado.
Desde luego, el artculo 1487 slo se aplica a los inmuebles, segn resulta de su propio texto; en
cuanto a los muebles, la accin reivindicatoria contra el poseedor se vera detenida por el artculo
2412.
434. c) Gastos de contrato. - Segn el artculo 1424, relativo a la compraventa, los gastos del
contrato son a cargo del comprador. Va de suyo que esta disposicin es inaplicable en la permuta, en
la cual la solucin no puede ser otra sino que ambos contratantes soporten estos gastos por partes
iguales. As lo propone el artculo 1133 del Anteproyecto de 1954.
434 - bis. d) Eviccin. - El caso de eviccin total est regido por los artculos 1489, 2128 y 2129. En
el primero se dispone que el copermutante que ha sufrido la eviccin puede reclamar la restitucin
de la propia cosa o el valor de la que se le hubiese dado en cambio; el artculo 2128, tratando el
mismo punto, dispone que el permutante vencido puede reclamar la cosa que dio en cambio o que
se le pague el valor de ella. El vicio de tcnica legislativa que supone tratar el mismo problema en
dos disposiciones diferentes, ubicadas en distintos captulos, trae consigo estos defectos de
concordancia. Sin embargo, es posible armonizar estas disposiciones admitiendo que el
copermutante que ha sufrido la eviccin tiene a su disposicin tres posibilidades: a) reclamar la
restitucin de la cosa que entreg; b) reclamar su valor; c) demandar el valor de la cosa que se le
dio. En cualquier caso, tiene adems, derecho a pedir se le indemnicen los daos y perjuicios
sufridos (arts. 1489 y 2128).
Si el permutante vencido en la eviccin optase por la resolucin del contrato y la restitucin de la
cosa que dio, el copermutante debe restituirla en el estado en que se halla, como poseedor de buena
fe (art. 2129). Se le aplican, por tanto, los artculos 2422 y siguientes.
Supongamos ahora que el copermutante haya enajenado a un tercero la cosa que recibi. El artculo
2130 dispone que si la cosa fue enajenada por ttulo oneroso por el copermutante, o constituy
sobre ella algn derecho real, el permutante no tendr derecho alguno contra l08 terceros
adquirentes; pero si hubiese sido enajenada por ttulo gratuito, el permutante puede exigir del
adquirente, o el valor de la cosa o la restitucin de ella.
El primer apartado no ofrece ninguna dificultad y la solucin es lgica; puesto que la transmisin
del dominio ha sido legtima, el tercero no tiene por qu ser alcanzado por la reivindicacin. Por lo
tanto, el permutante que ha sufrido la eviccin slo tiene accin contra el copermutante por el valor
de la cosa que l entreg o de la cosa que recibi y de la que fue privado por la eviccin.
Ms discutible es la solucin del segundo apartado, pues se afectan los derechos de un tercero de
buena fe y la seguridad jurdica. El criterio de la ley ante la colisin de intereses entre el tercero y el
permutante, ha sido el de preferir a ste, puesto que el primero ha recibido la cosa por un ttulo
gratuito.
En caso de eviccin parcial, es aplicable lo dispuesto para la compraventa (art. 2131). Es otra
disposicin intil, porque bastaba con lo dicho en el artculo 1492.
TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1-EVOLUCION HISTORICA
LA REACCION HUMANA FRENTE AL DAO:
1- La reaccin primitiva era la de retribuir una ofensa por otra ofensa (ley del Talin), la retribucin
era de la misma naturaleza que el dao, inspiraba un sentimiento de venganza. La injusticia era
apreciada segn su efecto no se tomaba en cuenta su causa. Es el imperio de la fuerza (pasin
humana).
ORGANIZACION JURIDICA DE LA SANCION:
2- Luego apareci la Composicin: Las COMPOSICIONES eran puramente privadas, el ofendido
todava poda vengarse si quera, el ofensor poda ofrecer una entrega de dinero (tipo de
compensacin patrimonial) para evitar soportar la venganza. Con la org. poltica se institucionaliza
el sistema hacindolas obligatorias.
