Direccin Universitaria de Educacin a Distancia

EP DERECHO
0703 - 07304
DERECHO PENAL ESPECIAL II

2016-I

Ciclo:

Datos del alumno:

Nota:

ALCIDES MALDONADO CORTEZ

Docente:

Seccin:

01

Mdulo II

FORMA DE PUBLICACIN:

Apellidos y nombres:

CAMPOS
ALTAMIRANO
MARIA GUADALUPE
Cdigo de matrcula:

2014107794

Publicar su archivo(s) en la opcin TRABAJO ACADMICO que figura en

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ICA
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virtual DUED LEARN:

HASTA EL DOM. 24 DE
JULIO 2016
A las 23.59 PM
(Hora peruana)
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de su Trabajo
Acadmico en el
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2.

Las fechas de publicacin de trabajos acadmicos a travs del campus virtual DUED LEARN estn definidas
en la plataforma educativa, de acuerdo al cronograma acadmico 2016-I por lo que no se aceptarn
trabajos extemporneos.

1TA20161DUED

3.

Las actividades de aprendizaje que se encuentran en los textos que recibe al matricularse, servirn para su
autoaprendizaje mas no para la calificacin, por lo que no debern ser consideradas como trabajos
acadmicos obligatorios.

Gua del Trabajo Acadmico:

4.

Recuerde: NO DEBE COPIAR DEL INTERNET, el Internet es nicamente una fuente de

consulta. Los trabajos copias de internet sern verificados con el SISTEMA
ANTIPLAGIO UAP y sern calificados con 00 (cero).

5. Estimado alumno:
El presente trabajo acadmico tiene por finalidad medir los logros alcanzados en el desarrollo del curso.
Para el examen parcial Ud. debe haber logrado desarrollar hasta la pregunta 2 y para el examen final
debe haber desarrollado el trabajo completo.

Criterios de evaluacin del trabajo acadmico:

Este trabajo acadmico ser calificado considerando criterios de evaluacin segn naturaleza del curso:

Presentacin adecuada del

trabajo

Considera la evaluacin de la redaccin, ortografa, y presentacin del

trabajo en este formato.
Considera la revisin de diferentes fuentes bibliogrficas y electrnicas
confiables y pertinentes a los temas tratados, citando segn la normativa
APA.
Se sugiere ingresar al siguiente enlace de video de orientacin:

Investigacin bibliogrfica:

Situacin problemtica o caso

prctico:

Considera el anlisis contextualizado de casos o la solucin de

situaciones problematizadoras de acuerdo a la naturaleza del curso.

Otros contenidos

Considera la aplicacin de juicios valorativos ante situaciones y

escenarios diversos, valorando el componente actitudinal y tico.

TRABAJO ACADMICO
Estimado(a) alumno(a):
Reciba usted, la ms cordial bienvenida al presente ciclo acadmico de la Escuela
profesional de Derecho en la Universidad Alas Peruanas.
En la gua de trabajo acadmico

que presentamos a continuacin se le plantea

actividades de aprendizaje que deber desarrollar en los plazos establecidos y

considerando la normativa e indicaciones del Docente Tutor.

PREGUNTAS:

2TA20161DUED

CASO 01 (05 PUNTOS)

1. En qu ilcitos penales han incurrido las personas detenidas?

Analice la tipicidad de sus conductas.
Las personas detenidas han incurrido en los delitos: CONTRA LA SALUD
PUBLICA-

TRAFICO

ILICITO

DE

DROGAS

PROMOCIN

FAVORECIMIENTO AL TRFICO ILCITO DE DROGAS, EN AGRAVIO

DEL ESTADO PERUANO, contemplado por el artculo 296 del Cdigo
Sustantivo Penal cual establece literalmente:
Artculo 296.- Promocin o favorecimiento al trfico ilcito
de drogas
El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de
drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas,
mediante actos de fabricacin o trfico ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos
y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa, e
inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1), 2) y 4).
El que posea drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas para su trfico ilcito ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce aos y
con ciento veinte a ciento ochenta das-multa.

3TA20161DUED

El que toma parte en una conspiracin de dos o ms personas

para promover, favorecer o facilitar el trfico ilcito de drogas,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez aos y con sesenta a ciento veinte dasmulta.
ASI COMO TAMBIEN HAN INCURRIDO EN EL DELITO CONTRA LA
SEGURIDAD PUBLICA - PELIGRO COMUN - TENENCIA ILEGAL DE
ARMAS Y MUNICIONES - FABRICACIN, SUMINISTRO O TENENCIA
DE MATERIALES PELIGROSOS, EN AGRAVIO DEL ESTADO PERUANO,
contemplado por el Artculo 279 del Cdigo Sustantivo Penal, el cual establece
literalmente
"Artculo 279.- El que, ilegtimamente, fabrica, almacena,
suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o
materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o txicos o
sustancias o materiales destinados para su preparacin, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de quince aos."

Los delitos relacionados con el trfico Ilcito de Drogas son uno de los ms
conocidos a nivel meditico y tambin de los ms comunes. Estos delitos pertenecen a
los denominados Delitos contra la Salud Pblica y se encuadran entre los artculos
296 y 303 del Cdigo Penal.
En primer lugar, conviene precisar que, aunque es habitual referirse a estos
delitos como trfico de drogas, lo cierto es que existe un trfico legal de las mismas, nos
referimos a los medicamentos que se usan legalmente y bajo un estricto control por
parte de las autoridades. Mientras que el trfico legal puede dar lugar a sanciones
administrativas e incluso penales por su mala dispensacin o su alteracin, en el trfico
ilegal se castiga su elaboracin, su ofrecimiento, su venta e incluso su simple tenencia,
cuando por las cantidades descubiertas se intuya que el objetivo de las mismas no era el
consumo si no la venta.

