Braslia, 17 a 21 de outubro de 2016 N 844

Data de divulgao: 28 de outubro de 2016

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sesses de julgamento

das Turmas e do Plenrio, contm resumos no oficiais de decises proferidas pelo
Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao contedo efetivo das decises, embora seja
uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poder ser aferida aps a publicao
do acrdo no Dirio da Justia.

SUMRIO
Plenrio
Substituio tributria e restituio - 15
Ao rescisria e inconstitucionalidade de lei
Crimes contra a humanidade e prescrio - 2
PIS/COFINS: base de clculo e seguradoras - 10

Repercusso Geral
Substituio tributria: direito restituio e base de clculo presumida maior que a efetiva 2
Entidades beneficentes de assistncia social e imunidade - 6
Princpio da legalidade tributria: taxa e ato infralegal - 7
COFINS: ampliao da base de clculo e majorao de alquota

1 Turma
Causa de diminuio e Lei de Drogas
Porte ilegal de munio e princpio da insignificncia

2 Turma
Quebra de sigilo bancrio de contas pblicas e requisio pelo Ministrio Pblico
Produo antecipada de prova e pressupostos
Ato de efeitos concretos e Enunciado 10 da Smula Vinculante - 2
Roubo: pena-base no mnimo legal e regime inicial fechado - 2
Administrao municipal e publicidade de bebidas alcolicas ou de cigarros - 2

Clipping do DJe
Transcries
CNJ - Responsabilizao dos Magistrados - Procedimento Disciplinar - DUE PROCESS OF
LAW - A Questo da Tipicidade Aberta no Direito Administrativo Sancionador (MS 28.799/DF)

Outras Informaes

PLENRIO
Substituio tributria e restituio - 15
devida a restituio da diferena do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS)
pago a mais, no regime de substituio tributria para a frente, se a base de clculo efetiva da operao for
inferior presumida.
Com base nesse entendimento, o Plenrio, por maioria e em concluso, julgou improcedentes os
pedidos formulados em aes diretas de inconstitucionalidade. Assim, declarou constitucionais o art. 19,
II da Lei 11.408/1996 do Estado de Pernambuco e o art. 66-B, II, da Lei 6.374/1989 do Estado de So
Paulo, com redao dada pela Lei estadual paulista 9.176/1995. Os referidos diplomas legais asseguram a
restituio do ICMS pago antecipadamente no regime de substituio tributria, nas hipteses em que a
base de clculo da operao for inferior presumida v. Informativos 331, 332, 397, 428, 443 e 455.
O Tribunal observou haver distino substancial entre a ADI 1.851/AL (DJU de 15.5.2003) e as
presentes aes diretas, razo pela qual a afastou como paradigma destes julgamentos. Naquele caso, o
contribuinte poderia optar pelo regime de substituio tributria com o benefcio fiscal da reduo da base

de clculo, porm sem a possibilidade de restituio, se o fato gerador ocorrer em valor menor comparado
ao presumido.
Ademais, ainda que tratassem da mesma questo, o Supremo Tribunal Federal poderia rediscutir o
7 do art. 150 da Constituio, pois o efeito vinculante conferido quela deciso estaria limitado aos
demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo, mas no Suprema Corte.
As hipteses de substituio tributria aqui discutidas so obrigatrias e no envolvem nenhum
benefcio fiscal, mas visam a assegurar a mxima arrecadao pelo Estado. Isso ocorre em virtude da
antecipao ficta do fato gerador e da transferncia da responsabilidade pelo recolhimento do imposto.
Caso no ocorra o fato gerador no valor presumido, o Estado tem o dever de restituir o montante pago a
maior, por no ter competncia constitucional para a reteno da diferena, sob pena de violao ao
princpio constitucional da vedao ao confisco.
Alm disso, o Tribunal afastou a alegao de que a restituio implicaria a inviabilidade do sistema
de substituio tributria.
Vencidos, em ambas as aes, os ministros Nelson Jobim, Eros Grau, Gilmar Mendes, Seplveda
Pertence e Ellen Gracie, que julgavam procedentes os pedidos.
ADI 2675/PE, rel. min. Ricardo Lewandowski, 19.10.2016. (ADI-2675)
ADI 2777/SP, rel. orig. min. Cezar Peluso, red. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, 19.10.2016. (ADI-2777)

Ao rescisria e inconstitucionalidade de lei

O Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ao rescisria, ajuizada para
desconstituir acrdo da Segunda Turma (RE 193.285/RJ, DJU de 17-4-1998).
Para o autor, o acrdo rescindendo teria declarado a validade da Lei 1.061/1987 do Municpio do
Rio de Janeiro, no obstante houvesse pronunciamento anterior do Supremo Tribunal Federal no sentido
da inconstitucionalidade dessa lei (RE 145.018/RJ, DJU de 10-9-1993). Naquela ocasio, a Corte
entendeu que a referida lei municipal, alm de violar a independncia e harmonia entre os Poderes,
desrespeitou a autonomia do ente municipal, pois vinculava a remunerao de seus servidores sem o
processo prprio de fixao e aumento da despesa pblica com pessoal ao ndice de Preos ao
Consumidor (IPC) do governo federal.
Segundo o Colegiado, o entendimento adotado no julgamento do RE 145.018/RJ, no sentido da
inconstitucionalidade da Lei municipal 1.061/1987, no deve ser modificado. Afinal, inadmissvel o
argumento de que a irredutibilidade de vencimentos deveria garantir a preservao do valor real da
remunerao com a manuteno de poder aquisitivo , de forma que o aumento do gasto com pessoal
no consistiria em aumento de vencimentos dos servidores, mas, to somente, em reajuste dos valores
devidos. Asseverou que o acrdo rescindendo violou os arts. 13, I, III e V; 43, V; 57, II, e 65 da Emenda
Constitucional 1/1969.
Enfatizou, tambm, que, salvo na hiptese de reviso da jurisprudncia art. 103 do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) , o que no se verificou na espcie, a declarao de
inconstitucionalidade de lei proferida pelo Plenrio, pronunciada por maioria qualificada, deve ser
aplicada aos processos posteriormente submetidos ao julgamento das Turmas e do Plenrio, conforme
regra prevista no art. 101 do RISTF.
Vencido o ministro Marco Aurlio, que julgava improcedente o pedido. Para ele, a ao rescisria
pressupe violncia literalidade da lei, no sendo cabvel como sucedneo de incidente de
uniformizao de jurisprudncia. Alm disso, a questo relativa ao pronunciamento anterior do Plenrio
no teria sido suscitada no processo de origem.
AR 1551/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.10.2016. (AR-1551)

Crimes contra a humanidade e prescrio - 2

O Plenrio retomou julgamento de pedido de extradio formulado pelo Governo da Argentina em
desfavor de um nacional, ao qual se imputa a suposta prtica de delitos de lesa-humanidade v.
Informativo 843.
O ministro Teori Zavascki, em voto-vista, indeferiu o pedido, por considerar estar extinta a
punibilidade dos crimes imputados ao extraditando, nos termos da legislao brasileira, e de no ter sido
atendido, portanto, o requisito da dupla punibilidade.
Destacou a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, e relembrou o que contido no
artigo 77, VI, do Estatuto do Estrangeiro e no artigo III, c, do tratado de extradio entre Brasil e
Argentina, quanto vedao do pleito de extradio quando extinta a punibilidade pela prescrio.

Apresentou tambm o posicionamento da Corte em casos semelhantes, nos quais o pedido de

extradio teria sido deferido apenas quanto aos crimes reputados de natureza permanente e considerados
no prescritos, em virtude da no cessao da permanncia, situao diversa da ora analisada.
Relativamente qualificao dos delitos imputados ao extraditando como de lesa-humanidade,
entendeu que essa circunstncia no afasta a aplicao da citada jurisprudncia.
O ministro se referiu a fundamentos expostos na ADPF 153/DF, no sentido da no aplicao, no
Brasil, da imprescritibilidade dos crimes dessa natureza, haja vista o pas no ter subscrito a Conveno
sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, nem ter a ela
aderido, e, ainda, em razo de somente lei interna poder dispor sobre prescritibilidade ou
imprescritibilidade da pretenso estatal de punir.
Ponderou que, mesmo que houvesse norma de direito internacional de carter cogente que
estabelecesse a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, ela no seria aplicvel no Brasil, por
no ter sido ainda reproduzida no direito interno. O Estatuto de Roma, portanto, ainda que considerado
norma de estatura supralegal ou constitucional, no elide a fora normativa do artigo 5, XV, da
Constituio da Repblica, que veda a retroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o ru.
Afastou, em seguida, ofensa ao artigo 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, dado
que, no caso, no se trata de invocao de limitaes de direito interno para justificar o inadimplemento
do tratado de extradio entre Brasil e Argentina, mas de simples incidncia de limitao prevista nesse
tratado.
Concluiu que, estando prescritos os crimes, segundo o ordenamento jurdico brasileiro, eventual
acolhimento do pedido extradicional acabaria por ofender o prprio tratado de extradio, que demanda a
observncia do requisito da dupla punibilidade.
Aps os votos dos ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurlio,
que acompanhavam a divergncia, e do voto do ministro Ricardo Lewandowski, que acompanhava o
relator, pediu vista dos autos a ministra Crmen Lcia (Presidente). Em seguida, o Tribunal deliberou
transformar a priso do extraditando, atualmente em regime fechado, em priso domiciliar.
Ext 1362/DF, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 20.10.2016. (Ext-1362)

PIS/COFINS: base de clculo e seguradoras - 10

O Tribunal retomou julgamento de embargos de declarao em agravo regimental em recurso
extraordinrio, afetado ao Pleno pela 2 Turma, em que seguradora sustenta que as receitas de prmios
no integram a base de clculo da COFINS, porquanto o contrato de seguro no envolve venda de
mercadorias ou prestao de servios v. Informativo 556.
O ministro Marco Aurlio, em voto-vista, abriu divergncia para acolher os embargos de declarao
e julgar integralmente procedente o pedido.
Afirmou ser equivocado o entendimento do ministro Cezar Peluso (relator), baseado em premissas
econmicas, para concluir que as sociedades empresrias em questo tenham de contribuir para o
financiamento da seguridade social.
Observou que, a toda evidncia, o Constituinte de 1988 quis fazer referncia acepo social e
jurdica do conceito em vigor no momento da edio da Carta, o qual permanece hgido at hoje.
Aduziu que, se a interpretao do Supremo sempre foi no sentido de que o faturamento representa a
receita bruta oriunda da venda de mercadorias e/ou prestao de servios e essa acepo corrente no
vocabulrio geral e no tcnico-cientfico, descabe estend-la a outros limites, a pretexto de fazer justia
tributria.
O ministro reconheceu que, com o advento do Cdigo Civil de 2002, teria sido alterado o eixo do
direito comercial, que passou a ser empresarial, mas asseverou que a modificao no critrio de
identificao do empresrio no teria o condo de promover a transformao no sentido de conceito
secundrio e especfico, como o do faturamento.
Concluiu, no ponto, que a viso do relator implica criao de nova base de incidncia da
contribuio, para, por meio da interpretao, superar o que pode ser entendido como uma deficincia
normativo-constitucional.
Acrescentou, por fim, que, ainda que o Colegiado adira ao conceito de faturamento expresso na
proposta do relator, dever prover o recurso, tendo em conta a configurao de vcio de
inconstitucionalidade formal, consubstanciado na derrogao da iseno estampada no artigo 11 da Lei
Complementar n 70/1991 pelo artigo 3, 5, da Lei 9.718/1998, norma de hierarquia inferior.

Afirmou que o inciso II do artigo 146 da Constituio Federal reserva, expressamente, lei
complementar a regulao das limitaes constitucionais ao poder de tributar.
Em seguida, pediu vista dos autos o ministro Dias Toffoli.
RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 20.10.2016. (RE-400479)

REPERCUSSO GERAL
Substituio tributria: direito restituio e base de clculo presumida maior que a efetiva - 2
devida a restituio da diferena do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS)
pago a mais, no regime de substituio tributria para a frente, se a base de clculo efetiva da operao for
inferior presumida.
Com base nesse entendimento, o Plenrio, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinrio e
reconheceu o direito da recorrente de lanar em sua escrita fiscal os crditos de ICMS pagos a maior, nos
termos da legislao tributria do Estado de Minas Gerais, respeitado o lapso prescricional de cinco anos
previsto na Lei Complementar 118/2005.
O Tribunal declarou, tambm, a inconstitucionalidade do art. 22, 10, da Lei 6.763/1975 [ 10.
Ressalvadas as hipteses previstas nos 11 e 11-A deste artigo, o imposto corretamente recolhido por
substituio tributria definitivo, no ficando, qualquer que seja o valor das sadas das mercadorias: 1) o
contribuinte e o responsvel sujeitos ao recolhimento da diferena do tributo; 2) o Estado sujeito
restituio de qualquer valor, ainda que sob a forma de aproveitamento de crdito para compensao com
dbito por sada de outra mercadoria] e do art. 21 do Decreto 43.080/2002 (Art. 21. Ressalvada a
situao em que o fato gerador presumido no se realizar, o imposto corretamente recolhido por
substituio tributria definitivo, no ficando, qualquer que seja o valor das sadas das mercadorias: I
o contribuinte ou o responsvel sujeito ao recolhimento da diferena do tributo; II o Estado sujeito
restituio de qualquer valor, ainda que sob a forma de aproveitamento de crdito para compensao com
dbito por sada de outra mercadoria), ambos do Estado de Minas Gerais.
Alm disso, conferiu interpretao conforme Constituio s expresses no se efetive o fato
gerador presumido e fato gerador presumido que no se realizou, contidas, respectivamente, no 11
do art. 22 da Lei estadual [ 11. assegurado ao contribuinte substitudo o direito restituio do valor
pago por fora da substituio tributria, nas seguintes hipteses: 1) caso no se efetive o fato gerador
presumido ] e no art. 22 do Regulamento do ICMS (Art. 22. Para a restituio do valor do imposto pago
a ttulo de substituio tributria correspondente a fato gerador presumido que no se realizou, o
contribuinte observar o disposto neste Captulo), para que sejam entendidas em consonncia tese
fixada v. Informativo 843.
A Corte afirmou que a substituio tributria, prevista no art. 150, 7, da Constituio Federal, tem
como fundamento o princpio da praticidade. Desse modo, promove comodidade, economicidade e
eficincia na execuo administrativa das leis tributrias.
Ponderou, entretanto, que o princpio da praticidade tributria tambm encontra freio nos princpios
da igualdade, capacidade contributiva e vedao do confisco, bem como na arquitetura de neutralidade
fiscal do ICMS. Por conseguinte, papel institucional do Poder Judicirio tutelar situaes individuais
que extrapolem o limite da razoabilidade.
Deve-se, portanto, interpretar aquele dispositivo constitucional em consonncia com o significado
jurdico-poltico do Estatuto Constitucional dos Contribuintes, tal como institudo pela Seo Das
Limitaes do Poder de Tributar da Constituio Federal. Noutras palavras, na qualidade de inveno
humana voltada a discriminar o pblico do privado e redistribuir renda e patrimnio, a tributao no
pode transformar uma fico jurdica em uma presuno juris et de jure, tal como ocorreria se o fato
gerador presumido tivesse carter definitivo, logo alheio narrativa extrada da realidade do processo
econmico.
O Plenrio observou, ainda, no haver autorizao constitucional para cobrar mais do que resultaria
da aplicao direta da alquota sobre a base de clculo existente na ocorrncia do fato gerador. Assim,
uma interpretao restritiva do 7 do art. 150 da Constituio, com o objetivo de legitimar a no
restituio do excesso, representaria injustia fiscal inaceitvel em um Estado Democrtico de Direito,
fundado em legtimas expectativas emanadas de uma relao de confiana e justeza entre Fisco e
contribuinte. Desse modo, a restituio do excesso atende ao princpio que veda o enriquecimento sem
causa, haja vista a no ocorrncia da materialidade presumida do tributo.

