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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

DOUTORADO EM DIREITO PBLICO


Direitos Humanos e Fundamentais 2015.1
Prof. Dr. Dirley da Cunha Jnior
Aluno: Salomo Resed
Aula: 08.06.2015

OBRA: SAMPAIO, Marcos. O contedo essencial dos direitos sociais.


So Paulo: Saraiva, 2013.

NEOCONSTITUCIONALISMO COMO PARADIGMA JURDICO.


A ADOO DE NOVOS PARADIGMAS PELA CINCIA JURDICA.

P.
O sistema, por seu turno, caracteriza-se pela unidade que favorece
um conhecimento ordenado segundo pr-dados compatveis que promovem
o avano da epistemologia. Assim, Canaris, aps analisar os conceitos de
sistema na literatura jurdica , concluiu que a noo de sistema reclama a
aceitao de um ponto de vista unitrio e ordenado, para evitar uma
disperso numa multitude de sigularidades desconexas . Embora
reconhea ser ultrapassado o modelo jurdico-conceitual em que a cincia
positivista teria um carter estritamente lgico, refora sua convico em
torno da unidade pela adoo de bases axiolgicas firmes somadas a uma
matriz que no dispensa o pressuposto da lgica dedutiva10 e, por isso,
defende que a cientificidade do direito perpassa pelas leis da lgica, ainda
que necessite submeter-se a uma objetivao de valores, porque, segundo
explica, direito uma cincia de normas, mas tambm de valores.
P.
O conhecimento cientfico desenvolve-se de duas formas distintas: ou
pelo avanar com base em ideias e realizaes cientficas do passado,
promovendo o acrscimo de informaes e de conhecimentos ao acervo
cientfico existente, sendo ordinrio falar-se em cincia por acumulao14;
ou pela chamada revoluo cientfica que obvia rupturas com o passado,
calcadas na ideia central da modificao dos paradigmas norteadores da
chamada cincia normal15, e pela adoo de novas concepes cientficas,
desafiadoras das oferecidas pelo passado at ento dominante, mas que se
busca superar.
P.
O paradigma uma constelao de crenas, valores e tcnicas
partilhadas pelos membros de uma comunidade determinada. a grande
referncia dentro da qual se movem teorias, tcnicas e conceitos. Um
paradigma incorpora um arcabouo conceitual especfico por meio do qual o
mundo visto, somado a um conjunto especfico de tcnicas experimentais
e tericas bem marcadas.
Para a cincia jurdica, um paradigma tomado como vlido na medida em
que, e enquanto, promove realizaes cientficas fornecendo solues
modelares a problemas hauridos numa comunidade, pelos seus praticantes
Romper com um paradigma dominante e estabelecer novas compreenses
da cincia jurdica significa promover uma revoluo cientfica,

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caracterizada por uma extraordinria mudana em que se transformam os


seus compromissos, desintegrando uma tradio vinculada a um saber
cientfico anterior pela gestao de uma nova e prpria viso dos problemas
do direito, capazes de resolver os novos problemas que a pluralidade da
vida apresenta.

1.2 O DESENVOLVIMENTO DA PS-MODERNIDADE JURDICA


1.2.1 As bases do pensamento jusnaturalista.
P.
No se pode desconhecer o jusnaturalismo histrico, tambm
identificado como jusnaturalismo crtico ou qualificado pela racionalidade
crtica, cuja concepo do direito natural afasta a noo deste como um
corpo normativo acabado, terminado e para sempre, admitindo um conjunto
de critrios racionais baseados em dados objetivos proporcionados pela
chamada natureza do ser humana, evidenciado pela orientao ou
tendncia que surte da chamada essncia das pessoas, de sua natureza, ou
de sua instncia humana bsica, como ensina o filsofo jesuta Arturo
Gaete.
P.
A distino mais relevante, para a presente anlise, entre as duas
correntes do jusnaturalismo, que o naturalismo clssico desenvolveu uma
viso integral do homem, concebendo a existncia dos direitos humanos
tanto individuais como sociais, tendo como base a relao entre as pessoas,
com fundamento na justia, e com a possibilidade de historizar-se, ainda
que isso no ocorra, finalmente, como adverte Jesus Antonio de la Torre
Rangel34 pela repetio de enunciados gerais, afirmaes de justia e bem
comum, como valores transcendentais.
1.2.2 Racionalidade jurdica como ideal moderno. O positivismo
jurdico
P.
A pesquisa histrica relativa s origens do positivismo jurdico
podem revelar que seu propsito libertrio defendia a submisso uma
ordem de valores dinmica e distinta daquela que se pretendia imobilizada.
Versando sobre os pontos fundamentais da doutrina positivista, Norberto
Bobbio37 as resume em sete aspectos bem postos:
(a) quanto ao modo de abordar o direito, o positivismo o observa como um
fato e no como um valor. Logo, o jurista deve estudar o direito com o
cientificismo da Escola de Viena38 e no como uma ordem axiolgica ou
com a formulao de juzos de valores. Acentuava o pensador italiano que
na linguagem juspositivista o termo direito ento absolutamente
avalorativo, isto , privado de qualquer conotao valorativa ou ressonncia
emotiva: o direito tal que prescinde do fato de ser bom ou mau, de ser um
valor ou um desvalor. O que se observa que o positivismo tenta
desenvolver uma teoria do direito em que os valores a serem adotados
sero sempre relativos e dados pela maioria regente.

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(b) o juspositivismo define o direito em funo do elemento da coao, eis


que significa a autorizao ordem estatal para manter a regra
desenvolvida faticamente naquele momento, pelo sujeito
(c) no que pertine a fonte do direito, o positivismo consagra a legislao (a
obra do legislador eleito pelo povo). Por isso, ele elabora toda uma
complexa doutrina das relaes entre a lei e o costume (excluindo-se o
costume contra legem ou costume ab-rogativo e admitindo somente o
costume secundum legem e eventualmente o praeter legem), das relaes
entre lei e direito judicirio e entre lei e direito consuetudinrio.
(d) o positivismo desenha um modelo de norma jurdica imperativista, onde
fica bem claro a quem as normas se dirigem, e a que se deve ou no
obedincia. Verifica-se que tudo que no est escrito na norma permitido,
em razo do primado da legalidade.
(e) o ponto adicional levantado pela teoria positivista diz respeito teoria do
ordenamento jurdico, que toma a estrutura no mais da norma
isoladamente, mas do conjunto integrado e harmnico das normas jurdicas
vigentes numa sociedade, o fazendo pelo desenvolvimento de uma teoria
da coerncia e da completitude do ordenamento jurdico.
(f) quanto ao mtodo de cincia jurdica, o positivismo reserva ao jurista a
tarefa de observar o elemento declarativo no lhe sendo outorgado o mister
de produo ou mesmo criativo do direito.
(g) Por fim, quanto ao dever de observncia da lei, vige o Gesetz ist Gesetz
(lei lei). A ideologia do direito impe um respeito lei, nos moldes de um
positivismo tico, sendo que num positivismo extremista a validade e a
justia da lei so correlatas. O direito justo o direito posto pela lei, cujo
contedo sempre definvel.
P.
Embora inegvel segurana jurdica desse modelo, uma vez que a
obedincia a uma regra previamente conhecida afastava a possibilidade de
qualquer sano, sobretudo aquela decorrente de um juzo valorativo
originrio de fonte distinta da estatal, na negao da carga valorativa e a
tentativa de viver por regras no correspondeu a dinmica da vida com seu
pluralismo e com a complexidade da modernidade que reclama solues
mais flexveis e concertadas s diferenas entre povos, e, at mesmo,
dentro de um nico espao territorial.
P.
Logo, a neutralidade um valor porque ela oculta objetivamente a
natureza do direito que exposto, vez que, se o direito feito pelo Estado,
no inocente esconder-se como ele , de fato, gerado, e quais os valores
que encampa. Afinal, como lembra Michel Miaille, o Estado no um
instrumento ao servio de um sistema scio-politico, ele esse sistema.
O excessivo formalismo da validez normativa, fortemente defendido pelo
ideal preconizado pela modernidade, no propiciam um desenvolvimento do
trip direito, legitimidade e justia, mas antes os afastam.

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Enquanto no jusnaturalismo o pressuposto lgico era a existncia de valores


estticos, com as ressalvas anteriormente feitas, o positivismo se apresenta
como uma reflexo de um direito despido de valores, ou, como aqui
assinalado, com carga axiolgica definida livremente pelo direito que servir
ao poder e aqueles que podem dizer o que o sistema jurdico, valendo-se
do direito para impor a coercibilidade de suas vontades de dominao social
e coletiva. O paradigma dominante no positivismo era o da coerncia
jurdica, da separao de poderes, da liberdade, da legalidade e da unidade
jurdica.
P.
O problema que as variaes do positivismo no abordaram, com
profundidade, o problema da justia, contentando-se apenas com a validade
formal das regras da vida, sem observar que muitas vezes, este mesmo
direito merece ser recusado em razo de ter se afastado do justo que, nos
dias atuais, somente pode ser o capaz de ofertar a todos uma vida digna. O
direito precisa servir as pessoas e no simplesmente pretender distinguir o
que livre e o que se coarcta.
P.
O direito no pode ser um produto unicamente da vontade do
legislador que o constri segundo suas expectativas, seus valores e seu
juzo livre, mas um constructo que deve levar em conta as possibilidades, as
condies de realidade e os valores mais caros que a humanidade e uma
coletividade forjaram ao longo de sua histria.
O direito necessitava, logo, perceber-se no seu tempo e no poderia estar
concertado uma liberdade absoluta, porque para legislar no se poderia
partir de um papel em branco, mas de uma histria de vida j vivida e
presente, em dimenses culturais, histricas, polticas e sociais.
Diante dessa circunstncia, o direito na modernidade parecia to livre dos
efeitos do curso do tempo das pessoas reais, com necessidades pujantes,
que sucumbiu aos ideais da chamada ps-modernidade jurdica, em cujo
espao o neoconstitucionalismo vem encontrando condies de
possibilidade para seu desenvolvimento.

