Le droit administratif,

droit de laction publique

I.

Fiche

Les caractres du droit administratif

II. Les critres du droit administratif :

puissance publique et service public

Le droit administratif est lensemble des rgles dnissant les droits et

obligations de ladministration, i.e. du gouvernement et de lappareil administratif (Weil & Pouyaud, p. 4). Un tel droit nexiste pas dans tous les systmes
juridiques (certains auteurs considrent ainsi son existence comme un miracle (id., p. 3) et, mme quand il existe, il natteint que rarement le degr
dlaboration du droit administratif franais. Celui-ci se singularise tant par ses
caractres (I.) que par ses critres de dnition (II.).

I. Les caractres du droit administratif

Le droit administratif est caractris par trois qualits principales.
Il sagit tout dabord dun droit autonome, distinct du droit commun avec
lequel il ne peut tre confondu. Lautonomie du droit administratif (manifestation du principe de lautonomie des branches du droit) se traduit par la
spcicit des notions utilises et des rgles appliques. Lautonomie du droit
administratif est fonde sur les besoins du service public (TC, 8 fvr. 1873,
Blanco*, R. 1er suppl. p. 61) et sur lacceptation de la singularit de la puissance
publique, seule responsable de la poursuite de lintrt gnral (Concl. David
sur Blanco*). Lexorbitance ainsi accorde ne doit pas tre interprte comme
la conscration de privilges en faveur de ladministration ; si elle exprime le
dsquilibre entre la puissance publique et les personnes prives, elle nest pas
toujours favorable ladministration (p. ex. v. les sujtions exorbitantes qui
contraignent fortement ladministration).
Il est ensuite un droit jurisprudentiel ; depuis lorigine tant le Tribunal
des conits (v. che n 8) que le Conseil dtat ont favoris lafrmation du
droit administratif. Le juge a en effet dgag les notions fondamentales du
droit administratif (service public, police administrative, responsabilit de la
puissance publique) et continue de les adapter aux exigences nouvelles de
laction publique. Cette caractristique explique pourquoi le droit administratif
peut apparatre mouvant ; il est limage de lintrt gnral dont il entend
favoriser la poursuite. On comprend ds lors pourquoi il nexiste pas de Code

Fiche 1. Le droit administratif, droit de laction publique

administratif structurant la matire linstar du Code civil ou du Code pnal.

Seules quelques branches, pour lesquelles les sources crites sont les plus
dveloppes, ont fait lobjet dune codication (Code de justice administrative,
Code des marchs publics ou encore Code de la sant publique) tandis que les
grands principes jurisprudentiels ont parfois t repris dans de grandes lois
(p. ex. L. du 12 avr. 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations
avec les administrations). Le dveloppement de sources crites, plus facilement
accessibles, nattnue que partiellement limpression dun droit secret et
aristocratique (D. Lochak), que sa complexit et sa subtilit rendent parfois
difcilement intelligible par les citoyens-administrs.
Il est enn un droit de la puissance publique ; le droit administratif est
en effet justi par la volont de faire prvaloir lintrt gnral lorsquil se
trouve en conit avec des intrts particuliers (Waline, p. 11). Pour cela,
ladministration bncie de prrogatives de puissance publique, dont la principale rside dans la facult dimposer sa volont aux tiers par ldiction dactes
administratifs unilatraux (v. che n 19). Il en existe quantit dautres, allant
de la facult dexproprier pour cause dutilit publique la modication unilatrale dun contrat (v. che n 25) en passant par les prrogatives scales de
ladministration
Le droit administratif peut ainsi tre conu comme un droit de la place de
ltat face la Nation. [Suivant] un programme politique, i.e. dorganisation de la socit (Truchet, p. 27), le droit administratif participe en effet
linstitutionnalisation et la limitation du pouvoir (Hauriou, p. XV), ainsi que
lnonce le principe de lgalit (P. Moor). Pour ce faire, il est agenc autour de
deux grandes cathdrales (F. Burdeau) le service public et la puissance
publique qui ont suscit de nombreuses querelles doctrinales an de dterminer le critre du droit administratif.
Illustration
P. Moor, Pour une thorie micropolitique du droit, PUF, 2005, p. 28.
Le principe de lgalit, qui non seulement exige que tout acte des collectivits publiques respecte lordre juridique, mais de plus et cest beaucoup
plus important quaucun acte de puissance publique ne puisse tre accompli
sans avoir un fondement dans une loi ; cest un aspect de la maxime de la
sparation des pouvoirs ?

