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DE NUESTRO

SELLO EDITORIAL
Constitucin de la ciudad de Buenos Aires.
Comentada, por HUMBERTO QUIROGA LAVI (424 pgs.)
Anlisis exegtico de la Constitucin.
Tratado de Derecho Municipal, por HORACIO D. ROSATTI (2 a ed. actualizada)
Tomo l, 248 pgs.

Caracterizacin del municipio. Naturaleza


jurdica del municipio. Proyectos de reforma del rgimen municipal presentados en
la Convencin Nacional Constituyente de
1994. Municipio y federalismo. La reforma
constitucional. Municipio y regin. Regin
y Constitucin en la Argentina a partir de
la reforma de 1994.
Tomo

n, 232 pgs.

Competencia material del municipio. Determinacin. Planeamiento territorial. Planeamiento estatal y propiedad privada.
Trnsito. Los "factores" del trnsito. Las faltas de trnsito. Norma legal y criterios de
aplicacin en materia de control de trnsito. Transporte urbano de pasajeros. Transporte pblico de taxi.
Tomo IlI, 304 pgs.

Proteccin del medio ambiente. Proteccin


del recurso natural fauna terrestre. Ruidos
molestos o nocivos. Moralidad pblica. Recursos econmicos. Anlisis general. Anlisis en particular: a) El impuesto, b) La tasa,
cl La contribucin de mejoras. La multa. El
emprstito. La coparticipacin impositiva.
Visin jurisprudencial de la prueba civil
(Jurisprudencia temtica - Comentarios
crticos), por Jos V. ACOSTA
'lino l, 360 pgs.

Principios generales. Sistemas para la regu1,lcin de la prueba judicial. Objeto de la


prueba. Requisitos intrnsecos y extrnse(Os de los actos de prueba. Carga de la
prueba. Medios de prueba en general.
Prueba en segunda instancia. Prdida de la
prueba. Impugnacin de la prueba. Apre, i,lci6n de la prueba.
I l/l/O ll. 390 pgs.

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RUIHNZAL - CULZONI EDITORES

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'Il'!. (()lJ2) :;:;:;520 ,\000 Sant,l I:e

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Queda hecho el depsito que dispone la ley 11.723


IMPRESO EN ARGENTINA

CAPTULOI

LA TEORA DE LOS DERECHOS PBLICOS


SUBJETIVOS COMO FUNDAMENTO
DEL AMPARO COLECTIVO
l. Los derechos pblicos subjetivos y la
necesidad del acceso a la Justicia!

Un movimiento mundial orientado hacia lo que se ha dado en


llamar el "derecho pblico a litigar"2, obliga a poner en claro el fundamento de ideas y la evolucin en la historia del pensamiento jurdico
que institucionaliza el fenmeno que el Derecho Pblico universal
conoce como "derecho pblico subjetivo". A partir de all estaremos
en mejores condiciones de comprender el sentido jurdico-institucional
del amparo colectivo receptado en la reforma constitucional de 1994.
En sus orgenes para justificar la defensa de los intereses estamentales, luego para imprimir la defensa de los derechos ciudadanos,
hoy el rubro de los derechos pblicos subjetivos pugna por la defensa
de los derechos sociales de todos aquellos que conforman el annimo
y desposedo ser de la masa social y de los que precisan "acceder a
la justicia" y carecen para ello de recursos, posibilidades y hasta de
tiempo.
Profundas transformaciones polticas y de sistema se implican en
una justicia para todos, a la cual no es extraa la impronta universal
1 En el desarrollo del presente captulo se ha seguido de cerca los lineamientos
de la obra de CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, El acceso a la justicia,
Colegio de Abogados de La Plata, 1983.
2 As lo califica el Prof. Chayes en The role of the judge in public law litigation,
en Ilarv. L. Rev., V. 89.

IIIIMIII'.RTO QUIROGA LAVI

de la "globalizacin" como nuevo paradigma sistmico que gobierna


(,1 Illundo, Una justicia de servicio que, como idea fuerza, haga posible
1111 scrvicio de justicia acorde con las necesidades de un sistema social
lJIIC sc encuentra en trnsito al desequilibrio,
1lemas planteado nuestro diagnstico, recientemente, en nuestro
1i
Constitucin y organizacin donde nos preguntamos: Es eficiente
el sistema jurdico?3 Hemos llegado a la conclusin de que, evidenI\'l1lcnte, no lo es. Asumir remedios organizacionales se hace imperioso
para encontrarle solucin al agudo dilema del colapso de nuestro sisIL'll1a de Justicia4, pero adelantamos posicin indicando que se trata
de ulla indispensable transformacin del debido proceso legal individual a un debido proceso que est en condiciones de atender las necesidades de lo colectivo. Es precisamente por ello que no parece
propio calificar como "difuso" el bien pblico protegido, pues si los
1I11l'VOS vientos de transformacin comienzan por afirmar que el objeto
(le ese cambio es un "derecho debilitado"5, o que se trata de "intereses
slo ocasionalmente protegidos"6, o de intereses disminuidos o difusos 1, di IIcilmente se podr justificar la legitimacin activa que garantice
Sil tutda.
('omo veremos en el desarrollo de este estudio, no se trata de
lJ11(' la pcrtenencia individual defensiva de lo colectivo le quite entidad
COlineta a lo colectivo, sino, precisamente al contrario, que la actuacin
1I1dlvldllal de lo colectivo le otorgue a lo "pblico" el carcter prctico
qlll' le ha sido tradicionalmente desconocido, al menos en nuestro pas
Iwsta la rcl'orma de 1994.

EL AMPARO

11. La escuela alemana de los derechos pblicos subjetivos

"ro

\ Vn Illlt:stro libro Es eficiente el sistema jurdico? Constitucin y organizacin,


Ar',cntina, Madrid, 1998.
,1 ,"1' 1'l1cucntra en prensa un estudio nuestro bajo el ttulo Fundamentos del DeI,', '!Jo / '/'1)( '('.ml organizacional.
" VI'1 IlARBERO, Domenico, Sistema del Derecho Privado, Ejea, t. 1.
" ('Oll!'. Z~NOBlNI, Guido, Curso de Derecho Administrativo, t. 1, p. 242.
I ( '''111'. VAZQUEZ ROSSI, Jorge, Apuntes para el encuadre de la problemtica
111111111'11 ti" In.l' illtereses difusos, en Cuadernos de Derecho Procesal, N 1, Santa Fe,
l' 1,1,1 MllI'l'llo sostiene que los titulares de los intereses difusos son seudos legitimados
,1I111'1l:;, 'Illl' por cllo mismo "gozan de una difusa aptitud para activar el engranaje
dI' 1:1 plSllci,,". Ver MORELLO, Augusto M.; HITTERS, Juan C. y BERIZONCE,
l!olH'llo (l., /,(/ defi'II.I'1/ de 10.1' intereses difusos, en 1. A. 1982-IV-700.
('II!!llld

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"

COLECTIV<)

La doctrina de los derechos pblicos subjetivos tuvo su originario


desenvolvimiento, en los tiempos modernos, en la escuela alemana
del Derecho Pblico donde al influjo del pensamiento de Gerber 8 , que
fuera el fundador de la escuela, dichos derechos fueron pensados como
aquellos que se tienen frente al Estado por parte de cualquier individuo,
pero sobre la base de un fundamento o raz puramente patrimonial.
Es as como pudieron, en su tiempo, el monarca o la nobleza y tambin
la clase llana, proteger sus ttulos corporativos e invocar el amparo
institucional de sus derechos pblicos.
La exigencia de justificar el contenido patrimonial del derecho
pblico subjetivo frente al Estado, y la correspondiente afectacin
patrimonial de su titular, fue un resabio del sistema de dominacin
feudal, pues signific sostener que el inters pblico se integra con
intereses privados protegidos por el Derecho, como ocurra en el
feudalismo medieval, donde cada individuo tena derechos pblicos
frente al Estado por ser "individualmente" una unidad feudal de dominacin patrimonia1 9
A partir de dicha concepcin corporativo-patrimonialista se fue
produciendo una transformacin en la doctrina de los derechos pblicos
subjetivos que ha tenido diversos y difusos perfiles, doctrina que, se
nos ocurre, no ha concluido an de cerrar su ciclo. En sus inicios la
doctrina alemana -que tal como luego veremos es sustancialmente
diversa a la francesa- hizo distincin entre los intereses patrimoniales
de cada individuo y los intereses "ideales" de la comunidad. Estos
ltimos eran, para la doctrina alemana, los vinculados al inters general,
ajenos a toda referencia patrimonial individual y, por ende, carentes
de una especfica proteccin jurisdiccional.
Dichos intereses ideales de la comunidad, a los que se vinculaba
con los derechos cvicos que forman la opinin pblica (caso de la
Ver G ERBER, Veber ojJentliche Rechte, 1852.
Conf. WOLZENDORFF, Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre van Widers1(/lIdre('// de/' vol/ces ~e~enrechtswidrige Auslenn der Staats gewalt, Breslau, 1916
(rilado por [)RAKE, \slehal1, El derecho phlico subjetivo, como instrumentacili
I(:I'/Ii('(/ de I{/s filwr/adcs {I/hlic(/s y el prohle111a de la le~ilil1/acill pro:,csal, Cvitas).
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II!JMBERTO QUIROGA LAVI

libertad de prensa, del derecho de asociacin o del derecho de reunin),


cran para la doctrina alemana un verdadero peligro para la salud del
I':stado, razn por la cual no se les deba otorgar proteccin jurisdiccional. se fue el pensamiento de Gerber y el de. SarweylO. El argumento central que se invocaba para defender semejante posicin era
l de la indeterminacin del inters pblico, reclamado slo en favor
de la opinin pblica, fenmeno puramente ideal pero, en verdad, no
visualizado como inters patrimonial concreto merecedor de algn tipo
de proteccin jurisdiccional.
Esta primera versin patrimonialista de la doctrina alemana, que
era eminentemente subjetivista, logr objetivizarse en el pensamiento
de Gneist, para quien el derecho pblico subjetivo fue reconocido como
un control de la legalidad jurdica pblica en abstracto, es decir, como
proteccin del orden jurdico objetivo y no como una proteccin patrimonial del reclamante. Para Gneist "el ordenamiento jurdico debe manejarse con independencia de las peticiones de parte"ll. Este objetivismo
le permite a Gneist propiciar la jurisdiccin administrativa no slo como
control de legalidad formal de los actos administrativos, sino tambin
con el alcance de controlar su discrecionalidad. Es importante recordar
que Gneist se pronuncia a favor de una audiencia pblica para que los
administrados puedan controlar la discrecionalidad administrativa, con
la posibilidad de ofrecimiento de prueba en procedimiento contradictorio. Todo esto en garanta para una adecuada ejecucin de las leyes.
La posicin de Gneist es verdaderamente precursora de una filosofia poltica participativa a favor de la sociedad, pues parte de la
idea de la autoadministracin social del cargo pblico, lo cual implica
la participacin de la sociedad en la actividad orgnica del Estado.
Pero importa destacar que el pensamiento de Gneist se orienta a favor
no de la participacin individual o aislada de los ciudadanos, sino de
la participacin grupal: el modo participativo sera asociativo y no
individuap2. En este pensamiento, nosotros vemos una fuente precur10 Conf. GERBER, ob. cit., y SARWEY, Das ojfentliche Recht und die verwalI1l11gsrechtspflege, Tbingen, 1880.
11 Conf. IHERING, Rudolf, Der Rechtsstaat und die verwaltungs gerichte in
nf"lI/schland, 33 reimp., Darmstadt, 1966.
12

Conf. DRAKE, ob. cit., p. 106.

AMPARO COLECTIVO

sora del concepto de derecho pblico subjetivo como accin social y


no como accin meramente individual.
Vemos entonces que el fuerte subjetivismo patrimonialista de Gerber y de Sarwey se convirti en Gneist en un objetivismo que no es
solamente formal, sino que tiene tambin contenido material, en tanto
le reconoce a la sociedad la titularidad de intereses que merecen tutela
y que estn implicados en la discrecionalidad administrativa.
Pero fue Jellinek quien sistematiz en forma orgnica la teora
de los derechos pblicos subjetivos, aunque resulta cierto que tambin
su pensamiento produjo otro viraje conceptual. Para Jellinek los derechos pblicos se subjetivizan no como consecuencia del contenido
material que le reconoce Gneist a favor de la sociedad, sino como un
mero reflejo formal de la proteccin que a la libertad individual le
dispensa la ley del Estado. En Jellinek, en consecuencia, el objetivismo
asociativo de su maestro Gneist, se convierte en un subjetivismo meramente formal, sin contenido material a favor de la sociedad, en defensa del derecho de los individuos frente al Estado como consecuencia
del reflejo formal que surje de la ley del mismo, cuando reconoce
expresa proteccin a las libertades individuales. Vale decir que mientras
en Gerber y Sarwey hay patrimonialismo puro, en Gneist hay asociativismo fundado en principios de Derecho natural, en tanto que en
Jellinek hay una fuerte impronta iuspositivistal 3
Es decir que para Jellinek no es la sociedad como ente colectivo
la titular de los derechos pblicos subjetivos. Para l slo los individuos
son los titulares de esos derechos frente al Estado. Pero adems, el
inters subjetivo que se protege no es el material de cada individuo,
sino meramente su capacidad para poner en movimiento --en inters
individual- el ordenamiento jurdico. El criterio de Jellinek para tutelar
los intereses individuales es slo formal, como mero recaudo procesal
para hacer lugar a la accin, que es tambin un mero reflejo de la
proteccin jurdico formal consagrada en el ordenamiento jurdico positivo.
Jellinek, en consecuencia, si bien es el padre de la sistematizacin
1\ ('onl". JELLlN EK, O., S)!s/CI/I del" sll~iektive/l tentliche Recht, 2 cd., 1905,
p. 51 (1" ec!., Frcibmg, 1';<)2).

11

lO

.,

EL AMPARO COLECTlV()

HUMBERTO QUrROGA LAVr

de la teora de los derechos pblicos subjetivos, no cabe duda de quc


fue un gran reduccionista de sus efectos prcticos. No se preocup dc
los derechos de la sociedad como ente colectivo, como lo hiciera Gneist,
ni de la reparacin integral del derecho patrimonial o extrapatrimonial
subjetivo de cada uno. A cada individuo se le reconocen derechos
como reflejo de la ley del Estado y no en funcin del dao material
o moral, que, efectivamente, l pudiera sufrir.
Pero en la teora de Jellinek hay todava otra subjetivacin individualista ms fuerte que verdaderamente sorprende. El Estado como
persona, como ente pblico, pareciera no existir para l. El Estado es
la suma de los derechos pblicos subjetivos que tienen todos los ciudadanos. El ciudadano es rgano del poder pblico, no un simple ser
humano. l slo existe como titular de un derecho por ser rgano del
Estado. Pero, adems, el derecho pblico creado por el Estado no es
algo diferente a la suma de todos los derechos pblicos subjetivos que
tienen los ciudadanos frente al Estado. Lo pblico sera la suma de
lo privado, y lo privado no algo en s mismo sino mero reflejo de la
ley del Estado. Los derechos pblicos subjetivos en el pensamiento
de Jellinek seran simples atribuciones de los rganos pblicos, que
son los individuos, para actuar "el fin del Estado"14.
Volvemos a insistir que el formalismo de Jellinek est nsito en
su concepcin de los derechos pblicos subjetivos como "reflejo" y
no como sustancia, como ocurriera en Gneist, y aun en Gerber y Sarwey. "Toda libertad es simplemente libertad respecto a la coaccin
legal", nos dice Jellinek ls , con lo cual l no entiende que la libertad
digna de proteccin sea la "libertad para", a favor de la realizacin
individual, sino la "libertad de", es decir la libertad frente a la opresin
del Estado. En Jellinek no se protege la libertad en s misma, sino
como reflejo o como consecuencia de haber sido violada una norma
jurdica positiva. En esto radica el status negationis en el pensamiento
dt:Jellinek. El ciudadano tiene derecho a no pagar ms impuesto que
aquel que le fija la ley, porque si la administracin pretende cobrarlo
14 Ver JELLINEK, ob. cit., ps. 52, 53 Y 63; en sentido contrario se encuentra el
pellsamiento de Sarwey, para quien lo privado integra lo pblico. Ver el anlisis de
IJI<AKE, ob. cit., ps. 80 y ss.
15 Ver JELLlNEK, ob. cit., p. 103.

en demasa a la pretensin legal o constitucional, es la concrecin de


la violacin de la forma legal lo que hace nacer su derecho individual,
y no la violacin de la materialidad del inters del cual es titular el
individuo.
Como con brillo indica Drake, en el pensamiento de Jellinek el
inters privado ha perdido su juridicidad, que implica la libertad del
hombre, en la medida que la ha alienado a favor del inters pblico,
para luego recuperarla solamente cuando se ha violado el orden jurdico
formal. El inters privado y la libertad individual se constituye nicamente como el elemento teleolgico del Derecho Pblico, incapaz
de configurarse como su propio contenido l6 .
La doctrina de Jellinek es c~iticable en la medida en que ella
significa la absorcin de los derechos pblicos subjetivos como un
derecho exclusivamente del Estado, y no de la sociedad frente al Estado,
pero no lo es en la medida en que su tesis integra los intereses privados
al campo de los intereses sociales, pues sa es la manera ms directa
de lograr la activacin de la sociedad, en el marco de un modelo
liberal de sociedad activa y no pasiva. Esa "sociedad de cameros"
que con tanto vigor impugnara Juan Bautista Alberdi, en su inmortal
novela Peregrinacin de luz del da, que tanta vigencia tiene an para
los argentinos.
Es que la doctrina alemana de los derechos pblicos subjetivos
ha sido muy poco entendida entre nosotros, mucho menos aplicada.
Fijmonos, si no, que aun desde la perspectiva patrimonialista de Sarwey se sostiene que "los particulares, en cuanto rganos de la voluntad
del Estado, estn llamados no slo al control y limitacin de las extralimitaciones de aquella voluntad, sino tambin a una actividad comunitaria", dirigida al logro de una finalidad positiva a la realizacin
del bien de la comunidad y de los individuos mediante la puesta en
prctica de la voluntad del Estado l7 . Esta idea tambin se encuentra
boyando el pensamiento de Jellinek, de modo tal que los ciudadanos
se conviertan en rganos honorarios del poder pblico de control, y
que ste sea su derecho pblico subjetivo en forma concreta. Como
1<,

11

Ver ImAKE, ob. ciL, p. .1~.


Vn SARWI-:Y, ob. cit. por Dl':lke, p. lOS.
1\

EL

IluMBERTO QUIROGA LAVI

rganos del Estado, con tal carcter, los ciudadanos son inamovibles
salvo razones legales de inhabilitacin.
Esta manera de ver los derechos pblicos subjetivos en la doctrina
alemana, a juicio nuestro, es una manifestacin cvica del Derecho
Pblico que no slo genera derechos sino tambin cargas pblicas,
como la de sufrir la restriccin de sus derechos por obra del legislador.
Pero sta no es una conclusin explcita de la doctrina que estamos
glosando, como tampoco 10 es que a partir de la invocacin los derechos
pblicos subjetivos los ciudadanos puedan ampliar sus derechos individuales, dado que aquellos slo protegen los intereses particulares en
la medida que la aplicacin del ordenamiento jurdico pblico haga
coincidir el inters pblico con los intereses individuales. En ello radica
la calidad de "refleja" de la proteccin jurdica de la libertad y del
inters individual para Jellinek18 .
En cambio, 10 positivo de la doctrina de Jellinek es que, al tomar
solamente en cuenta los intereses formales reconocidos en la ley pero
no los materiales de la sociedad, aunque no existiera un tal inters
material afectado habra accin pblica subjetiva por el solo hecho de
existir una violacin formal y objetiva de la leyI9. Esta conclusin de
la teora jellinequiana es positiva en cuanta se protegen los intereses
de la sociedad por el solo hecho de que se ha violado la ley, sin
necesidad de que exista un afectado, pera resulta negativa en la medida
en que la doctrina haga caso omiso a la existencia de un inters material
en cabeza de la sociedad, merecedor de proteccin jurdica. Est claro
que este tipo de pensamiento no influy en el constituyente argentino
de 1860 a la hora de fundamentar el reconocimiento en el artculo 33
constitucional, de los derechos implcitos en la soberana del pueblo,
esto es de la sociedad como ente moral o colectivo, como lcidamente
sostuviera Mitre (ms influido por el Derecho anglosajn, nos parece,
que por el Derecho germnico)20.

Conf. JELLINEK, ob. cit., p. 70 Y la cita en DRAKE, ob. cit., p. 71.


Conf. JELLINEK, ob. cit., p. 71.
20 Siempre hemos pensado que Mitre haba ledo a Stuart MiIl, pues lo cita en
sus arengas, pensador que, como es bien sabido, result ser uno de los padres del
Ilcoliberalismo, cosa que no ocurriera con Jellinek.
18

19

III

AMPARO COLECTIV()

La tesis de Jellinek de que los derechos pblicos subjetivos son


un "reflejo" de la violacin del orden jurdico, y no una consecuencia
directa de su reconocimiento por parte de dicho ordenamiento, implica
sostener que la norma -fuente del derecho- es la que establece el
lmite ex~erno a la actividad de la autoridad, pero no la que establece
el contemdo del derecho subjetivo reconocido en cabeza de cada ciudadan0 2I .
Otro aspecto trascendente de la doctrina de Jellinek ha sido, no
cab~ ~uda, la clasificacin que l formulara de los derechos pblicos
subjetIvos como. diversos status o situaciones en los cuales podan
encontrarse los cmdadanos. Es decir que los ciudadanos formaban parte
~e la voluntad ?e decisin estatal de acuerdo a las siguientes posibihdades: como tItulares del status subjietionis, que es un status pasivo,
en el sentido de que los ciudadanos se encuentran obligados frente al
Estado a cumplir con sus deberes pblicos; como titulares del status
libertatis, que es un status negativo, pues los ciudadanos slo pueden
reclamar omisiones por parte del Estado cuando ste intentare violar
los lm~tes que le impone el derecho (tpico status de tipo defensivo);
c~r.n0 tItulares del status civitatis, que es un status positivo, pues habIlIta a que cada ciudadano reclame al Estado ser reparado por los
daos que se producen en su perjuicio, luego de que las violaciones
se hubieren consumado, y como titulares del status activce civitatis
que es ~n status activo pues autoriza a los ciudadanos a participar e~
el manejo de la cosa pblica a nombre del Estado, es decir como una
suerte de gestionador de los negocios pblicos.
~e este modo con Jellinek la doctrina alemana culmina un proceso
filosofico del derecho pblico subjetivo que, en virtud de las transformaciones que hemos ido sealando, logra acuar un funcionamiento acorde
con la cultura jurdica de aquellos tiempos en Alemania. La doctrina, sin
embargo, ha tenido una recepcin en la jurisprudencia del Tribunal Administrativo Federal de Alemania donde se exige que el Derecho Pblico
violado genere una subjetivacin que legitime la accin. En ese sentido
h~ s.osten~~o dicho Tribu?a~ que el incumplimiento por parte de la AdmmlstraclOn de la ley objetIva -otorgar licencias de edificacin sin plan
11

Con!'. DRAKI\, oh. cit., p. 35.


1',

IluMBERTO QUIROGA LAVI

de urbanizacin- no otorga accin de nulidad o preventiva cuando el


accionante no ha sufrido dao algun0 22 .
De acuerdo con la jurisprudencia que acabamos de recordar, la
legitimacin procesal en Alemania exige, en defensa de un derecho
pblico subjetivo, que exista un derecho adquirido. De ese modo se
confirma la idea de que los sbditos del Estado "adquieren" sus derechos sobre sus bienes a partir de una transaccin con este ltimo.
Como bien se puede apreciar, lo que predomina en Alemania es su
propia historia estamental: transacciones entre sociedad y Estado para
hacer nacer derechos adquiridos que habiliten su proteccin en juicio.
Dicho estamentalismo formal ha acompaado toda la historia de Alemania, hasta tal punto que la propia Ley Fundamental de Bonn, en
su artculo 19.4, considerado como la clusula general de proteccin
jurisdiccional del ciudadano, establece que "si alguien es lesionado
por la autoridad en sus derechos, tendr derecho a recurrir ante los
tribunales", con lo cual se ve claramente que slo se protege al derecho
subjetivo lesionado.
En resumen, en el sistema alemn sobre los derechos pblicos
subjetivos, ni el hombre ni la sociedad son vistos como verdaderos
sujetos de derechos, pues la concepcin del derecho pblico subjetivo
como reflejo de la prohibicin de violar el orden jurdico, lo que hace
-en realidad- es postular como objetos a ambas dimensiones sociales.
111. La escuela francesa

A la inversa del caso alemn, en Francia se ha desenvuelto primero


la prctica de la aplicacin de los derechos pblicos subjetivos, antes
que su formulacin terica. Ha sido la institucionalizacin del recurso
por exceso de poder por parte del Consejo de Estado, que naciera en
1826 con motivo del arret Landrin23 , lo que permiti anular un acto
dc pura administracin, a despecho de los derechos adquiridos por el
particular afectado, con el nico fin de mantener las prescripciones
legislativas en materia de competencia.

22

21

Conf. Buewg del 25-11-65, 1966, p. 275.


Citado por DRAKE, ob. cit., p. 102.

EL AMPARO COLECTIVO

A partir de all el recurso por exceso de poder se convierte en


Francia en un instrumento idneo para proteger los "intereses ideales"
de la comunidad, los cuales no se superponen con la finalidad de la
ley, como ocurre en Alemania. Esto sucede porque el espritu republicano francs tuvo siempre en claro que era la sociedad la duea
del poder pblico, pero no por razn de los derechos adquiridos --ocurre
en Alemania, como evocacin patrimonialista privada- sino por la
simple razn poltica de que cada ciudadano es el titular de su derecho
electoral, radicado en determinado domiclio. Es por ello que en Francia
el control jurisdiccional sobre los actos administrativos no encuentra
el frreo lmite que le imponen las cuestiones de competencia, como
ocurre en Alemania, ni tampoco el lmite que le puede imponer la
discrecionalidad administrativa de los actos considerados como de pura
administracin.
De este modo se plantea el enfrentamiento histrico, filosfico y
poltico, entre el patrimonialismo subjetivista fonnal alemn, y el objetivismo republicano francs, en defensa de las libertades pblicas.
Se comprende por ello que el origen del derecho de resistencia a la
opresin francs es una forma de expresar la 'supremaca de la legalidad
na como defensa de la voluntad del Estado, sino como control social
frente a los excesos administrativos en el cumplimiento de la voluntad
social, segn se expresa en la ley. Son los derechos propios de la
ciudadana los que defiende el sistema francs, no los derechos adquiridos al Estado a partir de una transaccin negocial, donde el Estado
lo que hace es autorrestringirse frente a la sociedad como consecuencia
de dicho acuerdo.
Es as como en Alemania se teoriz hasta el cansancio sobre la
nocin de derecho subjetivo, y en Francia 10 que adquiri desarrollo
fue la concreta aplicacin del postulado de legalidad de los actos administrativos. Es clsica en tal sentido la posicin de Hauriou para
quien "todos los derechos son en principio objetivos y no se convierten
en subjetivos ms que por una operacin", es decir, por la produccin
de una contingencia generadora de ese derecho subjetiv024
1.4 Ver IIAURIOU, M., Principios de Derecho Pblico y Constitucional, Madrid,
1927, p. 1) 1.

17

EL AMPARO COLECTIVO

HUMBERTO QUIROGA LAVI

Sobre la base de que las libertades pblicas son las que realizan
los intereses ideales de la sociedad, y no los intereses patrimoniales
de los particulares; y partiendo del concepto de que los intereses ideales
son aquellos de los cuales se ocupa el Estado (como ajenos a la esfera
privada de lo individual), el recurso por exceso del poder francs no
exige la acreditacin de un derecho subjetivo patrimonial lesionado,
sino una presentacin individual que acredite el mero inters simple.
Segn Benoit, "el inters simple se justifica en la repercusin del acto
legislativo sobre la situacin presente o futura del requirente", anotando
que el Consejo ha ratificado as el principio de que "sin inters no
hay accin"25. En cambio, Garca de Enterra destaca que el inters
que debe justificar el administrado "es directo y personal", lo cual, a
nuestro juicio, no significa otra cosa que dejar a un lado la proteccin
del inters difuso o indirect026 . Sin embargo, en el pensamiento de
Hauriou se destaca que ese inters directo no debe ser necesariamente
pecuniario, sino un simple inters moral, como el que tiene un cuerpo
constituido a hacer respetar sus prerrogativas27 .
Para que proceda el recurso de exceso de poder no basta con la
alegacin de un inters simple directo por el recurrente porque despus
de esta acreditacin, debe probarse que ha sido lesionado el inters
objetivo de la buena administracin28 . La calidad del inters simple
directo requerida por el Consejo de Estado se pone de manifiesto
desde el arre! Samuel en 1892 (C. E., 22-7-1892)29, donde basta la
calidad de simple habitante de un municipio como justificante de la
accin. Esto se ha definido mucho ms en el arrt Cassanova (C. E.,
29-3-1901), que declara que los contribuyentes de un municipio tienen
inters -en esta calidad- en hacer declarar nula una deliberacin del
Concejo Municipal que inscribe un gasto en el presupuesto municipapo.
Hauriou califica esto como el ejercicio jurisdiccional de una va preConf. BENOIT, Francis Paul, El derecho administrativo francs, p. 701.
Ver: GARCA DE ENTERRA, EduardQ y FERNNDEZ, Toms Ramn,
Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1977, t. 11, p. 40.
27 Conf. HAURIOU, Prcis de droit administratif et de droit public, p. 491.
28 Conf. DRAKE, ob. cit., p. 152.
29 Citado por DRAKE, ob. cit., p. 155.
30 Citado por DRAKE, ob. cit., p. 154.

ventiva sobre la Administracin, y Geny declara que se trata de una


verdadera colaboracin de los contribuyentes en la gestin de los asuntos municipales3).
Pues bien, lo que se est exigiendo, desde el punto de vista de la
legitimidad procesal, es slo la justificacin de una pertenencia a un
grupo territorial (como lo es el municipio), para ejercer la colaboracin
referida, con 10 cual la cuestin de la legitimacin subjetiva en funcin
de los intereses subjetivos queda relegada a un plano subalterno.
En cuanto a los efectos inmediatos del recurso, debemos destacar
que en esto, la prctica no muestra gran eficiencia. El Consejo de
Estado francs slo en forma excepcional dispone la suspensin de
los actos impugnados, de forma tal que si se tiene en cuenta que el
trmite ordinario suele durar de tres a cuatro aos, la eficacia (practice)
de la medida se ve notablemente restringida32 . Se ha sealado que el
valor de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en lo relativo a la
libertad de reunin, es menos prctica que ejemplificadora de principios33 , y que en el caso de la libertad de prensa su intervencin ha
solido ser anecdtica, porque en el caso del film La Religieuse, se
levant la prohibicin despus de nueve aos de establecida, cuando
el debate pblico haba ya concluid034 .
Esto demuestra que aun en Francia los procedimientos jurisdiccionales presumen la legalidad de lo actuado por la Administracin,
y no dan entidad a la seriedad de las presentaciones de los administrados. Se debe trabajar para el establecimiento de procedimientos sumarios que permitan lograr la suspensin de los actos impugnados,
sin perjuicio de pasar a ulteriores instancias de revisin de amplia
prueba.
Pero es la falta de exigencia de acreditacin de un derecho subjetivo patrimonial, el conducto que ha conseguido identificar los intereses privados y los pblicos, en el mbito de las libertades ideales:

25

26

1H

Conf. GENY, La collaboration des particuliers avec administration .


Conf. CALlN, Jean Paul, Le Conseil d'Etat et la protection des liberts puhliques, Paris, 1980, p. 16 .
.1\ Conr. LONG, M.; WEIL, P. y BRAIBANT, G., Les grands arrets de lajuri.\llrtulc'l/cc admini.l'trative, 79 cd., Paris, 1978, p. 221.
\4 Ver CONSEI L, f) 'Hlat, mude,\' et document,\', Paris, 1978-79, p. 66.
.11

.\2

\9

IluMBERTO QUIROGA LAVI

es decir, en el mbito de la esfera interna de las cuestiones pblicas,


dejando fuera de la proteccin del derecho pblico a las ,cuestiones
patrimoniales que integran su esfera externa.
Es as como el recurso por exceso de poder logra hacer prevalecer
la supremaca de la legalidad formal por encima de los. intereses individuales (al margen de la acreditacin patrimonial alemana), porque
en este recurso el inters individual simple que se exige acreditar se
identifica con el inters pblico; el derecho individual es as, el Derecho
objetivo del individuo, lo cual significa que hay derechos individuales
que persiguen intereses objetivos o pblicos. Por eso en Francia se
ha llegado a entender que este recurso no abre un proceso entre partes,
sino el acto administrativo, sin implicar derecho subjetivo alguno dado
que se trata de un recurso "objetivo" que no da lugar a reparacin ni
a responsabilidad de ningn tipo, sino slo a la anulacin del acto
vicioso.
De esta forma, cuando el inters privado se moviliza o acta en
funcin de los intereses pblicos, lo que se aplica es el Derecho Pblico,
y no el Derecho Privado, pues 10 privado se hace pblico: sa es la
consideracin a ser tenida en cuenta, cuando los concesionarios de un
servicio pblico discuten el monto de la renta por la explotacin del
servicio. Esto no implica equiparar el recurso del exceso de poder
francs con la accin popular, porque el tercero que slo por motivos
de inters pblico y sin justificar inters alguno, pretende la accin o
la omisin de un particular o del Estado en relacin con una cuestin
de inters pblico, carece de accin para ello, pues la custodia de los
intereses pblicos sigue siendo cuestin de las autoridades administrativas y no del Poder Judicial.
Otra cuestin de suma importancia en relacin con el funcionamiento del recurso por exceso de poder, es la extensin que ha hecho
el Consejo de Estado francs de su jurisdiccin sobre los actos discrecionales administrativos, de forma tal que, si bien la discrecionalidad
administrativa queda --en principio- fuera de su control por estar referida a la oportunidad en que se ejerce la competencia en el marco
de supuestos de indeterminacin, ello no significa que con motivo del
ejercicio de la discrecionalidad, dichos aetos no puedan vulnerar derechos individuales que merezcan proteccin.

EL AMPARO COLECTIVO

Remos visto cmo la doctrina alemana, especialmente por parte


de Gerber y Sarwey, ha desechado la viabilidad de la proteccin de
los intereses ideales pblicos que se expresan en la opinin pblica,
especialmente en razn de la indeterminacin del concepto. La doctrina
francesa cambia el criterio. Es especialmente Rauriou quien destaca
que es en la opinin pblica donde se conjugan los intereses pblicos
con los intereses privados. La intervencin de los particulares en la
formacin de la opinin pblica supone una mediacin de los intereses
privados para convertirse en pblicos, postulado que est implcito en
el recurso por exceso de poder francs, y no en la jurisdiccin administrativa alemana.
La misma mediatizacin agregadora que se produce en el mbito
de la opinin pblica, vale para el proceso de agregacin que se logra,
en general, en los derechos cvicos, que son pblicos porque en ellos
se mediatizan los intereses pblicos y los privados. La representacin
poltica slo es posible por medio del ejercicio de la libertad de asociacin, de reunin y de prensa, derechos cvicos stos que no pueden
ser menoscabados por la Administracin Pblica en la valoracin ideal
de los intereses pblicos, de donde resulta anacrnico exigir la legitimacin subjetiva.
Se han ido marcando las diferencias entre las escuelas alemana
y francesa sobre la naturaleza de los derechos pblicos subjetivos y
hemos visto cmo, en cada punto, las respuestas han diferido en sustancia. Lo fundamental es que la escuela francesa, que no parte del
concepto patrimonial del derecho pblico subjetivo como derecho adquirido, sino como un a priori que vale por su sustancia y no como
reflejo de la voluntad del Estado, ha ido ampliando el control jurisdiccional de la Administracin Pblica hasta la frontera misma de la
discrecionalidad indeterminada y no reglada. En esa lucha por expandir
las lihertades pblicas, el recurso por exceso de poder ha tenido un
rol primordial y ha servido, asimismo, para robustecer el concepto
centralizador del poder pblico en Francia, frente a los desvos de los
pre fectos locales. As como en Alemania el control tenda a fortalecer
la federacin, en Francia ha tendido a hacer fuerte al Consejo de Estado,
que es una concreta manifestacin de la burocracia centralizada francesn con claras funciones judiciales.
','1

HUMBERTO QUIROGA LAVI

Lo que no ha tenido desenvolvimiento en la doctrina francesa del


recurso por exceso de poder, ha sido considerar a la sociedad como
una entidad con personalidad, cuyos derechos merezcan proteccin
jurisdiccional. Es que el objetivismo francs que considera a la competencia pblica no como un derecho pblico subjetivo de su titular,
sino como parte del orden positivo del Estado que merece proteccin
de la ley, y a los derechos pblicos subjetivos como poderes a priori
de los ciudadanos encargados de controlar esa objetividad, no ha tenido
en cuenta la importancia de subjetivizar a la sociedad. No pudo desprenderse la escuela francesa de los mayores costos de su tradicin
individualista.
En la doctrina francesa ha sido Hauriou quien ha brindado sus
mejores aportes a la posicin que estamos reseando. l ha sealado
que el recurso por exceso de poder es una accin pblica que no
pierde su naturaleza objetiva por el hecho de que se concede en inters
de los administrados, pues dicho inters se reconoce al inters de la
buena administracin, jugando ellos el papel de fiscales del Ministerio
Pblico. En estos conceptos est destacada la transformaci.n del inters
privado al inters pblico y cmo la defensa objetiva del sistema legal
puede hacerse desde la defensa de los intereses particulares.
Cmo el inters subjetivo puede atender o integrar el carcter
objetivo del recurso, lo pone de manifiesto Hauriou cuando sostiene
que la reglamentacin que lo establece crea en favor de los administrados una "situacin de hecho", equivalente a la situacin del que
posee, de manera que el recurso por exceso de poder equivaldra a
una accin posesoria. Lo que importa de este pensamiento de Hauriou
es que l ha destacado que la situacin del ciudadano o administrado
afectado por los actos de la autoridad merece proteccin por el hecho
de estar involucrado en la situacin, razn por la cual importa menos
justificar el inters subjetivo: este inters est supuesto en la situacin
de hecho.
Las diferencias entre la escuela francesa y la alemana, expresadas
en el pensamiento de sus mximos expositores clsicos, parten de la
posicin institucionalista de Hauriou, frente al concepto organizacional
voluntarista de Jellinek, en relacin con la sustancia de la "persona
jurdica". Se infiere de esto que en Hauriou se protege la sustancia de
22

EL AMPARO COLECTIVO

la libertad, mientras que en Jellinek slo su forma, en tanto se trata de


un reflejo del orden impuesto. En Jellinek, la persona estatal es una
creacin de la voluntad abstracta hecha ley -pensada como una declaracin de voluntad negocial- donde cada individuo es rgano de la
unidad de Estado: en este pensamiento se advierte una inequvoca orientacin corporativa en desmedro de los poderes de la sociedad. Este
corporativismo orgnico es contestado por el concepto de persona de
Hauriou, quien la piensa de ninguna manera como producto de la voluntad de rganos, sino como el producto del drama humano -"persona
es un imago que se constituye a partir del insecto larvatorio"35, donde
antes de la subjetivacin orgnica del Estado ya existe la organizacin
productora de derecho: se trata de la "institucin" que ya es persona-o
Para Hauriou la personalidad subjetiva de la institucin tiene rganos (en Jellinek la "persona" son los rganos), pero como no desconoce la importancia de la "subjetivacin orgnica" en la vida prctica
y concreta de las "instituciones" -algo as como decir: el drama social
de por s ya es "institucin", genera derecho antes de la organizacin,
pero los rganos subjetivizan y concretan la vida de la institucinHauriou se esmera por proponer una sntesis entre "institucin" y "organizacin" pero lo hace desde la accin institucin y no desde la
organizacin, segn el pensamiento de Jellinek. La teora de la institucin de Hauriou (en los trminos en que la estamos exponiendo)
lleva a consignar que el derecho pblico subjetivo del ciudadano frente
al Estado, en relacin con los actos reglamentarios de gestin producidos por la Administracin que abran el recurso de plena jurisdiccin
(no el recurso por exceso de poder frente a los actos discrecionales)
para reparar daos a los intereses del demandante, no encuentra su
fundamento en un derecho adquirido violado --que segn Hauriou no
existe como taP6- sino en el carcter de especfico colaborador que
tiene el ciudadano en la operacin administrativa. Para Hauriou, as
como el ciudadano interviene en la Administracin como su colaborador -circunstancia que genera el inters procesal del accionante- la
Administracin interviene en la vida civil de la sociedad37
\~
\h

1"1

Conr. DRAKE, ob. cit., p. 133.


