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CONTRATOS ESPECIALES

LOS BIENES,

Y DE SU DOMINIO,

POSESIN, USO Y GOCE

Dr. D. Javier Barrientos Grandon


Profesor de Historia del Derecho
Universidad Diego Portales
CONTRA c) La cuestin discutida:
ACTUAL Caso es ste que versa sobre la genriPOSEEDOR. MERO TENEDOR. POSEEDOR A ca cuestin de determinar contra quin
NOMBRE AJENO. POSESIN MATERIAL. se puede reivindicar, cuya disciplina
REIVINDICACIN DE INMUEBLE INSCRITO. legal bsica est fijada en los artculos
INTERPRETACIN DEL ARTCULO 915. AC- comprendidos entre el nmero 895 y
CIN DE PRECARIO. CORTE SUPREMA, CA- 903 del Cdigo Civil, bajo la regla geneSACIN EN EL FONDO, SANTIAGO, 27 DE ral fijada en la primera de las disposiDICIEMBRE DE 2004, ROL 3815-2003.
ciones que se han citado: La accin de
dominio se dirige contra el actual posee1. La cuestin discutida
dor.
En la especie, el caso toca concretaa) Los hechos
mente a la quaestio de si es posible reiLos dueos de ciertos inmuebles, adqui- vindicar en contra de quien no es poridos por sucesin por causa de muer- seedor, quaestio que aqu se sita en sede
te, y que cuentan con las inscripciones de posesin inscrita, dificultada por la
correspondientes, ejercitan la accin re- regla sentada en el artculo 724:
ivindicatoria en contra de quienes se
Si la cosa es de aquellas cuya
encuentran materialmente en ellos destradicin deba hacerse por insde hace ms de veinte aos a la fecha
cripcin en el Registro del Conde interposicin de la demanda.
servador, nadie podr adquirir
la posesin de ella sino por este
b) Las alegaciones de las partes
medio,
El actor solicita que, declarndose su
dominio sobre las fincas, se condene a
complementada por su lgico corolalos demandados a la restitucin de las
rio, expresado en el inciso final del arcosas y sus frutos, y el demandado aletculo 728:
ga no tener la posesin directa y personal de los bienes races.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa
a que se refiere el ttulo inscrito,
1. A CCIN

REIVINDICATORIA .

QUIN SE PUEDE REIVINDICAR .

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Comentarios de jurisprudencia

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no adquiere la posesin de ella


ni pone fin a la posesin existente,
porque:
Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva
inscripcin en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a
otro, o por decreto judicial.
Puede el dueo, poseedor inscrito,
ejercitar con xito la accin reivindicatoria en contra del simple detentador
material de la finca, que no es poseedor
ni puede serlo, pues carece de inscripcin?
d) Las decisiones de los tribunales
La sentencia de instancia, la de alzada y
la de casacin coinciden en no dar lugar a la reivindicacin, aunque por razones diversas, que son las que interesarn para efectos del comentario que
se har de ellas.
El juez de la instancia, en sentencia
del 21 de octubre de 1998, no dio lugar
a la reivindicacin por razones, bsicamente, de prueba, ya que era el actor
quien deba acreditar que la parte demandada, es su actual poseedora (cons.
5), y que slo se limit a afirmar que
los demandados se pretendan dueos
y poseedores del inmueble:
Pero, la afirmacin que (sic)
una persona es la poseedora de
un bien corporal mueble o inmueble, no basta por s sola para

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darle a aquella el carcter de tal,


pues son los hechos que esa persona realiza, en relacin a (sic)
la cosa cuya tenencia mantiene,
los que en ltimo trmino determinan el nimo con que se comporta el que ejerce el poder de
hecho sobre el bien que se reivindica (cons. 6),
por lo que:
No habiendo demostrado los
comuneros demandantes, que la
demandada sea el actual poseedor de los inmuebles que reivindica, no puede prosperar la accin, ya que sobre ella pesa la
carga de la prueba del hecho de
la posesin que le imputa la demandada, conforme lo dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo Civil (cons. 8).
Una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia del 11 de
agosto de 2003, confirm el fallo en alzada, pero, adems, situ la cuestin
discutida no en una sede simplemente
procesal, sino en la sustantiva de determinar si los demandados podan considerarse como sujetos pasivos de la reivindicacin porque el reivindicante no
ha perdido su posesin, desde el momento en que se trata de posesin inscrita, que slo se pierde por nueva inscripcin, de acuerdo con las reglas del
artculo 728 del Cdigo Civil, y as los
demandados eran simplemente meros
tenedores en contra de quienes no poda prosperar la reivindicacin:

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sentencia de reemplazo (cons.


5).

Pero, sin perjuicio de lo anterior,


la Corte Suprema considera que hubo
un error de Derecho en la sentencia
de alzada recurrida (que no influy en
lo decisivo del fallo) al considerar que
no proceda la reivindicacin en contra del poseedor material, y se encarg de sentar la doctrina contraria a la
sostenida por la Corte de Apelaciones
La Primera Sala de la Corte Supre- en el considerando 4 de su fallo de
ma, por votos unnimes de sus minis- casacin:
tros, en sentencia pronunciada por va
de casacin en el fondo el 27 de diciemQue para que proceda la accin
bre de 2004 rechaz el recurso y, por
reivindicatoria, es necesario que
ende, se mantuvo la decisin del tribuse trate de una cosa susceptible
nal de alzada en cuanto a no dar lugar
de reivindicarse, que el reivina la reivindicacin intentada, pero slo
dicante sea dueo de ella y que
por la razn procesal que haba tenido
est privado de la posesin, deen cuenta el juez de la instancia:
biendo dirigirse la accin contra el actual poseedor. TratndoEn la especie no se ha establese de bienes races, no obstante
cido como un hecho de la causa
tener el dueo demandante la
por los jueces del mrito que la
inscripcin conservatoria, de la
nica demandada de autos... sea
cual carece el demandado, al
poseedora de los inmuebles que
privarse al dueo de la tenencia
se pretenden reivindicar, ya por
material, se le ha privado de una
tener inscripcin conservatoria
parte integrante de la posesin,
en su favor, ya por ejecutar acsu fase material, y podra en tal
tos de seora y duea que, sin
caso el dueo reivindicar, al no
reconocer derecho ajeno, impiser integralmente poseedor.
den a los actores detentar la cosa.
Y, ya se ha visto, la accin reivin(Daniel PEAILILLO ARVALO, Los Bienes,
3 ed., Santiago, Editorial Jurdica, 1997,
dicatoria debe dirigirse en conp. 372).
tra del poseedor, de manera que
si no fue fijado tal presupuesto
Dentro del sistema instituido
fctico por los jueces del mripor nuestro Cdigo Civil sobre
to, este tribunal de casacin se
el dominio y la posesin inscriencuentra en la imposibilidad de
ta de los bienes races, no cabe
pronunciar la correspondiente

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Los demandados carecen de inscripcin registral que ampare su


presunta posesin sobre el inmueble materia de la litis, situacin que los califica como simples o meros tenedores, la que
no es susceptible de transmutarse en posesin por el simple lapso de tiempo (sic), como lo prescribe el artculo 716 del Cdigo
Civil (cons. 5).

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duda de que el dueo y poseedor inscrito de un inmueble tiene aptitud jurdica para ejercitar la accin reivindicatoria en
contra de quien detenta su posesin material. As se ha fallado por esta Corte (sentencias de
21 de septiembre de 1955 y de
7 de marzo de 1961, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomos
52 y 58, seccin 1, pp. 294 y
23, respectivamente).
Por consiguiente, constituye un error de derecho de la sentencia recurrida sostener que la
accin reivindicatoria, tratndose de bienes races, es improcedente contra el poseedor material.

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El comentario a esta decisin de la


Corte Suprema exigira considerar, detenidamente, toda la disciplina tocante
a la legitimacin pasiva de la reivindicacin o accin reivindicatoria, pero en
este comentario nicamente se abordarn las siguientes cuestiones:
1. Si se puede reivindicar contra el
mero tenedor.
2. Si quien detenta un bien raz inscrito es mero tenedor de l.
3 Si puede el dueo de un bien raz
inscrito reivindicarlo del que simplemente lo detenta.
4. De las acciones del dueo de un
bien raz inscrito para recuperar
su tenencia material.

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2. DE SI SE PUEDE O NO EJERCER LA ACCIN


REIVINDICATORIA CONTRA EL MERO TENEDOR

En contra de toda buena filosofa, se anticipar aqu la respuesta a la cuestin


planteada en la rbrica antecedente:
No es posible ejercitar la accin
reivindicatoria en contra de un
mero tenedor, porque esta slo
procede contra el actual poseedor.
La definicin que da el artculo 889
de la reivindicacin o accin de dominio exige que sea interpuesta por el
dueo de una cosa singular de la que
no est en posesin en contra del poseedor de ella y, como consecuencia
de esto, en el artculo 895 se precisa que
esta accin se dirige contra el actual
poseedor, de manera que la regla que
se deduce de ambos artculos es que:
La reivindicacin o accin de dominio slo procede contra el actual poseedor.
Como corolarios de esta regla se
desprenden los siguientes:
1. Slo procede la reivindicacin en contra del heredero por la parte que posea en la cosa. Lgico resulta que
slo se pueda reivindicar contra
el heredero por la parte que posea en la cosa, pues respecto de
aqulla que no poseyere no se encontrara en la situacin de actual poseedor y, por ende, no podra ser demandado por la accin
reivindicatoria, y si lo fuera debera ser absuelto. As se declara en el primer paso del artculo