Fiche 1. Le droit administratif, droit de laction publique

II. Les critres du droit administratif :

puissance publique et service public
A. Le dbat doctrinal sur le critre du service public
Service public et puissance publique sont deux notions matresses du rgime
administratif franais. Le service public est luvre raliser par ladministration
publique, la puissance publique est le moyen de ralisation. Comme la thorie
juridique ne saurait saccommoder de mettre sur le mme plan les deux notions,
il faut choisir celle qui domine, mais laquelle choisir ? (Hauriou, p. IX). Voil
en substance la question laquelle sefforce de rpondre la doctrine publiciste franaise depuis larrt Blanco*, deux conceptions du droit administratif
sopposant : lune, classique, privilgie la puissance publique, tandis que lautre,
moderniste, sattache davantage au service public.
1. Le primat de la puissance publique : lcole de Toulouse

Lcole de la puissance publique (aussi appele cole de Toulouse)

conoit laction administrative laune de ses moyens (la puissance publique).
Sinscrivant dans la continuit de la doctrine classique, ce courant, incarn par
Maurice Hauriou (1856-1929), fonde sa position sur une double considration :
la conception rvolutionnaire de la sparation des pouvoirs et la conception
traditionnelle du droit. En favorisant la constitution dun bloc excutif homogne
(regroupant lExcutif et lappareil administratif), la conception rvolutionnaire
de la sparation des pouvoirs a impliqu de rednir les fondements du pouvoir
tatique. La notion de puissance publique a alors permis de rompre avec lordre
antrieur, consacrant le principe selon lequel le souverain est lalpha et lomga
du pouvoir mis en uvre. Ladministration uvrant pour le bien commun peut en
consquence jouir de moyens exorbitants (les prrogatives de puissance publique).
Lanalogie avec le droit priv nit de convaincre du primat des moyens. Le droit
priv ne se proccupe que mdiocrement des buts poursuivis par les individus,
[] ; il en est de mme pour le droit public, les buts de ltat lui paraissent
secondaires, ce sont ces moyens daction [] qui lintressent (Hauriou,
p. IX). Le service public nest toutefois pas rejet ; admettant quil a sans doute
t trop nglig par la doctrine classique, il est envisag comme un moyen de
limiter le pouvoir de domination de ltat. Ce qui fait loriginalit du rgime
administratif franais, cest que lide du service public se soit collete avec
le pouvoir excutif lintrieur dune vaste organisation institue, maintenue
close par le principe de sparation des pouvoirs. Lide du service public existe
dans tous les pays ; le propre du systme franais est davoir amen le pouvoir
excutif, grce cette organisation ingnieuse, se limiter objectivement pour
mieux la raliser (Hauriou, p. XVI). Les prrogatives de puissance publique

Fiche 1. Le droit administratif, droit de laction publique

sont le critre fondamental du droit administratif, le critre du service public

fournissant quant lui les limites objectives lexpression de ces moyens.
2. Le primat du service public : lcole de Bordeaux

Lcole du service public (aussi appele cole de Bordeaux) soppose cette

conception quelle entend rnover an de fournir une nouvelle lgitimit au
pouvoir tatique, dsormais dni par les ns poursuivies. Si les auteurs de ce
mouvement saccordent sur limportance du service public pour envisager ltat
et son droit, ils nen font toutefois pas tous la mme utilisation. Considrant
que ltat est une coopration de services publics organiss et contrls par
les gouvernants (Duguit, p. 59), Lon Duguit (1859-1928) btit une thorie
gnrale de ltat au sein de laquelle les services publics constituent la fois
le fondement (expression de linterdpendance sociale) et la limite du pouvoir
tatique. Vritable obligation simposant aux gouvernants, le service public
fournit alors une limite objective au pouvoir, transformant la puissance publique en un devoir, une fonction et non point un droit (id. p. 62). De son
ct, Gaston Jze (1869-1953) dveloppe une conception plus empirique
(Gonod & Melleray, p. V) du service public. Selon lui, le service public est
un procd juridique qui peut tre appliqu pour la satisfaction dun besoin
dintrt gnral, quel quil soit. Cest au lgislateur choisir ; les motifs de son
choix dpendent du milieu politique, social, conomique. Cest la jurisprudence
qui dcide souverainement si lintention du lgislateur a t de vouloir, dans
tel cas, le procd du service public (Jze, RDP 1923.561). Sappuyant sur
une idologie de lintrt gnral , la construction jziste, comme la thorie
duguiste, afrme la responsabilit sociale de ltat. Cette entreprise de rednition de la lgitimit de ltat se heurte toutefois la plasticit du service
public, lempirisme admis par G. Jze conduisant faire du service public la
caution de la puissance publique (J. Chevallier) sans accroitre vraiment les
garanties des administrs face ltat.
B. La combinaison des critres par la jurisprudence
et la doctrine contemporaine
Cette controverse, trs vive au moment de la structuration du droit administratif rpublicain et ranime par lmergence de ltat-providence (v. la
controverse opposant R. Chapus et P. Amselek en 1968 propos du critre
fondant la comptence de lordre administratif), sest progressivement estompe
sous linuence de la jurisprudence.
Si le juge a pu paratre plus souvent recourir au seul critre du service public
( commencer par larrt Blanco*) qu celui de la puissance publique (p. ex.
en matire scale, TC, 10 juil. 1956, Bourgogne-Bois, R. p. 586) pour fonder sa
position, il semble nanmoins prfrer leur utilisation combine. Le critre de