Ver lIAlJRIOlJ, [,11 Kcslion adminislrative, f'ari:;, 1899, ps. 10 Y 54.
Ver lIAURIOU, ['rincipc.\'.,. cil., p, 751.
,jI

EL AMPARO COLECTIVO

IllJMBERTO QUIROGA LAVI

La sustancia del concepto "derecho pblico subjetivo" en Hauriou


radica en que ellos constituyen la "opinin pblica". Esto es tremendamente importante en relacin con la investigacin sistmica y ciberntica que estamos desarrollando sobre el Estado. La opinin pblica
es la fuerza (la energa) del pblico que permite a sus mltiples integrantes adherirse libremente a las ideas comunes. Sin opinin pblica
no habr identidad nacional, ni comunidad, ni voluntad comn. Los
derechos pblicos son aquellos que les permiten a los ciudadanos (sbditos en el pensamiento de Hauriou) "adherirse o rehusarse a las decisiones de su gobierno". Son los derechos a la comunicacin pblica,
que tienen en el derecho a la informacin su manifestacin ms concreta. No equivalen a los derechos polticos porque no estn dirigidos
a formar la voluntad del Estado, sino a formar la "idea social" (la
opinin pblica), que es la manera que tiene la sociedad de expresar
su voluntad.
A nuestro juicio, los postulados del pensamiento de Hauriou hacen
ver el carcter colectivo de los derechos pblicos y su sustancial vinculacin con la comunicacin social como modo que tiene la sociedad
dc expresar su libertad38 . A esto Hauriou le llama la "soberana de
sujecin"39, que se expresa en los derechos cvicos como libertades
pblicas individuales, segn su pensamiento, y en el derecho de propiedad individual. Sin embargo, que no sea individualista la fundamentacin filosfica de Hauriou, es un punto para abrir la discusin.
En efecto, Hauriou sostiene "que esas libertades son para la libcrtad"40, lo cual, segn opinin de Drake, significa "que tales derechos
() libertades individuales pueden considerarse no slo como derechos
subjetivos de cada individuo, sino tambin como libertad estructural
() componente de la Nacin"41. Esto pondra de manifiesto que el subsfractum de los derechos pblicos subjetivos es la libertad social, que
es lo que permite la subjetivacin de la institucin, y la proteccin
(k su patrimonio. Empero, en el contexto del pensamiento de Hauriou,
lo pblico no es 10 social, pues no se opone a lo privado, ya que es
IH
1<)

10
11

Conf. HAURIOU, Prncipes ... cit., p. 124.


dem anterior, p. 275.
dem, p. 509.
Ver DRAKE, ob. cit., p. 165.

en el mbito pblico donde los individuos desarrollan su individualidad


captando clientela y llevando adelante sus negocios, circulando las
ideas para ese fin.
La idea de institucin de Hauriou est gobernada por ese imago de
libertad individual, y no por el concepto de "construccin" de lo colectivo, determinante del suicidio, segn el pensamiento de Durkheim. Pero
esa antinomia entre lo social y lo pblico est demostrando que para
Hauriou lo social, como fuerza normativa colectiva, no libera al hombre
sino que lo aliena42 . Entonces resulta dificil entender el rol representativo
de los intereses pblicos por parte de los "sbditos" en el recurso por
exceso de poder. Para Hauriou el mbito de lo pblico es el campo
donde los individuos adhieren o rehsan pero no donde se comprometen,
pues ste es el campo de los negocios privados de donde surgen los
derechos subjetivos protegidos por la plena jurisdiccin. Hacer vida
pblica -en el pensamiento de Hauriou, que tanto ha influido en la
filosofia de las libertades pblicas francesas- es impulsar el trfico activo
de los derechos individuales: la proteccin de la vida pblica no protege
a lo social sino al desarrollo de las particularidades negociales individuales. "La vida civil resulta en el sentido del mximo de similitudes
entre los hombres, y a su nivel se establece el ideal comn de la dicha
individual"43. Es el habitante (individuo) desorganizado, como ser no
social, el que disfruta de las libertades pblicas, segn el preciso lenguaje
que utiliza Drake para exponer a Hauriou44 , y ello nos parece una forma
impropia de impugnar a la organizacin social como forma de impulsar
la libertad.
De este modo, hay en el pensamiento de Hauriou una pertinaz
diferenciacin de campos, entre lo pblico y lo social, y entre lo individual negocial y lo estatal. Lo pblico es el ambiente para expandir
la actividad privada y lo social es lo que propende el inters colectivo.
Los negocios individuales no son interferidos por los negocios pblicos,
ni viceversa. Sin embargo, Hauriou no desconoce la trascendencia de
las autonomas asociativas existentes en los "status sociales", profesionales, funcionales, fundacionales, y de todo tipo de asociaciones,
42
,1\

,14

Ver HAURIOU, Prillcipes ... cit., ps. 191,400 Y 404.


Conf. HAURIOU, Prncipes ... cit., p. 222.
Ver: DI{AKE, oh, cit., p, 177.
2'

IluMBERTO QUIROGA LAVI

reconociendo que sus respectivos estatutos se hallan -en gran medidafuera del alcance del gobierno del Estado, y que en la medida de su
autonoma pueden ser considerados como cuadros de la Nacin45 . Empero, a este pensamiento no le sac el mismo Hauriou todQs sus frutos,
dio seguramente por predicar slo una voluntad de sujecin en favor
de los ciudadanos, lo cual explica que los piense como sbditos.
No est en el pensamiento de Hauriou la idea de que los ciudadanos
no slo pueden "sujetarse" -adhirindose o rehusando- sino generar
la voluntad social: por eso no hay en su teora un postulado que reconozca el rol activo de los "status sociales" o de la mediacin social.
Es el pensamiento de la doctrina francesa, expresado por Hauriou,
d que da fundamento para justificar el recurso por exceso de poder
como una accin pblica que impida que la soberana del gobierno
invada la soberana del pueblo, al no permitir la libre formacin de
su voluntad comn. Como sostiene Drake, el recurso por exceso de
poder no protege a la libertad de un sbdito sino "la libertad de construccin de la voluntad de la ciudad o institucin nacional"46; es un
instrumento al servicio de la libre formacin de una voluntad comn
de los sbditos, de tal manera que pueda surgir o cristalizar la subjetividad moral de la idea comn.
IV. La escuela italiana

Mientras la doctrina alemana discuta el concepto de derecho pblico subjetivo y la doctrina francesa hizo lo propio con el concepto
de legalidad, fue la doctrina italiana la que se esmer en distinguir el
derecho subjetivo del inters legtimo, pero pensando a este ltimo
siempre como uti singuli y no como uti universalis, pues los intereses
colectivos son tutelados slo por el Estado.
Esta distincin estuvo dirigida a atribuir el conocimiento de los
derechos subjetivos lesionados a los tribunales ordinarios, y el conocimiento de los intereses legtimos de los administrados al Consejo
de Estado. En rigor, con la denominacin del inters legtimo, lo que
45

4(,

Confrontar la cita del texto de Hauriou citado por DRAKE, ob. cit., p. 18l.
Conf. DRAKE, ob. cit., p. 166.

EL AMPARO COLECTIV()

la doctrina italiana (Ranelletti, Zanobini) quiso destacar es la coincidencia entre inters de un administrado y el inters general postulado
en la ley. Invocar un inters legtimo implica comprobar que su inters
coincide con el inters publico: es decir, el modo propio de individualizar al derecho pblico subjetivo por esta doctrina.
Especialmente Virga es quien define el inters legtimo como "la
pretensin a la legitimidad de la actividad administrativa"47, en tanto
que Zanobini destaca que los particulares carecen de medios para exigir
su cuidado y tutela cuando estn en juego los intereses colectivos48 .
Es decir que la doctrina italiana del derecho pblico subjetivo lo
que vino a hacer es identificar la subjetividad jurdica pblica con la
legitimidad del inters en juego. En otras palabras, derecho pblico
subjetivo es equivalente a inters pblico reconocido en la ley. De
este modo, lo que se consigui fue identificar el proceso administrativo
con la defensa del inters legtimo, donde se hiciera actuar correctamente a la Administracin, y no --como en el proceso ordinario- haciendo que su objetivo principal sea dirimir una confrontacin intersubjetiva entre partes (Guicciardi).
Sin embargo, no toda la formulacin doctrinal italiana es trasparente
respecto de esta distincin. Para Zanobini49 , por ejemplo, los intereses
legtimos slo son ocasionalmente protegidos cuando la autoridad administrativa, violando la ley, los ha afectado. Esto significa que el inters
legtimo no tiene proteccin directa por parte de la ley, con lo cual su
concepto se confunde con el de derecho subjetivo, porque si hay que
esperar a la violacin del inters legtimo para gozar de proteccin
jurisdiccional, entonces lo que se protege es un derecho subjetivo.
Una muestra de la confusin que existe en la doctrina italiana
en relacin con el concepto inters legtimo, la pone de manifiesto
Carlos Grecc0 50, cuando destaca que para Garbagnetti el inters le47 Conf. VIRGA, La tutela giurisdizionale nei confronti delta pubblica amminislrazione, Milano, 1966.
4H Ver ZANOBINI, Curs~ de derecho administrativo, p. 243, Y su versin italiana
Corso di diritto amministrativo, Milano, 1908-59.
4'i Conf. ZANOBINI, Corso di diritto ... cit.
~() Ver el completo estudio de GRECCO, Carlos, Legitimacin contencioso-adIJ/illislmliva y lu/ela Judicial del inters legtimo, en L. L. 1981, p. 878.

27

EL AMPARO COLECTIVO

IluMBERTO QUlROGA LAVI

gtimo es un elemento teleolgico del poder jurdico del recurrente,


para lograr la anulacin de un acto administrativo ilegtimo; que
para Benvenutti es una expectativa inmediata tutelada, que le permite
a su titular exigirle a la Administracin que no incurra en violacin
de la ley; que para Tossatto es un inters formal a la legitimidad
del acto admini:;trativo; que para Mortatti y Cassetta es una situacin
subjetiva de ventaja constituida por la proteccin de un inters material, y actuada por la realizacin del inters a la legitimidad en el
lmite de ella.
La problemtica que plantea develar el sentido del inters legtimo
aumenta su carcter en Italia, ya que el artculo 24 de la Constitucin
de 1948
, ha recibido la distincin doctrinal, al establecer que "todos
podrn acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y de
sus intereses legtimos". Tal distincin parece haber influido en la
reciente Constitucin espaola de 1978, pues tambin su artculo 24
reitera dicha distincin.
Por otra parte, es la propia Constitucin italiana la que atribuye
al Consejo de Estado la jurisdiccin respecto de los intereses legtimos, aunque tambin conoce -en materias especialmente indicadas
por la ley- de los derechos subjetivos (art. 103 de la Const. de
Italia), haciendo un fraccionamiento jurisdiccional en relacin con
el dao en general de los derechos subjetivos, materia reservada a
la justicia ordinaria.
Donde la doctrina italiana se acerca ms al concepto del derecho
pblico subjetivo -sin que pierda su caracterizacin, por cierto- es
con motivo del tratamiento del "inters simple", ya que lo define como
aquel que surge de la violacin, por parte de la Administracin, de
las normas -de carcter flexible- que regulan el comportamiento de
los actos discrecionales; normas no establecidas en la ley, sino que
surgen de los criterios razonables que deben orientar el mrito del
acto (oportunidad, conveniencia, equidad y moralidad administrativa).
Los afectados por la violacin de estos criterios extralegales son los
titulares de los intereses simples51 Sin embargo, estos intereses simples
51 Conf.: ZANOBINI, ob. cit., p. 24. Ver tambin ROMANO, Santi, Diritto cos/i/uziona/e generate, p. 116, Y Corso di diritto amministrativo, p. 152.

2K

no fun~an verdade~os derechos exigibles, pues el Estado no puede ser


compelIdo a c~mplIr las prestaciones relativas a los servicios pblicos,
con 10 cual un Importante sector de los derechos cvicos son meramente
nominativos52 .
En .la doc~i~a italiana ~a sido Santi Romano quien introdujo el
claslco de JellInek, pero modificando y corrigiendo su
claslftcaclOn de los status civitatis. Romano distingui cinco categoras
de derechos ~blicos subjetivos: derecho de supremaca, que es el
derecho que ttene el Estado a la obediencia del sbdito con fundamento
en la fidelidad del mismo; derecho a la libertad, concebido no como
el ejercicio material de una actividad natural sino como la facultad
de responder a las limitaciones ilegales que a dicha actividad establece
el Estado, sin que seC'. posible enumerar los derechos a esta libertad'
derecho cvico, visto como derecho a la prestacin de los servicio~
pblicos, en, la medida ~n que est especificado el derecho subjetivo;
derecho pohttco, entendIdo como aquel que permite convertir al ciudadano en rgano del Estado, y el derecho pblico patrimonial sea
del Est.ado c.omo dominante eminente o del particular como integ;ante
de la tttulandad del dominio pblic053 .
pen~a~11.1e~~o

!nteresa el pensamiento de Santi Romano porque destaca la diferencIa que existe entre los derechos pblicos subjetivos contra un acto
del Estado y los derechos pblicos subjetivos a obtener un acto del
~s~ado; si bien no se deja de especificar la individualidad de estos
ultt~os derechos -caso del derecho a obtener certificaciones, autorizaCIOnes o a conferir un empleo- queda abierta la va para extender
estos. derechos a p~estaciones que estn ofertadas por la ley a la geIlerahd~? de los CIUdadanos (como los servicios hospitalarios o de
Cduc~~IOn), y qu~ deb~n ser ofrecidos en condiciones tales que su
omlSlOn no ~aga Ilusono el cumplimiento de la voluntad legal, salvo
prucba fehaCIente de los impedimentos existentes.
',.\ Ver ZANOBINI, ob. cit., p. 255.
'.\Vcr ROMANO,. Santi, fl diritto pubblico subbiettivo, en Primo trattato completo
d,
rI" '//0 a"",lIIlIs/ratlvo Italiano, ordenado por Victorio E. Orlan d o, M'l1 ano, 1900 ,
l' 11.\.

29

EL AMPARO COLECTIV()

IIIIMIIIIRTO QUIROGA LAVI

V. I,a escuela espaola

En Espaa, segn relata Garca de Enterria54 , ha sido en 1~~6


cllando la ley introdujo en el mbito nacional el :ecurs~ ,de anulaclOn
dc actos administrativos por cualquier forma de mfraccIon a~ ordenamiento jurdico reprochable al acto administrativo que. se Impugna,
hien sea en infraccin a la legalidad objetiva o al debIdo respeto a
los derechos subjetivos (L. l, arto 83, 2).
. Sc ha recibido en Espaa, de ese modo, la influencia francesa
del recurso por exceso de poder, con la idea ?e q~e ~l ~e~urso de
anulacin tena fundamento objetivo, pues el m~er~s mdIvIdual no
sera el fondo del asunto, sino la legalidad objetIva del acto. ~a
exigencia del artculo 28 de la citada ley, ,~e qu~ .el reclam~nte ~,ebIa
tener un "inters directo", era un simple requlSlto d~ senedad -al
decir de Garca de Enterra- para que el tribunal se pusIera en marcha,
y no una cuestin de fondo.
..
.
.
Tambin recibi influencia la doctrina espaola de su slmt1ar Italiana, por el lado de ampliar el c?nce~to de, ~imple rec~udo proce,sal,
al invocar la proteccin de un mteres legItIm? (G:amdo, ~onzalez
Prez, Garca Trevijano)55, seguramente por ,el mfluJo del ar:Iculo 24
de la Constitucin de Italia en el mismo artIculo de la espanol~. .
No hay mayores novedades doctrinales, c~mo se ve. La polemlca
In viene a abrir Garca de Enterra, con el partIcular modo ~e plantear
Sil impugnacin al enfoque objetivo del recurso de anu~a~lOn. ~,u posicin antiobjetivista 10 lleva a afirmar que "la Admlll1strac.lOn .~o
tlelle hacia un ciudadano o hacia un conjunto de ellos, la obhgaclon
IlIrdica de observar la legalidad. Por es~ ~ismo n.o ~uede hablarse
qUl' los ciudadanos tengan un derecho pubhco subjetIvo a la observancia de la legalidad por la Administracin, fuera .de los. casos,,~
qllc sean titulares de verdaderos derechos subj.etivo~ smgulanzados "
lle ese modo, Garca de Enterra niega la eXIstenCIa de derech~s pu!Jlieos subjetivos en favor del ciudadano como rgano de la socIedad,
nlcga a sta como entidad jurdica capaz de hacer valer sus derechos,
',,1

Vl~r (ARciA DE ENTERRA, ob. cit., p. 42.

DE ENTERRIA,
. ob
' p. 44 .
" Alllol"l:s citados por GARCIA
. CIt.,

", ('un!". (ARciA DE ENTERRA, ob. cit., p. 51.


lO

y su subjetivismo tiene el cariz patrimonialista que destac el pensamiento de Drake57 como resabio del rgimen estamental alemn.
Si la Administracin no tiene ante la sociedad o sus ciudadanos
la obligacin de observar la legalidad, ante quin la tiene? Ante s
misma? Ante la investigacin de oficio ordenada por los jueces? Ante
la misma funcin cumplida por el Congreso? Nadie puede objetar la
pertinencia del autocontrol de la Administracin Pblica. Tampoco es
impropio el control que pueda hacer el Congreso: "A tal fin est en
vas de expansin la institucin del defensor del pueblo", ya instalado
en nuestro pas, tambin llamado "comisionado parlamentario". Lo
que no parece propio es que los jueces se conviertan en investigadores
de irregularidades en el cumplimiento de la ley. En tal caso: Qu se
predica? Acaso que el "Estado de Derecho" no gobierne los actos
de la Administracin? Si slo se puede impugnar la irregularidad que
cause lesin a derechos individualizados se "dejara sin garanta al
grueso de la legalidad administrativa", convirtindose el derecho administrativo en una "simple regla moral para la Administracin", y
estamos usando los mismos conceptos de Garca de Enterra.
Entendemos que la Administracin Pblica est obligada al cumplimiento integral de la ley, y que esa obligacin genera el derecho
pblico subjetivo de la sociedad. De no ser as, el sistema jurdico
carece de funcionalidad, no recibe una realimentacin adecuada, ni
permite operar la activa participacin social en las cuestiones pblicas.
Esta situacin no la acepta Garca de Enterra, para quien la restauracin
de la irregularidad slo es posible cuando el recurrente ha sido daado
en sus intereses "morales o materiales", en cuyo caso sostiene que
acta no en defensa de la ley, sino de sus propios derechos, reconocindole el carcter de parte frente a las pretensiones de la Administracin.
Dejando a un lado que entendemos que entre sociedad y Estado
no hay pretensiones contrapuestas, o no debe haberlas, qu ocurre
con la afectacin de la ley cuando nadie puede justificar que se halla
lesionado su inters en el asunto? ste es, precisamente, el punto a
resolver. En el pensamiento de Garca de Enterria surge claramente
~I COIlr.

I>RAKE, ob. cit., pS. 35 y ss.


11

IluMBERTO QUIROGA LAvr

su posicin a considerar al Derecho como reaccin frente a la agresin


injusta, pero no le reconoce derecho al ciudadano para reclamar las
ventajas que la ley estipula en su favor (concepto de Bachof), con 10
cual el papel de la ley, en ese caso, es el de un mero programa poltico
que no obliga a la Administracin. Est de ms decir que no aceptamos
el extrao rol de simple programacin inexigible que de este modo
tendr el Derecho Pblico.
Es por 10 expuesto que entendemos que para que el postulado de
legalidad sea una verdadera tcnica garantizadora de la libertad -como
lo postula Garca de Enterra58- no basta con sealar que' el principio
de reserva -derecho del ciudadano a no soportar 10 que la ley no
manda o estar impedido de hacer 10 que ella no prohbe- sea una
proteccin frente a las agresiones de la libertad que implican ilegalidad.
Esto slo consagra una proteccin del ciudadano pasivo que es agredido; en cambio, la defensa de la libertad debe aspirar a la proteccin
de un hombre activo que quiere realizar 10 que la ley le promete, para
110 sufrir defraudacin, ni l ni la ley.
Un sistema social que no ampare el impulso legal genera una
sociedad pasiva. Si la sociedad no tiene acciones pblicas dirigidas a
cumplir la ley, difcilmente haremos de los ciudadanos hombres libres
sino esclavos de la voluntad de sus gobernantes59

Ver GARCA DE ENTERRA, Sobre los derechos pblicos subjetivos, en


Madrid, N 6, Y en Anuario de Derecho Administrativo, Universidad de Chile,
1975-76, t. l.
5<) Ver el tratamiento de los derechos pblicos subjetivos y su clasificacin en la
obra citada de Jellinek y en GARRIDO FALLA, Las tres crisis del derecho pblico
slIhjdivo, en estudios dedicados al profesor Garca Oviedo, Sevilla, 1954, t. l. Tambin
('Il DIEZ, Manuel M., Derecho administrativo, t. X, p. 289. Diez sostiene que los
('lllIlro sll/Ius clasificados por Jellinek omiten considerar el derecho pblico patrimonial,
Imdicionalmente negado en su reconocimiento por este autor.
SR

a.;f)/,

CAPTULO II

LOS DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS


Y LOS ASPECTOS PROCESALES
DEL AMPARO COLECTIVO

l. Legitimacin procesal y derecho pblico subjetivo


Es habitual confundir la exigencia de inters legtimo por parte
del titular de un derecho pblico subjetivo, es decir de un derecho
colectivo, con la justificacin del alcance de su derecho para determinar
la medida del dao a ser reparado. Son cosas diferentes, pues el inters
que debe justificar el accionante no es el que abre debate sobre su
derecho material, sino sobre el ttulo que tiene para iniciar la accin
para poner en movimiento a la justicia, a fin de que el Poder Judicial
efecte la reparacin objetiva de la ley. De por s la expresin "inters
legtimo" es ambigua, pues inters es una situacin de ventaja pretendida, en tanto que legitimidad es la facultad de disposicin procesaP.
La distincin que estamos refiriendo proviene de la introduccin
al anlisis terico del concepto de "pretensin jurdica material", por
parte del jurista alemn Windscheid quien -de esa forma- produce
una diferenciacin clara entre el clsico concepto de "accin procesal"
con el nuevo de "pretensin". Hasta entonces, el concepto de accin
implicaba la nocin de "pretensin", que es la exigencia de subordinacin del inters de otro al inters propio2 De ese modo, la "accin"
I Sobre el concepto de legitimidad ver ENCISO, en Revista de Derecho Privado
(1%), citado por DRAKE, ob. cit., p. 197.
2 Esta nocin de pretensin procesal debe ser confrontada en CARNELUTTI
11I.1'lill/("iOllc'.I' del proceso civil, Buenos Aires, 1959. Ver tambin CHIOVENDA L~
I/t'l'itll el/ el sisle/lla dc los derechos, en Ensayos, t. 1, p. 3.
'

HUMBERTO QUIROGA LAVI

significaba como un instrumento de guerra o pelea, que el titular de


un derecho esgrime para imponer su inters sobre el inters de otro.
La idea de proceso como "lucha" entre partes est magnficamente
descripta por Calamandrei, para quien el proceso "depende de una
suma algebraica de esfuerzos -de las acciones u omisiones, astucias
o descuidos, aciertos o equivocaciones- y que, en relacin a las partes
en contraste, no importa tanto la justicia como la victoria", de manera
que el proceso "viene a ser nada ms que un juego en el que hay que
vencer" (a nuestro juicio, el concepto "juego" equivale a "lucha").
Aade Calamandrei que "cada competidor, antes de dar un paso, debe
tratar de prever, mediante un atento estudio, no slo la situacinjuridica
sino la psicologa del adversario y del juez, y con qu reacciones
responder el antagonista a su movimiento. As, aun sin perder de
vista el fin ltimo del proceso, que es la victoria, los competidores
continan estudindose durante todo el curso del proceso como dos
esgrimistas frente a frente, y la partida viene a fraccionarse en una
serie de episodios en cada uno de los cuales sus esfuerzos van inmediatamente dirigidos a conseguir una ventaja parcial, un 'punto' que
quede conquistado a su favor y pueda concurrir a asegurarle, cuando
hayan de hacerse las sumas, la victoria final"3.
Los extremos de la lucha procesal privada no pueden darse en el
proceso donde se busca imponer la regularidad del Derecho Pblico.
Lo privado es el juego de la libertad disponible, que alimenta de energa
al sistema en su integridad; el Derecho Pblico es la estructura que
no puede quedar a disposicin de las libertades individuales, pues de
no ser as, las propias libertades individuales no seran posibles.
La distincin introducida por Windscheid hace posible plantear
el dualismo Derecho ProcesallDerecho material, de forma tal que son
cosas diferentes el derecho subjetivo como una relacin entre partes
y la accin judicial como la relacin entre el titular del derecho subjetivo y el juez. Cuando el Derecho Procesal regula los presupuestos
de admisibilidad de la accin judicial, est planteando la cuestin de
la legitimacin del ttulo que ostenta quien ejerce la accin, sin que
} Conf. CALAMANDREI, Piero, El proceso como juego, en Derecho procesal
('ivil, 1. 111, p. 259.
.\4

EL AMPARO COLECT(V()

ello implique que deba fundamentar las razones de derecho que le


asisten para imponer su pretensin.
Lo que debe justificar el titular del derecho pblico subjetivo afectado, es decir quien tiene derecho a interponer un amparo colectivo,
no es la materialidad de su derecho, sino a qu ttulo se presenta o,
para decirlo de otro modo, a quin representa para poder poner en
movimiento el aparato del poder pblico judicial. Cuando se le exige
al titular de la accin procesal tener un derecho subjetivo afectado
por la violacin del derecho objetivo, l no debe probar la materialidad
de su derecho sino slo que formalmente pertenece a la categora de
aquellos sujetos que la ley ha tenido en cuenta al regular sus efectos.
ste es el criterio que ha tenido nuestro artculo 43 constitucional para
otorgarle legitimacin al afectado (en tanto integrante de un grupo o
sector social), a las asociaciones registradas a tal fin y al defensor del
pueblo.
Entonces el titular de la accin acta representando la categora
de los destinatarios del ordenamiento legal. Como bien observa Drake,
esto implica, en los juicios presentados en la jurisdiccin administrativa, que los jueces efecten un doble acto de control jurisdiccional:
por un lado, juzgan sobre la correccin de la representacin que ejerce
quien inicia la accin, lo cual est referido al tema de legitimidad del
ttulo para abrir el proceso. Por otro lado, y en una instancia de carcter
material, juzgar sobre si la autoridad administrativa ha violado la
regularidad legal o no.
Como podemos observar, en sede administrativa no se discute el
alcance material de los derechos subjetivos del accionante, sino el
contenido objetivo de la ley y la medida de su violacin. En cambio,
en los juicios civiles el juez ejerce ambos controles en un solo acto,
pues analiza si est justificada la representacin procesal en juicio y
si hay violacin del derecho subjetivo que esgrime el accionante, en
un solo acto de control.
Diramos que esto permite una distincin en la legitimacin de
la accin judicial. Cuando, se trata del ejercicio de los derechos pblicos
subjetivos frente al Estado, por exceso en el ejercicio de las funciones
administrativas o pblicas, la legitimacin procesal es indirecta o por
representacin de la categora de sujetos alcanzados por las previsiones
Yi

HUMBERTO QUIROGA LAVI


EL AMPARO COLECTIVO

legales. Cuando se trata del ejercicio de una accin civil, para imponer
una pretensin frente a otro la legitimacin procesal es directa, pues
emana "directamente" de la violacin concreta que le ha sido inferida
a su derecho subjetivo.
Claro est que si bien el derecho pblico subjetivo no implica
pretensin procesal -tema que analizamos en detalle ms adelanteen el sentido de lograr imponer su inters a otro, ello no suprime la
idea de una pretensin a la observancia de la legalidad objetiva. Esto
se corresponde con el esquema de Jellinek relativo al status positivus
o civitatis, que 10 ubica al individuo como miembro dd Estado , en
tanto pretensor (o contralor) de la regularidad en la aplicacin de la
ley; pretensor en un sentido correspondiente -aunque no equivalentea como 10 es el propietario para reclamar la reparacin de daos a su
propiedad, o 10 es el "habitante" para recibir proteccin del Estado.
Esto significa que el titular de un derecho pblico subjetivo tiene una
doble calidad: un status positivus integrado por su pretensin a lograr
la regularidad de la aplicacin de la ley, y un inters legitimado por
su pertenencia a la categora de sujetos, alcanzada por la regulacin
de la ley.
En definitiva, 10 que venimos a sostener es que la exigencia de
la legitimacin subjetiva en el ejercicio de las acciones pblicas --en
el caso argentino del amparo colectivo previsto en el artculo 43 de
la Constitucin Nacional- 10 es slo para abrir la accin, y que la
reparacin al accionante no se fundamenta en tal legitimacin, sino
en la violacin del derecho objetivo que genera la reaccin que da
origen al derecho pblico subjetivo en cuestin. Ello es as porque la
violacin del derecho del sujeto afectado, impacta y lesiona la estructura social, como 10 veremos ms adelante con ms detalle.
Esto significa que cuando se inicia una accin pblica dirigida a
obtener una reparacin individual -se trate de un derecho subjetivo o
de un inters legtimo, tenga o no contenido patrimonial- como consecuencia de la violacin de la regularidad legal, dicha "pretensin"
-que no es la pretensin procesal propia del Derecho Civil, porque
no trata de importar el inters particular al inters del afectante- se
basa en un derecho subjetivo que s opera como reaccin de la libertad
individual frente al incumplimiento de la regularidad legal. En este
.\()

punto, el inters individual -patrimonial o extrapatrimonial- del demandante no es slo un inters propio, sino el inters pblico que se
realiza en la reparacin del dao. En cambio, cuando la accin pblica
busca slo la regularidad legal, como es el caso de la accin popular,
lo hace como un derecho subjetivo propio, el derecho que la sociedad
no ha delegado, que es a priori de la organizacin estatal, a ejercer
el control de los desvos administrativos en la aplicacin de la ley.
Cuando la teora considera que el recurso por exceso de poder es
puramente objetivo, entiende que no hay ningn derecho en juego; se
tratara slo de saber si un acto es o no ilegal para producir su anulacin4 .
Mientras en las relaciones privadas que actan el trfico de los
negocios particulares, la accin judicial posibilita una inacabable agregacin de intereses, en la accin pblica no se agregan intereses mutuos
o recprocos, pues slo se protege la regularidad de la aplicacin de
la legislacin. Est claro que desde una perspectiva sistmica, en las
relaciones privadas el particular demanda a fin de alimentar su desenvolvimiento patrimonial, en tanto que en las relaciones pblicas el
accionante controla la regularidad del sistema jurdico general. De ser
esto as, es razonable continuar con la exigencia de la legitimacin
por representacin de la categora de interesados alcanzados por la
ley?; no tiende este esquema a favorecer al corporativismo jurdico?
Estas cuestiones debern ser resueltas a la luz de una concepcin abierta
de accin judicial pblica, y no sectorizada5 como bien se puede inferir
de una correcta interpretacin del artculo 43 constitucional.
La distincin entre legitimacin directa civil y legitimacin por
representacin (o indirecta) pblica, nos remite a la cuestin de la
igualdad o desigualdad con que se plantean ambas relaciones. En la
4 Ver KORNPROBST, NOlion de partie el le recours pour exces de pouvoir,
LGDJ, Paris, 1959, p. 899.
5 Cuando Garca de Enterra sostiene que "la legitimacin para interponer la
accin [... ] es simplemente la condicin material de! daado", como l mismo aclara,
"remite [ ... ] a la cuestin de fondo del proceso", por lo cual "no parece posible [ ... ]
dIstingUIr la cuestin de fondo de la legi~jmacin". Ver el prlogo de Garca de
Enlerra al libro de LEGUMA VILLA, La re.\ponsabilidad civil de la administracin
pbli('a, Tccnos, 1970 .

EL AMPARO COLECTIV()
111MBERTO QUIROGA LAVI

legitimacin directa, si bien el demandante pretende imponer su inters,


lo hace desde una perspectiva igualitaria en relacin con el demandado.
1':n la legitimacin indirecta, si bien el demandante no puede pretender
imponer sus intereses frente al inters pblico, lo que busca es lograr
una prestacin impuesta, basada en la desigualdad que resulta del poder
que esgrime quien produce la afectacin o los entes privados que preslan servicios pblicos.
En la accin privada ambas relaciones -de igualdad civil y de
desigualdad procesal- van juntas, pues tambin all el proceso es una
imposicin de prestaciones desde el poder del Estado. En la accin
pblica el inters privado no cuenta, salvo para movilizar las razones
de inters pblico. Si se contina con la exigencia, en el proceso pblico, de probar el inters privado del demandante, en mucha medida
lo es como un resabio, no develado ni analizado suficientemente, de
las exigencias patrimoniales del proceso privado. Porque, cuando el
juez administrativo resuelve en su jurisdiccin, no lo hace laudando
intereses privados, como en el caso del juez civil, sino aplicando Derecho Pblico y atendiendo intereses pblicos. Entonces, si lo privado
en los juicios pblicos resulta una cuestin subalterna, en razn del
carcter reaccional de su invocacin, por qu continuar con la exigencia de condicionar lo principal -que es el inters pblico- a lo
subalterno, que es el inters privado? Esta lnea argumental explica
la amplia legitimacin contenida en defensa de los derechos de incidencia colectiva, tal como estn reconocidos en el artculo 43 de la
( 'onstitucin Nacional.
Parece claro que en la jurisdiccin administrativa el accionante
no ejerce accin propia, sino una accin pblica6 . El derecho subjetivo
que se le exige ostentar como mero "presupuesto de admisibilidad"
de la accin, y no como fundamento de una pretensin particular inexi~.;t ente (cuando se pretende que el artculo 43 al hablar de afectado
Sl' re I'i ere al afectado directo), pone en peligro de dej ar al inters pblico
dL'sprolegido y sin reparacin su afectacin. Esto es verdaderamente
:lllat.:rnico. En la accin civil no lo es, porque all la legitimacin
r,

1lt'1ll'

Nos referimos a la cuestin en trminos tericos, y no aplicando la LNPA, que


ulla orientacin individualista diferente.

procesal es una cuestin de fondo, pues proviene y encuentra sustento


en un derecho propio. Y si el anacronismo es patente cuando la accin
pbl~ca :esulta de la circunstancia de haber sido un particular quien
en eJerCICIO de una habilitacin administrativa, malversando su utilizacin, produjo la lesin, con mayor razn es anacrnica la exigencia
de derecho subjetivo cuando ha sido el propio Estado el que ha provocado la lesin a la legalidad objetiva.
El resultado ms notable de la impronta patrimonialista que prevalece en el proceso pblico, es que se impide -de esa forma- el real
funcionamiento de la divisin de los poderes pblicos. Porque, frente
al argumento de la inhabilidad administrativa para daar al inters
pblico sin control de los jueces, se salvaguardan, de este modo, los
cheks and balances del sistema republicano?
Esto no significa que la legitimacin que exija la presentacin en
justici~ de los. derechos pblicos subjetivos, a travs de un amparo
colectIvo que tlene carcter indirecto, y por representacin de intereses
sociales, no sea un derecho subjetivo del ciudadano a la apertura de
la proteccin jurisdiccional, y que como derecho subjetivo que es no
encuentre fundamento en la propia sustancia de la libertad humana.
El derecho a la accin pblica es un derecho fundamental previsto en
la constitucin del Estado, pues as lo consagra el derecho a peticionar
a.las autoridades (art. 14, Const. Nac.). Tampoco significamos que el
clUdadano no tenga derecho subjetivo o inters legtimo a la reparacin
de los daos -patrimoniales o no- que le hubiere irrogado el Estado
o un particular por violacin de la ley; ya lo dijimos: l tiene esos
derechos como reaccin a la violacin de la ley. Tambin resulta lgico
que para cobrar una indemnizacin o para lograr una reparacin individualizada, el beneficiario deba justificar su ttulo para beneficiarse
con la reparacin, pues el sistema jurdico no se beneficia si Juan
recibe lo que debe recibir Pedro. Pero sta es una cuestin de otro
carcter.
Quien plantea la cuestin de la legitimidad con una fuerza argumental de gran realismo es Dromi 7, cuando sostiene que el nico ar7

Ver DROMI, Roberto, Derecho

su~jetivo

y responsabilidad pblica, Temis,

Ilogllt, ) ()HO.

1')

\1'

IluMBERTO QUIROGA LAVI

gumento prctico que podra tener asidero para continuar con la exigencia de la legitimidad procesal errada a quienes invocan intereses
simples o difusos, o que pugnan por la legalidad objetiva, es que la
apertura del proceso abrumara con recursos a los tribunales. "Pero
ello -seala con agudeza Dromi- no parece cierto, porque no es exacto
que la barrera de la legitimacin ahorre trabajo a los tribunales, pues
por el contrario, con la mitad de la agudeza que gastan los jueces en
buscar argumentos para declarar la inadmisibilidad de un recurso, podran resolver el fondo del asunto"8. Adems, podramos agregar, sin
el riesgo cierto de que se produzcan o consuman violaciones a la
Icgalidad, a la justicia y al equilibrio del sistema jurdico, que el propio
sistema no es razonable que haya decidido consentir.
Si seguimos este razonamiento, slo podemos coincidir con la
ponderacin de Garca de Enterra9 acerca de la legitimacin, al hacerla
un tema bsico del derecho administrativo, no considerndola una cuestin procesal si -al entenderla como una cuestin sustancial-la dejamos
a un lado para tratar el asunto de fondo, que es la violacin del derecho
objetivo, dado que si tal violacin se produjo, parece increble sostener
que no ha habido violacin a derecho subjetivo alguno. Solo as se
har coherente el propio pensamiento del maestro espaol cuando sostiene que el carcter reaccional del derecho pblico subjetivo permitir
a los particulares fiscalizar la totalidad de la legalidad administrativa
y no slo la franja minscula que entra en juego en la vida jurdicoadministrativa a propsito del trfico de los derechos subjetivos activos
dc corte tradicionapo.
11. La naturaleza procesal de la accin pblica

No slo hay proceso judicial para resolver conflictos. La idea de


conflicto plantea la idea de lucha de intereses, implica la aspiracin
del triunfo y produce la derrota. Aunque hubiere entendimiento en el
x Conf. DROMI, ob. cit., p. 55.
') Conf. GARCA DE ENTERRA, Los derechos pblicos subjetivos, en Anuario
rI, /)('/,('C/IO Administrativo, Universidad de Chile, 1975, p. 78.
111 Ver GARCA D.E ENTERRA, Los derechos pblicos subjetivos, en REDA,
N (11.975.

10

EL AMPARO COLECTIV()

trmite de un proceso, el trmite est organizado para que alguien


gane yla otra parte pierda. Por encima de este planteo pico, el proceso
tambin debe estar en condiciones de lograr el equilibrio del sistema
social y no tiene por qu presuponer el conflicto previo como lo presupone el proceso especficamente privado.
No se trata de que slo haya que resolver conflictos y suprimir
interferencias; se trata de lograr que el sistema social no pierda energa,
que vigorice su funcionamiento, que se equilibre. En tales supuestos,
no tiene por qu haber intereses contrapuestos entre la sociedad damnificada y el gobierno depredador. Si es cierto que la autoridad pblica
"representa" a la sociedad, sus actos de gobierno no deben contradecir
a los intereses sociales que reclaman por el bien comn. Sin embargo,
la poltica oficial puede desequilibrar y depredar; en tal caso ser
inters comn del Estado y de la sociedad lograr que el proceso restablezca el equilibrio funcional del sistema.
La pretensin procesal, en las circunstancias expuestas, no ser
imponer una prestacin en favor de un individuo, grupo o sector social,
sino impedir que la sociedad se desarticule o que sus recursos se depreden. Estas acciones procesales equilibrantes, como es el caso del
amparo colectivo, no deben expresar intereses privados patrimoniales
ni pretensiones materiales. Bastar con disponer un no innovar para
lograr la revisin, en la instancia poltica, de los desequilibrios denunciados.
No hay en la accin pblica conflicto porque no hay intersubjetividad como en el proceso civil, donde s hay colisin entre sujetos
sociales -individuales o grupales- aislados ll . No se tratar en la accin
pblica de contrastar opiniones, sino de esclarecer posiciones o de tomar conciencia, el sector oficial, de los resultados de los actos de gobierno. Esto ltimo es una finalidad comn a toda pretensin procesal:
eliminar la incertidumbre que existe en las relaciones sociales; slo que
en el caso de la accin pblica, dicha incertidumbre no se refiere a un
conflicto, sino al contenido correspondiente del equilibrio social.
11 La idea de proeeso como justa composicin de una litis, entendiendo a "litis"
como conflicto, es de Carnelutli. Ver sus Institucioncs de/nuevo proceso civil italiano,
1(>42, p. 2().

'11

1(1. AMI'AIW ('( 'I.H' I IV ..

No hay conflicto en los juicios civiles de avenimiento o declaradonde las partes buscan lo mismo: una nulidad de matrimonio
() d divorcio. Como dice Guasp l2, lo importante para el proceso no
l'S d conflicto sino la reclamacin ante el juez.
Ilay enfoques subjetivos u objetivos sobre la naturaleza del proceso. El enfoque objetivista entiende el proceso como un mecanismo
de realizacin del orden jurdico, de forma que la accin procesal,
lllS que un derecho subjetivo supone un poder jurdico en favor del
particular; en el caso de las acciones pblicas esto es particularmente
daro. Ahora bien, que ese poder est destinado a realizar el orden
jurdico no debe suponer necesariamente la ruptura de ese orden o su
'violacin como ocurre con las acciones declarativas, pues stas son
planteadas sin violacin del derecho objetivo y sin conflicto de intereses
ni violacin de derechos subjetivos, al solo efecto de declarar el nacimiento de un nuevo estado o situacin jurdica, como ocurre con
las informaciones sumarias l3 .
Las acciones pblicas no pueden ser llamadas objetivas porque
ellas reclaman la reparacin de intereses sociales, y no la reparacin
dd orden jurdico objetivo. Aun pensando que el proceso iniciado por
los derechos pblicos subjetivos estn dirigidos a actuar la ley, hay
que pensarlos como reparacin social, y no como la reparacin de la
objetividad legal. La sociedad debe ser atendida en sus reclamaciones,
pucs as como hay insatisfaccin individual, la hay social o de rango
interindividual. La sociedad no puede quedar abandonada a la suerte
dc las organizaciones burocrticas.
Pensamos que sa fue la inspiracin del constituyente argentino
al tutelar los derechos de incidencia colectiva en el artculo 43, toda
vcz que lo hizo con referencia a intereses tpicamente sociales o grupales, como lo son el medio ambiente, la salud pblica a travs de la
proteccin de usuarios y consumidores, y la no discriminacin de gruI ivos,

pos sociales, entre otros intereses de indudable raigambre de naturaleza


colectiva.
I"as quejas sociales no pueden quedar insatisfechas porque el trauma de la insatisfaccin lleva a la pasividad social. Si las desestimaciones de las pretensiones individuales no implican insatisfaccin de
la necesidad de ser atendido -porque, precisamente, el haber evaluado
las razones integrales esgrimidas es lo que deja satisfecho al perdedor
en juicio contradictorio- con ms razn no puede haber insatisfaccin
para la Administracin Pblica si se revisa su criterio perjudicial a
los intereses sociales porque -en definitiva- los intereses de la administracin -al margen de su espritu corporativo- son tambin los de
la sociedad.
La idea de proceso como resolucin de pretensiones est en la
obra de Camelutti, para quien la pretensin no es un poder sino la
exigencia de subordinacin del inters de otro al inters propio l4 . En
cambio, en la accin pblica no hay pretensin, pues no se aspira
subordinar el inters de otro al propio, sino lograr hacer efectivo el
inters de la sociedad, al margen de cualquier confrontacin. Ello no
significa que si existiere tal confrontacin (los intereses de un grupo
pujando con otro) la decisin judicial no zanje el conflicto, pero -en
todo caso- lo que se resuelva ser a beneficio del inters social o
comn, pues la privacin en perjuicio de un sector hoy, podr maana
convertirse en su beneficio.
La diferencia entre accin privada y accin pblica es que la
privada supone pretensin y la pblica no. La accin pblica -como
toda accin- es el poder de provocar una sentencia que ser siempre
favorable a los intereses sociales. Debemos considerar que la accin
procesal integra el campo del Derecho Poltico o Constitucional, pues
es una variable del derecho cvico de peticionar a las autoridades l5 .
Ver CARNELUTTI, Instituciones .. , cit., p, 32.
El concepto de la accin como formando parte del Derecho Poltico es bastante
general. Couture (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 1951, p, 22) reconoce la
accin como manifestacin del derecho constitucional de peticin. Camelutti se representa a la accin judicial com el ejercicio privado de una funcin pblica, en sus
Lezioni sul processo penale, ps: 6 y ss.; lo mismo Zanobini (L 'esercizio privato delle
funzioni e dei servizi pubblici, 1920), y Guasp, en sus Comentarios (p. 888), Y en
La pretensin procesal (p. 52).
14

15

Ver GUASP, La pretensin procesal, ps. 21 y 28.