Vencidos os ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao
recurso extraordinrio sob o argumento de que considerar a base de clculo presumida como provisria, e
no como definitiva, inviabilizaria o instituto da substituio tributria. Ademais, destacavam que o valor
presumido no seria arbitrrio, pois leva em conta a mdia praticada pelo mercado.
Por fim, o Plenrio, por maioria, modulou os efeitos do julgamento. Dessa forma, esse precedente
poder orientar todos os litgios judiciais pendentes submetidos sistemtica da repercusso geral e os
casos futuros oriundos de antecipao do pagamento de fato gerador presumido, tendo em conta o
necessrio realinhamento das administraes fazendrias dos Estados-membros e de todo o sistema
judicial. No entanto, em vista do interesse social e da segurana jurdica, decidiu que se preservem as
situaes passadas que transitaram em julgado ou que nem sequer foram judicializadas. Vencido, quanto
modulao, o Ministro Marco Aurlio.
RE 593849/MG, rel. min. Edson Fachin, 19.10.2016. (RE-593849)

Entidades beneficentes de assistncia social e imunidade - 6

O Plenrio retomou julgamento conjunto de recurso extraordinrio e de quatro aes diretas de
inconstitucionalidade em que debatida a constitucionalidade de dispositivos da legislao ordinria e
infralegal que estabeleceram requisitos e procedimentos para fins de enquadramento na qualificao de
entidades beneficentes de assistncia social, indispensvel para a fruio da imunidade prevista no art.
195, 7, da Constituio.
Os dispositivos atacados isentaram das contribuies para a seguridade social apenas as entidades
voltadas exclusivamente assistncia social beneficente de pessoas carentes e desde que prestada de
modo gratuito e, no caso de servios de sade, desde que garantida a oferta de 60% dos atendimentos ao
Sistema nico de Sade (SUS). Alternativamente, s entidades sem fins lucrativos de sade e de
educao que no satisfizessem as condies anteriores foi concedida a possibilidade de desfrutar de
iseno parcial das contribuies sociais, na proporo do valor das vagas ou dos atendimentos
oferecidos gratuitamente a pessoas carentes.
No caso, entidades dedicadas a servios de sade e de educao alegam que lei ordinria seria
espcie normativa inidnea para estipular como requisito indispensvel para a incidncia de normas
constitucionais de imunidade em geral a gratuidade (total ou parcial) dos servios prestados a ttulo de
assistncia social. Afirmam que, por traduzirem uma espcie de limitao ao poder de tributar, as normas
de imunidade somente poderiam ser integradas por leis complementares, por imposio do art. 146, II, da
Constituio, cuja fora cogente no cederia diante da redao genrica da parte final do art. 195, 7
v. Informativo 749.
Em voto-vista, o ministro Teori Zavascki, preliminarmente, ao aplicar o princpio da fungibilidade,
conheceu das aes diretas de inconstitucionalidade como aes de arguio de descumprimento de
preceito fundamental. Nas arguies decorrentes da converso da ADI 2.028/DF e da ADI 2.036/DF,
acompanhou o ministro Joaquim Barbosa (relator), e julgou procedentes os pedidos formulados. Nas
arguies decorrentes da converso da ADI 2.228/DF e da ADI 2.621/DF, reputou-as procedentes, em
parte, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2, IV; 3, VI, 1 e 4, pargrafo nico, do Decreto
2.536/1998, assim como dos arts. 1, IV; 2, IV e 1 e 3; 7, 4, do Decreto 752/1993. No que se
refere ao recurso extraordinrio, haja vista que o acrdo recorrido se assentou no apenas na questo da
reserva de lei complementar como veculo adequado definio do modo beneficente de prestar
assistncia social nica matria tratada no recurso , mas tambm na circunstncia de a demandante
no ter preenchido uma das exigncias validamente previstas pela Lei 8.212/1991 a de obteno de
ttulo de utilidade pblica federal , o ministro negou provimento ao recurso.
Afirmou que a reserva de lei complementar aplicada regulamentao da imunidade tributria,
prevista no art. 195, 7, da Constituio Federal, limita-se definio de contrapartidas a serem
observadas para garantir a finalidade beneficente dos servios prestados pelas entidades de assistncia
social, o que no impede seja o procedimento de habilitao dessas entidades positivado em lei ordinria.
Explicou que, justamente por cumprir uma misso mais nobre, a imunidade se diferencia das
isenes e demais figuras de desonerao tributrias. A imunidade de contribuies sociais serve no
apenas a propsitos fiscais, mas consecuo de alguns dos objetivos que so fundamentais para a
Repblica, como a construo de uma sociedade solidria e voltada para a erradicao da pobreza.
Objetivos fundamentais da Repblica no podem ficar merc da vontade transitria de governos.
Devem ser respeitados, honrados e valorizados por todos os governos, transcendendo a frequncia
ordinria em que se desenvolvem costumeiramente os juzos polticos de convenincia e oportunidade,
para desfrutar da dignidade de polticas de Estado.

Portanto, no se pode conceber que o regime jurdico das entidades beneficentes fique sujeito a
flutuaes legislativas errticas, no raramente influenciadas por presses arrecadatrias de ocasio.
inadmissvel que tema to sensvel venha a ser regulado, por exemplo, por meio de medida provisria. O
cuidado de inibir a facilitao de flutuaes normativas nesse domnio justifica-se, sobretudo, pela prpria
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que afirma no haver direito adquirido a determinado
tratamento tributrio.
Assim, diante da relevncia maior das imunidades de contribuies sociais para a concretizao de
uma poltica de Estado voltada promoo do mnimo existencial e da necessidade de evitar que as
entidades compromissadas com esse fim sejam surpreendidas com bruscas alteraes legislativas
desfavorveis continuidade de seus trabalhos, deve incidir nesse caso a reserva legal qualificada prevista
no art. 146, II, da Constituio Federal. essencial frisar, todavia, que essa proposio no produz uma
contundente reviravolta na jurisprudncia da Corte a respeito da matria, mas apenas um reajuste pontual.
Aspectos meramente procedimentais referentes certificao, fiscalizao e ao controle administrativo
continuam passveis de definio em lei ordinria. A lei complementar forma somente exigvel para a
definio do modo beneficente de atuao das entidades de assistncia social contempladas pelo art. 195,
7, da Constituio, especialmente quanto s contrapartidas a serem observadas por elas.
Por essas razes, o ministro Teori Zavascki concluiu pela inconstitucionalidade dos artigos da Lei
9.732/1998 que criaram contrapartidas a serem observadas pelas entidades beneficentes, e tambm dos
dispositivos infralegais atacados nessas aes (arts. 1, IV; 2, IV e 1 e 3; 7, 4, do Decreto
752/1993), que perderam o indispensvel suporte legal do qual derivam. Contudo, no h vcio formal
tampouco material nas normas acrescidas ao inciso II do art. 55 da Lei 8.212/1991 pela Lei 9.429/1996
e pela MP 2.187/2001, essas ltimas impugnadas pela ADI 2.228 e pela ADI 2.621.
As sucessivas redaes do art. 55, II, da Lei 8.212/1991 tm em comum a exigncia de registro da
entidade no CNAS, a obteno do certificado expedido pelo rgo e a validade trienal do documento.
Como o contedo da norma tem relao com a certificao da qualidade de entidade beneficente, fica
afastada a tese de vcio formal. Essas normas tratam de meros aspectos procedimentais necessrios
verificao do atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade. Nesse aspecto, sempre
caber lei ordinria.
A ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski acompanharam o voto do
ministro Teori Zavascki. O ministro Dias Toffoli no converteu as aes diretas em arguio de
descumprimento de preceito fundamental. Ressaltou que, havendo a incluso de pauta de ao direta
antes do exaurimento da eficcia da lei temporria impugnada, o Tribunal deveria julg-la. No mrito,
entretanto, acompanhou o ministro Teori Zavascki.
Em seguida, o ministro Marco Aurlio pediu vista das aes diretas e indicou adiamento do recurso
extraordinrio.
ADI 2028/DF, rel. min. Joaquim Barbosa, 19.10.2016. (ADI-2028)
ADI 2036/DF, rel. min. Joaquim Barbosa, 19.10.2016. (ADI-2036)
ADI 2621/DF, rel. min. Joaquim Barbosa, 19.10.2016. (ADI-2621)
ADI 2228/DF, rel. min. Joaquim Barbosa, 19.10.2016. (ADI-2228)
RE 566622/RS, rel. min. Marco Aurlio, 19.10.2016. (RE-566622)

Princpio da legalidade tributria: taxa e ato infralegal - 7

O Plenrio concluiu o julgamento conjunto de dois recursos extraordinrios v. Informativos 832
e 842.
No RE 838.284/SC, discutiu-se a validade da exigncia de taxa para a expedio da Anotao de
Responsabilidade Tcnica (ART) baseada na Lei 6.994/1982, que estabelece limites mximos para a ART.
O Colegiado, por maioria, negou provimento ao recurso. Assentou que no viola a legalidade
tributria lei que, prescrevendo o teto, possibilita ao ato normativo infralegal fixar o valor de taxa em
proporo razovel com os custos da atuao estatal, valor esse que no pode ser atualizado por ato do
prprio conselho de fiscalizao em percentual superior aos ndices de correo monetria legalmente
previstos.
O Tribunal, de incio, traou retrospecto acerca do tratamento das taxas devidas em decorrncia da
ART. Demonstrou, em sntese, que diversas leis passaram a autorizar a fixao, por atos infralegais, de
taxas a favor de conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas, sem a prescrio de teto legal ou
mesmo homogeneidade de tratamento.
A Lei 6.994/1982, por sua vez, delegou ao rgo federal de cada entidade a fixao dos valores das
taxas correspondentes aos servios relativos a atos indispensveis ao exerccio da profisso, observados

os respectivos limites mximos. Com essa lei, a temtica das taxas cobradas a favor dos conselhos de
fiscalizao de profisses ganhou nova disciplina.
Cabe indagar, portanto, se a fixao de valor mximo em lei formal atende ao art. 150, I, da
Constituio Federal, haja vista a natureza jurdica tributria da taxa cobrada em razo do poder de polcia
(fiscalizao de profisses). Em outras palavras, cumpre saber qual o tipo e o grau de legalidade que
satisfazem essa exigncia, sobretudo quanto espcie tributria taxa.
O Tribunal teceu consideraes sobre o princpio da legalidade tributria e apontou para o
esgotamento do modelo da tipicidade fechada como garantia de segurana jurdica. Dessa forma, o
legislador tributrio pode valer-se de clusulas gerais, e as taxas cobradas em razo do exerccio do poder
de polcia podem ter algum grau de indeterminao, por fora da ausncia de minuciosa definio legal
dos servios compreendidos. Diante de taxa ou contribuio parafiscal, possvel haver maior abertura
dos tipos tributrios. Afinal, nessas situaes, sempre h atividade estatal subjacente, o que acaba
deixando ao regulamento uma carga maior de cognio da realidade, sobretudo em matria tcnica.
Assim, a ortodoxa legalidade, absoluta e exauriente, deve ser afastada, em razo da complexidade
da vida moderna e da necessidade de adaptao das leis tributrias realidade em constante mudana.
Nesse sentido, deve-se levar em conta o princpio da praticidade no direito tributrio e a eficincia da
Administrao Pblica, o que tem sido a tendncia jurisprudencial da Corte.
Especificamente no que se refere a taxas, ao contrrio do que ocorre com impostos, o montante
cobrado no pode variar seno em funo do custo da atividade estatal, com razovel equivalncia entre
ambos. O grau de arbtrio do valor da taxa, no entanto, tende a ficar mais restrito nos casos em que o
aspecto quantitativo da regra matriz de incidncia complementado por ato infralegal. Isso ocorre porque
a razo autorizadora da delegao dessa atribuio anexa competncia tributria est justamente na
maior capacidade de a Administrao, por estar estritamente ligada atividade estatal direcionada ao
contribuinte, conhecer a realidade e dela extrair elementos para complementar o aspecto quantitativo da
taxa. Assim, h, com maior grau de proximidade, a razovel equivalncia do valor da exao com os
custos a ressarcir.
O Plenrio ponderou, ainda, se a taxa devida pela ART, na forma da Lei 6.994/1982, insere-se nesse
contexto. A princpio, no h delegao de poder de tributar no sentido tcnico da expresso. A lei no
repassa ao ato infralegal a competncia de regulamentar, em toda profundidade e extenso, os elementos
da regra matriz de incidncia da taxa devida em razo da ART. Os elementos essenciais da exao podem
estar nas leis de regncia. Assim, no antecedente da regra matriz de incidncia, est o exerccio do poder
de polcia relacionado ART a que todo contrato est sujeito. O sujeito passivo o profissional ou a
empresa, ao passo que o sujeito ativo o respectivo conselho regional. No aspecto quantitativo, a lei
prescreve o teto sob o qual o regulamento poder transitar.
Esse dilogo realizado com o regulamento um mecanismo que objetiva otimizar a justia
comutativa. As diversas resolues editadas sob a vigncia dessa lei parecem condizer com a assertiva.
Afinal, em geral, esses atos normativos, utilizando-se de tributao fixa, determinam uma quantia
determinada de taxa relativa ART para cada classe do valor de contrato. Esse valor utilizado como
critrio para incidncia do tributo, como elemento sintomtico do maior ou menor exerccio do poder de
polcia. Ademais, no cabe aos conselhos realizar a atualizao monetria do teto legal, ainda que
constatem que os custos a serem financiados pela taxa relativa ART ultrapassam o limite. Entendimento
contrrio violaria o art. 150, I, da Constituio.
Em suma, a norma em comento estabelece dilogo com o regulamento em termos de a)
subordinao, ao prescrever o teto legal da taxa referente ART; b) desenvolvimento da justia
comutativa; e c) complementariedade, ao deixar valoroso espao para o regulamento complementar o
aspecto quantitativo da regra matriz da taxa cobrada em razo do exerccio do poder de polcia. Portanto,
o Legislativo no abdica de sua competncia acerca de matria tributria e, a qualquer momento, pode
deliberar de maneira diversa e firmar novos critrios polticos ou paradigmas a serem observados pelo
regulamento.
Vencidos os ministros Marco Aurlio e Ricardo Lewandowski, que proviam o recurso, por
entenderem inconstitucional a exigncia da taxa para expedio de ART nos termos da Lei 6.994/1982,
considerada a ofensa ao art. 150, I, da CF.
J no que se refere ao RE 704.292/PR, o Colegiado debateu a natureza jurdica da anuidade de
conselhos de fiscalizao profissional, bem como a possibilidade de fixao de seu valor por meio de
resoluo interna de cada conselho.