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No es ms que esta misma ratio la


que sustenta la regla la que se concreta
en el inciso 4 del artculo 900:
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante
el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa
por su culpa.
Bien se ve aqu, como ya se anticipara, que lo determinante para ejercitar la accin de dominio es que se dirija
en contra del actual poseedor, porque es el nico que hasta el momento
de trabarse la litis est amagando el dominio del actor por hallarse en situacin de poder adquirir el dominio de
la cosa por prescripcin y es, precisamente, el ejercicio de la accin y la vlida notificacin de la demanda lo que
interrumpe civilmente el plazo de la
prescripcin adquisitiva (art. 2.503). Entonces, para los efectos del ejercicio de
la reivindicacin ni importa la calidad
del poseedor ni que pierda o deje de
poseer la cosa con posterioridad a que
se haya trabado la litis.
La regla conforme a la cual slo
procede la reivindicacin en contra del
actual poseedor, contraria a la opinin
mantenida por la Corte Suprema en su
sentencia del 27 de diciembre de 2004,
torna necesario comprobarla, sobre
todo, porque en doctrina y jurisprudencia, se suele estimar que las disposiciones contenidas en los artculos 898 y
900 del Cdigo Civil constituyen excepciones a ella, como lo defenda la Corte
de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, en el considerando 5 de su sentencia del 23 de mayo de 1996:

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899: La accin de dominio no


se dirige contra un heredero sino
por la parte que posea en la cosa....
2. Que el poseedor de mala fe, por hecho
o culpa suya, haya dejado de poseer
la cosa no obsta a que el dueo la
reivindique de su actual poseedor.
Lgico resulta que, en cualquier
evento, el dueo pueda ejercer la
reivindicacin en contra de su actual poseedor, que es el nico que
puede amagar su derecho de dominio. As lo reconoce el inciso
2 del artculo 900: De cualquier
modo que haya dejado de poseer
y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor....
La ratio de esta regla es clara: supuesto que la reivindicacin o accin de
dominio, es la que nace del derecho
real de dominio (art. 577 inc. 2) est
dirigida a amparar este derecho, el que,
en cuanto tal y no a su contenido, slo
puede verse amenazado con su prdida
para el dueo por un poseedor quien,
precisamente por hallarse en posesin
(art. 700 inc. 1) de la cosa del dueo,
es el nico que puede adquirir el dominio de esa cosa extinguindolo para el
anterior dueo, mediante la prescripcin, que es un modo de adquirir las
cosas ajenas... por haberse posedo las cosas... durante cierto lapso... y concurriendo los dems requisitos legales (art.
2.492 inc. 1), ya que, precisamente, se
gana por prescripcin el dominio de los
bienes corporales races o muebles, que
estn en el comercio humano, y se han
posedo con las condiciones legales (art.
2.498).

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El ordenamiento regulador de
la accin reivindicatoria no asigna la calidad exclusiva de sujeto
pasivo de ella al actual y verdadero poseedor, sino que autoriza
tambin su ejercicio respecto de
otras personas que manifiestamente no lo son, como aquel
que enajen la cosa, haya sido
o no poseedor de ella (artculo
898) y el poseedor de mala fe
que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer (artculo 900)....
(RDJ, XCIII, Santiago de Chile, 1996, II
parte, sec. II, p. 59).
Aqu slo se ofrecern unas mnimas observaciones, en contra de alguna jurisprudencia y de cierta parte de
la doctrina, sobre los citados artculos
898 y 900 para explicar que no consagran excepciones a la regla anterior,
bsicamente porque la accin que confieren al dueo en cada uno de sus respectivos supuestos no es una accin reivindicatoria, y ni siquiera es una accin
real, sino que se trata de acciones de
naturaleza personal.
a) La accin del artculo 898 inciso
1 in principium:
El texto de esta disposicin es el siguiente:
La accin de dominio tendr
tambin lugar contra el que enajen la cosa, para la restitucin
de lo que haya recibido por ella,
siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible
o difcil su persecucin; y si la

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enajen a sabiendas de que era


ajena, para la indemnizacin de
todo perjuicio.
Por algunos de los trminos utilizados en la citada disposicin se podra sostener, como se ha hecho, que
la situacin en l prevista constituira
una excepcin al principio conforme
al cual no procede la reivindicacin
sino en contra del actual poseedor,
pues aqu se tratara de una accin de
dominio dirigida, precisamente, en
contra de quien ni es poseedor ni mero
tenedor de la cosa, pues ella ya no est
en su poder (vide Daniel PEAILILLO
ARVALO, Los Bienes. La propiedad y otros
derechos reales, 3 ed., Santiago de Chile, 1997, nr. 267, p. 373), y en la misma orientacin hay alguna jurisprudencia: Corte Suprema en casacin del 8
de junio de 1965 (RDJ, LXII, Santiago
de Chile, 1965, II parte, sec. I, p. 135),
Corte de Apelaciones de San Miguel
en su sentencia del 23 de mayo de 1996
(RDJ, XCIII, Santiago de Chile, 1996, II
parte, sec. II, p. 59).
Bien se podr advertir que la accin concedida:
a) no es de naturaleza real porque
no nace de un derecho real;
b) no tiene por finalidad la restitucin de la cosa sino el precio obtenido por su enajenacin y;
c) opera como substitutiva de la reivindicacin, porque sta se ha
vuelto ineficaz.
Tales son las caractersticas de la tradicional condictio pretii (Cfr. arts. 2.187 inc.
1, 2.202 inc. 2, 2.231, 2302 inc. 1),
que era la tpica accin concedida en
el Derecho Romano, tal vez por inno-

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b) La accin del artculo 898 inciso


1 in fine:
A diferencia del caso anterior, quien
enajen a sabiendas de que la cosa
era ajena no queda sujeto a la condictio
pretii, sino a una accin para la indemnizacin de todo perjuicio, segn lo
prescribe el mismo inciso 1 del artculo 898: ...y si la enajen a sabiendas
de que era ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio.
El slo texto de esta disposicin tambin deja en claro que no se trata de la
accin reivindicatoria porque:
a) no nace de un derecho real;
b) no tiene por finalidad lograr la
restitucin de la cosa;
c) persigue la indemnizacin de perjuicios;
d) su causa precisa es la enajenacin
de la cosa, pero calificada por el
obrar a sabiendas,
es decir, su causa se halla en un hecho
voluntario, pero ilcito, en cuya base
se encuentra el dolo, respecto de cuya
represin civil a travs de una accin
emanada de un delito civil resulta irrelevante el que la enajenacin hubiera sido onerosa o de beneficencia, pues basta el dao causado en el hecho doloso.
Si no se trata, entonces, de la accin
reivindicatoria sino de una accin in-

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demnizatoria (vide en este sentido Luis


CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho
Civil chileno y comparado, Santiago de Chile, 1935, IX, De los Bienes, nr. 1750, p.
412; Jos Pablo VERGARA BEZANILLA, Sujetos pasivos de la accin reivindicatoria
(Casos contemplados en los artculos
889 y 895 del C. Civil, en GJ, 83, Santiago de Chile, 1987, pp. 4 y 7), en esta
parte el inciso 1 del artculo 898 tampoco es excepcin a la regla.
c) La accin del artculo 900
El actual artculo 900 del Cdigo Civil,
en lo que interesa directamente a la cuestin de la que aqu se trata, prescribe en
su inciso 1:
Contra el que posea de mala
fe y por hecho o culpa suya ha
dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese.
Sin entrar en la historia de esta disposicin, que es compleja por su diversidad de fuentes, slo represe en
que no es simplemente la asuncin de
regla romana tarda para el caso del
poseedor que dolosamente ha dejado
de poseer, porque por influencia de
Pothier el supuesto slo comprende al
que posea de mala fe y que por hecho
o culpa suya deja de poseer, y por influencia romana se fija como objeto de
la accin las mismas prestaciones a las
que est sujeto el poseedor vencido.
Tampoco se trata de la accin reivindicatoria del artculo 889, sino que
de una accin de naturaleza personal,
cuya causa est en la enajenacin dolosa o culposa y, por ende, cuyo obje-

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vacin de Salvio Juliano, en los casos


en que no era posible reivindicar y que
fue recibida en las Siete Partidas (5,5,54),
fuente expresa del citado inciso del artculo 898.
Si no se trata, entonces, de la accin
reivindicatoria sino de la condictio pretii,
en esta parte el inciso 1 del artculo 898
no es excepcin a la regla.

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to es una indemnizacin, en este caso


a que se refiere el ttulo inscrito,
determinada segn las prestaciones que
no adquiere posesin de ella ni
pesan sobre el poseedor de mala fe venpone fin a la posesin existente,
cido (cfr. CLARO SOLAR, op. cit., nr. 1752,
p. 414; VERGARA BEZANILLA, op. cit., pp. y ello vale, incluso, respecto de aqul
10-11).
que tiene la cosa en lugar y a nombre del
dueo, poseedor inscrito, cuando la usurpa y se da por dueo (art. 730 inc. 2).
d) La regla del artculo 915:
Esta simple lectura coordinada de
De esta disposicin, que se suele entenlos artculos del Cdigo Civil que quedan
der como una de las ms claras excepciones a la regla de la procedencia de la citados la ha defendido una acertada jureivindicacin en contra de un mero te- risprudencia, aunque minoritaria, en
nedor se tratar en el apartado 4 de este sede de accin reivindicatoria para necomentario, porque sobre la base de ella gar que ella proceda en contra del invaun sector de la doctrina y abundante sor de un bien raz inscrito. As se lea
jurisprudencia declara que el dueo de en el voto de minora del ministro Jos
un bien raz inscrito puede reivindicar Martnez Gaensly en sentencia de la
Corte de Apelaciones de Concepcin
contra el simple detentador de l.
del 19 de mayo de 1989:
3. DE SI QUIEN SLO DETENTA MATERIALMENTE UN BIEN RAZ INSCRITO ES MERO TENEDOR DE L