La doctrina objetivista est sostenida por CHIOVENDA, Principios de Derecho
I'/'()('csal Civil, t. 1, 1922, p. 82; por SCHONKE, Zivilprozessrechts, 1949, p. 2; por
(;()MEZ HERCE, Derecho Procesal, 1. 1,1949. La doctrina subjetivista es defendida
por Zanzucchi (Diritto processuale civile, 1946, 1. 1, p. 8), quien cita a Gerber, Kisch,
Manli"cdini, Simonuchi, como formando parte de esta lnea.
12

I.l

43

EL AMPARO COLECTIV()

HUMBERTO QUIROGA LAVI

Si las acciones privadas son clasificadas como acciones constitutivas de derechos subjetivos, declarativas de situaciones jurdicas'! de
condena o impositivas de sanciones, las acciones pblicas no revIs~en
ninguno de esos caracteres. Porque nn hacen nacer derecho subjetIvo
alguno, ni en favor de un individuo ni de un grupo: el hecho. de que
puedan ser ejercidas por sectores o a nom~re de se~tores SOCIales ~o
implica que el accionante o el grupo a.~qUl~ra un tItulo para, ser eJecutado a su favor. Normalmente, la aCClOn publIca determmara la produccin de un mandamiento judicial a la autoridad admi~is~ativa para
que ordene su funcionamiento o cumpla c?n las pres~npcIOn~s ~e la
ley. Estos mandamientos podrn ser denuncIado~ en ~u InCUmplImIento
por los titulares de la accin pblica, ~ero no ImplIca el .traspaso patrimonial a ningn particular de un bIen determmado, smo ase~u~ar
la integridad del patrimonio social y el cumplimiento de los servICIOS
pblicos.
Las acciones pblicas no prescriben nunca, ni tampoc~ las resoluciones judiciales que reconocen sus peticiones, en la m~dIda en ~ue
se sigan produciendo los daos sociales que las determmaron. Solo
podrn cambiar los hechos o la legislacin, de forma que cambIe la
razn de ser de su procedencia.
Tampoco son las acciones pblicas declarativas de situ~ciones
jurdicas ni condenatorias. La situacin que se reclama ya eXIste en
el ordenamiento jurdico, slo hay que cumplIrla; las .event~ales sa~
ciones a ser aplicadas se disponen como consecuenCIa de mcumplIr
los mandamientos de la ley o los mandatos judiciales.
Los conceptos que estamos desarrollando nos llevan a considerar
a la accin pblica como un poder de control que tie.nen los integrantes
de la sociedad, dirigido a lograr el equilibrio del SIstema SOCIal, conforme al programa legislativo vigente y a los principios fundamentales
que garantizan su subsistencia.
Como toda accin procesal, la pblica debe estar fundada no por
la introduccin de los justificativos necesarios para lograr ser vIab,le
pues, va de suyo, la accin puede ser d~sestimada- s~no en la preCISIOn
del mbito legal que se halla incumplIdo, en el caracter y mont~ del
dafo producido al patrimonio social, y especialmente en cl c~racter
irreparable de dicho dao. Una accin pblica reclama un blcn dc

vida social -as como una accin privada lo hace en relacin a un


bien de vida particular- y no hay razn para que la sociedad no pueda
reclamar la proteccin de sus bienes de vida l6 .
La accin pblica es un activante de las funciones administrativas
cuando stas no son cumplidas espontneamente por los poderes pblicos. De la misma manera que los juicios voluntarios generan una
actividad administrativa que es intermedia a la que produce la Administracin, cuando acta espontneamente, o la que produce la justicia
en los juicios contenciosos, las acciones pblicas lo son tambin, pues
carecen de pretensin, como las acciones voluntarias 17 , y no son espontneas como la actividad administrativa regular. La accin pblica
tiene la funcin de provocar la regularidad administrativa cuando sta
no se produce, o cuando la gestin administrativa produce daos al
patrimonio social. Cuando hablamos de accin pblica hacemos referencia, indistintamente, al amparo colectivo.
111. El derecho pblico subjetivo como sustituto del
impropio recurso objetivo a la regularidad legal

Ha sido clsico en la doctrina considerar que la verdadera naturaleza


de los derechos pblicos subjetivos, a fin de lograr garantizar la regularidad legal, era la de un recurso objetivo presentado en inters del fiel
cumplimiento de la ley, y no de derecho o inters subjetivo alguno
(Hauriou, Bachof, Henke). Ha sido precisamente Hauriou quien ha sealado que el inters que tienen los administrados en la anulacin del
acto se reconduce al inters de la buena administracin, y as juegan
ellos (los administrados) el papel de un ministerio pblico. De ese modo
el recurso sera un "procedimiento contencioso de introspeccin administrativa"18. y a falta de accin judicial, reconocida en favor del administrado, se habla de que la regularidad legal se garantiza de oficio por
un recurso objetivo que puede plantear el propio tribunal de justicia19.
16 Sobre la accin procesal como forma de proteccin del bien de vida, ver
GUASP, La pretensin procesal cit., p. 84.
17 Conf. GUASP, ob. cit., p. 100.

Vcr GARCA DE ENTERRA, Curso de derecho administrativo cit., p. 40.


dem, p. 43. Sin cmbargo, rcconoccr a los ciudadanos una accin jurisdiccional
propia del Ministerio 1'(lblieo, panl la eliminacion de los actos administrativos irrcIK

1')

EL AMPARO COLECTIV()

HUMBERTO QUIROGA LAVI

No consideramos vlido el concepto del recurso objetivo, ni su


planteo de oficio en relacin a su origen. Si fuera as, los .tribuna~es
se convertiran en comisiones investtgadoras encargadas de mspecc.I?nar la regularidad administrativa. Queda claro que sta no es la funcIon
jurisdiccional del poder judicial.
.,
.
Siempre se precisa iniciar el proceso judicial, para lo c~alla .accIon
judicial es insoslayable. Dicha accin debe ser prom~vlda sle~pr.e
'desde fuera del aparato del Estado -sea a nombre de mtereses. mdlviduales o de intereses sociales-o El control interno que puede e~er~er
la propia Administracin no es la realimentacin que el poder pubhco
precisa recibir de su ambiente. Si los propios organis~os de. control
interno que tiene el Estado -Tribunal Fiscal o Fiscaha. N~clOnal de
Investigaciones- tuvieran accin para impulsar. el Cun:ph~lento de la
ley o para lograr la nulidad de los ac~os admlll1stratlVos lIT~gulares,
estaramos en presencia de acciones JudIcIales a nombre de los mtereses
de la sociedad a quienes, en definitiva, tambin representa el poder
administrador.
En verdad, cada vez que hay accin judicial hay un d~recho s~b
jetivo en accin. Que dicho derech~ sea pbli~o no cambl~ su sU?Jetividad, porque tambin la personahdad colectt.va de la .socleda~ t~ene
una subjetividad que precisa expresarse. No eXIsten aCClOnes O?Je~lVas
porque siempre hay una subjetividad en accin. Di~ho reconocImIento
es preciso para lograr la identidad del cuerp? ~ocIal, y para poner a
la sociedad en movimiento en pos del cumphmIento d~ su ley; N.o es
en balde que importa reconocer la subjetiv~dad. de l~s aCClOnes pubhca~;
sin tal cosa la sociedad no es persona 111 sUjeto mtegrador de las hbertades humanas.
La impropiedad de calificar como recursos ~bjetivos a las acciones
que se plantean en el puro inters de la legahdad, e~ destacada por
Garca de Enterra, pero no en relacin con las aC~lOnes populares
que son aquellas en las cuales, con palabras de Haunou, el recurrente
acta como un Ministerio Pblic020 . Las razones expuestas con anteguIares, no implica objetivizar el recurso, sino otorgarle, el. derecho subjetivo para
poder defender su libertad. Si el ciudad~no es un fiscal publico es un abogado de la
libcrtad. Conf.: GARCA DE ENTERRIA, ob. Cit., p. 49.
20 GARCA DE ENTERRA, ob. cit., p. 45.

rioridad nos hacen disentir con el maestro espaol. La denominada


accin popular es la variable ms general de las acciones pblicas y
es tan subjetiva como las restantes.
IV. La confrontacin de los derechos pblicos
subjetivos con los derechos individuales y
con las pretensiones del aparato estatal

Si los derechos pblicos subjetivos vienen a representar los intereses y las valoraciones pblicas, ostentan un carcter prevaleciente
en su confrontacin con los derechos individuales y con las pretensiones
del aparato administrativo que, circunstancialmente, controle al Estado.
El carcter prevaleciente emana, frente a los derechos individuales,
de su calidad social y pblica, lo que compromete al derecho pblico
debe prevalecer sobre el compromiso del derecho individual; frente a
las pretensiones del Estado, la prevalecencia surge del carcter permanente del cuerpo social, ante lo circunstancial y contingente de la
representacin pblica ejercida por los rganos del Estado.
Slo un derecho pblico subjetivo de ndole superior o que importe
una valoracin superior puede prevalecer sobre otro derecho pblico
subjetivo, cuando el rgano jurisdiccional entienda que existe dicha
prevalecencia. Si el contraste se da entre un derecho pblico subjetivo
y una pretensin individual, ya hemos sealado que se debe preferir
a los intereses de la sociedad, que revisten carcter absoluto, frente a
las pretensiones de los particulares, con la salvedad de los casos en
que slo est en juego el rea de reserva de los derechos humanos,
donde el inters social no puede prevalecer.
Entendamos bien esta ltima cuestin. No se puede invocar el
carcter absoluto de los derechos pblicos para menoscabar un pice
a los derechos individuales, en el caso de que el ejercicio de los derechos individuales no menoscabe al inters pblico. En tal supuesto
los mbitos pblico y privado no se interfieren y deben respetarse. La
vida privada es el reducto intangible donde la vida pblica no puede
penetrar. Ninguna excepcin puede caber a este principio, pues si se
invocara excepcin se tratara de la invocacin de razones de inters
pbl ico, interferidas por la actividad privada.

EL AMPARO COLECTIVO

IlliMBERTO QUIROGA LAVI

En un sentido correspondiente, no se debe desconfiar respecto de


la conveniencia de propiciar el desarrollo de la vida y de los intereses
pblicos, bajo el temor de que sea la vida pblica el campo donde el
hombre pierda su individualidad. Al contrario, ese desarrollo no slo
110 perjudica sino que pone las condiciones para que el hombre viva
ms plenamente su vida privada.
El lmite que le ofrece el rea de reserva de los derechos privados
al ejercicio de los derechos pblicos, no significa que deba extenderse
a la confrontacin entre intereses pblicos y privados cuando no 'est
comprometido derecho alguno. Un inters slo se juridiza cuando el
ordenamiento jurdico -formal o material- lo protege; antes de ello
es un simple deseo o aspiracin individual que deber ceder, en todo
caso, cuando los intereses pblicos se les confronten.
V. Los derechos pblicos subjetivos y el derecho natural
Es clsico en las posturas jusfilosficas tradicionales entender al
derecho natural como aquel ordenamiento previo a la organizacin
por el Estado de la vida en sociedad. As entendido, el a priori jurdico
de la libertad, como sustancia inminente a la condicin humana, se
considera como enfrentado a un positivismo histrico que slo entiende
a I derecho como el orden impuesto que el Estado crea.
Sin embargo, hacer del derecho natural el orden preestatal o extraestatal, no parece adecuado al sentido que debe tener lo "positivo"
como expresin concreta de la vida humana. Tambin fuera de las
estipulaciones "estatales" se positivizan las valoraciones de la sociedad.
lla sido Savi gny 21 quien ha puesto en claro este supuesto cuando, al
distinguir las fuentes del derecho como "origen" que germina la historia
de aquellas que se "manifiestan" en las costumbres, en la legislacin,
l')) la jurisprudencia yen la doctrina, les ha otorgado carcter de derecho
positivo a toda "manifestacin" jurdica, y no slo a la ley y a la
jllrisprudencia.
Es que la costumbre social tambin es derecho positivo, y es la
l~()stumbre la manifestacin concreta de los valores que la sociedad
;!\

SA VIGNY, Federico Carlos y otros, La ciencia del derecho, Buenos Aires,

I (J4<). ps. 29 y ss.


,IX

va agTegando, hasta servir como fundamento axiolgico o como lmite


de las demandas que se le plantean al sistema poltico. La libertad
social va germinando en sus costumbres y, como Derecho Positivo
que es, da fundamento al ejercicio del control por la sociedad de los
excesos cometidos por el Estado. No hay regTeso al jusnaturalismo
metafsico en la invocacin del derecho pblico subjetivo, como a
priori social frente al Estado. Son diversas manifestaciones del Derecho
Positivo, porque el sistema social es positivo por naturaleza: sea que
se manifieste en la costumbre social o en la ley.
Por qu no estipular y admitir el control social de los actos legislativos? Cmo predicar el equilibrio del sistema social sin mecanismos de control externos al aparato del poder poltico? sta es la
funcin "positiva" de los derechos pblicos subjetivos en cuanto al
sistema de control se refiere.
Estas ideas tienen corroboracin en el pensamiento sistmico contemporneo. Deutsch sostiene que un derecho natural es aquel que
-funcionalmente- es reclamado de ordinario por la gente, salvo restriccin, pero que es vuelto a reclamar cuando cesa "la restriccin"22.
Viendo de este modo a los derechos naturales, los estamos expresando
como forma de realizar la democracia; de otra forma no es otra cosa
que una expresin de autoritarismo, que se pretende imponer hacia
los que no reconocen dicha autoridad. Si el derecho natural es la expresin de cada sociedad, ella lo har exigible en la medida de su
propia fortaleza: un sistema social que no reconozca los derechos pblicos subjetivos de la sociedad calificar su pasividad; caso contrario
har posible a la sociedad activa.
Si no fuera de este modo como comprendiramos el apriorismo
de los derechos pblicos subjetivos, sera difcil entender el postulado
de las cuatro libertades que proclam el presidente Roosevelt. Esas
libertades -de religin, de expresin, de necesidades y de temor- son
el cdigo social de los derechos pblicos subjetivos, y no hay apriorismo jusnaturalista en esto. Sobre todo interesa el postulado de la
"libertad de necesidad": desconocer a la sociedad su derecho a quedar
libre dc sus necesidades -aquellas que provienen de la positiva gene... ! ('('I1r.

p. ;).42.

DElJTSCII, K., Poltica Ji Robierno. Fondo de Cultura Econmica,

HUMBERTO QUIROGA LAVI

racin de sus costumbres- no es una violacin al "derecho natural",


sino al orden positivo expresado por la sociedad en sus reclamos. Que
la sociedad controle el desenvolvimiento de la legislacin y su cumplimiento, que denuncie excesos y reclame informacin y la divulgue,
lejos de ser postulados de un a priori metafsico, es la "fsica" propia
de las necesidades sociales que no corresponde desconocer.
La naturaleza del derecho pblico subjetivo es inmip.ente a la
sociedad, como es inminente al hombre la naturaleza del derecho individual. En este punto podemos precisar que es posible encontrar
slo dos fundamentos "positivos" como naturaleza de los derechos
subjetivos, sean ellos pblicos o privados: o son la reaccin del hombre
o de la sociedad frente al avance del poder externo, particularmente
del aparato del Estado, en cuyo caso el derecho se fundamenta en el
poder de la libertad humana y social, o son el reflejo del poder que
logra ejercer el aparato estatal, con motivo de haber monopolizado la
violencia, concepto ste que se vincula a la idea del derecho como
"mandato", es decir, como el imperium de quien es circunstancialmente
ms fuerte y logra imponer sus pretensiones.
Pensamos al derecho subjetivo -sea pblico o privado- como reaccin, y no como reflejo; sin embargo, la idea de reaccin puede llevar
a confusin, pues se podra pensar que slo hay derecho cuando media
dao o restriccin de un bien ya tenido, y no cuando se aspira a un
bien o ventaja establecida en la ley. La idea de reaccin cubre ambos
supuestos, tanto se trate de una respuesta a la lesin inferida a un
derecho, como que se trate de una "accin" o impulso dirigido a lograr
la ventaja prevista en la ley.
Ambos conceptos son apriorsticos en relacin con lo que tradicionalmente se entiende por "Derecho positivo"; sea que se considere
como sustancia del derecho al "poder" del hombre o al poder social,
sca que se entienda que el fundamento del derecho es slo el poder
del Estado, en ambos casos se est indicando el a priori de la positivizacin sin que dicho a priori sea un concepto metafsico. Lo que
no es a priori, sino que opera como posterioridad resultante del fundamento jurdico, es el derecho como marco o lmite de la sustancia
jurdica de ese derecho que merece proteccin. Y claro est, si el
lmite lo pone el aparato del Estado en el sistema representativo, lo

so

EL AMPARO COLECTIV()

corre mas ac o mas all en favor del poder social o individual, o en


favor del poder del Estado.
La cuestin es determinar qu es lo que se limita: si los poderes
del Estado o los poderes que tienen el hombre y la sociedad en forma
de derecho. Si se limitan los poderes de la sociedad y del hombre,
entonces el poder del Estado pretender supremaca y constreir su
crecimiento; si se limitan los poderes del Estado, entonces los derechos
pblicos subjetivos son los instrumentos para correr dichos lmites al
nivel de las necesidades y del poder social.
La idea de marco jurdico o lmite, que no es tanto lmite de la
libertad sino del poder del Estado, evoca el concepto sistmico del
equilibrio dinmico como regulador del sistema jurdico. Porque as
como no hay libertades absolutas, tampoco hay poderes absolutos, y
la pretensin del Estado de imponer lmites a las libertades sociales
y humanas que las restrinjan sin justificacin, debe ser firmemente
resistida por el ejercicio de los derechos pblicos subjetivos. En cambio,
los deberes pblicos de los ciudadanos s son restricciones de su libertad; claro que estas restricciones son reflejo de las restricciones al
poder del Estado, pues slo se colocan en la medida de las necesidades
de la libertad y para hacer posible sta.
Sin embargo, la idea de la ley como lmite del poder del Estado
tiene otra consecuencia importante. Suprime el errneo concepto de
cierto liberalismo que cree que legislar es siempre constreir, imponer
o sustituir, sin entender que la leyes un instrumento hecho para dar
libertad, para ampliarla, para remover los obstculos al goce de los
derechos, y para hacer razonable y posible dicho goce. Sin el lmite
legal la libertad carecera de proteccin. Ordenar la actividad del Estado
implica hacer racional el ejercicio de la libertad.
Es en estos trminos como se debe entender que funciona el "principio de legalidad" que deben respetar los rganos de la administracin.
El Estado es responsable cuando se viola la ley, no por la violacin
de la ley misma, como orden racional del operar del Estado, sino por
haber violado a las libertades sociales y humanas que dicho marco
legal protege. De esta forma se deja a un lado el formalismo legal y
la idea ritual de que la violacin de las formas, sin violacin de derechos, merece proteccin o implica respol1sahilidad. El respeto a la
')1

HUMBERTO QUIROGA LAVI

leyes un inters social, y no un inters de la racionalidad abstracta


que constituye el Estado.
VI. El inters legtimo y su proteccin ante la justicia
El inters es una relacin material entre un sujeto y el objeto
apetecido. Si esa relacin tiene proteccin jurdica estamos frente a
una situacin de derecho, de forma tal que si la pretensin generada
por dicha situacin es exigible la llamamos derecho, si no lo es
hablamos solamente de inters jurdico. Montero Aroca considera
que "el inters es la relacin ideal existente entre una persona o
grupo (sociedad, desde nuestro punto de vista), acuciada por una
necesidad, y el bien apto para satisfacer esa necesidad (Introduccin
al Derecho Procesal. Jurisdiccin, accin y proceso, Tecnos, Madrid,
1976, p. 88).
Proteger al inters jurdico antes de que nazca un derecho subjetivo
exigible, implica cumplir la funcin preventiva del derecho en beneficio
del sistema jurdico en su globalidad y no solamente en beneficio de
los sujetos afectados. De este modo, el reconocimiento de los derechos
colectivos, como lo hace nuestra Constitucin Nacional, implica darle
exigibilidad jurdica a la tutela del inters jurdico.
En la medida en que un inters jurdico implica tutelar preventivamente unas relaciones sujeto-objeto que an no han sido afectadas
concretamente en forma particular, el reconocimiento del derecho colectivo en nuestra Constitucin implica que no se precisa demostrar
ninguna afectacin concreta a una situacin de inters individual, sino
que se haya producido una afectacin que pueda impactar a un gnero
indeterminado de situaciones individuales o al inters pblico que todo
bien pblico conlleva. En ningn caso deber importar la cuanta ni
la determinacin de las afectaciones individuales.
Es decir que no es necesario que el particular afectado, miembro
del grupo colectivo, deba tener una afectacin econmica concreta y
probada para que sea procedente la accin de clase, en los trminos
de nuestro artculo 43, segunda parte. Es suficiente con que el actor
tenga cualquier clasc de inters moral o material en la nulidad del
acto o disposicin impugnados (en esos trminos se han expedido las

EL AMPARO COLECTIVO

salas 3 y 4 del Tribunal Supremo en Espaa en fallos del 25-11-88


y del 4-2-91, citados por Bujosa Vadell, ob. cit., p. 41).
Est claro, en consecuencia, que el inters legtimo en los trminos
del artculo 43, segunda parte, es ms amplio que el inters directo
porque este ltimo est referido a aquel que reclama un individuo a
nombre exclusivamente propio, sin incidencia colectiva de ninguna
clase. Pero como la segunda parte del artculo 43 regula la proteccin
de los derechos de incidencia colectiva, no cabe considerar la legitimacin del afectado como individual, directa y exclusiva, pues el contexto normativo de dicha legitimacin tiene por mira tutelar la incidencia colectiva de una afectacin que, por ser individual, no deja de
generar daos a personas indeterminadas que se encuentran en situacin
equivalente de afectacin.
Si un sujeto agresor contamina el ambiente, los afectados son un
gnero indeterminado e indeterminable de individuos, por razn de su
vinculacin territorial -de vecindad- o de otra naturaleza -es decir
que se encuentren afectados a distancia- que sufren perjuicio por el
hecho de la contaminacin. Cada afectado lo es en forma potencial,
sin perjuicio de que exista efectivamente un dao comprobado a su
salud o patrimonio. En rigor el afectado efectivo es la sociedad. Estamos en presencia de un derecho de tercera generacin.
Es natural, entonces, que la jurisprudencia en Espaa haya sostenido que el inters legtimo no slo es superador y ms amplio que
el inters directo, sino que es por s auto suficiente para tutelar la esfera
jurdica de quien ha interpuesto la accin (fallos del Tribunal Supremo
citados por Bujosa Vadell, ob. cit., p. 43). La situacin de afectacin
individual es difusa, pero la afectacin colectiva es plena.
La clave, en consecuencia, es la legitimacin para poder interponer una accin judicial en defensa de los derechos de incidencia
colectiva, as como la demostracin del grado de afectacin del bien
pblico, sustrato del derecho que tiene la sociedad. Resulta claro
que dicha legitimacin debe ser suficientemente amplia, pues de lo
contrario el derecho pblico subjetivo de la sociedad quedar sin
proteccin.
Dcsde ya que la necesidad de proteger un derecho colectivo puede
entrar en conll icto con la nccesidad de proteger un derecho individual

EL AMPARO COLECTIVO

"MUERTO QUIROGA LAVI

qw: se le contraponga. Como nos recuerda Carnelutti "se produce un

conflicto de intereses cuando la situacin favorable a la satisfaccin


tiL' una necesidad excluye la situacin favorable a la satisfaccin de
lIna necesidad distinta" (Sistema de Derecho Civil, Uthea, Buenos Aires, 1944, p. 16). Esto no significa que la natural prevalecencia que
debe tener la proteccin del bien pblico deje sin proteccin al inters
II1dividual. Un nuevo rgimen de tarifas de un servicio pblico puede
ser perjudicial para vastos sectores de usuarios, y en cambio beneficiar
a algn sector que, minoritario o no, tiene pleno derecho a que se le
reconozca y tutele su pretensin.
VII. Los derechos pblicos subjetivos como forma de obviar
la exigencia de justificar que est afectado un derecho
subjetivo o un inters legtimo por parte del accionante

Despus de haber hecho la resea de la doctrina alemana sobre


los derechos pblicos subjetivos, ha quedado claro que la exigencia
de justificar la lesin de un derecho subjetivo como condicin para
que proceda la accin, es un resabio del patrimonialismo estamental,
donde los derechos pblicos al cargo se adquiran como propiedad
Ilrivada.
Tambin qued destacado que la doctrina francesa, expresada por
d Consejo de Estado en el trmite del recurso por exceso de poder,
fue cvolucionando hasta exigir slo la justificacin del inters simple
del accionante, no por razones patrimoniales, sino por las razones Cvicas que le otorga al pueblo haber elegido a sus autoridades.
1,(1 ventaja de la introduccin del concepto de derecho pblico
~,lIhie(ivo es obviar la cuestin del inters particular en la defensa del
11IlL'n"S pblico. Si se exige la subjetivacin del Derecho Pblico es
plllque el ciudadano, como individuo, no es propio que se desentienda
lid hien comn y de los intereses sociales. l acta por representacin
de la sociedad, y esto no desvirta al sistema representativo de goIlIt'1I10; al contrario, 10 fortalece. Los supuestos en los cuales se exige
nII UI1 inters simple en la presentacin del accionante, 10 es ms
l'0l110 criterio de pertenencia a un grupo social afectado, que como
dt'li:l1sa de una situacin personal.

El punto de partida para legitimar la accin es pertenecer a un


grupo social definido para actuar en su representacin: caso de los
miembros de las asociaciones profesionales, cuando se otorgue la accin a cualquiera de sus miembros. 0, en el supuesto de la proteccin
de los intereses difusos, el sustento de la accin es probar la lesin
del inters pblico del grupo. En ningn caso la subjetivacin de la
presentacin implica probanza de inters individual, pues en las acciones pblicas que ponen en ejercicio el Derecho Pblico, slo hay
intereses objetivos. Ello no significa que el derecho pblico subjetivo
sea un reflejo de la violacin del postulado de legalidad por la Administracin pblica; al contrario -en trminos de GarCa de Enterra-,
es una reaccin del poder pblico que tiene cada ciudadano como
derecho propio para salvaguardar la regularidad de la aplicacin de
la ley. Es la forma de concretizar el poder de control que tiene la
sociedad y que el esquema clsico de la divisin de los poderes de
gobierno ha dejado, tradicionalmente, sin realizacin.
Se zanjan, de este modo, las intrincadas cuestiones de filosofa
jurdica, dirigidas a distinguir conceptos muchas veces superpuestos,
tales como el de inters simple, pretensin, inters legtimo, derecho
subjetivo o accin procesaF3. El inters simple no es todo deseo o
apetito individual, sino dicho inters alcanzado o alcanzable por los
efectos irrazonables de una ley o de un acto administrativo; el inters
legtimo es el que surge por el reconocimiento de la propia ley, cuando
sta tiene una comunidad de destinatarios a quien se dirige y uno de
ellos 10 invoca (concepto clsico de Zanobini y Ranelletti); el derecho
subjetivo es la respuesta a la lesin individual provocada en la universalidad jurdica de la personalidad humana por la aplicacin de una
ley irrazonable o por la aplicacin irrazonable de una ley correcta, o
la pretensin a las ventajas que cada ciudadano tiene por derivacin
de la ley (concepto de Bachof)24. La jurisprudencia espaola ha definido
al inters como "el perjuicio que el acto administrativo cause" o el

23

tituye
24

Como bien sostiene Carlos M. Greeeo, la categora del inters legtimo consverdadero enigma en la ciencia jurdica, ell su estudio.
Conf. GARCIA DE ENTERRIA, ob. cit., p. 52.

UIl

EL AMPARO COLECTIV()

HUMBERTO QUIROGA LAVI

"beneficio que de su eliminacin resulte", con lo cual el concepto se


superpone con la nocin de derechosubjetiv0 25 .
Estos conceptos no deben ser abandonados en el proceso pblico
cuando dicha universalidad est afectada. Lo que ocurre es que no
basta para que logre cumplir con sus fines propios. Coincidimos con
Garca de Enterra26 en que la verdadera motivacin de un administrado cuando recurre a la justicia frente a la administracin es buscar
la reparacin de su inters personal afectado. Claro que una cosa es
la motivacin individual y otra el fundamento que justifica la reparacin judicial. Que por razones de orden y de economa procesal
se exija la justificacin de un inters cuando se persigue, adems
de la reparacin de la ley, una satisfaccin patrimonial o una reparacin a un derecho subjetivo lesionado, no significa que la reparacin
subjetiva no interese tambin al orden pblico, pues el dao lo provoc un acto administrativo, y porque entre ciudadanos y Estado no
hay pretensiones que imponer ni negocios que realizar27 . Por eso,
no slo hay reparacin: tambin hay anulacin del acto administrativo
irregular.
Pero aun en el supuesto del inters exigido como condicin para
plantear la accin, no hay razn alguna para que el destinatario de un
acto legislativo general, de carcter irregular, deba esperar a que la
norma general concrete el dao para ir en persecucin de la reparacin.
Son dos situaciones diferentes: la irregularidad del acto normativo
general que afectar a uno o ms destinatarios, segn el caso, y la
lesin concreta a cada ciudadano cuando el acto irregular es aplicado.
El derecho pblico subjetivo tiene la funcin de impugnar con carcter
preventivo, la irregularidad legislativa; el derecho subjetivo busca la
reparacin de un dao. No se debe predicar el sentimiento de que no
dem, p. 46.
dem, p. 45.
27 La distincin de Guicciardi entre normas de relacin entre particulares y normas
de accin entre los particulares y el Estado, es impropia, pero no por las razones que
da Garca de Enterra, sino porque entre el Estado y los ciudadanos no puede haber
negocios ni imposicin recproca de intereses, es por ello que en la accin privada
el fundamento es el inters jurdicamente protegido y en la accin pblica, el derecho
subjetivo del ciudadano de realizar la regularidad legal. Ver: GARCA DE ENTERRA,
ob. cit., p. 47.
25
26

es factible que el derecho cumpla una funcin preventiva, como si los


mecanismos de defensa slo tuvieran amor a la muerte. Lo contrario
sera negarle carcter de derecho al orden objetivo de la conducta y
reconocrselo slo a su puntual aplicacin.
No hay razn para negarle a la sociedad, expresada en cualquiera
de sus ciudadanos, un derecho a la observancia por la Administracin
de la legalidad objetiva, y si es cierto que el derecho subjetivo es una
situacin reaccional (Roubier) frente a un dao, nada autoriza a sostener
que no hay dao a la sociedad cuando hay irregularidad administrativa
y, en tal caso, que nace la misma situacin de reaccin que justifica
el derecho pblico subjetivo.
VIII. Los derechos pblicos subjetivos
como sistema de control

La divisin de los poderes de gobierno es el instrumento que el


sistema poltico postula para lograr su equilibrio interno. Claro est
que si el sistema poltico no se abre al sistema social para realimentarse
con la informacin de las necesidades que en la sociedad se desarrollan,
el equilibrio previsto no ser posible. El sistema poltico no slo debe
aspirar al autoequilibrio externo que provenga de la sociedad frente a
los excesos del gobierno; garantizar, no slo el equilibrio global del
sistema sino tambin su dinamismo.
El rol que deben cumplir los derechos pblicos subjetivos como
acciones sociales dirigidas a lograr que la legislacin se cumpla, que
no se inflijan daos al patrimonio social, que se mantenga en grado
ptimo el flujo de informacin pblica, es -precisamente- el de ejercer
el control externo del funcionamiento del sistema.
Debemos partir del convencimiento de que el reconocimiento de
derechos pblicos subjetivos en favor de los ciudadanos, en representacin de los intereses pblicos de la sociedad, no es un arma poltica
que se les est otorgando, sino un instrumento apto para funcionalizar
el sistema para mejorar el nivel de la informacin pblica, a fin de
que se conozcan realmente las necesidades sociales, cules son los
inlerescs pblicos y sus derechos. El derecho pblico subjetivo es un
instnllm:nlo dc informacin, no de combate o de lucha. En ese scntido
"!

HUMBERTO QUIROGA LAVI


EL AMPARO COLECTIVO

es que sostenemos que "el derecho pblico subjetivo es un elemento


de realimentacin para lograr que las leyes se cumplan o que sean
reformadas" .
Sobre todo debemos comprender que slo con controles internos
de funcionalidad poltica, no estaremos en condiciones de garantizar
la viabilidad del sistema social que se desenvuelve en la sociedad
posindustrial, impulsada por el gran aceleramiento tecnolgico. La organizacin jurdica no puede estar ajena al input de aceleracin, pues
slo con medios sociales y expeditivos de control se podr garantizar
la defensa de los derechos que ostenta la sociedad. Estaremos, de este
modo, permitiendo que los derechos pblicos subjetivos logren funcionalizar el sistema operativo de la informacin pblica, como coronacin de una evolucin que va de lo simple a lo complejo, pues nace
desde el origen del cosmos -en el tiempo prebiolgico- y que remata
en la sociedad liberada por la informacin.
Es por esto que no se puede pensar un sistema de acciones pblicas
como control del sistema, al margen del postulado de la variedad requerida por la complejidad del sistema. Un sistema de control no funcionar si no tiene equivalente complejidad que el sistema controlado.
Frente a una gama variada de violaciones a los derechos de la sociedad,
debe haber variedad de alternativas procedimentales --como acciones
pblicas- adecuadas para la reparacin equilibrante. Cada agresin al
sistema debe contar con variedad de remedios para su proteccin.
Uno de los mltiples controles que no se podra descuidar, en el
sentido expuesto, es el de la improductividad de los recursos sociales,
derivados por el Estado a fines no necesarios. Esto tradicionalmente
es una cuestin poltica sobre la cual los jueces no deben pronunciarse.
Pero no es el cabe de abrir instancias jurisdiccionales para debatir el
criterio poltico. Se trata de establecer el control pblico, mediante la
informacin social del uso y aprovechamiento de los recursos comunes.
La accin pblica al control informativo de la inversin y aprovechamiento de los recursos (mdicos por el grado de escasez), es un
instrumento insalvable en favor del equilibrio que se busca propender.
En un sentido correspondiente, el Estado deber controlar -mediante
la informacin pblica- el nivel de la utilidad social de las empresas
privadas sin interferir en ellas con medidas constrictivas de ningn

tipo, sino slo informando acerca de la marcha, en relacin con los


intereses pblicos, de la actividad privada. La informacin veraz no
puede afectar a nadie, mas servir de control para mejorar el aprovechamiento de los recursos societales.
Sin control social el gobierno es desptico. Cuando los intereses
sociales se articulan en demandas creadas por grupos o redes de elites
cerradas sin control social, el resultado ser establecer el despotismo.
En tal cabe, los derechos pblicos subjetivos permitirn la articulacin
de los intereses, si operan como un sistema de participacin activa de
la sociedad, en la resolucin de sus intereses. Dicha participacin activa
de la sociedad en la gestin de los intereses pblicos debe ser un
derecho a ser ejercido por cualquier miembro de la sociedad, como
parte de un agregado que debemos concebir como "10 pblico". Por
eso es que pueden ser calificados los derechos pblicos subjetivos
como "acciones de gestin" de los negocios o intereses pblicos.
Se trata de articular un sistema de controles contrapesados que
impidan la entropa del sistema poltico social general. El Estado no
puede tragarse a la sociedad y sta no puede prescindir del Estado.
A partir de los derechos ciudadanos, ejercidos a priori por el Estado
en acciones populares, se va generando un sistema de control bidireccional para lograr el equilibrio global. Este sistema remata en el control
ejercido por el Poder Judicial, encargado de asegurar la primaca de
la ley, cuando corresponde hacer el reparto justo de los derechos.
Veamos cmo podemos articular el referido sistema:
1. La accin popular impulsa el derecho de cada individuo a desenvolver su libertad, frente a lmites o excesos irrazonables de la
autoridad pblica. En esta accin est protegida primariamente la libertad humana. Pero a partir de la libertad humana, la accin popular
expresa a la misma como ente colectivo y procura la proteccin de
la sociedad como tal. Estas acciones especifican los intereses pblicos
que no alcanzan a convertirse en intereses individuales protegibles:
cuando ellas requieren la presencia tcnica del abogado defensor, convierten a la accin popular en una accin pblica por representacin
de letrado (caso de la interest public action norteamericana).
2. Las acciones de sector acumulan la proteccin de derechos
individuales mltiples del mismo carc[er, lo cual 1~lvorece la solida',q

IIIIMBERTO QUIROGA LAYI

ridad y la integracin social, y potencia el control de gestin de las


Ill~didas de gobierno, en oportunidad de defender los derechos del
s~ctor.

3. Las acciones grupales favorEcen la consolidacin del espritu


asociativo, articulan los intereses grupales y los canalizan como fuerza
que permite expresar las necesidades de grupos organizados, colaborando en el control activo de la gestin pblica.
4. Los abogados pblicos individuales o asociados, sean formados
por el Estado o por fundaciones p~ivadas, favor~cen la bidirecc~~n
informativa entre el Estado y la SOCIedad y permiten la orgamzaclOn
social desde el Estado y desde la misma sociedad.
5. El defensor del pueblo potencia la informacin pblica, agiliza
el sentido crtico de la sociedad, vigoriza la formacin de la opinin
pblica y la educacin cvica de la sociedad y ejerce un control espontneo basado en la apertura del sistema burocrtico. Su control es
eminentemente correctivo de la gestin pblica en atencin a los intcr~ses de la sociedad y de sus grupos.
6. El Ministerio Pblico, organizado democrticamente, fortalece
el ~spritu cvico de la sociedad, representa activamente sus intereses
y logra legitimar el acceso a la justicia de la sociedad y de sus grupos.
I ':sta organizacin compatibiliza el control de la legalidad objetiva con
el control de gestin. Su actuacin es dual o alternativa frente a los
tribunales administrativos o al Poder Judicial: en el primer caso pugnar
por cl establecimiento de lmites a la discrecionalidad administr~tiva,
en lanto que en el segundo pugnar por representar a la SOCIedad
1I~l1tc a la Justicia.
7. Los tribunales administrativos, vinculados funcionalmente a
la !\dministracin, pero independientes polticamente de ella, controlan la legalidad objetiva del acto, anulando erga omnes los efectos
del acto y, eventualmente, bajo el mtodo de postular alternativas
de correccin, controlan la discrecionalidad de la gestin administrativa.
~. El Poder Judicial controla el reparto de justicia producido por
los actos de gobierno y administrativos, reparando los perjuicios que
d Hstado provoca en el patrimonio o en el status jurdico de los par-

EL

AMPARO COI.I':<"I'IY"

ticulares y de los grupos sociales que ellos constituyen, resolviendo


casos individuales sin efectos erga omnes, sin intervencin -en principio- en la resolucin de las cuestiones polticas
IX. Los derechos pblicos subjetivos como derechos reflejos

Hemos sealado que conceptualizar al derecho pblico subjetivo


como un "reflejo" de la violacin por el Estado de la regularidad
legal, es una verdadera malversacin del concepto "derecho subjetivo",
pues niega la sustancia de esa calidad, que est radicada en la libertad,
y no en las restricciones o lmites normativos violados.
Sin embargo, la nocin de derecho pblico subjetivo como derecho
reflejo comprende un haz de situaciones variadas que merecen consideracin. En primer lugar se encuentran los derechos de los funcionarios pblicos a reclamar prestaciones que les corresponden en concepto de retribuciones, indemnizaciones, honores o competencias propias al ejercicio de sus cargos y sus derivaciones subjetivas, como
son las nulidades que se puedan plantear como consecuencia de desvos
en el ejercicio del poder por otros rganos de la administracin. Estos
derechos son pblicos por la naturaleza de la funcin de donde provienen, y subjetivos como reflejo de lo que dispone la ley, o de la
violacin a sus prescripciones. Se trata de los derechos pblicos subjetivos directos de los funcionarios pblicos.
Hay, en cambio, derechos pblicos subjetivos que son ejercidos
por dichos funcionarios, en representacin del Estado y a efectos de
perseguir el cumplimiento por parte de los ciudadanos, de sus deberes
pblicos subjetivos: pago de impuestos, prestaciones cvicas y cargas
pblicas de todo tipo. Obviamente que esta clase de derechos pblicos
subjetivos es tpica e inobjetablemente una especie de derecho reflejo.
Donde el carcter reflejo del derecho pblico subjetivo no es aceptable es en la categorizacin en tal sentido de los intereses legtimos,
porque si bien es cierto que esos intereses adquieren proteccin como
consecuencia de la previsin legal, lo cual los hace "intereses ocasionalmente protegidos", como destaca Zanobini, que adquieren una tutela
jurdica indirecta, no es menos cierto que la defensa de este inters
estar enmarcada en la d~rcnsa del inters pblico que marca la ley,

I-IUMBERTO QUIROGA LAVI

de donde el inters legtimo no es otra cosa que una manifestacin


del derecho pblico subjetivo que se ejerce para lograr la regularidad
objetiva de la ley. Si de ello resulta, en ms o en menos, la cuanta
de lo que le corresponde al titular del inters legtimo, ello no es una
pretensin individual refleja, sino lograr la realizacin de la verdad
objetiva de la ley, en virtud de un reparto en la satisfaccin de dicho
inters.
No es el inters el que determina la prestacin, sino la legalidad
objetiva, pues si decae sta, decae con ella el inters en cuestin. As
funciona el derecho pblico subjetivo, pues no es una subjetividad
directa sino por representacin.