1.2.3 A PS-MODERNIDADE
POSITIVISMO JURDICO.
1.2.3.1
A
gestao
caracterizao.

da

JURDICA

ps-modernidade

SUPERAO
Jurdica

DO
sua

P.
A multiplicidade oferecida pela vida atual no se conforma em
conceber o ordenamento jurdico como um sistema fechado, mas como uma
ordem aberta aos valores e aos fatos da mobilidade da realidade
vivenciada. Por isso, tem razo Claus-Wilhelm Canaris61 quando diz que a
unidade do ordenamento jurdico no pode mais ser tratada como contendo
categorias puramente formais, mas com uma dimenso de unidade
valorativa que somente pode realizarse numa ordem jurdica historicamente

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determinada. Os sistemas de puros conceitos fundamentais, pela sua


prpria perspectivao, no querem nem podem dizer nada.
O direito ps-moderno , tambm, prospectivo na medida em que resta
superada uma concepo sistmica fechada e eminentemente dedutiva,
uma vez que o sistema jurdico, ao contrrio, caracteriza-se pela sua
abertura e mobilidade.
P.
O mundo encontra-se numa complexa forma de viver, em que
mutaes, paradoxos e indeterminaes oferecidas pela grandeza do
sistema
social
contemporneo
exige
aberturas
epistemolgicas
multireferencias, na medida em que a soluo do problema real no pode
ser feita por um referencial linear cartesiano, mas pelo ordenamento
multifacetrio, pluricausal e multividente.
Ao lado dessa complexidade, o aumento dos riscos e das contingncias
provoca a perda do prestgio do mtodo de racionalidade eminentemente
formal e aplicvel a hipteses presumveis, por meio de operaes lgicas
elementares de submisso da norma ao caso concreto e provoca o
confronto da realidade normativa agora cambiante a um mundo de
complexa tessitura do corpo social.
P.
Essa ordem flexvel, tpica do ps-positivismo, como registra
Atienza68 chamando-a de frouxa, compe-se de trs elementos: a) o
primeiro, de um sistema de condies de prioridade, capaz de dar a
resoluo das colises entre princpios, num caso concreto, importncia e
relevo para novos casos que se apresentarem. b) o segundo, um sistema de
estruturas de ponderao, produzidos diante de possibilidades jurdicas e
fticas69 , que oferecem aos princpios o carter de mandados de
otimizao; c) e, terceiro, um sistema de prioridades prima facie,
consistente na prioridade estabelecida de um princpio sobre outro, mas
registrando que tal preferncia pode deixar acontecer, no futuro, custa de
demonstrao comprobatria de quem pretender modificar a relao de
precedncia j adotada.

1.2.3.2 Notas caractersticas da Ps-Modernidade Jurdica.


P.
A nova tematizao de problemas antes no conhecidos como a da
violao de direito massificada; os avanos da manipulao gentica; a
necessidade de reflexo acerca da reduo da massa de desempregados; a
reforma do sistema previdencirio-social; um novo capitalismo; a reduo
da dvida pblica; a reduo dos danos ambientais; a reduo da burocracia
estatal; a luta contra o crime organizado; a luta contra a corrupo; a
liberdade de imprensa; o gerenciamento das novas tecnologias; o
multiculturalismo; a crise da democracia; a definio de uma ideia de
direitos humanos; os movimentos migratrios, dentre tantos novos temas.

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1.3 NEOCONSTITUCIONALISMO
MODERNIDADE JURDICA

COMO

PARADIGMA

DA

PS-

1.3.1 O Neoconstitucionalismo como paradigma jurdico.


P.
Numa das snteses que se pode observar, fica fcil notar que na psmodernidade o saber jurdico-cientfico no mais meramente especulativo,
e que o jurista no se limita a desvelar o contedo da norma, mas a
construir o seu espao de normatividade. Foi por isso que Santiago Sastre
Ariza pinou, como denominador comum das teorias neoconstitucionalistas,
a insistncia na necessidade de superao de um modelo de cincia jurdica
ocupada exclusivamente em descrever o direito.
Longe das pretenses de neutralidade poltica, moral ou axiolgica, na
produo da cincia jurdica, a ps-modernidade jurdica gestou um pspositivismo que no conforma um plano limitado ao meramente terico e
abstrato, insensvel aos problemas que se antepem para soluo. Nesse
contexto, o direito constitucional ganha uma nova dimenso reforada pelo
desenvolvimento de teorias que habilitam ao desenlace de questes capaz
de dar mxima fora normativa constituio, sobretudo pela
implementao dos direitos fundamentais.
P.
Com base nisso, Riccardo Guastini cuidou de elencar sete
condies86 de constitucionalizao do ordenamento, que representariam a
marca do neoconstitucionalismo, destacando a essencialidade das duas
primeiras: a necessidade de se ter uma constituio rgida, superior a lei
ordinria e protegida pela adoo de grau superior de dificuldade para
modificao e garantia jurisdicional da constituio pela atribuio de
competncia a um rgo para realizar o controle de constitucionalidade.
Tambm imanta o direito a fora vinculante da Constituio; a sobreinterpretao da Constituio que reclama providncias interpretativas
extensivas do contedo da norma constitucional; a aplicao direta das
normas constitucionais tanto nas relaes envolvendo o cidado
confrontado com o poder estatal quanto na relao horizontal entre
particulares. Complementando a lista, sustenta a necessidade de sempre se
perseguir uma interpretao conforme das leis e a destaca a influncia da
constituio sobre as relaes polticas postulando dos rgos
constitucionais e de seus atores polticos que utilizam as normas
constitucionais na argumentao poltica para justificar suas aes e
decises.
P.
O neoconstitucionalismo terico se caracteriza, sobretudo, por
centrar sua prpria anlise na estrutura e no papel que os sistemas jurdicos
do ao documento constitucional. Longe da doutrina juspositivista, o
neoconstitucionalismo defende a constituio como um valor em si mesmo
e representa uma modificao peculiar no modo de interpretao
constitucional e sua consequente constitucionalizao do direito. O modelo
terico porque estabelece as condies de possibilidade da leitura de um
novo modelo de constitucionalismo, bem como instrumentaliza as formas de

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superao do positivismo, pela possibilidade de ampla manipulao dos


princpios.

1.3.2
O
espao
histrico,
neoconstitucionalismo.

terico

filosfico

do

P.
A superao histrica do juspositivismo pela racionalidade
cientificista aliada ao fracasso poltico do positivismo justificador de
momentos repugnantes na histria da humanidade, como o nazismo,
permitiram um trilhar por caminhos que conduzissem a novas reflexes
sobre o papel do direito e sua funo social. A ps-modernidade vai alm do
direito posto, sem desprez-lo; faz uma leitura moral e axiolgica do direito,
mas sem necessidade de criar lastros metafsicos.
P.
O certo que a compreenso terica do neoconstitucionalismo no
possui uma uniformidade de tratamento doutrinrio, razo porque tm sido
desenvolvidos inmeros esforos para perceb-lo com clareza, sendo certo,
todavia, que nenhum marco terico se afasta da compreenso acerca das
condies de possibilidade de se implementarem os direitos fundamentais,
ao menos no seu ncleo mais elementar, intangvel aos agentes pblicos e
polticos.

1.3.3 A planta do neoconstitucionalismo como paradigma jurdico


P.
Para incio de reflexo, tome-se de emprstimo o uso da expresso
planta do neoconstitucionalismo106, numa tentativa de indicar o objetivo
de revelar o desenho das especificaes bsicas do projeto, pela descrio
de suas notas caractersticas, com exibio de elementos inter e
intrarrelacionados.
Indubitavelmente h uma convergncia para um constructo axiolgico e
teleolgico, que impe a compreenso e aplicao de princpios que
necessitam ser realizados gradualmente num esforo que o tempo ir impor
e, ao mesmo tempo, revelar maneiras adequadas de concretizar os direitos
fundamentais.
So pelo menos duas as consequncias decorrentes desta perspectiva: a
ponderao como resultado de uma atividade radicalmente subjetiva, eis
que resultante de um juzo de valor do intrprete, mas dentro de marcos
axiolgicos dados pelo constitucionalismo; e, esta mesmo ponderao
levando consequncia uma forma de particularismo jurdico, bem
conhecida na filosofia moral, embora pouco percebido pela teoria jurdica.
P.
Anote-se, a uma, o principialismo, tomado da distino conceitual
estabelecida entre regras e princpios, capaz de consolidar uma
fundamentao que aceita a tese de conexo entre o direito e a moral, na
medida em que serve ao neoconstitucionalismo a fixao dos chamados

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princpios jusfundamentais, tomados como pautas morais e jurdicas para a


correo dos argumentos de justificao do discurso jurdico .
Essa caracterstica revela uma nota especial que distingue o
neoconstitucionalismo do binmio jusnaturalismo-positivismo na medida em
que nos princpios, como indica Gustavo Zagrebelsky, confluem aspectos da
temtica positivista e jusnaturalista, imantando as grandes concepes do
pensamento jurdico contemporneo para assim encontrar forma de cumprir
os irrecusveis compromisso do direito.
P.
Pelo judicialismo tico-jurdico exige-se do aplicador do direito a
elaborao de juzos de adequao e justificao com natureza tica, ao
lado de tcnicas estritamente subsuntivojurdicas. A dimenso de justia
que se pretende no a discricionariedade judicial, tpica do neopositivismo
de Hart com sua regra de reconhecimento, mas a da conjuno de
elementos ticos aos elementos jurdicos, matizando o reencontro do direito
com a moral, fundindo-os num direito justo. Com tal carter, ocorre o
desenvolvimento de critrios de controle da racionalidade substantiva do
elemento normativo.
A
perspectiva
neoconstitucionalista
impe,
ainda,
a
nota
do
interpretativismo moralconstitucional a ensejar a busca de um direito justo
que leve em conta os valores morais da pessoa humana. O imperialismo da
moral foi observado por Mauro Barberis119 quando lembrou que no hay
duda de que el imperialismo de la moral constituye uno de los rasgos
distintivos del neoconstitucionalismo.
P.
A especificidade interpretativa marca o modelo na medida em que a
posio neoconstitucionalista reclama uma nova metodologia interpretativa,
eis que, como sustentado por Gustavo Zagrelsky128, sendo a constituio
recheada de valores, ela representa um objeto geneticamente diferente do
direito infraconstitucional e que, como tal, reclama outra forma de
interpretao. Mesmo ressalvando seu ponto de vista quanto ao fenmeno
da compreenso, Lenio Streck129 admite, se se restringir a interpretao
como uma tcnica ou mtodo (ars interpretandi), que interpretao da
constituio demanda um olhar diferente dos destinados aos textos
infraconstitucionais.
Esse novo modo de refletir acerca da interpretao produz uma modificao
no modo de agir porque o objeto no uma mera moldura de garantia, mas
uma estrutura que conexiona o discurso jurdico com o moral, motivo
porque a sua interpretao no pode prescindir da valorao tica. Esse
destaque levou Susanna Pozzolo130 a afirmar que a especificidade da
interpretao constitucional condiciona a elaborao de uma necessria
interpretao moral da norma constitucional, que contraria a busca por
sentidos literais, que figura longe de alcanar a justia substantiva.

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1.3.4
Neoconstitucionalismo
fundamentais.

concretizao

de

direitos

P.
O neoconstitucionalismo tambm provocou uma mudana de postura
dos textos constitucionais contemporneos. Com efeito, se no passado as
Constituies se limitavam a estabelecer os fundamentos da organizao do
Estado e do Poder, as Constituies do psguerra inovaram com a
incorporao explcita em seus textos de valores (especialmente associados
promoo da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais) e
opes polticas gerais (como a reduo das desigualdades sociais) e
especficas (como a obrigao de o Estado prestar servios na rea da
educao, sade, alimentao, saneamento, dentre outros).
P.
O neoconstitucionalismo representar, de fato, uma revoluo capaz
de promover modificaes concretas na sociedade na medida em que se
forja um novo paradigma, com a relevncia da Constituio nos sistemas
jurdicos e a centralidade dos direitos fundamentais, reforados pela busca
de sua efetividade, como ressaltado por Dirley da Cunha Jnior.