O Tribunal negou provimento ao recurso e declarou a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei

11.000/2004. Assim, excluiu de sua incidncia a autorizao dada aos conselhos de fiscalizao de
profisses regulamentadas para fixar as contribuies anuais devidas por pessoas fsicas ou jurdicas. Por
arrastamento, tambm reputou inconstitucional a integralidade do 1 do aludido preceito.
Para o Colegiado, inconstitucional, por ofensa ao princpio da legalidade tributria, lei que delega
aos conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas a competncia de fixar ou majorar, sem
parmetro legal, o valor das contribuies de interesse das categorias profissionais e econmicas,
usualmente cobradas sob o ttulo de anuidades, vedada, ademais, a atualizao desse valor pelos
conselhos em percentual superior aos ndices legalmente previstos.
Reportou-se aos fundamentos tericos do caso anterior (RE 838.284/SC) para afirmar que a lei
impugnada, ao confiar ao ato infralegal a otimizao dos princpios da capacidade contributiva e da
isonomia, fixou dilogo com o regulamento. No entanto, ao prever a necessidade de graduao das
anuidades conforme os nveis superior, tcnico e auxiliar, no o fez em termos de subordinao nem de
complementariedade.
Os dispositivos no estabelecem expectativas e criam situao de instabilidade institucional,
deixando ao puro arbtrio do administrador o valor da exao. No h previso legal de qualquer limite
mximo para a fixao do valor da anuidade. Esses preceitos fazem com que a deliberao poltica de
obter o consentimento dos contribuintes deixe de ser do parlamento e passe para os conselhos de
fiscalizao, entidades autrquicas eminentemente administrativas, portanto destitudas de poder poltico.
Para o contribuinte, surge uma situao de intranquilidade e incerteza por no saber o quanto lhe
poder ser cobrado; para o fisco, significa uma atuao ilimitada e carente de controle. Tudo retrata que a
remisso ao regulamento se deu de maneira insubordinada, sem delimitao do grau de concreo com
que o elemento do tributo (seu valor) pode ser disciplinado pelo ato autorizado. Nesse sentido, o
regulamento autorizado no complementa o aspecto quantitativo da regra matriz de incidncia tributria
(elemento essencial na definio do tributo), mas o cria, inovando, assim, a ordem jurdica. O grau de
indeterminao do art. 2 da Lei 11.000/2004, na parte em que autoriza os conselhos de fiscalizao de
profisses regulamentadas a fixar as contribuies anuais devidas por pessoas fsicas ou jurdicas
relacionadas com suas atribuies, provocou a degradao da reserva legal, consagrada pelo art. 150, I, da
Constituio Federal. Isso porque a remessa ao ato infralegal no pode resultar em desapoderamento do
legislador para tratar de elementos tributrios essenciais. O respeito ao princpio da legalidade demanda
que a lei, em sentido estrito, prescreva o limite mximo do valor da exao, ou os critrios para calcullo, o que no ocorreu na espcie.
O Tribunal verificou que a jurisprudncia tem acompanhado esse entendimento. Assim, da mesma
forma que vedado aos conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas fixar em abstrato as
contribuies anuais, defeso, a pretexto de atualizao monetria, majorar as anuidades em patamar
superior ao teto fixado em lei. Orientao diversa possibilitaria a efetiva majorao do tributo por ato
infralegal, em ntida ofensa ao art. 150, I, da Constituio Federal.
Por fim, na discusso sobre o correto ndice de atualizao monetria a ser aplicvel ao perodo, seja
para a correo do referido teto legal, seja para a correo do valor devido recorrida, o Tribunal
destacou que, geralmente, esse assunto tem natureza infraconstitucional, como na espcie. Impossvel,
portanto, seu reexame em recurso extraordinrio.
Por fim, o Plenrio deliberou no modular os efeitos da deciso proferida em ambos os recursos
extraordinrios.
RE 838284/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 19.10.2016. (RE-838284)
RE 704292/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 19.10.2016. (RE-704292)

COFINS: ampliao da base de clculo e majorao de alquota

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinrio em que se discute a constitucionalidade da
ampliao da base de clculo e da majorao de alquota da Contribuio para Financiamento da
Seguridade Social (COFINS), instituda pela Lei 10.833/2003, resultante da converso da Medida
Provisria 135/2003.
O ministro Marco Aurlio (relator), conheceu em parte do recurso, e, na parte conhecida, deu-lhe
provimento, declarando a inconstitucionalidade da norma.
De incio, entendeu configurado o vcio formal, tendo em conta a vedao contida no art. 246 da
Constituio Federal, a contaminar, por conseguinte, a lei de converso. Asseverou que a alterao
promovida no inciso I do artigo 195 da Constituio Federal, pela Emenda Constitucional 20/1998,

passou a ter, como base de clculo da contribuio, alm de faturamento, receitas em geral, sendo versada
matria, de forma especfica quanto substituio, atinente sistemtica de recolhimento, creditamento e
pagamento da COFINS.
Ademais, reputou violado o princpio da isonomia. Afirmou, no ponto, que, de um lado,
estabeleceu-se a no cumulatividade, excludas as pessoas jurdicas tributadas pelo imposto de renda com
base no lucro presumido ou arbitrado e no que se refere quelas que se sujeitam satisfao tributria
pelo lucro real, previu-se a majorao da alquota, passando a haver duplo percentual: o de 7,6% quanto
s beneficirias da no cumulatividade e o de 3% para as demais.
O relator tambm salientou que o sistema de clculo do imposto de renda com base no lucro
presumido ou arbitrado depende do atendimento a requisitos impostos pelo Estado, no havendo,
portanto, possibilidade, por parte do contribuinte, de optar por uma ou outra forma. Assim, sabendo-se de
antemo o enquadramento do contribuinte, fixa-se alquota menor ou maior, sendo esta ltima mais do
que o dobro da primeira.
Relativamente ao conflito entre a exposio de motivos da medida provisria e seu contedo, a
refletir na lei de converso, o relator afastou a apontada violao Carta da Repblica, ao fundamento de
que, do ponto de vista normativo, considera-se o teor abstrato e autnomo da norma e no a exposio de
motivos.
Por ausncia de prequestionamento, rejeitou a alegada afronta ao artigo 195, 4, da Lei Maior.
No verificou, por fim, ofensa aos princpios da proibio do confisco e da capacidade contributiva.
Asseverou que o 9 do artigo 195 da Constituio dispe que as contribuies sociais previstas no inciso
I do artigo podem ter alquotas ou bases de clculo diferenciadas, em razo da atividade econmica ou da
utilizao intensiva de mo de obra. Tendo em conta esse aspecto, a Constituio Federal, na sua redao
primitiva, ao dispor, no 12 do artigo 195, que lei definiria as situaes jurdicas no cumulativas, abriu
margem ao tratamento diferenciado que, em ltima anlise, faz-se sem que se possa concluir pela
existncia de contribuintes em idntica situao. Pelas mesmas razes, no se teria presente o confisco,
em face da opo poltico-normativa.
Em divergncia, o ministro Edson Fachin negou provimento ao recurso. Quanto ao alegado vcio
formal, considerou a jurisprudncia da Corte no sentido de no vislumbrar ofensa ao artigo 246 na
hiptese de mera majorao de alquotas de contribuies sociais. Pela mesma razo, reputou que o
presente caso no atrai a aplicao da reserva de lei complementar, haja vista no se tratar de novo
tributo.
Quanto vedao ao efeito confiscatrio, concluiu ser juridicamente insustentvel buscar guarida
nesse princpio em sede de jurisdio constitucional, tendo em conta a orientao do STF segundo a qual
a caracterizao desse efeito pressupe a anlise de dados concretos e de peculiaridades de cada operao
ou situao, tomando-se em conta custos, carga tributria global, margens de lucro e condies pontuais
do mercado e de conjuntura econmica.
Por fim, adotou o entendimento da Corte de que eventuais diferenas entre os regimes de lucro real
ou de lucro presumido, inclusive a respeito do direito ao creditamento, no representam ofensa isonomia
ou capacidade contributiva, porquanto a sujeio ao regime do lucro presumido uma escolha feita pelo
contribuinte, considerado o seu planejamento tributrio.
Aps os votos dos ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux, que
acompanhavam a divergncia, o ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos.
RE 570122/RS, rel. min. Marco Aurlio, julgamento em 20.10.2016. (RE-570122)

PRIMEIRA TURMA
Causa de diminuio e Lei de Drogas
A Primeira Turma, ante o empate na votao, denegou a ordem em habeas corpus, no qual se
pretendia a aplicao da causa de diminuio da pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006 (Lei de
Drogas).
Na espcie, o paciente foi condenado pena de oito anos e trs meses de recluso, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 833 dias-multa, pela prtica de trfico de entorpecentes (art. 33, caput, da
Lei de Drogas), com a incidncia da causa de aumento prevista no art. 40, V, do referido diploma legal.

Segundo a defesa, o paciente que teria exercido apenas a funo de mula do trfico
preencheria todos os requisitos para a incidncia da causa de diminuio, sendo inadmissvel afastar sua
aplicao por meras suposies a respeito de sua participao em grupo criminoso.
A defesa alegava, ainda, que o juzo sentenciante considerou a quantidade de droga apreendida tanto
na dosimetria da pena-base, como na excluso da causa de diminuio prevista no 4 do art. 33 da Lei
de Drogas.
O Colegiado entendeu que, na anlise das circunstncias judiciais (art. 59 do Cdigo Penal), a
quantidade de entorpecente no foi observada para a dosimetria da pena-base, fixada no mnimo legal.
Consignou, tambm, no ser crvel que o paciente surpreendido com 500 kg de maconha no esteja
integrado, de alguma forma, a organizao criminosa, circunstncia que justificaria o afastamento da
incidncia da causa de diminuio prevista no art. 33, 4, da Lei de Drogas.
Os ministros Roberto Barroso e Rosa Weber, por sua vez, no conheceram do writ, por ter sido
impetrado em substituio ao recurso ordinrio cabvel.
HC 130981/MS, rel. Min. Marco Aurlio, 18.10.2016. (HC-130981)

Porte ilegal de munio e princpio da insignificncia

A Primeira Turma denegou a ordem em habeas corpus, no qual se pretendia o reconhecimento da
atipicidade material da conduta do paciente, caracterizada pelo porte ilegal de munio de uso permitido
(art. 14, caput, da Lei 10.863/2003).
No caso, o paciente foi condenado pena de dois anos e dois meses de recluso, em regime aberto,
e ao pagamento de 11 dias-multa, em razo do porte de projtil de arma de fogo. A pena privativa foi
substituda por duas restritivas de direito.
A defesa alegava ser irrelevante a conduta praticada pelo paciente, bem como estarem presentes
todos os requisitos exigidos pela Corte para a incidncia do princpio da bagatela. Destacava a existncia
de precedentes deste Tribunal, nos quais assentada a aplicabilidade desse princpio a delitos de perigo
abstrato (porte de drogas para consumo, desenvolvimento de atividade clandestina de telecomunicaes,
pesca irregular e moeda falsa, por exemplo). Apontava, ademais, a desproporcionalidade entre a conduta
do paciente e a reprimenda imposta.
Para o Colegiado, porm, a configurao da conduta tipificada no art. 14, caput, da Lei
10.826/2003 (Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda
que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou
munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar:)
no depende do tipo ou da quantidade da munio portada pelo agente.
HC 131771/RJ, rel. Min. Marco Aurlio, 18.10.2016. (HC-131771)

SEGUNDA TURMA
Quebra de sigilo bancrio de contas pblicas e requisio pelo Ministrio Pblico
A Segunda Turma iniciou julgamento de recurso ordinrio em habeas corpus em que se pretende
trancar ao penal instaurada para apurar crimes de desvio de verbas pblicas, lavagem de dinheiro e
fraudes em licitaes. Argumenta-se que as provas seriam ilcitas, pois teriam sido colhidas por meio de
quebra de sigilo bancrio solicitada por ofcio encaminhado pelo Ministrio Pblico (MP), sem
autorizao judicial, a gerente de instituio financeira.
O Tribunal de origem entendeu que as contas pblicas, por fora dos princpios da publicidade e da
moralidade (CF, art. 37), no tm, em geral, direito intimidade e privacidade. Por conseguinte, no so
abrangidas pelo sigilo bancrio.
A defesa alega que no estaria em discusso a publicidade inerente s contas pblicas, conforme
consignado no acrdo recorrido, mas sim a violao ao direito fundamental intimidade da pessoa
humana. Sustenta que a ao penal movida contra os recorrentes estaria edificada em provas obtidas por
meio inidneo, pois a autorizao judicial indispensvel para a quebra de sigilo bancrio.
O ministro Dias Toffoli (relator) negou provimento ao recurso. Asseverou que o sigilo de
informaes necessrio preservao da intimidade relativizado quando h interesse da sociedade em
conhecer o destino dos recursos pblicos. Citou como precedente o MS 33.340/DF, DJE de 3-8-2015.
Para o relator, diante da existncia de indcios da prtica de ilcitos penais envolvendo verbas
pblicas, cabe ao MP, no exerccio de seus poderes investigatrios (CF, art. 129, VIII), requisitar os
registros de operaes financeiras relativos aos recursos movimentados a partir de conta-corrente de

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titularidade da prefeitura municipal. Essa requisio compreenderia, por extenso, o acesso aos registros
das operaes bancrias sucessivas, ainda que realizadas por particulares, e objetivaria garantir o acesso
ao real destino desses recursos pblicos.
Acrescentou, por fim, que decidir em sentido contrrio implicaria o esvaziamento da prpria
finalidade do princpio da publicidade, que permitir o controle da atuao do administrador pblico e do
emprego de verbas pblicas.
Em seguida, o ministro Teori Zavascki pediu vista dos autos.
RHC 133118/CE, rel. Min. Dias Toffoli, 18.10.2016. (RHC-133118)

Produo antecipada de prova e pressupostos

A Segunda Turma iniciou julgamento de habeas corpus no qual se pretende reconhecer a
ilegalidade de audincia realizada em ao penal em que o paciente figura como ru.
No caso, ele foi denunciado pela suposta prtica de homicdio culposo na direo de veculo
automotor, delito previsto no art. 302 da Lei 9.503/1997. Por estar foragido, foi citado por edital, com a
consequente suspenso do processo [Cdigo de Processo Penal (CPP), art. 366]. O juzo determinou, em
seguida, a realizao de audincia de produo antecipada de prova.
Na impetrao, sustenta-se haver cerceamento de defesa em virtude da mencionada audincia. A
produo antecipada de prova teria como nico fundamento o decurso do tempo, o que, no caso, seria
justificativa insuficiente.
O ministro Ricardo Lewandowski (relator), acompanhado pelo ministro Dias Toffoli, concedeu a
ordem. Entendeu no haver fundamento concreto a indicar a imprescindibilidade da produo antecipada
de prova. Afinal, a justificativa oferecida pelo juzo de que o decurso do tempo poderia implicar a
imprestabilidade dos depoimentos das testemunhas foi genrica, ao arrepio da norma processual penal.
O relator reputou, ainda, que, para a produo antecipada de prova, preciso combinar o art. 156, I,
com os arts. 225 e 366 do CPP. Nesse sentido, somente se justificaria nas hipteses em que a testemunha
houver de ausentar-se, ou haja receio de que, ao tempo da instruo criminal, j no exista. No caso,
entretanto, o juzo justificou a necessidade de produo antecipada de prova somente na possibilidade de
as testemunhas no serem localizadas e no fato de uma delas ser policial militar.
Em seguida, o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos.
HC 135386/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.10.2016. (HC-135386)

Ato de efeitos concretos e Enunciado 10 da Smula Vinculante - 2

A Segunda Turma, em concluso e por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto
contra deciso que havia desprovido reclamao em que se discutia se rgo fracionrio de tribunal
regional federal, ao afastar a aplicao do Decreto Legislativo 006/2010, editado pela Assembleia
Legislativa do Estado de Roraima, teria violado o Enunciado 10 da Smula Vinculante [Viola a clusula
de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta sua incidncia, no
todo ou em parte]. O referido decreto havia sustado o andamento de ao penal movida contra deputado
estadual, com fundamento no art. 53, 3, da Constituio Federal e no art. 34, 4 e 5, da Constituio
do Estado de Roraima v. Informativo 788.
O agravante sustentava que o ato normativo possuiria grau de abstrao, generalidade e
impessoalidade suficientes a exigir a observncia do art. 97 da CF e do Enunciado 10 da Smula
Vinculante.
O Colegiado considerou que, em razo de o mencionado decreto legislativo no constituir lei em
sentido formal ou material, nem possuir carter de ato normativo, no se aplica ao caso a regra do art. 97
da CF, inexistindo, dessa forma, ofensa ao Enunciado 10 da Smula Vinculante. Ademais, por ter um
destinatrio especfico e referir-se a uma dada situao individual e concreta, exaurindo-se no momento
de sua promulgao, o decreto no atende s exigncias de abstrao, generalidade e impessoalidade, o
que caracteriza tpico ato estatal de efeitos concretos.
Vencidos os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, que proviam o agravo.
Rcl 18165 AgR/RR, rel. Min. Teori Zavascki, 18.10.2016. (Rcl-18165)