COMPOSICION LEGAL Y DELITO PRIVADO: El Estado fija una suma de dinero para cada
delito, que el ofendido debe aceptar y el ofensor esta oblig. a pagar.
LEY AQUILIA:
En Roma: Dentro de los delitos privados se hallaban 1) La injuria y el robo (furtum) propsito de
lucro, 2) otros delitos que no entraban en esta nocin porque eran delitos contra los bienes, que
constituan un ataque contra la persona,entonces para reprimir esos daos (damnum injuria datum);
Aquilius dict un plebiscito en donde, al autor de conductas ilcitas que generaban consecuencias,
se le aplicaba una accin que tena por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el ms alto
valor que la cosa destruida o deteriorada haba tenido en ese ao, o en ese el mes que haba
precedido al delito, era tambin conocida como ley aquilia. Se realizaba con intervencin de un
Pretor, que era quien los reprima.
Caracteres:
1- El dao debe consistir en la destruccin o deterioro material de una cosa corporal, deba ser
causado por la cosa.
2- El dao tiene que ser causado sin derecho (injuria). Comprenda el dolo y la culpa.
3- El dao deba provenir de un hecho del hombre, haba un vnculo de por medio.
La responsabilidad aquiliana es sinnimo de responsabilidad extracontractual.
EL DAO
El Dao, es necesario reparlo, aunque no haya culpa, el objeto del dao es el hecho generado por el
obrar de una persona que produce un menoscabo en el patrimonio y la integridad psquica-fsica de
otra persona.
LA CUESTION EN EL DERECHO ARGENTINO:
El eje s/ el cual gira nuestro sist. de respon. extracontractual se halla en el art. 1109 " Todo el que
ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la
reparacin del perjuicio. esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los
delitos del derecho civil..." Slo la culpa justifica la responsabilidad .
POSTURA CLASICA:
Culpa, reproche a la conducta de una persona.
Hoy, depus de un cambio ideolgico, se ve desde la postura de la vctima.
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL:
"RESPONDER" sig. dar cada uno cuenta de sus actos, entonces es un deber de dar cuenta a otro
del dao que se le ha causado.
El mbito de responsabilidad esta relacionado segn que como previo al dao haya habido o no un
contrato vlido. Si hay un contrato vlido, el incumplimiento de alguna de las partes de los deberes
(es la ilicitud) generados por el contrato; es la responsabilidad contractual. Si no existe estamos
dentro de la responsabilidad extracontractual, que es el deber genrico de no daar que subyace de
varios art. del C.C.
En ambos casos se manejan todos los principio con diferencia de regulacin legal.
LA ILICITUD: Lo ilcito es lo contrario a la ley. Es un obrar antijurdico.
DAO: compensacin.
SANCION: reparacin de los perjuicios generados por lo ilcito, esta sancin puede ser:
SANCIONES RESARCITORIAS: Reparacin de las cosas al estado que se encontraban antes del
obrar ilcito, en cuando fuere posible desmantelando la obra ilcita mediante el aniquilimamiento de
sus efectos pasados, presentes y futuros; o darle una satisfaccin equivalente a la insatisfaccin
ocasionada por el dao.
SANCIONES REPRESIVAS: Tpicas del derecho penal, son conductas disvaliosas, tienen un
carcter ejemplificante, para que el hecho no se vuelva a repetir.
ILICITUD CONTRACTUAL: Incuplimiento de un contrato vlido tiene su fundamento en el art.
1197 (autonoma de la voluntad) El contrato es ley para las partes.
ILICITUD EXTRACONTRACTUAL: Deber genrico de no daar.
En ambos casos debe existir, para indemnizar, los siguientes requisitos:
OBRAR ANTIJURIDICO que provoque un DAO, en RELACION DE CAUSALIDAD con el
hecho ilicto (responsabilidad extracontrac-tual) o con el incumplimiento contractual
(responsabilidad con-tractual) siempre que resulte atribuble o imputable a una persona en base a un
factor de atribucin de carcter subjetivo (culpa o dolo) reproche respecto de la conducta del autor
del hecho. Factor objetivo en cuyo caso el accionar del indivicuo ser moralmente irrelevante ya
que su deber de responder por el dao causado surgir de otros elementos. por ejemplo:
Ser el patrn de la persona que provoc el dao,
" " dueo " " cosa " " " "
" un inimputable con un cuantioso patrimonio.