2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A FUNDAMENTALIDADE DOS


DIREITOS SOCIAIS
2.1 TRAOS DE UMA TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.1.1 Delimitao do tema
P.
Da teoria geral dos direito fundamentais que alicera o presente
estudo no se buscar dissecar o desenvolvimento histrico dos direitos
fundamentais, nem o regime jurdico especfico deles, tampouco sua
caracterizao mais extensa.
2.1.2
Terminologia
Fundamentais

delimitao

conceitual

de

Direitos

2.1.2.1 A opo pela terminologia Direitos Fundamentais


P.
O problema da utilizao assistemtica da terminologia reside
exatamente na abertura que se oferece s equivocadas tentativas de se
estabelecer um regime jurdico distinto para cada uma das expresses,
como se cada uma delas remetesse a uma delimitao conceitual distinta, o
que no parece correto. Isto porque elas as terminologias associam-se
muito mais s classificaes tericas que se apoiaram nas mltiplas
geraes141 dos direitos fundamentais, ligando as expresses individuais
s dimenses histricas da luta pela liberdade, e as demais s dimenses
de igualdade ou de fraternidade, deixando de observar que todos os direitos
fundamentais (sejam eles de liberdade, sociais ou qualquer outro) possuem
tanto dimenses positivas quanto negativas, como se demonstrar adiante

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2.1.2.2 Perspectivas
Fundamentais

de

delimitao

do

conceito

de

Direitos

P.
Muito embora no se desconheam as disputas culturais e
econmicas envolvendo o assunto, notadamente entre aqueles que
harmonizam preceitos da lgica liberal, de um lado, e do pensamento
comunitarista/socialista, que reforam a noo de direitos de grupos e de
povos, como condio precedente a realizao individual, certo que o
crescente prestgio dos direitos intimamente ligados dignidade e ao valor
da pessoa humana, sem os quais o homem perde sua qualidade intrnseca,
vem ganhando feies de direitos da humanidade, como patrimnio
espiritual comum da comunidade162 .
Na perspectiva estatal, sob a inspirao do artigo 16 da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, afirma-se a necessidade de
consagrao dos direitos fundamentais, de modo a ser concretamente
disposto, a ganhar maior aproximao com a realidade constitucional vivida,
e a desbordar sua eficcia condicionante do exerccio dos poderes pblicos.
P.
Tambm justifica a restrio aos direitos positivados, a compreenso
de que o sentido dos direitos fundamentais, como lembrou Jos Carlos Vieira
de Andrade, modifica-se quando integrados numa Constituio concreta, na
medida em que a interpretao e conformao levam em conta o quadro
global da Constituio, suas frmulas de organizao estatal do poder
polticos, seus instrumentos, suas garantias, seus princpios gerais e o
sistema de direitos que desenham o ambiente em se que delineiam os
direitos fundamentais.
No mesmo sentido, recupere-se que enquanto Ingo Sarlet registra que o
termo direitos fundamentais se refere aos direitos reconhecidos e
positivados no direito constitucional de um determinado estado, J.J. Gomes
Canotilho166 resume-os como aqueles direitos objetivamente vigentes
numa ordem constitucional concreta, simplificando Perez Luo ao afirmar
que os mesmos so aqueles garantidos pelo ordenamento jurdico positivo.

2.1.3 FUNES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


2.1.3.1 Multifuncionalidade dos Direitos Fundamentais
P.
No se pode recusar que uma das finalidades dos direitos
fundamentais conferir s pessoas uma posio jurdica de direito
subjetivo, seja de natureza pessoal, positiva, negativa ou mesmo de
natureza processual, e, consequentemente, concertando a atuao estatal
ou mesmo dos particulares entre si.
Como sustenta Liborio L. Hierro, os direitos fundamentais entendem-se
como posies ou situaes normativas, ou seja, posies de um sujeito
cujo comportamento regido por normas que definem liberdades
protegidas para agir ou atuar; pretenso de beneficiar-se da proteo em

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face de condutas danosas alheias a si dirigidas; possibilidade de exigir


condutas de outrem; ou imunidades contra a ao alheia ou o poder de
outros.
P.
Os direitos fundamentais possuem uma dimenso mais estreita com a
categoria dos chamados direitos-pretenso ou claim-rights, como defende
Juan Ramn de Pramo Argelles183, tendo acrescentado a justificativa da
relevncia do bem jurdico protegido, a ensejar proteo especial pela
ordem jurdica, j que so eles os direitos fundamentais quem promove o
encontro entre a moral e o direito, patrocinando o reencontro desejado e
perseguido pelo neoconstitucionalismo entre legitimidade e legalidade.

2.1.3.1.1 O status passivo


P.
Analisando o status passivo, Robert Alexy193 indica que o preceito d
azo a duas interpretaes distintas, sendo a primeira aquela de coloca o
sujeito numa situao em que ele est proibido, pelo estado, de realizar
algo ou ele tem que agir segundo um dever que lhe imposto ou que
poderia, legitimamente, existir algum dever ou proibio. Ou seja, para essa
primeira interpretao, o sujeito se encontra numa sujeio perante o
Estado. Pela segunda, o status representaria a totalidade dos deveres ou
das proibies que o Estado impe, ou tem competncia para faz-lo, ao
cidado.

2.1.3.1.2 O status negativus


P.
O status negativus representa o direito de resistncia interveno
estatal, eis que dota o indivduo de uma esfera individual de liberdade
imune ao estatal, ressalvando-se, como lembra Dirley da Cunha
Jnior198, a ao tendente a garantir o prprio direito.

2.1.3.1.3 O status positivus


P.
Pelo status positivus ou status civitatis ao indivduo so franqueadas
as instituies estatais para poder exigir do Estado determinadas
prestaes positivas que possibilitem a satisfao de necessidades. Tem-se
no status positivus o oposto do negativo, porque se reconhece ao indivduo
a capacidade de recorrer ao aparato de instituies estatal para garantir
pretenses positivas.

2.1.3.1.4 O status activus


P.
O status activus ou status activae civitatis assegura ao indivduo a
possibilidade de participar ativamente da formao da vontade poltica
estatal, como membro da comunidade poltica, ou seja, como titular dos

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direitos polticos. O status de cidadania confere participao no processo


poltico democrtico, permitindo ao cidado interferir na esfera poltica.

2.1.3.2 Classificao funcional dos Direitos Fundamentais. Direitos


de defesa, de prestao e de participao.
P.
A partir desta concepo, Robert Alexy classificou os direitos
fundamentais, segundo a funo por eles exercida no ordenamento jurdico,
tendo sido sistematizado por J.J.Gomes Canotilho210, em direitos de defesa,
direitos a prestao e direitos de participao, que ainda trouxe a subdiviso
da categoria direitos a prestaes em direitos originrios a prestaes e
direitos derivados a prestaes, sendo os primeiros de ndole prestacional
diretamente compreensveis a partir da norma constitucional, ou seja,
independentes da atuao do legislador para a definio do seu contedo e,
os segundos, aqueles pelos quais aos cidados se asseguraria uma
participao igual nas prestaes segundo as capacidades existentes, de
modo que restaria assegurado o nvel de concretizao das prestaes
constitucionalmente previstas na Constituio pelos poderes pblicos.

2.1.3.2.1 Direitos Fundamentais na funo de direitos de defesa.


P.
Os direitos fundamentais cumprem a funo de direito de defesa
quando probem aos poderes pblicos a ingerncia sobre a esfera jurdica do
indivduo, estabelecendo normas de competncia negativa, ou quando
permitem ao sujeito exercer positivamente direitos fundamentais, as
chamadas liberdades positivas, ou exigir omisso dos poderes pblicos, de
forma a evitar agresses a si, so as chamadas liberdades negativas.

2.1.3.2.2 Direitos Fundamentais na funo de direitos a prestaes


P.
Enquanto a funo de defesa dos direitos fundamentais se dirige, em
princpio, a uma posio de respeito e omisso dos poderes pblicos, a
funo de prestao podem ser reconduzidos aos chamados status positivus
ou status civitatis que implicam uma postura ativa dos poderes pblicos e
dos rgos estatais, no sentido de que ele obrigado a por disposio dos
indivduos prestaes de natureza jurdica ou mesmo ftica.
P.
assim que J.J Gomes Canotilho235 analisa a problemtica dos
direitos na sua funo de prestao, classificando-os em: (a) direitos
derivados a prestao derivative Teilhaberechte traduzido no direito dos
indivduos a uma participao igual nas prestaes estatais concretizadas,
ainda que pela lei. So os direitos de igual acesso s instituies pblicas
responsveis pelos servios sociais aditado pelo direito de igual quota-parte
na efetiva prestao; e (b) em direitos originrios a prestaes originre
Teilhaberechte -, definidos como direitos dos cidados ao fornecimento de
prestaes estatais, independentemente da existncia de um sistema

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prvio de oferecimento destes bens e/ou servios por parte do Estado.


aqui que se verifica a possibilidade que tem os indivduos de exigir a
prestao que deseja fruir direitamente, razo porque podem ser
identificados sempre que (1) a partir da garantia constitucional de certos
direitos (2) se reconhece, simultaneamente, o dever do Estado na criao
dos pressupostos materiais indispensveis ao exerccio efectivo desses
direitos; (3) e a faculdade do cidado exigir, de forma imediata, as
prestaes constitutivas desses direitos

2.1.3.2.3 Percepes acerca da classificao funcional.


P.
A classificao funcional dos direitos fundamentais, tal como
apresentada, reclama reflexo aprofundada, quer pela importncia da
anlise, quer para que se possam apresentar reflexes crticas que
permitam demonstrar a existncia de uma dimenso prestacional tanto nos
direitos de liberdade, quanto nos direitos sociais.
Na realidade, atrs da classificao desenvolvida por Jellinek e da doutrina
evolutiva a teoria dos status encontra-se uma relao entre duas esferas
evidentemente lgicas, porque na substncia o que se observa a distino
entre direitos que possam implicar um agir e outros que permitem ou
obrigam omisses.