CAPTULO III

LA PROYECCIN SOCIAL DE LOS DERECHOS


PBLICOS SUBJETIVOS. LA FUNCIN
SOCIAL DEL AMPARO COLECTIVO

l. Los derechos pblicos subjetivos y la defensa de la sociedad


A un lado que los administrados tengan derechos subjetivos individuales de carcter patrimonial o no, frente a la Administracin
Pblica o a los restantes poderes del gobierno, emanados dichos derechos de la voluntad del legislador, de los contratos o de la responsabilidad extracontractual por dao, lo cierto es que el Derecho Pblico
regula -en forma prioritaria- el ordenamiento de intereses colectivos
cuya satisfaccin no puede ser reclamada por va del derecho a la
jurisdiccin privada.
Invocando qu accin se puede exigir el cumplimiento de la
legislacin que regula el funcionamiento del Congreso de la Nacin,
de los concejos deliberantes o de las juntas vecinales, cuando sus
propios miembros son los que incumplen la ley? Invocando qu accin
se puede exigir el cumplimiento de la ley que obligue a Obras Sanitarias
de la Nacin a controlar la potabilidad del agua, cuando sea su propio
personal el que permite su contaminacin? Invocando qu accin se
puede exigir que la Administracin cumpla la ley que le manda proteger
los recursos naturales de la contaminacin ambiental? Podramos seguir
con la enumeracin de casos, pero es obvio que no es necesario.
No puede ser vlido, en relacin con el equilibrio dinmico del
sistema poltico, dejar quc la legislacin pblica opere como si contuviera normas de carctcr moral o de conveniencia poltica. Segn

EL AMPARO COLECTIVO

IluMBERTO QUIROGA LAVI

destaca Garca de Enterra, "la cuestin lcanza una importancia de


primera significacin en el Derecho Pblico, quiz como muy pocas
otras"l.
El Derecho no puede dejar de habilitar la reparacin de los mltiples daos que la omisin, deliberada o culposa, de los funcionarios
pblicos puede irrogar a los intereses de la sociedad. Los intereses
pblicos merecen una proteccin ms intensa an que los intereses
privados: lo paradjico es que no la tienen. Es claro que el inters
pblico no puede quedar sujeto a la implementacin procesal de la
accin privada. La Administracin puede violar la Constitucin y las
leyes de la Nacin sin lesionar los derechos individuales: el dere~ho
subjetivo como accin judicial privada es insuficiente para garantIzar
la supremaca de la Constitucin, que no debe declinar justamente
cuando estn los intereses de la sociedad en juego.
Los reglamentos administrativos y las leyes regulan el funcionamiento de la Administracin central y descentralizada, con recaudos
de todo tipo. Cmo pueden los particulares exigir el cumplimiento
de ese cmulo de derecho objetivo? Cmo lograr que sean respetados
los planes urbansticos, las pautas generales de salubridad, las normas
sobre turismo, entre muchos otros casos de legislacin de inters social?
No podemos menos que sealar que hay una afectacin constitucional
por omisin, pues el principal deber pblico subjetivo de los funclonarios es cumplir el Derecho.
No cabe duda de que el reconocimiento de los derechos pblicos
subjetivos -en estos trminos- har de "vlvula de seguridad" del
sistema. Estos derechos pueden instaurarse por "incompetencia" o "por
l'xeeso de poder", cuando exista perjuicio a los intereses pblicos de
la sociedad, prescindiendo de la afectacin a derechos subjetivos. Lo
mismo vale para la comisin de vicios formales o cuando se produzca
la desviacin del poder.
Conocemos la inclinacin en el Derecho Comparado por exigir
la justificacin de un inters simple, al menos, por parte del accionante,
hase del recurso por exceso de poder francs, y hemos visto que el
Tribunal Administrativo alemn no deja de requerir un derecho subI

Conf. GARCA DE ENTERRA, Curso de Derecho Administrativo cit., p. 38.

I
1
'~

jetivo afectado para hacer lugar a la accin. Tambin hemos apuntado


los avances en el Derecho anglosajn, donde la habilitacin de la class
action, de la interest public action y de la derivate action, prescinde
de la necesidad de justificar inters alguno por parte del accionante,
porque se admite la accin por representacin.
Entendemos que respetando el postulado sistmico de la variedad
requerida no conviene unilateralizar el remedio, frente a supuestos de
excesos de poder. Propondremos variantes segn sean los casos:
a) Acciones pblicas -ms conocidas como acciones popularesen las que el accionante no deba justificar inters directo en el asunto,
cuando los intereses en juego sean de tal carcter que comprendan la
generalidad de la sociedad. Segn sea el alcance de la ley, en relacin
con su mbito personal de validez, ser la amplitud de la legitimacin
procesal requerida. Los vicios de la ley electoral nacional, o los de
su cumplimiento, los puede reclamar cualquier ciudadano de la Nacin;
pero los vicios respectivos de una ley provincial slo los puede reclamar
un vecino de la provincia en cuestin. No debe exigirse ms justificacin.
b) Acciones pblicas que exijan la justificacin de un inters simple por parte del accionante, es decir, justificar que aun no habiendo
sufrido lesin en derecho alguno, se halla en situacin de recibir los
efectos daosos de la violacin de la ley. Caso del vecino que impugna
la autorizacin municipal de establecer un club nocturno que pueda
alterar el estilo de vida del vecindario.
c) Acciones pblicas que slo exijan la invocacin de un inters
difuso, en representacin de la clase de habitantes que estn en la
misma situacin, sin que sea necesario probar la pertenencia a la clase
de interesados, pero s probar la afectacin real del inters en juego.
Caso de los usuarios de un servicio o de los consumidores (se tratara
de la class action anglosajona).
d) Otorgar la representacin de los intereses colectivos o difusos
a determinadas asociaciones o a sus representantes, para tener derecho
a accionar en favor de los referidos intereses. Caso de las asociaciones
profesionales o de asociaciones de inters habilitadas a ejercer dichas
acciones; los mismos partidos polticos pueden estar habilitados para
la defensa de los derechos cvicos de los ciudadanos.

HUMBERTO QUIROGA LAVI

e) Concentrar la defensa de los referidos intereses sociales y la


proteccin del derecho objetivo frente al exceso del poder por parte
de los rganos pblicos, en un defensor de la sociedad, electo en
forma directa o indirecta, que informe a su comitente de los excesos
cometidos y que accione en su consecuencia.
En cualquiera de estos casos corresponde que proceda la accin
directa de inconstitucionalidad.
Las acciones pblicas pueden estar dirigidas al cumplimiento de
diversos objetivos, que cumplen -<:ualquiera de ellos- la funcin de
controlar el equilibrio del sistema social. Por ejemplo, tenemos:
a) Acciones dirigidas a impedir que la ley o su aplicacin interfieran, penetren o violenten el rea de reserva de la auto organizacin
societal. Porque as como todo individuo tiene derecho a obtener proteccin para la autonoma de su libertad, la sociedad y los grupos que
la integran deben poder auto organizarse sin interferencias, en la medida
en que la escala de sus recursos se lo permitan y en tanto no se
compruebe la interferencia o afectacin de los derechos de otros grupos
sociales, o cuando la ley les haya reservado dicha atribucin organizativa por razones no discutibles de inters general.
b) Acciones dirigidas a obtener una prestacin por parte del Estado,
en cumplimiento de la ley o para reparar su incumplimiento, a nombre
de la comunidad pretensora de un servicio pblico. Se trata de la
accin para exigir el cumplimiento o prestacin de los servicios pblicos, en los trminos de las prescripciones legales, que ha merecido
para un sector de la doctrina italiana el calificativo de derechos cvicos2 .
En este caso la accin es pblica porque, como ocurre en este
tipo de supuestos, los efectos deben extenderse a todos los integrantes
de la sociedad que se deben beneficiar con el servicio; ello no significa
que, adems del fundamento social de la accin, el accionante no logre
una prestacin individualizada, recibida en su carcter de integrante
de la comunidad pretensora.
En estas acciones, el problema principal se plantea en relacin
con el control de la discrecionalidad administrativa para disponer de
los recursos a su alcance para la prestacin de los servicios. Un control
2

Ver ROMANO, Santi, Teoria dei diritti pubblici subjettivi, Milano, 1897.

EL AMPARO COLECTIVO

jurisdiccional integral debiera estar en condiciones de probar el incumplimiento de las prescripciones legales, e impedir la disponibilidad
de recursos para objetivos ajenos a la funcin especfica de que se
trata. Esto no significa interferencia de poderes, ni gobierno de los
jueces, sino control de la efectividad legal.
c) Acciones dirigidas a obtener la reparacin de daos producidos
al patrimonio de la sociedad, que incluye el patrimonio ambiental,
tanto el entorno o hbitat social (incluido el ecosistema que lo comprende), como el entorno humano y social, cuya desproteccin coloca
al hombre fuera de los lmites de las condiciones de subsistencia.
Difcilmente se pueda sostener que estas acciones implican una
sustitucin del orden jurdico positivo por invocacin del derecho natural, porque el derecho a la vida humana est implcito en todo ordenamiento constitucional, con la nica salvedad de la precisa excepcin de la pena de muerte. Ocurre que si la legislacin ha omitido
proteger algn aspecto de los mltiples y variados que implican la
condicin humana, debe entenderse que la Constitucin del Estado
hace un reenvo al orden que gobierna la naturaleza, pues es dicho
orden el que har posible el cumplimiento del postulado fundamental
sobre el respeto a la vida que consagra la Constitucin positiva.
La situacin de mayor dificultad se presenta cuando hay que optar
entre los dictados del orden natural, en lo referente a la subsistencia
del hombre y su hbitat, y lo que manda una legislacin que dispone
o autoriza, en forma expresa, la depredacin de un rea ecolgica
valiosa o la destruccin de elementos accesorios a la conservacin de
la vida humana. Podran los jueces sustituir al legislador y, aplicando
directamente la Constitucin, declarar la inconstitucionalidad de dicha
legislacin? Puede un juez ordenar que no se derrame una partida
de leche necesaria para alimentar determinado sector de la poblacin
cuando dispone lo contrario una legislacin dirigida a sostener el valor
del producto? Estn sujetos o no al control de razonabilidad de ponderacin, los actos admipistrativos o polticos que irroguen daos irreparables al bien jurdico de la subsistencia humana? No estamos plantcando cuestiones de prueba, pues damos por probados los hechos.
Planteamos si puede ser considerado discrecional el dao irreparable

HUMBERTO QUIROGA LAVI

o su inminencia a las condiciones de subsistencia de un bien fundamental como la vida.


Lo que no pensamos que sea discutible es que si la medida no
tiene apoyo legal, y se trata slo de un acto legislativo de inferior
nivel, la discrecionalidad pierde todo fundamento, pues en ningn caso
el poder de polica es una atribucin administrativa, sino propia y
exclusiva del Congreso.
De todos modos, la cuestin es harto dificultosa en mltiples situaciones donde ser discutible si la administracin de un recurso afecta
o no, de modo directo e irreparable, a la vida humana. Lo que no es
discutible es que -cualquiera que fuere la naturaleza del control, jurisdiccional o poltica- una poltica depredadora o daosa de bienes
bsicos indispensables para la subsistencia del hombre y su ambiente,
por discrecional que sea, no puede quedar exenta de control alguno.
Porque los daos, una vez producidos, son irreparables.
d) Acciones dirigidas a producir el debate pblico de medidas que,
si bien hemos visto que son discrecionales, ponen en peligro bienes
del patrimonio ambiental, social y humano. En este sentido, la accin
pblica en reclamo de la infonnacin y el referido debate en los mbitos
de mxima repercusin social, como lo son el Congreso y la opinin
pblica, as como la realizacin de una audiencia pblica con ese
objeto, es una proteccin de la cual el sistema no puede prescindir.
e) Acciones dirigidas a participar en la fonnacin de la voluntad
del Estado, al menos a nivel administrativo. Este derecho pblico a
participar es uno de los tpicos derechos cvicos, al cual la doctrina
le ha asignado diverso carcter. Burdeau, por ejemplo, lo contrapone
con el derecho a la autonoma, oposicin que no nos parece clara
porque "participar" no implica la atribucin de ocuparse de cosas ajenas, sino de las propias, razn por la cual no es un derecho contrapuesto
al concepto autonmico. Garca de Enterra, a su tumo, expresa que
este derecho se sustenta en la "libre disponibilidad del poder por quienes son sus destinatarios", con lo cual fundamenta el poder de control
de los excesos que pueda cometer el Estado en la gestin de las medidas
administrativas 3
.1

Conf. GARCA DE ENTERRA, ob. eit., p. 57.

EL AMPARO COLECTIVO

Entre los mltiples ejemplos de participacin posibles se podra


proponer la fonnacin de comisiones de contribuyentes encargadas de
concertar la f~acin y control de utilizacin de las contribuciones o
tasas aplicadas a sus patrimonios.
f) Acciones dirigidas a lograr la reglamentacin de las nonnas
programticas dispuestas en la Constitucin Nacional, cuando la situacin de emergencia social, en una rea detenninada de la proteccin
constitucional, estuviere provocando una situacin de ruptura del programa implicado en la Constitucin. Como hemos sostenido en otro
estudio4 , el programa constitucional es operativo, para no desmentir
su condicin de nonnativa jurdica, en la medida del lmite programtico por l establecido. Si una ley, o si el estado de cosas, violentan
10 programado por la Constitucin, las acciones judiciales tendrn cabida, en el caso de estar afectado un derecho subjetivo individual, con
el alcance de producir la reparacin, cubriendo la omisin reglamentadora del Congreso. Y en el caso de estar afectado el inters pblico,
dichas acciones tendrn el alcance de acciones pblicas, a fin de que
los jueces puedan reclamar al Congreso la implementacin del programa constitucional que se haya violado.
En ningn caso podrn los jueces sustituir al Congreso en la funcin legislativa, pero s podrn, por aplicacin de la operatividad programtica establecida en la Constitucin, evitar su violacin, y resolver
en casos concretos situaciones de conflicto que, de no ser as, estaran
dejando a un lado a la constitucin del Estado.
g) Acciones directas declarativas de inconstitucionalidad de una
ley, de un decreto reglamentario o de un acto nonnativo de cualquier
jerarqua, en favor de todo individuo que tenga inters suficiente para
justificar que ser alcanzado por los efectos lesivos del acto impugnado.
Esta legitimacin debe alcanzar a las entidades corporativas que representen grupos de inters y a los fiscales sociales o abogados de la
sociedad que impugnen la regularidad nonnativa, porque una situacin
objetiva de inconstitucionalidad no es equivalente a la defensa y debate
de intereses sectoriales, sino al esclarecimiento de la validez consti4QlJIROGA LA V[I~, Humbcrto, Ikrecho Constitucional, 2" cd., Dcpalma, Buenos
Aires, 1()K(l, p. 1KR.

IIIJMBERTO QUIROGA LAVI

tueonal que pretende una vigencia compatible con el orden fundamental del Estado.
Por ello es que los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad por va directa, no podrn ser -como en el caso de la va
cxcepcional- la de impedir la aplicacin del acto normativo impugnado al caso. Al contrario, los efectos erga omnes al modo de una
nulidad legislativa, se imponen, pues razones de economa procesal
as lo aconsejan.
Se discute si la accin directa la debe ejercer alguien que tenga
una representacin general de los intereses afectados, o puede hacerlo
alguien a quien la ley slo alcanza en su restringido mbito local de
accin. A nuestro juicio, el planteo es falso, pues una representacin
general slo podra invocarla un fiscal nacional habilitado a tales efectos. Toda otra representacin ser sectorial o individual, y ello no
impide que los efectos de la accin sean generales, pues lo que se
alaca es un vicio que comprende a todos por igual, al margen de que
el afectado sufra perjuicios que sean especficos y no compartibles.
No son los intereses individuales los que se ventilan en la accin
directa de inconstitucionalidad, sino el inters general de salvaguardar
la supremaca de la Constitucin. Este tipo de acciones no tiene reconocimiento a nivel federal en nuestro pas, salvo a travs de una
accin declarativa de certeza, pero s en algunas legislaciones a nivel
provincial en cuyo caso nos parece que son aplicables los principios
que acabamos de exponer.
h) Acciones dirigidas a impugnar la ilegalidad de los reglamentos
legislativos, a fin de evitar que el vicio general contenido en el texto
reglamentario se propague en miles de actos que aplican el reglamento
ilegal. Una norma de ese carcter fue introducida en la ley de la jurisdiccin contenciosa espaola, de 1956. Este camino procesal podr
alacar de frente el verdadero seguro de ilegalidad en favor de la AdIllinistracin, que se halla permitido por la presuncin de legalidad de
los actos del Estado.
La ley espaola establece la accin directa contra los reglamentos,
pno en favor slo de las corporaciones que acrediten tener un inters
kgtimo afectado. Nosotros pensamos que debiera ampliarse esta acl:in a todo aquel que tuviera el inters simple de considerarse afectado,
lO

EL AMPARO COLECTIVO

como ciudadano, por la irregularidad legal reglamentaria. De no ser


as, el inters legtimo se probara, en este tipo de acciones directas,
"por la simple eventualidad de sufrir un perjuicio en un futuro previsible", como ocurre en Alemania5 , aunque estamos de acuerdo con
Garca de Enterra en entender que un reglamento, por el solo hecho
de "imponer una obligacin de cumplimiento"6, est afectando una
situacin individual sin que se trate, en tal caso, de una amenaza potencial la que produce el reglamento, sino un dao actual.
No se debe esperar a que se consume la violacin de un derecho
por actos de aplicacin administrativa, para tener accin procesal reparatoria. Se debe recuperar la certeza de que no ser afectado en la
seguridad jurdica es un bien tan valioso como lograr la reparacin
de un dao consumado.
Por otra parte, la ventaja de la accin directa sobre los procedimientos incidentales o va de excepcin, radica en que se ataca el
reglamento en su unidad, en todo aquello que lo vicia de nulidad
debiendo, por ende, tener efectos erga omnes. En caso contrario, subsistir -per scecula sceculorum- el acto vicioso, con posibilidad de
producir inconvenientes y perjuicios mientras sobreviva.
i) Acciones dirigidas a obtener el fomento de actividades privadas que en forma paralela (Hauriou) colaboran con los intereses
pblicos de la Administracin, como son todas aquellas actividades
que desde la accin privada gestionan el bien pblico. Las acciones
pblicas estarn dirigidas a obtener una correspondencia de prestaciones pblicas a fin de evitar el tratamiento desigual en los subsidios,
crditos, exenciones arancelarias, fiscales u otros incentivos o estmulos de todo tipo.
j) Acciones pblicas dirigidas a lograr el cumplimiento -por parte
de particulares- de deberes que les hubiera impuesto la ley o la Administracin en inters pblico (caso del respeto de las normas sobre
precios, identificacin de las mercaderas, higiene y no contaminacin
industrial, etc.). No parece propio que el modesto remedio procesal
5 BACHOF, La jurisprudencia administrativa en la Repblica Federal de Alemania.
(, GARC'A DE IlNTERRiA, ob. cit., p. 85, nota 87.

/1

EL AMPARO COLECTlV()

IluMBERTO QUIROGA LAVI

de la denuncia sea la forma que tiene la sociedad de perseguir entre


sus consocios el cumplimiento de la ley7.
La misma calidad de accin pblica tendra la dirigida a ejercer
d control sobre las actividades de particulares que prestan servicios
() que cumplen funciones pblicas, caso de la prensa escrita o de los
medios masivos de comunicacin. El derecho pblico subjetivo a formar jurados de prensa, de publicidad, de calidad cultural de programas
dc radiodifusin, as como el derecho a exigir la difusin de informa<.:in de inters pblico, dirigidas a formar la opinin pblica, tendra
el mismo sentido protector de los intereses sociales. Para evitar el
argumento que las empresas periodsticas o radiodifusoras sostendran
de que se les estara restringiendo la libertad de prensa, cabra reclamar
d fomento por el Estado de una prensa pblica (no estatal), abierta a
todos los sectores sociales y polticos, controlada por jurados de prensa
sociales. Lo mismo correspondera hacer con un canal de televisin
y con una emisora radial.
k) Acciones pblicas dirigidas a lograr la eficiencia del sistema
administrativo, especialmente en punto a la celeridad de los trmites,
a la informalidad que los debe presidir, y a la ruptura del secreto que
afecta el principio de igualdad ante la ley. En todos los casos, este
tipo de accin puede convertirse en un sistema de control administrativo
tendiente a desburocratizar estas funciones.
l) Acciones pblicas dirigidas a develar cul es el sistema administrativo real o vigente -el parasistema, en trminos de Gordillo- a
[in de lograr una reforma del sistema que achique la brecha entre la
idea normativa y la normalidad aplicada, sobre todo cuando es el propio
sistema el que favorece con sus complicaciones reglamentarias la formacin de un parasistema operante. Reclamar la investigacin sobre
L:ul es la prctica administrativa, a los efectos de que no slo los
privilegiados informados en ella se aprovechen de sus ventajas, ser
una funcin de sinceramiento administrativo de inestimable valor para
favorecer la igualdad ante la ley, para activar a la sociedad, para vigorizar su informacin pblica. Sobre el diagnstico del comportamiento parasistemtico en la Administracin Pblica, vase el estu-

pendo ensayo sociolgico-jurdico de Agustn Gordillo sobre la "administracin paralela"g.


11. El derecho pblico subjetivo como derecho
a la procura existencial de la sociedad

En un sentido ms amplio, no slo como atencin a necesidades


premiosas para la proteccin de los recursos humanos y naturales, el
derecho pblico subjetivo debiera servir como instrumento para activar
o movilizar a la "Administracin Pblica" a promover el bienestar
general, para decirlo con palabras del Prembulo de la Constitucin.
Esta posibilidad social debe estar abierta, como instrumento participativo, a todos aquellos que se hallen convocados a ejercer prestaciones
de bien pblico.
De este modo, con la colaboracin activa del apoyo estatal, la
sociedad podra colocar las condiciones necesarias a 10 que se entiende
como la "procura existencial", es decir, contar con los insumos necesarios para mejorar la calidad de vida y hacer posible una vida acorde
con la dignidad humana. La necesidad de contar con instrumentos
jurdicos que favorezcan esta posibilidad ~s mucho ms premiosa, si
se tiene en cuenta -como seala Garca de EnteITa- que la generalidad
con que estn formulados los deberes de la Administracin Pblica,
la falta de precisin de sus obligaciones (que no permite concretar
responsabilidad pblica alguna pues todo queda librado al criterio de
discrecionalidad administrativa), hace que el particular o la sociedad
slo tenga posiciones de inters sin proteccin9
El derecho pblico a la procura existencial se corresponde, no
cabe duda, con el deber cvico -que es, propiamente, un deber pblico
subjetivo- a contribuir con el impuesto a formar el Tesoro Nacional.
Si la sociedad reclamara ayuda para participar en forma honoraria en
la gestin o mejor administracin de los servicios pblicos, dicho reclamo no hara otra cosa que solicitar intervenir en la autoadministracin de los fondos que ella misma provey. Si se regulara esta
H

Consultar GORDILLO, Agustn, La administracin paralela, en Cuadernos

C'vila.l', Madrid, 1982.

'Conf. DROMI, Derecho subjetil'O cit., p. 61.


/

.'

'. Con!". GARCA DE ENTERRA, ob. cit., p. 67.

EL AMPARO COLECTIVO

IluMBERTO QUIROGA LAVI

accin, se estara formalizando una metodologa -sujeta a controlcomo forma para impulsar la autoorganizacin social.
Desde el punto de vista jurdico, una accin de este tipo actuara
como un equivalente a la expropiacin inversa, que es atribucin de
los particulares, en las circunstancias previstas por la ley. Es decir
que la propia sociedad, por medio de grupos organizados, podra reclamar la participacin en la administracin de los servicios pblicos,
y probar en juicio la idoneidad para ello.
Dentro de la triloga en que han sido clasificados los derechos
subjetivos (derecho-autonoma, derecho-participacin y derecho-prestacin) la procura existencial se inserta en la categora derecho-prestacin. No se trata de garantizar la autonoma de la voluntad con
prescripciones que impiden la intervencin del Estado o de terceros
en esa esfera; no se trata de garantizar la participacin de los ciudadanos
en la gestin pblica, caso tpico de los derechos cvicos; se trata de
lograr que el Estado se haga presente para asegurar el equilibrio del
sistema social, procurando prestaciones de subsistencia y de desarrollo
de las energas del hombre y de su hbitat. Claro que esta triloga de
derechos est reida por la perspectiva individualista, mucho ms en
tiempos donde reina la globalizacin, que slo ve derechos en la personalidad humana y no en la personificacin colectiva de la sociedad.
La entidad moral colectiva de la sociedad, que est presente en
la fundamentacin introductoria del artculo 33 de la Constitucin Nacional (segn el preclaro pensamiento de Bartolom Mitre, que fue
su inspirador) 10, es el sustrato donde se apoya el sentido jurdico del
derecho pblico subjetivo. Esta categora viene a formar parte de la
tercera generacin de los derechos. Se trata no de un tipo diferenciado
de derechos, sino englobante, porque en el derecho pblico de la sociedad se desarrolla el freno a la pretensin expansiva del Estado,
controlando sus excesos; en l se desarrolla la actividad social participativa reclamando su insercin en el tratamiento de la gestin pblica,
y se desarrolla el control del cumplimiento de la poltica legislativa,
10 <.)UIROGA LAVI, Humberto, De la sociedad pasiva a la democracia social,
L. L., XLVI, N 136, Y Los presupuestos institucionales de la colegiacin obli,L:I1(lIrill, en R, D" t. 100, N 5558.

reclamando la operativizacin de la legislacin que promete el bienestar, para cumplir el postulado constitucional.
El concepto de la procura existencial como derecho pblico subjetivo, se completa con la cuarta y quinta generacin de los derechos:
nos referimos a los derechos a exigir prestaciones del Estado y a la
informacin en forma global. Todo esto se inserta en el campo de los
grandes desafio s para el porvenir jurdico de la humanidad, para lo
cual el derecho administrativo actual dista mucho de estar preparado.
Porque "proporcionar al ciudadano -y a la sociedad- los medios apropiados para exigir y obtener de los entes pblicos, todo lo que sindole
estrictamente necesario para subsistir dignamente, queda fuera del espacio vital por el dominado"ll, implica un severo control de recursos
que la sociedad poltica organizada no est dispuesta a afrontar.
El problema est planteado por la carencia de instrumentos procesales idneos que permitan hacer exigibles los postulados genricos
que abundan en los textos constitucionales (caso del arto 14 bis de la
Const., entre muchos otros) y en la legislacin del Estado. Esos deberes
genricos del Estado -que no son tales, en nuestra realidad- alimentan
el remanido tema de la discrecionalidad administrativa, sin generar
ningn derecho subjetivo concreto, sino un inters simple y pasivo,
carente de proteccin. La bsqueda del futuro jurdico en los esquemas
de lo que se conoce como democracia social, organizacionalmente
eficiente, ser -precisamente- proteger a los intereses simples que el
Derecho reconoce a la procura existencial, para convertirlos, de pasivos,
en intereses y derechos activos.
En nuestra taxonoma sobre las generaciones de derechos, hemos
llegado a individualizar seis de ellas en el pentagrama jurdico universal. La primera generacin de los derechos es la de los derechos
individuales, la segunda la de derechos sociales de los trabajadores,
la tercera la de los derechos pblicos subjetivos de la sociedad, la
cuarta la de los derechos pblicos a exigir prestaciones del Estado,
tanto por parte de los individuos como por parte de la sociedad, y la
sexta, hasta ahora, la de los derechos humanos con carcter universal,

l'1I

11

<lARdA DE RNTRRRA,ob. cit., p. 67,

IluMBERTO QUIROGA LAVI

es decir el rico material estudiado por el Derecho Internacional de los


dcrechos humanos.
Cuando se habla de los derechos pblicos subjetivos se trata de
la proteccin de los intereses difusos que tiene la generalidad de la
poblacin, o sectores que existan dentro de ella, siempre que no sean
intereses simples individualizados. Dichos intereses generales pueden
ser afectados por el incumplimiento de precisas normas dirigidas a la
Administracin para cuidar su atencin, sean de carcter tcnico, financiero o presupuestario. se es el campo que el derecho pblico
subjetivo debe cubrir con su efectivo reconocimiento; procedencia que
tcndr todava mayor sentido si est dirigida a controlar a los concesionarios particulares de los servicios pblicos.
Lo normal es que la ley utilice un lenguaje programtico y no
imperativo, cuando dispone prestaciones pblicas. Mucho ms difcil
es que le reconozca a los ciudadanos legitimidad para impugnar el
incumplimiento, por parte de la autoridad administrativa, de dichas
prestaciones. Cuando el legislador se ha animado a ello, lo ha hecho
en relacin con aspectos secundarios de la obligacin pblica, como
el caso de la ley espaola que obliga a los ayuntamientos a presupuestar
los gastos considerados mnimos para una elemental gestin que satisfaga las necesidades morales y materiales del vecindario (arts. 102
a 104, y 683, LRL), otorgndole a todos los habitantes y dems asociaciones, corporaciones y personas jurdicas del ayuntamiento, accin
para impugnar el presupuesto. Y es de carcter secundario esta accin
pblica, porque lograr que se presupueste un servicio, todava no obliga
a cumplirlo (el arto 30, RSLL, faculta ampliamente a las corporaciones
locales a suprimir los servicios de su competencia)I2.
Dentro del tem que integra la decisin poltica, la accin administrativa en defensa de los intereses difusos o concretos de los usuarios
de servicios pblicos puede estar dirigida a: conseguir la programacin,
creacin y mantenimiento del servicio, as como su organizacin prestncional; conseguir el efectivo derecho al uso y disfrute de los servicios
existentes y conseguir la participacin de los usuarios en la orientacin

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del desenvolvimiento de los servicios!3. En estas cuestiones las variantes son mltiples; slo a ttulo de muestreo se puede sugerir:
a) El derecho a ser consultados los usuarios del servicio con motivo
de la programacin y organizacin de los servicios, as como de su
modificacin;
b) el derecho de los usuarios a ser informados sobre todo lo relativo
al funcionamiento del servicio;
c) el derecho de los usuarios a lograr la supresin de servicios o
a su modificacin, (a fin de evitar -con carcter preventivo- la produccin de daos a la sociedad o a su ambiente, cuando estuviere
fehacientemente probada dicha posibilidad;
d) el derecho de los usuarios de exigir el acceso a los servicios
y al efectivo goce de sus prestaciones;
e) el derecho de preferencia de todos aquellos usuarios que estn
incluidos en categoras especiales -los legalmente calificados como
pobres, los desocupados registrados como tales, los exentos de pagar
impuestos- al goce efectivo del servicio, con la debida salvaguarda
del postulad/) de igualdad ante la ley y el empadronamiento y registro
de los incluidos en estas categoras;
f) la exclusin del goce efectivo de los servicios para los que no
estando excluidos de la obligacin impositiva, no se encuentren al da
en su cumplimiento. La misma exclusin para los contribuyentes de
una determinada capacidad contributiva;
g) el derecho a controlar la equidad y proporcionalidad de las
tarifas percibidas por los servicios pblicos que las dispongan (especialmente el caso de los otorgados a concesiones privadas), cuidando
de que no se vulnere el principio de igualdad;
h) el derecho de los usuarios a ser informados sobre todo lo relativo
al funcionamiento del servicio.
El solo muestreo de estas posibilidades revela la dificultad que
existe para que la sociedad y los administrados puedan combatir el
tradicional criterio de la discrecionalidad administrativa, basado en
normas que no aportan otro criterio que la genrica invocacin al
1\

1;'

dcm, p. 69.

Esta conccptuacin siguc los lineamicntos dados por GARCA DE ENTERRA,


[1 72.

oh. cil., ps. HH

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inters pblico. Lo cierto es que la situacin de radical indefensin


de la sociedad "ante la falta de escuelas, de zonas verdes, de servicios
urbansticos mnimos, de sealizaciones de trfico, de agua potable,
cuyas demandas violentas, a falta de cauces jurdicos practicables y
efectivos, se resuelven en el terreno del orden pblico, siendo, como
son, problemas de la actividad prestacional de la Administracin"14.
Como bien ha sealado Forsthoff, si en lugar de contentarnos
"con incluir meras habilitaciones a la Administracin, le impusiramos
a estas obligaciones en trminos bien definidos, para toda clase de
prestaciones vitales, susceptibles de ser exigidas judicialmente por los
particulares; que garantizaran a estos niveles de prestacin concretos,
en funcin de datos objetivamente comprobables, estimulando -al propio tiempo- la decidida participacin asociada en el funcionamiento
administrativo", haramos realidad la reconstruccin prestacional que
necesita el Estado 15 .
111. Los derechos pblicos subjetivos como forma
de participacin social en la gestin pblica
En el sentido ms amplio, la participacin social en la gestin
pblica cumple la funcin legitimante de la tarea de gobierno, que
permite a todo miembro de la sociedad sentirse no como un ser aislado,
sino como uti socius o uti cives, afectado al servicio del inters general.
Toda una gama de derechos pblicos subjetivos se rene en este
sentido plenario del participar, de forma tal de ubicar al ciudadano
como titular, ms que de un derecho subjetivo, de un status deciudadano, que se desgrana en mltiples formas de derechos pblicos
subjetivos. Este modo de ver la cuestin estaba en el pensamiento de
.Jcllinek, quien 10 expresaba como status activce civitatis, frmula cvica
que merece -al decir de Garca de Enterra-, sin duda, retenerse 16 .
Es en el punto de la participacin ciudadana en la gestin de los
intereses pblicos que ser posible superar la ruptura de la identidad
14
15

dem anterior, p. 74.


El pensamiento de Forsthoff es citado por GARCA DE ENTERRA, ob. cit.,

entre gobernantes y gobernados, que es el gran postulado democrtico,


quebrado por el corporativismo y la crisis de la representacin poltica.
El modelo participativo abarca las tres dimensiones de la funcin pblica del Estado -la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional-,
y la funcin retenida y no menos pblica de auto administrar el bien
comn de los diversos sectores sociales.
En el rea de la funcin legislativa la participacin se puede expresar en las mltiples variantes de consulta que organizan las formas
semidirectas de democracia (desde el plebiscito a la iniciativa popular),
o en la creacin de comisiones de expertos para proyectos legislativos
como 10 hace el Parlamento ingls con las Royal 's Commissions. Como
ejemplo se pueden citar la Comisin Beveridge, que proyect en 1942
y 1944 un sistema de seguridad social modelo en el mundo; la Comisin
Frank, que en 1957 proyect la reforma de los tribunales administrativos; la Comisin Radcliffe Mand, que en 1969 proyect un cambio
radical en el rgimen municipal; la Comision Skefington, que en 1969
organiz la participacin social en el planeamiento urbano; la Comisin
Kilbraudon, que en 1973 propuso reformas de tipo constitucional al
regionalismo britnico 17 .
En el rea jurisdiccional la participacin se expresa en instituciones
pblicas generales, como el jurado, o sectoriales, como los tribunales
de tica o disciplinarios. En el rea administrativa, en forma de participacin orgnica en el organigrama oficial, sin perder la calidad
ciudadana y sin hacerlo profesionalmente, arraigando el poder entre
los destinatarios de l, o en formas de participacin externa desde la
sociedad, en relacin con consultas especiales.
Es la participacin en el rea administrativa la que ofrece mayores
variantes de inters, pues puede darse en rganos de asistencia, de
propuesta, de controlo de consejo, sin vinculacin imperativa alguna,
sobre los rganos decisorios de la Administracin, o en rganos decisorios genuinos, generalmente de carcter colegiado. El criterio para
establecer la representacin ciudadana puede ser el electoral territorial,
electoral por sectores de inters o por seleccin de expertos por parte
de la autoridad administrativa. Como bien destaca Garca de Enterra,

p. 75.
16

GARCA DE ENTERRA, ob. cit., p. 77.

17

Datos citados por GARCA DE ENTERRA, ob. cit., p. 83.


1')

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la eleccin de representantes por grupos de inters no implica la institucin de la forma corporativa de gestin, sino la forma de "adherir
la actividad del agente (ciudadano) a los intereses que debe servir"
(Miele). En cambio, el experto representa -sin finalidad profesionalla voz del enjuiciamiento objetivo y no comprometido.
La participacin externa genera mltiples formas de consultas a
los diversos sectores sociales: caso de los encuestamientos o compulsas
de opinin, hechas para suscitar la formulacin de demandas sociales
o para tantear los posibles intereses afectados; de la participacin en
audiencias de informacin pblica, a los efectos de elaborar eventuales
alternativas de gobierno; el establecimiento de la obligacin de efectuar
denuncias, en relacin con la produccin de datos al patrimonio social
o al ambiente humano.
En relacin con la funcin retenida de autoadministracin del bien
comn que tienen los cuerpos sociales territoriales (vecinos, usuarios
de obras pblicas) y los cuerpos sectoriales que se agrupan por reas
de funciones (gremios, colegios profesionales, cmaras patronales, asociaciones de consumidores, grupos de opinin, etc.), entendemos que
esta atribucin es un derecho pblico subjetivo de sus miembros -estn
o no organizados dichos grupos-- pues dicho bien comn est sectorizado en cada rea respectiva, lo cual no es impropio en razn de la
especializacin del trabajo. La autoadministracin se refiere slo a las
cuestiones propias de cada sector, y no a cuestiones de inters general;
si las consideramos de bien pblico lo es de reflejo, pues cada sector
se ocupar de reas de actividades imprescindibles al bien comn.
El listado de posibilidades participativas debe generar una atribucin jurisdiccional concreta, a efectos de que la posibilidad de activar
a la sociedad no quede en una propuesta programtica. El instrumento
idneo seguir siendo el derecho pblico subjetivo, como accin administrativa o cvica, dirigida a constreir a los poderes pblicos a recibir
la colaboracin social, que tendr una funcin de control inequvoco.

dificil encontrar un slido fundamento para sostener que si los derechos


pblicos subjetivos no son entendidos como los derechos de todos a
defender el patrimonio comn de la sociedad, sta no podr expresarse
ni lograr su identidad como tal.
Cada ciudadano es el todo en la medida en que se le reconozcan
acciones individuales que expresan los intereses pblicos. En tal caso,
las acciones individuales son autnticas acciones pblicas. Si la sociedad no encuentra proteccin a sus derechos pblicos subjetivos no
,lograr formar su voluntad comn, ni expresar sus intereses comunes,
ni definir su identidad. No cabe argumento de economa procesal alguno para rechazar la legitimidad de la proteccin de la individualidad
de 10 comn: slo un estado de grave desconocimiento de los presupuestos del funcionamiento social puede haber llevado a la doctrina
a pensar slo en individuos, y no tambin en individualidades colectivas.
Sin derechos pblicos subjetivos no hay sociedad como persona
moral. Entonces se comprender el agravio al artculo 33 de la Constitucin Nacional que significa desconocer la procedencia de las acciones pblicas, si estamos al fundamento de su incorporacin al texto
de la ley suprema. Porque fue invocando los derechos de la sociedad
como ente moral que logr Mitre introducir el nuevo texto l8 . No es
de ningn modo ajena a nuestra organizacin constitucional la legitimacin procesal de las acciones pblicas en proteccin del patrimonio
social; ahora ello se ha hecho expreso en el texto del artculo 43,
segunda parte. Slo reconociendo estas acciones pblicas impulsaremos
la actividad social para sacarla de su pasividad.
y son, precisamente, los derechos pblicos subjetivos -como fundamento de la libertad socia1- los que permiten impedir que el modelo
que imprime el operar amedrentado del burcrata, que teme desviar
sus decisiones de la funcionalidad legal, frustren la realizacin de la
libertad social, consiguiendo establecer una sociedad gobernada por
el miedo. La realizacin de la libertad social, ajena a moldes formales
propios del desenvolvimiento administrativo, es 10 que impulsa a la

IV. Los derechos pblicos subjetivos como expresin


de la identidad social y de la asociatividad grupal

IR Confrontar: RA VIGNANI, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, Peuser, Ruenos Aires, 1937, t. 4, ps. 842/3.

De la mano del pensamiento de Hauriou creemos que no resulta


I

XO

-,- 9

i'"

XI

HUMBERTO QUIROGA LAVI

formacin de la opinin pblica que tiene en los derechos pblicos


subjetivos el sentido de otorgar expresin a una voluntad libre de
restricciones impuestas desde fuera. Al miedo burocrtico no puede
corresponder el miedo sociaP9. Ese rol activante de los derechos pblicos subjetivos constituye un argumento central para su consagracin
y defensa.
Cmo puede el ciudadano administrado interactuar con la corporacin burocrtica si no tiene un status social al cual referirse? La
pretensin individualista postula la defensa del hombre como individualidad, despreciando la referencia asociativa por considerarla negativa a la libertad individual. Lo que logra es dejarlo al individuo librado
a su suerte frente al tremendo poder de la corporacin estatal y a la
accin de las corporaciones sociales de inters. Slo insertando al
hombre en un status asociativo que exprese los intereses pblicos,
encontrar adecuada defensa al desarrollo de la libertad individual.
Como muy bien 10 expresa Drake, es la asociatividad la nota que
define al "sbdito" como individuo, como individualidad objetiva capaz
de proyectar el surgimiento de la subjetividad moral del Estado. Pensamientos stos predicados con total insistencia por Edward Deming
y Peter Drake en todas sus obras y realizaciones20 .
Por no tener ese rol el individuo, en la formacin asociativa
no se le reconoce la posibilidad de poder mediar la masa o la mu~
chedumbre con la organizacin estatal. Ocurre que se confunde -seguramente- el concepto de masa social con el de integracin asociativa, y lo cierto es que el hombre sin asociaciones mediadoras se
masifica, y masificado se desindividualiza. Esto 10 sealamos en
nuestro libro Los derechos pblicos subjetivos y la participacin
social, hace ya trece aos, pero vemos que sa es la idea que campea
en el reciente libro de Allain Touraine escrito bajo la sugestiva pregunta Podemos vivir juntos? cuya conclusin negativa resulta pa\9 Sobre el miedo del burcrata y la actividad libre de la sociedad ver Drake
que sigue en esto a Hauriou, ob. cit., p. 168.
"
20 La bibliografia de ambos autores es extensa. Nos remitimos a nuestro reciente
Ji bro donde estudiamos en detalle su pensamiento: Es eficiente el sistema jurdico?
('o/l.l'/itucin y organizacin, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998.