En ambos casos estos son los presupuestos para que haya responsabilidad:
1- antijuridicidad
2- dao
3- relacin de causalidad
4- factor de atribucin
LA INDEMNIZACION:
Consiste en el pago de una suma de dinero equivalente al dao sufrido por el damnificado en su
patrimonio.
Naturaleza jurdica: conssite en una oblig. de dar una suma de dinero. El resarcimiento por
equivalente o indemnizacin se aplica tanto para los actos ilcitos como para el incumplimiento de
los contratos.
Carcteres: 1- En los actos ilcitos, la reparacin de los daos y perjuicios constituye una oblig.
autnoma. 2- En la inejecucin contractual, es una oblig. resarcitoria o reparadora , de carcter
subsidiario y accesorio (art. 505 inc. 3 y art. 523 C.C.)
Valuacin: se determina por la valuacin del perjuicio, al fijar el valor del dao se determina el
"quantum"de la indemnizacin.
SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
DUALIDAD Y UNIDAD DE LA CULPA:
CULPA CONTRACTUAL: supone una oblig. concreta, preexistente, formada por la convencin de
las partes y que resulta violada por una de ellas. Efecto de la oblig.. La culpa es la causa o fuente de
una oblig. de indemnizar el dao causado.
CULPA EXTRACONTRAC: consiste en la violacin de un "deber genrico de no daar" es una
fuente de oblig. nueva.
Diferencia entre el rgimen contract. y extracont.:
Son diferencias instrumentales:
1) Prueba de la culpa:
a- Contract.: Probado el incumplimiento, la culpa se presume. El D debe probar su
cumplimiento.
b- Extracont: Le corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao.
2) Extensin del resarcimiento:
El principio general es la reparacin integral de los perjuicios, tiene un elemento que lo
acota: slo los que estn en relacin de causalidad con el hecho ilcito o contractual.
a- Contract.: Si es culposo, el D debe responde por los daos que sean consecuencia
inmediata y necesaria de su incumplimiento (art. 520).
b- Extracont: Abarca las consecuencias mediatas, pudo preverla con el conocimiento de la
cosa.(art. 903 y 904)
3) Constitucin en mora:
a- Contract: Es necesaria la interpelacin del D para constituirlo en mora si no hay un plazo
expresamente convenido ( art. 509).
b- Extracont: La mora se produce de pleno derecho, los intereses corresp. a indemnizaciones
debidas por delitos y cuasidelitos se deben desde el da que se produce cada perjuicio objeto
de la reparacin.
4) Prescripcin de la accin por daos y perjuicios:
a- Contract: No tiene plazo especial y se rige por el art. 4023 que establece 10 aos.
b- Extracont: Segn el art. 4037 prescribe a los 2 aos.
5) Discernimiento:
a- Contract: Para los actos lcitos a partir de los 14 aos.
b- Extracont: Para los actos ilcitos a partir de los 10 aos.
6) Dao Moral: (falso para la Ctedra)
-Inters Negativo: en el supuesto de culpa "in contrahendo" debe resarcirse el "inters negativo" o
"de confianza" consitente en el dao sufrido por haber confiado en la validez del negocio.(lucro
cesante y dao emergente), por lo que pudo haber ganado o por los perjuicios sufridos.
Esta regla integra la especfica de no hacer lo que est expresamente prohibido en una ley, edicto
policial u ordenanza municipal (art.1066) o de hacer lo que esta ordenado en la ley (art.1074).
Actos positivos: cuando la ley prohibe su ejecucin. Puede ser expresa o genrica (1109). Se
responde por la comisin y por la comisin por omisin.
Actos negativos:cuando la ley ordena ejecutar el hecho, se responde por la omisin.(art. 1074)
El principio general de resp. por culpa contenido en el art. 1109 domina todo el sistema del Cdigo,
encierra un valor moral y social. El deber genrico de prudencia y diligencia que impone el art.1109
tanto vale para actuar cuando es preciso como para abstenerse cuando es necesario.