Roubo: pena-base no mnimo legal e regime inicial fechado - 2

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A Segunda Turma, em concluso e por maioria, deu provimento a recurso ordinrio em habeas
corpus em que o recorrente pleiteava a fixao do regime semiaberto para o incio do cumprimento da
pena.
No caso, ele foi condenado pela prtica de roubo duplamente circunstanciado, em razo do concurso
de agentes e do uso de arma de fogo. Na sentena, o juzo fixou a pena-base no mnimo legal, mas
estabeleceu o regime inicial fechado v. Informativo 841.
O Colegiado entendeu, de acordo com precedentes da Turma, que o juzo, ao analisar os requisitos
do art. 59 do Cdigo Penal, havia considerado todas as circunstncias favorveis.
Concluiu que, fixada a pena no mnimo legal, no cabe determinar regime inicial fechado. Lembrou,
tambm, orientao do Enunciado 440 da Smula do Superior Tribunal de Justia nesse mesmo sentido
(Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do
que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito).
Vencido o ministro Ricardo Lewandowski (relator), que desprovia o recurso.
RHC 135298/SP, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Teori Zavascki, 18.10.2016.
(RHC-135298)

Administrao municipal e publicidade de bebidas alcolicas ou de cigarros 2

A Segunda Turma, em concluso de julgamento e por maioria, deu provimento a recurso
extraordinrio interposto contra acrdo que declarava a inconstitucionalidade da Lei 12.643/1998 do
Municpio de So Paulo. De iniciativa parlamentar, o normativo veda a realizao, em bens imveis do
Municpio, de eventos patrocinados ou copatrocinados por empresas produtoras, distribuidoras,
importadoras ou representantes de bebidas alcolicas ou de cigarros, com a utilizao de propaganda v.
Informativo 381.
O recorrente alegava que as hipteses de iniciativa legislativa do prefeito para deflagrar o processo
legislativo no Municpio deveriam ser interpretadas de forma restritiva e no ampliativa, sob pena de
afronta ao princpio da harmonia e independncia entre os Poderes.
Para o Colegiado, a Lei 12.643/1998 no invadiu a esfera de atribuio prpria do Poder Executivo.
A competncia do prefeito para exercer a administrao do patrimnio municipal no impede que o Poder
Legislativo estabelea, mediante lei, limitaes realizao, em imveis do Municpio, de eventos
patrocinados por empresas ligadas ao comrcio de cigarros e de bebidas alcolicas. Alm disso,
consignou que a realizao de eventos no se enquadra nas atividades de mera administrao dos bens
pblicos, sendo legtima sua regulamentao por lei.
A Turma decidiu, ainda, que no houve desrespeito ao art. 22, XXIX, da Constituio Federal
que atribui Unio a competncia privativa para legislar sobre propaganda comercial. A Lei municipal
12.643/1998 no limita a veiculao de propagandas comerciais por distribuidoras de cigarro e de bebidas
alcolicas, mas apenas probe a realizao, em imveis do Municpio, de eventos patrocinados por
empresas envolvidas no comrcio dessas substncias. Concluiu, dessa forma, que a restrio imposta pela
lei local recai sobre a Administrao Pblica municipal e no sobre as empresas comercializadoras de
cigarros e bebidas alcolicas, encontrando-se, por conseguinte, no mbito de competncia do Poder
Legislativo local.
Vencida a ministra Ellen Gracie (relatora), que negava provimento ao recurso.
RE 305470/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. Min. Teori Zavascki, 18.10.2016. (RE-305470)
Sesses
Pleno
9
1 Turma
80
2 Turma

Ordinrias Extraordinrias
19.10.2016
50
18.10.2016

18.10.2016

Julgamentos

Julgamentos por meio eletrnico*

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64

* Emenda Regimental 51/2016-STF. Sesso virtual de 14 a 20 de outubro de 2016.

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CLIPPING

DO

D JE

17 a 21 de outubro de 2016
ADI N. 2.386-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto das ADI n 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. Normas
federais relativas ao sigilo das operaes de instituies financeiras. Decreto n 4.545/2002. Exaurimento da eficcia. Perda
parcial do objeto da ao direta n 2.859. Expresso do inqurito ou, constante no 4 do art. 1, da Lei Complementar n
105/2001. Acesso ao sigilo bancrio nos autos do inqurito policial. Possibilidade. Precedentes. Art. 5 e 6 da Lei
Complementar n 105/2001 e seus decretos regulamentadores. Ausncia de quebra de sigilo e de ofensa a direito
fundamental. Confluncia entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o
dever de bem tributar e fiscalizar). Compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matria de compartilhamento de
informaes bancrias. Art. 1 da Lei Complementar n 104/2001. Ausncia de quebra de sigilo. Art. 3, 3, da LC 105/2001.
Informaes necessrias defesa judicial da atuao do Fisco. Constitucionalidade dos preceitos impugnados. ADI n 2.859.
Ao que se conhece em parte e, na parte conhecida, julgada improcedente. ADI n 2.390, 2.386, 2.397. Aes conhecidas e
julgadas improcedentes.
1. Julgamento conjunto das ADI n 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, que tm como ncleo comum de impugnao normas relativas ao
fornecimento, pelas instituies financeiras, de informaes bancrias de contribuintes administrao tributria.
2. Encontra-se exaurida a eficcia jurdico-normativa do Decreto n 4.545/2002, visto que a Lei n 9.311, de 24 de outubro de 1996,
de que trata este decreto e que instituiu a CPMF, no est mais em vigncia desde janeiro de 2008, conforme se depreende do art.
90, 1, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias -ADCT. Por essa razo, houve parcial perda de objeto da ADI n
2.859/DF, restando o pedido desta ao parcialmente prejudicado. Precedentes.
3. A expresso do inqurito ou, constante do 4 do art. 1 da Lei Complementar n 105/2001, refere-se investigao criminal
levada a efeito no inqurito policial, em cujo mbito esta Suprema Corte admite o acesso ao sigilo bancrio do investigado, quando
presentes indcios de prtica criminosa. Precedentes: AC 3.872/DF-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de
13/11/15; HC 125.585/PE-AgR, Relatora a Ministra Crmen Lcia, Segunda Turma, DJe de 19/12/14; Inq 897-AgR, Relator o
Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ de 24/3/95.
4. Os artigos 5 e 6 da Lei Complementar n 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos n 3.724, de 10 de janeiro de 2001,
e n 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanncia do sigilo das informaes bancrias obtidas
com espeque em seus comandos, no havendo neles autorizao para a exposio ou circulao daqueles dados. Trata-se de uma
transferncia de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantm a obrigao de
sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, 1, da
Constituio Federal.
5. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da Repblica Federativa do Brasil, a construo de
uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e a marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais.
Para tanto, a Carta foi generosa na previso de direitos individuais, sociais, econmicos e culturais para o cidado. Ocorre que,
correlatos a esses direitos, existem tambm deveres, cujo atendimento , tambm, condio sine qua non para a realizao do
projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que
so eles que, majoritariamente, financiam as aes estatais voltadas concretizao dos direitos do cidado. Nesse quadro, preciso
que se adotem mecanismos efetivos de combate sonegao fiscal, sendo o instrumento fiscalizatrio institudo nos arts. 5 e 6
da Lei Complementar n 105/ 2001 de extrema significncia nessa tarefa.
6. O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Frum Global sobre Transparncia e Intercmbio de Informaes para Fins
Tributrios (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os padres
internacionais de transparncia e de troca de informaes bancrias, estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas
tributrias, assim como combater prticas criminosas. No deve o Estado brasileiro prescindir do acesso automtico aos dados
bancrios dos contribuintes por sua administrao tributria, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais.
7. O art. 1 da Lei Complementar 104/2001, no ponto em que insere o 1, inciso II, e o 2 ao art. 198 do CTN, no determina
quebra de sigilo, mas transferncia de informaes sigilosas no mbito da Administrao Pblica. Outrossim, a previso vai ao
encontro de outros comandos legais j amplamente consolidados em nosso ordenamento jurdico que permitem o acesso da
Administrao Pblica relao de bens, renda e patrimnio de determinados indivduos.
8. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, rgo da Advocacia-Geral da Unio, caber a defesa da atuao do Fisco em mbito
judicial, sendo, para tanto, necessrio o conhecimento dos dados e informaes embasadores do ato por ela defendido. Resulta,
portanto, legtima a previso constante do art. 3, 3, da LC 105/2001.
9. Ao direta de inconstitucionalidade n 2.859/DF conhecida parcialmente e, na parte conhecida, julgada improcedente. Aes
diretas de inconstitucionalidade n 2390, 2397, e 2386 conhecidas e julgadas improcedentes. Ressalva em relao aos Estados e
Municpios, que somente podero obter as informaes de que trata o art. 6 da Lei Complementar n 105/2001 quando a
matria estiver devidamente regulamentada, de maneira anloga ao Decreto federal n 3.724/2001, de modo a resguardar as
garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei n 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancrios.
RECURSO ORD. EM MS N. 31.478-DF
REDATOR P/ O ACRDO: MIN. EDSON FACHIN
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PUBLICO DE ADMISSO CARREIRA DE
DIPLOMATA. EDITAL CACD 2011. CANDIDATO APROVADO FORA DO NMERO DE VAGAS OFERTADO NO EDITAL.
PRETENSO DE QUALIFICAR EXTERIORIZAO DE CONSULTA, PELA AUTORIDADE COATORA, ACERCA DE
VIABILIDADE ORAMENTRIA PARA PROVIMENTO DE MAIS UM CARGO COMO VAGA CRIADA DURANTE A
VALIDADE DO CERTAME. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. O candidato foi aprovado fora das vagas previstas em edital, e, tendo sido demonstrado nos autos a ausncia do surgimento de
novas vagas ou abertura de novo certame durante o prazo de validade do certame, resta inadequada a pretenso de aplicao do
precedente julgado pelo Plenrio no RE 837.311-RG.
2. A simples consulta feita pelo Ministrio das Relaes Exteriores ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, acerca da
viabilidade oramentria para o provimento de eventual vaga adicional ao Concurso de Admisso Carreira de Diplomata, no
caracteriza a existncia efetiva de vaga excedente durante o prazo de validade do certame. Com efeito, esta manifestao era

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autorizativa para a nomeao de candidatos aprovados e no classificados no certame, e ela jamais se configurou, donde inexistir
direito lquido e certo ao provimento do cargo pretendido, porque a vaga nunca existiu.
3. Recurso ordinrio desprovido.
*noticiado no Informativo 834
HC N. 131.871-PR
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Penal. Homicdios simples (art. 121, caput, CP). Pena-base. Circunstncias judiciais. Pretendido
reexame. Descabimento. Crime continuado simples (art. 71, caput, CP). Critrio de exasperao de pena. Nmero de
infraes cometidas. Crime continuado qualificado (art. 71, pargrafo nico, CP). Majorao no adstrita ao nmero de
infraes praticadas. Hiptese em que poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a
mais grave, se diversas, at o triplo. Aumento de 2/3 (dois teros). Fundamentao amparada apenas no nmero de crimes
praticados (dois). Ausncia de valorao negativa dos vetores previstos no art. 71, pargrafo nico, do Cdigo Penal.
Inadmissibilidade. Writ parcialmente concedido para anular em parte a dosimetria e determinar que seja adequadamente
fundamentada a frao de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva.
1. A via estreita do habeas corpus no permite que se proceda ponderao e ao reexame de circunstncias judiciais valoradas
negativamente na sentena condenatria. Precedentes.
2. Segundo a jurisprudncia da Suprema Corte, o quantum de exasperao da pena, no crime continuado simples (art. 71, caput,
CP), deve ser proporcional ao nmero de infraes cometidas (RHC n 107.381/DF, Segunda Turma, Relatora a Ministra Crmen
Lcia, DJe de 14/6/11; HC n 99.245/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 21/9/11; AP n 470/DF-EDjdcimos stimos, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 10/10/13).
3. Diversamente, no crime continuado qualificado, a majorao da pena no est adstrita ao nmero de infraes praticadas, haja
vista que o art. 71, pargrafo nico, do Cdigo Penal, determina que poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se
idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo.
4. Logo, a frao de aumento de pena no crime continuado qualificado lastreia-se nos vetores em questo, e no apenas no nmero
de infraes praticadas.
5. Na espcie, embora se tratasse de crime continuado qualificado, o tribunal local expressamente fundamentou o aumento de 2/3
(dois teros) da pena somente no nmero de crimes praticados (dois), deixando de valorar negativamente os vetores do art. 71,
pargrafo nico, do Cdigo Penal.
6. Logo, tratando-se de apenas duas infraes, no houve motivao idnea, como seria de rigor, para a majorao em patamar
superior ao piso de 1/6 (um sexto).
7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para anular, em parte, a dosimetria da pena e determinar que seja
adequadamente fundamentada a escolha da frao de aumento decorrente da continuidade delitiva.

Acrdos Publicados: 355

TRANSCRIES
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreenso
mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espao trechos de decises que
tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurdica.
CNJ - Responsabilizao dos Magistrados - Procedimento Disciplinar - DUE PROCESS OF LAW - A
Questo da Tipicidade Aberta no Direito Administrativo Sancionador (Transcries)
MS 28.799/DF*
RELATOR: Ministro Celso de Mello
EMENTA: Mandado de segurana. Conselho Nacional de Justia (CNJ). rgo constitucionalmente posicionado na
estrutura institucional do Poder Judicirio (CF, art. 92, I-A). Outorga, ao CNJ, de poder de controle da atuao
administrativa e financeira do Poder Judicirio e de fiscalizao do cumprimento, pelos magistrados, de seus deveres
funcionais. O dogma republicano da responsabilizao dos agentes pblicos em geral. A legitimidade da apurao da
responsabilidade disciplinar de juzes como natural consectrio do modelo republicano. A questo da incidncia do
princpio da subsidiariedade como requisito legitimador do exerccio, pelo CNJ, de sua competncia em matria
disciplinar. Jurisprudncia plenria do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, reconhecendo ser originria, autnoma e
concorrente a competncia do CNJ em matria disciplinar (MS 28.003/DF MS 29.167-AgR/DF, v.g.). Posio pessoal
deste Relator, em sentido contrrio, que admite a tese da subsidiariedade dessa competncia disciplinar, ressalvada a
ocorrncia de situaes anmalas (MS 28.784-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Aposentadoria compulsria
de magistrados, com subsdio proporcional ao tempo de servio, em decorrncia de procedimento incompatvel com a
dignidade, a honra e o decoro de suas funes (LOMAN, art. 56, inciso II). Alegada inconstitucionalidade de referido
dispositivo legal, por consubstanciar norma veiculadora de conceitos jurdicos indeterminados. Inocorrncia.
Reconhecimento da legitimidade da adoo do modelo jurdico de tipicidade aberta. Consequente possibilidade da
instituio de estruturas tpicas flexveis no mbito do direito administrativo sancionador. Doutrina. Suposta transgresso
ao postulado da motivao dos atos decisrios (CF, art. 93, IX). Inocorrncia. Pretendida reavaliao dos elementos de
prova que, ponderados pelo rgo competente, substanciam o juzo censrio proferido pelo CNJ. Controvrsia que
implica exame aprofundado de fatos e que demanda confronto analtico de matria essencialmente probatria. Tema que
refoge aos estreitos limites do writ mandamental, em cujo mbito no se admite a instaurao incidental de dilao
probatria. A ao de mandado de segurana configura processo de carter tipicamente documental. Doutrina.
Precedentes. Pretendida anlise da proporcionalidade e da razoabilidade da sano constitucional imposta impetrante