1<2

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ttica, as como la falta de soluciones idneas por parte de dicho


autor para darle remedi0 21
El desencuentro de la teora poltica con el espritu asociativo de
la sociedad proviene de habrsele negado siempre a sta la capacidad
volitiva o creadora. En el pensamiento de Jellinek la voluntad es propia
de los rganos del Estado que crean la ley con capacidad negociadora;
en Hauriou, est dicho que la voluntad social es slo un acto de sujecin
pero no un acto creador; en Rousseau la voluntad general parece coincidir con la libertad natural, previa a la razn, y no con una voluntad
racional capaz de impulsar la libertad y la organizacin social; en
Durkheim la voluntad social se encuentra constreida por influjo de
los conceptos colectivos, y alienada por ellos hasta impulsar al suicidio;
en Marx tambin la voluntad social est constreida -pero en este
caso por la lucha de clases, que slo se libera por la voluntad de la
vanguardia dirigente, y no por ella misma-; en Montesquieu "las leyes
son los informes que derivan de la naturaleza de las cosas", con lo
cual no se ve a la voluntad social gestando su propio destino.
La doctrina clsica ha descuidado el carcter que tiene pertenecer
a un grupo social calificado por la vecindad, por los intereses en juego,
por la divisin del trabajo social, por el uso o provecho compartido;
en sntesis: por las funciones o roles que se desenvuelven en la convivencia. Esa pertenencia genera reglas de convivencia, roles que implican deberes de convivencia, reglas y deberes por los cuales deben
velar todos sus miembros por derecho propio, pero no por inters
propio. Entonces, es claro que el derecho sustantivo que integra el
contenido de los derechos subjetivos no sea otro que el inters comercial, en defensa de la propiedad privada, mbito aislado y despreocupado por el patrimonio comn y por los intereses comunes de
los grupos a que se pertenece.
Vivimos despreocupados por lo que le ocurre a nuestro vecino
en su calidad de tal, a nuestro gremio, a los que comparten nuestras
mismas ventajas y valores. No ser dificil sentar -de ese modo- las
2\ Nuestro libro ya ha sido citado en la presente obra. El de Touraine ha sido
publicado por el Fondo de Cultura Econmica, a fines de 1997. Recomendamos su
lectura.

HUMBERTO QUIROGA LAVI

bases de la desintegracin social, de la masificacin, en vez de impulsar


la libertad creadora de una voluntad asociativa.
Porque, negar la pertenencia de los individuos a grupos asociativos
donde estn referidos sus roles y SllS deberes pblicos, implica absolutizar el ejercicio de los derechos, en especial el derecho de propiedad.
y esta absolutizacin implica negar el hecho insoslayable de la convivencia, y de que todos aquellos que comparten roles deben evitar
interferir y perturbar los derechos de sus coasociados. Cada grupo de
pertenencia reproduce en escala la solidaridad social general.
V. Los derechos pblicos subjetivos en favor del Estado

El Estado como persona de derecho pblico y como mxima corporacin encargada de representar los intereses de la sociedad, tiene
tambin derechos pblicos, exigibles a los particulares y a los grupos
sociales, en la medida en que stos deben cumplir con los deberes
pblicos subjetivos que el Estado les impone como carga por el servicio
de garantizar la convivencia.
La facultad reglamentaria del Estado -por medio de la ley y de
sus reglamentaciones administrativas- siempre que no se avance sobre
la sustancia de los derechos pblicos de la sociedad y de sus individuos,
implica que tambin el Estado tiene un derecho en sustancia, que
proviene del ejercicio de las competencias que le permiten ejercer e!
poder descendente y heternomo, desde los cuadros gobernantes a la
sociedad gobernada. Sociedad e individuos, por un lado, Estado, por
el otro, ostentan sus derechos pblicos subjetivos a partir de sustancias
generadoras de la energa poltica: libertad para los individuos y la
sociedad, poder para los rganos del Estado.
Mientras el ejercicio de ese poder pblico del Estado no invada
el mbito propio de los derechos pblicos subjetivos de la sociedad
y de los individuos, dicho poder genera derechos pblicos subjetivos
correspondientes, que si son desconocidos, impedidos o afectados de
algn modo, merecen una proteccin jurisdiccional adecuada.
Los derechos pblicos subjetivos del Estado son el correlato de
los deberes pblicos subjetivos de la sociedad y de los ciudadanos,
provenientes del legtimo ejercicio del poder pblico. Los derechos
1\4

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pblicos subjetivos de! Estado significan la atribucin de ejecutar y


lograr el efectivo cumplimiento de los deberes pblicos impuestos.por
el Estado a sus ciudadanos y a la sociedad. Estos deberes se puntuahzan
en: el genrico deber de la poblacin a cumplir con las p~escripciones
de la reglamentacin legislativa de los derechos, que baJo e! nombre
de poder de polica hace exigible su cumplimiento en ~unc~n del
inters pblico. El deber de atender e! pago de las contrIbucIOnes Y
prestacin de servicios especiales que, como cargas pblicas (ser testigo, luchar contra plagas, etc.) son requeridas al ciudadano, p.ara poder
el Estado cumplir coh los servicios pblicos a que est oblIgado. La
prestacin del servicio militar a beneficio de la seguridad ~b~i~a. El
cumplimiento de los deberes cvicos que facilitan la orgamzac.Ion poltica de la sociedad (votar, ser autoridad de comicio, ser jurado, mtegrar
consejos escolares, entre otros).
Empero, el tema que interesa como derecho pbli.co subj~ti:o del
Estado, no es tanto su implicancia como deber pblIco subJetIvo. de
los particulares frente al Estado, cuestin que es meramente refleja y
est condicionada al verdadero mbito de ejercicio y desarrollo que
deben tener las libertades pblicas, sino la silenciada cuestin de las
competencias y atribuciones de los poderes pblicos. Porque no es
posible que las normas de organizacin constituci?~ales ~, la estructuracin legal de las funciones de gobierno y admlmstracIOn, q~eden
a criterio de los propios poderes que producen la distorsin funclon~l,
como sera el caso del Congreso invadiendo las competencias propIas
del presidente de la Nacin, establecidas en la Constitucin, o -'-en
sentido recproco- la invasin de las atribuciones legislativas, por parte
del Poder Ejecutivo. Cuando estas demasa s y extralimitaciones se
producen, deben existir acciones pblicas dirigidas a reclamar el control
del exceso.
En ello radica el quid del tema de los derechos pblicos subjetivos
de los rganos del Estado, dirigidos a salvaguardar la supremaca. de
la Constitucin y el respeto de la ordenacin legal vigente, en lo relatIvo
a la organizacin de los poderes pblicos.
Debemos tener en claro que el ajuste organizacional de las funciones pblicas no puede quedar librado a su suerte. Que s~ hable d,e
atribuciones reservadas de los poderes polticos es un tratamIento eqUl-

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bases de la desintegracin social, de la masificacin, en vez de impulsar


la libertad creadora de una voluntad asociativa.
Porque, negar la pertenencia de los individuos a grupos asociativos
donde estn referidos sus roles y SllS deberes pblicos, implica absolutizar el ejercicio de los derechos, en especial el derecho de propiedad.
y esta absolutizacin implica negar el hecho insoslayable de la convivencia, y de que todos aquellos que comparten roles deben evitar
interferir y perturbar los derechos de sus coasociados. Cada grupo de
pertenencia reproduce en escala la solidaridad social general.
V. Los derechos pblicos subjetivos en favor del Estado

El Estado como persona de derecho pblico y como mxima corporacin encargada de representar los intereses de la sociedad, tiene
tambin derechos pblicos, exigibles a los particulares y a los grupos
sociales, en la medida en que stos deben cumplir con los deberes
pblicos subjetivos que el Estado les impone como carga por el servicio
de garantizar la convivencia.
La facultad reglamentaria del Estado -por medio de la ley y de
sus reglamentaciones administrativas- siempre que no se avance sobre
la sustancia de los derechos pblicos de la sociedad y de sus individuos,
implica que tambin el Estado tiene un derecho en sustancia, que
proviene del ejercicio de las competencias que le permiten ejercer el
poder descendente y heternomo, desde los cuadros gobernantes a la
sociedad gobernada. Sociedad e individuos, por un lado, Estado, por
el otro, ostentan sus derechos pblicos subjetivos a partir de sustancias
generadoras de la energa poltica: libertad para los individuos y la
sociedad, poder para los rganos del Estado.
Mientras el ejercicio de ese poder pblico del Estado no invada
el mbito propio de los derechos pblicos subjetivos de la sociedad
y de los individuos, dicho poder genera derechos pblicos subjetivos
correspondientes, que si son desconocidos, impedidos o afectados de
algn modo, merecen una proteccin jurisdiccional adecuada.
Los derechos pblicos subjetivos del Estado son el correlato de
los deberes pblicos subjetivos de la sociedad y de los ciudadanos,
provenientes del legtimo ejercicio del poder pblico. Los derechos
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pblicos subjetivos del Estado significan la atribucin de ejecutar y


lograr el efectivo cumplimiento de los deberes pblicos impuestos por
el Estado a sus ciudadanos y a la sociedad. Estos deberes se puntualIzan
en: el genrico deber de la poblacin a cumplir con las prescripciones
de la reglamentacin legislativa de los derechos, que bajo el nombre
de poder de polica hace exigible su cumplimiento en funcin del
inters pblico. El deber de atender el pago de las contribuciones y
prestacin de servicios especiales que, como cargas pblicas (ser testigo, luchar contra plagas, etc.) son requeridas al ciudadano, p.ara poder
el Estado cumplir COh los servicios pblicos a que est oblIgado. La
prestacin del servicio militar a beneficio de la seguridad pblica. El
cumplimiento de los deberes cvicos que facilitan la organizacin poltica de la sociedad (votar, ser autoridad de comicio, ser jurado, integrar
consejos escolares, entre otros).
Empero, el tema que interesa como derecho pblico subjetivo del
Estado no es tanto su implicancia como deber pblico subjetivo de
los pa:ticulares frente al Estado, cuestin que es meramente refleja y
est condicionada al verdadero mbito de ejercicio y desarrollo que
deben tener las libertades pblicas, sino la silenciada cuestin de las
competencias y atribuciones de los poderes pblicos. Porque no es
posible que las normas de organizacin constitucionales y la estructuracin legal de las funciones de gobierno y administracin, queden
a criterio de los propios poderes que producen la distorsin funcional,
como sera el caso del Congreso invadiendo las competencias propias
del presidente de la Nacin, establecidas en la Constitucin, o "--en
sentido recproco-- la invasin de las atribuciones legislativas, por parte
del Poder Ejecutivo. Cuando estas demasas y extralimitaciones se
producen, deben existir acciones pblicas dirigidas a reclamar el control
del exceso.
En ello radica el quid del tema de los derechos pblicos subjetivos
de los rganos del Estado, dirigidos a salvaguardar la supremaca de
la Constitucin y el respeto de la ordenacin legal vigente, en lo relativo
a la organizacin de los poderes pblicos.
Debemos tener en claro que el ajuste organizacional de las funciones pblicas no puede quedar librado a su suerte. Que se hable de
airihucioncs reservadas de los poderes polticos es un tratamiento cqu-

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voco, pues pareciera que cuando una norma atributiva de competencia


otorga funciones, en algunos supuestos dicha atribucin es exclusiva
y en otros casos es compartida. No hay tal cosa: toda atribucin de
competencia es reservada y ello no debe merecer calificacin especial
en el caso de los poderes de gobierno. Disponer de una competencia
constitucional o legal no implica que su ejercicio no pueda y deba ser
controlado por los mecanismos de control previstos.
Esto lo decimos porque dichos mecanismos de control deben ser
articulados como un sistema de derechos pblicos subjetivos en favor
de los rganos que han sido peIjudicados en el ejercicio de sus funciones. En los hechos, lo que ocurre es que cuando una dependencia
pblica tiene poder suficiente para desplazar al rgano que es el legtimo titular de la atribucin en cuestin, todo se resuelve en vas
de hecho. El Poder Judicial no interviene de oficio y el rgano afectado
no se considera legitimado para efectuar la reclamacin.
Es en ese sentido que debemos entender a los derechos pblicos
subjetivos como garantas mediante las cuales el ordenamiento estatal
tutela directamente el ejercicio de algunas funciones pblicas, otorgando accin a sus titulares: al Presidente de la Repblica, a los ministros, a los gobernadores de provincia, a los intendentes, a los presidentes de las cmaras del Congreso, a los cuerpos legislativos, y a
todo otro ente pblico que integre el organigrama estatal.
Entre esos derechos pblicos subjetivos de los rganos del Estado
podemos distinguir22 :
a) Derechos a la personalidad del ente pblico: tal el caso del
derecho del Estado federal a ejercer la defensa de la soberana frente
a ataques de potencias extranjeras, lo cual moviliza al Presidente de
la Repblica como Comandante en Jefe del Ejrcito o como Jefe de
I\stado, segn fuera el caso, o al Congreso de la Nacin cuando se
halla en la necesidad de autorizar al Ejecutivo a declarar la guerra o
hacer la paz, o el caso de los gobiernos provinciales a defender su
derecho de autonoma local, frente a intervenciones del Estado central,
22 Seguimos en esta clasificacin los lineamientos de BISCARETTI DE RUFFIA
Polo, Derecho constitucional, Tecnos, Madrid, 1965, p. 198.
'

EL AMPARO COLECTIVO

o el caso de la salvaguarda de los smbolos nacionales o del nombre


de los respectivos Estados.
b) Derechos a las competencias pblicas, en favor de los rganos
que ejercen los poderes pblicos, tanto en relacin con el contenido
y amplitud de las respectivas competencias, como el derecho a asumir
el oficio (ius ad officium), a permanecer en l y a no ser removido
sino por el procedimiento previsto por la Constitucin del Estado.
Tambin integran esta categora de derechos pblicos subjetivos los
derechos de los rganos de los poderes pblicos a durar en sus funciones
por el trmino que marca la ley, a ser reelegidos si la Constitucin
lo permite, y a interponer amparo frente a la usurpacin del cargo por
terceros extraos a la funcin.
c) Derechos pblicos de prestacin, que tienen los poderes pblicos
a recabar el cumplimiento de las cargas pblicas por parte de los
ciudadanos (servicio militar, contribuciones, etc.), o por parte de los
otros departamentos de Estado, a fin de recabarles el cumplimiento
de las prestaciones propias a la cooperacin que se deben entre s los
poderes del Estado: tal el caso de la obediencia que le debe el Poder
Ejecutivo al Judicial en relacin con el cumplimiento de las sentencias
judiciales, y al Congreso en relacin con la efectiva ejecucin de las
leyes.
d) Derechos pblicos dominicales, tenidos por los Estados territoriales sobre su dominio pblico, en forma de dominio eminente, con
sujecin al control por parte de la sociedad, la cual, en ejercicio de
su derecho pblico subjetivo sobre el dominio pblico, puede recabar
medidas de proteccin al ambiente; el ejercicio del derecho pblico
dominial por parte del Estado puede fundamentar la formacin de
monopolios en su favor, cuando la naturaleza del bien lo justifique:
tal el caso del monopolio del Estado sobre los hidrocarburos.

CAPTULO IV

LOS DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS Y LA


PROTECCIN DE LOS INTERESES DIFUSOS

l. Concepto, origen y desenvolvimiento de la nocin


de inters difuso. El derecho pblico a litigar

El derecho pblico a litigar es la mejor sntesis del concepto "derecho pblico subjetivo", precisamente porque, as como no hay derecho subjetivo individual sin accin, carece de sentido predicar el
derecho pliblico sin el acceso a la jurisdiccin. Como la subjetivacin
del derecho se entendi siempre como condicin para acceder a la
justicia, y como detrs de cada derecho Ihering encontr un inters
digno de proteccin, no resulta extrao que se haya encontrado la
frmula del inters difuso para significar el fundamento de la legitimacin pblica para acceder a la justicia.
La idea general que est ganando adeptos es la de divulgar el
concepto de inters colectivo como equivalente a "difuso" y "debilitado". Ello no nos parece propio, porque no es cierto que la sociedad
carezca de identidad, que su patrimonio sea inverificable, que el
ente colectivo no pueda ser representado por cualquiera de sus miembros, que los agresores a dicho patrimonio tambin sean inciertos.
La identidad social no se verifica empricamente, como tampoco
ocurre con la persona jurdica de carcter colectivo; pero ello no le
priva de identidad.
A nuestro juicio, no hay en el inters pblico difusividad alguna,
ni debilitamiento. Morello afirma que los "seudolcgitimados activos

HUMBERTO QUIROGA LAVI

[... ] gozan de una difusa aptitud para activar el engranaje de lajusticia"J.


En este punto, el maestro platense, que se esmera --como ningunopor lograr la proteccin de los intereses sociales (pues de ello se trata),
no advierte que no es por la va de mostrar debilitada una relacin
como la vamos a fortalecer. Si continuamos hablando de intereses
difusos, o debilitados, se argumentar que tan magra existencia no
merece proteccin. Nuestra posicin es que la pertenencia difusa o
generalizada de la representacin de los intereses pblicos, no hace
difuso ni al inters social, ni al patrimonio social, ni al agresor social
annimo, pues, en este ltimo caso, si la responsabilidad por el dao
es de todos -pues todos respondemos al sufrir sus consecuenciasaunque en realidad sea de determinados individuos que no se pueden
individualizar con precisin, esto es una mera cuestin de prueba que
se presenta tambin en el supuesto de tener que probar la comisin
de un delito.
Vazquez Rossi sostiene que "no existe en torno a estos intereses
difusos ninguna de las formas de concertacin previa que caracterizan,
por 10 general, las relaciones del derecho privado"2. Pero lo que ocurre
es que' dicha concertacin est en el origen de la formacin de la
voluntad general social, tema arduamente discutido por la filosofa,
en la ardorosa disputa acerca del carcter del "contrato social". Apelar
a la calificacin de difuso de los intereses comunes, implica negarle
entidad al acuerdo que diariamente se verifica en la convivencia del
hombre como ser social: dicho acuerdo no tiene fecha cierta, ni puede
tenerla.
El bienestar general que predica el Prembulo de la Constitucin
no pudo ser pensado como un objetivo difuso en relacin con un
pueblo difuso, ni con valores y expectativas de ese carcter. Ser de
todos no debilita la concrecin del inters; al contrario, 10 "entifica",
10 hace ms digno de proteccin. Hablar de "intereses difusos" nos
I Ver MORELLO, Augusto Mario, La defensa de los intereses difusos, Cap. X
dc la obra colectiva La justicia entre dos pocas, de MORELLO, BERIZONCE,
IIlTTERS y NOGUEIRA, p. 208.
2 Ver VZQUEZ ROSSI, Jorge, Apuntes para el encuadre de la problemtica
de los imeresesdifusos, en Cuadernos de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1983, N" 1, p. 149.

')0

EL AMPARO COLECTIVO

lleva a negar a la entidad social como sustrato y sentido (al mismo


tiempo) de la coexistencia. Y ello no es admisible para la teora social.
No se puede hablar, por tanto, de intereses ni de "derechos debilitados", tampoco de "intereses ocasionalmente protegidos"3, porque,
aunque Barbero aclare que el debilitamiento no le quita fuerza jurdica
al derecho -slo se referira a la indefinicin del sujeto del derecho-,
dicha mengua est implcita en todo "debilitamiento"4.
La calificacin del derecho pblico subjetivo como la propia para
identificar a la proteccin de los intereses y del patrimonio social,
debe imponerse frente a las dificultades histricas que ha tenido el
concepto de lo colectivo para ganar un espacio como atributo de la
existencia humana. Es por ello que el concepto de difusividad que se
divulga con el rtulo de la proteccin de los "intereses difusos", segn
se ha podido ver en los anlisis precedentes, no favorece el entendimiento de que en 10 social existe una sustancia propia, que tiene identidad y tambin patrimonio. No se trata de "intereses difusos", diramos
que ni de pertenencia difusa -segn el tratamiento que le brindamos
hasta ahora- pues la propia representacin por cualquier ciudadano es
concreta y total.
Es dicha representacin la que da entidad y sustancia al inters
colectivo, el cual, por tanto, deja de ser difuso. Por ello es que lo
nico "difuso" es la pretensin individual de obtener una reparacin
personal y ello es una cosa distinta, porque lo normal ser obtener la
nulidad o revocacin de un acto administrativo lesivo, y este efecto
no es difuso, sino concreto. En cuanto a la reparacin patrimonial que
pretenda un afectado por la depredacin del inters pblico, si el dao
es difuso o incierto, no vemos que el accionante tenga derecho a reparacin alguna, y si el dao es cierto y probado, tampoco, pues 10
difuso deja de existir.
Hablar de inters difuso implica contrastar el inters directo de
un sujeto que aspire concretar una situacin de ventaja o beneficio
personal -medie o no la pretensin de imponer su pretensin sobre
Conf. ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo cit., t. 1, p. 242.
Vcr BARBERO, Sistema de Derecho Privado cit., t. 1, citado por V ZQUEZ
ROSSI, ob. cit., p. 140.
3

'JI

IluMBERTO QUIROGA LAVI

otro sujeto que se le opone- con el inters social que no tiene dueo.
I,a difusividad es la tierra de radie que es de todos, no el res nullus
que a nadie pertenece, sino 10 que pertenece a todos pero a nadie con
exclusividad. Evoca la difusividad de los intereses sociales, la situacin
contemplativa y no operante de los individuos -segn el pensamiento
de Hauriou- como modo de participar en la formacin de la opinin
pblica.
Entonces resulta que la defensa de los intereses difusos tiene que
ver con la formacin de la opinin pblica (con la vigorizacin de la
comunicacin social) y con la proteccin del patrimonio social. Claro
est que, desde nuestra perspectiva sistmica, corresponde revertir la
tesis de Hauriou, segn la cual la soberana social est fundada en
una voluntad de sujecin -que slo puede adherir o rehusar las ideas
que le formule el Parlamento o la dirigencia, incluida la prensa- porque
si bien es cierto que ello puede resultar verdadero en relacin con una
descripcin del actual estado de cosas, en cuanto a la alienacin social,
no es menos cierto que la libertad social aspira a revertir la situacin.
No una soberana social de adhesin, ni una voluntad contemplativa -esa que verifica el rating de la televisin- sino una voluntad
social activa, es la nueva perspectiva que se abre con la proteccin
de los mal denominados "intereses difusos", y que nosotros preferimos
calificar como intereses colectivos, asociativos o grupales. Tenemos
que satisfacemos con que el constituyente argentino que reform la
Constitucin en 1994 acu el concepto de "derechos de incidencia
colectiva", que equivale al concepto de derechos colectivos, sin apelar
al de derecho o inters difuso.
En rigor, hablar de intereses difusos nos lleva a aceptar una contradiccin en el postulado que venimos tratando de poner en evidencia:
que si la sociedad tiene un patrimonio que defender frente a las acechanzas del Estado o de sus propios integrantes, en tal caso resulta
vlido afirmar la "difusividad" del inters social. Esto es contradictorio,
porque si sostenemos la defensa del patrimonio de la sociedad, ste
dcbe ser concreto e identificable para poder merecer la proteccin
jurisdiccional. No hablamos de "intereses difusos" sino de intereses
dc pertenencia difusa, imprecisos en cuanto a la identificacin de las
pcrsonas que estn alcctadas por la accin u omisin de quien tiene
1)7.

EL AMPARO COLECTIVO

el deber pblico de cuidar el patrimonio de la sociedad, pero no en


relacin a la afectacin social. Lo que es difuso es la determinacin
del grupo social de pertenencia al cual el inters est adherido. Pero
el inters es cierto, o debe serlo, para merecer proteccin.
Tan cierto es esto ltimo que un particular puede ser directa y
exclusivamente afectado en su patrimonio y quedar implicado --como
consecuencia de ese perjuicio- el inters pblico: caso del propietario
de un bien histrico que sufre menoscabo por la accin administrativa.
En este supuesto cualquier ciudadano puede salir en proteccin del
inters pblico afectado.

.1

La circunstancia de que existan intereses individuales afectados


como consecuencia de un dao al inters social, no cambia la naturaleza
de la lesin. El derecho afectado es el social, yeso es 10 que hay que
probar. Al ser daado el patrimonio social, reacciona toda la gama de
derechos individuales que est comprometida por el derecho de la
sociedad, porque 10 integra. Pero no hay lesin protegible por el derecho
ni inters individual alguno, por eso no debe probar dicha circunstancia
el accionante. Es que, de hecho, la afectacin patrimonial privada no
es mensurable en esos casos. En cambio, est en juego el vasto patrimonio ecolgico, econmico y cultural del cuerpo social. Es decir
que est en juego el hbitat donde alberga la vida de cada individuo,
su libertad y el postulado de igualdad de trato.
Son estos derechos humanos individuales los que "reaccionan"
para salir en defensa de los derechos de la sociedad. En este caso los
individuos somos custodios de la sociedad, y no tenemos accin por
haber decado en nuestra individualidad, sino porque est en peligro
un supuesto bsico de la convivencia: el hbitat o ambiente social.
De este modo se hace comprensible la "individualizacin objetiva
subjetivizada" de que nos habla Hauriou. Es la teora de los intereses
difusos la que permite comprender y desarrollar el institucionalismo
objetivo de Hauriou; pero slo ahora se hace comprensible en una
dimensin prctica.
Obviamente, la proteccin jurisdiccional de los intereses de pertenencia difusa remite al estudio de los grupos o asociaciones sociales,
es decir, de los cuerpos asociativos que existen en la sociedad, a fin
de poder determinar la radicacin de los intereses que se defienden y

IluMBERTO QUIROGA LAVI

si es razonable o no exigir una restriccin del acceso a la justicia en


razn de dicha radicacin (quid de la legitimacin activa).
11. Los intereses colectivos ( difusos) y las asociaciones sociales

Los grupos sociales se identifican por su radicacin territorial o


por su referencia a intereses comunes. En el primer caso la sociedad
se agrupa en pases, regiones, provincias, departamentos, municipios
o vecindarios, mbitos de donde surgen las macroorganizaciones estatales. En el segundo caso los intereses impulsan a los individuos a
agruparse y a determinar roles que refieren la conducta interindividual.
En ambos casos, los cuerpos sociales que se forman pueden distinguirse
como de existencia necesaria (por la ndole de su existencia o por la
voluntad del EstaGo) o de existencia voluntaria.
Los grupos de existencia necesaria -por razones territoriales o
funcionales- califican el funcionamiento social y formulan la estructura
permanente de su articulacin: es el caso de la Nacin, de las provincias,
de los municipios, del vecindario (en relacin con el territorio), y de
los cuerpos de profesionales o gremiales, de los consumidores, de la
opinin pblica, y de usuarios de todo tipo, cuando el grupo social
est referido a sus intereses comunes.
En este ltimo supuesto la necesidad agrupativa es estructural,
pues la sociedad no puede prescindir en su funcionamiento de la actividad laboral que funda el gremio, ni del consumo que agiliza la
produccin, ni de la opinin pblica que constituye la voluntad de la
sociedad, ni del uso de los servicios pblicos que desarrollan el crecimiento del sistema social. Resulta claro que este esquema estructural
funcional es lo que da fundamento a la necesidad de su proteccin
jurisdiccional, sea por medio de acciones populares o grupales, en
representacin del sector, o por representantes establecidos por el Estado.
En el caso de las agrupaciones voluntarias, se trata de asociaciones
que se organizan montadas en el esquema estructural de los cuerpos
sociales necesarios, con el objeto de impulsar la razn de ser de estos
cucrpos, de mejorar su funcionamiento, de gobernar su desarrollo y
crecimiento. De este modo es como, sobre la necesidad estructural
(4

EL AMPARO COLECTIVO

terriorial, se organizan los aparatos estatales, provinciales, regionales,


municipales, vecinales o departamentales, conforme a criterios de poltica que son variables, pero no tanto que desfiguren la existencia del
cuerpo social necesario que se propone gobernar.
Del mismo modo, as como las asociaciones voluntarias sindicales
se organizan para la conduccin gremial, las asociaciones de consumidores lo hacen para la defensa de los intereses del sector, y las
asociaciones culturales o de usuarios propenden al mejor desarrollo
de los cuerpos sociales necesarios a los que estn referidos. Esto justifica que la ley les otorgue, a las asociaciones que se formen, una
representacin en juicio, pues de ese modo pueden impulsar la funcionalidad que la estructura social, por s sola, se halla impotente de
desenvolver.
Un prrafo final para las asociaciones voluntarias encargadas de
generar la voluntad social: ellas estn organizadas como empresas de
prensa, pero no es prctico ni es usual que existan asociaciones que
propendan a la valoracin y crtica de la calidad de los productos
informativos y culturales emanados de la prensa masiva. Este vaco
es una medida de la atona y pasividad social, y ello explica por qu
la voluntad social no est expresada y las graves carencias tericas
que la filosofa poltica ha demostrado a su respecto.
Despus de este exordio sociolgico institucional, se comprende
mejor el sentido y la finalidad de la viabilidad de los intereses de
pertenencia difusa o colectivos. De una u otra forma, la proteccin
est encaminada a permitir el impulso y la formacin de la voluntad
social, para hacer posible la conversin de una sociedad pasiva (contemplativa, la califica Hauriou), en una sociedad activa y participativa.
En tal caso, reconocer acciones pblicas en cabeza de cada individuo
(acciones populares o acciones de amparo colectivo de amplia legitimacin, como es el caso de la reglada en el arto 43, Const. Nac.), es
una manera directa de proteger la estructuracin permanente de la
sociedad. Hacerlo en cabeza de las organizaciones representativas (sociales o estatales) es una forma complementaria -no excluyente de la
intervencin de los otros legitimados- de lograr el mismo objetivo.
Medir el grado de representatividad de las asociaciones voluntarias
y acotar o delimitar el alcance de su intervencin protectora, es una
()'i

EL AMPARO COLECTIVO
HUMBERTO QUIROGA LAVI

simple denuncia ante las autoridades administrativas o ante los jueces,


pues la denuncia no impulsa el trmite, slo advierte, dejando a la
discrecionalidad de la autoridad jurisdiccional decidir en consecuencia.
Las acciones populares han tenido en los ltimos tiempos un incremento notable en la legislacin comparada, especialmente para proteger el ambiente. En los Estados Unidos la Ley de Depuracin Atmsferica (Clean Air Act, de 1974) faculta a cualquier ciudadano a
demandar a todo agente contaminador, incluso al Estado, por daos
previstos en la ley, sin que sea necesario que el accionante pruebe
haber sufrido perjuicio. En Italia, desde la ley de 1967, que permite
a cualquier ciudadano cuestionar la legalidad de las autorizaciones
municipales para edificar, se ha continuado dicha tendencia en la ley
765 de 1971. Sin embargo, la jurisprudencia ha persistido en una interpretacin restrictiva, atenida a criterios clsicos, no habilitando la
viabilizacin de la demanda popular contra otro tipo de actos ilegales.
En Alemania la tendencia es creciente en favor de la habilitacin
amplia, sobre todo a nivel de Landers: en Baviera, la Popular Klage
fue instalada en 1947, en la ley que crea el Tribunal Constitucional
de Baviera, y puede ser interpuesta en caso de violacin del bill of
rigths del Land, perpetrado por la autoridad local. En el Brasil se
conceden -asimismo- acciones populares contra la administracin pblica y los entes autrquicos, contra actos que afecten el bienestar
general, ocasionando perjuicios al uso del dominio pblico o afectndolo en los aspectos econmicos, estticos, artsticos o histricos (ley
4717 de 1965 y Cd. de Proc. Civ. de 1976). En Espaa, la Ley de
Suelos de 1956 otorga accin pblica ante los tribunales contencioso-administrativos, con lo cual es atribucin de cualquier ciudadano
impugnar los planes de ordenacin urbana que infrinjan la ley.
Hacemos notar que la accin popular puede ser ejercida como
control de las autoridades administrativas que infrinjan la ley, en perjuicio del inters pblico, o en defensa del inters pblico de la respectiva agrupacin -municipa.lidad o vecindario- cuando fuera afectado
o estuviera en peligro por actos de terceros. Esta situacin es la que
prev la legislacin espaola local, que otorga a cualquier vecino la
defensa de los derechos de las corporaciones municipales locales, cuando stas omitieran ejercer las acciones procedentes, previa intimacin

cuestin de orden, y no de exclusin que perjudique el objetivo prioritario de formar la voluntad social, en defensa de su patrimonio.
Analizaremos en detalle las diversas modalidades de proteccin
de los intereses de pertenencia difusa, sobre la base de la experiencia
en el Derecho Comparado.
IIJ. Las acciones populares

La proteccin de los intereses colectivos o de pertenencia difusa


ha comenzado a desarrollarse, hoy recientemente, en los Estados Unidos y en partes del common law, como Australia y Canad, aunque
ms incipientemente en Gran Bretaa, debido a las tradiciones procesales contrarias a este tipo de acciones5
Iremos viendo los diferentes casos. que se presentan a partir de
los supuestos de mayor descentralizacin permitida en el ejercicio de
las acciones pblicas -caso de las acciones populares- hasta el supuesto
de mayor concentracin, cual es el monopolio de estas acciones por
el Ministerio Pblico o por el Defensor del Pueblo, como es el caso
argentino.
Las acciones populares legitiman la intervencin de cualquier ciudadano o persona del pueblo para reclamar la intervencin de la justicia
en defensa, sea de la legalidad objetiva -caso de la accin declarativa
de inconstitucionalidad, cuando no se exija al reclamante probar inters
legtimo-, sea del inters pblico, puesto en peligro por actos de la
Administracin, o de los particulares -caso del hbeas corpus en nuestro pas- pues la proteccin de la libertad individual no implica que
no haya un inters social en evitar las privaciones de libertad sin orden
de autoridad competente.
La accin popular implica que el ciudadano reclamante se hace
parte en el juicio, debiendo impulsar el proceso en la medida en que
la ley no disponga la oficiosidad de los trmites. Esta oficiosidad es
preferible, pues de ese modo no se deja librada la suerte del inters
pblico a la diligencia del accionante. No es la accin popular una
5 Ver CAPPELLETfI, Mauro, Defensa gubernamental y privada de los intereses
pblicos en el litigio civil: su estudio comparativo, en Michigan Law Review.

....

..

HUMBERTO QUIROGA LAVI

EL AMPARO COLECTIVO

a las autoridades de la municipalidad a que 10 hagan en el plazo de


dos meses; caso contrario, el vecino ejerce esa defnsa a nombre de
la entidad local, con autorizacin del gobernador civil, y previa vista
del abogado del Estado.
Un procedimiento de la naturaleza que ha sido indicado -que se
desprende del artculo 371 de la ley local espaola- impulsa a que
todos los vecinos sean abogados de sus municipios, frente a terceros,
para suplir la inaccin de las autoridades locales. Un buen ejemplo
de activar a la sociedad y hacerla partcipe en la gestin de la cosa
pblica. Los supuestos de participacin de los vecinos en la actividad
municipal espaola comprenden -mediante acciones populares- la posibilidad de intervenir en la organizacin, ampliacin o restriccin
territorial del municipio, as como en su subdivisin, y en el control
sobre el establecimiento de los impuestos o tasas municipales (monto,
proporcionalidad, tasaciones, inclusiones y exclusiones, incremento de
valor, distribuciones y avalo)6.
Es conveniente que se generalice el reconocimiento de este tipo
de acciones pblicas? Ya dijimos que la representacin popular de los
intereses pblicos de pertenencia difusa, encuentra su fundamentacin
en la estructuracin necesaria de la organizacin territorial de la sociedad y de su institucionalizacin funcional. De ah es que consideremos que no puede negrsele el derecho a cualquier ciudadano de
reaccionar en defensa del patrimonio ambiental de la sociedad, por
los graves daos que ella sufre como consecuencia de concretas medidas depredatorias, o de la negligencia o descuido de la administracin
encargada de su custodia. Tampoco puede decretarse su indiferencia
ante el menoscabo del acervo cultural e histrico o ante la deformacin
de la opinin pblica o, finalmente, frente al dao o deterioro que
puede sufrir la salud pblica o el fiel cumplimiento de los deberes
pblicos por parte de la Administracin. Sostener lo contrario es conIIrmar la idea institucionalista de Hauriou, en el sentido de que la
voluntad social es solamente contemplativa, y no activa.
Sin embargo, no cabe duda de que dejar librada a la voluntad

espontnea -y tradicionalmente pasiva- de una sociedad cuyos miembros estn acostumbrados a ser indiferentes o, no sindolo, se hallan
sin recursos econmicos o tcnicos suficientes para poder llevar a la
justicia complejas cuestiones en las cuales estn implicados intereses
poderosos -desde la burocracia estatal a las multinaciona1es- implica
condenar a la sociedad a la inanicin y dejarla sin defensa. Frente a
esta realidad no queda otra alternativa que legitimar la intervencin
en juicio de asociaciones representativas de los intereses en juego,
para que -cuidando de no invadir la autonoma de ningn sector de
la sociedad- se organice un sistema efectivo de proteccin de los intereses comunes. Sobre esta cuestin volveremos en detalle.
De todos modos, es propio analizar los efectos de estas acciones
populares, pues su aceptacin importa modificar el tradicional uso de
la cosa juzgada. La accin popular legitima a cualquier ciudadano a
impugnar un acto administrativo irregular; qu efectos produce el
trmite del proceso y su conclusin sobre los ciudadanos que no se
han presentado en juicio? O es que la representacin ejercida por un
individuo a nombre de todos, tiene los mismos efectos que la procuracin del mandato privado? El problema tiene particular inters en
pases como la Argentina, en los cuales la ley no regula la materia.
Se pueden postular los siguientes principios:
1) Las acciones pblicas implican, en manera preferente, la afirmacin de los principios de economa procesal, de conservacin de
los efectos regulares de los actos pblicos declarados por la justicia,
y de la identidad y unidad del acto procesal que los alcanza, porque
el inters pblico es una unidad, y no una suma de fracciones.
2) Sin embargo, precisamente en razn de dicha unidad del inters
pblico, no pueden ser alcanzados los sectores sociales comprendidos
en dicho inters, por la impericia del ciudadano actuante. Como postula
De Angelis, la cosa juzgada, en estos procesos, alcanza al no intervini ente slo in bonam parte, pero no cuando la resolucin sea contraria
al inters 7 . Esto se justifisa plenamente porque la defensa del inters
pblico no debe caducar ni prescribir nunca; el inters pblico no est

(, Ver L VAREZ GENDIN, Sabino, Accin popular y recursos administrativos


actos de la Administracin, en RAP, Madrid, 1993, N 11, p. 221.

7 Ver BARRIOS DE ANGELIS, Introduccin al estudio del proceso, Depalma,


Buellos Ares, 1<)H3, p. 141.