Siguiendo la misma filosofa anterior,


aqu tambin se anticipar la respuesta
a la cuestin anunciada en la rbrica:
Quien slo detenta materialmente un
bien raz inscrito es mero tenedor de
l.
De acuerdo con la disciplina que fija
el Cdigo Civil en relacin con el dominio y la posesin de los bienes races
inscritos, debe recordarse que la posesin de ellos slo se adquiere mediante
la inscripcin en el Registro Conservador (art. 724), y para que ella cese es
necesario que la inscripcin se cancele
(art. 728 inc. 1), de manera que:
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa

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I.- Que de acuerdo con lo sealado en el artculo 889 del


Cdigo Civil, la accin de dominio es la que tiene el dueo
de una cosa singular de que no
est en posesin, para que el
poseedor de ella sea condenado
a restitursela.
II.- Que los actores han acreditado en autos que son poseedores inscritos, por manera que
en esta circunstancia no han
perdido la posesin del inmueble reclamado, por cuanto, de
conformidad con lo prevenido
en el artculo 728 del Cdigo
Civil, si un tercero se apodera
materialmente de un predio inscrito, este ltimo no adquiere la
posesin ni pone fin a la existente y, por lo mismo, el dueo
del inmueble no puede entablar

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mueble materia de la litis, situacin que los califica como simples o meros tenedores, la que
no es susceptible de transmutarse en posesin por el simple lapso de tiempo, como lo prescribe
el artculo 716 del Cdigo Civil.
6. Que el simple apoderamiento material de un bien raz
debidamente inscrito, no pone
trmino a la posesin del titular,
ni le permite siquiera adquirir la
posesin irregular de la cosa, por
simple aplicacin del ya referido
artculo 728 del Cdigo Civil.

(GJ, 137, Santiago de Chile, agosto 1991).


En la misma lnea la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia del
17 de agosto de 1989, en la cual fundadamente se explicaba la disciplina de
la posesin inscrita para negar lugar a
la accin reivindicatoria en contra de
un detentador material, porque:
(GJ. 278, Santiago, agosto, 2003, pp.
127-128).
La inscripcin es la que da la
De este modo, frente al dueo poposesin real efectiva y mienseedor inscrito, puede situarse una pertras ella no se ha cancelado, el
sona que se encuentra materialmente en
que no ha inscrito su ttulo no
la finca, cuyo carcter ser siempre el de
posee: es un mero tenedor.
mero tenedor, porque en el sistema
del Cdigo Civil slo existen las situacio(GJ, 110, Santiago de Chile, 1989, p. 41). nes de posesin o mera tenencia, coEsta misma opinin fue la defendi- mo se encarga de recordarlo el Mensaje:
da por una de las salas de la Corte de
Apelaciones de Santiago en su sentenEl que a nombre ajeno posee,
cia del 21 de agosto de 2003, que es la
no es ms que un representante
que fue objeto del recurso de casacin
del verdadero poseedor, ni invisresuelto por la Corte Suprema en la sente ms que la simple tenencia.
tencia del 27 de diciembre de 2004, que
As los trminos, posesin civil,
es la que motiva este comentario. En
posesin natural, son desconocital sentencia el tribunal de alzada se apodos en el proyecto que os someyaba expresamente en las siguientes
to; las palabras posesin y tenenconsideraciones:
cia contrastan siempre en l.
5. Que es un hecho igualmente no controvertido que los demandados carecen de inscripcin registral que ampare su
presunta posesin sobre el in-

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Este mero tenedor de un bien raz puede, sin embargo, serlo en dos situaciones diversas, a saber:
1. Fundado en ttulo no traslaticio de dominio: precisamente porque, co-

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accin reivindicatoria contra el


usurpador, porque ste no cumple con el requisito de haber
sido desposedo y el medio que
debe emplear el dueo para recuperar la cosa sera la accin
de precario o accin de restablecimiento.

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mo lo declara el artculo 725 del


Cdigo Civil:
El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito,
usufructo o a cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio.
2. No fundado en ttulo alguno: tal es
la situacin de aqul que vulgarmente se suele llamar ocupante del inmueble o, en muchas ocasiones, injusto detentador, es
decir, aquel que tcnicamente ha
invadido el bien raz.
Para el Cdigo Civil, pues, el hecho
de tener una cosa bajo un cierto control
efectivo material, o es posesin o es tenencia. No hay otra posibilidad. De guisa que el invasor de una heredad, no
siendo poseedor de ella por carecer de
inscripcin, es slo su mero tenedor.
Y, adems, este simple tenedor que
carece de todo ttulo no translaticio de
dominio es jurdicamente un precarista, al tenor, de lo dispuesto en el inciso
2 del artculo 2.195 del Cdigo Civil.
A pesar de la claridad del sistema
anterior, en la obra de Alessandri Rodrguez y Somarriva Undurraga se lee una
extraa opinin, vertida a propsito del
artculo 915, que desconoce que el poseedor a nombre ajeno de un bien raz
sea mero tenedor:
Sin embargo, la disposicin no
parece comprender el caso, porque ella parte del supuesto que
el demandado es un mero tenedor, un poseedor a nombre aje-

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no, segn la criticada terminologa del Cdigo, y el poseedor


material del inmueble inscrito
ser lo que se quiera, menos un
poseedor a nombre ajeno o
mero tenedor (nr. 1154, p. 793).
Salvada la impropiedad de referirse a un poseedor material de un bien
raz inscrito y de no sealarse cul sera la calidad jurdica que ostenta, el negar que sea mero tenedor carece de
todo sentido y contrara no solo a la buena y jurdica razn, sino al texto expreso de Bello que explica su situacin en
el Mensaje: El que a nombre ajeno
posee, no es ms que un representante
del verdadero poseedor, ni inviste ms
que la simple tenencia.
4. DE SI PUEDE EL DUEO DE UN BIEN RAZ
INSCRITO REIVINDICARLO DE QUIEN LO
DETENTA MATERIALMENTE

En la senda ya de la filosofa asumida,


se anticipar tambin la respuesta a la
cuestin anunciada en la rbrica: No puede el dueo de un bien raz inscrito reivindicarlo del que simplemente lo detenta.
Muchas de las razones que justifican esta respuesta ya se han anticipado,
sin embargo, por ser ella contraria a la
opinin mantenida por la Corte Suprema en su sentencia del 27 de diciembre
de 2004, aqu se la enunciar ordenadamente:
1. La accin de dominio slo procede en
contra del actual poseedor: si la accin de dominio del artculo 889
del Cdigo Civil slo procede en
contra del actual poseedor y si,

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DE LO BIENES, Y

DE SU DOMINIO, POSESIN, USO Y GOCE

Como mientras subsista la inscripcin y no sea cancelada, se


conserva la posesin (art. 728),
creemos que no procede la accin
reivindicatoria contra el que se
apodera del inmueble inscrito.

inmueble no amenaza el dominio del dueo, ya que no podr


adquirir jams dicho bien raz
fundado en su mera invasin material, pues ella no le habilita para adquirir por prescripcin y,
como queda dicho, la ratio que
justifica la regla de la no procedencia de la reivindicacin en
contra del mero tenedor es, precisamente, que la mera tenencia
no ataca el derecho de dominio.
Frente a la lectura e interpretacin
anterior, ha imperado en la doctrina y
jurisprudencia nacionales la opinin
contraria, es decir, la que admite que
el dueo de una finca inscrita pueda
ejercer la accin de dominio en contra
de aquel que la detenta materialmente.
Dos han sido las vas a travs de las cuales se ha desarrollado esta opinin, que
en este comentario tenemos por errada y contraria a la disciplina del Cdigo Civil, a saber:
1. La interpretacin del artculo 915
como permisivo de la reivindicatoria en contra de un mero tenedor.
2. La idea de una posesin material que ataca la materialidad o
corpus de la posesin del dueo
del bien raz inscrito.

(Fernando ROZAS VIAL, Los bienes,


Santiago de Chile, 2000, nr. 422,
p. 375).
Queda dicho que esta interpretacin cuenta con el apoyo de alguna jurisprudencia minoritaria,
como la del voto particular del ministro Jos Martnez Gaensly en
sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin del 19 de
mayo de 1989 (GJ, 137, Santiago
de Chile, 1991); sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago del 17 de agosto de 1989 (GJ.
110, Santiago de Chile, 1989, pp.
39-42); y la sentencia de la Corte
4.1. El artculo 915
de Apelaciones de Santiago en su
y la accin reivindicatoria
sentencia del 21 de agosto de 2003
(GJ. 278, Santiago, agosto, 2003, El artculo 915 del Cdigo Civil, ltimo
pp. 127-128), expresamente recha- del ttulo dedicado a la reivindicacin,
zada por la Corte Suprema en su prescribe lo siguiente:
sentencia del 27 de diciembre de
2004.
Las reglas de este ttulo se apli2. La mera tenencia no implica una
carn contra el que poseyendo
amenaza al dominio: el invasor del
a nombre ajeno retenga indebi-

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Comentarios de jurisprudencia

de acuerdo con la disciplina de


la posesin inscrita, quien detenta materialmente un bien raz inscrito es mero tenedor de l, es
claro que no pueda el dueo reivindicar la heredad en contra de
aqul, porque no ha perdido su posesin. En este mismo sentido se
pronunciaba Rozas Vial:

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Comentarios de jurisprudencia

Javier Barrientos Grandon

232

damente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo


de seor.
La interpretacin de este artculo ha
generado diversas cuestiones y opiniones encontradas en la doctrina y jurisprudencia, como grficamente lo resuma
la Corte de Apelaciones de Concepcin
en el considerando 23 de su sentencia
del 2 de julio de 1962:
El alcance del artculo 915 del
Cdigo Civil ha sido controvertido entre los doctrinadores... lo
que ha inspirado tambin fallos
contradictorios

teral del artculo 915, de la que fluira


que todas las reglas del ttulo XII se haran aplicables al que posee a nombre ajeno, a quien esta opinin califica de detentador injusto, de manera
que por ello procedera en su contra la
accin reivindicatoria. Esta posicin,
sin aceptarla, era resumida por Alessandri Rodrguez y Somarriva Undurraga en los siguientes trminos:
Argumentan con la letra del artculo 915. Esta disposicin dicen establece que contra el injusto poseedor se aplicarn las
reglas del ttulo de la reivindicacin, y como no excluye ninguna, deben aplicarse todas, lo cual
equivale a otorgar la accin de
dominio contra ese mero tenedor.