4TA20161DUED

En este punto debemos realizar una matizacin importante. La razn de no

penalizar el autoconsumo radica en que el Cdigo Penal no castiga a quien pueda
producirse un dao a s mismo sino a quien produce un peligro para el resto de
ciudadanos o bienes que le rodean. Por ello, el consumo de drogas, la utilizacin de
sustancias dopantes o el intento de suicidio no se castigan en el Derecho Penal.
Tipo objetivo del delito de trfico de drogas (art. 296 primer prrafo CP).El Sujeto activo del delito puede serlo cualquier persona, por lo que nos encontramos
ante un delito comn. Sujeto pasivo lo es la colectividad, asumiendo su representacin
el Estado. En cuanto a la conducta prohibida, la norma penal reprime: Los actos de
fabricacin o trfico, el tipo penal seala los siguientes elementos de la conducta
prohibida:
I . Promover, favorecer o facilitar el consumo, ello implica que el agente con su
conducta debe materialmente promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de
drogas, considerndose un delito de peligro concreto1. La promocin implica el
impulsar el consumo de droga en un lugar en donde no se ha iniciado el consumo, el
favorecer conlleva a la expansin del consumo y el facilitar se refiere a proporcionar
droga a quien ya est iniciado en el consumo. El consumo ilegal est en relacin con el
consumo ajeno no autorizado.
2. Que el agente desarrolle su accin mediante actos de fabricacin o trfico, es decir
mediante conductas de produccin de drogas o de comercio de tales sustancias. Como
actos de fabricacin puede entenderse el preparar, elaborar, manufacturar, componer,
convertir o procesar la droga; como actos de trfico puede comprenderse el ofrecer,
expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar, expedir en
trnsito la droga.
3.- El objeto material sobre el que recae la accin: drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas. El tipo penal slo se refiere al gnero mdico
y a los efectos clnicos de las sustancias fiscalizadas sin distinguir en sus especies ni en
su grado de nocividad, teniendo por tanto un tipo penal en blanco 2 y que debemos
integrar con algn criterio. Un sector de la doctrina entiende que los conceptos relativos
1 Prado Saldarriaga, Victor Roberto; Comentarios al Cdigo Penal de 1991, Editorial
Alternativas, Lima, 1993, p. 144.
2 Prodo Saldarriago, Victor Roberto; Comentarios al Cdigo Penal de 1991, p. 142.
5TA20161DUED

a drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas son derivados de los

planteamientos que sobre la materia han propuesto las tres ltimas convenciones de las
Naciones Unidas, incluida la que reprime el trfico ilcito. En este sentido son objeto de
represin penal no slo las llamadas drogas "tradicionales" (cocana, opio, etc.)
enmarcados dentro de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, sino que
adems se incluyen las llamadas "sustancias sicotrpicas" que son resultado del
Convenio sobre Sustancias Sicotrpicas de 1971. As, se introducen como objeto de
represin penal sustancias como los alucingenos (LSD, mescalina, etc.), los
estimulantes (drogas de tipo anfetaminas) y los sedativos-hipnticos (drogas tipo
barbitricos)3.
Tipo subjetivo del delito de trfico de drogas (art. 296 CP primer prrafo).En cuanto al supuesto de fabricacin o trfico de drogas se exige que el agente acte
con dolo, esto es con conocimiento y voluntad de que est realizando actos de
fabricacin o trfico de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas con lo
cual promueve, facilita o favorece el consumo ilegal de drogas. En lo que respecta al
supuesto de posesin de droga con fines de trfico, se requiere que el agente acte con
dolo, es decir con conocimiento y voluntad de que tiene en su poder drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas. El tipo penal exige, adems, un elemento
subjetivo especial, en especfico una especial intencin cual es poseer la droga con el fin
de comercializada. Nos encontramos con un delito de tendencia interna trascendente. Se
trata pues de un supuesto de peligro abstracto y que se consuma con el mero acto de la
posesin de droga en relacin con una tendencia interna trascendente de
comercializacin4. Ejemplo: quien en su domicilio en Santa Anita le encuentran
escondido en el dormitorio un kilo de pasta bsica de cocana, establecindose que lo
iba emplear para venderlo en parte del distrito.

2. Explique usted si existe concurso ideal o concurso real de delitos y como se

resuelve de acuerdo a nuestra legislacin?
Para absolver esta pregunta es necesario tener en cuenta en que consiste el
concurso ideal y el concurso real de delitos, segn la doctrina.

3 Lamas Puccio, Luis; El trfico ilcito de drogas en el nuevo Cdigo Penal, p. 18.
4 Prado Saldarriaga, Victor Roberto; Comentarios al Cdigo Penal de 1991, p. 145
6TA20161DUED

Unidad de accin y pluralidad de delitos (concurso ideal).- Esta figura surge

cuando un solo hecho jurdico o accin configura al mismo tiempo dos o ms delitos y,
por tanto, se daan dos o ms bienes jurdicos.
El concurso de ideal consiste en la comisin de varios delitos mediante un solo
acto: hay una sola accin y varios delitos. Ejemplo: La violacin sexual de una mujer
virgen provocndole lesiones (concurre violacin sexual y el delito de lesiones).
Pluralidad de acciones y de delitos: (concurso real).- El concurso delitos se da
cuando concurren varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos
delitos independientes.
El concurso real se presenta cuando hay una pluralidad de acciones realizadas
por un sujeto activo constituyendo una pluralidad de delitos, es decir, cada una de esas
acciones debe ser independiente, de tal forma que se puedan considerar como ilcitos
autnomos. Es importante remarcar que una pluralidad de comportamientos puede
constituir una sola accin jurdica, y en este caso no estaramos ante un concurso realpodra tratarse de un concurso aparente de leyes o de un concurso se deben dar varias
acciones jurdicas.
- En resumen, el concurso real tiene tres elementos:
a) Unidad de sujeto activo: Las acciones deben ser realizados por el mismo sujeto.
No importa para el concurso real la circunstancia de que esta persona haya
actuado en diferentes calidades en los sucesivos delitos: autor, autor, coautor,
autor mediato, instigador, cmplice o que haya actuado solo o con participes en
los hechos.
b) Pluralidad de acciones punibles: Se deben dar una pluralidad de delitos
provenientes de una pluralidad de acciones.
c) Ausencia de conexin entre las acciones: Cada una de las acciones debe ser
autnoma e independiente entre s.
Desarrollo Penal: (Delito Real).Est regulado en el artculo 50 del Cdigo Penal el cual establece:
Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros
tantos delitos independientes, se impondr la pena del delito ms grave,
debiendo el juez en cuenta los otros, de conformidad con el artculo 48