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(CF, art. 93, VIII). Inviabilidade do reexame fundado em tais critrios. Precedentes especficos do STF. Observncia,
pelo CNJ, de todas as prerrogativas jurdicas que compem a garantia constitucional do devido processo legal (RMS
28.517-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Penalidade legitimamente aplicada pelo Conselho Nacional de
Justia em consonncia com a natureza grave da falta cometida, em harmonia com a regncia normativa pertinente
matria e com pleno apoio em conjunto probatrio produzido sob o signo do contraditrio no procedimento disciplinar.
Mandado de segurana denegado.
DECISO: Trata-se de mandado de segurana impetrado contra deliberao que o E. Conselho Nacional de Justia proferiu nos
autos do Processo Administrativo Disciplinar n 200910000019225, Rel. Cons. IVES GANDRA, consubstanciada em acrdo
assim ementado (fls. 39/41):
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DESVIO DE VERBAS PBLICAS PARA SOCORRER LOJA
MANICA ENVOLVIMENTO DE JUZES ATENTADO AOS PRINCPIOS DA LEGALIDADE,
IMPESSOALIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVAS (CF, ART. 37) E AOS DA IMPARCIALIDADE,
TRANSPARNCIA, INTEGRIDADE, DIGNIDADE, HONRA E DECORO DO CDIGO DE TICA DA
MAGISTRATURA NACIONAL APOSENTADORIA COMPULSRIA, A BEM DO SERVIO PBLICO (LOMAN,
ART. 56, II), DE PARTE DOS JUZES ENVOLVIDOS.
1. A Administrao Pblica se pauta pelos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, dentre
outros (CF, art. 37). O Juiz se pauta, em sua conduta, pelos princpios da imparcialidade, transparncia, integridade,
dignidade, honra e decoro (Cdigo de tica da Magistratura Nacional).
2. Fere de morte os referidos princpios e o sentido tico do magistrado: a) a escolha discricionria, por parte do
Presidente do TJ-MT, assistido por juiz auxiliar que se encarregava dessa tarefa, dos juzes que iro receber parcelas
atrasadas, pautando-se pela avaliao subjetiva do administrador da necessidade de cada um; b) o pagamento das
referidas parcelas sem emisso de contra-cheque, mediante simples depsito em conta do magistrado contemplado, que
desconhece a que ttulo especfico recebe o montante depositado; c) o direcionamento de montante maior do pagamento de
parcelas atrasadas aos integrantes da administrao do Tribunal (constituindo, no caso do Vice-Presidente e do
Corregedor-Geral, verdadeiro pagamento de cala a boca, em astronmicas somas, para no se oporem ao esquema) e
aos magistrados que poderiam emprestar o valor recebido Loja Manica Grande Oriente do Estado do Mato Grosso,
presidida pelo Presidente do Tribunal e integrada por seus juzes auxiliares, que procederam s gestes para obter
emprstimos de outros magistrados (que funcionaram como verdadeiros laranjas, ou seja, meros intermediadores do
repasse das quantias pagas), visando a socorrer financeiramente a referida Loja, pelo desfalque ocorrido em Cooperativa
de Crdito por ela instituda; d) o clculo inflacionado dos atrasados abrangendo perodo prescrito, com adoo de
ndices de atualizao mais favorveis aos beneficirios e incluindo rubricas indevidas ou com alterao posterior do ttulo
pelos quais as mesmas verbas eram pagas.
3. Hiptese de aposentadoria compulsria dos Requeridos, proporcional ao tempo de servio, a bem do servio pblico,
nos termos dos arts. 42, V, e 56, II, da LOMAN, por patente atentado moralidade administrativa e ao que deve nortear a
conduta tica do magistrado, quando da montagem de verdadeiro esquema de direcionamento de verbas pblicas Loja
Manica GOEMT em dificuldades financeiras.
Processo Administrativo Disciplinar julgado procedente. (grifei)
A parte ora impetrante sustenta, em sntese, que o E. Conselho Nacional de Justia, ao proferir a deliberao ora
questionada, teria incidido em uma srie de erros materiais e equvocos interpretativos com relao aos fatos que envolveram a
demanda (fls. 07), pois, segundo alega, no h qualquer indcio de que a impetrante tenha recebido seus crditos de forma
privilegiada, seja porque os crditos recebidos eram realmente devidos, seja porque no houve prvio condicionamento do
recebimento dos crditos, seja porque os valores recebidos no destoam da mdia dos juzes com crditos similares a receber (fls.
23 grifei).
Assinala, ainda, que a condenao da impetrante em processo administrativo-disciplinar em virtude de ter supostamente
emprestado recursos financeiros Ordem Manica Grande Oriente do Mato Grosso viola direito lquido e certo da autora, na
medida em que faz tbula rasa dos direitos fundamentais privacidade e liberdade de expresso (fls. 26 grifei).
A autora deste writ mandamental argui a inconstitucionalidade da norma-fundamento da condenao, alegando, para
tanto, que o art. 56, II, da LOMAN configuraria norma composta por conceitos jurdicos indeterminados, o que violaria os
princpios da segurana jurdica (CF, art. 5, caput), do devido processo legal (CF, art. 5, LIV), da ampla defesa (CF, art. 5,
LV) e da legalidade administrativa (CF, art. 37, caput).
A parte ora impetrante, finalmente, apoia o seu pleito na afirmao de que a deciso administrativa, ao aplicar a sano
disciplinar, no teria observado os princpios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.
O Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. FRANCISCO DE
ASSIS VIEIRA SANSEVERINO, aprovado pela Chefia da Instituio, opinou pela denegao da segurana em manifestao que
est assim ementada (fls. 793):
Mandado de Segurana. CNJ.
Processo Administrativo Disciplinar n 2009.10.00.001.922-5 do CNJ. Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso.
Prtica de atos incompatveis com a dignidade, honra e decoro das funes da magistratura, art. 56, II, da LOMAN.
Aplicao da pena de Aposentadoria Compulsria. Parecer pela denegao da ordem. (grifei)
Sendo esse o contexto, passo a apreciar esta impetrao.
Antes de faz-lo, no entanto, assinalo que o exame da pretenso ora deduzida nesta sede processual suscita reflexo em
torno de temas impregnados do mais alto relevo constitucional, a comear por aquele que se refere legitimidade da competncia
que, em matria disciplinar, foi constitucionalmente outorgada ao E. Conselho Nacional de Justia.
Como se sabe, o E. CNJ dispe de competncia, em sede disciplinar, para fazer instaurar procedimentos destinados a
investigar e apurar desvios funcionais, ou atos de improbidade administrativa, ou, ainda, outras ilicitudes de carter jurdicoadministrativo.
Inquestionvel, por isso mesmo, a integridade dessa competncia em matria disciplinar, que traduz, mais do que uma
prerrogativa jurdica, verdadeiro dever-poder de adotar medidas que viabilizem a plena e efetiva responsabilizao disciplinar de
magistrados que hajam conspurcado o seu ofcio e transgredido a autoridade da lei.
O estatuto jurdico que rege a atuao dos juzes no pode ser invocado para excluir a possibilidade de responsabilizao
penal e/ou disciplinar dos magistrados faltosos, que, ao procederem com dolo ou fraude, tenham causado injusto gravame aos
direitos de qualquer pessoa ou tenham revelado, em seu comportamento funcional, absoluta inadequao aos vetores axiolgicos
e aos parmetros tico-jurdicos que regem a atuao dos membros do Poder Judicirio.

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 sempre importante reafirmar que o princpio republicano consagra o dogma segundo o qual todos os agentes pblicos,
inclusive os magistrados, so responsveis em face da lei e perante a Constituio, devendo expor-se, por isso mesmo, de
maneira plena, s consequncias que derivam de eventuais comportamentos ilcitos.
Impe-se ao Poder Judicirio, por efeito do princpio republicano, como acima acentuado, o dever-poder de processar e de
punir magistrados que hajam incidido em censurveis desvios tico-jurdicos, ou em condutas ilcitas, ou, ainda, em
comportamentos caracterizadores de improbidade administrativa, observadas, sempre, em tais procedimentos, as garantias
constitucionais reconhecidas a qualquer cidado da Repblica, notadamente aquelas concernentes ao due process of law (MS
28.889-MC-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que impedem o Estado de, agindo arbitrariamente, transgredir os
limites cuja observncia resultante de nosso prprio estatuto fundamental condiciona o legtimo exerccio, pelo aparelho
estatal, de seu magistrio punitivo.
Os membros de Poder, como os juzes, quando atuam de modo reprovvel ou contrrio ao direito, vulneram as exigncias
ticas que devem pautar e condicionar a atividade que lhes inerente.
A ordem jurdica no pode permanecer indiferente a condutas de quaisquer autoridades da Repblica, inclusive juzes, que
tenham eventualmente cometido reprovveis desvios ticos no desempenho da elevada funo de que se acham investidas.
O sistema democrtico e o modelo republicano no admitem nem podem tolerar a existncia de regimes de governo sem a
correspondente noo de fiscalizao e de responsabilidade, que representam fatores de preservao da ordem democrtica e que
constituem elementos de concretizao da tica republicana, por cuja integridade todos, sem exceo, devemos velar,
notadamente aqueles investidos em funes no aparelho de Estado, quer no plano do Poder Executivo, quer na esfera do Poder
Legislativo, quer, ainda, no mbito do Poder Judicirio.
Na realidade, a gesto republicana do poder, a composio dos corpos judicirios e a escolha de juzes expem-se, em
plenitude, aos postulados tico-jurdicos da probidade e da moralidade e representam exigncia incontornvel imposta pela ordem
democrtica.
Inquestionvel, bem por isso, a alta importncia da vida ilibada dos magistrados, pois a probidade pessoal e a moralidade
administrativa representam valores que consagram a prpria dimenso tica em que necessariamente se deve projetar a
atividade pblica.
Sabemos todos que o cidado tem o direito de exigir que o Estado seja dirigido por administradores ntegros, por
legisladores probos e por juzes austeros, que desempenhem as suas funes com total respeito aos postulados tico-jurdicos
condicionadores do exerccio legtimo da atividade pblica. O direito ao governo honesto nunca demasiado proclam-lo traduz
prerrogativa insuprimvel da cidadania.
Tenho reconhecido, por isso mesmo, que a probidade e a moralidade traduzem pautas interpretativas que devem reger o
processo de formao, composio, atuao e fiscalizao dos rgos do Estado, observando-se, no entanto, quando se cuidar da
prtica da jurisdio censria, as clusulas constitucionais que conformam, que condicionam e que subordinam o exerccio dos
poderes estatais, qualquer que seja a dimenso em que se projetem.
A defesa dos valores constitucionais da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio da magistratura traduz
medida da mais elevada importncia e significao para a vida institucional do Pas.
Da a necessidade de atenta vigilncia sobre a conduta, pessoal e funcional, dos magistrados em geral, em ordem a evitar
que eles desrespeitem os valores que condicionam o exerccio correto e independente da funo jurisdicional.
Assentadas tais premissas, que se apoiam no reconhecimento de que ningum, inclusive os prprios magistrados, est
acima da autoridade das leis e da Constituio da Repblica, impende examinar, ainda que no suscitada nestes autos, a questo
concernente incidncia, ou no, do postulado da subsidiariedade como requisito legitimador da prtica concreta, pelo E.
Conselho Nacional de Justia, de sua competncia em matria correcional, disciplinar e/ou administrativa.
Ao assim proceder, observo que o exame da matria pertinente competncia originria do E. Conselho Nacional de
Justia, muito embora revestida de natureza constitucional (CF, art. 103-B, 4), revela, no plano da jurisdio disciplinar, a
existncia, nesse contexto, de notria situao de tenso dialtica, que pe em confronto, de um lado, a autonomia institucional
do Poder Judicirio e, de outro, o poder censrio outorgado a rgo (o CNJ) posicionado na estrutura central do aparelho de
Estado.
certo que, ao apreciar o tema do carter subsidirio da atuao do E. Conselho Nacional de Justia (MS 28.712-MC-AgR/DF,
MS 28.743-MC/DF, MS 28.799-MC/DF, v.g.), tive o ensejo de assinalar que s se revelaria legtimo o exerccio, pelo CNJ, de seu poder
censrio, viabilizador da imposio de sanes de ndole disciplinar, se e quando configurada qualquer das situaes anmalas a
que ento aludi em anterior deciso nesta causa.
Com efeito, embora seja essa uma posio pessoal e minoritria no Tribunal, entendo unicamente possvel ao E. Conselho
Nacional de Justia exercer, desde logo, em sede originria, a sua competncia disciplinar, desde que registradas hipteses
caracterizadoras de situaes anmalas (que identifiquei em rol meramente exemplificativo), tais como: (a) inrcia do Tribunal
competente para a instaurao do procedimento administrativo-disciplinar; (b) simulao investigatria; (c) procrastinao
indevida; e (d) incapacidade de atuao do Tribunal incumbido da atividade correcional:
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. JURISDIO CENSRIA. APURAO DA RESPONSABILIDADE
DISCIPLINAR DE MAGISTRADOS. LEGITIMIDADE DA IMPOSIO, A ELES, DE SANES DE NDOLE
ADMINISTRATIVA. A RESPONSABILIDADE DOS JUZES: UMA EXPRESSO DO POSTULADO REPUBLICANO.
CARTER NACIONAL DO PODER JUDICIRIO. AUTOGOVERNO DA MAGISTRATURA: GARANTIA
CONSTITUCIONAL DE CARTER OBJETIVO. EXERCCIO PRIORITRIO, PELOS TRIBUNAIS EM GERAL, DO
PODER DISCIPLINAR QUANTO AOS SEUS MEMBROS E AOS JUZES A ELES VINCULADOS. A QUESTO DAS
DELICADAS RELAES ENTRE A AUTONOMIA CONSTITUCIONAL DOS TRIBUNAIS E A JURISDIO CENSRIA
OUTORGADA AO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. EXISTNCIA DE SITUAO DE TENSO DIALTICA
ENTRE A PRETENSO DE AUTONOMIA DOS TRIBUNAIS E O PODER DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA NA
ESTRUTURA CENTRAL DO APARELHO JUDICIRIO. INCIDNCIA DO PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE
COMO REQUISITO LEGITIMADOR DO EXERCCIO, PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, DE UMA
COMPETNCIA COMPLEMENTAR EM MATRIA CORRECIONAL, DISCIPLINAR E ADMINISTRATIVA. PAPEL
RELEVANTE, NESSE CONTEXTO, PORQUE HARMONIZADOR DE PRERROGATIVAS ANTAGNICAS,
DESEMPENHADO PELA CLUSULA DE SUBSIDIARIEDADE. COMPETNCIA DISCIPLINAR E PODER DE
FISCALIZAO E CONTROLE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA: EXERCCIO, PELO CNJ, QUE
PRESSUPE, PARA LEGITIMAR-SE, A OCORRNCIA DE SITUAES ANMALAS E EXCEPCIONAIS
REGISTRADAS NO MBITO DOS TRIBUNAIS EM GERAL (HIPTESES DE INRCIA, DE SIMULAO
INVESTIGATRIA, DE PROCRASTINAO INDEVIDA E/OU DE INCAPACIDADE DE ATUAO). PRESENA
CUMULATIVA, NA ESPCIE, DOS REQUISITOS CONFIGURADORES DA PLAUSIBILIDADE JURDICA E DO
PERICULUM IN MORA. SUSPENSO CAUTELAR DA EFICCIA DA PUNIO IMPOSTA PELO CONSELHO