ANTIJURIDICIDAD EN EL CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL:
Supone la existencia de un contrato vlido, la culpa tiene que ser referida en cada caso, a la
naturaleza de la oblig. impuesta convencionalmente.
La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el dao causado al Acreedor con
negligencia o imprudencia en la observancia del especfico deber jurdico establecido
convencionalmente. Este incumplimiento est regulado normati-vamente en cuanto al modo, lugar y
tiempo de la ejecucin de la prestacin, con independencia de la imputabilidad del deudor que
supone la concurrencia de otro elemento que es la culpa o el dolo.
Tiene mucha importancia el TIEMPO en que la prestacin debe cumplirse.
RELATIVO: mora, hay un retardo en el cumplimiento
INCUMPLIMIENTO
ABSOLUTO: inejecucin total, absoluta y definitiva, el cumplimiento se hace imposible en el
futuro.
MORA:
La mora del D es el retardo jurdicamente calificado en el cumplimiento de la oblig. que da origen a
la resp. del D por los daos moratorios.
Elementos:
a- El Retardo, incumplimiento material en relacin al tiempo en que la oblig. debi cumplirse.
b- Imputabilidad del incumplimiento al D por su culpa o por su dolo.
c- Dao sufrido por el A.
d- Relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao ocasionado.
e- Constitucin en mora del deudor.
CONSTITUCION EN MORA: (art. 509)
El incumplimiento material del D debe ser jurdicamente calificado por la "constitucin en mora"
para que aquel responda de los perjuicios que pudiere habrsele causado al acreedor.
Puede producirce por: 1- interpelacin que hace el A al D para que pague (mora "ex-persona").
2- ella se pruduce por el mero transcurso del tiempo (mora "ex-re").
Luego de la reforma de la ley 17.711 nuestro Cdigo adopta el sistema de la mora "ex-re". En la
Oblig. a plazo expresamente convenido, la mora se produce por su slo vencimiento, la mora es
automtica ("ex-re").
La excepcin es la mora "ex-persona" en los sig. casos:
a- INTERPELACION CONVENCIONAL: Las partes pueden convenir s/ art.1197 que para quedar
constitudo en mora el D debe ser interpelado por el A, aunque sea una oblig. a plazo expresamente
convenido.
b- EXISTENCIA DE UN PLAZO TACITO: El plazo tcito generalmente es impreciso, requiere
interpretar la voluntad de las partes en la fijacin del plazo, atendiendo a la naturaleza de la oblig. y
dems circunstancias.
c- OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES: son oblig. sin plazo, en que el cumplimiento de la oblig.
est diferida a la potestad de una de las partes o de ambas. El D debe ser puesto en mora (expersona) mediante un requerimiento. ej; entregar la cosa vendida (art.1409).
d- EXISTENCIA DE UN PLAZO INDETERMINADO: arts. 618, 620, 751 y 752.
e- PLAZO EXPRESO EN OBLIG. RECIPROCAS CON PACTO COMISORIO TACITO: En el
caso de no haberse convenido el pacto comisorio expresamente, ser necesario interpelar al D que
no cumpli su oblig. en el trmino fijado acordndole un plado no inferior a 15 das para que
cumpla, debiendo distinguirse el caso en que exista plazo expreso del supuesto en que el plazo sea
tcito.
PLAZO INCIERTO:
Integra la mora ex-re porque el plazo es determinado con el acaecimiento del hecho fatal que lo
constituye.
INTERPELACION:
Es un hecho voluntario lcito por medio del cual el A requiere el pago al D.
La interpelacin como hecho jurdico rene los sig. caracteres:
A- Es un Dcho potestativo del A.
B- Es un hecho voluntario consistente en una exigenica categrica de pago.
C- Es unilateral; depende de la voluntad del A.
D- Es recepticia. La declaracin de voluntad del A est destinada al D quien debe tener
conocimiento de la misma para que la mora se produzca.
E- NO es formal, puede hacerse bajo cualquier forma expresa o positiva: verbalmente, por escrito o
por signos inequvocos. (art. 917). (Fax, telegrama, carta, etc.) y en cualquier tipo de juicio.