2.1.3.3 Funo Social dos Direitos Fundamentais


P.
Os direitos fundamentais devem ser vistos, ao mesmo tempo, na
perspectiva individual mas tambm no compromisso que possuem de
realizar as chamadas tarefas sociais, levando ao gnese daquilo que
atualmente se denomina abuso de direito que deve ser entendido como a
possibilidade de, em casos especficos, o direito fundamental poder ser
contido. Segundo os autores, o ncleo fundamental da problemtica do
abuso de direito consiste em que o uso de permisses legais pelo titular do
direito pode, em certas situaes, estar fora dos limites dos princpios que
justificam essas mesmas permisses.
P.
Do reconhecimento a funo social dos direitos fundamentais
decorrer duas relevantes consequncias ao tema do contedo essencial
dos direitos fundamentais. O primeiro consistente na determinao do
chamado limite imanente dos direitos subjetivos, cuja anlise ser
desenvolvida no capitulo seguinte. O segundo diz respeito vinculao
material do legislador no mbito dos direitos fundamentais que impe um
limite, que o mesmo do indivduo, por meio dos direitos fundamentais,
assegurar o chamado funcionamento global da sociedade.

2.1.4 As dimenses objetiva e subjetiva dos Direitos Fundamentais

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P.
certo que os direitos fundamentais possuem um duplo contedo
jurdico-constitucional, representando, por um lado, uma dimenso
individual, garantidora dos direitos subjetivos de um particular indivduo,
por meio dos quais se fixa que os titulares dos direitos fundamentais so os
indivduos particulares. Do outro lado est caracterizada a dimenso
institucional, regulamentado e moldado de acordo com critrios de
liberdade que, devido a sua significao jurdico-institucional, no comporta
o simples fechamento da liberdade individual, nem a simples relao
unidimensional indivduo-estado, mas a importncia destes para o todo
social.

2.1.4.1 Dimenso objetiva dos direitos fundamentais.


P.
O sentido objetivo evidencia que os direitos fundamentais no
podem ser compreendidos apenas do ponto de vista dos indivduos em seu
relacionamento com o estado, para que ele se defenda de interferncias
no autorizadas, mas pressupe um valor jurdico do ponto de vista da
comunidade, considerada a partir dos objetivos comuns que almeja alcanar
coletivamente. Pretende-se, com ela, promover a conformao social.
P.
A perspectiva objetiva, portanto, percebe um contedo de garantias
institucionais nos direitos fundamentais que no se resumem apenas aos
direitos de liberdade, mas na preservao das instituies prprias que
asseguram a prpria dimenso subjetiva.
P.
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais conecta-se com a
ideia de que os direitos fundamentais devem ser exercidos no mbito da
vida comunitria, j que se aspira a uma liberdade social, e no a liberdade
anrquica, porque as necessidades da sociedade so relevantes para a
conformao do mbito de validade dos direitos fundamentais, a justificar
restries aos direitos fundamentais, mas desde que respeitado o seu
ncleo essencial.

2.1.4.2 Dimenso subjetiva dos direitos fundamentais


P.
A dimenso subjetiva tem suscitado diversas controvrsias quanto
ao seu significado. Aqui, nos limites desse estudo, no se almeja ingressar
ou resolver o debate acerca do significado de uma dimenso subjetiva, mas
apenas evidenciar ao quanto h de consenso na doutrina em relao ao
carter geral de um direito subjetivo, nos limites que possibilitem o
aprofundamento da discusso em relao problemtica dos direitos
fundamentais sociais, e seus limites essenciais.
P.
certo que apesar da fundamentalidade que une os direitos
fundamentais sociais na Constituio, as normas que estabelecem referidos
direitos possuem diferentes estruturas, em alguns casos prevendo
prestaes de cunho positivo por parte dos poderes pblicos, em outros

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estabelecendo uma proteo de defesa do seu titular contra a interferncia


do Estado, sendo realado por muitos pensadores que tais diferenas
influenciam na sua justiciabilidade. A questo merece ser analisada com
mais ateno e, por isso, ser objeto de reflexes prprias, logo abaixo.
P.
Para Jos Carlos Vieira de Andrade293, essa dimenso possui um
duplo aspecto, sendo o primeiro, o funcional, na medida em que pressupe
a existncia e almeja satisfazer interesses prprios dos titulares, enquanto o
segundo, o estrutural, liga ao reconhecimento desse direito uma proteo
intencional e efetiva. Com base nisso, sintetiza: o direito subjetivo exprime
a soberania jurdica (embora limitada) do indivduo, quer garantindo-lhe
certa liberdade de deciso, quer tornando efectiva a afirmao do <> que
lhe atribudo
P.
A dimenso objetiva, como revelado, protege o direito fundamental
com um valor da coletividade, ainda que possa, no caso concreto, haver
uma supresso dele para um indivduo. Essa perspectiva, evidentemente,
revela uma proteo menos ampla na medida em que admite, para casos
particulares, a excessiva restringibilidade de um direito fundamental fruvel
por uma pessoa determinada.

2.2 FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS


2.2.1 Consideraes preliminares acerca dos direitos sociais
P.
O objetivo que se pretende alcanar com esse tpico e que funda
esse trabalho repousa na noo de que os direitos sociais so fundamentais
e que embora o esforo de sua implementao se avulte na medida em que
supem uma devoo econmica intensa, num planeta onde os recursos
so escassos, cabe a doutrina constitucional encontrar meios e modos de
promover o avano desse direito.
2.2.2 Os direitos sociais e as distores de sua tese histrica.
P.
Os direitos fundamentais sociais no podem continuar sendo
considerados direitos de criao e desenvolvimento tardio ou por fazer, mas
como direitos existentes e j postos disposio dos titulares de direitos
fundamentais. A demora em se implementarem os pressupostos de
concretizao dos direitos sociais decorre de fundamentos ideolgicos e
polticos e no uma consequncia natural do curso do tempo.

2.2.3 Os direitos sociais e as distores de sua tese filosficanormativa.


P.
Tais dimenses da liberdade no se conflitam nem se contradizem,
so complementeres de um conceito total e efetivo de liberdade. Logo, os
direitos sociais so, tambm, direitos de liberdade. No uma liberdade
individualista, mas antes uma liberdade tica e democrtica, no mais como

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defenderam os revolucionrios franceses, mas acrescido de todos os


elementos de reforma e humanismo com que se enriquecem as conquistas
doutrinrias da liberdade, como indica a robusta observao de Paulo
Bonavidades.
Dessa maneira, o gozo da liberdade ftica e real, com satisfao dos direitos
civis, somente pode ocorrer, de fato, pela comunho das liberdades
positivas e negativas, ou, com a real garantia dos contedos prprios dos
direitos fundamentais sociais e dos civis.
P.
O neoconstitucionalismo, como movimento tendente concretizao
dos direitos fundamentais, no pode olvidar de atribuir a plena
fundamentalidade axiolgica destes, no mais admitindo sejam estes
direitos sociais dotados de menor grau de importncia que os direitos civis.
Deriva do neoconstitucionalismo a introduo na liberdade da identidade do
direito com a justia, reaproximando a moral do direito.
Tambm defendendo a fundamentalidade dos direitos sociais, registre-se o
pensamento de Ingo Sarlet, para quem o enfraquecimento dos direitos
sociais atua como elemento de impulso e agravamento da crise dos demais
direitos, bastando verificar que a acentuao dos ndices indicadores de
excluso social, somado crescente marginalizao dos indivduos,
promove o aumento da criminalidade e da violncia nas relaes sociais em
geral, acarretando, consequentemente, um nmero cada vez maior de
agresses ao patrimnio, vida, integridade corporal, intimidade, entre
outros bens jurdicos fundamentais.

2.2.4 Os direitos sociais e as distores de sua tese estrutural.


P.
A distoro consiste em afirmar que os civis so negativos, no
onerosos e de fcil proteo enquanto os sociais seriam direitos positivos,
custosos, e, consequentemente, condicionada sua realizao as
possibilidades fticas e econmicas. Tal posio reforada pela
indeterminabilidade e vagueza dos direitos sociais que no deixam
suficientemente claro nem qual a conduta que obrigam nem quem so os
sujeitos obrigados. Finalmente, por considerarem direitos de dimenso
coletiva, no seriam suscetveis de certas formas de tutela jurisdicional.
P.
nessa quadra fictcia, frgil e estril que se semeiam as teses da
reserva do possvel ou do oramentariamente possvel, bem como os
desenvolvimentos tericos que definiram a programaticidade das normas
constitucionais, no Brasil posta na obra de Jos Afonso da Silva338 que,
inspirado nas ideias de Vezio Crisafulli339, props uma classificao
tricotmica acerca da eficcia adas normas constitucionais, marcada pela
seguinte distino: normas constitucionais de eficcia plena; normas
constitucionais de eficcia contida; e normas constitucionais de eficcia
limitada ou reduzida, que se subdividem ainda em: normas de princpio
institutivo ou organizativo e normas de princpio programtico.

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P.
O desenvolvimento de uma noo acerca do contedo essencial dos
direitos fundamentais sociais pode auxiliar pelo oferecimento de um
parmetro seguro que justifique o minimalismo, ainda que se deva almejar o
maximalismo.

2.2.5 Os Direitos Fundamentais Sociais e sua realizao gradual.


P.
Os direitos econmicos e sociais, ainda para quem defenda um
esforo superior de implementao deles, no deixa de possuir essa
perspectiva evolutiva, representando um feixe de obrigaes aos poderes
pblicos, que esto inexoravelmente obrigados a empreenderem esforos
no sentido de aumentar, continuamente, o grau de efetivao dos mesmos.
Esse compromisso foi firmado, internacionalmente, pela Republica
Federativa do Brasil, ao subscrever o Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais362 , que no seu artigo 2, item nmero
1363, revela o compromisso de utilizar o mximo de seus recursos
disponveis, de forma a tentar assegurar, progressivamente, o pleno
exerccio dos direitos sociais.
P.
Sendo assim, ainda que se defenda no possam os direitos sociais
impor uma obrigao de avano imediato, porque condicionada s
possibilidades diversas, no se pode recusar a imediata a proibio de
retroceder, ficando no mnimo assegurado o status quo alcanado sob o
ponto de vista do estado social. Se a reserva do possvel relevante ao
captulo da implementao dos direitos sociais, no menos o o mnimo
existencial, a dignidade do ser humano, a estabilizao das conquistas
sociais, e, assim, a necessidade de preservao do contedo essencial
desses direitos.

2.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS A PRESTAES EM SENTIDO


ESTRITO: DELIMITAO DO ESTUDO
P.
O propsito externado o de, com tal contedo, vincular o
conformado do direito fundamental ou mesmo intentar perceber os limites
de exigibilidade de prestaes materiais, ou, na terminologia alem, das
aes fticas positivas positive faktische Hundlungen que consiste no
oferecimento concreto de bens ou servios s pessoas, tais como educao,
sade, alimentao, moradia, segurana e demais direitos assegurados pela
norma constitucional.