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HUMBERTO QUIROGA LAVI


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gobernado por el postulado de la disponibilidad del inters privado,


porque -precisamente- el postulado de disponibilidad es impuesto por
la necesidad de certeza en el manejo de los intereses privados, principio
que no puede gobernar en materia pblica, cuyo mayor beneficio es
la apertura permanente de la va de la reparacin.
3) Si la justicia se ha pronunciado en favor de la nulidad del acto
administrativo que daa el inters pblico, o si ha declarado probada
la responsabilidad de la Administracin o de particulares en relacin
con dicho dao, una vez concluida la instancia judicial, reverla afecta
el inters pblico, porque el anlisis de razonabilidad de los actos y
la prueba de los daos producidos deben darse por bien efectuados,
pues han pasado por ante el sistema judicial cuya actuacin no puede
ser sospechada de irregular. En estos supuestos, el efecto erga omnes
de la accin popular encuentra fundamento en que evita el riesgo de
pronunciamientos judiciales contradictorios y la proliferacin de litis
sucesivas, con perjuicio de la economa procesal 8
4) En cambio, si la justicia se ha pronunciado por la validez del
acto administrativo impugnado, la accin popular no puede juzgarse
cerrada, pues perdera su carcter; cmo negarle a otro ciudadano la
instancia argumental para defender el inters pblico? Porque no se
trata de suponer que la publicidad y oficiosidad de estos procesos
pueda implicar negar lo especfico de la argumentacin creadora que
cada ciudadano pueda imprimir. Se evitar, de ese modo, la sospecha
de colusin entre el accionante y quien produce el dao al inters
pblico para lograr paralizar nuevas acciones, que bien articuladas
pueden prosperar.
En sentido contrario a la posicin que estamos sosteniendo se
expresa Barbosa Moreira, para quien "el rechazo de la accin por
inexistencia de fundamentos para rever el acto produce efectos erga
omnes"9.
8 Conf. VSCOVI, Enrique, El Derecho Procesal y la proteccin del consumidor,
ponencia a las VI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Valencia, Vene,ucla, 1978,
9 Conf. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, A ar;Go popular do direito brasileiro
('()/11O instrumento de tutlajurisdicional dos chamados "interesses difusos", Giuffre,
s;parata de Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, vol. 4, ps. 2673 a 2692, citado
por MORELLO, ob. cit., p. 193, nota 7.
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Si no se quiere resignar el principio de certeza en relacin con


hechos concretos -productores de dao al inters pblico-, la ley deber
establecer un plazo de prescripcin para ejercer el derecho pblico,
pero dentro de ese plazo es vlido que todos los titulares de la accin
puedan representar a la sociedad. Por supuesto que si hay hechos nuevos
que invocar o si la accin fue rechazada por insuficiencia probatoria,
la instancia estar abierta a la nueva prueba I 0.
Estas argumentaciones se sustentan en el principio de coordinacin
y de no subordinacin que gobierna la proteccin de los intereses de
pertenencia difusa: sus titulares actan por coordinacin de acciones
y no por subordinacin de pretensiones 11. La coordinacin otorga efectos erga omnes a la cosa juzgada pblica cuando ella beneficia; la no
subordinacin restringe esos efectos cuando ella no beneficia.
5) En estos trminos, es razonable sostener que los vecinos o
perjudicados no intervinientes en el juicio podrn liquidar sus petjuicios
en la ejecucin pendiente, pero no porque el demandado -Administracin o particular-lo acepte, como afirma De Angelis l2 , sino porque
se es un efecto propio de la accin popular.
Tampoco creemos que los interesados "difusos" comprendidos en
la accin popular puedan continuar la accin desistida por el original
accionante o cuando hubiera quedado extinguida por su inaccin, y
puedan -tambin- apelar de las decisiones contrarias al inters pblico
en juego.
Como sostiene con acierto Morello, es de la naturaleza de la accin
pblica su fungibilidad, lo cual significa que puede ser continuada por
cualquiera de los interesados, como si l fuera quien la hubiera interpue sto 13 Esto tendr validez en las acciones por contaminacin ambiental, por petjuicios generalizados a consumidores, a usuarios de
servicios, a la opinin pblica o al acervo histrico y cultural.
6) Una situacin diferente se plantea con relacin a terceros o a
grupos sociales que, en vez de encontrarse beneficiados por la medida
Ver BARBOSA MOREIM, obra citada.
Sobrc los conceptos de subordinacin y coordinacin ver BARRIOS DE ANGEL/S, ob. cit., p. 140.
12 Con!". BARRIOS D!i ANGELlS, ob. cit., p. 142.
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HUMBERTO QUIROGA LAVI

judicial adoptada en inters pblico, invocan peIjuicio. En tal caso no


cabe duda de que los perjudicados tienen derecho a plantear tercera,
pues ninguna invocacin del inters pblico puede redundar en perjuicio del patrimonio de un particular. El inters pblico prevalece
sobre el privado pero no puede daarlo sin reparacin.
En cambio, si los terceros no actan invocando un perjuicio individual, sino la existencia de otro inters pblico en colisin con el
que se ha salvaguardado, dicho planteo ser de plena validez, y en
caso de prosperar no podr invocarse el efecto de la cosa juzgada,
pues la articulacin del inters pblico general siempre debe estar
abierta a revisin.
Desde el punto de vista de los resultados la accin popular opera
como si fuera un derecho pblico subjetivo, pero desde el ngulo de
sus orgenes histricos y desde la perspectiva de su fundamento, la
equivalencia ya no es la misma. Desde sus orgenes romanos la accin
popular fue un instrumento defensivo de los derechos individuales
-una expresin del individualismo romano-- que deban ser ejercidos
en el mbito pblico, fueran ellos civiles -en cuyo caso se trasformaban
en cvicos- o para ser contrastados a los excesos administrativos. La
acrio popularis en Roma se daba a quienes tenan un inters en la
cosa pblica, que no era considerada propiedad del Estado, sino de
todos los sbditos del Estado l4 . Claro que en Roma la actio populis
sc ejerca por denuncia de cualquier ciudadano ante el pretor, que era
quien la impulsaba -como si fuera el Ministerio Pblico de nuestros
ticmpos- conminando a que cesara el hecho perturbador del orden
pblico establecido por la ley l5.
Como podemos ver, el fundamento de la accin popular es individualista y no pblico, pues no es la colectividad la que reclama por
intermedio de uno de sus miembros, sino uno de ellos quien lo hace
invocando el inters de servir a la sociedad. Como bien observa Bielsa 16, esta defensa del inters general no lleg a configurar un derecho
Ver MORELLO, ob. cit., ps. 71 y 192.
En tal sentido, ver IHERING, Espritu del Derecho Romano, t. 1, XVII.
15 Ver MAYNZ, c., Curso de Derecho Romano, t. 1, N" 98, p. 124.
16 Ver BlELSA, R., La accin popular y la facultad discrecional administrativa,
L. L. 63-715.

EL AMPARO COLECTIVO

subjetivo en sentido estricto, con lo cual queda patentizado que era


una presentacin actual ms que un reconocimiento de iure.
El sentido individualista y no social de la accin popular es el
que ha prevalecido en nuestra doctrina, especialmente en Bielsa, quien
-si bien se pronuncia en favor de su reconocimiento- lo hace desde
la perspectiva de considerar a esta accin como un derecho individual
pblico, y no como un derecho pblico subjetivo 17 De cualquier forma,
es insoslayable el hecho de que el maestro argentino reconozca que
toda su obra -de largos aos- haya tenido la direccin y el propsito
de instituir recursos para defender no slo derechos subjetivos, sino
tambin derechos objetivos, y que sa sea la razn que' 10 llev a
defender la accin popular I8 . Qu virtud tendra la ley si solamente
se la puede defender cuando se viola un derecho subjetivo o un inters
legtimo diferenciado? Su rbita, su imperio, su misin en favor del
inters pblico, dependera de la buena gana de los funcionarios administrativos 19 ste es el lcido y brillante pensamiento de Bielsa
que si hubiera sido comprendido en la profundidad de su mensaje,
otra hubiera sido la suerte de la vida prctica de nuestro Derecho
Pblico.
Desde luego que lo que importl; es establecer la verdad real, donde
no est en juego el derecho subjetivo de Juan o de Pedro, sino el
derecho objetivo que protege al patrimonio pblico. Estas acciones
son la expresin de la neutralidad del pblico, que son los ltimos
jueces del quehacer poltico y administrativo del gobierno. Por medio
de ellas se logra poner en movimiento un poder del Estado, activando
la sociedad, en la defensa de los intereses pblicos. Desde este punto
de vista, "la accin popular es el medio ms idneo y lgico en sistemas
como el nuestro"20.
En la accin popular encontramos, desde la perspectiva del derecho
pblico subjetivo, no el ejercicio de un derecho individual -segn
hemos visto, fundamentado en el Derecho Romano y en la doctrina
nacional- sino de un derecho pblico, ejercido por la sociedad repre-

13

14

('11

102

17
18
19
20

Ver BlELSA, ob. cit., p. 722.


dem, p. 718.
dem anterior, p. 719.
Con!'. BIIlLSA, ob. cit., p. 723.
101

EL

IluMBERTO QUlROGA LAVI

scntada por sus miembros hbiles. Cualquier ciudadano digno -como


bien dice Bielsa-, es decir sin inhabilidades que le impidan el ejercicio
de sus derechos civiles, cvicos y polticos, puede convertirse en el
control de la Administracin, ejerciendo una funcin pblica de control
activo; si se legitima al espritu asociativo de la sociedad para que
sus organizaciones intermedias puedan representarla, mejor an.
En tanto, si se institucionaliza la accin popular la ciudadana
dar muestras de madurez y de solidaridad social al ejercer un control
de legalidad y de moralidad, de inapreciable valor en sistemas que
cstn abiertos al desequilibrio, al despilfarro y al privilegio.
En las acciones populares concurre el inters pblico de la sociedad
con el inters individual en la cosa pblica y no en proteger su propio
patrimonio. No se trata de la solidaridad de intereses que se exige
probar cuando se invoca el inters legtimo, ni siquiera el inters simple
-como errneamente 10 entiende Bielsa21 - sino el inters en lo pblico,
que slo puede descartarse si se es inhbil. El inters en lo pblico
de los ciudadanos es un supuesto no sujeto a prueba. En esto se diferencia la accin popular del recurso contencioso administrativo de
anulacin, pues en ste es necesario el inters legtimo; en tanto que
para el recurso de plena jurisdiccin es insoslayable que exista acreditado un derecho subjetivo.
Esto ltimo es de toda pertinencia que sea exigido en la legitimacin procesal para su procedencia; en cambio, la publicizacin del
proceso lleva, sin lugar a dudas, a equiparar toda legitimacin donde
est en juego la defensa de la legalidad objetiva, como forma de defender los intereses pblicos. Por ello, recurso de anulacin y accin
popular estn destinados a encontrarse en el devenir del proceso pblico.
E! efecto de la accin popular es erga omnes, slo si se declara
la nulidad o ilegalidad de los actos impugnados. En cambio, si la
accin es rechazada, ella puede ser intentada nuevamente, probndose
Iluevos hechos o acercando nuevas pruebas o fundamentos, pues no
se puede admitir la posibilidad de la convivencia entre accionante
pblico y denunciado para fraguar un rechazo de la accin que deje
1.1

)(JI!

dcm, p. 712.

AMPARO COLECTIVO

firme la irregularidad cometida. Es por ello que la accin puede ser


proseguida, si el iniciante la abandona, por otro ciudadano como si
se tratase de una posicin de lucha, de un fortn de legalidad contra
la ilegalidad22
De all que la accin popular, ms que un derecho pblico subjetivo
en inters propio del ciudadano, es el derecho subjetivo para ejercer
la accin: un derecho a la accin. Bielsa sostiene que, en tal caso, no
es un derecho preexistente, sino un derecho que nace con la decisin
de ejercer la accin popular23 . Este criterio no es, a nuestro juicio, el
correcto, pues implica negar al derecho pblico subjetivo que contiene
toda accin popular el carcter sustantivo que contiene: no hay reflejo
alguno en los derechos pblicos subjetivos, sino la reaccin o expansin
de la sustancia jurdica que significa vivir en sociedad y defender las
libertades sociales y pblicas 24 .
Con la accin popular se busca defender la verdad real, y no la
verdad formal, el patrimonio social (y no slo el del Estado, como
enfatiza Bielsa) y el orden pblico. No hay en ella el designio de
romper con el equilibrio de la divisin de los poderes del Estado; al
contrario, en ella lo que se busca es garantizar el equilibrio entre los
poderes de la sociedad -tradicionalmente desconocidos y menoscabados- y los poderes del Estado. Se trata de evitar un poder administrador
que acte de legibus solutus, sin temer que su ejercicio pueda llevar
al Poder Judicial a inmiscuirse en las funciones tcnicas y polticas
del poder administrador. Sobre la poltica y la tcnica est la ley, y
dentro de sta, el remedio a los excesos y desvos que puedan cometerse
invocando el crisol poltico y la precisin tcnica.
Para evitar desvos y excesos que causen daos estn la ley y el
Poder Judicial, mediando la accin social, y no es propio que los jueces
se desentiendan de esas materias afirmando que en asignatura poltica
Conf. BIELSA, ob. cit., p. 713.
Ibdem, p. 713.
24 Sin embargo, en otros textos Bielsa ampla el concepto y sostiene que en la
accin popular el grado de inters no se califica ni dosifica: "El actor popular es una
especie de caballero de cruzadas, de la legalidad y moralidad pblica, que pone de
manifiesto su solidaridad con todos los ciudadanos honestos [ ... ] El inters jurdico
csl cn segundo plano para l", pues ell primcr plano est la ley.
22

23

10',

EL AMPARO COLECTIVO

IluMBERTO QUIROGA LAVI

se abstienen y que en lo tcnico, por no ser expertos, no pueden expedirse. En lo poltico se deben abstener siempre que no existan daos ni
pcrjuicios para la sociedad, pues la poltica no puede ser ejercida a costa
de perjuicios; todo perjuicio debidamente dimensionado debe ser reparado porque la irresponsabilidad no puede ser el canon de la funcin
pblica. En lo tcnico los jueces no deben intervenir, salvo caso de
incumplimiento de la ley o, nuevamente, de verificarse la produccin
de daos con motivo de la utilizacin de la tcnica.
No coincidimos con Gordill0 25 cuando sostiene que un juez no
puede disponer hacer un puente ordenado por la ley, en caso de inwmplimiento administrativo, porque ello es una tarea tcnica ajena a
los jueces, algo equivalente a resolver sobre la actuacin de un mdico
que produjo la muerte de una persona, debindose acudir a peritos
para ilustrar su desconocimiento tcnico. Juzgar es aplicar un orden
normativo al quehacer humano, sea tcnico o poltico. Si los jueces
ignoran los hechos, ellos se ilustran con peritos o con pruebas y evalan
si se ha respetado el derecho o no. Lo contrario es hacerse a un lado
del Estado de Derecho.
Es por esto que no compartimos la prevencin de Bielsa26 de no
aceptar el uso del injunction y del mandamus, porque, precisamente,
es con instrumentos operativos que permitan impulsar el cumplimiento
de la legalidad, como se lograr el equilibrio del sistema. No se puede
decir que haya menoscabo para el poder administrador cuando los
jueces examinan la legalidad de sus actos, y no hacen otra cosa que
verificar la conformidad a la ley del acto 27
Qu virtud tendra la ley -dice Bielsa- si slo cuando se viola
un derecho subjetivo determinado o un inters legtimo diferencial,
puede defendrsela? En tal caso su imperio dependera de la buena
gana de los funcionarios administrativos 28 No se puede asistir a la
"vida de la ilegalidad" en aras del principio de la divisin de los
poderes. Y Bielsa concluye sus pensamientos en esta materia sealando
", Ver GORDILLO, A., Introduccin al Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot,
IluCllos Aires, 1966, p. 354.
2<> Ver BIELSA, ob. cit., p. 718.
27 1bdcm, p. 718.
2H Ibdem, p. 71 9.

que ni los Tribunales de Cuentas, ni el Ministerio Fiscal, ni el Ministerio


Pblico -nosotros agregaramos hoy a la nmina a la Defensora del
Puebl029 , en el mbito nacional, y a las Fiscalas de Estado en el
provinciapo- resultan suficientes para el mantenimiento integral de la
legalidad y de la incolumidad del patrimonio del Estad031
Coincide Gordillo con dichas apreciaciones cuando seala que la
Fiscala Nacional de Investigaciones no suple la inexistencia del ombudsman (lo afirmaba antes de su creacin), pues investiga, por lo
general, hechos delictivos y no el mrito u oportunidad de lo que no
es delito, as como slo hechos del pasado, no actuando como correctora
de hechos del presente32 .
Estamos siguiendo el pensamiento de Bielsa, pues en estos puntos
su fuerza argumental es incontestable: ocurre que ha pasado el tiempo
y no ha sido escuchado, pues la resistencia a admitir la procedencia o
el establecimiento de acciones populares de control administrativo es
generalizada. Aun legitimado por la Constitucin Nacional para estar
en juicio, la Corte Suprema, por razones exclusivamente de resentimiento poltico, no lo ha tomado en cuenta en sus presentaciones ni se ha
hecho cargo de los escritos que l ha presentado, aun cuando lo ha
citado, como en el caso de los aeropuertos, como veremos ms adelante.
La accin popular debe ser preventiva, pues no deben asistir los
ciudadanos perinde cada ver (expresin de Bielsa), mientras se gesta
una irregularidad: nosotros diramos "mientras se mata al derecho".
Se debe evitar la fruicin por la muerte en el trmite de la gestin
pblica: no un derecho para enterrar la muerte o para la resurreccin,
sino un derecho de alimentar permanentemente el sistema de la regularidad legal, es el que debemos propiciar.
Ibdem, p. 719.
Las Fiscalas de Estado slo estn habilitadas para la defensa de los intereses
fiscales y no se preocupan del vasto campo de los intereses extrafiscales, como bie
destaca Gordillo. Adems, seala que la Fiscala Nacional de Investigaciones interviene
por lo general en investigaciones histricas, respecto de hechos consumados por funcionarios que ya no pertenecen a la Administracin Pblica. Conf. GORDILLO, Agustn, Problemas del control de la Administracin Pblica en Amrica Latina, Cvitas,
Madrid, p. 119.
1I Ver I3IELSA, ob. cit., p. 719.
\2 Ver GORDILLO, '~a administracin paralela cit., p. 139.
29

30

101

$1~

HUMBERTO QUIROGA LAVI

Finalmente, el temor al aluvin de acciones populares, al exceso


de labor que implicara, al desprestigio eventual de la funcin que
pudiera irrogar, todo ello es falaz. Ms desprestigio tiene incluida en
su vida una administracin que no es controlada, que acta en el secreto,
que no es trasparente, que aquella que admite el control permanente
de toda la sociedad. Y ser el peso del juicio crtico a la accin popular
desmesurada, lo que caer sobre el accionante que se presente sin
fundamento.
IV. Las acciones en inters pblico y las acciones de
clase. La intervencin de los abogados defensores
del inters pblico (interest public action,
class action y private attorney general)

Hemos sealado que el carcter institucional de la sociedad hace


que ella funcione sin organizacin; pero, de todos modos, estructurada
en cuerpos espontneos, de carcter necesario, aunque no existan vnculos jurdicos expresos ni concertados. Esta estructuracin primaria y
necesaria de la sociedad es la que justifica la viabilidad de las acciones
populares.
Pero, ante el hecho inequvoco de que los particulares, y la ciududana en general, no encuentran motivacin suficiente, ni conocimicntos ni recursos econmicos apropiados para afrontar la defensa
dc los vastos y complejos intereses de la sociedad, que se ven acechados
por la expansin burocrtica y por los intereses econmicos privados
de una sociedad que pugna por el desarrollo ms que por el control,
resulta claro que la defensa social debe organizarse. La organizacin
dt: esa defensa no puede ser extraa a la prctica de la abogaca, no
slo debido a que las leyes exigen el patrocinio de letrados en las
actuaciones judiciales, sino porque la defensa de 10 social debe ser
I1I{S firme y slidamente hecha frente a intereses corporativos muy
Hlerlcs.
l.;!Io ha provocado en los Estados Unidos el nacimiento de orgali/,aciones de abogados que con el apoyo de fundaciones privadas (el
)l'ill1cro de esos estudios fue establecido por la Fundacin Ford en
1(70), "asesoran y patrocinan a los desorganizados e irrepresentados
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AMPARO COLECTIVO

grupos de intereses y apoyan a los ya organizados,>}3. Estos estudios


operan de filtros primarios en la seleccin de los asuntos y casos a
investigar, en defensa no slo de los pobres de pocos recursos sino
de la sociedad en general, amenazada por la depredacin ambiental,
que sin organizacin y aislada, est impedida de la autodefensa de
sus intereses. Entre sus funciones, estos estudios ayudan a que los
grupos de intereses de pertenencia difusa se organicen, y los asesoran
en la preparacin de reformas en la respectiva legislacin. Lo q~e
verdaderamente interesa es que estas organizaciones no se corporatlvicen, impidiendo ms que favoreciendo la defensa de los intereses
pblicos.
A nuestro juicio, estas organizaciones son un buen testimonio de
activacin social, claro que no slo deben estar formadas por abogados,
sino por un grupo interdisciplinario de profesionales que no haga del
Derecho el nico argumento para evitar el desajuste del sistema provocado por el desequilibrio y por la puja de los intereses corporativos.
Como bien observa David Trubek, la legislacin sobre asuntos de
inters pblico no podr constituirse por s sola en un sustituto de la
reforma sociap4.
En los Estados Unidos la actuacin de los estudios financiados
ha provocado rechazos y apoyos: ltimamente, la American Bar Association ha cambiado su originaria posicin de hostilidad, para afirmar
que es, efectivamente, misin de la abogaca defender el inters pblic035 .
Lo concreto es que estos abogados son los que interponen las
33 Ver CAPPELLEITI y GARTH, El acceso a la justicia cit., p. 73. Dichos
autores relatan que para 1975 existan en los Estados Unidos entre 70 y 100 estudios
de ese carcter, con varios cientos de casos a su cargo.
34 Ver TRUBEK, D., Resea sobre la igualdad judicial, la financiacin de los
juicios de inters pblico en Norteamerica, en Wis L. Rev., 1971, p. 303.
35 Ver las recomendaciones aprobadas en Montreal por la Asamblea de delegados
de la American Bar Association, en American Bar Association Journal, vol. 71, 1975,
p. 1084. Sobre esta debatida cuestin, ver RABIN, Abogados para una sociedad en
trasformacin; perspectivas de los asuntos jurdicos de inters pblico, en Stan. L.
Rev., vol. 28, 1976, ps. 207, 23 I Y 232. Los juicios de inters pblico en los ~lti.mos
aos, Chicago, American Bar Association N. Y. Ford Foundation, 1976, y, prmclpalmente, COl/l/dl/r I'uhlic Intcrest Law, p. 77, 132, Wash. D. c., 1976.

lO')

HUMBERTO QUlROGA LAVI

Finalmente, el temor al aluvin de acciones populares, al exceso


de labor que implicara, al desprestigio eventual de la funcin que
pudiera irrogar, todo ello es falaz. Ms desprestigio tiene incluida en
su vida una administracin que no es controlada, que acta en el secreto,
que no es trasparente, que aquella que admite el control permanente
de toda la sociedad. Y ser el peso del juicio crtico a la accin popular
desmesurada, lo que caer sobre el accionante que se presente sin
fundamento.
IV. Las acciones en inters pblico y las acciones de
clase. La intervencin de los abogados defensores
del inters pblico (interest public action,
class action y private attorney general)
Hemos sealado que el carcter institucional de la sociedad hace
que ella funcione sin organizacin; pero, de todos modos, estructurada
en cuerpos espontneos, de carcter necesario, aunque no existan vnculos jurdicos expresos. ni concertados. Esta estructuracin primaria y
necesaria de la sociedad es la que justifica la viabilidad de las acciones
populares.
Pero, ante el hecho inequvoco de que los particulares, y la ciudadana en general, no encuentran motivacin suficiente, ni conocimientos ni recursos econmicos apropiados para afrontar la defensa
de los vastos y complejos intereses de la sociedad, que se ven acechados
por la expansin burocrtica y por los intereses econmicos privados
de una sociedad que pugna por el desarrollo ms que por el control,
resulta claro que la defensa social debe organizarse. La organizacin
de esa defensa no puede ser extraa a la prctica de la abogaca, no
slo debido a que las leyes exigen el patrocinio de letrados en las
actuaciones judiciales, sino porque la defensa de lo social debe ser
ms firme y slidamente hecha frente a intereses corporativos muy
fuertes.
Ello ha provocado en los Estados Unidos el nacimiento de organizaciones de abogados que con el apoyo de fundaciones privadas (el
primero de esos estudios fue establecido por la Fundacin Ford en
1970), "asesoran y patrocinan a los desorganizados e irrepresentados
IOR

EL AMPARO COLECTIVO

grupos de intereses y apoyan a los ya organizados"33. Estos estudios


operan de filtros primarios en la seleccin de los asuntos y casos a
investigar, en defensa no slo de los pobres de pocos recursos sino
de la sociedad en general, amenazada por la depredacin ambiental,
que sin organizacin y aislada, est impedida de la autodefensa de
sus intereses. Entre sus funciones, estos estudios ayudan a que los
grupos de intereses de pertenencia difusa se organicen, y los asesoran
en la preparacin de reformas en la respectiva legislacin. Lo que
verdaderamente interesa es que estas organizaciones no se corporativicen, impidiendo ms que favoreciendo la defensa de los intereses
pblicos.
A nuestro juicio, estas organizaciones son un buen testimonio de
activacin social, claro que no slo deben estar formadas por abogados,
sino por un grupo interdisciplinario de profesionales que no haga del
Derecho el nico argumento para evitar el desajuste del sistema provocado por el desequilibrio y por la puja de los intereses corporativos.
Como bien observa David Trubek, la legislacin sobre asuntos de
inters pblico no podr constituirse por s sola en un sustituto de la
reforma sociap4.
En los Estados Unidos la actuacin de los estudios financiados
ha provocado rechazos y apoyos: ltimamente, la American Bar Association ha cambiado su originaria posicin de hostilidad, para afirmar
que es, efectivamente, misin de la abogaca defender el inters pblic035 .
Lo concreto es que estos abogados son los que interponen las
33 Ver CAPPELLETTI y GARTH, El acceso a la justicia cit., p. 73. Dichos
autores relatan que para 1975 existan en los Estados Unidos entre 70 y 100 estudios
de ese carcter, con varios cientos de casos a su cargo.
34 Ver TRUBEK, D., Resea sobre la igualdad judicial, la financiacin de los
juicios de inters pblico en Norteamerica, en Wis L. Rev., 1971, p. 303.
35 Ver las recomendaciones aprobadas en Montreal por la Asamblea de delegados
de la American Bar Association, en American Bar Association Journal, vol. 71, 1975,
p. 1084. Sobre esta debatida cuestin, ver RABIN, Abogados para una sociedad en
trasformacin; perspectivas de los asuntos jurdicos de inters pblico, en Stan. L.
Rev., vol. 28, 1976, ps. 207, 231 Y 232. Los juicios de inters pblico en los ltimos
aos, Chicago, American IJar Association N. Y. Ford Foundation, 1976, y, principalmcntc, (.'ollllcil/iJr I'uhlic Interest I.aw, p. 77, 132, Wash. D. e, 1976.

lO')

EL AMPARO COLECTIVO

IluMBERTO QUIROGA LAVI

acciones de inters pblico (interest public action), que en los Estados


lJnidos viene a ser la denominacin que adoptan las acciones populares
Ia nica diferencia con stas ser que en aqullas se exige la presentacin de un abogado patrocinante, en tanto que en las acciones
populares dicho recaudo no existe- en proteccin de intereses generales
de la poblacin, como pueden ser las dirigidas a evitar la contaminacin
ambiental.
Una especificacin de estas acciones se conoce bajo la denominacin de acciones de clase (class actions), que estn dirigidas a proteger intereses individuales de sectores especficos de la poblacin,
como pueden ser los consumidores. Las acciones de inters pblico
y las acciones de clase han sido reguladas en los Estados Unidos por
la trascendente regla 23 de las Reglas Federales del Proceso Civil y,
segn ellas, cuando la cantidad de sujetos afectados en sus derechos
sea tal que no fuera posible su participacin conjunta en juicio, "uno
o ms miembros de la clase puede asumir la representacin de la
categora ntegra y obtener un pronunciamiento que produzca efectos
con relacin a todos los que pertenecen a esa clase"36. Como destaca
Morello, ello implica la fungibilidad de la legitimacin, pues iniciada
la accin por un sujeto, puede ser proseguida por otros miembros de
la clase37
De este modo, las acciones de clase y las acciones de inters
pblico han demostrado ser -en los Estados Unidos, especialmenteun instrumento til que supera los inconvenientes, no slo de la indiferencia social frente a daos que no son percibidos por muchos,
sino la imposibilidad de hecho de realizar la clsica "acumulacin de
acciones" en manos de una sola representacin, por las dificultades
prcticas para hacerla factible.
1,as acciones de clase fueron conocidas por las cortes inglesas
hacia cl siglo XVII, y son el resultado de una separacin de la regla
de equidad que expresaba la necesidad de que fueran slo los interesados los que concurrieran al litigio. A partir de esa poca se admiti
la represcntacin de la clase de interesados, por uno o varios de sus
Ir,
1/

110

Ver MORELLO y otros, ob. cit., p. 7J.


Ihidelll, p. 71.

miembros, frente a lo impracticable de juntarlos a todos, cuestin que


se juzg innecesaria por la similitud de los reclamos o la equivalencia
de las defensas involucradas38 . Como ha sostenido el juez Douglas,
en los Estados Unidos el litigio civil de a dos tiene los das contados
porque la accin de clase no slo beneficia a las partes, sino a la
eficiencia de la administracin de justicia.
En rigor, una diferenciacin precisa entre la accin en inters
pblico y la accin de clase, nos muestra que la primera implica a
los intereses pblicos legitimados por la representacin de uno de los
miembros del sector afectado, porque en ningn caso se puede decir
que el inters individual de cada uno tiene suficiente entidad como
para poder invocarlo en juicio. se es el caso de los denominados
intereses difusos, que no alcanzan a formar un inters individual, como
es el supuesto del habitante que teme a la contaminacin de su ambiente
por daos que no puede probar que se hayan producido en su contra
o se vayan a producir efectivamente.
Lo que se juega en dicha accin pblica es una extensin de la
legitimacin procesal. En cambio, en la class action se trata de proteger
intereses privados o individuales, que efectivamente pueden ser invocados por cada uno de los afectados y probados en juicio, pero que
normalmente no se invocan -por negligencia, costumbre o por el costo
de hacerlo- y que corresponden, esto es lo especfico, a un nmero
amplio de personas que se hallan, masivamente, en la misma situacin.
Como destaca Homburger, la "class action tiene su carcter pblico
no en el objeto del litigio, que puede ser estrictamente privado, sino
en los efectos masivos de la decisin judicial y de la imposibilidad
de mantener acciones separadas [oo.] las class actions proceden de la
teora o de la ficcin de que todas las personas afectadas por el juicio
se encuentran ante el tribunal [... ] tanto si ellas eligen a quien las
representa -al miembro del grupo afectado que actuar por ellas- como
si se han autoelegido como representantes del grupo". Y tambin seala
este autor que "las acciones de inters pblico, en cambio, se refieren
a la implementacin y puesta en vigor de derechos otorgados para el
pblico en general, o para un segmento de l, y que usualmente, aunque
IH

Ver CAPPELLETTI y GARTH, ob. cit.


111

IluMBERTO QUIROGA LAVr

no siempre, ellas conllevan la alegacin de inconstitucionalidad o del


ejercicio ilegal del poder"39.
Es decir que en la class action se produce una extensin de la
representacin de intereses privados, semejantes y fungibles, que se
acumulan por razones prcticas y en atencin a los efectos masivos
de la medida de gobierno. En la interest public action se produce una
extensin de la legitimacin procesal por un vocero del grupo que
defiende el inters pblico afectado.
Un punto de gran importancia es el relativo a los efectos de la
notificacin en ambos tipos de acciones. En la class action, cuando
se presenta espontneamente el "abogado privado general", invocando
el inters de un miembro de la clase de intereses afectados, se debe
notificar -de un modo fehaciente- a todos los miembros de la clase,
pues si no se hace as, slo producir efectos erga omnes la resolucin
judicial favorable a la peticin, salvo caso de tercera. En cambio, si
media notificacin y consentimiento de los miembros de la clase, la
resolucin los alcanzar tanto en sus efectos positivos como en sus
efectos negativos. A su tumo, en la interest public action, como en
toda accin popular, la falta de notificacin a los miembros del sector
de la comunidad afectada prC'duce el resultado de que los efectos negativos de la resolucin judicial no le sern oponibles a los que no
fueron parte en el juicio. Sin embargo, seala Cappelletti, en tal caso
el efecto de la cosa juzgada se produce, si no por la notificacin, s
por el peso de los argumentos de la sentencia denegatoria, que hara
jurisprudencia slo modificable frente a un planteamiento novedoso
de la cuestin, circunstancia que puede frenar la presentacin masiva
de nuevas acciones.
Estos anlisis no prueban que la class action no sea una especie
de derecho pblico subjetivo. Porque si bien se trata de una proteccin
masiva de intereses individuales, acumulados por la accin, el hecho
de la generalizacin del perjuicio configura un dao al inter~s pblico
muy dificil de descalificar como tal. Porque el inters pblico es tambin la defensa de intereses individuales generalizados, y ello de una
.l'J Ver HOMBURGER, Private suits in the public interest in the United States
o( America, en Bu/alo L. Rev., vol. 23, p. 343.

112

EL AMPARO COLECTIVO

manera muy notable y ms fcil de determinar que el concepto de un


inters pblico con difusividad de pertenencia.
Quin sabe si no hay ms inters pblico en juego en la class
action que en la misma inierest public action? De todos modos, ambas
acciones cualifican la proteccin de los derechos pblicos subjetivos:
la class action, para impulsar la solidaridad de la representacin de
intereses comunes; la inierest public action, para impulsar la participacin pblica de la sociedad en defensa de sus intereses.
V. Las acciones representativas de las asociaciones
que agrupan intereses sectoriales de pertenencia
individualizada (las relators actions)

Se trata del poder representativo de asociaciones, como las de


profesionales o gremiales, cuyos integrantes estn mucho ms precisamente individualizados que los sectores de consumidores y usuarios,
pues no slo se llevan registros de sus componentes, sino que los
intereses estn referidos a actividades de carcter permanente y ostensible que permiten individualizar a los afectados con mayor facilidad.
De all que es razonable que la ley reconozca carcter representativo a dichas asociaciones de profesionales o gremiales, cuando los
intereses del respectivo sector se encuentran afectados por actos de la
Administracin o de particulares. El grado de afectacin del inters
social general en estos casos es menor que cuando se afectan intereses
de consumidores o usuarios, pero de todos modos se justifica una
legitimacin para estas asociaciones a travs de 10 que se conoce, en
el Derecho anglosajn, como relaiors actions.
En nuestro pas, algunas leyes provinciales de colegiacin obligatoria, como la 5177 de la Provincia de Buenos Aires, le otorga a
los colegios de abogados departamentales la funcin de "defender a
los miembros del colegio para asegurarles el libre ejercicio de la profesin conforme a las leyes, as como a defender los derechos e intereses
profesionales legtimos" (arts. 18, 19 y 42 de dicha ley). Cul es el
alcance de la representacin sectorial que tienen por esta ley los colegios'? ,Tienen ellos el derecho a impugnar las ordenanzas impositivas
11.1

HUMBERTO QUIROGA LAVI

municipales que gravan el ejercicio de la profesin con un tributo


anual; por ejemplo?
Para nosotros la respuesta no es dudosa: la ley est habilitando
a los colegios a ejercer la representacin grupal, con todos los efectos
que ello implica. Es decir, asumiendo que el fallo que se dicte producir
efectos erga omnes. No se puede sostener, como lo hizo la Corte de
la Provincia de Buenos Aires en el caso "Colegio de Procuradores
slDemanda de inconstitucionalidad", que el efecto erga omnes de la
sentencia le vena a otorgar poderes legislativos a los jueces. Si ello
fuera cierto, entonces los amparos colectivos seran una va excepcional
a la forma republicana de gobierno. Si en un amparo colectivo interpuesto por una asociacin reconocida, se afecta a una ley, el carcter
general del efecto erga omnes 10 es en razn del mbito personal de
la afectacin, pero ello no implica la derogacin de la ley, aunque
resulte irrazonable que la misma se siga aplicando para el futuro. se
es el sistema de control de constitucionalidad que rige entre nosotros,
que no ha merecido reforma en el nuevo texto constitucional que nos
nge.
Cuando en el caso planteado por el Colegio de Abogados de San
Nicols, la Corte Suprema sostuvo que dicha asociacin no estaba
legitimada para impugnar la constitucionalidad de una ordenanza municipal que gravaba el ejercicio de la profesin, porque no se trataba
de una cuestin de inters del Colegio sino de cada uno de sus miembros, desconoci algo que el constituyente de 1994 tuvo bien claro:
que las asociaciones que se organicen en defensa de intereses colectivos
de un sector, tienen que estar legitimadas para estar en juicio a nombre
de todos y cada uno de sus integrantes, porque, de 10 contrario, es
muy probable que el vicio normativo quede instalado por tiempo indeterminado, en perjuicio de la mayora de los integrantes del sector.
Como los derechos de incidencia colectiva tienen carcter estructural,
porque involucran a sectores sociales y no simplemente a individuos,
los efectos de la sentencia sern, inevitablemente, erga omnes. Lo
expuesto no implica que cada miembro del grupo no pueda estar en
juicio asumiendo la defensa individual de sus derechos, tanto en la
causa generada por la accin de clase, como en un futuro caso frente
a hechos nuevos que as 10 justifiquen.
114

EL AMPARO COLECTIVO

En el Derecho gremial argentino, por otra parte, no podemos olvidar que en la ley de convenios colectivos del trabajo (14.250), se
les confiere a los sindicatos la representacin de los trabajadores en
los conflictos provocados por el incumplimiento patronal de dichas
convenciones. Una representacin activa de este tipo existe en Francia
y en Blgica, pero no en el rgimen laboral alemn40
Cuando hablamos de las relators actions estamos en presencia de
una institucin muy propia de los pases del Common Law, y ajena
por supuesto a nuestra tradicin procesal. Se trata de una combinacin
de iniciativa privada, impulsada por los afectados ms que por un
amicus curice. Se utiliza mucho en el Reino Unido, menos en Escocia,
y en Australia.
En dicho sistema, los afectados no pueden interponer por s acciones de clase, pero pueden excitar a un rgano pblico (el attorney
general, o abogado pblico) con el objeto de que l acte en defensa
de los intereses grupales afectados. En el supuesto de que el attorney
decidiere no actuar, puede hacerlo en subsidio, pero requiere obtener
una suerte de consentimiento de dicho funcionario para encontrarse
legitimado. Como sostiene Cappelletti, en estos casos el ciudadano
particular inicia un proceso para el cual no estaba, en principio, legitimado, procediendo como si fuera el attorney general41
En estos procedimientos el attorney ejerce una funcin de control
discrecional sobre la iniciativa y accin del particular. l mantiene el
control sobre todo el proceso y en cualquier momento puede revocar
su consentimiento; tambin puede decidir sobre ;;ualquier tema modificando el desarrollo de la pretensin. Sin embargo la doctrina sostiene
que en la prctica el verdadero dueo de la accin es el particular,
siendo a l a quien le corresponde satisfacer las costas procesales42
40 Conf. CAPPELLETTI, M., Social and politieal aspeets of civil proeedure:
reforms and trends in western an eastern Europe, en Miehigan L. Rev., vol. 69,
p. 855.
41 Ver su estudio The proteetion ofdiffuse,fragmented and eolleetive interests in civil
litigation, publicado en Bielefeld, Alemania y citado por BUJOSA V ADELL, Lorenzo,
La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, Bosch Editor, p. 247.
42 Ver KOTZ, La protection en justice des interets collectifs, cit. por BUJOSA
V ADELL, ob. cit., p. 248.

HUMBERTO QUIROGA LAVI

VI. La proteccin de los derechos e intereses


pblicos por la intervencin del Estado

Es indudable que existen argumentos de peso para sostener que


el Estado no debe desentenderse de la proteccin del patrimonio social
que existe siempre detrs de los derechos de incidencia colectiva. La
sola actuacin de las organizaciones sociales puede llegar a producir
un desequilibrio inverso al deseado, pues ellas pueden resultar fcilmente controladas por grupos de inters que busquen frenar una eficiente labor que atienda al bien comn.
Por ello resultar propio que exista una suerte de compensacin
en el sistema de defensa que se organice, propiciando la intervencin,
tanto del Defensor del Pueblo, en defensa de los sectores como del
Defensor General de la Nacin en defensa de toda la sociedad. Consideramos que esto es 10 que ha tenido en cuenta el constituyente en
1994 cuando institucionaliz ambas defensoras en el texto de la Constitucin Nacional.
La prctica norteamericana ha transitado experiencias diferentes,
toda vez que a partir de 1974 se inici una experiencia piloto en
Nueva Jersey, instalando la figura del abogado pblico (public advocate), que no fue sino una suerte de consultora social, financiada con
fondos pblicos con amplias atribuciones para representar el inters
pblico en sede judicial o administrativa. De este modo el "abogado
pblico" pretende corregir los desequilibrios que ofrece el ejercicio
de la abogaca liberal, representando a quienes no tienen representacin,
por encontrarse incluidos en grupos de inters que se encuentran desorganizados. Pareciera ser que la rutina de la labor de estos operadores
pblicos, se ha convertido en una rmora ms que en un beneficio a
la tutela efectiva de los derechos colectivos, segn nos 10 refieren
opiniones autorizadas de aquellos lares43 .
Mejores juicios ha merecido la variante de los public councils,
suerte de asesora pblica, que si bien estn sostenidas por el Estado,
se encuentran controladas por asociaciones privadas que defienden in43 En tal sentido la opinin de TRUBEK, D., La abogaca pblica. la AdminisIl'Ilcin Pblica y la representacin de los intereses difusos, en el vol. III del Proyecto
d,' Florencia para el acceso a la justicia, dirigido por M. Cappelletti y E. Johnson.

11 (1

EL AMPARO COLECTIVO

tereses pblicos. Experiencia interesante a ser tenida en cuenta en


nuestro pas a la luz de nuestro flamante artculo 43 constitucional.
E1 ejemplo de mejor performance en tal sentido ha sido la Asesora
Pblica de los Ferrocarriles, creada en 1977, considerada como el modelo ms eficiente en la tutela de los intereses colectivos, digna de
ser imitada a juicio de la doctrina norteamericana44 .
Una de las modalidades que mejores rditos le ha producido a
las "asesoras pblicas" es haberse dedicado a organizar grupos de
inters, a fin de que ellos se encuentren en condiciones de conocer y
defender derechos colectivos. La asesora es una concertadora, movilizadora y recaudadora de subsidios en favor de asociaciones privadas.
De no ser por ese apoyo pblico la sociedad hubiera continuado impotente en su desorganizacin. Para nosotros, 10 notable de esta experiencia es que ella significa el fiel cumplimiento del principio sistmico de bidireccin en el control. No solamente se trata de que la
sociedad controle al Estado para lograr el equilibrio del sistema, sino
que dicho control sea impulsado, financiado y protegido por el mismo
Estado que ser -en definitiva- el controlado. Se logra, de este modo,
una gran vigorizacin del sistema, con realimentacin del control de
los errores administrativos por parte de los responsables de no producirlos.
VII. El rol del defensor del pueblo (el ombudsman)
en la defensa de los derechos colectivos

Sin informacin no hay poder. Sin la posibilidad de tener acceso


al conocimiento de las irregularidades administrativas, en relacin con
el tratamiento de los derechos pblicos subjetivos de la gente, su proclamacin es meramente nominal. Sin acceso eficaz a la justicia no
hay justicia. Sin informacin sobre las irregularidades administrativas,
tampoco.
La principal funcin que tiene el modelo tpico del ombudsman
escandinavo es informarse e informar a la sociedad sobre el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica, as como hacer 10 posible
44

ConC FINKELSTElN y JOHNSON, Otra vez sobre la asesora pblica, en

Adlllillis/m/ioll ,IIW !lev., vol. 29, 1977, p. 167.