7TA20161DUED

El problema se presenta en la prctica al momento de aplicar la pena. El artculo

48 del Cdigo Penal establece que, cuando existe un concurso ideal de delitos, se
reprimir con la que establezca la pena ms grave, se aplica el principio de absorcin.
El primer presupuesto del concurso real es, pues, la concurrencia de una
pluralidad de acciones, y el segundo la posibilidad de enjuiciamiento conjunto. No toda
la pluralidad de acciones conduce a la aplicacin de las reglas de determinacin de la
pena propias del concurso real.
Puede suceder que la pluralidad de acciones deba considerarse como un caso de
unidad de ley (consuncin), pero tambin cabe que falte la posibilidad de un
enjuiciamiento conjunto en un mismo proceso penal.
Esta frmula asumida por la legislacin penal corresponde a la que la doctrina
denomina principio de absorcin que aplica la pena del delito ms grave, no obstante
teniendo en cuanta los otros.
Estos otros delitos sern considerados como circunstancias agravantes.
CONSECUENTEMENTE ES DE VERSE QUE EL DELITO DE
TRFICO ILCITO DE DROGAS Y EL DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS,
SEGN

EL

CASO

PROPUESTO,

CONSTITUYEN

DOS

HECHOS

DELICTIVOS QUE VULNERAN DOS BIENES JURDICOS TUTELADOS

DISTINTOS, COMO LO ES LA SALUD PBLICA, EN EL CASO DEL DELITO DE
TRFICO ILCITO DE DROGAS, EN EL PRIMER CASO, Y CONTRA
TRANQUILIDAD PBLICA EN EL SEGUNDO, y que no guardan conexin entre s,
por tanto si existe concurso real de delitos, por tratarse de hechos independientes.
Y para la aplicacin de la pena, atendiendo a que el artculo 50 del Cdigo
Penal seala literalmente:
Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros
tantos delitos independientes, se sumarn las penas privativas de libertad que fije el juez
para cada uno de ellos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, no
pudiendo exceder de 35 aos. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con
cadena perpetua se aplicar nicamente sta."
En ambos delitos la pena mxima es de 15 aos de pena privativa de la libertad,
al margen de las accesorias, y si sumamos las penas, sta sera la pena a imponerse por
el juez, vale decir 30 aos (siendo esta el doble de la pena del delito ms grave y que no
sobrepasa los 35 aos de pena privativa de la libertad.

8TA20161DUED

3. Realice algunos comentarios adicionales que estime conveniente.

Dada la cantidad de droga incautada (600 KILOS DE CLORHIDRATO DE
COCAINA)

as como tambin en la calidad de la misma (alta pureza), y la

participacin de personas de nacionalidad extranjera, es de apreciarse que resultara

imposible que esta droga est destinada para fines de consumo personal,
consecuentemente se tiene que se trata de una organizacin delictiva cuya finalidad es
precisamente el trfico ilcito de drogas.
Por otro lado, el hecho de haberse incautado armas de largo alcance as como
municiones, sin contar con la licencia respectiva expedida por la DISCAMEC, y
tratndose de un delito abstracto (vale decir por el solo hecho de poseerlas) se tipifica el
delito de Tenencia ilegal de armas de fuego y municiones.
CASO 2: (05 PUNTOS)

1. En qu ilcitos penales han incurrido los funcionarios de la Municipalidad

de Chilca? Individualice su participacin y analice la tipicidad de sus
conductas.
Los Funcionarios de la Municipalidad de Chilca, habran incurrido en los siguientes
delitos:
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
Colusin
"Artculo 384.- El funcionario o servidor pblico que, en los
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas
o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por
9TA20161DUED

razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o

entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los
interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de quince aos."
As como los miembros de los Comits especiales que otorgaron la Buena Pro al
Postor en el delito de:
NEGOCIACION INCOMPATIBLE
"Artculo 399.- Negociacin incompatible o aprovechamiento
indebido de cargo
El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma
directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que
interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e
inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal."
Hasta hace unas dcadas, en el Derecho penal se vea a la administracin
pblica como si fuera un poder casi sacrosanto que deba ser protegido por s mismo,
como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretenda
proteger penalmente distintos aspectos de este poder, tales como el prestigio, el
honor, la intangibilidad, ciertas facultades monoplicas, etc.
Bajo esta concepcin se legitimaba la existencia de tipos penales como la
usurpacin de insignias, ttulos y honores (art. 362 C. P. peruano 5), que penan el
atrevimiento de los ciudadanos de ostentar pblicamente insignias o distintivos
propios de los funcionarios pblicos, o el desacato (art. 374 y s. C. P.), por el cual un
acto de injuria dirigido contra un funcionario pblico, ms que un simple atentado
contra la persona de ste, era considerado un atentado contra el honor o el decoro
de la funcin pblica. Por esto tambin la sistemtica de los delitos contra la
administracin pblica tena ciertas peculiaridades que hoy en da nos parecen
5 En adelante, los artculos que se citan, si no dicen especficamente lo contrario, se
refieren al Cdigo penal peruano de 1991.
10TA20161DUED