3 A DELIMITAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.


3.1 A ATIVIDADE
FUNDAMENTAIS.

LEGISLATIVA

NO

MBITO

DOS

DIREITOS

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P.
Nunca se deve perder de vista que grande parte das crticas ao
ativismo judicial e da realizao subjetiva do direito fundamental, por
exemplo, est justamente assentado nessa premissa, tendo Gregrio PecesBarba381 afirmado que os direitos sociais somente com a interveno
institucional do legislador poderiam ser judicialmente protegidas, j que
normas de segundo grau cujo contedo vincula o poder pblico ao
desenvolvimento delas, mas no sua realizao sem se observarem os
parmetros fixados nos instrumentos legislativos pertinentes. Com tal
posio, tenta resolver eventual conflito entre os poderes, realando o papel
do poder legislativo na definio de prioridades a serem atendidas.
P.
O problema da investigao acerca do contedo essencial dos direitos
fundamentais, e particularmente dos sociais, encontrar os limites do poder
de limitar, ou o cumprimento do grau mnimo de conformao dos referidos
direitos. Da a importncia do presente estudo, na busca de encontrar
vnculos ao legislador para que ele realize, de forma mxima, o sentido
normativo
da
constituio,
na
forma
defendida
pelas
ideias
neoconstitucionalistas aqui j sumariadas.

3.2 RESTRIO E CONFORMAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS


3.2.1 Prolegmenos da conformao e da restrio a direitos
fundamentais
P.
Alm da funo de restrio ou limitao do direito fundamental, de
modo a permitir o exerccio dele de forma socialmente adequada,
impedindo o abuso do direito, numa sociedade de iguais, frequentemente, o
exerccio e o uso dos direitos fundamentais dependem da conformao do
direito, tambm designada de configurao ou concretizao388, a
reclamar a atuao do legislador na tarefa de promover a ordem jurdica e
os meios que permitam ao indivduo fazer uso efetivo do direito
fundamental.
A norma conformadora do direito fundamental, o configura. J a limitao do
direito, por seu turno, existe pela necessidade de atuao legisferante que
visa a proteger bens jurdicos de igual valor. exatamente por isso que
embora o sujeito possua o direito de expressar livremente seu pensamento,
quando o faz de forma a causar dano a terceiro, fica obrigado a indenizar o
sujeito lesado.

3.2.2 Restrio e/ou limitao dos direitos fundamentais


P.
Todo direito fundamental limitvel, competindo ao legislador
disciplinar seu exerccio editando normas legais restritivas, que so aquelas
que limitam ou restringem posies que, prima facie, se incluiriam domnio
de proteo do direito fundamental. Isso acontece, por exemplo, com o
direito de liberdade de expresso, no qual, em princpios, se poderia

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manifestar livremente qualquer pensamento ou opinio, entretanto a lei


limita tal possibilidade estabelecendo que os excessos ao uso desse direito
devam ser punidos, como no caso da configurao do delito de injria.
P.
O exame da legitimidade da restrio demanda lanar luzes em
alguns temas, tais como definir o mbito de proteo da norma
consagradora de direito fundamental, avaliar os requisitos dessa restrio,
por exemplo, a proporcionalidade, a generalidade, a abstrao, a
prospectividade, a no retroatividade, e, por fim, a prpria garantia de
proteo do ncleo essencial. H ainda que se investigar as teorias interna e
externa, sem o que no ser possvel matizar teoricamente o trabalho.

3.2.3 Conformao dos direitos fundamentais


P.
Embora conformao possa no ser necessariamente sinnimo de
concretizao430, na medida em que aquela uma exigncia indispensvel
e necessria para a fruio do prprio direito fundamental, enquanto esta
uma medida conveniente, mas no indispensvel, porque o direito pode ser
exercido, diretamente, ainda que falte o desempenho da tarefa legislativa,
conforme lio de Jorge Bacelar Gouveia431, no se far, nesse trabalho, a
distino entre ambas, na medida em que, como se admite que todo direito
possui uma dimenso necessariamente prestacional, parece mais coerente
admitir sempre a necessidade de conformao para fruio desse direito.
P.
No se pode perder de vista, ainda, que tais direitos, de qualquer
maneira, possuem eficcia jurdica, na medida em que vincula a atuao
futura do legislador, ou mesmo do administrador, impedindo-os de atuar em
desconformidade com o quanto determinado pelo contedo da norma.
Ademais, deve-se registrar que a omisso consistente em no conform- lo
enseja em inconstitucionalidade por omisso, a permitir a utilizao do
ferramental posto disposio da jurisdio constitucional, para assegurar o
cumprimento da norma fundamental inobservada.

3.3 MBITO DE PROTEO E SUPORTE FTICO DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS
3.3.1 O mbito de proteo e sua relao com o suporte ftico.
P.
A definio do mbito de proteo dos direitos fundamentais
pressuposto primrio para o desenvolvimento da teoria acerca dos direitos
fundamentais, para que se possa saber o que est ou no protegido pelo
direito fundamental examinado. Conhecer essa definio do mbito ou
ncleo de proteo Schutzbereich , dessa forma, indispensvel para
depois avaliar-se a restrio ao direito e, tambm, perceber-se qual o grau
de conformao esperado e protegido pelo contedo essencial.
P.
A determinao desse mbito de proteo enseja a busca de
algumas respostas que ofeream alguma noo de completude do que est

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ou no protegido ou em face de quem se estabelece a proteo. No se


trata, como adverte Gilmar Mendes Ferreira458, de perquirir o que est de
fato protegido ou qual a proteo efetiva e definitiva, mas o que pode ser
considerado ilegtimo, sob determinado parmetro constitucional, quando se
conforma ou se limita o direito fundamental.
P.
Na matriz alexyana, firme no pensamento de que primeiro existe
o direito prima facie ou direito a ser protegido, que posteriormente poder
ser limitado, fundamental o conceito de suporte ftico, no qual o mbito
de proteo apenas um dos componentes verificados. Assim, ao invs de
questionar-se apenas o que protegido, com sua amplitude e pela
verificao das possveis restries contempladas na Constituio, como
assinalou Gilmar Ferreira Mendes, apoiado claramente na proposta de
Pieroth/Schlink, investiga-se tambm a interveno estatal, como uma dos
elementos que permitiro encontrar o que est protegido.
P.
exatamente na exigncia dessa fundamentao constitucional
que se pode compreender o modelo de Robert Alexy476 quando ele defende
que a posio dos direitos sociais somente pode ser definitivamente
satisfeitos se (1) a liberdade ftica exigir de forma premente, e (2) se a
separao dos poderes e o princpio democrtico (3) bem como os princpios
materiais colidentes no forem afetados de forma significativa. Ou seja:
para os direitos sociais, ou h fundamentao que justifique a omisso ou a
ao insuficiente, examinadas as possibilidades fticas e jurdicas, ou a
negao em implement-los no legtima.

3.3.2 Suporte Ftico Restrito.


P.
Representante dessa teoria estreita Friedrich Mller491 parte da
anlise da norma jurdica apontando parra uma a existncia da estrutura da
norma que possui, ao mesmo tempo, um programa da norma - consistente
num espao dogmtico do direito positivo - e um mbito da norma, onde
estaria a realidade a que a norma se refere ou, em sua expresso, o recorte
da realidade social em sua estrutura bsica. Nestes esto, no os
pormenores materiais do conjunto de fatos da vida, mas um nexo
formulado em termos de possibilidade real de elementos estruturais que so
destacados da realidade social na perspectiva seletiva e valorativa do
programa da norma
P.
Logo, o contorno do direito fundamental deve ser bem definido, a
priori, de forma a evitar colises, sendo a o conceito decisivo da delimitao
a especificidade, buscando sempre o contedo tpico da norma de direito
fundamental, como acentuou Joaqun Brade Camazano ao refletir sobre a
defesa de Friedrich Mller, acrescentando que uma modalidade de exerccio
especfica quando existe uma conexo material com a estrutura do mbito
normativo da norma.

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3.3.3 Suporte Ftico Amplo.


P.
Enquanto as excluses a priori de condutas ou situaes do mbito
de proteo dos direitos fundamentais representa a tese central das teorias
que se baseiam em um suporte ftico restrito, as teorias que se baseiam no
suporte ftico amplo rejeitam a tese da excluso a priori, admitindo, em
princpio, toda ao possvel, mas submetendo direito fundamental a
sopesamento em situaes concretas antes de decidir pela proteo
definitiva ou no. Tudo que tematicamente relacionado com o direito
protegido prima facie mas poder sofrer restries posteriores.
Enquanto no suporte ftico restrito se busca, desde j, o que
definitivamente protegido, no suporte amplo essa definitividade
cambiante e somente vai ocorrer aps realizar-se o sopesamento em
situaes concretas. O que protegido prima facie, no suporte restrito, o
definitivo, enquanto no suporte amplo, admite-se uma proteo inicial
ampla que abarca toda e qualquer conduta, ao, estado ou posio jurdica
que tenha caracterstica que, isoladamente, faa parte do chamado mbito
temtico de um determinado direito fundamenal, independente da
considerao de outras variveis, como informa Virglio Afonso da Silva.

3.4 TEORIA INTERNA E TEORIA EXTERNA E LIMITES IMANENTES


3.4.1 Consideraes iniciais acerca das teorias interna e externa
dos direitos fundamentais
3.4.2 Teoria interna dos direitos fundamentais.
P.
Sendo assim, o nus que tem a teoria interna o de demonstrar o
contedo do direito, a partir das limitaes internas, a dispensar as
restries exteriores e realizadas num momento posterior. aqui que se
recorre ao limite imanente, para ajustar o contedo do direito fundamental.
Exatamente porque no so absolutos, os direitos fundamentais, para a
teoria interna, recorre a figura dos limites imanentes definidos, implcita ou
explicitamente, pela prpria Constituio. Retome-se o pensamento de Jos
Carlos Vieira de Andrade quando defendeu a concepo dos limites
imanentes significando que est protegido pelo direito aquilo que, com
segurana e em termos absolutos esto cobertos pelo direito.
Ao analisar a questo, Virglio Afonso da Silva lembra que tarefa da
interpretao constitucional tornar seus contornos mais claros possveis,
recorrendo ao binmio declarar/constituir para dizer que enquanto no caso
de colises entre direitos se constituem novas restries a direitos
fundamentais, no caso dos limites imanentes se declara o contedo
previamente existente.
Como realado, linhas acima, o contorno do direito fundamental deve ser
bem definido, a priori, de forma a evitar colises, sendo a o conceito
decisivo da delimitao a especificidade, buscando sempre o contedo

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tpico da norma de direito fundamental, como acentuou Joaqun Brade


Camazano ao refletir sobre a defesa de Friedrich Mller, acrescentando que
uma modalidade de exerccio especfica quando existe uma conexo
material com a estrutura do mbito normativo da norma.
P.
Pela teoria interna, apesar da dificuldade de justificar o que est
includo ou no no mbito de proteo, pode-se conhecer claramente qual o
contedo do direito que se quer proteger, dando mais certeza ao espao de
proteo da cidadania e no incorrendo na deslealdade de prometerse
muito e, efetivamente, dar-se pouco.