Fiche 1. Le droit administratif, droit de laction publique

la puissance publique est ainsi largement utilis pour dnir le rgime juridique
du service public (p. ex. jusque rcemment, lactivit gre par une personne
publique ne pouvait tre qualie de service public que sil y avait mise en
uvre de prrogatives de puissance publique CE S., 28 juin 1963, Sieur Narcy*,
R. p. 401 ; dailleurs, lamnagement admis par le juge dans la dcision Assoc.
du personnel relevant des tablissements pour inadapts* [CE S., 22 fvr. 2007,
R. p. 92] naltre pas limportance de ces mmes prrogatives dans la dtermination du rgime juridique applicable v. che n 31).
Aussi, la suite de Jean Rivero (1910-2001), il est dsormais admis qu il
nest nullement ncessaire de procder [la systmatisation du droit administratif] partir dune notion unique (Waline, p. 25). Ce constat permet de
surmonter la difcult ne de la double volont de dterminer la spcicit
du droit administratif (querelle classique) et le critre de comptence du juge
administratif (version moderne de la querelle doctrinale) partir dun seul critre.
On admettra donc que la puissance publique et le service public constituent
les deux ides matresses (id.) du droit administratif. Cette position, loin
de rompre avec les origines du droit administratif, en retrouve au contraire les
fondements. Si larrt Blanco* voque le seul service public, le commissaire du
gouvernement David avait bien recouru la fois au service public (justication
du rgime de responsabilit propos) et la puissance publique (justication
de la comptence de lordre administratif), conrmant que le droit administratif
ne saurait se passer de lune ou de lautre de ces notions.
retenir
Le droit administratif est un droit autonome et prtorien qui vise encadrer laction de la puissance publique. Si la doctrine a longtemps dbattu
de son critre de dnition (service public ou puissance publique), on
admet aujourdhui quil rsulte de la combinaison des deux.

Pour en savoir plus

F. Burdeau, Histoire du droit administratif, PUF, coll. Thmis , 1995.
L. Duguit, Trait de droit constitutionnel, t. 2, d. de Boccard, 1928, 3e d.
P. Gonod, F. Melleray, Prface G. Jze, Les principes gnraux du droit
administratif, t. 3, Dalloz, 2011.
M. Hauriou, La puissance publique et le service public , prface la
11e dition du Prcis de droit administratif et de droit public gnral, rd.
Dalloz, coll. Bibliothque Dalloz , 2002, p. IX.
D. Maslarski, La conception de ltat de Gaston Jze , Jus politicum 2009,
n 3.
J. Rivero, Existe-t-il un critre du droit administratif ? , RDP 1953,
p. 279.
Fiche 1. Le droit administratif, droit de laction publique

Pour sentraner
Questions de cours
1) Quels sont les caractres du droit administratif ?
2) Quelles sont les grands courants doctrinaux qui sopposent quant au
critre du droit administratif ?
3) Quel(s) critre(s) le juge administratif retient-il ?

Corrig
1) Le droit administratif est un droit autonome, jurisprudentiel et de
la puissance publique. En fait, on peut considrer que cest un droit de la
place de ltat face la Nation.
2) Deux courants doctrinaux sopposent : lcole de la puissance publique
(ou cole de Toulouse) est inuence par les travaux de Maurice Hauriou
et privilgie la puissance publique comme critre du droit administratif.
De son ct, lcole du service public (ou cole de Bordeaux), emmene
par Lon Duguit, lui prfre la notion de service public.
3) Le juge administratif retient rarement un critre unique (mme si on
trouve quelques arrts en ce sens) ; il articule les deux ides matresses du
droit administratif (le service public et la puissance publique).

10

Fiche 1. Le droit administratif, droit de laction publique

Histoire de la juridiction
administrative
I.