inexplicables. As, tenda a absorber una serie de figuras que ahora se consideran que
atentan contra otros bienes jurdicos; p. ej. el ejercicio ilegal de una profesin (art.
363 y s. C. P.), figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de la profesin,
aunque, bajo la lgica de la concepcin antigua, era vista como un atentado contra el
monopolio de las instituciones pblicas de reconocer el ejercicio de las profesiones con
el otorgamiento de ttulos, lo cual llevaba (y lleva an de lege lata en el C. P. peruano) a
la absurda situacin de dejar impune a aqul que ejerce una profesin sin tener ttulo
alguno.
En la actualidad se ha cambiado de concepcin pues se considera incompatible
con un Estado de Derecho que la administracin pblica merezca una proteccin por s
misma y no en cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso,
modernamente

slo

interesa

proteger

su

correcto

funcionamiento

de

la

administracin pblica.
La proteccin penal de este bien jurdico se da a travs de diversos tipos penales
que, en concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que
posibilitan este correcto funcionamiento (o sea, los objetos de proteccin); p. ej. en el
cohecho pasivo propio (art. 393 C. P.), se trata de proteger la imparcialidad y
legalidad en el ejercicio de la funcin; en el peculado (art. 387 C. P.), el
patrimonio de la administracin pblica; en la usurpacin de funciones (art. 361), la
legalidad del ejercicio funcionarial, etc. Es decir, mientras existe un bien jurdico
tutelado, propio de todos los delitos contra la administracin pblica, el cual alberga una
serie de objetos de proteccin que son directamente atacados por las conductas
ilcitas. Esta precisin se basa en una distincin entre bien jurdico y objeto de
proteccin que, con algunas diferencias terminolgicas, puede considerarse dominante
en la doctrina actual que parte de la teora de bienes jurdicos.
Por supuesto que este cambio de concepcin sobre el concepto administracin
pblica trae algunos problemas en la aplicacin de tipos penales ya vigentes y que
fueron introducidos bajo la concepcin ya superada. En estos casos, se tiene que
producir una reinterpretacin en el sentido garantista indicado. Por ejemplo, los
problemticos tipos penales ya aludidos de desacato y usurpacin de insignias
tienen que interpretarse en el sentido de que solamente seran punibles aquellas
conductas que muestren algn grado de lesividad para un objeto de proteccin del
bien jurdico. Luego, en el desacato no bastar con un mero atentado contra el
11TA20161DUED

honor de la persona del funcionario pblico (para tal caso ya existen los tipos de
delitos contra el honor), sino que se deber ser de tal gravedad que afecten de algn
modo el ejercicio ordenado y tranquilo de la funcin pblica. Y tampoco bastar con
una mera ostentacin pblica de distintivos propios de una funcin pblica si sta no
es idnea para sugerir en el pblico la legitimidad de tal ostentacin. En el caso
mencionado del ejercicio ilegal de la profesin, la interpretacin solamente se puede
dar en el sentido de que se trata de un atentado contra la fe pblica; por lo tanto, la
lesividad de las conductas debe verificarse en el sentido de que el sujeto no reuna las
cualidades materiales para el ejercicio (y no solamente se trata de infracciones
formales); el vaco existente (la impunidad del ejercicio de una profesin sin ttulo
alguno) tiene que ser llenado por la va legislativa.
Modelos

bsicos

de

proteccin

penal

del

funcionamiento

de

la

administracin pblica
De manera muy general se puede hablar de dos modelos bsicos existentes en la
legislacin penal para la proteccin del funcionamiento de la administracin pblica: un
modelo restringido y otro amplio.
En el modelo restringido, la proteccin penal se limitada a aspectos muy concretos del
funcionamiento de la administracin pblica, sobre todo cuando son afectados por los
propios funcionarios pblicos. Las conductas cometidas por particulares, como no se
trate de actos de participacin con el funcionario pblico, constituyen mayormente
atentados contra otros bienes jurdicos: la fe pblica, el orden constitucional, etc.
Por ejemplo, en el Cdigo penal alemn (StGB) los delitos contra la
administracin pblica (Straftaten im Amt) giran en torno de los tipos penales de
cohecho (art. 331 y ss.), lesiones corporales cometidas por el funcionario pblico
(art. 340, 343), exacciones ilegales (art. 353), revelacin de secretos (art. 353b) y
una serie de delitos contra la administracin de justicia. Otros tipos penales como la
violencia y resistencia a la autoridad son vistos ms bien como delitos contra la
organizacin estatal, como en la resistencia a la autoridad (art. 113 y s. StGB) o, en el
caso de la usurpacin de funciones, contra el orden pblico (art.132 y s. StGB). Y
otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de otras figuras penales que protegen
bienes jurdicos muy distintos, tal como ocurre con la malversacin de fondos que,
interpretativamente, constituye un caso especfico de administracin desleal (art. 266
StGB) o sea de un delito contra el patrimonio, y que es conocida como deslealtad en
12TA20161DUED

la administracin del presupuesto (Haushaltsuntreue). Algo parecido ocurre con los