3.4.3 Teoria externa dos direitos fundamentais.


P.
Ao contrrio do que se disse acerca da teoria interna e sua ligao
com a estrutura normativa de regras, a teoria externa est viceralmente
vinculada teoria dos princpios que, de forma simplificada, sustenta que os
direitos fundamentais constituem direitos prima facie que somente aps o
acertamento do caso concreto tornam-se definitivos. Possuindo natureza de
princpio, representam normas que ordenam que algo seja realizado da
maior medida possvel, diante das condies fticas e jurdicas existentes,
no pensamento externado por Robert Alexy que conclui referindo-se a eles
como mandamentos de otimizao.
P.
A definio do contedo definitivo do direito fundamental, para
essa teoria, parte de fora do direito, luz das possibilidades fticas e
jurdicas que se apresentarem, sendo que as restries jurdicas podem se
dar por meio de regras ou de princpios. No primeiro caso, a regra
estabelecida restringe o direito fundamental que, inicialmente, estava
garantido, condicionando o exerccio dele de forma definitiva. No segundo,
baseada em princpios, a restrio adviria de soluo para a chamada
coliso entre princpios, que afastaria temporariamente e no caso concreto a
aplicao de um dos princpios, fazendo prevalecer o outro.

3.5 ACHEGA AOS DIREITOS SOCIAIS.


P.
Apesar disso, o esforo de delimitao conformao dos direitos
sociais, ainda que apartando os minimalistas que defendem um status
social mnimo ou de um domnio de um espao vital mnimo e os
maximalistas que reclamam uma realizao completa dos direitos
fundamentais, o que Robert Alexy545 defende que h exigibilidade
jurisdicional do direito fundamental, ainda que social, sempre que o
legislador atua aqum do que est obrigado a faz-lo permeia exatamente
a tentativa de definio de um suporte ftico desses direitos, ora
lastreando-se na teoria interna, ora na teoria externa.
P.
A conformao dos direitos sociais exigir uma atuao legislativa
construtora e realizadora o direito fundamental, na medida em que todos

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eles, os direitos de liberdade e os sociais, demandam, ao lado da dimenso


negativa, uma dimenso positiva consistente no conjunto de medidas
indispensveis a garantia desse prprio direito, como aqui j se defendeu.
Uma teoria consistente que apresente um contedo essencial dos direitos
sociais permitir conhecer, de algum modo, o grau da omisso parlamentar,
capaz de oferecer parmetros de controle da argumentao jurdicoconstitucional, apto a subsidiar possibilidades processuaisconstitucionais
que tornem os direitos fundamentais sociais em realidade, consagrando,
assim, o neoconstitucionalismo na Repblica Federativa do Brasil, um pas
rico, mas com um grau de efetivao constitucional ainda muito pobre.

4 O CONTEDO ESSENCIAL DOS DIREITOS SOCIAIS


4.1 O LIMITE DOS LIMITES
4.1.1 Consideraes iniciais em torno dos limites aos limites
P.
Como os direitos fundamentais apresentam uma estrutura aberta e
flexvel e no possuem, assim, um campo de incidncia previamente
delimitado, necessria a atividade ulterior para, sob diversas perspectivas
funcionais, como indica Jorge Bacelar Gouveia, esclarecer e aclarar o
contedo e o objeto dos direitos fundamentais; acomodar o respectivo
exerccio, tornando-o efetivo ou mais fcil; prevenir situaes de abuso de
exerccio, estabelecendo os seus limites internos (ou externos, para quem
submete-se aos pressupostos da teoria do suporte ftico amplo); ou ainda
de modo a evitar situaes de coliso com outros direitos contguos,
traando, segundo a lgica da concordncia prtica, as fronteiras entre eles.
As colises nascem, como indica Dimitri Dimoulis, porque o exerccio de um
direito fundamental entre em conflito com outro ou com os demais valores
ou bens jurdicoconstitucionais.
P.
O poder pblico limita o direito fundamental572 tanto pela ao
quanto omisso normativa, administrativa ou material, poltica ou judicial.
No caso das prestaes negativas, ao deixar de regular ou ao fazer a opo
pela fruio de um dos indivduos em face do outro (ao proibir o sujeito de
circular no espao coletivamente ocupado), a ao pblica limitou um
direito fundamental, impedindo uma das condutas conflitantes. Noutro giro,
para as chamadas prestaes positivas, a omisso estatal, total ou parcial,
em implementar o direito social sade, por exemplo, impedindo o
interessado de fruir a assistncia mdica de que necessita, tambm
configura limitao ao direito fundamental.
P.
Aps examinar diversos fundamentos que autorizariam a restrio,
tal como o abuso do direito, a vedao da utilizao dos direitos
fundamentais para justificar posies meramente egosticas, a necessidade
de preservao do direito alheio, a defesa da ordem moral, a necessidade
de preservao da paz mundial, a segurana e a ordem pblicas e a busca
da paz interna, Karl August Bettermann575 conclui que, verdadeiramente, a

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sntese em torno das limitaes gerais repousa na noo da igualdade entre


todos porque ao no se aplicar uma lei geral restritiva ou sequer construla lesiona a isonomia de todos ante a lei, logo, a igualdade limita, por
tanto, todos aquellos derechos fundamentales cuyo ejercicio conducira a
uma aplicacin desigual de ls leyes vlidas para todos.

4.1.2 Os requisitos exigidos s leis restritivas


4.1.2.1 Requisito de reserva de lei formal
4.1.2.2 Requisito de generalidade e abstrao da norma restritiva
4.1.2.3 Requisito da prospectividade da norma restritiva
P.
Todavia, em relao aos atos normativos conformativos dos direitos
fundamentais, parece-me que a prospectividade cede espao incidncia
deles mesmo diante de fatos passados, de forma a permitir que algum que
no teve acesso, no passado, a uma prestao pblica que passou a ter
direito possa reclamar a sua reparao, exatamente porque deixara de fruir
do direito em razo da omisso normativa.
Sendo assim, se um determinado indivduo no teve acesso escola em sua
idade escolar, pela falta de medidas normativas e concretas de
concretizao do direito educao, com a edio de tais normas e a
efetivao do direito, restaura-se a possibilidade dele exigir a prestao a
que, poca, no pode fruir. Isso porque, para a ao prestacional,
possvel a retroao, tendo em vista que ela funciona para garantir a
liberdade ftica atual a quem no a teve no passado, ou porque o direito
fundamental no assegurava a referida prestao, ou porque o direito
fundamental no foi observado.

4.1.2.4 Requisito da proporcionalidade da norma restritiva


P.
A preocupao com essa substituio da subjetividade do legislador
pela subjetividade do juiz (no exame da proporcionalidade em sentido
estrito) tem levando alguns autores613 a defender que o exame da
proporcionalidade deveria estar adstrito s verificaes da necessidade e da
adequao. Por outro lado, defendem que possvel alcanar a objetivao
do seu exame por meio dos critrios de controlabilidade do discurso jurdico,
na busca de padres de dilogo intersubjetivo que permitam o controle
social da atividade jurisdicional, como ressaltou Virglio Afonso da Silva.
Sobre a natureza da proporcionalidade tanto Humberto vila615 quando
Virglio Afonso da Silva indicam tratar-se de metanorma, eis que dirigidas a
aplicao de outras normas.
O que importa, nesse estudo, afirmar que no mbito dos direitos
fundamentais, a porporcionalidade implica proibio de intervenes ou

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limitaes insuficientes ou exagerada, realizando-se o exame por meio da


anlise entre a finalidade da ao adotada ou a ser adotada e o
resultado almejado, numa tpica anlise de relao causal entre meio e fim.
Como indica Luis Aguiar de Luque617, a limitao no tem que ser apenas
justificada, mas dirigida realizao da finalidade objetivamente perseguida
pela norma limitadora

4.1.3 A proporcionalidade e o contedo essencial dos direitos


fundamentais.
P.
possvel, contudo, que a restrio seja proporcional, mas, ainda
assim, invlida por ferir o contedo essencial do direito fundamental (?). Por
exemplo, no julgamento do Habeas Corpus nmero 82.424, pelo Supremo
Tribunal Federal, o Ministro Celso de Mello621 afirmou que se deve fazer a
ponderao, no caso concreto, entre os direitos colidentes, para dentro de
uma perspectiva axiolgica, decidir o conflito pelo mtodo da ponderao,
que, todavia no importe em esvaziamento do contedo essencial dos
direitos fundamentais. Assim, o contedo essencial do direito fundamental
reside no que resulta do exame da proporcionalidade ou possui contedo
distinto dele? As diversas matrizes dogmticas sobre o tema podem aclarar
a situao posta.

4.2 O CONTEDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


4.2.1 Contedo essencial: alcance da expresso, origem tericohistrica e positivao
4.2.1.1 Alcance da expresso contedo essencial dos direitos
fundamentais
P.
A proteo dos direitos fundamentais contra restries que atinjam o
ncleo essencial624 dos direitos fundamentais representa, como defende
Daniel Sarmento625, um reduto inexpugnvel, protegido de qualquer
espcie de restrio. O contedo essencial representa um limite que se
impe possibilidade de conformao e restrio dos direitos fundamentais,
representando o seu mnimo intangvel, indisponvel ao poder pblico, quer
no seu agir, quer na sua omisso, tenha ela qualquer manifestao como
elencou Dirley da Cunha Junior626 , seja por omisso de atos normativos ou
de atos polticos ou de governo; seja pela omisso de reviso ou reforma da
constituio quando esta as exige implcita e explicitamente; seja pela
omisso de adoo de medidas administrativa ou, mesmo, pela denegao
da justia. H omisso inconstitucional quando no se realiza o que a
Constituio determina, como indicou Andrs Gil Domnguez
Tratar do contedo essencial do direito fundamental cuidar do corao do
direito, na expresso, rica em ressonncia emocional, de Jos Carlos Vieira
de Andrade641, ainda que no se conheam todos os mecanismos

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auriculares e ventriculares, nem a fora das vlvulas que permitem a


intercomunicao entre as diversas partes, torna-se necessrio avanar na
busca de uma compreenso insular e sistmica de sua dimenso, de forma
a garantir mais vida, ou mais direito, a quem necessita: todos.
P.
Havendo conflito entre interesses coletivos e individuais, competiria
ao legislador intervir para proteger os bens e interesses da sociedade, de
forma s solucionar o conflito, por intermdio de um harmnico equilbrio
entre eles. Logo, a soluo para eventuais conflitos estaria sempre
dependente do relacionamento entre eles. No se perca que o cerne da
construo hberliana radica na relao entre direitos, procedimentos e
legitimao do estado constitucional, que acaba por resgatar a integrao
pela utilizao da teoria jellinekiana dos status, precisamente do status
activus processualis, e, no plano do estado social, pela superao da
centralidade do status negativus (e tambm do status passivus) que passa a
compartilhar de forma mais proeminente com o status activus.
P.
primeira indagao tem oferecido algumas respostas, sendo que
para alguns o direito deve ser visto como algo institucional ou objetivo,
enquanto que a segunda reflexo parte da noo do direito como garantia
individual ou subjetiva. A tendncia doutrinria, em que se perfilha o
presente estudo, no sentido de considerar compatveis entre si as teorias
objetiva e subjetiva. segunda, a doutrina, como se demonstrar, tem
variado em torno de duas proposies antagnicas: a primeira que define
este contedo a partir de uma teoria externa, em que as restries e
delimitaes circunstancialmente feitas consubstanciariam o ncleo; e a
segunda, a partir de uma teoria interna, segunda a qual o referido ncleo
est bem delimitado, previamente, e no admite restries posteriores.