(Revista de Derecho, 121, Concepcin, Universidad de Concepcin, julio-septiembre, 1962, p. 121).


Aqu slo se lo tratar desde la perspectiva de la procedencia de la accin rei- (Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ - Mavindicatoria en contra del mero deten- nuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Curso de
tador material de un inmueble inscrito. Derecho Civil, 2 ed., Santiago de Chile,
1957, II: Los bienes, nr. 1167c, p. 812).
Esta opinin fue defendida por alguA. Procedencia de la accin
nos civilistas del siglo XIX (vide Jacinto
reivindicatoria en virtud
CHACN, Exposicin razonada y estudio comdel artculo 915
La opinin que ms aceptacin ha teni- parativo del Cdigo Civil chileno, Santiago
do en la jurisprudencia es la que consi- de Chile, 1890, III p. 546; Robustiano
dera que el referido artculo 915 constitu- VERA, Comentario del Cdigo Civil, Santiaye una excepcin a que el sujeto pasivo go de Chile, III, 1894, p. 374) y asumida
de la reivindicacin slo sea el actual en alguna Memoria de prueba posterior
poseedor, porque permitira entablarla (vide Jos Pablo VERGARA BEZANILLA, La
tambin en contra del mero tenedor, accin reivindicatoria. Legitimacin activa y
de guisa que si aqul que detenta un bien legitimacin pasiva de esta accin, Santiago
raz inscrito es un mero tenedor que lo de Chile, 1955, pp. 233-237).
Cont tambin esta tesis con el temretiene indebidamente podra el dueo
prano
apoyo de las decisiones de los trireivindicar en su contra.
bunales
superiores de justicia. En efecEsta lnea doctrinaria se funda en
una interpretacin preferentemente li- to, la Corte Suprema en sentencia de

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Comentarios de jurisprudencia

casacin en el fondo del 29 de octubre (Gaceta de los Tribunales, ao 1921, Sande 1910 declaraba en su considerando tiago, II semestre, p. 1091).
La Corte Suprema en sentencia de
2 y 3 que:
casacin del 21 de septiembre de 1955,
en cuyo considerando decimotercero
Segn lo previene expresamense lea lo siguiente:
te el artculo 915 del Cdigo Civil, las reglas contenidas en el
En nuestro sistema implantado
ttulo De la reivindicacin, se aplipor el autor del Cdigo Civil,
carn tambin contra el que porespecto de los bienes races,
seyendo a nombre ajeno, retenam-bas instituciones se han rega indebidamente una cosa raz
fundido en una sola: dominio y
o mueble, aunque lo haga sin
posesin inscrita. Es obvio que
nimo de seor... En consecuenel dueo, aunque sea tal, puede
cia, mandadas aplicar contra el
encontrarse en el caso de no tesimple detentador injusto las rener la posesin de la finca o teglas de la reivindicacin, carenerla, pero no en su totalidad,
ce de importancia inquirir si la
esto es faltarle su tenencia matesentencia recurrida ha reconorial. Y en esta situacin, como
cido dicha accin al dueo de
ya se ha explicado, la accin reiuna cosa de tambin era poseevindicatoria y la posesoria puedor legal... .
den ejercitarse sin contraposicin.
(RDJ, VII, Santiago, 1910, II parte, sec.
I, p. 361).
Se reciba esta misma interpretacin (RDJ, LII, Santiago de Chile, 1955, II
en el voto de minora del presidente de parte, sec. I, pp. 303-304).
la Corte de Apelaciones de Concepcin,
seor Hermosilla, en sentencia del 6 de
Reiteraba esta doctrina la misma Corjulio de 1921, en cuyo 7 considerando te Suprema, ahora con mayores arguse lea:
mentos, en sentencia de casacin del 12
de mayo de 1959, cuyo voto de maQue aun cuando el demandayora en el considerando 5 sealaba:
do es mero tenedor, procede la
accin reivindicatoria en su conEl fundamento esencial de la
tra, en conformidad al artculo
sentencia recurrida, en cuanto a
915 del Cdigo Civil, que dice
rechazar la excepcin formulaque las reglas del ttulo de la
da por el demandado, relativa a
reivindicacin se aplicarn conque tiene la tenencia de la protra el que poseyendo a nombre
piedad en virtud de un vnculo
ajeno retenga indebidamente
contractual y que, por lo tanto,
una cosa raz o mueble, aunque
no es poseedor de ella, es el prinlo haga sin nimo de seor .
cipio estatuido en el artculo 915

233

Comentarios de jurisprudencia

Javier Barrientos Grandon

234

del Cdigo Civil. En l se autoriza en forma expresa la accin


reivindicatoria contra la persona
que tiene la tenencia de la cosa
raz o mueble, sin que sea necesario ser poseedora propiamente tal de esos bienes. Basta, como
dice dicho precepto, retener indebidamente cualquiera de esas
cosas, aunque lo haga sin nimo
de seor. Es una situacin especial a las reglas generales del ttulo XII sobre la reivindicacin, a
la que se remite expresamente.
(RDJ, LVI, Santiago, 1959, II parte, sec.
I, p. 128).
Igual opinin defenda la Corte de
Apelaciones de Concepcin en el considerando 10 de su sentencia del 6 de
junio de 1960:
Que tambin el artculo 915 del
mismo Cdigo, admite como
expresin (sic, debe ser excepcin) que la accin de dominio
pueda dirigirse contra el tenedor, expresando que las reglas del
ttulo XII, de la Reivindicacin,
se aplicarn contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raz mue-ble, aunque lo haga sin nimo
de seor, en otras palabras, contra el injusto de-tentador.

vigsimo primer considerando se declaraba:


Que, dentro del sistema instituido por nuestro Cdigo Civil,
sobre el dominio y la posesin
inscrita de los bienes races, no
cabe duda de que el dueo y
poseedor inscrito de un inmueble tiene aptitud jurdica para
ejercitar la accin reivindicatoria en contra de quien detenta
su posesin material.
(RDJ, LVIII, Santiago de Chile, 1961, II
parte, sec. I, pp. 26-27).
Igual criterio era el que mantena
la Corte de Apelaciones de Santiago en
su sentencia del 10 de julio de 1978, en
cuyo sptimo considerando se expresaba:
Que, de otra parte, carecen de
inters las alegaciones que ahora hace el Fisco en orden a que
la ocupacin que de los predios
hizo un organismo de la estructura orgnica del Estado, como
era la ex Direccin de Inteligencia Nacional (DINA) tuviera el
carcter de mera tenencia y no
de posesin, puesto que el Cdigo Civil, en su artculo 915 permite dirigir la accin reivindicatoria tambin en contra del que,
poseyendo a nombre ajeno, retenga indebidamente una cosa
raz o mueble, aunque lo haga
sin nimo de seor o dueo .

(Revista de Derecho, 113, Concepcin,


Universidad de Concepcin, julio-septiembre, 1960, p. 138).
En el mismo sentido la Corte Suprema en sentencia de casacin en el (RDJ, LXXV, Santiago de Chile, 1978, II
fondo del 7 de marzo de 1961, en cuyo parte, sec. II, p. 505).

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DE SU DOMINIO, POSESIN, USO Y GOCE

Que, probado como ha quedado que los demandantes son poseedores inscritos de los predios
deslindados, ha de presumrseles dueos y en tal inteligencia
legitimados para accionar reivindicatoriamente contra el actual
poseedor material de los mismos y slo procede acoger la demanda en ese extremo.

resistido a entregarlo (sentencia


de 29 de octubre de 1910, citada
en el Repertorio de Jurisprudencia
del Cdigo Civil, Editorial Jurdica del Chile, tomo II, p. 217).
11. Que por lo anterior, al
resolverse en el fallo impugnado
que la accin reivindicatoria se
puede dirigir en contra del mero
tenedor, no se ha hecho otra cosa
que aplicar correctamente la disposicin del artculo 915.

(RDJ, LXXXIX-I, Santiago, 1992, II parte, sec. I, p. 54).