casos de concusin, que estn previstos como un caso agravado de las coacciones,
cuando estas fueran cometidas por un funcionario pblico abusando de sus funciones
o de su posicin (art. 240, cuarto prrafo, numeral 3, StGB).
El C. P. espaol de 1995 introdujo un modelo restringido, bajo una moderna
concepcin del bien jurdico tutelado. As ha considerado por separado, como delitos de
falsedades (o sea contra la fe pblica) a la usurpacin de funciones pblicas por
parte de particulares (art. 402 C. P. espaol) y el intrusismo o ejercicio ilegal de la
profesin (art. 403 C. P. espaol); como delito contra la Constitucin, a usurpacin de
atribuciones de funcionarios (art. 506 C. P. espaol) y, como delito contra el orden
pblico, al atentado o resistencia contra la autoridad (arts. 550 y ss. C. P. espaol),
as como los desrdenes pblicos en tribunales o juzgados (art. 558 C. P. espaol).
Dentro de los autnticos delitos contra la administracin pblica han quedado los casos
de prevaricacin, que incluye a los nombramientos ilegales (arts 404 a 406 C. P.
espaol), el abandono de destino (art. 409 C. P. espaol), la desobediencia y la
denegacin a auxilio (arts. 410 a 412 C. P. espaol), la infidelidad en la custodia de
documentos y la violacin de secretos (arts. 413 y s. C. P. espaol), las figuras de
cohecho (arts. 419 a 427 C. P. espaol) y trfico de influencias (arts. 428 a 431 C. P.
espaol), la malversacin (arts. 432 a 435 C. P. espaol), los fraudes y exacciones
ilegales (arts. 436 a 438 C. P. espaol), las negociaciones y actividades prohibidas
y abuso de la funcin (arts. 439 a 443 C. P. espaol). Por separado se ha previsto la
corrupcin transnacional (art. 445bis C. P. espaol).
En el modelo amplio, en cambio, los atentados contra el funcionamiento de la
administracin pblica son clasificados distinguiendo, de manera expresa o de manera
implcita, entre delitos cometidos por particulares y delitos cometidos por
funcionarios pblicos; y cada uno de los dos grupos contiene una gran cantidad de
figuras. Un ejemplo de ello se puede encontrar en el Cdigo penal argentino de 1923
(arts. 237 a 268), el Cdigo penal colombiano de 1989 (arts. 133 a 165) y en el Cdigo
penal peruano. Este ltimo nos servir de modelo de anlisis a continuacin.
El modelo tradicionalista. El ejemplo peruano
El Cdigo penal peruano constituye ms que un modelo amplio; se puede decir
incluso que es uno amplsimo, sin que por ello sea ms efectivo. En su pretensin de
querer abarcarlo todo, el legislador peruano ha reunido una serie de figuras tpicas en la

13TA20161DUED

parte especial, tomando fuentes e ideas distintas, lo cual crea serios problemas
interpretativos.
Entre los mltiples ejemplos de mala tcnica legislativa en esta parte del Cdigo
penal peruano, adems de los vacos que se analizarn ms adelante, se pueden destacar
los siguientes:
a.- La superposicin de tipos penales que dificulta gravemente la delimitacin
interpretativa entre ellos. As se tiene, como modalidad de corrupcin de funcionarios,
a la negociacin incompatible (art. 397), donde es punible el interesarse por
cualquier contrato u operacin en que se intervenga; pero existen dos modalidades de
concusin muy similares: el patrocinio ilegal (art. 385), donde la conducta delictiva
consiste en el patrocinio de intereses particulares ante la administracin pblica; y la
llamada colusin ilegal o fraude al Estado (art. 384) que engloba los casos de
defraudacin a la administracin pblica en los contratos, suministros, licitaciones,
etc. en los que intervenga el funcionario pblico, concertndose con los interesados.
b.- La inclusin innecesaria y antitcnica de clusulas de extensin de la
autora para los delitos de fraude al Estado y patrocinio ilegal (art. 386) y de
peculado (art. 392). En el primer caso, el legislador incluso se ha equivocado en la
enumeracin de los sujetos no-funcionarios a los cuales se extendera la autora, pues
se refiere a peritos, rbitros y contadores particulares, o sea sujetos que estn
obligados a la imparcialidad en su actuacin ante la administracin pblica, tal como
podra ocurrir, ms bien, en un delito de negociacin incompatible (art. 397) y no en
los casos a los cuales se remite. Y en el segundo caso, la clusula del art. 392 parece ser
repetitiva, pues extiende la autora de los casos de peculado y malversacin, entre
otros, a administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados
por

orden

de

autoridad

competente

aunque

pertenezcan

particulares...,

superponindose al concepto penal de funcionario pblico previsto en el art. 425,

numeral 4 y que ya abarcaba los casos que tal clusula quiere abarcar.
c.- Por ltimo, en un intento de sobrerrepresin, se ha introducido
posteriormente, en la parte general, una agravante genrica para todos los delitos
cometidos por el funcionario pblico aprovechando su condicin de tal (art. 46-A). En
el caso de los delitos contra la administracin pblica, esta clusula genrica es
obviamente innecesaria, porque aquellos tipos penales que prevn como autor a un
funcionario pblico precisamente basan el injusto en el aprovechamiento o abuso de
tal condicin. El peligro prctico de esta clusula est en que, si fuera mal utilizada
14TA20161DUED

(como es de temer en un medio donde la dogmtica penal no tiene an tanta difusin),