1 1/

1hlMBERTO QUIROGA LAVI

VI. La proteccin de los derechos e intereses


pblicos por la intervencin del Estado

Es indudable que existen argumentos de peso para sostener que


el Estado no debe desentenderse de la proteccin del patrimonio social
que existe siempre detrs de los derechos de incidencia colectiva. La
sola actuacin de las organizaciones sociales puede llegar a producir
un desequilibrio inverso al deseado, pues ellas pueden resultar fcilmente controladas por grupos de inters que busquen frenar una eficiente labor que atienda al bien comn.
Por ello resultar propio que exista una suerte de compensacin
en el sistema de defensa que se organice, propiciando la intervencin,
tanto del Defensor del Pueblo, en defensa de los sectores como del
Defensor General de la Nacin en defensa de toda la sociedad. Consideramos que esto es 10 que ha tenido en cuenta el constituyente en
I994 cuando institucionaliz ambas defensoras en el texto de la Consttucin Nacional.
La prctica norteamericana ha transitado experiencias diferentes,
toda vez que a partir de 1974 se inici una experiencia piloto en
Nueva Jersey, instalando la figura del abogado pblico (public advo('({le), que no fue sino una suerte de consultora social, financiada con
fondos pblicos con amplias atribuciones para representar el inters
pblico en sede judicial o administrativa. De este modo el "abogado
pblico" pretende corregir los desequilibrios que ofrece el ejercicio
<It- la abogaca liberal, representando a quienes no tienen representacin,
por encontrarse incluidos en grupos de inters que se encuentran desorganizados. Pareciera ser que la rutina de la labor de estos operadores
pbliws, se ha convertido en una rmora ms que en un beneficio a
la lulela efectiva de los derechos colectivos, segn nos 10 refieren
opilliones autorizadas de aquellos lares43 .
Mejores juicios ha merecido la variante de los public councils,
suerte de asesora pblica, que si bien estn sostenidas por el Estado,
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11 (,

EL AMPARO COLECTIVO

tereses pblicos. Experiencia interesante a ser tenida en cuenta en


nuestro pas a la luz de nuestro flamante artculo 43 constitucional.
El ejemplo de mejor performance en tal sentido ha sido la Asesora
Pblica de los Ferrocarriles, creada en 1977, considerada como el modelo ms eficiente en la tutela de los intereses colectivos, digna de
ser imitada a juicio de la doctrina norteamericana44 .
Una de las modalidades que mejores rditos le ha producido a
las "asesoras pblicas" es haberse dedicado a organizar grupos de
inters, a fin de que ellos se encuentren en condiciones de conocer y
defender derechos colectivos. La asesora es una concertadora movilizadora y recaudadora de subsidios en favor de asociaciones p;ivadas.
De no ser por ese apoyo pblico la sociedad hubiera continuado impotente en su desorganizacin. Para nosotros, lo notable de esta experiencia es que ella significa el fiel cumplimiento del principio sistmico de bidireccin en el control. No solamente se trata de que la
sociedad controle al Estado para lograr el equilibrio del sistema, sino
que dicho control sea impulsado, financiado y protegido por el mismo
Estado que ser -en definitiva- el controlado. Se logra, de este modo,
una gran vigorizacin del sistema, con realimentacin del control de
los errores administrativos por parte de los responsables de no producirlos.
VII, El rol del defensor del pueblo (el ombudsman)
en la defensa de los derechos colectivos

Sin informacin no hay poder. Sin la posibilidad de tener acceso


al conocimiento de las irregularidades administrativas, en relacin con
el tratamiento de los derechos pblicos subjetivos de la gente, su proclamacin es meramente nominal. Sin acceso eficaz a la justicia no
hay justicia. Sin informacin sobre las irregularidades administrativas,
tampoco.
La principal funcin que tiene el modelo tpico del ombudsman
eE:candinavo es informarse e informar a la sociedad sobre el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica, as como hacer lo posible
44 Cunf. FINKELSTElN y JOHNSON, Otra vez sobre /a asesora pblica, en
Adllli"i.l'lralion ,aw Rev., vol. 29, 1977, p. 167.

11/

HUMBERTO QUIROGA LAVI

para impedir la burocratizacin del Estado, factor activo de la ineficiencia en la prestacin de los servicios pblicos.
Ese abogado social que es el defensor del pueblo, al decir de
Gordillo, informa, inspecciona, investiga, controla, discute pblica y
privadamente, disiente, recomienda, exhorta, influye, critica, censura,
inicia acciones judiciales, encuesta, proyecta y programa45 Es, por 10
tanto, un activo colaborador de la funcin correctora e impulsora de
la gestin pblica.
Una institucin como la que estamos analizando nace con la Constitucin Sueca de 1809, tan antigua es en el mundo escandinavo. Ombudsman significa "el hombre que da trmite", es decir un facilitador
de los trmites administrativos. La experiencia sueca fue luego adoptada en Finlandia (1918), en Dinamarca (1955), en Noruega (1962),
para luego extenderse al mundo anglosajn y latino, de forma tal que
en Nueva Zelandia funciona desde 1962, en Gran Bretaa desde 1971,
en Francia desde 1973 (el mediateur), en Canad en ocho provincias
desde 1967 y 1975, en Israel desde 1971. En Espaa fue receptado
el Defensor del Pueblo en la Constitucin de 1978, fuente en gran
medida de la incorporacin en la reforma de 1994. En Alemania existe
un ombudsman militar desde 1957.
En los Estados Unidos la figura no tiene una instalacin institucional clara. Hay autores como Cappelletti y Garth que sostienen que
no hay ombudsman en dicho pas, en tanto que Alan J. Wyner considera
que s 10 hay, aunque es cierto con una inequvoca relacin de dependencia con la Administracin46 . Pero no puede negarse que hay ombudsmen en algunas Universidades, as como un "inspector general",
con funciones de ombudsman en el ejrcito norteamerican0 47
Por 10 general el ombudsman no est legitimado en la legislacin
para estar en juicio, aunque esta regla se est abandonando en los
ltimos tiempos: es el caso espaol, pues el defensor del pueblo est
45 Ver GORDILLO, Problemas del control de la Administracin Pblica en Amrica Latina cit., p. 128.
46 Ver la posicin de CAPPELLETII, The ombudsman and the limits 01 the
adversary sistem, en Columbian Law Rev., 1975, vol. 75 y la tesis de WYNER,
Rxcutive ombudsman in the United States, Berkeley, 1973.
47 CAPPELLETII, ob. cit. en nota anterior.

11 H

EL

AMPARO COLECTIVO

autorizado para interponer amparos ante el Tribunal Constitucional


con el objeto de plantear cuestiones de inconstitucionalidad. Por supuesto tambin es el supuesto argentino, donde se encuentra legitimado,
en forma amplia, para estar en juicio en defensa de los derechos humanos (art. 86, Const. Nac.) y para interponer amparos en defensa de
los derechos de incidencia colectiva (art. 43, Const. Nac.).
El tema del secreto en las actuaciones administrativas no puede
implicar hacer excepcin a las amplias atribuciones informativas que
se le deben reconocer al defensor del pueblo. Ni en el caso de la
invocacin de secretos de Estado, ni con la argumentacin de no afectar
la zona de reserva de la persona individual se puede bloquear el acceso
a la informacin de dicho "defensor social". l debe acceder a la
informacin secreta, no para divulgarla, sino para controlar el uso que
de ella se hace; porque el "defensor" es un alto funcionario del Estado
al cual el secreto de Estado no puede serIe opuesto para acceder a la
informacin correspondiente, pues a l le incumbe obtener informacin
en razn de la ndole de sus funciones.
El ombudsman opera, en el modelo prevaleciente, como un referente parlamentario, de actuacin independiente, es decir como un mediador entre el parlamento y la sociedad para controlar a la Administracin y para tutelar los derechos humanos. Sin embargo no habra
ningn inconveniente de que este defensor social fuera un representante
directo del pueblo, pues ello no disturbara, en forma alguna, sus funciones institucionales de contro148
VIII. El inters difuso como ncleo de una discusin bizantina

La doctrina ha hecho del esclarecimiento del concepto "inters


difuso" el ncleo argumental dirigido a determinar el quid de la procedencia de las acciones o amparos colectivos o de clase. Desde ya
que lo difuso del objeto de la investigacin no ha llevado sino a confusin a la hora de las conclusiones.
Cmo podemos hacer de un bien difuso, la materia merecedora
4H Ver el trabajo dc CAPPELLETTI, M., La tutela degli interessi collettivi nei
pr()(.('dil//cllli (/lIIlIIilli.l'lratil'i, cn Ril'i.\/a Trilll. de Diritto Proc. Civile, 1974, p. 552.

11')

HUMBERTO QUIROGA LAVI

de una proteccin jurisdiccional. Esa es la pregunta o cuestin cardinal


que ha estado dando vueltas la impotencia de la ciencia jurdica. Ajena
ella a definiciones organizacionales, afecta en cambio a juegos de
palabras que pretenden descubrir el ontos en la ontologa del lenguaje:
el ser en el cogito, a la manera kantiana.
En ese contexto se ha sostenido que los intereses difusos son
bienes no susceptibles de apropiacin exclusiva. Claro, el medio ambiente no es patrimonio de ningn individuo, tampoco la salud pblica,
ni el patrimonio cultural de nuestro pas. Pero se puede sostener que
la desapropiacin individual implica la desapropiacin social; si esto
es as le habremos dado partida de defuncin al Estado, al orden, y
a la moral pblica nadie la podr defender. Que esta incisin aberrante
de nuestro tiempo le permita sostener a Alain Touraine que no podemos
vivir juntos, no autoriza a que nos entreguemos impotentes al sndrome
de anarqua que nos invade. Venimos diciendo hace tiempo que ese
recurrente sendero que ha trasegado nuestra jurisprudencia dicindole
no a los amparos colectivos, incluso despus de la reforma de 1994,
no ha producido otra cosa que el hecho negativo de que an no haya
nacido el derecho pblico en nuestro sistema institucional.
La sociedad y el Estado que la representa no tienen derechos ni
intereses difusos sino plenos. Si como bien seala Cappelletti de los
nuevos derechos colectivos nadie es su titular, sino todos los miembros
del grupo social que est en condiciones de reclamar por la afectacin
que de ellos se haga, resulta claro que la titularidad de esos derechos
lo tiene la sociedad o los rganos institucionales que la Constitucin
habilita para representarla. As ha resuelto, por suerte, nuestro artculo
43 constitucional esta intrincada cuestin.
Lo concreto es que la confusin ha ido orientando las lneas argumcntales de la doctrina ms conspicua. Veamos, si no, cmo define
el maestro G iannini los intereses colectivos, imbuidos ellos de difusividad: "Son aquellos que se identifican a travs de un criterio puramente subjetivo, que es el de su portador: son tales intereses que
tienen como portador, o centro de referencia, a un ente exponencial
de un grupo no ocasional"49. Cmo vamos a considerar que los vecinos
4</Ob. cit., p. 73.
120

EL AMPARO COLECTIVO

contaminados, que recin se han mudado, o que los usuarios o consumidores de un servicio o de un producto, no son ocasionales. La
ocasionalidad hace a la indeterminacin de los integrantes de un grupo
social abierto: barrio, sector consumidor o usuario, un sector social
discriminado. Pero tambin pueden ser ls grupos de referencia cerrados: una crcel, una escuela, entre tantos otros ejemplos. Resulta
claro que ni la ocasionalidad ni la no ocasionalidad de los integrantes
del grupo o sector colectivo que merece proteccin jurisdiccional es
la nota bsica para poder identificarlo.
La otra cuestin importante derivada de la conceptualizacin
realizada por Giannini, es que la tutela, segn l, solamente procede
en funcin de que exista un centro de referencia, es decir un ente
exponencial, como l lo llama, legitimado para accionar ante la justicia en defensa de los derechos colectivos. Esa lnea argumental
influy en la jurisprudencia del Consejo de Estado italiano y en la
resolucin del famoso caso "Italia nostra", del cual ms abajo nos
ocuparemos con ms detalle. Sin embargo la tesis de Giannini es
claramente restrictiva, pues si no hay rganos pblicos o privados
con legitimacin expresa para tutelar el patrimonio o acervo colectivo
de la sociedad, la Justicia no tiene otra que jugar de Pilatos. Ha
creado tantas veces el sistema judicial remedios jurisdiccionales frente a casos no previstos en el ordenamiento, que nada parece autorizar
que dicha lnea de accin no sea aplicable a este supuesto. No es
el caso de nuestro pas, de cara al claro texto contenido en el artculo
43 de nuestra Ley Fundamental.
Como bien seala Bujosa Vadell, es cuando no existe un ente
exponencial como defensor ante la Justicia de estos intereses colectivos
que ms necesaria resulta su proteccin, pues seguramente estaremos
en presencia de intereses dbiles, que carecen de capacidad para organizarse. La ausencia del ente portador afecta a la parte funcional
del inters, es decir a su gestin, 10 cual hace a la esencia del derecho
colectivo. Dicha ausencia debe ser suplida por la jurisprudencia, pues
ello hace a la vida misma de la estructura social.
Lo difuso, no cabe duda, es una fluida realidad plurisubjetiva,
donde no ser dificil que reine por su ausencia todo tipo de organizacin
tutelar. Caso incluso de un defensor del puebloquc por ahora, por
1.'.1

EL AMPARO COLECTIVO

HUMBERTO QUIROGA LAVI

suerte, no es el supuesto de quien ejerce dicha funcin en nuestro


pas-, que se convierta en un rgano abandnico, por razones polticas
o de abulia o desinters personal.
Lo difuso es tambin una red de relaciones no definible ni individualizable a priori, que, sin embargo, resulta expuesta a un dao
producido como consecuencia de la vida misma de dichas relaciones
en su conexin con el entorno social. Informaciones falsas, contratos
standards llenos de clusulas daosas, circulacin de productos defectuosos, mensajes publicitarios engaosos, son la vasta gama de posibilidades de dao que a priori no pueden ser determinadas. Nacen
ellas sin aviso previo, en relacin a un gnero indeterminado de personas, que si resultan determinables a posteriori, no modifican por
ello su configuracin esencial de espontaneidad.
Ha sostenido la jurisprudencia italiana que los intereses difusos
son aquellos caracterizados por la simultaneidad de su referencia subjetiva a todo o parte de los componentes de una colectividad determinada (Consejo de Estado, decreto 24 del 19 de octubre de 1979).
Tambin ha dicho que se trata de un haz de intereses idnticos, a
ttulo de coparticipacin, referidos a sujetos diversos, que sin embargo
pertenecen al mismo grupo (Consejo de Estado, sent. 378, del 18 de
mayo de 1979). Como vemos, decisiones ambas ms preocupadas en
establecer el grado de identificacin del inters individual, dentro de
la difusividad en que se encuentra cada uno de ellos, ms que en
precisar el dao colectivo que se ha producido en cada caso.
Otra forma de identificar a los llamados intereses difusos es que
ellos no nacen de acuerdos, como la generalidad de las relaciones
jurdicas, 10 cual no significa que sean puramente fcticos, es decir,
ajenos a una normativa jurdica dispuesta para protegerlos. Por el contrario, estos intereses nacen de relaciones socioeconmicas que son
estructurales al sistema social, y es por ello que las mismas merecen
proteccin jurisdiccional.
Tampoco existe en la trama abierta que cohfigura a los intereses
difusos, una conciencia de grupo que sirva de elemento de unin
entre los integrantes del mismo. Con frecuencia dicha conciencia no
existe o es sumamente dbil. Ello no tiene nada que ver con la
inexistencia del grupo como ente merecedor de proteccin jurdica,
122

. i

pues ste existe en su potencialidad susceptible de recibir daos objetivos, comprobables en funcin del grupo, no de alguna difusividad
individual.
Para 10 nico que sirve el concepto de inters difuso es para poder
legitimar la presentacin de un afectado ante los tribunales de justicia.
Aqu s es til el concepto, pues no corresponde que se le exija demasiado prueba del alcance de la afectacin a su inters difuso, pues
se le estara reclamando una verificacin de imposible rendimiento.
El actor individual o asociativo, en su caso, debe s acercar pruebas
del dao objetivo o peligro de dao al bien pblico, 10 cual nada tiene
de difuso, claro est. Lo difuso ubica al individuo como miembro de
una colectividad ms o menos amplia, muchas veces en el lmite con
la generalidad de todos los ciudadanos, situacin que da lugar a una
pluralidad de situaciones jurdicas anlogas (as 10 ha entendido la
Casacin Italiana en su sent. 2207 del 8-5-78).
Lo importante es que frente a un acto o situacin de agresin
surge una necesidad de la comunidad, asumidas en su sustancialidad
por el legitimado para denunciarlas. A ese substractum de hecho la
doctrina 10 ha identificado como inters difuso. El bien afectado
resulta idneo para satisfacer una necesidad comn que deviene estructural al sistema social. Resulta indiferente que el bien sea divisible
o indivisible. S lo es la pequeez o poca trascendencia de cada
cuota parte que hace ilusoria la reclamacin individual. De todos
modos, una razn de economa procesal siempre aconsejar unificar
y acumular el debate judicial, sea cual fuera el tamao de cada pretensin.
Relativizada la distincin entre inters pblico o colectivo y la
de inters difuso, el resultado debe ser reconvertir este ltimo concepto
al primero. O bien, lisa y llanamente, suprimir su uso. Hay que instar
a una publicacin de los intereses de grupo, en trminos de intereses
difusos. De no ser as nos enfrentaremos con tremendas confusiones
en el manejo de los trminos, como le ocurre nada menos que a Pizzorusso cuando sostiene que "el inters colectivo se presenta como
un inters pblico si se observa desde el punto de vista de los miembros
de la comunidad menor (un vecindario o una asociacin, por ejemplo?), pero dcsde el punto de vista de la comunidad mayor aparece
12.\

'1
I

IluMBERTO QUIROGA LAVI

el inters pblico en posicin similar a los de los intereses privados"50.

lIsta reconversin del inters pblico general de la sociedad al inters


privado, nos resulta incomprensible.

CAPTULO V

EL CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO


EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

l. Antecedentes doctrinarios
Resulta interesante recordar que el concepto de derecho o inters
colectivo no es tan nuevo como pudiera pensarse. Ya en 1911 encontramos estudios de Derecho Comparado sobre la tutela degli interessi
collectivi, con referencia especial al Derecho francs y be1ga l . Al poco
tiempo Ferrone publicaba JI processo civile moderno 2 , donde estudia
la accin procesal de inters general y la tutela del inters colectivo.
En 1918 Santi Romano, en su L 'ordinamento giuridico, fija el alcance
del significado de la expresin "inters colectivo", como referida a
todas las situaciones de ventaja no referibles ni al Estado, ni a los
individuos.
De acuerdo con los sealamientos que llevamos realizados, el
derecho colectivo, derecho de incidencia colectiva para nuestro texto
constitucional, no es, como lo sostiene algn sector de la doctrina,
un inters individual que se tutela a travs del inters pblico (tesis
de Bujosa Vadell en La proteccin jurisdiccional de los intereses
de grupo). Estaramos, en ese caso, en una contradiccin in adjectio
si aceptamos semejante conclusin. En cambio s se trata de un inters
pblico que se tutela a travs de una accin procesal representativa
..o Ver su estudio In/eresse pubblico
/)/rll/o "rol'. ('pi/l', 1!J72, p. 57.

e interessi pubblid, en Rivista Trim. de

I
2

TARZIA, G., su estudio en Revista de Derecho Procesal, 1987, p. 77::' .


Ed. Cavotta, 1912, p. 97.

lIuMBERTO QUIROGA LAVI

d inters pblico en posicin similar a los de los intereses privados"50.


Esta reconversin del inters pblico general de la sociedad al inters
privado, nos resulta incomprensible.

CAPTULO V

El, CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO


EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

l. Antecedentes doctrinarios
Resulta interesante recordar que el concepto de derecho o inters
colectivo no es tan nuevo como pudiera pensarse. Ya en 1911 encontramos estudios de Derecho Comparado sobre la tutela degli interessi
collectivi, con referencia especial al Derecho francs y belga 1 Al poco
tiempo Ferrone publicaba JI processo civile moderno2 , donde estudia
la accin procesal de inters general y la tutela del inters colectivo.
En 1918 Santi Romano, en su L 'ordinamento giuridico, fija el alcance
del significado de la expresin "inters colectivo", como referida a
todas las situaciones de ventaja no referibles ni al Estado, ni a los
individuos.
De acuerdo con los sealamientos que llevamos realizados, el
derecho colectivo, derecho de incidencia colectiva para nuestro texto
constitucional, no es, como 10 sostiene algn sector de la doctrina,
un inters individual que se tutela a travs del inters pblico (tesis
de Bujosa Vadell en La proteccin jurisdiccional de los intereses
de grupo). Estaramos, en ese caso, en una contradiccin in adjectio
si aceptamos semejante conclusin. En cambio s se trata de un inters
pblico que se tutela a travs de una accin procesal representativa
50 Ver su esludio /1111'/'('.\'.\'(' /J/////im (. illll'ri'ssi pubblici, en Rivista Trim. de
/)irilto Proc. Civl/l', 11)72, p. <'7.

121\

I
2

TARZIA, G., su estudio en Revista de Derecho Procesal, 1987, p. 775.


lid. Cavotta, 1<) 12, p. 97.

HUMBERTO QUIROGA LAVI

EL AMPARO COLECTIV()

de aqul. Con lo cual, si bien la accin es interpuesta por un individuo


que puede encontrarse en situacin de dao personal, la accin se
convierte en pblica cuando lo hace con los efectos de la accin de
clase.
El derecho colectivo, en consecuencia, implica la existencia de
un inters legtimo colectivo, no individual, pues de lo contrario no
10 podramos calificar como derecho colectivo ni de incidencia colectiva. A tenor de ello resulta inexorable que el sistema jurdico le otorgue
"poder de reaccin procesal" a la afectacin de esos derechos, siguiendo
el clsico pensamiento de Chiovenda3 .
En ese sentido nos ensea Camelutti que existen intereses colectivos cuando la situacin favorable para la satisfaccin de una necesidad
no puede determinarse ms que respecto a varios individuos conjuntamente. Es decir, cuando la situacin favorable a cada uno no puede
determinarse si no es tambin junto con otras que resultan idnticas4 .
Si no se da el hecho colectivo de la multiplicidad de sujetos en igual
condicin de ventaja reclamada, pues entonces el tribunal no puede
calificar de colectivo el juicio, ni generalizar, por ende, sus efectos.
La calificacin de "colectivo" no est referida en principio ni exclusivamente a la subjetividad de la representacin, sino al objeto pblico
de la demanda de tutela.
Los intereses colectivos en sentido estricto se refieren a la relacin
de la colectividad con un bien no susceptible de apropiacin exclusiva
y cuya fruicin por uno los integrantes del grupo no excluye a los
dems. En estos casos, como bien 10 afirma Cappelletti, nadie es titular
del derecho y 10 son todos. La referencia al derecho es un estadio
fluido de la realidad plurisubjetiva que, en algunos casos, puede cristalizar en grupos vertebrados por una organizacin (las asociaciones
previstas en el art. 43). Pero de todos modos es el grupo en su conjunto
el punto de referencia de los intereses difusos en su globalidad. Pero
adems nos encontramos con grupos cuyos miembros son titulares de
intereses individuales, reconducibles a las figuras subjetivas tradicionales, pero muy laxos en su posibilidad de defensa por ser ellos de

poca entidad. En esos casos la homogeneidad cualitativa del contenido


de dichas pretensiones, convierten en colectiva la pretensin que el
sistema de justicia debe tutelar.
La globalizacin que se produce en los intereses de una pluralidad
de sujetos, hace que resulte una cierta objetivacin del inters, no
obstante que existan intereses individuales suficientemente determinados. Es decir que pueden haber intereses sin dueos, o annimos, o
no. Pero en todos los casos se trata de intereses que se hacen evidentes
slo en virtud de su globalidad, y en muchos casos porque ellos no
son susceptibles de ser fraccionados.
La real objetivacin que se produce entre los intereses de grupo,
dada su relevancia colectiva, no puede suponerse separada de los sujetos que en la realidad se presentan como perjudicados. Ellos son los
principales interesados en mantener la integridad del ordenamiento
que reconoce la prevalencia de sus posiciones. Por ello es importante
la legitimacin del afectado, como 10 hace nuestro artculo 43 constitucional: el sujeto individual se integra a la sociedad defendiendo
sus intereses personales, pero al mismo tiempo consolida la solidaridad
social al extender su accin de tutela a todos aquellos que se encuentran
en posiciones equivalentes. Plenitud de la democracia participativa y
del valor solidaridad como lubricante agilizador del sistema socioeconmico (Drucker y Deming).
Si no tenemos en claro por quin doblan las campanas, stas doblarn en vano.
Bien nos dice Grasso: "Objetivar la materia jurdica que alimenta
la idea de los derechos colectivos, es decir derecho objetivo en amplio
sentido, supone la nica va para evitar toda ambigedad y contradiccin en los vanos intentos de encontrar nuevas categoras modeladas
sobre esquemas antiguos"5.
Si la fruicin del bien no es de uso general, sino solamente susceptible de apropiacin exclusiva a favor de un individuo, no hay
posibilidad de hablar de una accin colectiva ni de un "colectivo jurisdiccional". Pero ello no significa que haga a la naturaleza del derecho

3 Ver su estudio La accin en el sistema de los derechos. Ensayo de Derecho


!'rocesal Civil, Buenos Aires, 1949.
4 CARNELUTTr, Lezioni di Diritto Processuale Civile, Padova, 1930.

~ Ver 1lila tutela Kuirisdizionale {ler 1'ambiente, en Rivista di Diritto Processuale,


1'>H7, p. 505.

127

HUMBERTO QUlROGA LAVI

colectivo la indivisibilidad del bien materia de una reclamacin. Los


usuarios de un servicio pblico tienen afectaciones a sus derechos
bien determinadas en las respectivas boletas donde constan las tarifas
que ellos impugnan. Pero la equivalencia de situaciones configura un
derecho colectivo ineludible en trminos de economa procesal. Es
por ello que la preocupacin que ha tenido la Casaci~ italian~, en
su sentencia 1463 del 9 de marzo de 1979, de diferenCIar los bIenes
indivisibles de los divisibles a los efectos de habilitar la tutela colectiva,
nos parece inscripta en un esquema puramente racional. q~e. se despreocupa por los resultados eficientes que el proceso JudICIal debe
aportar a las relaciones sociales. Todo ello se inscri?e en el modelo
de calidad total del servicio de justicia, cuestin cardmal del moderno
Derecho Procesal organizaciona1 6
Con la existencia de un inters legtimo pblico, que se encontrare
afectado o frente a la inminencia de afectacin, alcanza y sobra para
que se encuentre habilitada la tutela jurisdiccional respectiva. Estamos
frente a una zona de expansin de la proteccin del derecho pblico
subjetivo, que de mero derecho individual en relacin con inters difuso se convierte en un derecho colectivo en cabeza de uno de los
afec~ados difusos. La afectacin al colectivo es plena, 10 difuso es la
afectacin a cada individuo que integra el grupo o sector social.
El derecho colectivo existe con naturaleza propia cuando un grupo
ms o menos determinado de personas protagonizan, en cabeza de
cada uno de sus integrantes, relaciones con terceros que les generan
perjuicios vinculados a un objeto no susceptible de apropiaci~n ~~
clusiva o en relacin con diversos objetos susceptibles de aproplaclOn
exclusiva, pero cualitativamente idnticos. Lo primero se da con mayor
frecuencia en casos de contaminacin ambiental; 10 segundo, cuando
los usuarios de servicios pblicos discuten afectaciones individuales
de equivalente carcter.
El inters pblico tutelado por el derecho colectivo o de incidencia
colectiva, es un inters abierto, es decir indeterminado, 10 cual no
significa que no pueda existir un grupo suficientemente bien determinado de personas, cuyo crculo no estuviere cerrado, al cual se le
(>

12H

Ver nuestro estudio Formacin del Derecho Procesal orgallizacional, en prensa.

EL AMPARO COLECTIVO

puedan seguir uniendo otras personas en la misma circunstancia. Ms


aun, si el nmero de afectados es perfectamente determinado, caso de
los reclusos en un penal que sufren afectaciones a sus derechos individuales -como ocurriera con los penados en la crcel de General
Roca- por quienes interpusiera accin el defensor del pueblo, no por
ello se podra negar la procedencia de una accin de tutela, cuando
ella fuera interpuesta por un legitimado para hacerlo, fuera el defensor
o uno de los afectados directos. De este modo se ve con claridad que
la indeterminacin no es una nota esencial que haga a la calificacin
y tutela del derecho colectivo.
Lo concreto es que todas las variables de intereses colectivos que
puedan merecer proteccin jurisdiccional, merecen dicha tutela porque
el "colectivo" no es una entelequia, sino la estructura reproductiva del
sistema social. Estructura reproductiva vinculada tanto al sistema econmico, como al cultural y al poltico. El medio ambiente es estructural
a la vida de los mercados, as como a la vida de la cultura. Cuando
un medicamento en malas condiciones, o el envenenamiento de la
atmsfera, o un desequilibrio tarifario de un servicio pblico, o la
dignidad humana o cualquier sector social se encontrare afectado, no
solamente se violan derechos individuales, sino tambin la capacidad
reproductiva del sistema social, en sus variables culturales, morales,
econmicas o sanitarias. En tal caso la sociedad no se puede suicidar.
El amparo colectivo ha nacido para impedirlo.
Quienes sostienen que la sociedad no tiene derechos y solamente
reconocen la existencia de derechos en cabeza de los indi viduos, someten al sistema social al dilema de su propia entropa: es decir de
su muerte o de su raquitismo, segn el caso. Los monopolios que la
propia Constitucin admite como posibles, no pueden producir la devastacin de los mercados. Cuando hablamos de mercados no solamente pensamos en quienes alimentan la oferta con su produccin de
bienes y servicios, sino tambin a quienes consumen. Si se afecta la
red de derechos de los consumidores y usuarios, no hacemos otra cosa
que afectar el funcionamiento de los mercados y, a la larga o a la
corta, tambin el sistema de produccin.
Hay un sealado abandono de lo estructural por parte de la ciencia
del Derecho. Solamente el !ogos de lo racional prctende gobernar al
l.")

IIrJMBERTO QUIROGA LAVI

EL AMPARO COLECTIVO

sistema jurdico, Con argumentaciones lgicas y con esquemas argumctales que definen valores, es decir con razn y con tica, no alcanza
para conseguir resultados, Si el resultado de un procedimiento consiste
en afectar la estructura productiva o el medio ambiente que la alimenta,
,cmo dejar a su suerte esa trama estructural, argumentando en trminos de falta de legitimacin de interpretaciones normativas restricti vas, todo ello como si fuera una fiesta en la cubierta del Titanic en
la que el barco productivo y las estructuras sociales que le sirven de
soporte, quiebren o corran peligro de graves riesgos? El endeudamiento
externo e interno del sector pblico, el vaciamiento de las Cajas de
Jubilaciones, el funcionamiento descontrolado del monopolio tanto estatal como privado, en reas estructurales de la actividad econmica,
,no ha afectado estructuralmente al sistema econmico social de nuestro pas a lo largo del tiempo?
Cabe preguntarse: no hay que hacer nada? De nada sirve el
sistema jurdico para evitar semejantes excesos? Las acciones colectivas tienen ese rol fundamental, sobre todo en el nuevo Estado social
ecolgico de Derecho, donde lo privado produce bienes y servicios
casi en exclusiva, y la sociedad controla en aras de lograr el crecimiento
sostenido del sistema socioeconmico,
Pensamos que as lo ha entendido el Tribunal Constitucional de
I ':spaa cuando ha sostenido que "la satisfaccin del inters comn es
la forma de satisfacer el de todos y cada uno de los que componen
la sociedad, por lo que puede afirmarse que cuando un miembro de
la sociedad defiende un inters que es de todos, sostiene simultneamente un inters personal..,", para luego agregar: "La nica forma de
defender el inters personal es sostener el inters comn"7,
Las denominaciones que se utilizan para identificar el inters pblico son variadas, pero no por ello apuntan a un objeto diferente.
Alejandro Pizzorusso se ha preocupado en sealar varias de ellas:
ill/C'resse generale, interesse della legge, interesse collectivo, interesse
sodale. interl.'s,\'(' lIazionale, interesse comune, utilita pubblica, utilita
gI/('rale. IIlill socia/e, En el caso argentino nuestro artculo 43 habla
I St'lllCllfll1 tll' l'NI' '/1 11 II 11 1111

1.'0

(,2/lcJln del I1 de julio de dicho ao,

de derechos de incidencia colectiva, lo cual resulta absolutamente equivalente.


Por supuesto que en el centro mismo de esta variedad terminolgica se encuentra el debate sobre el significado y alcance de los
denominados intereses difusos (Almagro Nosete), tambin llamados
intereses de serie o de sector (Caravita), de clase, de categora (Lugo),
difundidos o propagados, profesionales, fragmentarios (Gozani), supraindividuales (Corasaniti), sin estructura (Berti), dispersos o sin dueo o annimos (Giannini). Este ltimo autor nos dice que los intereses
difusos son los sin dueo, de forma tal que cuando ellos encuentren
dueo dejan de ser difusos y pasan a ser colectivos. Es lo que ha
ocurrido en nuestro pas con el artculo 43, que no ha encontrado
dueo para esos intereses -pues ello resulta impropio, salvo que acordemos que su dueo es la sociedad toda, o el grupo de pertenencia
al cual estn referidos- pero s legitimacin para actuar en su defensa,
como es el caso del defensor del pueblo o las asociaciones reconocidas
organizadas con tal objeto.
Abordar este tema implicar definir la naturaleza institucional de
los derechos de incidencia colectiva. Para esto se debe comprender el
rol fundamental que cumplen este tipo de derechos en la configuracin
tica de nuestro pueblo y en la formacin de la identidad comunitaria,
sin los cuales el pueblo argentino, como cualquier pueblo, no podr
lograr que en nuestro pas se consolide el sistema democrtico.
Estamos montados en el pensamiento constituyente de Bartolom
Mitre, cuando en 1860, con motivo de la integracin constitucional
de nuestro pas, sostuvo que la sociedad tiene derechos que se originan
en su condicin de ente moral y colectiv0 8 . Profundizando este pensamiento, queda claro que dichos derechos no son meramente instrumentales sino sustanciales al desarrollo de la democracia liberal. Idntico pensamiento fue el que sentara Tocqueville cuando enfatiz que
una democracia estable tiene que ver con la capacidad de la sociedad
de recrearse autnomamente como sociedad civil, a partir del "arte de
asociarse", sin tener que depender del Estado.
Es que los derechos colectivos, o de incidencia colectiva como
H

RA VI(NANI

R, A.I'alllhlea.\' Constituyentes, t. IV, p, 832,


1 \1

HUMBERTO QUIROGA LAVI

los llama nuestra Constitucin, no son solamente aquellos cuyo objeto


o situacin de ventaja merecedora de proteccin resulta comn a un
grupo indeterminado de personas, e indivisible en su materialidad,
como es el caso del medio ambiente. Tambin alcanza su tutela a
derechos individuales divisibles y mensurables, en relacin con el objeto materia de su prestacin, cuando resultan equivalentes entre s
y la afectacin que han sufrido ha sido producida por un acto administrativo nico aplicable de un sector o grupo indeterminado de personas.
Es decir que el colectivo se configura tanto por el objeto nico
e indivisible materia de la prestacin, o del bien objeto del goce, como
por el acto nico, administrativo o no, generador de perjuicios individualizab1es y divisibles sufridos por sus respectivos titulares. El caso
del medio ambiente es el ejemplo tpico del primer supuesto y el caso
de los servicios pblicos y de las relaciones de consumo, el ejemplo
tpico del segundo.
Cuando el colectivo tiene por objeto la proteccin de un bien
nico e indivisible (caso ambiental), cada uno de sus integrantes slo
puede satisfacer su inters en los lmites en que sea satisfecho el inters
de los dems, en razn de la recproca interdependencia que existe en
ellos. En el otro supuesto, cuando el colectivo es el resultado de una
suma o agregacin de intereses individuales -ms all de que podamos
considerar que la referida relacin agregativa es la que configura la
estructura del sistema, de modo tal que en eso consiste el bien nico
a proteger, ms all de ello, en este supuesto- no se impide que cada
uno de los afectados pueda obtener una satisfaccin individual de su
inters.
En suma, en el colectivo, o hay una multiplicidad de relaciones
jurdicas equivalentes o existe una mera situacin de hecho generadora
de pretensiones jurdicas. Cuando se es discriminado por razones raciales, religiosas, de sexo, usicas o culturales, polticas o de otra ndole
estamos frente a una situacin de hecho prohibida, en general, por el
sistema jurdico. Cuando somos cngaados por una publicidad o por
la oferta de productos nocivos () di rcrentes a los ofrecidos en el mercado, ocurre 10 mismo. Pero cuando hcmos cerrado una o varias relaciones dc comercio, con cmpresas que prestan servicios, las cuales
1.\2

EL AMPARO COLECTIVO

se encuentran viciadas como consecuencias de actos ilegtimos, entonces nuestro derecho de reparacin nace de esas relaciones. En ambos
supuestos se ha configurado una estructura social relacional, substractum de la relacin o situacin generadora de derechos colectivos. Es
con ese sustento que tanto los afectados, que pueden serlo directos
sin que se modifique el carcter colectivo de la situacin estructural
como las asociaciones reconocidas o el defensor del pueblo puede~
interponer acciones colectivas que tienen por principal objeto la tutela
de dicha situacin estructural que se encuentra afectada.
Cuando la doctrina se esmera en sealar que resulta importante
identificar o determinar con precisin la entidad de los intereses gru_
pales que estn afectados, a los efectos de que proceda la tutela colectiva, nos encontramos frente a la situacin estructural a la que hemos
hecho referencia. Pensamos a la estructura como la ha pensado la
sociologa (Weber, Parsons, Merton), lo cual no es incompatible con
el pensamiento sistmico cibemtic0 9
Tenemos que tomar en cuenta que no haberse hecho cargo la
doctrina del substractum estructural que otorga fundamento jurdico
-la estructura situacional como fuente de Derecho- a los derechos
colectivos, ha llevado a autores tan importantes como Giannini y Denti
a diferenciar entre intereses colectivos y difusos, negndole el sentido
colectivo a la posicin difusa en que se encuentran los individuos
cuando en situaciones ocasionales ven daada una situacin de ventaja lO Parecera, en consecuencia, que el colectivo surge recin a partir
de una cierta organizacin de los intereses, es decir frente a una situacin no ocasional. En equivalente error incurren: Fairn Guilln ll ,
Raimondi 12, y otros tantos citados por Bujosa Vadell\3. Otros como
Caravita creen que la distincin se encuentra en que los colectivos
son intereses susceptibles de apropiacin y los difusos no, en una
9 Nos hemos ocupado del tema en nuestro libro Ciberntica y poltica, Ciudad
Argentina, 1985.
JO Ver el estudio de GIANNINI, La tutela ... cit., p. 23; as como la obra de
DENTI, Interessi difJusi, NssDI, Utet, Torino, 1983, p. 305.
11 Ensayo sobre procesos complejos, Tecnos, Madrid, 1991.
12 Ver de ese autor: Cittadini, en ti esponenziali, interesi d!'ffusi, G. M., 1980,
p. 730.
LI Oh. cH., p. 100.

11.\

HUMBERTO QUIROGA LAVI

clsica transposicin del Derecho Pblico hacia el Derecho Privado I4


No nace el Derecho Pblico para ninguno de estos autores, pues ninguno de ellos se hace cargo de las situaciones estructurales que detenninan el funcionamiento del sistema social. Si al Derecho solamente
lo consideramos un logos argumental, al margen del dao que sufren
detenninadas relaciones o estructuras sociales, pues entonces el Derecho no le sirve a la sociedad. Cuando Druker manifiesta con nfasis
"hay que reinventar el Estado" si queremos que l funcione en tnninos
de calidad total, para hacerlo eficiente, est apuntando a estos sealamientos.
Nos parece que ha sido Nigro quien mejor se aproxima a nuestras
consideraciones. En efecto, cuando l destaca que se precisa un proceso
de individualizacin para tutelar a los intereses difusos, pues ellos
aparecen usualmente como una mera realidad objetiva, no hace otra
cosa que destacar la existencia de estructuras (l habla especficamente
de ellas) a las cuales imputar esos intereses difusos, que se convierten
en colectivos a partir de ser tutelados por el sistema jurdico15 . Son
esas estructuras las que generan vnculos de solidaridad e indivisibilidad, a partir de una pluralidad subjetiva muy difundida en el tejido
social, tanto que se convierte en estructural.
Coincidimos, por lo tanto, con Bujosa Vadell cuando, luego del
largo estudio que l realiza, concluye que la distincin entre intereses
difusos y colectivos es relativa, poco neta, que en todo caso tendr
solamente valor descriptivo pero no trascendencia jurdica (ob. cit.,
ps. 102/103). En el mismo sentido Sensale cuando afinna que ambos
tipos de intereses no se diferencian ontolgicamente 16 .
Es que el amparo colectivo es el instrumento, en este caso s
instrumento, que hace posible el ejercicio activo de los derechos pblicos subjetivos de la sociedad. Tocqueville sealaba que la democracia funciona mejor no cuando va de arriba hacia abajo, es decir
desde el Estado a la base social, sino de abajo hacia arriba, con el
Estado central como consecuencia, no como causa, de una mirada de
l>iritto pubblico del! 'ambiente, JI Mulino, Bologna, 1990, p. 282.
Vel" su estudio, Le due facce del! 'interesse diffuso: ambiguita di una formula
(' IIl1'clillziO/li e/ella giurisprudenza, FI, 1987, Y, p. 7.
1(, di IlIlela degli interessi diffusi: un problema ancora aperto, G. c., 1983, p. 140.
14

EL AMPARO COLECTIVO

gobiernos locales y de asociaciones privadas que son escuelas de libertad y de autodominio.


Quiere decir que la democracia es una cuestin de auto gobierno
y el cumplimiento del desafo asociativo. Pero la capacidad de asociacin y la consecuencia legitimante que conlleva no borra el individualismo ni la virtualidad democrtica del ejercicio de las libertades
individuales. Por el contrario, las fortalece. Es la necesidad de reconocimiento que tiene el hombre por parte de la comunidad, as como
por parte de los gobernantes, el motor de la historia (Hegel, Kojebe,
Fukuyama)17: no la mera necesidad de satisfacer sus deseos animales,
ni ser un ente de razn. Entonces, resulta claro que la fonna activa y
democrtica que necesitan los hombres para lograr el reconocimiento
para poder trabajar con provecho y para defender sus derechos, tanto
en fonna recproca entre ellos, como por parte del Estado, son estas
acciones colectivas o de clase que penniten que florezcan y reproduzcan
asociaciones en el tejido social.
Asociarse es reconocerse mutuamente. Sin reconocimiento mutuo,
es decir equivalente, no hay democracia pero tampoco hay economa
liberal de mercado, a poco que se entienda que el trabajo productivo
depende sustancialmente de la aptitud que tenga el sistema social para
reconocer la capacidad creadora y de diseo de cada trabajador. Pero
de qu valdra dicho reconocimiento a la fuerza del trabajo productivo,
si no hubiera reconocimiento por parte de la ley y de los Tribunales
de Justicia del derecho a asociarse para interponer acciones colectivas
o de clase en defensa de los derechos del otro que est en la misma
situacin.
Esto muestra claramente que el sistema de justicia es, necesariamente, un sistema de reconocimiento de los derechos individuales y
colectivos que tienen los hombres y los grupos sociales de pertenencia
como unidad de accin del sistema productivo; forjados dichos derechos en la capacidad creativa y de diseo de cada hombre y de cada
asociacin intennedia. Es decir, las asociaciones como fuentes de produccin, porque en ellas pueden participar todos, en fonna equivalente
y de acuerdo con su propia capacidad.

l.'