En igual sentido la Corte Suprema
en su sentencia del casacin del 26 de
abril de 1994, en la cual simplemente
se consigna esta doctrina en el siguien(GJ, 137, Santiago de Chile, 1991).
Se mantena en esta lnea la Corte Su- te breve considerando:
prema en fallo de casacin pronunciaQue, por consiguiente, el dedo el 12 de mayo de 1992, con expremandado ocup el inmueble
sa referencia a su sentencia del 29 de
como mero tenedor, esto es, reoctubre de 1910:
conociendo dominio ajeno,
siendo procedente la accin de
9. Que, como se ha resuelto
dominio, atento lo dispuesto en
por esta Corte, el artculo 915 del
artculo 915 del Cdigo Civil .
Cdigo Civil consagra una excepcin a las reglas establecidas
(GJ, 168, Santiago, 1994, pp. 160-162).
respecto de contra quien se pueEn el mismo sentido la Corte de
de dirigir la accin reivindicatoApelaciones Pedro Aguirre Cerda en su
ria, esto, porque permite ejercersentencia del 23 de mayo de 1996, cuyo
la, no en contra de un poseedor,
sptimo considerando consigna que:
sino en contra de un mero tenedor.
Que pareciera no prestarse a
10. Que esta Corte ha redudas que de semejante predicasuelto, fundado en dicho artcumento, fundado en la necesidad
lo 915, que no es nula la sentenprctica de asegurar una procia que da lugar a una demanda
teccin amplia al derecho de dode entrega de un terreno deduminio, permitiendo a su titular
cida por el dueo poseedor con
recuperar la cosa de quien la tenttulo inscrito contra el que se ha

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Comentarios de jurisprudencia

La Corte de Apelaciones de Concepcin en el considerando decimoquinto de su sentencia del 19 de mayo de


1989, confirmada por la Corte Suprema al declarar inadmisible recurso de
casacin el 10 de agosto de 1989:

235

Comentarios de jurisprudencia

Javier Barrientos Grandon

236

ga materialmente en su poder,
no obstante que ste ejerciese la
tenencia a nombre de otra persona y sin nimo de dueo; emerge la disposicin del artculo 915
del Cdigo Civil, que hace aplicables las reglas del Ttulo XII,
libro II de dicho cuerpo legal dedicado, segn ya se expres, a
la Reivindicacin, contra aquel
que, poseyendo a nombre ajeno, retenga indebidamente una
cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor; precepto
con el que se clausura el apartado que ese Cdigo dedic a la
accin reivindicatoria y cuya expresin textual no contiene limitaciones en cuanto a su mbito
de aplicacin, que den pie para
argir que slo una parte de las
reglas de la reivindicacin rijan
para el mero tenedor que retiene indebidamente una cosa en
perjuicio de su dueo; razn por
la que, de acuerdo con el conocido aforismo de hermenutica, segn el cual donde la ley no distingue no le es lcito al intrprete
distinguir, no cabe sino concluir
que todas las disposiciones del
Ttulo respectivo, incluidas aquellas concernientes a la accin reivindicatoria propiamente tal,
reciben aplicacin respecto de la
situacin en estudio.
(RDJ, XCIII, Santiago de Chile, 1996, II
parte, sec. II, pp. 59-60).
La Corte Suprema en su sentencia de
casacin del 27 de septiembre de 2000,
en cuyo considerando tercero se lee:

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236

Que al ser los mencionados


pescadores los poseedores materiales del inmueble, al instalar en el lugar un pequeo poblado, es contra ellos que debe
dirigirse la demanda, pues el
corpus o la tenencia material
de la cosa es uno de los elementos de la posesin que habilita
al dueo para ejercer en contra
del dicho poseedor material la
accin de dominio correspondiente.
(GJ, 243, Santiago de Chile, septiembre 2000, p. 39).
La Corte de Apelaciones de Valparaso en su sentencia del 21 de marzo
de 2002, cuyo sptimo considerando
consigna:
Que siendo un hecho reconocido por los demandados que
ellos poseen materialmente el
bien raz a que se refiere la demanda, cabe concluir que su
dueo se encuentra privado de
esa posesin material, por lo que
cabe acoger la accin reivindicatoria enderezada en su contra, para que le restituyan dicho
bien, de conformidad a lo establecido en los artculos 889 y
890 del Cdigo Civil. Procede
recordar que la Excma. Corte
Suprema ha declarado que el
dueo y poseedor inscrito de un
inmueble tiene aptitud jurdica
para ejercitar la accin reivindicatoria en contra de quien detenta su posesin material

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DE SU DOMINIO, POSESIN, USO Y GOCE

(CLARO SOLAR, op. cit., nr. 1804, p. 458).


(GJ, 285, Santiago de Chile, marzo 2004,
Pasa por alto aqu don Luis, al mep. 168).
nos, dos hechos notables y decisivos
que contradicen su opinin:

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Comentarios de jurisprudencia

(sentencia de 7 de marzo de 1961. RDJ, B. Procedencia de una accin


restitutoria especial en virtud
tomo 58, p. 23),
del artculo 915
y tambin que el dueo puede
Para un importante sector de la doctriencontrarse en el caso de no tena chilena, el artculo 915 no hace exner la posesin de la finca, o
cepcin a la regla general sentada en
tenerla pero no en su totalidad,
el artculo 895, de manera que no pueesto es, faltarle su tenencia matede entenderse que l permita la reivinrial. En esta situacin, las acciodicacin en contra del mero tenedor,
nes reivindicatorias y posesoria
porque el referido artculo 915 no conpueden ejercitarse sin contrasagrara la concesin de una accin
posicin.
reivindicatoria, sino la de una accin
restitutoria distinta de ella, a la cual ni(Sentencia de 21 de septiembre de 1955 camente le seran aplicables las reglas
RDJ, tomo 52, p. 294). (LEXISNEXIS, Ju- de las prestaciones mutuas contenidas
risprudencia de la accin reivindicatoria, en el 4 del ttulo XII del libro II del
Cdigo Civil y no todas las referidas a la
Santiago de Chile, 2003, p. 72).
La Corte de Apelaciones de Santia- reivindicacin.
Don Luis Claro Solar, de los prigo en el considerando quinto de su senmeros defensores de esta tesis, estimatencia del 4 de marzo de 2004:
ba que el campo operativo de la regla
del artculo 915 era uno muy especfiQue consta a fojas 241 que la
co, pues, si bien se trataba de una acactora tiene inscrito en el Concin dirigida en contra de un mero teservador de Bienes Races, a su
nedor, no era el caso de una accin
nombre, el predio que reivindireivindicatoria dirigida necesariamenca; y, por su parte, no existe otra
te por el dueo, sino por aqul a cuyo
inscripcin que recaiga en el misnombre ese tenedor posea la cosa:
mo inmueble a nombre de la demandada. Que, en consecuencia,
Se contempla en el art. 915 un
la actora tiene la posesin inscricaso distinto, el de un individuo
ta del mismo inmueble. Sin emque sin ser poseedor, porque
bargo, y dado que la tenencia de
retiene la cosa sin nimo de setal bien raz, la ha retenido por
or o dueo, se resiste indebilargo tiempo la demandada, cabe
damente, es decir, sin derecho
considerar que ella tiene la posealguno para seguir con la cosa,
sin material del mismo, por lo
a restituirla a la persona a cuyo
que procede en su contra la acnombre posea .
cin reivindicatoria.

237

Comentarios de jurisprudencia

Javier Barrientos Grandon

238

a) que el artculo 915 considera expresamente la situacin no slo


de quien retiene la cosa indebidamente sin nimo de seor
sino, tambin, la de quien retiene indebidamente con nimo de
seor, pues su lectura nicamente hace aplicable esta disposicin
al que retiene la cosa sin nimo
de seor o dueo y
b) pasa tambin por alto la nocin
de poseedor a nombre ajeno.
En tal situacin podan presentarse dos posibilidades:
a) que el demandado hubiera entrado en la tenencia de la cosa en
virtud de un contrato celebrado
con el demandante, contrato que
le obligaba a la restitucin en terminado plazo o de cumplirse cierta condicin, de guisa que al cumplirse el plazo o verificarse la
condicin, el afectado con la retencin indebida contara con la
accin personal, emanada del
contrato, para exigir la devolucin, aplicndose a la restitucin
de la cosa, en virtud del artculo
915, las reglas tocantes a los deterioros, frutos y mejoras prescritas en el ttulo de la reivindicacin, como si fuera poseedor
de mala fe (CLARO SOLAR, op. cit.,
nr. 1804, pp. 458-459);
b) que el demandado hubiera entrado en la tenencia de la cosa como
consecuencia de un acto de un tercero (v.gr.: Como legatario o heredero del tercero) que le impusiera la obligacin de restituir la
cosa al demandante en cierto plazo o verificndose una condicin,

Rev FUEYO LANERI 4.p65

238

de guisa que cumplido aqul o


verificada sta y ante su resistencia a restituir, el demandante accionara fundndose en el acto del
tercero que le da derecho a la restitucin, aplicndose a sta, en
virtud del artculo 915, las reglas
tocantes a los deterioros, frutos y
mejoras prescritas en el ttulo de
la reivindicacin (CLARO SOLAR,
op. cit., nr. 1804, p. 459).
A esta tesis adhirieron Alessandri
Rodrguez y Somarriva Undurraga (ALESSANDRI RODRGUEZ - SOMARRIVA UNDURRAGA, op. cit., nr. 1167c, pp. 811-814); y
posteriormente Rozas Vial:
Nosotros pensamos que el art.
915 slo establece que cuando
se recupera la cosa del mero tenedor, se aplican las reglas de
la reivindicacin relativas a las
prestaciones mutuas (frutos, expensas, deterioros, etc.)
(ROZAS VIAL, op. cit., nr. 423, p. 375), y
en el mismo sentido tiempo antes en la
Memoria de Veloso (Alberto VELOSO CHVEZ, La reivindicacin, Santiago de Chile, 1947, p. 34).
Aplicada esta interpretacin al caso
de quien detenta materialmente un bien
raz inscrito, Claro Solar sostena la procedencia en su contra, no de una accin reivindicatoria, pero s la de una
accin restitutoria especial:
Puede ocurrir que, tratndose
de bienes races, el poseedor inscrito sea privado de la tenencia
de la cosa, y que el tenedor, que
no es poseedor de ella, la reten-

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DE LO BIENES, Y

DE SU DOMINIO, POSESIN, USO Y GOCE

(CLARO SOLAR, op. cit., nr. 1805, p. 459)