Puede hacerse judicialmente o extrajudicialmente.
El requerimiento de pago tiene que cumplir ciertas condiciones: Cumplimiento posible: debe darle
un plazo razonable; Ofrecimiento de cooperacin por parte del A y ausencia de incumplimiento por
el interpelante (arts. 1201 y 510).
EFECTOS DE LA MORA:
1- El D es responsable por el dao que le resultare al A como consecuencia del retardo en la
ejecucin de la prestacin debida. (oblig. de indemnizar daos e intereses moratorios).
2- Si la oblig. se torna de imposible cumplimiento se debern daos e intereses compensatorios que
comprenden todo el dao sufrido por el A (resarcimiento integral) que absorben a los
compensatorios y se deben en lugar de la prestacin prometida (carcter subsidiario).
3- Traslacin de los riesgos que estaban a cargo del A y que en adelante deben ser soportados por el
D.
Riesgo de la cosa: es la eventualidad de que la cosa misma que constituye el obj. de la prestacin se
pierda sin culpa del D. El riesgo lo soporta normalmente el dueo de la cosa (A o D). Riego del
contrato: es la eventualidad de que se pierda la utilidad o beneficio que la oblig. debe reportar al A
por imposibilidad de cumplimiento no imputable al D. Ese riesgo lo soporta normalmente el A.
4- El D moroso no puede invocar en su carcter de A recproco de una oblig. conexa: a- la mora de
su D (art. 510); b- demandar el cumplimiento de la oblig. recproca que compete a su D en un
contrato bilateral (art. 1210); c- no puede hacer funcionar en su favor el pacto comisorio expreso o
efectuar el requerimiento previo en caso de pacto comisorio implcito (art. 1203); d- ni invocar la
imprevisin (art. 1198).
La mora del D atribuye a la otra parte al facultad de resolver el contrato, en razn del
incumplimiento de aquel. (art.1203).
1) Si las partes han pactado expresamente, la resolucin se producir de pleno derecho y surtir
efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad
de resolver (art. 1204-3). Cumplido el plazo la mora se produce por el solo vencimineto, y nace la
facultad de resolver.
2) Si el pacto comisorio no est expresamente convenido: en el plazo expreso, el A para resolver
tiene que requerir el cumplimiento en un plazo no menor de 15 das, bajo apercibimiento de
ejecucin. En el plazo tcito se debe 1) interpelar para constituir en mora y apercibir el
cumplimiento.
5- Suspensin de la prescripcin cuando el D es interpelado en forma autntica (art.3986) tiene
efecto durante 1 ao.
CESACION DE LA MORA:
1- Cesacin del estado de mora: El D deja de estar en mora sin que ello importe relevarlo de la resp.
que le incumbe por los daos y perjuicios ocasionado al A mientras se hallaba en mora.
2- Renuncia a los efectos de la mora: El A abdica el dcho. que tiene a reclamar los daos e intereses
moratotios.
La mora cesa cuando la prestacin ya no exista, sea por el pago, por haberse hecho imposible con
culpa del D o por un hecho que no le fuera imputable.
MORA DEL ACREEDOR:
El A solamente incurrir en mora cuando sea interpelado por el D para que reciba el pago o preste la
cooperacin necesaria. No es necesaria la interpelacin en los sig. casos:
1- cuando el A hubiese manifestado con anterioridad su voluntad de no recibir el pago.
2- cuando el requerimiento se hiciese imposible por culpa del A.
Efectos:
1- respons. del A por los daos que cause al D la no recepcin de la prestacin;
2- el D se libera de los riesgos de la cosa debida qeu estaban a su cargo como dueo de la misma
antes de la tradicin, esos riesgos se trasladan al A.
3- se suspende el curso de los intereses que estaban a cargo del Deudor.
Cesa la mora del Acreedor en los sig. casos:
1- Si el A acepta la prestacin despus de estar en mora.
2- Por renuncia expresa o tcita del D.
3- Cuando la oblig. se extingue por cualquier causa, sin perjuicio de los efectos de la mora del A
antes de la extincin.
4- Cuando la oblig. se extingue por efecto del pago por consignacin.
INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO:
Son casos de prestacin imposible: cuando la oblig. es de dar cosa cierta y sta se pierde o se
destuye completamente, si hubo dolo o culpa del D le es imputable. (arts. 8889, 890, 892). Si la
oblig es de hacer o de no hacer y se hace fsicamente imposible, o si el D se resistiere a cumplir y
fuere necesario ejercer violencia fsica sobre su persona (629). Si el A ejecuta la oblig. por un 3
tambin se considera de incumplimiento absoluto. El A puede reclamar por los daos e intereses
compensatorios. Tambin los casos de cumplimiento defectuoso se consideran de inejecucin
absoluta.
El cumplimiento es irregular o defectuoso: el A no est en el deber de aceptar. El pago debe hacerse
s/ lo estipulado en cuanto al modo, tiempo y lugar (arts. 740-747-750).
En los casos de plazo esencial tambin hay inejecucin total porque el inters del A es un factor
decisivo en la constitucin de la oblig.
INIMPUTABILIDAD DE LA INEJECUCION:
No se puede imputar al D el incumplimiento en los casos de:
CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR: (tienen los mismos efectos)
Interrumpen el nexo causal y ubica la causa del dao fuera de la rbita de actuacin del D. se
extingue la oblig. porque hay imposibilidad de pago.
El caso fortuito es una circunstancia ajena al D, es algo extraordinario (514-513) que no pudo
preveerse o previsto no pudo evitarse. Tiene que ser un hecho que impida cumplir absolutamente
con la oblig.
En la fuerza mayor hay un elemento irresistible. ej caso de una guerra.
El D no responde siempre y cuando no huira culpa o dolo de su parte, y mientras no se encuentre en
estado de mora.
Elementos: son imprevisibles normalmente, son inevitables, el hecho se tiene que dar al momento
del cumplimiento, se tiene que dar despus de la formalizacin del contrato. Otro supuesto es:
TEORIA DE LA IMPREVISION: (1198)
Atribuye al D una facultad para demandar la extincin de la oblig. y su consiguiente liberacin sin
responsabilidad.
Ej. inflacin. Es una situacin anormal, imprevista. No hay una imposibilidad absoluta para cumplir
con la oblig. sino que para una de las partes la situacin se va a tornar muy onerosa y va a salir
perjudicada totalmente. La oblig. se puede cumplir.
En Roma el principio fue expuesto en casos particulares, el dcho cannico fue quien la introdujo
con la usura
Fundamento jurdico:
1- T. de la Presuposicin: Hay un presupuesto en el cual se da el acuerdo, es un clima que si
cambia afecta la voluntad de las partes al contratar.
2- T. de la Base del Negocio jurdico: Es la condicin implcita del acto jurdico que resultara
substancialmente modificado al cambiar las bases s/ las que se contrat. Entonces se aplica la T.de
la imprevisin.
3- T. del Equilibrio de las Prestaciones: Se basa en razones de equidad y usticia distributiva, se
busca la utilidad comn que dio origen a la celebracin y ejecucin del contrato.
4- T. del Abuso del Derecho: Cuando hay un ejercicio antifuncional del dcho, y se produce por una
causa asaroza el enriquecimiento del A y la ruina del D.
5- T. de la Buena Fe: No se puede imponer a una parte el cumplimiento de su obligacin cuando
han cambiado sustancialmente las condiciones en que el contrato se origin. (formacin,
interpretacin y ejecucin). Admitida esta teora en el art. 1198.
Es de aplicacin rigurosa y se da en las sig. circunstancias:
-El hecho debe reunir los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor y debe provocar la excesiva
onerosidad de la prestacin debida. Esta queda al arbitio judicial.
La regla es el cumplimiento del contrato, la excepcin sera extinguir la oblig. por la T. de la
imprevisin.
Ambito de aplicacin:
1- Contratos bilaterales conmutativos: Los bilaterales son cuando las partes se oblig.
recprocamente. Los conmutativos son aquellos en donde desde su formacin determina
ciertamente cules son las ventajas y las prdidas para cada una de las partes. Ej. compraventa,
permuta, locacin, sociedad, etc.