4.2.2 A teoria
brasileiro.

do

contedo

essencial

no

constitucionalismo

P.
Ainda que no expresso diretamente na Constituio brasileira de
1988, qualquer normatizao acerca dos limites a serem observados pelos
direitos fundamentais necessita observar o contedo essencial porque o
artigo 1 da Constituio, ao consagrar o estado democrtico de direito,
submeteu este ao contedo de plena observncia da garantia dos direitos
fundamentais, maximizado pelos ares do neoconstitucionalismo. Essa a
defesa de Luiz Fernando Calil de Freitas679 para quem a proteo uma
decorrncia implcita da norma constante no caput do artigo 1 da
Constituio da Repblica
P.
Na Representao nmero 930, o Ministro Rodrigues Alckmin,
tratando sobre a liberdade de conformao do legislador na regulamentao
do exerccio de profisso, em seu voto deixou assentada sua preocupao
com a fixao de quais os limites a que a lei ordinria tem de ater-se, ao
indicar as condies de capacidade. E quais excessos que, decorrentes
direta ou indiretamente das leis ordinrias, desatendem garantia

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constitucional. Antes, lembrou que no pode o legislador estabelecer, a seu


critrio e alvitre, a restrio, sob pena de configurarse uma inutilidade a
existncia do direito.

4.2.3 Objeto
fundamentais

protegido

pelo

ncleo

essencial

dos

direitos

4.2.3.1 Dimenso objetiva do contedo essencial


P.
Enquanto a teoria considera a proteo do ncleo essencial ao
direito fundamental como norma objetiva e no como direito subjetivo
individual, ou seja, enquanto tem como o objeto de proteo a garantia
geral e abstrata prevista na norma e no a posio jurdica concreta do
particular, a teoria subjetiva tem no ncleo essencial do direito fundamental
a proteo do direito subjetivo do indivduo. Como defende J. J. Gomes
Canotilho, a teoria objetiva visa assegurar a eficcia de um direito
fundamental na sua globalidade, enquanto a subjetiva pretende defender
que em nenhuma hiptese admite-se o sacrifcio de um direito subjetivo de
um indivduo, a ponto de, para ele, esse direito deixar de ter qualquer
significado.

4.2.4 Valor da proteo decorrente do ncleo essencial


4.2.4.1 O contedo essencial como valor absoluto. A teoria absoluta
P.
Para a teoria absoluta o ncleo essencial de um direito
fundamental possui um contedo normativo irrestringvel, abstractamente
fixado. Assim, para ela, h um limite externo cuja feio previamente
estabelecida e constitui uma barreira intransponvel a ao legislativa ou
mesmo dos demais potenciais agressores do direito fundamental. H, nos
direitos fundamentais, um espao interior livre de qualquer interveno
estatal, como indicou Robert Alexy ao expor a teoria absoluta.
P.
A modificao do contedo, na teoria absoluta-dinmica, pode
corresponder a um redesenhar do ncleo essencial, de tempos em tempos,
pela atividade da construo de um constitucionalismo voltado a realizar o
avano de uma atividade concretizadora e evolutiva dos direitos
fundamentais. Isso porque, o constitucionalismo democrtico no pode
permanecer inerte, mas deve ir alm, partindo da compreenso que as
constituies foram criadas como instrumentos eficazes da luta pela
realizao dos direitos fundamentais.
P.
Os conceitos de proporcionalidade e de contedo essencial esto
intimamente ligados, na medida em que o carter relativo deste dado por
aquele. Assim, como pelo exame da proporcionalidade exige-se, com
relao as medidas restritivas, que o objetivo desejado esteja dentre
aqueles constitucionalmente determinados e que a medida utilizada
encontre autorizao constitucional, como defendeu Joaqun Brage

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Camazano746, qualquer interveno, por menor que seja, se no for


autorizada j seria apta a violar a clusula de essencialidade. Por outro lado,
violaes intensas, se justificadas, no molestariam o contedo essencial.
P.
A proteo do direito fundamental passa a ser, to somente, de
carter processual argumentativa: a interveno estatal analisada
somente na medida em que afeta o direito fundamental, e a gravidade
desta interveno depender dos argumentos que se possa apresentar para
justific-la. Ainda que no se desconhea a defesa de que somente este
carter aberto de anlise respeita a evoluo histrico-social dos conceitos
trazidos nas normas de direitos fundamentais, cabe lembrar que essa
dinamicidade tambm ofertada por um contedo absoluto-dinmico.

4.3 APLICABILIDADE AOS DIREITOS


DEFINIDORAS DO CONTEDO ESSENCIAL

SOCIAIS

DAS

TEORIAS

4.3.1 Consideraes preliminares


P.
Todavia, a defesa dessa distino no parece defensvel por dois
motivos que sero abaixo debatidos.
O primeiro porque, como se explanou, na estrutura de todo direito
fundamental existe tanto uma dimenso negativa quanto uma dimenso
positiva, no sendo os direitos fundamentais os nicos que exigem ao
concreta de realizao, mas tambm os direitos de liberdade.
Por isso, quando aqui se fez a anlise da classificao funcional dos direitos
fundamentais, se defendeu que os direitos fundamentais sociais possuem
tanto uma funo de defesa, na medida em que estabelecem posies
concernentes proteo do indivduo em face da ingerncia do estado ou
do particular, quanto uma direitos a prestao em sentido estrito
exigncia de prestaes materiais pelo ente estatal, observando, todavia,
que tambm os direitos de liberdade demandam, ao lado da dimenso
negativa, uma dimenso positiva consistente no enorme conjunto de
medidas indispensveis a garantia desse prprio direito.
Sendo assim, essa primeira objeo pode ser assim formulada: os direitos
fundamentais sociais reclamam aes positivas da mesma forma como
exigem os direitos de liberdade, ainda que se admita que os sociais, por
terem um grau de maturao temporal ainda inferior, demandam mais
aes concretas, sobretudo em sociedades de modernidade tardia como o
caso da brasileira.
A segunda objeo parte da constatao de Virglio Afonso da Silva que
lembrou que para os direitos sociais e tambm para os direitos a
prestaes em sentido amplo deve-se reavaliar as variveis do suporte
ftico, de forma a constatar que o mbito de proteo de um direito social
composto pelas aes estatais que fomentem a realizao desse direito;
enquanto a interveno estatal, se antes ela significada agir de forma

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restritiva, agora ela implica no agir ou agir de forma insuficiente; e, por fim
que na fundamentao constitucional agora passa a ser de
inconstitucionalidade por omisso ou da ao insuficiente.
4.3.2 Mtodos de definio do contedo essencial dos direitos
sociais
4.3.2.1 Contedo essencial dos direitos sociais na teoria relativa.
P.
Nesse caso, o contedo essencial do direito social somente pode ser
apreciado, no caso concreto, diante das circunstncias que se apresentam,
e dos outros bens jurdicos que se protege. Foi essa noo que levou Robert
Alexy, diante da teoria relativa, a afirmar que para ela o contedo essencial
aquilo que resta aps o sopesamento, razo porque entende que
restries que respeitem a mxima da proporcionalidade no violam a
garantia do contedo essencial, nem mesmo se no caso concreto, nada
restar do direito fundamental.
Para a teoria relativa, a garantia do contedo essencial dos direitos sociais
seria reduzida ao postulado da proporcionalidade, na forma da proibio de
proteo insuficiente da prestao requestada, como defendeu Martin
Borowski, sendo que o contedo essencial do direito somente pode ser
definido a posteriori, e no abstratamente, exigindo-se a anlise luz do
caso concreto.
P.
O contedo essencial dos direitos fundamentais, para a teoria
relativa, resulta numa proteo mvel e dinmica que acaba se
confundindo com o prprio princpio da proporcionalidade como sintetizou
Daniel Sarmento.
Nesse quadro de ponderao e proporcionalidade que se definiria o
contedo dos direitos sociais, no caso concreto, sendo ele uma questo de
sopesamento entre princpios, de um lado o da liberdade ftica, e do outro
os
princpios
formais
da
competncia
decisria
do
legislador
democraticamente legitimado pela separao de poderes, alm dos
princpios materiais que se reportam aos direitos de terceiros e, ainda,
outros direitos fundamentais sociais, bem como a dimenso objetiva dos
direitos fundamentais.
Para os direitos fundamentais sociais, alm da fundamentao que justifique
a omisso ou a ao insuficiente, devem ser examinadas as possibilidades
fticas e jurdicas795, sobretudo porque o dever de proteo no existiria
apenas em face do indivduo, mas tambm em face da totalidade dos
cidados.
P.
Ademais, a ponderao feita nessas hipteses seria, na maioria das
vezes, entre um direito fundamental social visto na sua dimenso subjetiva
e o mesmo direito analisado em sua objetiva. Seria a tpica hiptese de
assegurar ou no o direito social de um indivduo isoladamente ou da
coletividade como um todo. Nesse caso, como no h a prevalncia de um
princpio constitucional sobre outro, por pertencerem ao mesmo nvel

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hierrquico, a soluo somente se oferece por uma relao de precedncia


condicionada buscando-se, mediante a anlise das circunstncias de um
caso concreto, estabelecer qual tem o maior peso.
No particular, esse estabelecimento de uma disputa envolvendo o chamado
interesse pblico de lado e o interesse particular do outro, pode acabar
gerando uma nefasta primazia da sociedade em todos os casos, e com isso
aniquilar, na prtica, a proteo ao direito social na sua perspectiva
individual. Tem razo, aqui a advertncia formulada por Daniel Sarmento
para quem a soluo constitucionalmente adequada a solucionar essa
coliso entre direitos fundamentais e interesses pblicos deve respeitar o
contedo essencial dos direitos fundamentais, sob pena de no levar-se a
srio os direitos fundamentais, na famosa expresso de Dworkin.