16

NACIONAL DE JUSTIA, CONSISTENTE EM APOSENTADORIA COMPULSRIA DO MAGISTRADO POR

INTERESSE PBLICO (CF, ART. 93, VIII, c/c O ART. 103-B, 4, III). MEDIDA CAUTELAR QUE SE DEFERE EM
JUZO DE RECONSIDERAO.
(MS 28.784-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Da porque ento sustentei que o desempenho da atividade fiscalizadora (e eventualmente punitiva) do E. Conselho
Nacional de Justia deveria ocorrer somente nos casos em que os Tribunais havendo tido a possibilidade de exercerem, eles
prprios, a competncia disciplinar e correcional de que se acham ordinariamente investidos deixassem de faz-lo (inrcia), ou
pretextassem faz-lo (simulao), ou demonstrassem incapacidade de faz-lo (falta de independncia), ou, ainda, entre outros
comportamentos evasivos, protelassem, sem justa causa, o seu exerccio (procrastinao indevida).
Ocorre, no entanto, que essa controvrsia constitucional veio a ser amplamente debatida, em momento posterior ao do
ajuizamento desta ao mandamental, nos autos da ADI 4.638-MC-REF/DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, tendo o Plenrio
desta Suprema Corte estabelecido entendimento diverso em julgamento majoritrio (no qual fiquei vencido).
Cabe ressaltar, bem por isso, a propsito de referido postulado, que o Supremo Tribunal Federal, em outro julgado, veio a
reafirmar a diretriz jurisprudencial por mim anteriormente aludida, valendo destacar, por ser expressiva dessa orientao, a
deciso que, proferida pelo E. Plenrio desta Suprema Corte, restou consubstanciada em acrdo que, no ponto, est assim
ementado:
() 6) A competncia originria do Conselho Nacional de Justia resulta do texto constitucional e independe de
motivao do referido rgo, bem como da satisfao de requisitos especficos. A competncia do CNJ no se revela
subsidiria.
(MS 28.003/DF, Red. p/ o acrdo Min. LUIZ FUX grifei)
Esse mesmo entendimento, at mesmo em razo do postulado da colegialidade, tem sido observado em sucessivas decises
proferidas por ambas as Turmas desta Suprema Corte (MS 28.620/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI MS 29.465-AgR/DF, Rel. Min.
CELSO DE MELLO MS 30.568-AgR/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI MS 32.581-AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN,
v.g.), inclusive pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal:
Agravo regimental em mandado de segurana. Conselho Nacional de Justia. Competncia. Atuao dos
tribunais. Carter originrio e autnomo. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
1. A competncia do Conselho Nacional de Justia deriva da Carta Magna e originria e autnoma, no tendo
carter subsidirio no que se refere a matria disciplinar.
2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(MS 29.187-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI grifei)
No obstante a minha pessoal convico, que acolhe exegese restritiva a propsito do tema em exame, fundada na
necessidade de respeitar a garantia da autonomia institucional dos Tribunais judicirios em geral, de um lado, e o postulado da
subsidiariedade, de outro, tal como expus nas decises anteriormente mencionadas, devo ajustar o meu entendimento diretriz
jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte, em respeito e em ateno ao princpio da colegialidade, motivo pelo qual
reconheo a possibilidade de o E. Conselho Nacional de Justia agir autonomamente em tema de apurao de responsabilidade
disciplinar dos membros do Poder Judicirio, tal como se verificou no caso ora em exame.
Reconhecida, desse modo, a ocorrncia, na espcie, de hiptese apta a justificar a instaurao, em carter originrio e
autnomo, da competncia disciplinar do E. CNJ, cumpre verificar se se revela possvel, ou no, a utilizao do mandado de
segurana, quando se verifica que a autora deste writ a despeito de sustentar que no pretende proceder a qualquer indagao
probatria, mas unicamente questionar a interpretao dada aos elementos empricos subjacentes deliberao ora impugnada objetiva
examinar, em ltima anlise, a prpria realidade do contexto factual que ensejou o exerccio da jurisdio censria pelo rgo apontado
como coator.
de observar-se que, no caso presente, a parte impetrante sustenta que a deliberao emanada do E. Conselho Nacional de
Justia teria incidido em erros materiais e equvocos interpretativos com relao aos fatos que envolveram a demanda, porque
apoiada em afirmaes segundo alega que no encontram correspondncia em suporte probatrio que pudesse legitim-las.
Essa linha de questionamento, que se fundamenta em alegaes cuja constatao depende, efetivamente, do exame de
matria ftico-probatria, encontra obstculo, como se sabe, na prpria natureza do processo mandamental que, por ostentar
perfil eminentemente documental, no permite nem admite qualquer dilao probatria cuja instaurao incidental mostre-se
eventualmente necessria para demonstrar a realidade dos fatos subjacentes s objees invocadas.
No caso ora em exame, imps-se impetrante, em regular processo administrativo-disciplinar, a sano de aposentadoria
compulsria, qualificada pela nota a bem do servio pblico, porque comprovado o seu envolvimento na prtica de grave
transgresso legal, consistente no desvio de numerrio do Poder Judicirio para entidade privada, o que levou o E. Conselho
Nacional de Justia a entender configurada a ocorrncia de comportamento incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro
das funes de magistrado.
Com efeito, o E. Conselho Nacional de Justia, ao justificar a imposio da sano disciplinar ora questionada, apoiou-se,
para tanto, em elementos de prova que evidenciam a ocorrncia do denominado esquema de socorro Loja Manica () com
verbas do Tribunal de Justia do Mato Grosso, os quais se revelam aptos a comprovar, ainda, a atuao da magistrada ora
impetrante na consecuo dos atos ilcitos a ela imputados, assim infringindo o regime jurdico que disciplina a atuao dos
membros do Poder Judicirio.
Impende referir, bem por isso, o seguinte fragmento constante do voto do Conselheiro Relator, o eminente Ministro IVES
GANDRA, que, acolhido pelo E. Conselho Nacional de Justia, fundamentou a deciso proferida pelo rgo constitucional ora
apontado como coator (fls. 94/96):
A imputao feita na Portaria 002/09 do CNJ em relao Dr Graciema Ribeiro de Caravellas diz respeito a ter
recebido em carter privilegiado crdito atrasado do TJ-MT, no valor total de R$ 185.941,62 (em 17/01/05 e 18/02/05),
com o intuito de fazer emprstimo de parte dessa importncia para a Loja Manica Grande Oriente do Estado do Mato
Grosso.
A prpria Requerida reconheceu o recebimento da quantia mencionada e, imediatamente, do emprstimo de parte
dela referida Loja Manica, atendendo ao pedido do Dr. Marcelo Souza de Barros (DOC 203).
As circunstncias em que se deu o emprstimo so especialmente sintomticas da existncia de um esquema
montado pelos Dirigentes do Tribunal (aqui considerados o Presidente e seus Juzes Auxiliares) para salvar a Loja
Manica a qual pertenciam.
Ao ento Corregedor-Geral de Justia do Estado do Mato Grosso, a Requerida, em seu primeiro depoimento,
colhido antes da presso que naturalmente sofreu por parte dos Dirigentes do Tribunal, revelou a verdade sobre o ocorrido:

17

teve depsitos feitos em sua conta e recebeu do Dr. Marcelo Souza de Barros a explicao de que o dinheiro no era para
ficar com ela! Tanto assim que, quando montada a farsa do emprstimo, a Requerida, ao falar com o Dr. Antonio Horcio,
que lhe levou os papis para assinar, recusou-se a assinar o recibo de emprstimo, pois a idia clara que tinha era a de que
deveria estornar de sua conta o que nela fora depositado para pagamento de terceiros a quem o Desembargador Jos
Ferreira Leite devia. Depois de conversar novamente com o Dr. Marcelo Souza de Barros, muda completamente a verso e
passa a afirmar que a verso do Dr. Marcelo sobre o emprstimo que era a verdadeira, como ele me provou por A mais B
que o equvoco era meu e eu me convenci desse equvoco (DOC 203).
As razes que a Requerida d para explicar essa mudana de verso esto ligadas aos graves problemas familiares
pelos quais passava e que a transtornavam, fazendo com que no houvesse compreendido, num primeiro momento, o que se
lhe havia pedido.
Ora, no crvel que uma magistrada, por mais transtornada que possa estar, confunda emprstimo (ato
voluntrio) com estorno (obrigao), quando, no caso:
a) declarou, justamente pelos problemas familiares que passava, estar necessitada do dinheiro para socorrer uma de
suas filhas, tanto que formulou pedido de recebimento de atrasados com essa finalidade;
b) ao receber o dinheiro, em vez de utiliz-lo para suas necessidades, empresta para a maonaria, afirmando, agora,
que j no passava por necessidades e que o devolvido como estorno seria agora um emprstimo, o qual se recusara a
assinar, enquanto no enquadrada pelo Dr. Marcelo Souza de Barros.
A concluso a que se chega, quanto ao episdio, a de que, ao invs da verso do primeiro depoimento ser fruto de
confuso mental em momentos de transtorno, , na realidade, a verso do segundo depoimento que fruto de presso real
capaz de transtornar e levar tentativa de encobrir a realidade, ainda que da forma mais canhestra possvel.
Por outro lado, ao contrrio das Juzas Maria Cristina Oliveira Simes e Juanita Cruz da Silva Clait Duarte, que
perceberam valores sem domiclio bancrio apenas no ms do repasse Loja Manica, a Requerida recebeu-os fora da
folha de pagamento ordinria e sem identificao do domiclio bancrio entre 2003 e 2005, ou seja, durante toda a Gesto
do Desembargador Jos Ferreira Leite (DOCs. 299 e 300).
Dentre as Requeridas do presente processo, a Dra. Graciema Ribeiro de Caravellas foi a melhor aquinhoada com as
verbas de atrasados do TJ-MT, num total de R$ 547.862,26 durante a gesto do Desembargador Jos Ferreira Leite, sendo
a 17 dentre os 253 magistrados beneficiados, superando muitssimo o valor recebido por estes. E mais: a Requerida
assentiu em seu depoimento neste PAD que integrante da Ordem Manica Feminina do Estado do Mato Grosso. Se no
acompanhou os demais envolvidos na montagem do esquema de salvao da Cooperativa e Loja Manica GOEMT, ao
menos fez de tudo para livr-los da responsabilidade pelos atos desonestos praticados.
As desgraas familiares pelas quais passou a Requerida, nas quais se estriba para explicar o por qu de, no
momento da abordagem do Dr. Marcelo Souza de Barros, no ter compreendido o que se lhe pedia, no foram poucas:
a) assassinato do nico filho varo em 1995, quando tinha 18 anos;
b) morte do marido em 1998, de cncer no pulmo;
c) aquisio de obesidade mrbida pelas duas filhas do casal, aps a perda do pai e do irmo, as quais, submetidas a
cirurgias baritricas em 2003, uma o foi com sucesso e a outra com complicaes que quase a levaram morte por duas
vezes;
d) descoberta, em 2004, de filho natural do marido, que procurou a Requerida, apresentando quadro grave de
diabete, do qual a Requerida cuidou at sua morte em 2008 (REQAVU129).
Fraqueza de carter ou transtornos mentais pelas vicissitudes familiares pelas quais vinha passando, o certo que
a conduta da Requerida, ao mentir em seu segundo depoimento, no condiz com a tica que se exige de um magistrado.
Compreende-se, parcialmente, em face da presso sofrida por parte dos Dirigentes da Corte, aqui compreendidos o
Presidente do TJMT e seus juzes auxiliares, mas no elide sua incurso nas infraes administrativas.
A Requerida, a exemplo do procedimento anteriormente analisado em relao Requerida Juanita Clait Duarte,
desempenhou o papel de laranja, ou seja, permitiu que sua conta fosse utilizada para pagamento de terceiros, como mero
instrumento de passagem do dinheiro.
Assim, mesmo considerando que a participao da Requerida no esquema de salvao da Loja Manica foi
passiva, e no ativa, altamente condenvel a atitude da magistrada que endossa, com o seu consentimento e uso de sua
conta, o assalto aos cofres pblicos em socorro de causa manica.
Nesses termos, a imputao de recebimento em carter privilegiado de crdito atrasado do TJ-MT aplica-se
Requerida, pois o dinheiro se destinava Loja Manica e a Recorrida s recebeu de volta o emprstimo feito, quando
investigado o esquema pela Corregedoria local.
Pelo exposto, a conduta da Requerida constitui procedimento incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro de
suas funes (LOMAN, art. 56, II), razo pela qual julgo PROCEDENTE o presente processo administrativo disciplinar em
relao Requerida Graciema Ribeiro de Caravellas. (grifei)
Cabe assinalar, no ponto, o teor da douta manifestao produzida nestes autos pelo Ministrio Pblico Federal, que, ao
pronunciar-se contrariamente s alegaes deduzidas pela impetrante, reportou-se manifestao que a Procuradoria-Geral da
Repblica ofereceu nos autos da Representao n 2009.10.00.001.922-5, da qual extraio, por sua inteira pertinncia, o seguinte
fragmento (fls. 807/814):
191. A Magistrada declarou, perante o Conselho Nacional de Justia, que, por precisar de dinheiro para socorrer a
uma de suas filhas, apresentou pedido de pagamento das verbas a ela supostamente devidas pelo Tribunal de Justia, mas,
quando estas foram deferidas, foram destinadas maonaria:
Dra. Graciema () o que aconteceu foi isso, eu , realmente, eu tinha j conversado como (sic) Marcelo,
no ano anterior, porque o emprstimo foi no incio, o repasse do dinheiro foi no incio de dois mil e cinco. No ano de
dois mil e quatro eu estava at com uma filha com problema de sade, () e eu precisava naquela poca o Marcelo
falou olha doutora eu vou falar com o presidente, mais (sic) agora...
Juiz S uma coisa, ento as verbas que a senhora recebeu de atrasados lhe foram pagas a pedido seu?
Dra. Graciema , no incio eu tinha pedido j duas, duas ou trs vezes, eu tinha ido conversar com o
Marcelo, e o Marcelo falou olha nesse momento a gente est sem disponibilidade, porque depois eu vim a saber, mais
tarde, naquela poca eu no sabia, eu fiquei sabendo at eu fui conversar com o Marcelo porque uns comuns, um
colega ou outro a fulano recebeu, a beltrano recebeu, colegas.
...................................................................................................