Sin embargo, adverta que:
Esta accin no tendra el carcter de reivindicatoria desde
que el poseedor inscrito conserva la posesin de la cosa y el tenedor de ella no tiene nimo de
seor, aunque resista injustamente la entrega; pero el artculo 915 autoriza al propietario para deducirla como si se tratara
efectivamente de reivindicar la
cosa de un verdadero poseedor
y aplicar en la instancia las reglas de este ttulo
(Ibid.).
Esta opinin tambin ha recibido
apoyo jurisprudencial. Quiz de los
primeros y ms decisivos fue el voto
de minora del ministro de la Corte
Suprema don Emilio Poblete en sentencia de casacin del 12 de mayo de
1959, cuyos argumentos centrales eran
los siguientes:
(1) Es de rigor, pues, para la
legal procedencia de esta accin,

Rev FUEYO LANERI 4.p65

239

que el individuo contra quien se


deduce sea el poseedor actual de
la cosa reclamada, de tal manera que si el demandado no lo es,
el propietario, aunque pruebe su
derecho, no puede obtener que
el bien le sea restituido por medio de una accin reivindicatoria. En esos casos es vencido
el actor por no probar, conforme al artculo 1689 del Cdigo
Civil, la posesin de su contendor.
(2) Particularmente no est
incluido el mero tenedor entre
las personas contra quienes se
puede accionar por el concepto
de la reivindicacin. No es que
haya sido preterido u olvidado
por la ley al ocuparse de esta
materia, ya que el artculo 896
del cuerpo de leyes substantivas,
que sigue al precepto en el cual
se indica al actual poseedor
como la persona que debe ser
demandada con el objeto de que
restituya a su dueo la posesin
de la cosa, se hace cargo del que
tiene la mera tenencia de ella y
en lugar de disponer, como sucede en los artculos 898 y 900,
que incluso puede dirigirse la
demanda reivindicatoria en su
contra, prescribe a su respecto
que est obligado, en este caso,
es decir, cuando se trata de reivindicar la cosa, a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene. Formulada esta
declaracin, se demanda a quien
el tenedor menciona como poseedor, en el entendido de que

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Comentarios de jurisprudencia

ga indebidamente. La disposicin del art. 915 sera, en nuestra


opinin, aplicable al caso; y el
poseedor inscrito, que pretende
tener o tiene efectivamente el dominio de la cosa y que conserva
su posesin por la inscripcin no
cancelada, podra pedir que ese
injusto tenedor fuera condenado
a restituirle la cosa, aplicando las
reglas de este ttulo en conformidad a dicho artculo .

239

Comentarios de jurisprudencia

Javier Barrientos Grandon

240

el primero queda eliminado y


excusado de otros deberes.
(3) Sabido es que con sujecin al artculo 700, es posible
poseer por interpsita persona,
de manera que en el artculo 915
tampoco se aparta el Cdigo del
presupuesto de la posesin, por
cuanto se ocupa en ese precepto, con toda propiedad, del individuo que posee por otro y
requerido por ste para la entrega de la cosa, se niega a hacerlo y la retiene arbitrariamente.
(4) La situacin del injusto
detentador es materia del prrafo 4, concerniente a las prestaciones mutuas a que es obligado el poseedor vencido en los
juicios reivindicatorios, y, obsrvese bien no est considerada,
como ocurre con las excepciones de que tratan los artculos
898 y 900, para hacer viable la
accin de dominio contra las personas que se hallan en el caso del
artculo 915. Por el contrario, se
ocupa el Cdigo de estas ltimas
con el exclusivo objeto de hacerles aplicables las reglas de la reivindicacin, con lo que est significando, en forma inequvoca,
que este ltimo precepto no autoriza poner en movimiento la
accin de dominio en el evento
de la referencia y que su exclusivo alcance ha sido y es determinar las consecuencias que para
el injusto detentador depara la
ley cuando es vencido en el litigio a que lo lleva la persona a
cuyo nombre est poseyendo,

Rev FUEYO LANERI 4.p65

240

consecuencias que, por asimilacin, son las mismas a que est


expuesto el demandado en el
pleito reivindicatorio, segn el
precitado prrafo sobre prestaciones mutuas, en orden al reembolso de gastos, indemnizaciones por deterioros, restitucin
de frutos y abonos de mejoras.
(5) Tanto el tenor literal del
artculo 915 como su ubicacin
dentro del ttulo del Cdigo Civil relativo a la accin de dominio, obligan a interpretarlo
en el nico sentido de que slo
es aplicable en el evento de que
alguien que tenga en su poder
una cosa raz o mueble se resista indebida y arbitrariamente a
devolverla a la persona a cuyo
nombre la posee, dirigida que sea
en su contra, por el acreedor la
accin adecuada en derecho, que
no podra ser otra que la correspondiente a los hechos constitutivos del antecedente, contractual
o de otro orden, de la situacin
a que se trata de poner trmino,
segn los presupuestos jurdicos del derecho invocado por el
demandante y de la correlativa
obligacin del demandado.
(RDJ, LVI, Santiago, 1959, II parte, sec.
I, pp. 129-131).
Esta misma opinin fue la defendida por una de las salas de la Corte de
Apelaciones de Santiago en su sentencia del 21 de agosto de 2003, que es la
que fue objeto del recurso de casacin
resuelto por la Corte Suprema en la
sentencia del 27 de diciembre de 2004,
que es la que motiva este comentario.

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DE LO BIENES, Y

DE SU DOMINIO, POSESIN, USO Y GOCE

7. Que tampoco podra sostenerse que el artculo 915 del


Cdigo Civil que extiende las
reglas de la reivindicacin al
que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una
cosa raz o mueble, aunque lo
haga sin nimo de seor extienda la accin de dominio al
mero tenedor. En efecto, el citado artculo 925 (sic) slo hace
aplicables las reglas sobre prestaciones mutuas, establecidas
en el prrafo 4 del Ttulo XII
del Libro II del Cdigo Civil,
contra el mero tenedor que no
es poseedor, pero no le otorga
la correspondiente accin en el
carcter de reivindicatoria, en
razn de que el poseedor inscrito conserva la posesin de la
cosa y el poseedor de ella no
tiene el nimo de seor, aunque
resista injustamente la entrega

Civil, en el sentido que la accin


reivindicatoria se dirige contra
el actual poseedor, pues tal excepcin, de existir, se habra consultado en el prrafo 3, destinado como est a especificar contra quin se puede reivindicar.
(GJ, 278, Santiago de Chile, agosto, 2003,
p. 128).
C. Improcedencia de reivindicacin
o restitutoria especial en contra del
mero tenedor

La lectura que aqu se hace del artculo 915 defiende que l no constituye
una excepcin a la regla general de dirigirse la reivindicacin en contra del
actual poseedor, porque simplemente especifica un caso concreto de aplicacin de lo dispuesto en el artculo 896
del Cdigo Civil para un campo operativo posesorio y no dominical.
En efecto, la regla del artculo 896
impone al mero tenedor de la cosa que
se reivindica la obligacin de declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene, de manera que, de acuerdo con el artculo 714,
opera respecto de dos posibles sujetos:
a) el de quien tiene una cosa en lugar
(en tal sentido Luis CLARO SOLAR, Trao a nombre del dueo, es decir,
tado de Derecho Civil, ed. de 1935, tomo
un detentor, cuya tenencia justifica
IX, N 1.804, p. 458 y Alberto VELOSO
en la titularidad de un derecho
CHVEZ, La Reivindicacin, memoria de
real (art. 714 inc. 1 y 725) o en
prueba, Santiago, 1947, pp. 34-35).
un contrato como el de arrendamiento, comodato, depsito, pues
8. Que, en refuerzo de lo anen virtud de ellos slo se le ha
terior, cabe agregar que el refetransferido la tenencia (Mensarido artculo 915 no origina una
je, XXIV, art. 725);
excepcin a la regla general del
b)
el
que tiene una cosa reconocienartculo 895, concordante con el
do
dominio
ajeno (art. 714 inc. 2).
artculo 893, ambos del Cdigo

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Comentarios de jurisprudencia

En tal sentencia el tribunal de alzada


se apoyaba expresamente en las opiniones del profesor Claro Solar y del
memorista Veloso Chvez:

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Comentarios de jurisprudencia

Javier Barrientos Grandon

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Todos lo anteriores, pues, quedan


quisitiva: en cuyo caso se abren
cubiertos por la regla del artculo 896,
dos alternativas:
es decir, su campo operativo propio es
a) Que quien posea a nombre del actor
el de quien est en calidad de detentor resretenga indebidamente la cosa sin
pecto del dueo, quien a travs de l
nimo de seor, en este caso su
conserva su posesin, pues slo le transcondicin es la de un mero tenefiri la mera tenencia.
dor, porque tiene la cosa recoEn el artculo 915 lo que ha hecho
nociendo dominio ajeno (art.
el codificador es sentar una regla espe714 inc. 2), entonces, por dispocfica no para un genrico detentor, sino
sicin del artculo 915 que remipara quien ha comenzado a poseer a
te a las reglas de este ttulo XII
y no slo a las del 4 del ttulo
nombre ajeno y en determinado moXII, le es aplicable la regla del
mento resiste, indebidamente, la entrega
artculo 896 y, como todo mero
de la cosa a aqul para quien estaba potenedor, deber declarar el nomseyendo. Quin es este poseedor a nombre y residencia de la persona a
bre ajeno? La clave para la respuesta a
cuyo nombre tiene la cosa.
esta pregunta es saber a quin llama el
Las actitudes de este mero tenedor
Cdigo Civil poseedor a nombre ajeno,
lo que precisa en el artculo 719. Veamos. frente a la aplicacin del artculo 896
Bien se sabe que la posesin puede pueden ser diversas, y con consecuentomarse no slo por el que trata de ad- cias distintas:
a) Si declara tenerla a nombre del
quirirla para s sino, tambin, por su
demandante, se habr producido
mandatario, o por sus representantes
el allanamiento a la demanda
legales (art. 720) e, incluso, por quien
y el actor ver cumplida su preno es mandatario ni representante (art.
tensin;
721 inc. 2), y que el Cdigo Civil en su
b) Si declara tenerla a nombre de un
artculo 719, expresamente, prescribe
tercero, el actor podr dirigir en
que si se ha empezado a poseer a nomcontra de ste la reivindicacin y
bre ajeno se presume la continuidad
c) Si se resiste a declarar a nombre
del mismo orden de cosas hasta el mode quien la tiene, se estara en el
mento en que se alega una tal posesin.
caso del incumplimiento de una
As, pues, si alguien (mandatario,
obligacin de hacer, cuya ejecurepresentante o quien no tenga tal calicin est especialmente reglada
dad, despus de conocida y aceptada
en el Cdigo de Procedimiento Civil.
la toma de posesin en los trminos del
a) Que quien posea a nombre del actor
artculo 721) ha comenzado a poseer
retenga indebidamente la cosa con
a nombre ajeno una cosa mueble o raz
nimo de seor, en este caso, mula retiene indebidamente, con nimo
chsimo ms probable respecto
de seor o sin l, pueden presentarse las
de las cosas muebles, aqul ressiguientes situaciones:
pecto de quien posea podr ena) Que aqul para quien posea ya haya
tablar en su contra la reivindicaenterado el plazo de prescripcin ad-