podra llevar a la imposicin de penas desproporciondamente elevadas.
En el Cdigo Penal Peruano (C.P. Peruano), los tipos penales son divididos en
dos grandes grupos: los delitos cometidos por particulares (arts. 361 a 375 C. P.
peruano) y los delitos cometidos por funcionarios pblicos (art. 376 a 401 C. P.
peruano). Ya aqu hay una primera imprecisin pues ambos grupos no pueden separarse
limpiamente en funcin de si es o no funcionario pblico el ejecutor del delito. En un
delito cometido por particulares tambin puede ser autor un funcionario pblico (p.
ej. la usurpacin de funciones realizada por un funcionario pblico que ejerce
funciones que no le corresponden). Y tambin puede ser autor de un delito cometido
por funcionarios pblicos un particular (p. ej. en el cohecho activo o en el trfico de
influencias).
Entonces, dentro de cada grupo se prevn figuras que, mayormente, son
cometidas por administrados o, mayormente, son cometidas por funcionarios pblicos.
En el primer caso se trata de la usurpacin de funciones (art. 361 y s.) y la violencia
y resistencia a la autoridad (art. 365 a 373); pero tambin, de manera dudosa por su
legitimidad, de los tipos de ejercicio ilegal de la profesin (art. 363 y s.) y desacato
(art. 374 y s.). En el segundo, se tienen los casos de abuso de autoridad (abuso
genrico, omisin de actos, denegacin de auxilio, requerimiento indebido de la fuerza
pblica, abandono de cargo y nombramiento ilegal), concusin y exacciones ilegales
(art. 382 a 386), el peculado y malversacin (art. 387 a 392), corrupcin de
funcionarios (art. 393 a 401).
Es cierto que en el control o la lucha contra los delitos contra la
administracin pblica, no son suficientes las herramientas penales; es ms, la tarea de
control ms importante ni siquiera es penal. Como es sabido desde hace tiempo, por
ejemplo en el caso de los delitos de corrupcin de funcionarios, la mejor manera de
contenerlos consiste en garantizar una mayor trasparencia en la actividad funcionarial,
una mejor remuneracin para los funcionarios, una mejor regulacin de las
incompatibilidades para ejercer cargos pblicos, etc. Pero se puede decir que tambin
la impunidad retroalimenta, da alicientes, para la comisin ms frecuente de delitos
contra la administracin pblica. Y aqu juega un papel importante, adems del Derecho
procesal y policial, sobre todo el Derecho penal. Espero demostrar, a continuacin,
aunque sea de manera breve, dnde radican los principales problemas de impunidad en
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el tratamiento penal de los delitos contra la administracin pblica, pero tambin dnde,
pese a las buenas intenciones, el legislador penal puede caer en el abandono de los
principios de Estado de Derecho que debieran inspirarlo. Emplear para ello, en lo
bsico, el modelo peruano arriba descrito.
El concepto de funcionario pblico.
El primer gran problema tcnico que se presenta es el de la definicin del
concepto funcionario pblico, pues muchos tipos penales se refieren a l. En estos
casos se trata de una problemtica conocida en la doctrina bajo el concepto de los
delitos especiales, o sea de aquellos tipos penales donde ya de lege lata solamente
pueden ser autores del delito un grupo limitado de sujetos que renan las caractersticas
sealadas. En el caso de los delitos contra la administracin pblica, se trata de sujetos
que tengan la caracterstica de ser funcionarios pblicos.
El concepto penal de funcionario pblico no es idntico, aunque s sea
semejante, al manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la
tarea del Derecho penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos, su concepto tendr
que estar vinculado con el bien jurdico funcionamiento de la administracin pblica
en el sentido de que sea considerado funcionario pblico todo aqul que tenga una
posicin especial en relacin con tal funcionamiento; o sea que ejerza una funcin
pblica y que haya accedido a ella de cualquier forma legtima.
Usualmente los Cdigos penales prevn una definicin ms o menos detallada
del funcionario pblico. En el caso peruano, en el art. 425 se prev una lista de casos
especficos con una clusula final que permite a la Constitucin y las leyes introducir
otros casos de funcionario pblico en sentido penal (numeral 6). Aparte de los casos
coincidentes con las reas extrapenales (los comprendidos en la carrera administrativa,
los administradores y depositarios de caudales embargados, los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policiales), el art. 425 prev dos supuestos particulares. El primero es el de
aquellos que ejercen cargos polticos y los funcionario de confianza (numeral 2),
pues, aunque estos no entren dentro de la carrera administrativa, tienen aquella posicin
especial que los hace sujetos idneos del mayor reproche penal que presuponen los tipos
especiales de los delitos contra la administracin pblica. El caso ms polmico es, sin
embargo, el de empleados de empresas pblicas que, aunque estn bajo el rgimen
laboral privado, ejerzan all funciones pblicas (numeral 3). Este caso extiende al
mximo el elemento acceso a la funcin pblica, pues basta con laborar en empresas
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pblicas y tener a su cargo alguna funcin pblica, sin que haya existido un previo
nombramiento o alguna formalidad de acceso a la funcin. Sin embargo, en los
momentos actuales en los que el Estado tiende a privatizar una serie de actividades,
dejndolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para la labor
protectora del bien jurdico, incluir estos casos dentro del concepto penal de
funcionario pblico.
Constituye una tendencia actual en la doctrina y legislacin penal trabajar con un
concepto amplio de funcionario pblico. Por cierto que la tcnica legislativa puede
variar. As, el C. P. espaol prev una clusula amplia a la manera de una regla
interpretativa que distingue entre autoridad y funcionario pblico, en funcin de si
el sujeto tiene poder de mando y jurisdiccin o no 6. El C. P. alemn tambin es
relativamente amplio (art. 11, numerales 2 y 4 StGB), pero, a diferencia de la mayora
de las legislaciones penales, excluye del concepto de funcionario pblico a los
miembros del Parlamento, quienes, por eso, no entran dentro de los tipos de cohecho.
Para estos se ha previsto una figura especfica: el denominado cohecho de
parlamentarios (art. 108e StGB), el cual solamente se refiere al caso de aqul que
intenta comprar o vender votos (tipo de emprendimiento) para una eleccin o
decisin en el Parlamento Europeo o en una representacin popular de la Federacin,
los Estados federados, las municipalidades o las asociaciones comunales.
Esto ltimo merece un anlisis breve. En la mayora de los pases el
parlamentario tambin suele ser considerado funcionario pblico en sentido penal, y
puede ser abarcado por los tipos comunes de cohecho pasivo, aunque en la prctica
esto sea muy difcil. Por un lado, aparte de casos muy concretos (Por ejemplo: la
votacin en el Congreso) no est claro cundo el funcionario pblico ha vendido la
actividad funcionarial, y por otro lado no siempre aparece tan clara la ventaja
obtenida por ste. Aqu se debe trabajar ms en una mejor regulacin de las normas
parlamentarias y electorales, exigiendo, Por ejemplo: determinados requisitos en los
candidatos (reglas sobre incompatibilidades) y parlamentarios (prohibicin de
transfuguismo, trasparencia de la actividad parlamentaria, control de los lobbyes) y
6 Art. 24 C. P. espaol: 1.- A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como
miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia.
En todo caso, tendrn la consideracin de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del
Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se
reputar tambin aturoidad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.2.- Se considerar funcionario
pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por nombramiento de autoridad competente
participe en el ejercicio de funciones pblicas.