18

192. Fato interessante que, somente aps prestar declaraes ao Corregedor-Geral de Justia ORLANDO DE
ALMEIDA PERRI, a Defendente, a despeito de ter realizado um depsito em uma conta-corrente indicada por MARCELO
SOUZA DE BARROS a ttulo de estorno, descobriu que, na verdade, havia realizado um emprstimo.
193. Este tipo de conduta, que poderia ser classificada como negligente, no seria de se esperar de um bacharel em
Direito, quanto mais de uma magistrada. Tanto assim que a Requerida no assinou imediatamente a quitao que lhe foi
apresentada pelo Juiz ANTNIO HORCIO DA SILVA NETO, a despeito de todas as explicaes por ele fornecidas, o que
s veio a ocorrer depois que ela conversou com o tambm investigado MARCELO SOUZA DE BARROS.
Merecem destaque as justificativas por ela apresentadas para o referido engano.
.......................................................................................................
Juiz Agora que tambm ficou claro, de todo o seu depoimento, tanto que, quando o doutor Horcio a
procurou, e a senhora disse eu no emprestei nada.
Dra. Graciema .
Juiz No, a senhora emprestou, significa ento que, efetivamente, ele, no mesmo momento que a
comunicou, j pegou o dinheiro para esse fim. Sem um consentimento da senhora, porque a senhora nem sabia que
estava emprestando, tanto que depois.
Dra. Graciema No, mais (sic) eu falei pra que tudo bem, ele perguntou assim: olha a gente est precisando
do dinheiro, tudo bem, eu falei, tudo bem, e vou ser sincera seu ministro , se for crime, se no for crime,
independente do que seja isso, se eu tivesse entendido que era pra emprestar, eu tambm teria emprestado.
..........................................................................................
Dra. Graciema Eu recebi cento e sessenta e cinco, tanto o senhor v que eu me equivoquei, mesmo que se
fosse estorno, isso at o corregedor conversou comigo na poca, seria sento (sic) e sessenta e cinco setecentos e
noventa e seis e o que consta depois eu fui ver foi sento e sessenta mil. () Ele falou comigo que ia precisar do
dinheiro, porque que ele ia falar pra mim que no era emprstimo, se ele teve a mesma conversa com a Juanita, com
a Cristina e comigo, isso ele falou pra mim inclusive, falou Graciema veja bem no to querendo te influenciar no to
querendo nada, eu s quero que voc pare e pense, porque motivo que eu ia falar pra voc, que voc ia estornar, eu
falei no voc no teria realmente motivo nenhum. Inclusive Marcelo eu me equivoquei mesmo, que tanto faz, se voc
pedisse emprestado com maior razo eu emprestaria, porque se estornar eu no tinha perspectiva de receber e
emprestando eu tinha perspectiva de receber, lgico que eu emprestaria se eu no tive nenhum um (sic) problema,
quando eu entendi que era estornar, por que que eu no emprestaria, lgico que eu emprestaria, e depois se o senhor,
se for analisar friamente, eu tenho que ter, devo ter me equivocado, porque ele falou em dvida moral do
desembargador Jos Ferreira n, que realmente era uma dvida moral, que depois a gente veio a saber que ele tinha
com a maonaria, com a como que chama com a
Juiz Cooperativa. ()
...................................................................................................
196. Urge sublinhar, nesse ponto, que, mais uma vez, ficou comprovada a inexistncia de critrios para o
pagamento das verbas liberadas pelo Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso.
197. Alm disso, a afirmativa da Requerida de que no sabia que se tratava de emprstimo maonaria
rechaada pelo fato de que no estornou integralmente a quantia recebida, e que efetuou o depsito em conta que no
pertencia ao Tribunal, que deveria ser o destinatrio do suposto estorno.
198. Nesse contexto, no se pode deixar de fazer nova referncia ao Relatrio de Percia Administrativa elaborado
pela VELLOSO & BERTOLINI CONTABILIDADE, AUDITORIA E CONSULTORIA LTDA, no qual consta, quanto
Defendente, que,
Em 18/02/2005, a magistrada recebe do TJMT a quantia de R$ 165.796,45, atravs de folhas extras, por
diversos crditos pendentes.
()
Em 02/03/2005, como forma de efetivar a devoluo, deposita a quantia de R$ 160.000,00 na conta-corrente
indicada pelo magistrado Marcelo Souza de Barros, que, na realidade, tratava-se da conta do GOEMT, segundo o
afirmado pelos magistrados Jos Ferreira Leite e Marcelo Souza de Barros, sendo tal fato comunicado pela
magistrada Corregedoria em documento por escrito no qual ela reafirmava que jamais havia tomado conhecimento
de qualquer emprstimo ao GOEMT.
Em 19/12/2007, o GOEMT, atravs de outra conta corrente n 10.000-5 no CREDIJUD, liquida o
emprstimo que contraiu junto magistrada pela quantia de R$ 176.821,20, com acrscimo dos juros de R$
16.821,20 taxa efetiva final de 10,51% para todo o perodo (3,7% ao ano). Na mesma ocasio lhe entregue recibo
da quantia por ela inicialmente depositada, com a informao de que seu efetivo recebimento em dinheiro ocorreria a
medida que os crditos junto ao SICOOB PANTANAL fossem recuperados.
Suas declaraes de rendimentos apresentam variaes relativamente aos rendimentos. Em 2003, recebeu
o total anual de R$ 273.178,19, reduzindo em 2004 para R$ 241.297,42. J em 2005, ano em que recebeu os
supramencionados crditos pendentes, o volume de rendimentos aumenta significativamente para R$ 525.179,29,
para, em 2006, voltar novamente normalidade, em R$ 257.801,83.
Concluso: Do mesmo modo como o ocorrido com o Juiz Irnio Lima Fernandes, a magistrada no recebeu
sua carta de crditos atravs de terceiros, na forma como aconteceu com o Juiz Marcelo Souza de Barros. No caso
especfico dela, simplesmente foram pagos crditos pendentes com o nico objetivo de direcion-los ao GOEMT, o
que comprova a utilizao dos recursos do Tribunal para financiar aquela entidade. ()
199. Evidente, portanto, que, ao contrrio do que alegou, a Requerida tambm foi favorecida pelo pagamento
irregular e privilegiado de verbas pelo Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso a magistrados ligados maonaria,
se no pela ilegalidade dos supostos crditos, pelo menos pela preferncia injustificada com que foi beneficiada na ordem
dos pagamentos dos dbitos da Corte Estadual.
200. Dessa feita, conclui-se que a Requerida violou o dever previsto no art. 35, inciso VIII, da Lei Orgnica da
Magistratura, procedendo de forma incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro de suas funes. Sujeita-se, assim,
pena de aposentadoria compulsria com vencimentos proporcionais ao tempo de servio, conforme o art. 42, inciso V, da
referida legislao e art. 5, inciso II, da Resoluo n 30 do Conselho Nacional de Justia (Atual art. 7, II, Resoluo CNJ
n 135, de 13-7-2011). (grifei)
O teor da deciso emanada do E. Conselho Nacional de Justia, tal como enfatizado pelo Ministrio Pblico Federal, bem
evidencia, a partir dos prprios elementos probatrios em que essa mesma deliberao apoiou-se, que restou plenamente

19

caracterizada, no caso em exame, a prtica, pela magistrada impetrante, de comportamento incompatvel com a dignidade, a
honra e o decoro de suas funes, situao apta a justificar a imposio da sano disciplinar ora impugnada nesta sede
mandamental.
Cumpre assinalar, por oportuno e necessrio tendo em vista, sobretudo, as alegaes da parte impetrante quanto
desvalia jurdica do ato ora impugnado, cujos fundamentos, consoante por ela sustentado, no refletiriam a realidade dos
elementos de informao produzidos perante o CNJ, em contexto que desautorizaria a punio infligida magistrada em
referncia , que o processo mandamental no se revela meio juridicamente adequado reapreciao de matria de fato nem
constitui instrumento idneo reavaliao dos elementos probatrios que, ponderados pela autoridade competente, substanciam
o juzo censrio proferido, na espcie, pelo rgo apontado como coator.
Essa advertncia justifica-se ante a afirmao feita pela parte impetrante de que a punio ora questionada resultou de um
conjunto probatrio frgil e inconsistente, quando no insuficiente ou, at mesmo, inexistente, o que segundo alega impediria a
formulao, pelo CNJ, do juzo de culpabilidade que pronunciou contra a autora do presente writ mandamental.
Essa discusso em torno da alegada insuficincia do conjunto probatrio no se revela possvel na via sumarssima do
mandado de segurana.
No constitui demasia reiterar que refoge aos estreitos limites da ao mandamental o exame de fatos despojados da
necessria liquidez, pois o iter procedimental do mandado de segurana no comporta a possibilidade de instaurao incidental
de um momento de dilao probatria (ALFREDO BUZAID, Do Mandado de Segurana, vol. I/208, item n. 127, 1989,
Saraiva).
A via jurisdicional do mandado de segurana que necessariamente pressupe suporte ftico inquestionvel, sempre
apoiado em prova pr-constituda no autoriza, por isso mesmo, consideradas as afirmaes da parte impetrante, a perquirio
do contedo alegadamente injusto da deciso veiculadora da sano disciplinar em causa nem permite a indagao em torno da
insuficincia dos elementos de convico subjacentes deciso punitiva emanada do CNJ.
A jurisprudncia dos Tribunais e a desta Suprema Corte, inclusive tem insistentemente advertido que O mandado
de segurana no meio idneo para o exame de questes cujos fatos no sejam certos (RTJ 142/782, Rel. Min. MOREIRA
ALVES), eis que a noo de direito lquido e certo ajusta-se, em seu especfico sentido jurdico, ao conceito de situao que deriva
de fato certo, vale dizer, de fato passvel de comprovao documental imediata e inequvoca (RTJ 124/948 RT 676/187 MS
20.882/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 22.155/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 23.289/DF, Rel. Min. CELSO
DE MELLO MS 28.943-AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX MS 30.523-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS
32.244/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.).
No caso, o rgo apontado como coator decidiu com base em fatos e provas cuja realidade material a impetrante sustenta
no haver sido comprovada. A pretendida desconstituio da punio disciplinar, com suporte em seu contedo alegadamente
injusto e com fundamento na declarao de ausncia de base emprica apta a respaldar o ato punitivo, implicaria, caso viesse a ser
acolhida, inadmissvel anlise do conjunto probatrio, situao de todo invivel em sede mandamental.
Por idnticas razes, entendo invivel examinar-se a alegao, deduzida nesta sede processual, de que a sano disciplinar
imposta ora impetrante apoiar-se-ia, exclusivamente, na mera circunstncia de a magistrada autora deste writ constitucional
haver celebrado simples contrato de emprstimo com instituio privada (Cooperativa de Crdito Rural do Pantanal Ltda. SICOOB
Pantanal), deliberao punitiva essa que constituiria, segundo alega, transgresso aos direitos fundamentais referentes inviolabilidade
da vida privada e garantia da liberdade de expresso.
Tenho para mim, no entanto, que o exame dos presentes autos revela que o E. Conselho Nacional de Justia, no mbito do
procedimento administrativo-disciplinar objeto da presente impetrao, ao considerar ilcitas as transferncias financeiras
realizadas pela magistrada impetrante em favor da entidade privada em referncia, jamais questionou a possibilidade jurdica de
essa mesma impetrante celebrar, licitamente, contratos de emprstimo, o que se revelaria, em tese, plenamente possvel em face do
ordenamento positivo.
Na verdade, a deliberao emanada do E. Conselho Nacional de Justia, longe de consubstanciar qualquer vedao ao
livre exerccio da liberdade de expresso ou interveno indevida no domnio ntimo da vida privada da ora impetrante, limitou-se a
constatar, com apoio nos diversos elementos de informao produzidos nos autos, que o contrato de emprstimo ajustado entre a
ora impetrante e a entidade cooperativa SICOOB Pantanal, ao invs de objetivar a realizao dos fins lcitos prprios dessa
modalidade de relao contratual, foi celebrado com o nico propsito de operar, de modo indevido, a transferncia, a essa mesma
entidade privada, de verbas de natureza pblica pertencentes ao E. Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso.
Presente esse contexto, o eventual acolhimento da pretenso de infirmar as razes que deram suporte deliberao
emanada do E. Conselho Nacional de Justia demandaria o reexame dos dados empricos justificadores de suas concluses, pois
essa anlise, caso admitida fosse, imporia a verificao da realidade de fatos cuja constatao escapa ao mbito estreito da ao
de mandado de segurana, tal como por mim anteriormente enfatizado nesta deciso.
O que se me afigura fundamental na anlise do thema decidendum a circunstncia plenamente demonstrada de
que o ato punitivo contra o qual se insurge a parte impetrante resultou de regular procedimento administrativo-disciplinar em que
foram integralmente observadas, pelo E. CNJ, as normas que lhe regem a atividade censria, inexistindo, por isso mesmo,
qualquer situao configuradora de ofensa ao direito subjetivo invocado pela autora deste writ mandamental.
Observo, ainda, por necessrio, que os documentos de fls. 1.363/1.393, produzidos pela impetrante somente aps o
pronunciamento da douta Procuradoria Geral da Repblica, no comportam exame no presente estgio processual, considerada a
prpria disciplina ritual que rege a ao de mandado de segurana.
Com efeito, as questes jurdicas suscitadas em acrscimo ao pedido veiculado na petio inicial notadamente a
pretendida insubsistncia da deciso emanada do E. CNJ em razo do superveniente arquivamento do Inqurito Civil n 11/2010 no
podem ser apreciadas por tratar-se de elementos documentais novos, produzidos quando j transcorrido perodo muito superior a 120
dias, considerada a data em que publicado o ato impugnado, o que torna insuscetvel de apreciao, nesse especfico ponto, a
pretenso da impetrante, por claro esgotamento do prazo decadencial (MS 27.443-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS
29.743/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Como se sabe, tratando-se de processo documental (MS 27.141-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), no se
justifica, em sede de mandado de segurana, a produo tardia de documentos, eis que eles ho de ser produzidos, pelo
impetrante, no momento do ajuizamento de referida ao constitucional, como reiteradamente tem advertido o magistrio
jurisprudencial desta Suprema Corte (RTJ 83/130, Rel. Min. SOARES MUOZ RTJ 133/1314, Rel. Min. SEPLVEDA
PERTENCE RTJ 137/663, Red. p/ o acrdo Min. CELSO DE MELLO RTJ 171/326-327, Rel. Min. ILMAR GALVO, v.g.):
MANDADO DE SEGURANA PROVA. O mandado de segurana no viabiliza a fase probatria, devendo vir com a
inicial os elementos de convico quanto ofensa a direito lquido e certo.
(MS 28.538/DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, Pleno grifei)

20

 que o mandado de segurana insista-se no se qualifica como meio processual destinado a provar fatos (por isso
mesmo invivel, nesse procedimento sumarssimo, qualquer dilao probatria), mas, ao contrrio, o writ mandamental exige
prova pr-constituda como requisito imprescindvel constatao, em cada situao ocorrente, do direito lquido e certo
invocado.
A ratio subjacente a esse entendimento foi bem demonstrada pelo eminente Professor e saudoso Ministro ALFREDO
BUZAID (Do Mandado de Segurana, vol. I/90-91, item n. 47, 1989, Saraiva), cuja lio a propsito desse tema enfatiza que,
para impetrao de mandado de segurana, direito e fato se integram numa unidade incindvel, de tal modo que, se o fato no
est comprovado, o direito no incidiu, a significar, portanto, que, se a matria de fato controvertida, incabvel o mandado
de segurana, que pressupe sempre direito lquido e certo fundado em fato inquestionvel (grifei).
Impunha-se, pois, parte ora impetrante cumprir a obrigao processual de produzir, desde logo, com a inicial, todos os
documentos essenciais ao exame da postulao veiculada nesta causa mandamental.
A autora do presente writ constitucional sustenta, ainda, que o inciso II do art. 56 da Lei Complementar n 35/79
(LOMAN), por veicular norma sancionadora impregnada de conceitos jurdicos indeterminados, estaria em conflito com as
garantias constitucionais que impem ao Estado o dever de identificar, com clareza e preciso, os elementos definidores do
ilcito administrativo punvel.
certo que a norma inscrita no art. 56, II, da LOMAN encerra uma clusula aberta, veiculadora de conceitos jurdicos
indeterminados, suscetvel, por isso mesmo, de integrao pelo rgo disciplinar competente (o CNJ, no caso), a significar que a
conduta nela prevista, por comportar mltiplas possibilidades de conformao, exige esforo exegtico do intrprete, na tarefa de
delimitar o mbito temtico de sua incidncia, a ser realizada em funo de cada caso concreto ou em face de determinada
situao individual ocorrente.
O reconhecimento da possibilidade de instituio de estruturas tpicas flexveis no mbito do direito administrativo
sancionador, cuja textura aberta conduz necessidade de o rgo disciplinar com apoio em seu prudente critrio e sempre
atento s limitaes que derivam dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade proceder adequada correlao entre
a infrao funcional e a sano a ela correspondente prevista no estatuto jurdico-disciplinar, tem o beneplcito de autorizado
magistrio doutrinrio (JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p. 759/760, item n. 3,
25 ed., 2012, Atlas; HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 145/149, item n. 5, 42 ed., 2016,
Malheiros; FERNANDA MARINELA, Direito Administrativo, p. 283/285, item n. 6, 10 ed., 2016, Saraiva; ROMEU FELIPE
BACELLAR FILHO, Processo Administrativo Disciplinar, p. 179/181, item n. 5.1.3.1, 4 ed., 2013; LCIA VALLE
FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo, p. 464/466, item n. 7, 9 ed., 2006, Malheiros; ALEXANDRE SANTOS DE
ARAGO, Curso de Direito Administrativo, p. 548/549, item n. 17.3, 2012, Forense, v.g.).
Na realidade, a utilizao de elementos normativos de contedo abrangente na definio legal de condutas punveis
revela-se legtima, inclusive sob a perspectiva dos atos de improbidade administrativa, cuja prtica pode justificar a imposio de
sanes objetivamente muito mais graves do que aquelas prprias do regime jurdico-disciplinar dos servidores pblicos em geral e
dos magistrados em particular (MARAL JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo, p. 1.136/1.137, item n. 14.17.6,
11 ed., 2015; FERNANDO CAPEZ, Improbidade Administrativa Limites Constitucionais, p. 220/231, item n. 4.2, 2 ed.,
2015; JOS GUILHERME GIACOMUZZI, A Moralidade Administrativa e a Boa-f da Administrao Pblica O Contedo
Dogmtico da Moralidade Administrativa, p. 292/296, item n. 6.2, 2002, Malheiros; MARIA SLVIA ZANELLA DI PIETRO,
Direito Administrativo, p. 973/975, item n. 18.1, 29 ed., Forense; JOS ARMANDO DA COSTA, Contorno Jurdico da
Improbidade Administrativa, p. 41/44, item n. 7, 2000, Braslia Jurdica, v.g.), cabendo destacar, por expressiva desse
entendimento, a seguinte lio de FBIO MEDINA OSRIO (Direito Administrativo Sancionador, p. 269/274, item n. 3.6.3.1,
2 ed., 2006, RT):
No h dvidas de que conceitos ou termos jurdicos indeterminados, clusulas gerais e elementos normativos
semanticamente vagos ou ambguos podem ser utilizados na tipificao de condutas proibidas, seja no Direito Penal, seja
no Direito Administrativo Sancionador, neste com maior frequncia. Trata-se, inclusive, de um problema de linguagem, de
inevitvel abertura da linguagem normativa, com todas suas potencialidades.
Dentre as possveis consequncias da clusula constitucional do devido processo legal, destaca-se a ideia de que as
normas sancionadoras no podem ser excessivamente vagas, pois devem ser redigidas com a suficiente clareza e preciso,
dando justa notcia a respeito de seu contedo proibitivo, sem permitir espaos demasiado ambguos ou obscuros.
Veja-se que o alcance do tipo h de ser, efetivamente, suficiente para cobrir algum comportamento ilcito, dando
aos administrados e jurisdicionados uma previsibilidade bsica, que se repute razovel e adequada s circunstncias e
peculiaridades da relao punitiva.
A vagueza semntica, trao comum a inmeras normas jurdicas, e especialmente pertinente s clusulas gerais,
traduz a existncia de zonas de penumbra, indicando um preciso fenmeno semntico e pragmtico, qual seja, a
impreciso do significado. (...)
...................................................................................................
As clusulas gerais cumprem funes de proporcionar abertura e mobilidade do sistema jurdico , isto , abrem o
sistema jurdico para insero de elementos extrajurdicos, viabilizando a adequao valorativa aos casos concretos. Nesse
sentido, a clusula geral possui funo individualizadora, conduzindo ao direito do caso, e permite, ainda, formao de
instituies para responder aos novos fatos, com fora sistematizadora. Trata-se de estabelecer, pela via legal, uma
referncia ao julgador, o qual poder buscar pontos de conexo entre os diversos casos concretos. (grifei)
Vale rememorar que, at mesmo em sede penal, onde se mostra mais rgido o domnio da tipicidade (CF, art. 5, XXXIX),
ainda assim se tem por plenamente legtima a formulao de estruturas penais flexveis veiculadoras no apenas de elementos
descritivos puramente objetivos, mas, tambm, de clusulas jurdicas abertas, cuja complementao, para efeito de sua incidncia,
autoriza o exerccio de uma atividade valorativa por parte do aplicador da norma, realizada em face de determinada situao
concreta, consoante assinalam eminentes penalistas (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, vol. 1, p.
349/350, item n. 4, 19 ed., 2013; JULIO FABBRINI MIRABETE e RENATO N. FABBRINI, Manual de Direito Penal, p. 101,
item n. 3.2.12, 26 ed., 2010, Atlas; ROGRIO GRECO, Cdigo Penal Comentado, p. 43, 10 ed., 2016, Impetus; JOO
PAULO ORSINI MARTINELLI e LEONARDO SCHMITT DE BEM, Lies Fundamentais de Direito Penal, p. 183/184, item
n. 7.3.3, 2016, Saraiva; CLEBER MASSON, Cdigo Penal Comentado, p. 101/102, 4 ed., 2016, Mtodo; AMADEU DE
ALMEIDA WEIMANN, Princpios de Direito Penal, p. 195, item n. 4.2, 2 ed., Livraria do Advogado; LUIZ REGIS PRADO,
Tratado de Direito Penal Brasileiro, vol. 2, p. 381/382, item n. 2.2, 2014, RT, v.g.).
O que se revela indispensvel, no exerccio do poder punitivo pela Administrao Pblica, que a descrio normativa da
conduta vedada pelo tipo sancionador notadamente em face da funo de garantia que lhe inerente enuncie, de forma clara e
inequvoca, o seu contedo proibitivo, assegurando-se, dessa maneira, aos destinatrios do comando legal o conhecimento
prvio e seguro dos limites que devem pautar o seu comportamento social e funcional.