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DE SU DOMINIO, POSESIN, USO Y GOCE

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b) Que quien posea a nombre del actor


retenga indebidamente la cosa con
nimo de seor, al igual que en la
situacin descrita en la letra a)
este sujeto se ha vuelto actual
poseedor y, en cuanto tal, ha hecho perder la posesin de la cosa
a aqul que se hallaba en el caso
de poderla ganar por prescripcin (art. 894 inc. 1), de modo que, de acuerdo con las reglas
generales, puede dirigirse en su
contra la accin publiciana, si
su situacin es similar a la referida en la letra a).
As, pues, bien se ve que la regla
del artculo 915 no envuelve una excepcin a la general consagrada en los artculos 889 y 895 en cuanto a que la reivindicacin slo procede en contra del actual
poseedor y, por ende, menos puede
recurrirse a este artculo para admitir
que el dueo de un bien raz pueda ejercer la accin reivindicatoria en contra
de quien simplemente detenta la finca.
4.2. Procedencia de la reivindicacin
por atacar la materialidad de la posesin
En una lnea de desarrollo diversa de
la anterior, ha habido jurisprudencia
que ha considerado que la accin reivindicatoria procede en contra del mero detentador material de una finca, por
entender que dicha detentacin material constituye un atentado a la posesin
del dueo, en cuanto le privara del corpus de ella.
La citada posibilidad, indicada como probable, la defenda el profesor
Peailillo Arvalo:

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Comentarios de jurisprudencia

cin, porque si en aquel concurre la posesin corpore (tenencia


material) y animo (de seor) es,
realmente, el actual poseedor,
de acuerdo con lo dispuesto en
el inciso 1 del artculo 700 del
Cdigo Civil, quedando cubierto
por la regla general del artculo
895, slo que en este caso pesar en su contra la presuncin legal (art. 47) consagrada en el inciso 2 del artculo 719: Si se ha
empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas, desvirtundose la regla del
inciso 2 del artculo 700, por la
especificidad de la contenida en
el artculo 719, de acuerdo con
lo prescrito en el artculo 13, todos ellos del mismo Cdigo Civil.
b) Que aquel para quien posea an no
haya enterado el plazo de prescripcin adquisitiva: en cuyo caso se
abren dos alternativas semejantes a las ya explicadas:
b) Que quien posea a nombre del actor
retenga indebidamente la cosa sin
nimo de seor, en este caso aquel
para quien era poseda la cosa se
haya en el supuesto previsto por
el artculo 894, es decir, ante la
posibilidad de ejercitar la accin
publiciana, y slo con esta peculiaridad la situacin del que
posea a nombre suyo es la misma ya descrita en la letra a), de
manera que, como todo mero
tenedor, deber declarar el nombre y residencia de la persona a
cuyo nombre tiene la cosa.

243

Comentarios de jurisprudencia

Javier Barrientos Grandon

244

Pero, bien puede sostenerse


tambin que no obstante tener
posesin inscrita, al privarse al
dueo de la tenencia material,
se le ha privado de una parte
integrante de la posesin, su fase
material, y podra en tal caso el
dueo reivindicar, al no ser integralmente poseedor.
(PEAILILLO ARVALO, op. cit., nr. 266,
p. 372).
Esta opinin es la que ahora la Corte Suprema en su sentencia del 27 de
diciembre de 2004 asumi, no en los
trminos de probabilidad con que la
anunciaba el profesor Peailillo Arvalo, sino como doctrina cierta y segura, y as desvirtu las razones por las
que el Tribunal de Alzada haba declarado la improcedencia de la reivindicacin fundado en las reglas de la disciplina de la posesin inscrita, de modo
que ha llegado la dicha Corte Suprema a declarar que:
Por consiguiente, constituye un
error de derecho de la sentencia recurrida sostener que la accin reivindicatoria, tratndose
de bienes races, es improcedente contra el poseedor material.
Esta doctrina no parece defendible
dentro de la disciplina jurdica de la
posesin de los bienes races inscritos,
ni tampoco resulta compatible con la
naturaleza y caracteres de la accin de
dominio o reivindicatoria, por algunas
de las razones ya anticipadas y por otras
que se esbozarn a continuacin.

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244

1. Extiende, sin base legal alguna, a


la posesin inscrita las exigencias de la posesin de las cosas
no sujetas a inscripcin, pues en
buenas cuentas exige respecto de
aqulla que se trate de una aprehensin corpore et animo con independencia de la inscripcin, cuando estos elementos slo se pueden
predicar de aquellas cosas cuya
posesin se adquiere y mantiene
sobre la base de una tenencia
material fundada en la conciencia
de la adquisicin dominical, como se desprende no slo del artculo 700 inciso 1, sino de algunos
otros en los cuales se concretan
dichas exigencias, tales como en
los artculos 617 o 618.
2. Introduce la nocin de posesin
material, categora inexistente en
el Derecho Civil chileno, pues, ya
se sabe que, respecto de una cosa,
o se es poseedor o se es mero tenedor y no hay otra posibilidad.
3. Desvirta la naturaleza de la accin reivindicatoria, cuya razn
de ser descansa en la idea de ser
ella el medio apto para evitar la
amenaza al dominio del titular,
porque un detentador material no
atenta contra el dominio del propietario, ni actual ni potencialmente, porque jams adquirir
dicho dominio mientras subsista la
inscripcin a nombre del dueo.
4. Desconoce la procedencia de una
accin tpica para este caso, cual
es la de precario consagrada en el
inciso 2 del artculo 2195, segn se
explicar en el nmero siguiente.

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Comentarios de jurisprudencia

5. DE LAS ACCIONES QUE EL DUEO DE UN un derecho real del mero tenedor en


BIEN RAZ PUEDE INTENTAR CONTRA QUIEN cosa ajena o un contrato que haya implicado la transferencia de la tenencia
DETENTA MATERIALMENTE LA FINCA
de la cosa.
Si, entonces, como queda sentado en los
apartados anteriores no le es posible al A. Mero tenedor por ser titular de un
dueo de una finca o heredad inscrita derecho real en cosa ajena
intentar la accin reivindicatoria en conEl dueo de la cosa, de acuerdo con el
tra de quien se halla materialmente en
artculo 725 del Cdigo Civil, conserva
ella y que, por ende, es un mero tenela posesin aunque transfiera la tenendor del inmueble, queda por resolver cia de la cosa a otra persona al constila cuestin tocante a cules son las vas tuir sobre ella un usufructo, un derede carcter procesal que el Derecho pre- cho real de prenda, o, segn el inciso
v para que el propietario recupere ma- 1 del artculo 714 al constituir un deterialmente la cosa de manos del mero recho de uso o un derecho de habitatenedor.
cin, todos ellos derechos reales, como
Necesario es aqu diferenciar dos po- lo declara el inciso 2 del artculo 577.
sibles situaciones concretas que pueden
La constitucin de todos estos dereconfigurar el supuesto de la mera tenen- chos reales genera para el dueo de la
cia y, en cada una de ellas, el dueo con- cosa el nacimiento de un genrico deretar con dispositivos diversos, a saber: cho de restitucin de la cosa, para cuyo
1. Mero tenedor porque detenta la ejercicio el sistema le provee de las accosa fundado en un ttulo no trans- ciones particulares concretas.
laticio de dominio.
As, el dueo tiene el derecho a exi2. Mero tenedor porque carece de gir al usufructuario que le restituya la
todo ttulo no traslaticio de domi- cosa (art. 764), derecho que puede hanio.
cer efectivo desde el momento en el
cual se extinga el usufructo (arts. 804 a
5.1. Mero tenedor fundado en ttulo
809 y 793 inc. final); tiene tambin el
no translaticio de dominio
dueo una accin peculiar en contra
del usuario o habitador cuando los deDe acuerdo con lo prevenido en el in- rechos de stos hayan terminado, lo
ciso segundo del artculo 714 del Cdi- que se verifica en las mismas circunsgo Civil, generalmente, es mero tenedor tancias que en el caso del usufructo
todo el que tiene una cosa recono- (art. 812); y, por fin, tiene tambin el
ciendo dominio ajeno, y tal reconoci- dueo de la cosa dada en prenda una
miento del dominio ajeno se manifies- accin para exigir la restitucin de la
ta, en este caso, en la preexistencia de cosa empeada cuando se cumplen las
un ttulo no translaticio de dominio condiciones legales para la reclamaque, de acuerdo con los ejemplos que cin de la restitucin (art. 2.396).
En todos estos casos, pues, el dueministra el inciso primero del artculo
o
de
un bien raz de cuya tenencia
714, puede ser un ttulo que configure