4.3.2.2 Contedo essencial dos direitos sociais na teoria absoluta.


4.3.2.2.1 A dignidade da pessoa humana
P.
Uma das possveis estratgias de delimitao do contedo essencial
dos direitos sociais, ao lado de uma dogmtica especfica de cada um dos
direitos, radica na defesa da dignidade da pessoa humana, como conjunto
de posies que definiriam o referido contedo.
Jos Carlos Vieira de Andrade, ao buscar respostas indagao que se
prope, acerca de qual seja esse o limite absoluto dado pela noo de
contedo essencial, funda-se no artigo 18, nmero 3, da Constituio
Portuguesa para afirmar que ele a dignidade da pessoa, do homem
concreto como ser livre. Para ele, a dignidade constitui a base dos
fundamentos dos direitos fundamentais e o princpio de sua unidade
funcional.
por isso que, nenhuma ponderao poder importar em desprestgio
dignidade do homem, eis que esta representa uma inegvel esfera de
proteo do ser em sua dimenso valorativa e constitutiva, uma vez que a
ideia do homem digno est na base dos direitos. Desde a virada kantiana,
restou demonstrado que o homem um fim em si mesmo e, em decorrncia
disto, tem valor absoluto, no podendo, por conseguinte, ser usado como
instrumento para algo, porque tendo dignidade e sendo pessoa, pode
levantar a pretenso de ser respeitado
P.
A viso individualista tem como ponto de partida o indivduo. Para
seus adeptos, a dignidade da pessoa humana decorre da viso liberal
clssica que inspirou a noo primeira do contedo da norma constitucional,
qual seja, o da prevalncia do individualismo burgus, que lutava contra a
nobreza absolutista e reclamava a existncia de um compromisso de
reconhecimento e de respeito aos seus direitos. Neste espectro, a dignidade
da pessoa humana ganhava contornos em instrumentos liberais que

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visavam limitar a atividade estatal que deve abster-se de interferir, o


quanto possvel, na vida do cidado. Assim, interpretar-se- a lei com o fim
de salvaguardar a autonomia do indivduo, preservando-o das interferncias
do Poder Pblico.
P.
A terceira viso, do personalismo, nega as duas anteriores na
medida em que busca uma interrelao entre os valores individuais e
coletivos, procurando distinguir que inexiste, a priori, um predomnio do
indivduo ou do todo, o que deve ser resolvido, em cada circunstncia
buscando-se uma harmonia entre a ordem social e cada indivduo, mas com
uma constante axiolgica que o valor da pessoa humana. A pessoa uma
unidade aberta que no pode ser vista como simples parte do todo, ao
contrrio, representa exatamente o que a unidade coletiva jamais poder
ser. Isto pe em evidncia o ser humano, intrinsecamente considerado, para
o qual deve convergir todo o esforo de proteo pelo Estado, por meio de
seu ordenamento positivo.
Nessa viso personalista, h a defesa da fuso entre as dimenses objetiva
e subjetiva dos direitos fundamentais, encerrando um contedo essencial
que abarque as duas dimenses, de forma complementar.
P.
Embora no seja propsito dessa reflexo fazer uma aprofundada
anlise do chamado mnimo existencial, necessrio recuperar que o
conjunto de condies materiais essenciais e elementares cuja presena
pressuposto da dignidade, para qualquer pessoa, como sintetizou Lus
Roberto Barroso835. Refletindo sobre a posio de Lus Roberto Barroso que
conecta a dignidade da pessoa humana com o mnimo existencial, Eurico
Bitencourt836 Neto lembra que, ento, a exigibilidade da interposio do
legislador para concretizao dos direitos fundamentais na sua dimenso
prestacional no resiste a reserva de eficcia direta conferida pelo mnimo
para uma existncia digna.
P.
O contedo essencial dos direitos sociais, alm de impor uma
configurao dos direitos sociais, sob pena de omisso inconstitucional,
gera a proibio efetiva de reduzir ou retroceder as conquistas j feitas, no
plano da legislao. Assim, complementa Gerardo Pisarello que a obrigao
de no retrocesso est conectada a obrigao de progressividade dos
direitos sociais.
Impedir o retrocesso conduz a afirmao de que os direitos sociais uma vez
alcanados ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente, uma
garantia institucional que o impede de ser anulado pelo desfazimento do ato
de implementao e um direito subjetivo fruio do prprio direito, como
informa J. J. Gomes Canotilho.
Aps discorrer sobre a construo da doutrina e jurisprudncia germnicas,
Ingo Sarlet comparando-as com a experincia brasileira, defende a
existncia de uma vedao, ainda que menos relativa do retrocesso, que
garanta a preservao dos direitos sociais em seu ncleo essencial.

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P.
Destarte, o valor absoluto no pode conduzir noo de que o direito
fundamental est diretamente na Constituio, mas que ele determinado
precisamente desde o sistema coordenado do conjunto constitucional.
A teoria conciliatria, como ressaltado, entende que a ponderao de bens
definiria o contedo essencial do direito fundamental que, a partir da,
tornar-se-ia uma garantia absoluta, forjando um ntido sistema coordenado
do conjunto constitucional dos direitos fundamentais ou, nas palavras de
Pablo Lucas Verd, inferido o ncleo do jogo combinado das diversas normas
de direitos fundamentais.
Haveria nessa concepo, uma dupla barreira ao ou omisso estatal
consistente em exige-se uma legitimidade constitucional condicionada ao
postulado da proporcionalidade, no crculo de maior raio, e, no de menor
raio, um mbito de proteo incondicionado, incompatvel com qualquer
restrio ou ausncia de configurao.
P.
De tudo o que foi examinado, percebe-se que a tese da relativizao,
como a afirmao da historicidade e da exigncia da constante atualizao
de um direito, tem ganhado mais adeptos, oferecendo o contedo essencial
como o resultado de uma ponderao, tomada diante dos postulados da
proporcionalidade, e somente em definitivo.
Essa teoria relativa, junto com os princpios da ponderao dos bens e da
proporcionalidade, tem se revelado um mecanismo relevante na realizao
dos direitos fundamentais, porque embora no os tenha como direitos
absolutos, tambm no admitem que sejam meros instrumentos da
arbitrariedade do aplicador do direito, antes desenvolvendo mecanismos de
controle do discurso jurdico tendentes a efetivar a constituio.
Todavia, essa construo relativa, necessita ser criticada a partir de uma
construo progressiva e revolucionria do princpio do estado democrtico
de direito, que se compatibiliza com a adoo de um avanar constante na
possibilidade de experimentao mais vigorosa dos direitos fundamentais,
por toda a coletividade e, tambm, por cada indivduo considerado em suas
angstias isoladas.
As dificuldades de aceitao do contedo relativo dos direitos fundamentais
sociais residem, em primeiro lugar, na dificuldade que tem o jovem estado
democrtico de direito brasileiro874 de encontrar mecanismos efetivos de
controle de argumentao, ainda que no se ignore o esforo de tantos
juristas brasileiros, como por exemplificam o magistrio de Virglio Afonso da
Silva875 e de Ana Paula Barcelos876. Neste sentido Daniel Sarmento877
consigna que ponderao no pode ser tida como uma caixa preta da qual
o intrprete extraia qualquer coisa que ele quiser.
P.
Ademais, ao recuperar as circunstncias em que se deram a adoo
Constituio da Republica Federativa do Brasil, de 1988, verifica-se que ela
foi gestada no momento historio de superao de uma viso autoritria do
Estado, em que a relao com a cidadania relegava os direitos

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fundamentais a um plano secundrio e perifrico. Foi por isso que se


sintonizou a Constituio com a noo de que os direitos fundamentais no
eram ddivas do poder pblico, mas uma projeo normativa de valores
morais que necessitavam voltar a influenciar a norma jurdica, consagrando
o neoconstitucionalismo no Brasil.
Diante disso, alm de consagrar o princpio da aplicabilidade imediata dos
direitos fundamentais, no artigo 5, pargrafo 1, de seu texto, cuidou a
manifestao Constituinte de fortalecer as garantias processuais dos
direitos fundamentais, de ampliar o acesso jurisdio constitucional,
notadamente no que diz respeito violao decorrente da omisso
constitucional, e, ainda, a consagrao dos direitos fundamentais no rol das
clusulas ptreas, artigo 60, pargrafo 4, da Constituio Brasileira de
1988.
P.
O debate ainda deve ser realado diante dos mitos que buscam
separar os direitos sociais dos demais direitos, como visto acima,
esquecendo-se da advertncia formulada por George Sarmento Lins
Jnior899 segundo a qual no constitucionalismo contemporneo, as
dimenses negativa e positiva dos direitos fundamentais so duas faces da
mesma moeda e o que separa, de fato, os direitos sociais dos outros radica
muito mais na opo econmicoideolgica de prestigiar mais as liberdades
(em todas as suas dimenses) que os direitos vinculados s necessidades
dos pobres, j que no h, reitere-se, exclusividade do carter prestacional
nos direitos sociais, como defendeu J. J. Gomes Canotilho.
Diante do quadro que se apresenta, tem-se que a teoria absoluto-dinmica
pode, ao mesmo tempo, oferecer necessrio movimento concretizao
evolutiva dos direitos fundamentais, e, ao mesmo tempo, dar a segurana
do estabelecimento mais hialino do contedo essencial dos direitos
fundamentais, obviamente construdo pela mesma mo sensvel da
jurisprudncia constitucional, formada democraticamente, mas sem perder
de vista valores centrais da ordem jurdica, como o caso da garantia de
uma vida digna, do mnimo existencial e da proibio de retrocesso.
O
contedo
essencial
dos
direitos
fundamentais
sociais,
no
constitucionalismo brasileiro, merece ser visto dentro dessa perspectiva
dinmica, pela atualizao constante dos direitos diante das conquistas
sociais diuturnamente alcanadas, rejeitando-se o retrocesso e garantindo
os avanos j incorporados a sociedade, admitida a gradualidade dos
direitos fundamentais. Diante dessa noo que se compreende a
cambialidade tpica da ps- modernidade, apta a oferecer avanos aos
direitos fundamentais. Alm da dinamicidade na perspectiva absoluta se
pode identificar critrios da vida digna, em sua dimenso individual e social,
e exigncias de mnimos da existncia, de cada indivduo.
P.
Essa seria uma forma, seno definitiva, capaz de contribuir de
alguma maneira para tornar a doutrina dos direitos fundamentais um porto
de segurana contra as mazelas e desrespeitos to insistentemente

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA


DOUTORADO EM DIREITO PBLICO
Direitos Humanos e Fundamentais 2015.1
Prof. Dr. Dirley da Cunha Jnior
Aluno: Salomo Resed
Aula: 08.06.2015

tentados pelo poder pblico, num Estado de baixo constitucionalismo, como


o brasileiro, onde avulta a necessidade que tm os operadores do direito de
assumirem o papel, como afirmou Ana Cristina Costa Meireles919, de
transformadores da realidade circundante, incorporando com entusiasmo o
desafio de procurar novas solues para enfrentar os problemas que se
apresentam, como obviara em 1988, Jos Carlos Moreira Alves920. nesse
contexto que Gustavo Zagrebelsky921 reclama a atuao da jurisdio
constitucional inpolitica, no sentido de que se deve agir dentro da poltica,
desenvolvendo atividade dirigida convivncia de todos, pela ampla
aplicao dos direitos fundamentais, mas sem quedar-se s disputas entre
os interessados em assumir a gesto do poder.