17TA20161DUED

previendo algunas consecuencias en caso de incumplimiento (sanciones de todo tipo

hasta la exclusin de la funcin parlamentaria), as como una mejor regulacin del
levantamiento de la inmunidad parlamentaria.
Esto no quiere decir que no sea posible un cohecho de parlamentarios; es ms, dada la
elevada funcin que estos cumplen, una venta de la funcin parlamentaria resulta
incluso ms grave que la compraventa de cualquier otra funcin pblica. El modelo
alemn de prever por separado un tipo penal de corrupcin de parlamentarios,
excluyendo a estos de los tipos comunes de cohecho, resulta muy limitado y ha recibido,
con toda justicia, crticas de la doctrina alemana, pues excluye muchos casos presentes
en la prctica y exige demasiados elementos para la configuracin del injusto.
La inmunidad parlamentaria y la prescripcin
No pocos son los casos de delitos contra la administracin pblica
(particularmente corrupcin y abuso de autoridad) que involucran a miembros del
Parlamento u otros altos funcionarios de gobierno. Sin embargo, en la prctica existe
mucha dificultad para sancionar estos delitos o siquiera para investigarlos.
El origen de la inmunidad parlamentaria se bas en la idea de otorgar un
privilegio al Parlamento (no al parlamentario en particular) para evitar que el
Ejecutivo influya en l (es decir en su libertad de discusin y decisin, as como en su
conformacin representativa) afectando as su funcionabilidad. Solamente de manera
mediata se buscaba proteger al propio parlamentario contra persecuciones
tendenciosas. Sin embargo, ltimamente la doctrina y la jurisprudencia constitucional
alemanas destacan ms el derecho del parlamentario a la inmunidad y el respeto a su
estatus, y exigen que el Parlamento, en su decisin de levantarla, no proceda
arbitrariamente. Con esto se tiende a restringir las posibilidades del levantamiento
de la inmunidad parlamentaria. Pese a todo, las constituciones polticas parecen haberse
inspirado en la idea original de la inmunidad parlamentaria como privilegio del
Parlamento y no del parlamentario (art. 46, segundo prrafo de la GG alemana, art.
71, segundo prrafo de la Constitucin espaola, art. 93, tercer prrafo, Const. peruana
de 1993).
Independientemente de la discusin sobre la naturaleza de la inmunidad
parlamentaria (simple prerrogativa o privilegio?), hay una suerte de consenso en la
mayor parte de la doctrina acerca de la necesidad de que esta medida contine
existiendo, pues el peligro latente de las persecuciones tendenciones contra los
18TA20161DUED

parlamentarios es indesligable de todo sistema de divisin de poderes. Esta afirmacin

se sostiene incluso a pesar de existir otras medidas modernas de proteccin del
Parlamento frente al Ejecutivo (Por ejemplo: el voto de desconfianza; la garanta del
juicio penal a travs de la Corte Suprema) y de la importante crtica de parte de la
doctrina, basada sobre todo en experiencias recientes de notoria impunidad penal.
Adems, desde la perspectiva de la doctrina dominante, la inmunidad como
proteccin de su titular ante persecuciones tendenciosas motivadas polticamente,
tambin parece ser necesaria para los miembros del tercer poder del Estado: los
magistrados del Tribunal Constitucional (art. 201, segundo prrafo Const. Peruana de
1993). Y tambin, en cierta medida, para el mximo funcionario del Ejecutivo, el
presidente de la Repblica (Canciller federal en Alemania). No se entiende en cambio
por qu deberan gozar de esta inmunidad otros altos funcionarios del Ejecutivo como
los Ministros de Estado (salvo que sean, al mismo tiempo, parlamentarios), el Fiscal de
la Nacin (o Fiscal General) o los miembros de la Corte Suprema. En resumen, aunque
todava puede sostenerse la necesidad de la inmunidad parlamentaria, deberan
buscarse opciones a dicha medida para reducir las posibilidades de abuso e impunidad
de los polticos que se observa en la prctica.
Ms all de esta dificultad de principio en cuanto a la legitimidad de una
inmunidad parlamentaria y sus alcances, existen otros problemas prcticos. As, no se
ha aclarado si tal privilegio impedira incluso las investigaciones previas al inicio
formal del proceso, o cules seran los efectos procesales de la inmunidad
parlamentaria (dado su carcter de impedimento procesal expreso de rango
constitucional, pueden o no aprovecharse las pruebas obtenidas en las investigaciones
ya llevadas a cabo?. Tampoco se ha aclarado si la inmunidad parlamentaria sera
aplicable tambin para casos no penales, o sea si sera necesario pedir el
levantamiento antes de iniciar procesos administrativos contra el parlamentario?.
2. Explique usted si existe concurso ideal o concurso real de delitos y como se
resuelve de acuerdo a nuestra legislacin?
En este caso existe concurso ideal de delitos por cuanto los implicados si bien
han cometido dos clases de delitos, el de Colusin y Negociacin Incompatible, no es
menos cierto que ambos estaban direccionados a favorecer a la empresa que gan la
buena pro, consecuentemente en este caso la aplicacin de la pena se efecta conforme

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al 48 del Cdigo Penal establece que, cuando existe un concurso ideal de delitos, se
reprimir con la que establezca la pena ms grave, se aplica el principio de absorcin.