2- Contratos unilaterales, onerosos y conmutativos: Unilateral, slo se oblig. una de las partes
(1138); Unilateral oneroso: cuando se obtiene una ventaja, ej. depsito y madato remunerados.
Oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no le es concedida sino por
una pretacin que ella le ha hecho o se obliga ha hacerle (1139). ej. los Contratos bilaterales.
3- Contratos Aleatorios: quedan sujetos a determinado riesgo que las partes asumen. Ej. juegos
lcitos, la apuesta, la renta vitalicia.
4- Contratos de Ejecucin Diferida o Continuada: Diferida son a plazo suspensivo. ej.compra en
cuotas. Continuada son de tracto sucesivo, perduran en el tiemposujetando al deudor a un
cumplimiento que se prolonga por un perodo durante el cual se reiteran las prestaciones, ej. el
precio de la locacin de cosas.
Efectos:
El D puede pedir la rescisin del contrato y su liberacin sin responsabilidad cunado no hubiese
culpa o dolo de su parte ni hubiese incurrido en mora (1198).
Si la parte perjudicada pide la rescisin, la otra parte puede impedir ese resultado si ofrece mejorar
equitativamente los efectos del contrato.
Rescisin: La oblig. queda extinguida sin responsa. para el D si la imprevisin obra como causa de
inimputabilidad. Solamente puede ser pedida por la parte perjudicada, no se puede pedir de oficio
por el juez.
Revisin: La parte beneficiada puede impedir la rescisin ofreciendo mejorar los efectos del
contrato (el juez puede equilibrar las prestaciones slo hasta el lmite ofrecido por la beneficiada).
2) DAO
DAO: Es invadir las facultades ajenas. Es un menoscabo al patrimonio de un tercero y el autor de
ese menoscabo debe un resarciemiento que ha de restablecer el patrimonio a su estado antorior. Este
deber de resarcir es la Resp.Civil.
El principio general es la "reparacin integral del dao".
No todas las consecuencias daosas del hecho son suceptibles de resarcimiento:
- A quienes se le puede reclamar?
1) Deben tener imputabilidad: (discernimiento, voluntad y libertad) EL menor de 10 aos y el
demente son inimputables. Los incapaces: (907) si el demente provoca el dao, falta el elemento de
imputabilidad, la reparacin esta fundada en la equidad (ej. loco millonario). No hay reparacin del
dao sino una compensacin de equidad.
2) No debe existir una causa de justificacin: son causas de justif. a- Estado de necesidad, b- La
legtima defensa, (que bien peligraba de producirse el hecho, que bien debi lesionar el autor de
hecho) c- Ejercicio de un derecho. Eximen la responsabilidad:
El consentimiento del damnificado: a- Tcito: es la aceptacin de riesgos, renuncia por anticipado
a reclamar una indemnizacin. ej
1- actos de altrusmo o abnegacin: Es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda oblig.
jurdica, acepta deliberadamente el sacrificar espontneamente su vida, para prestar auxilio a otro.
2- participacin en una competencia riesgosa: ej. automovilismo, boxeo, ftbol y rugby. En
principio, si se observan los reglamentos del deporte, no hay resarcimiento. Si el hecho fue por un
exceso y se prueba la culpa, la vctima tiene derecho a reclamar una indemnizacin.
3- caso del transporte benvolo: El conductor, dueo o guardin del vehculo invita o consiente en
llevar (por cortesa o favor) a otra persona, sin que sta se encuentre obligada a efectuar retribucin
alguna. Podr reclamar en el terreno extracontrac-tual, debiendo probar la culpa del conductor.
b- Expreso: Por escrito se desiste de la accin y el derecho de reclamar. Tiene que ver con el tema
de las Clusulas de irresponsabilidad y la dispensa del dolo y de la culpa.
DAO RESARCIBLE:
Significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores
econmicos que lo componen (dao patrimonial) y tambin la lesin a los sentimien-tos, al honor o
a las afecciones legtimas (dao moral).
Diferencias:1- Naturaleza de los bienes afectados:
Patrimonial------- bienes materiales
Moral------------- bienes inmateriales
2- Consecuencias de las conductas antijurdicas:
Patrimonial---- no tiene que estar justificado