21

 por isso que a utilizao, pelo legislador, de estruturas normativas precrias e insuficientes que desatendam a essa
exigncia de certeza e previsibilidade, em face de seu contedo excessivamente vago ou ambguo, qualifica-se como expresso de
um discurso legislativo absolutamente incompatvel com a essncia mesma dos princpios que estruturam o sistema de liberdades
pblicas no contexto dos regimes democrticos.
Ocorre, no entanto, que a norma inscrita no art. 56, II, da LOMAN, ao definir os comportamentos que sujeitam o
magistrado infrator sano de aposentadoria, com proventos proporcionais ao tempo de servio, veicula, na abstrata definio de
seu contedo material, um tipo sancionador cujos elementos descritivos claramente permitem identificar a efetiva ocorrncia, em
cada caso concreto, de vulnerao aos deveres ticos inerentes ao exerccio da magistratura.
Embora a referncia normativa honra, dignidade e ao decoro, constante da descrio tpica consubstanciada no art. 56,
II, da LOMAN, remeta a um universo conceitual impregnado de noes que pressupem o exerccio de uma atividade valorativa
para efeito de sua incidncia, o ordenamento positivo brasileiro dispe de instrumentos normativos idneos, editados com a
finalidade de prevenir e de reprimir os atos vulneradores dos princpios ticos que regem a atuao dos magistrados, ministrando os
subsdios necessrios adequada compreenso dos valores que devem ser respeitados pelos juzes no desempenho de suas funes,
dos quais destaco, por sua relevncia jurdica, o Cdigo de tica da Magistratura Nacional (Resoluo CNJ n 60/2008) e a
prpria Lei Orgnica da Magistratura Nacional (arts. 35, I a VIII, e 36, I a III).
V-se, desse modo, que a norma em questo, longe de revestir-se de contedo arbitrrio ou irrazovel, visa a dar concreo
ao princpio da moralidade, estabelecendo os limites ticos que devem ser necessariamente observados pelos magistrados no
exerccio de sua atividade.
No vislumbro, consideradas as razes expostas, qualquer eiva de inconstitucionalidade que afete ou comprometa a
integridade jurdica da norma legal que deu suporte deliberao questionada na presente sede processual.
Cabe acentuar, ainda, que a alegao da parte impetrante no sentido de que a deciso administrativa em causa, ao aplicar
a sano disciplinar ora questionada, no teria observado os princpios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade,
no se mostra processualmente vivel, eis que a penalidade imposta magistrada est em consonncia com a natureza grave da
falta cometida e em plena harmonia com a disposio legal que rege a matria em referncia (LOMAN, art. 56, II).
Com efeito, a sano disciplinar ora questionada tem por suporte legitimador uma condenao plenamente motivada, na qual
foram destacados, pelo E. Conselho Nacional de Justia, os diversos elementos que, revestidos de existncia concreta,
justificaram a imposio da medida sancionatria de aposentadoria compulsria, por interesse pblico (CF, art. 93, VIII).
Devo salientar, no ponto, que a postulao deduzida nesta sede processual que objetiva o afastamento da sano
disciplinar imposta impetrante no se revela passvel de apreciao na via sumarssima do mandado de segurana, em cujo
estreito mbito no se reexaminam, uma vez observados os demais critrios fixados pela lei, os elementos de convico que
levaram o CNJ, na espcie destes autos, a definir a pena que aplicou magistrada em referncia, eis que tal como vem decidindo
esta Suprema Corte a anlise da proporcionalidade e da razoabilidade da sano disciplinar imposta, por envolver o reexame
dos elementos informativos e probatrios subjacentes medida punitiva em questo, traduz matria pr-excluda do mbito do
processo mandamental (MS 33.081/DF, Rel. Min. CRMEN LCIA RMS 24.901/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO RMS
31.044-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI RMS 33.911/DF, Rel. Min. CRMEN LCIA, v.g.):
Agravo regimental em mandado de segurana. Ato do Conselho Nacional de Justia. () 5. Dosagem e
proporcionalidade da sano aplicada. Necessidade de reexame de fatos e provas do processo de reviso disciplinar.
Impossibilidade em sede de mandado de segurana. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(MS 32.581-AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN grifei)
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APOSENTADORIA COMPULSRIA. ().
...................................................................................................
4. No tocante proporcionalidade da sano em relao s condutas investigadas, a anlise da matria envolveria
rediscusso de fatos e provas produzidas no mbito do processo administrativo disciplinar, o que no se compatibiliza
com a via do mandado de segurana.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(MS 32.806-AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX grifei)
() PROPORCIONALIDADE NA APLICAO DA PENA DE DEMISSO. INEXISTNCIA DE
DIVERGNCIA QUANTO S CONDUTAS PRATICADAS. ANLISE DO CONTEXTO FTICO INVIVEL EM
SEDE DE MANDADO DE SEGURANA. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA IMPROVIDO.
...................................................................................................
II A reprimenda imposta aos recorrentes mostrou-se plenamente adequada aos atos ilcitos praticados, para os
quais a lei comina a pena de demisso. Concluso diversa em relao proporcionalidade na dosimetria da pena
demandaria a reapreciao de aspectos fticos, o que no se admite na via estreita do mandado de segurana, haja vista
tratar-se de ao que demanda prova pr-constituda.
(RMS 31.494/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI grifei)
1) RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DEMISSO
DE SERVIDORES PBLICOS FEDERAIS. () 5) OS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA
RAZOABILIDADE SO IMPASSVEIS DE INVOCAO PARA BANALIZAR A SUBSTITUIO DE PENA
DISCIPLINAR PREVISTA LEGALMENTE NA NORMA DE REGNCIA DOS SERVIDORES POR OUTRA MENOS
GRAVE. 6) RECURSOS ORDINRIOS DESPROVIDOS, FICANDO MANTIDA A DENEGAO DA SEGURANA E
RESSALVADA A VIA ORDINRIA (ART. 19 DA LEI N 12.016).
(RMS 30.455/DF, Rel. Min. LUIZ FUX grifei)
Agravo regimental em recurso ordinrio em mandado de segurana. Servidor pblico. Processo administrativo
disciplinar. Sano disciplinar. (). Agravo regimental no provido.
...................................................................................................
3. A Comisso processante aplicou penalidade com base na anlise das provas integrantes do feito administrativo,
cuja reavaliao, inclusive quanto razoabilidade na dosimetria da pena, implicaria procedimento incomportvel na via
estreita do writ.
(RMS 33.301-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI grifei)
Em suma: torna-se relevante destacar, em concluso, que o CNJ observou, na espcie, todos os requisitos essenciais, de
ndole constitucional, inerentes aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.

22

O E. Conselho Nacional de Justia (CNJ), como qualquer outro rgo estatal, est inteiramente subordinado
autoridade da Constituio e das leis da Repblica.
Isso significa, portanto, que o CNJ no pode, nos procedimentos administrativos perante ele instaurados, transgredir
postulados bsicos como a garantia do due process of law, que representa indisponvel prerrogativa de ndole constitucional
assegurada generalidade das pessoas.
Tenho para mim, na linha de decises que proferi nesta Suprema Corte (RMS 28.517-AgR/DF, v.g.), que se impe
reconhecer, mesmo em sede de procedimento administrativo, que ningum pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de
seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relao de polaridade conflitante
entre o Estado, de um lado, e o indivduo ou os agentes pblicos, de outro.
Cumpre ter presente, bem por isso, que o Estado, por seus agentes ou rgos (como o CNJ, p. ex.), no pode, em tema de
restrio esfera jurdica de qualquer pessoa, exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrria, desconsiderando, no
exerccio de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois cabe enfatizar o reconhecimento da legitimidade tico-jurdica de
qualquer medida imposta pelo Poder Pblico de que resultem consequncias gravosas no plano dos direitos e garantias individuais exige
a fiel observncia do princpio do devido processo legal (CF, art. 5, LV), consoante adverte autorizado magistrio doutrinrio
(MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol. 1/68-69, 1990, Saraiva;
PINTO FERREIRA, Comentrios Constituio Brasileira, vol. 1/176 e 180, 1989, Saraiva; JESS TORRES PEREIRA
JNIOR, O Direito Defesa na Constituio de 1988, p. 71/73, item n. 17, 1991, Renovar; EDGARD SILVEIRA BUENO
FILHO, O Direito Defesa na Constituio, p. 47/49, 1994, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, Comentrios
Constituio do Brasil, vol. 2/268-269, 1989, Saraiva; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, p.
401/402, 5 ed., 1995, Atlas; LCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo, p. 290 e 293/294, 2 ed., 1995,
Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 588, 17 ed., 1992, Malheiros, v.g.).
A jurisprudncia dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desse
princpio, nele reconhecendo uma insuprimvel garantia que, instituda em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e
condiciona o exerccio, pelo Poder Pblico, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de
nulidade da prpria medida restritiva de direitos, revestida, ou no, de carter punitivo (RDA 97/110 RDA 114/142 RDA
118/99 RTJ 163/790, Rel. Min. CARLOS VELLOSO AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Informativo/STF
n 253/2002 RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVO RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURLIO RE 199.800/SP,
Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.):
RESTRIO DE DIREITOS E GARANTIA DO DUE PROCESS OF LAW.
O Estado, em tema de punies disciplinares ou de restrio a direitos, qualquer que seja o destinatrio de tais
medidas, no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrria, desconsiderando, no exerccio de sua
atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade tico-jurdica de qualquer medida
estatal que importe em punio disciplinar ou em limitao de direitos exige, ainda que se cuide de procedimento
meramente administrativo (CF, art. 5, LV), a fiel observncia do princpio do devido processo legal.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princpio, nele reconhecendo
uma insuprimvel garantia que, instituda em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exerccio, pelo
Poder Pblico, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do prprio ato
punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.
(RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
O exame da garantia constitucional do due process of law permite nela identificar, em seu contedo material, alguns
elementos essenciais sua prpria configurao, entre os quais avultam, por sua inquestionvel importncia, as seguintes
prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judicirio); (b) direito citao e ao conhecimento prvio do
teor da acusao; (c) direito a um julgamento pblico e clere, sem dilaes indevidas; (d) direito ao contraditrio e plenitude
de defesa; (e) direito de no ser processado e julgado com base em leis ex post facto; (f) direito igualdade entre as partes; (g)
direito de no ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefcio da gratuidade; (i) direito
observncia do princpio do juiz natural; (j) direito ao silncio (privilgio contra a auto-incriminao); e (k) direito prova.
O contexto processual delineado nos autos presentes tais consideraes e tendo em vista, ainda, que se observaram todas
as prerrogativas em que se desenvolve a garantia do devido processo bem evidencia a regularidade jurdico-formal do
procedimento disciplinar instaurado contra a ora impetrante.
Sendo assim, em face das razes expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da Repblica,
denego o presente mandado de segurana, ressalvando, no entanto, o acesso da parte impetrante s vias ordinrias.
Comunique-se, transmitindo-se cpia da presente deciso Excelentssima Senhora Presidente do Conselho Nacional de
Justia e eminente Senhora Advogada-Geral da Unio.
Arquivem-se os presentes autos.
Publique-se.
Braslia, 04 de outubro de 2016.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
*deciso publicada no DJe em 6.10.2016

OUTRAS INFORMAES
17 a 21 de outubro de 2016

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Decreto n 8.880, de 19.10.2016 - Promulga o Acordo entre o Governo da Repblica Federativa

do Brasil e o Governo da Repblica de Seicheles sobre a Iseno Parcial de Vistos, firmado em Victoria,
em 13 de dezembro de 2011. Publicado no DOU, Seo 1, Edio n 202, p. 5, em 20.10.2016.
Decreto n 8.882, de 19.10.2016 - Promulga o Acordo de Cooperao entre o Governo da
Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica da Polnia no Campo da Luta Contra o Crime
Organizado e Outras Modalidades Delituosas, firmado em Braslia, em 9 de outubro de 2006. Publicado
no DOU, Seo 1, Edio n 202, p. 6, em 20.10.2016.
Secretaria de Documentao SDO
Coordenadoria de Jurisprudncia Comparada e Divulgao de Julgados CJCD
CJCD@stf.jus.br

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