3. Realice algunos comentarios adicionales respecto a la prescripcin de los

delitos identificados.
Otro de los problemas prcticos ms importantes en la lucha contra la corrupcin de
altos funcionarios polticos se presenta con la prescripcin de la accin
(eventualmente, aunque con menos frecuencia, tambin con la prescripcin de la pena).
Se ha llegado a tal punto que sta constituye una de las armas de defensa ms tiles
para lograr la impunidad de los casos ms escandalosos de corrupcin de altos
funcionarios pblicos. Dado que los plazos fijados en la ley apuntan a la seguridad
jurdica y no tienen que ver, en realidad, con la definicin del injusto penal, su
modificacin no debera tener consecuencias similares a las de las modificaciones de la
ley penal material. En Alemania la doctrina dominante, la cual me parece correcta,
admite que la prescripcin solamente tendra una naturaleza procesal (algunos,
aunque con la misma consecuencia, hablan de una naturaleza mixta); por eso sera
posible cambiar retroactivamente los plazos de prescripcin de la accin, sea
directamente, sea indirectamente (Por ejemplo: introduciendo nuevos casos de
suspensin de los plazos de prescripcin). En cambio, cuando la ley, para los plazos
de prescripcin remita al injusto bsico de los tipos penales (como ocurre en los
Cdigos penales de Per, Espaa y Alemania), aqu no debera haber lugar para un
reduccin o ampliacin de estos plazos recurriendo (como suele admitir la doctrina
espaola) a las atenuantes y agravantes que pudieran existir para el caso concreto,
llegando as a construir un marco penal y un plazo de prescripcin ad hoc
CASO 03 (04 PUNTOS)
Establece cuatro diferencias sustanciales entre los delitos de prevaricato (artculo
418 CP) y detencin ilegal (artculo 419 CP).
"Artculo 418.- Prevaricato
El Juez o el Fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente contrarios al
texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en

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leyes supuestas o derogadas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de cinco aos."

Artculo 419.- Detencin ilegal

El Juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detencin de una persona o no
otorga la libertad de un detenido o preso, que debi decretar, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
PREVARICATO
ste
delito
atenta
contra
la
administracin de justicia. De la
actuacin infiel de los que integran los
rganos
jurisdiccionales
o
los
ministerios pblicos o de quienes
intervienen en ellos como auxiliares.
La accin es la de dictar resoluciones
con las caractersticas enunciadas en el
tipo. Tiene que tratarse de resoluciones
de carcter jurisdiccional; quedan
excluidas, por tanto, las que resuelven
asuntos de superintendencia. Sentencias
que resuelvan la causa en definitiva,
autos que decidan incidencias, simples
decretos o providencias que provean
peticiones de parte o impartan rdenes
sobre la actividad jurisdiccional.
Se consuma con el dictado de la
resolucin. No necesita alcanzar
ejecutoriedad, ni la punibilidad queda
descartada por la circunstancia de que la
resolucin sea revocada o anulada por
otro juez o tribunal. Es inadmisible la
tentativa.
El autor slo puede serlo un juez que
integre de modo permanente los cuadros
del Poder Judicial o que lo haga
circunstancialmente en carcter de Juez
Provisional o de designacin temporal.
No son autores los funcionarios
administrativos encargados de aplicar
reglamentos.
Es un delito doloso, requiere, necesaria y
especficamente, saber la contradiccin
entre lo invocado y lo decidido.

DETENCIN ILEGAL O ARBITRARIA

Se consuma con la resolucin de la
detencin no motivada. La omisin o la
negativa de decretar la libertad a un preso
o detenido. No es posible la tentativa.
Detencin ilegal o arbitraria se refiere a
cualquier privacin de libertad. Puede
tratarse de una privacin de libertad
originalmente ilegal. Puede tratarse
tambin de una privacin legal que ha
pasado a ser ilegal.

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CASO 04 (04 PUNTOS)

Establece cuatro diferencias sustanciales entre los delitos de falsificacin de
documentos (artculo 427 CP) y falsedad ideolgica (artculo 428 CP).
Artculo 427.- Falsificacin de documentos
El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda
dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de
utilizar el documento, ser reprimido, si de su uso puede resultar algn perjuicio, con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez aos y con treinta a
noventa das-multa si se trata de un documento pblico, registro pblico, ttulo autntico
o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro aos, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco
das-multa, si se trata de un documento privado.
El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legtimo, siempre
que de su uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas
penas.
Artculo 428.- Falsedad ideolgica
El que inserta o hace insertar, en instrumento pblico, declaraciones falsas
concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de
emplearlo como si la declaracin fuera conforme a la verdad, ser reprimido, si de su
uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa.
El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su
uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas penas.
La Falsificacin de Documentos o Falsedad material es caracterizada cuando el delito se
presenta en la parte exterior del documento, con cambios en el papel escrito y
verdadero. As, el tema hace modificaciones a travs de las manchas, tachaduras,
sustitucin de letras o palabras. Alude a la autenticidad y verificabilidad del documento
a la condicin de su autor.

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En este delito se reprime a quien efecta la falsificacin, a quien obra en calidad de

autor.
En tanto que la falsedad ideolgica (o personal) es marcada por el delito que debera
estar en el objeto material, incluso cuando es exteriormente verdadero. Por tanto, el
documento es verdadero desde el punto de vista material, siendo falsa la idea contenida
en l. Por eso, es una falsedad ideolgica. Tambin puede ocurrir en la ausencia de
declaracin que debera constar en l. En ambos casos es necesario que haya intencin
de perjudicar, crear obligacin o alterar la verdad acerca de un hecho jurdico relevante.
En este delito se reprime a quien ide, pens, urdi la forma de cmo falsificar el
documento por intermedio de otra persona, que viene a ser el autor material del hecho.

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