245

Comentarios de jurisprudencia

Javier Barrientos Grandon

246

material est privado, cuenta con acciones propias y singulares para exigir la
restitucin de la cosa y, por ende, en
caso alguno podra reivindicar la cosa
en contra de tales meros tenedores.
B. Mero tenedor por la existencia
de un contrato que implic
la transferencia de la tenencia
de la cosa
Al igual que en el supuesto anterior, el
dueo de la cosa, de acuerdo con el artculo 725 del Cdigo Civil, conserva la
posesin aunque transfiera la tenencia
de la cosa a otra persona en virtud de un
contrato de arrendamiento, comodato
o depsito, como lo confirma el inciso
1 del artculo 714.
En todos los casos citados el dueo de la cosa tiene, en calidad de acreedor, el derecho a exigir mediante una
accin particular y propia, la restitucin
de la cosa cuya tenencia se haba transferido en virtud del contrato celebrado
con el mero tenedor, constituido en deudor de la tal restitucin.
As, en el caso del arrendamiento
de cosas lo dispone expresamente el
artculo 1.947 cuando en su inciso 1
previene que el arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento; en igual situacin se encuentra el dueo respecto de su comodatario,
porque el prstamo de uso genera para
este ltimo la obligacin de restituir la
misma especie despus de terminado
el uso (art. 2.174 inc. 1, 2.180, 2.181);
lo mismo debe decirse en relacin con
el depsito propiamente dicho, pues
se constituye para que el depositario la
restituya (la cosa) en especie a voluntad

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246

del depositante (art. 2.215), restitucin


que es a voluntad del depositante (art.
2.226); e igual cosa se predica respecto
del secuestro, constituido en manos del
secuestre, quien debe restituirla (la cosa) al que obtenga una decisin a su favor (art. 2.249 inc. 1), pues una vez
pronunciada y ejecutoriada la sentencia
debe el secuestre restituir el depsito
al adjudicatario (art. 2.257).
Bien se ve, entonces, que en todos
estos casos cuenta el dueo de la finca
con una accin personal propia, nacida del contrato, para exigir la restitucin de la cosa, de cuya tenencia se encuentra privado y, por ende, no es sta
una sede propia de la reivindicacin.
5.2. Mero tenedor que carece de todo ttulo
no translaticio de dominio
La situacin de quien simplemente
detenta un bien raz inscrito sin contar
con ttulo no translaticio de dominio
alguno es, como queda dicho, la de un
mero tenedor, en contra de quien el
dueo puede exigir la restitucin mediante la accin de precario del artculo 2.195 inciso 2 del Cdigo Civil:
Constituye tambin precario la
tenencia de una cosa ajena, sin
previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
Tal precepto es el que define precisamente la situacin de este mero tenedor y veamos por qu:
1. Tenencia de cosa ajena: fuera de toda
duda est que este invasor de la
heredad inscrita no es poseedor,
sino simplemente un mero tene-

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e ignorancia o mera tolerancia del


dueo, en RChDP, N 3, Santiago de Chile, diciembre, 2004,
p. 180).
Por lo dicho en esta letra se desvirtan lo reparos que, para la procedencia de la accin de precario
en este caso, haba hecho presente
el profesor Peailillo Arvalo:
Con todo, su aplicacin ha ido
enfrentando duros obstculos,
por el cumplimiento de los requisitos que exige, ante ciertas
situaciones. As, supone ausencia de contrato, lo que la deja en
dudosa aplicacin en todos los
casos de contratos nulos, resueltos, emanados de persona distinta del dueo, etc., que han merecido encontradas decisiones
de los tribunales .
(PEAILILLO ARVALO, op. cit., nr. 267 p.
376.
3. Ignorancia o mera tolerancia: claro es
tambin que la tenencia del detentador de la finca inscrita lo es porque el dueo la ignora o porque
simplemente la tolera, ya que no
existe ttulo alguno no translaticio
de dominio que le sea oponible.
En un lcido voto de minora el
ministro de la Corte de Apelaciones de
Concepcin Jos Martnez Gaensly adhera a este tesis y as se consigna en
sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepcin del 10 de agosto de 1989:
II.- Que los actores han acreditado en autos que son poseedores inscritos, por manera que

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Comentarios de jurisprudencia

dor y que lo es respecto de una


cosa ajena.
2. Sin previo contrato: esta expresin
sin previo contrato ha sido rectamente entendida por la jurisprudencia como significante de ttulo o antecedente jurdico, de
fundamento o apoyo jurdicamente relevante, que sirva de basamento a la tenencia de la cosa
como lo ha declarado la Corte de
Apelaciones de San Miguel del 17
de marzo de 1999 (LEXISNEXIS,
Jurisprudencia On-line, nr. 21553),
o, en palabras de la Corte Suprema en su sentencia del 14 de diciembre de 2004, como la total
ausencia de vnculo jurdico entre el dueo y el tenedor del inmueble reclamado (GJ, 294,
Santiago de Chile, 2004).
As, pues, tal ausencia de ttulo o antecedente jurdico o de
vnculo jurdico entre el dueo
y el tenedor del inmueble reclamado es la que precisamente permite calificar al detentador de un
inmueble inscrito como precarista:
a) Porque no puede fundar su tenencia en ningn ttulo no translaticio de dominio.
b) Porque dicho ttulo no translaticio
de dominio, del que carece el detentador material, en todo caso
tendra que ser uno capaz de ser
oponible al dueo, pues como dice
recientemente de la Maza Gazmuri: El contrato previo al que
se refiere no puede ser sino uno
que resulte oponible al verdadero
dueo (Iigo DE LA MAZA GAZMURI, Precario, contrato previo

247

Comentarios de jurisprudencia

Javier Barrientos Grandon

248

en esta circunstancia no han perdido la posesin del inmueble


reclamado, por cuanto, de conformidad con lo prevenido en el
artculo 728 del Cdigo Civil, si
un tercero se apodera materialmente de un predio inscrito, este
ltimo no adquiere la posesin
ni pone fin a la existente y, por
lo mismo, el dueo del inmueble no puede entablar accin
reivindicatoria contra el usurpador, porque ste no cumple con
el requisito de haber sido desposedo y el medio que debe emplear el dueo para recuperar la
cosa sera la accin de precario
o accin de restablecimiento.
(GJ, 137, Santiago de Chile, agosto 1991).
En contra de esta opinin se ha hecho presente, adems de las vacilaciones jurisprudenciales y de las situaciones derivadas de la interpretacin de
la expresin legal sin previo contrato, de las que ya se ha hecho cargo
este comentario, que por la ubicacin
del precario en este inciso 2 del artculo 2.195 no parecera estar llamado a
desempear una funcin de accin
restitutoria general, como lo ha advertido el profesor Peailillo Arvalo:
Se ha venido acudiendo, con
frecuencia, a la contemplada en
el art. 2195, llamada accin de
precario, que ha llegado a desempear esa funcin (de restitutoria general), aun cuando, por
su ubicacin y parquedad, no
parece haberse creado con tan
trascendental destino.

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(PEAILILLO ARVALO, op. cit., nr. 267,


p. 376).
Por tal razn, el profesor Peailillo
Arvalo defiende la idea de desarrollar
una accin restitutoria general sobre la
base del ya comentado artculo 915:
Sin perjuicio de mantener el
reclamo para que se consagre
formalmente una accin destinada a esas situaciones, parece
apropiado desenvolver sta, la
del art. 915, como la que puede
desempear esa funcin. Desde
el punto de vista, aparte de argumentaciones de texto, es conveniente conferir a ese precepto un
sentido extensivo, como el de la
tercera alternativa antes descrita; es decir, que sea aplicable a
todo tenedor que, a la poca de
la demanda, no pueda justificar
aceptablemente su insistencia en
mantener la cosa en su poder.
(PEAILILLO ARVALO, op. cit., nr. 267,
pp. 376-377).
En este punto no nos es dable adherir a la interpretacin anterior por
lo ya dicho al tratar del artculo 915, y
en cuanto a la ubicacin residual de
la accin de precario en el ltimo artculo destinado al comodato, debe
advertirse que el codificador no la situ
en sede de bienes porque el tratamiento tradicional romano del precario
lo era en cuanto vicio de la posesin,
junto a la violencia y a la clandestinidad, de manera que Bello no poda situar all al precario, porque en el sistema del Cdigo Civil no poda predicarse
como vicio de la posesin, precisa-

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DE LO BIENES, Y

DE SU DOMINIO, POSESIN, USO Y GOCE

de 2004 parece contrariar la disciplina


de la accin reivindicatoria y tambin
la de la posesin inscrita, adems de significar una interpretacin que contrara
los principios de costos e incentivos al
privilegiar una accin de lato conocimiento frente a una de tramitacin sumaria, impidiendo, adems, el desarrollo dogmtico de una accin restitutoria
propia sobre la base del precario regla6. UNA CONCLUSIN
do en el inciso 2 del artculo 2.195 del
Cdigo Civil, en cuanto sucesor del traLa opinin recibida por la Corte Supre- dicional interdicto quod precario.
ma en su sentencia del 27 de diciembre

Comentarios de jurisprudencia

mente porque se trataba de un caso de


mera tenencia, opuesto radicalmente a la posesin, y de all puede explicarse que le haya parecido razonable
en el Proyecto Indito seguir el modelo del Codex Maximilianeus, cuyo artculo 11 del captulo 2 del libro IV se
apuntaba como fuente para tal inciso.

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