Fiche

Administration vs ordre judiciaire :

le privilge de juridiction

II. Ordre administratif vs Administration :

la juridiction administrative

La juridiction administrative est le rsultat dun processus historique marqu

par une double dynamique dmancipation. Lordre administratif a en effet d
saffranchir des vellits de contrle de lordre judiciaire sur ladministration
(I.) puis de la domination de ladministration active (II.). Si les deux mouvements sont partiellement contemporains, lafrmation de lordre administratif
progressa beaucoup plus rapidement une fois la comptence du juge judiciaire
dnitivement carte.

I. Administration vs ordre judiciaire :

le privilge de juridiction
Linterdiction faite aux juridictions judiciaires de connatre de laction
administrative est ancienne. Elle rsulte dune srie doppositions politiques
qui ont progressivement faonn la conception franaise de la sparation des
pouvoirs.
Ds lAncien Rgime, les Parlements, dsireux de safrmer face au Roi,
entreprennent de contrler les ordonnances royales en nonant des remontrances au Roi et en pratiquant les arrts de rglement. En raction, le Monarque
soustrait les actes de ladministration royale la comptence des Parlements
en retenant la justice . Ldit de Saint-Germain (21 fvr. 1641, conrm par
ldit de Fontainebleau du 8 juil. 1661) interdit ainsi aux Parlements de connatre des actes administratifs, au motif qu il ne faut pas mettre la monarchie
au greffe (Richelieu). Les actes de ladministration royale bncient ds lors
dun rgime de contrle exorbitant.
Cet quilibre nest pas remis en cause par la Rvolution franaise. Bien que
les Rvolutionnaires envisagent un temps la cration de tribunaux dadministration appartenant lordre judiciaire (Thouret), le projet est rapidement
abandonn et la sparation de ladministration et de lordre judiciaire rafrme.
Les juridictions judiciaires ont ainsi interdiction de connatre de laction administrative (L. des 16-24 aot 1790, C. des 3-4 sept. 1791 et D. du 16 fructidor
Fiche 2. Histoire de la juridiction administrative

11

an III) tandis les administrateurs ne peuvent, en retour, rien entreprendre

sur lordre judiciaire (Titre III, chap. IV, S. II, art. 3 de la C. de 1791), ni
simmiscer dans les objets dpendant de lordre judiciaire (art. 189 de la C.
de lan III).
Illustration
Art. 13 du Titre II de la L. des 16-24 aot 1790
Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares
des fonctions administratives. Les juges ne pourront, peine de forfaiture,
troubler, de quelque manire que ce soit, les oprations des corps administratifs,
ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions.
La tradition dualiste ne sera plus vraiment remise en cause. Certes, la soumission du contentieux administratif aux juridictions de droit commun est envisage
au dbut de la IIIe Rpublique, mais, linstar du prcdent rvolutionnaire,
elle naboutit pas. Lon Gambetta justie alors le privilge de juridiction admis
en faveur de ltat en nonant quil nest pas souhaitable de mettre ltat au
greffe (Sance de la Chambre des dputs du 19 fvr. 1872). Le privilge de
juridiction, transcendant les poques, parat ainsi reposer sur une commune
conviction selon laquelle la spcicit de la fonction administrative interdit de
lui appliquer le droit commun et justie un rgime contentieux exorbitant. Reste
alors, si lon ne veut pas que le privilge de juridiction devienne une immunit
de juridiction, permettre lafrmation dun ordre administratif spcique.

II. Ordre administratif vs Administration :

la juridiction administrative
La juridiction administrative est le rsultat dun processus de spcialisation
et dautonomisation, au sein de lexcutif, des organes investis dattributions
contentieuses, qui se sparent progressivement des organes chargs de tches
purement administratives (Lochak).
A. La confusion de la juridiction administrative avec ladministration
Sous lAncien Rgime, le contentieux est rgl par une srie de juridictions
spcialises cres pour rgler les litiges causs par laction administrative.
On dit alors que le contentieux suit ladministration . Face aux tendances
mancipatrices de ces juridictions (aides en cela par la vnalit des ofces),
le Monarque freine ce mouvement de spcialisation au prot dorganes administratifs royaux (le Conseil du Roi au niveau central et les intendants au niveau
territorial) et renforce ainsi le caractre retenu de la justice.
La Rvolution franaise ne rompt pas avec ce dernier mouvement de la
Monarchie. Si le Conseil du Roi et les intendants sont supprims, ces derniers
sont remplacs dans leurs fonctions par les Directoires de dpartement. La L.

12

Premire partie. La juridiction administrative