1,\(1

17

Con!'. FUKUY AMA, Francis, El fin de la historia, Planeta, 1992.

111""11 l' l" 'H ,,,,,,,. \ I

1111

EL AMPARO COLECTIVO

1""11 di" 111" "11111111111 an IlIS grfica, si los consumidores, usua"'1'. \ \11 1111", 1111",111"; del derecho a un medio ambiente sano, no
111\ l. 11111 111111 "" ,,', I "kili vm. () aun de clase para proteger sus derechos:
111 \ 101,1, 11 1" '.IIIt,,1. 111 propiedad, en suma, no se sentirn reconocidos
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1'11111 1IIIIIqUI lllllgIlIlO~; (k una colmena, sino hombres libres y creadI 1\1'1, 1"111 'd 1111 IIIIY derecho, es deeir tutela jurisdiccional suficiente
plllll I"IIII'~'YI 11 Illi. Iltllllhrcs libres y creadores, lisa y llanamente no
huy d"\ldltl
1I ni Ikll'l'lIo ItI Vivimos como un sistema de reconocimientos de
III1I'RIIIH< \lIplll' Hllldrs IlIdividualcs y asociativas, que son, a su tumo,
111 1111111111",1111'11'111 IIIS l'l11illcnte de la capacidad productiva que tiene
1'lllIlIlIhl" 11111111 dI" hl{'lIcS eomo de servicios, pero tambin de valores(1 (,1 d"ln ho 1111 ,,,<I, Asi consideramos la naturaleza institucional del
111111'"111 I'lIlnllVII y Ik IlIs acciones de clase consagradas en la letra
VIVII tll' 111W:(1i1 ( 'OWillllll'ln Nacional.
AIIIIIII hll'lI, 1,1'1'11110 pllede incidir en la facilitacin de la legiti111111'11'111 1"1111 1':.1111 ,'1\ IIIICIO una regulacin adecuada de las acciones
dr dlHit".' l' /lo 11('1'1'1 IIIII'rl'lll de estudio del siguiente punto.

11.

1(IIUIIIIlInI l'U!l'l'lIvu l'll

~' "'1

el texto constitucional

h, .llIrINprncJl'llrlll

la re!()rma constitucional de 1994 ha incluido en


ICIIIIIII n plt':"I 111 pl'Oll'ccinjurisdiccional de los derechos de incidencia
I'IIkl'll\'1I 1\ lravl!s de la accin de amparo. Antes de considerar la
rlglllll 1I0lllHllivII creada por el constituyente en el artculo 43, segunda
plllle, l'ollespondc que hagamos referencia a los antecedentes jurispnllll'lH"lHks existentes a nivel nacional en tan importante materia.
NaCi el amparo colectivo de los derechos pblicos subjetivos de
1" !;oclt'dad y de los diversos sectores que la integran, en el sonado
rllso "1 ':kmekdjian c/Sofovich", gracias al pronunciamiento que en tal
selll ido produjera la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En el
cOlIsiderando 25 de ese fallo de la Corte se manifiesta que " ... a diferellcia de quien ejerce la rectificacin o respuesta en defensa de un
derecho propio y exclusivo, en los casos co:rho el presente quien replica
SlIhldo

('fl qlle

asume una suerte de representacin colectiva"18 (recordamos que en


este caso el actor Ekmekdjian interpuso amparo en defensa de su derecho a replicar manifestaciones televisivas que afectaban, a su juicio,
a toda la grey catlica).
En el referido comentario que acabamos de recordar, sostuvimos
que no hay representacin colectiva sin entidad colectiva representada,
de forma tal que los ciudadanos tienen la representacin de los derechos
del pueblo para estar en juicio cuando se encuentren afectados "los
principios inmortales de ese ser colectivo que se llama humanidad
(pueblo), que son su propiedad y que son el resultado de su civilizacin"
(estbamos citando el discurso textual de Bartolom Mitre en la Convencin Constituyente de 1860, con motivo de su alegato a favor de
introducir en el arto 33 el reconocimiento de los derechos no enumerados implcitos en la soberana del pueblo y de la forma republicana
de gobierno).

I
I

En dicho fallo la Corte Suprema vino a hacer operativo el Pacto


de San Jos de Costa Rica en tanto reconoce el derecho de rectificacin y respuesta (art. 14 del Pacto). Al hacerlo por va de una
virtual accin de clase hizo operativos tambin los derechos no enumerados implcitos en la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno, porque "repblica" implica tambin la libre y
plural formacin de la opinin pblica a partir de una prensa abierta
que reconozca el derecho de rectificacin y respuesta, en sentido
lato el derecho de rplica.
El caso "Ekmekdjian" no se repiti en los estrados de la Corte
Suprema. Ha quedado boyando como caso emblemtico, a la espera
de que la jurisprudencia del Alto Tribunal lo confirme, sobre todo
luego del reconocimiento constitucional de los derechos de incidencia
colectiva en el artculo 43 de la Constitucin Nacional. Decimos esto
porque en el reciente fallo que el Alto Tribunal ha producido en relacin
con la venta o concesin de los aeropuertos, le ha desconocido a los
diputados de la oposicin que interpusieron la accin impugnando el
procedimiento, su legitimacin para hacerlo, desconociendo dicho preIH

Ver nuestra nota Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de

rc;fI/i('(f, en L L. del 2-<)-<)2.

117

HUMBERTO QUIROGA LAVI

Para decirlo en forma an ms grfica, si los consumidores, usuarios y vecinos titulares del derecho a un medio ambiente sano, no
tuvieran amparos colectivos o aun de clase para proteger sus derechos:
a la vida, a la salud, a la propiedad, en suma, no se sentirn reconocidos
en su calidad individual y en su capacidad creativa. No hay derecho
para proteger znganos de una colmena, sino hombres libres y creadores. Pero si no hay derecho, es decir tutela jurisdiccional suficiente
para proteger a los hombres libres y creadores, lisa y llanamente no
hay derecho.
O al derecho lo vivimos como un sistema de reconocimientos de
nuestras capacidades individuales y asociativas, que son, a su tumo,
la manifestacin ms eminente de la capacidad productiva que tiene
el hombre -tanto de bienes como de servicios, pero tambin de valoreso el derecho no ser. As consideramos la naturaleza institucional del
amparo colectivo y de las acciones de clase consagradas en la letra
viva de nuestra Constitucin Nacional.
Ahora bien, cmo puede incidir en la facilitacin de la legitimacin para estar en juicio una regulacin adecuada de las acciones
de clase? Ello ser materia de estudio del siguiente punto.
11. El amparo colectivo en el texto constitucional
y en la jurisprudencia

Sabido es que la reforma constitucional de 1994 ha incluido en


forma expresa la proteccin jurisdiccional de los derechos de incidencia
colectiva a travs de la accin de amparo. Antes de considerar la
figura normativa creada por el constituyente en el artculo 43, segunda
parte, corresponde que hagamos referencia a los antecedentes jurisprudenciales existentes a nivel nacional en tan importante materia.
Naci el amparo colectivo de los derechos pblicos subjetivos de
la sociedad y de los diversos sectores que la integran, en el sonado
caso "Ekmekdjian c/Sofovich", gracias al pronunciamiento que en tal
sentido produjera la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En el
considerando 25 de ese fallo de la Corte se manifiesta que " ... a diferencia de quien ejerce la rectificacin o respuesta en defensa de un
derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica

EL AMPARO COLECTIVO

.1

{ 1

asume una suerte de representacin colectiva"18 (recordamos que en


este caso el actor Ekmekdjian interpuso amparo en defensa de su derecho a replicar manifestaciones televisivas que afectaban, a su juicio,
a toda la grey catlica).
En el referido comentario que acabamos de recordar, sostuvimos
que no hay representacin colectiva sin entidad colectiva representada,
de forma tal que los ciudadanos tienen la representacin de los derechos
del pueblo para estar en juicio cuando se encuentren afectados "los
principios inmortales de ese ser colectivo que se llama humanidad
(pueblo), que son su propiedad y que son el resultado de su civilizacin"
(estbamos citando el discurso textual de Bartolom Mitre en la Convencin Constituyente de 1860, con motivo de su alegato a favor de
introducir en el arto 33 el reconocimiento de los derechos no enumerados implcitos en la soberana del pueblo y de la forma republicana
de gobierno).
En dicho fallo la Corte Suprema vino a hacer operativo el Pacto
de San Jos de Costa Rica en tanto reconoce el derecho de rectificacin y respuesta (art. 14 del Pacto). Al hacerlo por va de una
virtual accin de clase hizo operativos tambin los derechos no enumerados implcitos en la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno, porque "repblica" implica tambin la libre y
plural formacin de la opinin pblica a partir de una prensa abierta
que reconozca el derecho de rectificacin y respuesta, en sentido
lato el derecho de rplica.
El caso "Ekmekdjian" no se repiti en los estrados de la Corte
Suprema. Ha quedado boyando como caso emblemtico, a la espera
de que la jurisprudencia del Alto Tribunal 10 confirme, sobre todo
luego del reconocimiento constitucional de los derechos de incidencia
colectiva en el artculo 43 de la Constitucin Nacional. Decimos esto
porque en el reciente fallo que el Alto Tribunal ha producido en relacin
con la venta o concesin de los aeropuertos, le ha desconocido a los
diputados de la oposicin que interpusieron la accin impugnando el
procedimiento, su legitimacin para hacerlo, desconociendo dicho preIR Vcr nucstra nota Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de
/'llpli('(/, en 1" L. del 2-9-92,

I \7

HUMBERTO QUIROGA LAVI

cedente. Entonces uno se pregunta: por qu pudo dictar la Corte un


reglamento reparador del derecho de rplica de Ekmekdjian, interpuesto
a nombre de todos los catlicos agraviados, y no 10 han podido obtener
los diputados a nombre del pueblo que los vot y de ellos mismos,
como responsables de denunciar, en su condicin de rganos en minora
del Congreso, las violaciones por omisin en que han incurrido las
mayoras parlamentarias?19
En cambio, a nivel de jurisprudencia producida por tribunales
inferiores, ya existe una jurisprudencia de mayor relieve, la cual puede
ser estudiada a partir de una clasificacin temtica, que pasamos a
exponer:
A) En materia de proteccin ambiental, corresponde realizar un
anlisis de varios casos, en todos los cuales el amparo colectivo ha
tenido reconocimient0 20 :
1. Caso "Quesada" (L. L. 1980-D-130). El juez nacional de primera
instancia Juan Carlos Smith hizo lugar al amparo ambiental dirigido
a impedir la poda de los rboles de la Plaza Grand Bourg. Sostuvo
el magistrado que tratndose de un bien del dominio pblico, todos
los habitantes tienen un inters legtimo en su condicin de usuarios
para impedir el dao ambiental. La Cmara de Apelaciones revoc la
sentencia por considerar que 10 que se estaba discutiendo era una cuestin poltica no justiciable. Es muy claro que el no someter al control
normativo a las cuestiones polticas ha puesto en quiebra la vida institucional y econmica de los argentinos.
2. Caso "Kattan" sobre las toninas overas (Medida cautelar en
L. L. 1983-D-567, y Sentencia definitiva en L. L. 1983-D-575). El

juez Osear Garzn Funes otorg la medida cautelar de no innovar,


haciendo lugar luego al amparo interpuesto, dejando sin efecto el pertniso de pesca otorgado por la Secretara de Intereses Martimos para
Ver nuestra nota en L. L. del 6-3-98, comentando dicho fallo.
Ver nuestra nota El Estado ecolgico de Derecho en la Constitucin Nacional,
['11 1" L. del 16-4-96; all recordamos que hemos tenido en cuenta para hacer dicha
Il'~;l'lla la informacin proveda por la tesis doctoral, an indita, presentada en la
l illlversidad Nacional de La Plata por el Profesor Carlos Alfredo Botassi sobre Derecho
1'1

li!

.. /'!lIIll1is/mlivo (/lIIhil'lI/a!.

I Ir:

EL AMPARO COLECTIVO

capturar toninas en aguas territoriales argentinas, especie que estaba


en extincin. El fallo no fue apelado por el Estado Nacional.
La sentencia de Garzn Funes aplic la ley 22.421 en tanto ella
obliga a todos los habitantes a proteger la fauna silvestre, as como
la Convencin Internacional sobre veda de caza de especies amenazadas de extincin, a la cual la Argentina ha adherido. El juez consider que exista un "inters individual y colectivo coincidente en
proteger el equilibrio ecolgico, lo cual legitima a los habitantes
para defender a las generaciones futuras de las depredaciones del
hombre en nuestros das". Se advierte que este fallo pionero ha pasado
a ser letra constitucional hoy, por la simple lectura del artculo 41
constitucional.
3. Caso "Christou clMunicipalidad de Tres de Febrero" (E. D.
118: 183). ste es el nico fallo que en materia ambiental registra la
Corte Suprema. Varios vecinos de Tres de Febrero interpusieron amparo contra la Municipalidad pidiendo la anulacin de la ordenanza
que autorizaba un rea industrial en el partido municipal. Sostuvieron
que esa instalacin afectaba a su salud por el riesgo de contaminacin
que provocaba. La Corte no se pronunci acerca del tema de la legitimacin pero hizo lugar al reclamo de los actores (con lo cual los
legitim de hecho a estar en juicio) por encontrarse restringidos "derechos esenciales de las personas". Antecedente importante de la Corte
cuya sentencia es del 20 de febrero de 1986.
4. El juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial de Morn, doctor
Hctor Iribarne, frente a una situacin de grave peligro para la comunidad generada por formaciones artificiales de agua en terrenos privados de fcil acceso, orden la restauracin del cauce, drenaje y otras
tareas dirigidas a prevenir daos a la comunidad (L. L. del 4-9-87).
En relacin con un hecho anlogo, la Cmara Federal de La Plata
adopt medidas dirigidas a evitar daos ambientales de alcance colectivo (ver J. A. 1988-I1I-96).
5. Caso "Morales e/Provincia de Mendoza" (Revista Ambiente y
recursos naturales, vol. IV, N 2). El Juzgado Civil 4 de Mendoza
declar la inconstitucionalidad de un decreto provincial vinculado a
la pesca deportiva. El fallo estuvo fundado en considerar que los in-

HUMBERTO QUIROGA LAVI

tereses colectivos de la sociedad encontraban tutela en el artculo 33


de la Constitucin Nacional, frente a la ruptura del equilibrio ecolgico.
6. Caso "Bustos clDireccin de Fabricaciones Militares" (Revista
Ambiente y recursos naturales, vol. IV, N 1). El Juzgado Federal de
La Plata reconoci la legitimacin de los vecinos para cuestionar la
actividad contaminante de la demandada en razn de que estaban afectadas la salud y la propiedad de aqullos. Fundament la sentencia en
el artculo 33 de la Constitucin Nacional y en la Convencin Americana de los Derechos Humanos. La decisin fue confirmada por la
Cmara Federal el 7 dc marzo de 1987.
7. Caso "Schrodcr e/Secretaria dc Recursos Naturales y Ambiente
Humano" (La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental del 6-12-94).
Fue el primer rallo producido despul:s de la reforma constitucional de
1994, aplicando d 11IICVO articulo 43 constitucional. Ya recordamos
que el actor illvoc su condicin (k' vecino del Partido de Tres de
Febrero para solicllar la lIull(lad dc la licitacin de plantas de residuos
peligrosos, C/ectlIlHla 1'01 la dClllllIHlada sin estudio previo de impacto
ambiental. Tallto el1 prlllll'l'II C0l110 l'n segunda instancia se acept la
legilimacin dcl VlTIIlO. Nostc'lllClldo quc cuando se trata de la proteccin dc los dl'rl'c/os n'latlvos al IIlllhiL'l1tc la accin de amparo puede
ser interpul'sta por l'l llrrl'tudo,
X. ('asos "Sugllnllly /'I/Ml'tllda l'ulItclar" y "Sagarduy c/Copetro
s/J)arios y Pl'III1Il"It:;", fo:ll 1"1I1lt'1II Illstlll1cia la justicia de La Plata
hizo 111':<11 ti la 11Il'IIIdll l'llIltl'lIl1. ordrllndose el cese de la liberacin
de 11 lall'lIa 1 ('011111111111111111' 1'"1 plllle' de' 111 planta de procesamiento de
coq 1Il' , I.a :;al:1 111 dI' 111 ( '1111111111 lk AIlt'luelllllcs de La Plata confirm
la Sl'IlI('III' Ii!, 11'1 \' 1I1l11l'1111tI" \' I 1111 dl'l 1111"1, 1'1\ la sociedad moderna,
COIIIO pn'\'I'1l11Jl \' 111111['(1111 dI'! 1111'11 1'01111'111. I,H sentencia agreg que,
J'n'lIll' II LI \'ldlll'IIHIIIII .11' 111"'ll"I'~1 l'O!t'I'IIVW" el fdlo tendr efectos
('/'.1:,1011111,'1, 111 \11111 1111111111111 qtH' 'il' Illtlll dI' la procedencia de un
:1I11l'alll I'Id\TIII'1I '11 ( ','lllllllll lll 1IIIdudo ('1 dl'l't'cho a la salud y a
VI VII \'11 1111 oIl1dlll'IIII ',,"111 1'"1 1'11111' di' 10'1 \'iTIIIOS afectados.
tI ('w,III""I,,I.111 I lllltlfll dhl'lIl,tdo 1'011'1 PI('/', (,crardo Echeverra.
I':~:k 1111'/ de IlIllllI'l,1 11 Pf,1I11' lil ,I!- 1 I I'ltllll dlSpllSO un plan cautelar
alllhll'lIlal, :,q~11I1 1,1 \'11111 111111 1'lIlpll'rlll 1111111111'10111 dt' electos contamiIl'IIIII'H :.l() polilll 1'.111111111111 11\1 IHliVitlud 1,1 !'1I1l1plc con los procedi1,111

EL AMPARO COLECTIVO

mientos tcnicos que le impone dicho plan. El cumplimiento ser monitoreado por peritos de la Universidad Nacional de La Plata. La Cmara tambin intim al Ministerio de Salud de la Provincia, para que
en forma regular e ininterrumpida le informe sobre los resultados de
los controles del aire en el rea circundante a la demandada. Auspicioso
procedimiento de contralor judicial de la actividad administrativa del
Estado para evitar daos irreparables.
B) En materias distintas a la problemtica medioambiental, pero

directamente vinculada con la tutela de otros derechos de incidencia


colectiva, podemos mencionar los siguientes casos de jurisprudencia:
1. Cuando est en juego el derecho a la vida y a la salud: en el
caso "Viceconte c/Estado Nacional", la actora interpuso amparo colectivo solicitando que se intime al Estado a ejecutar todas las medidas
necesarias para completar la elaboracin de la vacuna Candid contra
la fiebre hemorrgica argentina, con el objeto de asegurar su inmediato
suministro a la totalidad de la poblacin potencialmente afectada por
el virus. El defensor del pueblo coadyuv a la misma pretensin en
su presentacin, a la cual fue citado como parte. El juicio tramit en
sede contencioso administrativa federal, siendo rechazada la accin
en primera instancia, pero admitida por la sala IV de la Alzada.
El fallo que comentamos tiene una tremenda importancia jurdica,
convalidatoria del marco normativo constitucional que contiene el artculo 43 de la Constitucin Nacional, segunda parte, al menos en
relacin con el derecho a la vida y a la salud, cuando la comunidad
est afectada, en situacin de peligro: tres millones y medio de habitantes se encuentran en esa situacin en la zona afectada por la endemia.
Los alcances del fallo son los siguientes:
a) Le reconoce legitimacin a un simple habitante, presumiblemente en peligro de adquirir la fiebre hemorrgica, 10 cual implica
que est admitiendo la viabilidad de la accin de clase como forma
de instrumentar el amparo, aun cuando el fallo haya hecho referencia,
lato sensu, al artculo 43 y no al amparo colectivo reglado en su
segunda parte. Lo que califica de colectivo al amparo son los efectos
generales que produce, pues ellos no estn dispuestos solamente en
bCl1cllcio del actor, sino de todos los afectados por la endemia. No

EL AMPARO COLECTIVO

II1IMBERTO QUIROGA LAVII~

se modifica esta apreciacin por la circunstancia de que tambin el


1~t1lo legitime la intervencin en el juicio del defensor del pueblo;
b) el fundamento normativo de la sentencia no es solamente el
artculo 43 de la Constitucin Nacional sino el artculo XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artculo
25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, as como el
artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y ('ulturales, todos ellos eOlljerarqua constitucional, los cuales tutelan
en forma expresa a la salud, 1,0 importante de esta invocacin normativa
es que, virtualmente, Sl' les confiere carcter operativo a que, por lo
gelleral, Sl' collsideran llorll1as de carcter programtico por nuestros
tribunales, Para ello recuerda, con acierto, que la funcin judicial no
,'>l' 'lgota en invocar derechos, sino en hacerlos efectivos, sobre todo
cuando el hien ('oLln l'st en juego (cita Fallos de la Corte 248:291;
:WU7 y 2%:(1));
l') Illvm'a el 1'1l':'lIllhulo como fuente interpretativa de la ConstitlIriIl ('llillldo dc 1;1 del'l'llsa del derecho de la salud se trata, el cual
~;l' \'III'lll'lItl:1 1'\lI('~;:IIIIl'1l1l' reconocido en el artculo 42 constitucional.
1':11 l'::ttl l' tllhllll:t! VIl'l1e a ratinear la jurisprudencia clsica de la
( 'tlllt' ('11 I:t! :,('1111110, IlllIlllIlada en elleading case "Transporte Chaco",
( ')\I lal ohll'lll 111'11111:1 al "hl\'nestar general" afirmado como finalidad
dI'! ('oll~:IIIIIY('III(' 1'11 ,,1 I'n'l1lhlllo, en cuanto la salud de la comunidad
~,(' ,'1\1'111'1111(' ',!lllll'III('IIll'1l1L' pn:servada;
.1) ",11111' ,"11 j!1l'('1:;Il l'l rol organizacional del Poder Judicial
Illalldo 1,," ' .. tI\':I)',II;II!!ill dnl'l'hos colectivos se trata, citando para ello
1111 ',IIll'II) I;dlo .1(' 1" ('mil' segn el cual en estos casos se trata de
"1111"'11.11 1" .1('11\'ldild 11Ih'I~illhil'liva de los miembros de la comunidad
\' 1.. " 111111',11', '"" '1"1' ("::Ia 'lienta con vistas a lograr que todos y
1,111.1 111111 di ',11', 1IIIl'lIdllO:; participen de los bienes materiales y esP"IIII,dl, JI 101 111 dl/:IlII)"" U/al/os: 289: 430), Decimos que el fallo
<1,11111 11111\ 1"," ,1 III OI)',alll'l,acional de la Justicia porque al funda111111111 III\IIt ".111 1.. 1 IHI,,,tI'la :;llrlcil~llle para luego poder ordenarle al
1",1""" 'illt t IlIlqd,1 11111 '.11:: ohllgaciones asistenciales, abandonadas
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'11111 11/

I
I

afectado el bienestar general, es decir para hacer posible que "la persona humana se desarrolle conforme a su excelsa dignidad" (Fallos:
289:430);
f) el organizacionismo del fallo encuentra fundamento en la invocacin de la doctrina institucionalista de Maurice Hauriou, un organizaeionismo inmanente, tal como lo hemos analizado en nuestro
libro Los derechos pblicos subjetivos y la participacin social (Depalma, 1985) y en el presente estudio, A partir de dicha lnea argumental, y siguiendo otra doctrina nacional y extranjera, se fundamenta
el derecho de la sociedad a obtener prestaciones por parte del Estado,
clase de derecho que configura, a nuestro juicio, una "generacin"
autnoma de derechos, de cuarta generacin para nosotros21 ;
g) sentados los referidos fundamentos normativos, el fallo da por
probado que en nuestro pas existe una endemia, propia de la Argentina,
conocida como fiebre hemorrgica, que el Estado se ha obligado a
combatir a partir del "cronograma" de investigaciones e implementaciones dirigidas a tal fin, Tambin da por probado que el Estado ha
incumplido con dicha obligacin, sin que pueda aceptarse la pretensin
del mismo de dilatar la aplicacin de la vacuna a la realizacin de
otras campaas que el tribunal no est en condiciones de evaluar como
pertinentes y eficaces en relacin con la tutela del derecho materia
del amparo,
Tal como lo sealamos al comienzo, el fallo orden al Estado
cumplir estrictamente y sin demoras con el cronograma de trabajos al
cual se oblig, responsabilizando personalmente a los Ministros de
Salud y de Obras y Servicios Pblicos en el supuesto de incumplimiento, ello en los plazos legales' y reglamentarios, Lo concreto es
que si hubiera incumplimiento por parte de los referidos Ministerios
sus titulares podrn ser denunciados por desobediencia, Adems, si
los Ministerios invocaran insuficiencia de recursos presupuestarios, el
tribunal deber disponer medidas judiciales adecuadas para cubrir dicha
excusa administrativa, Si la vida y la salud de la poblacin estn en
juego, la irresponsabilidad del poder poltico debe ser controlada por
los jueces, Mucho ms si hubo cronogramas de accin incumplidos
:\1 Ver nllestras Lecciol/es de Derecho Constitucional, Dcpalma, 1995,

14,1

IluMIlERTO QUIR()(A LAVI{

---------------------------------------

asumidos por la propia Administracin y no utilizacin oportuna de


partidas afecladas a tal fin, como se desprende del fallo que ocurri
en el presente caso.
I ,ti sentencia le encomienda al defensor del pueblo el seguimiento
y control del cumplimiento del cronograma mandado: determinacin
acertada que intenta que el fallo no termine siendo meramente declarativo.
2. ClIando est;\ en juego el derecho de aprender y a recibir enseanzas: en el caso "Asociacin Cooperadora Escuela Media N 13 de
I,a Plata e/Provincia de Buenos Aires", sobre amparo, la actora denunci la omisin de las autoridades provinciales en finalizar las obras
edilicias proycctadas para dotar adecuadamente la escuela y permitirle
su normal funcionamiento, lo cual se traduce en una grave restriccin
al derecho de los alumnos a aprender y a recibir enseanzas. La actora
reclama la c0nclusin de las obras de edificacin de la escuela, que
se encuentran demoradas a tenor del proyecto original debidamente
aprobado y dotado de fondos presupuestarios suficientes. El magistrado
a cargo del Juzgado 12 dc La Plata, doctor Juan Manuel Lavi (h),
hizo lugar al amparo a partir de la operatividad de los derechos constitucionales afectados y de) reconocimiento por parte de la autoridad
de los hechos denunciados, condenando a la Provincia de Buenos Aires
a que en el plazo de siete meses concluya las obras que permitan
habilitar el funcionamiento de la escuela afectada. En caso de incumplimiento, se habilita a la Asociacin Cooperadora para llevar a cabo
las obras, a costa y cargo de la Provincia, bajo el control de los organismos pertinentes.
3. Cuando estn en juego las condiciones dignas de vida en un
establecimiento carcelario. Una sentencia judicial del mismo tono a
la anterior la produjo la Cmara Criminal de Rawson, Provincia de
Ro Negro, quien a instancias del amparo promovido por el defensor
dcl pucblo de la Nacin, le orden al gobierno local a poner en breve
tiempo en condiciones dignas de funcionamiento la Alcalda de la
('iudad, frente a la comprobacin de la falta de elementos mnimos
de habitabilidad del establecimiento en violacin grave a la dignidad
y salud de los all detenidos. El Tribunal tambin intim a que en el
pl:1'1.O de UI1 afio se construyera un establecimiento penitenciario ade111

EL AMPARO COLECTIVO

cuado, bajo apercibimiento de pasar a los detenidos en la Alcalda,


prisin provisoria que no poda hacerse cargo de toda la poblacin
penitenciaria, a detencin domiciliaria. La sentencia fue tan drstica,
como sorprendente por lo inusual, que lleg a advertirle al Gobierno
que si tampoco se podran garantizar las custodias de las detenciones
domiciliarias, entonces el Tribunal dispondra la libertad de los condenados. Severa forma de insinuarle al Estado que la irresponsabilidad
pblica (:n el cumplimiento de sus obligaciones institucionales no puede
ser obviada a costa de la violacin de ningn derecho garantizado por
nuestro sistema constitucional.
4. Cuando se afecta el derecho al acceso a la Justicia y al buen
funcionamiento del servicio judicial. En el caso "Kesselman, Pedro y
otros c/Estado Nacional s/Amparo", la Corte Suprema integrada por
conjueces, rechaz el pedido de los actores de que se tomen medidas
para resolver el estado de inoperancia del servicio de justicia en el
mbito de los Tribunales del Trabajo de la Capital, lo cual afectaba
el derecho de los litigantes a una resolucin justa y en tiempo de sus
pleitos, como lo tienen por imperio del sistema constitucional vigente.
Los actores puntualizaron que la inoperancia provena del estado crtico
del sistema informtico de varios juzgados, la carencia del mismo en
otros, el incumplimiento de plazos procesales, la violacin de normas
esenciales del procedimiento, el retardo en dictar sentencia y el irregular
ejercicio por parte de la Corte de sus obligaciones de superintendencia.
Dejamos constancia de que el fallo se produjo antes de la entrada en
vigencia de la reforma constitucional de 1994.
Los fundamentos de la desestimacin por parte de la Corte fueron
los clsicos de un sistema de control judicial donde ste no est reconocido a favor del derecho pblico, sino solamente a favor de derechos individuales privados perfectamente determinados. Por ello no
es de extraar que la Corte haya sostenido, en sus fundamentos desestimatorios, que la pretensin de los actores "era de tal latitud que
no llega a distinguirse de los intereses generales o comunitarios". Nunca
la Corte argentina ley el discurso de Mitre fundamentando la incorporaci\1 de los derechos que tiene la sociedad como ente moral o
colectivo, esos que l'stn implcitos en la soberana del pueblo y en
14S

HUMBERTO QUIROGA LAVI

la forma republicana de gobierno, segn reza el permanentemente inaplicado artculo 33 constitucional.


Tampoco nos extraa que la Corte, aun integrada por conjueces
-lo cual habla de la generalizada cultura de abandono del derecho
pblico por parte de los hombres de Derecho en nuestro pas-, haya
desestimado la accin considerando que los agravios denunciados por
los actores se encuentran ajenos al marco de la ley de amparo, tanto
porque las violaciones al sistema jurdico denunciadas, que no son
negadas por el Tribunal, han sido cometidas por el Poder Judicial en
ejercicio de su funcin jurisdiccional, como por considerar que existen
otras vas ordinarias idneas como tutela suficiente para tales agravios.
Hay un sarcasmo indiscutible en semejantes argumentos esgrimidos por la Corte Suprema. Se reconoce la existencia de los hechos
que determinan la interposicin de la accin, pero se sostiene que
como ello se ha producido como consecuencia de actos del Poder
Judicial, entonces no procede el amparo porque la ley excluye a dicho
Poder del control jurisdiccional del amparo. Como si el ste no hubiera
nacido de la operatividad de los derechos constitucionales, con prescindencia de ley, segn lo resolviera la propia Corte (claro que con
otra inspiracin e integracin), en el famossimo pero frecuentemente
olvidado caso "Siri". Por supuesto que tambin hay sarcasmo en sostener que existen vas ordinarias idneas para resolver los agravios,
cuando precisamente esas vas ordinarias no han servido para nada
porque el sistema judicial procesal est como marcado en trminos
de idoneidad, y semejante drama hay que resolverlo de algn modo,
porque as lo manda la Constitucin desde el Prembulo.
Pero donde lo inaudito llega a su mximo nivel es en el fundamento
segn el cual, si bien se reconoce el irregular cumplimiento por parte
de la Corte Suprema de sus funciones de superintendencia, el estado
crtico del sistema informtico, as como el cierre e inhabilitacin de
edificios judiciales, esas circunstancias slo pueden ser controladas
por el amparo si se hubiera acreditado que fueron producidas con
arbitrariedad. Es decir que la ineficiencia del sistema de justicia que
perjudica a todos los justiciables de un fuero, como ha sido reconocido
que as ocurre por la propia Corte, 'solamente puede ser controlada
por va del amparo si los tribunales han procedido con intencionalidad
14(

EL AMPARO COLECTIVO

en casos determinados o para beneficiar a determinadas partes, si es


que eso es lo que se ha querido decir cuando se ha hablado de arbitrariedad. En realidad la Corte se ha olvidado de su propia doctrina
sobre la arbitrariedad, que no es otra cosa que disponer, por accin u
omisin, medidas judiciales sin fundamento suficiente, sea de carcter
normativo o de carcter de hecho, con eso basta. Qu fundamento
puede existir para no prestar el servicio de Justicia, cuando es una
obligacin constitucional explcita?
Mara Anglica Gelli se pregunta, con cierto excepticismo: cules
de los problemas del servicio de justicia podran enmendarse de inmediato por la orden del Tribunal?22 Nuestra respuesta no es dudosa:
si la Corte tiene responsabilidades de superintendencia debe ponerse
a estudiar reglas de organizacin efectivas, es decir, a disear un sistema de reglas de calidad total para el funcionamiento del sistema,
que est colapsado, y dictarlas, para lo cual estaba facultada por la
Constitucin antes de la reforma. Cumplido ello debe evaluar el dinero
que le debe pedir al Tesoro Nacional para cumplir con su propuesta,
si de dinero se tratare. Y si el Tesoro o el Presupuesto no se lo da,
pues debe disponer de embargos o ejecucin de bienes pblicos para
hacer efectiva la Constitucin Nacional,pues sa es su obligacin en
trminos de estricto cumplimiento del Derecho vigente. Son el Congreso y el Ejecutivo quienes no pueden dejar de cumplir lo que es
una atribucin constitucional propia y reservada del Poder Judicial:
hacer justicia para todos los argentinos y obtener los recursos suficientes. Si no se procede as no hay derecho pblico. Todava no se
ha decretado el estado de insolvencia del Estado Nacional, como hubiera ocurrido con el patrimonio de un particular, para sostener ante
la comunidad internacional que el pas no tiene recursos para poner
en funcionamiento un modelo de calidad total en el sistema de justicia
que, virtualmente, le est pidiendo dicha comunidad por boca del Banco
Mundial y del Fondo Monetario Internacional.
Lo que acabamos de sostener tiene plena vigencia frente a las
claras competencias que en tal sentido tiene el Consejo de la Magistratura. Pero si se planteara un recurso equivalente al que plante
22

Ver su nota en L. L. 1995-A-279.

HUMBERTO QUlROGA LAVI

Kesselman, como la jurisdiccin la tiene la Corte, ella deber dirigirse


al Consejo para que l resuelva lo apropiado, sin declinar su potestad
proyectiva como implcita a su funcin jurisdiccional. Si el Consejo
no cumple, pues entonces debe actuar por s. El juego de los pode:es
implcitos as lo requiere. Y que hay poderes implcitos de la funCIn
jurisdiccional, ya lo sostuvo la propia Corte en el caso "Prez Smith".
5. Cuando se violan los procedimientos constitucionales para aprobar los tratados internacionales. En el caso "Caballero, Rugo y otros
clPEN slAmp aro" , la Cmara Federal de Posadas cit el antecedente
del fallo "Kesselman" -que acabamos de comentar- para no hacer
lugar al pedido del actor, revocando la decisin de primera instancia,
de que no se lleve adelante la licitacin de las obras de la represa de
Corpus, mientras ello no fuera dispuesto por un tratado internacional
con intervencin del Congreso. El actor atac, de este modo, la declaracin conjunta de los presidentes argentino y paraguayo, firmada
el 19 de junio de 1995, en San Pablo, que dispona realizar la obra
y llamar a licitacin pblica internacional en el trmino de 90 das.
Era evidente que el tratado no pasaba por todos los trmites legislativos que deben cumplir, en los dos pases, los acuerdos internacionales en el trmino de 90 das, de modo tal que si no mediaba un
acto de control jurisdiccional, era evidente la intencin de llevar adelante la licitacin pblica sin el tratado internacional aprobado en regla.
As 10 entendi el juez federal de primera instancia de Posadas
que hizo lugar al amparo. Pero no la Cmara Federal, quien apel
al remanido y sofstico argumento de que no era el amparo la va
idnea, porque todava no haba tratado internacional sino una mera
"declaracin de intencin" de dos presidentes que no tena fuerza
ejecutoria. En tal sentido la Cmara dijo: " ... recordemos que la dec'laracil1 conjunta que motiva la presente accin no es de infalible
cjccucin, pues carece de definitividad y de fuerza obligatoria: la
11lisIlla no rene an los principales elementos que necesita para
COI 1st itII irse en un tratado".
Resulla claro que en el teatro de la Justicia, por no decir otra
('osa, los actores, partcs y jueces, hablan idiomas distintos. Entre ellos
1111 Sl' escllchan. Fn este caso el actor sc refiri al anunciado llamado
:1 licltacin dc IIna obra que an no tena el necesario respaldo dc un

EL AMPARO COLECTIVO

tratado internacional, para evitar que el nefasto efecto de los hechos


c0!1sumados hiciera intil cualquier reclamacin futura. La Cmara le
contest que la declaracin conjunta de los presidentes no era an un
tratado internacional, que tiempo habia por delante para reclamar, cuando el tratado pasara por el Parlamento. La Cmara no se hizo cargo
de lo que peda el actor: que disponga: "No ha lugar a ninguna licitacin
pblica antes de que se concluya el tratado internacional correspondiente". Al rechazar el amparo con argumentos ajenos a lo solicitado, lo
nico que se hizo fue dejar abierta la posibilidad del llamado a licitacin, para que luego elfactum de los hechos consumados convirtiera
en cuestin abstracta, no justiciable, cualquier reclamacin futura.
Lo hemos dicho hasta el cansancio: no ha nacido el derecho pblico. Peter Drucker lo recuerda en todos los libros: debemos reiventar
la organizacin del Estado si queremos que esa organizacin tenga
"calidad total", como lo tienen los productos y servicios del primer
mundo.

111. Similitud de la jurisprudencia argentina con


la espaola en materia de amparo colectivo
Resulta interesante constatar la similitud de la doctrina de la Corte
sentada en el caso "Ekmekdjian", con la pronunciada por el Tribunal
Constitucional espaol en el no menos sonado caso de Violeta
Friedman, persona juda que ante la notoria afectacin del honor sufrida
por su pueblo como consecuencia de una campaa de discriminacin
racial llevada adelante por grupos antijudos, obtuvo de ese Tribunal
el reconocimiento de su legitimacin para interponer una accin de
tutela a favor de todos los integrantes de la comunidad juda. En dicha
sentencia el Tribunal Constitucional sostuvo que "como los grupos
tnicos, sociales e incluso religiosos, son, por 10 general, entes sin
personalidad jurdica, es decir carentes de rganos de representacin
que estn en condiciones de defender su honor colectivo, si no se
admite que el artculo l62.l.b de la Constitucin Espaola le otorga
Icgitimacin activa a cada uno de sus miembros, para poder reaccionar
jurdicamente contra las intromisiones en el honor de dichos grupos,
no solamente permaneceran indemnes las lesiones a esos derechos

EL AMPARO COLECTIVO

HlIMBERTO QUIROGA LAVI

que sufren por igual todos y cada uno de sus integrantes, sino que
tambin el Estado espaol permitira el surgimiento de campaas discriminatorias, racistas o de carcter xenfobo"23.
Como bien podemos apreciar, la doctrina del fallo hace lugar a
una virtual accin de clase a favor de cualquier integrante del pueblo
jlldo de cara a una situacin de afectacin de su honor colectivo como
comunidad social. La razn de esa legitimacin fue la inexistencia de
organizacin de ese pueblo para defenderse ante la justicia, en razn
de earecer de entes con personera jurdica al efecto. Obviamente que
el tribunal no abri a prueba esta circunstancia, sino que la presumi.
Tambin resulta claro que, como la Constitucin espaola no tiene un
art <:ulo equivalente a nuestro artculo 43, los derechos de incidencia
( ,llcctiva no se encuentran reconocidos en forma expresa ni tampoco
t iCllell legitimacin expresa las asociaciones constituidas con dicha
1IIlalidad pblica, se encontr en una situacin equivalente a la que
tllVO qlle enfrentar nuestra Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian"
<lIlIl'S de la reforma de 1994.
I':n ambos casos, tanto en "Ekmekdjian" como en "Friedman", la
doclrina de los Altos Tribunales intervinientes fue otorgarle a la accin
k clase interpuesta por el miembro del grupo a nombre de la comuIlidad akctada, un alcance no slo general sino con efectos de cosa
Ill'l,gada , ((s decir que en ambos casos qued cerrada al resto de los
IIlll'granles de la comunidad afectada, una va jurisdiccional equivalente
dll igida a discutir el caso desde otra perspectiva o para obtener una
:;,IIISI:lccill o reparacin de otra ndole. Como bien podemos observar,
l":;t:l lrllla dc operar la accin de clase con los referidos efectos no
p;IIl'lT r:t/.<lnahlc en el caso de los consumidores o usuarios, los cuales
:,1 hWIl pllnkll encontrarse en situaciones equivalentes, pueden pre',l'llIar 11Iatlces mltiples de reparacin, de modo tal que no se les
Illll'l!l- Ill')',ar el derecho a disentir, a realizar su propia defensa indi\'ldl;t1I/.ada y a 110 verse todos obligados por una presentacin espon1.1111';1 dc 1111 11IIClllhro del scctor.
hlo plllll' de 11I:tlli riesto que el casuismo que presentan las diversas
11I1"lll':,I:, dI' la:; aCCIOllCS de clase, aconseja establecer procedimientos

claros, de efectos precisos, que mejor estn en la ley, o, en su defecto,


a partir de una jurisprudencia que no por evitar ser restrictiva debe
dejar de ser clara y explcita. Insistimos en consecuencia en los siguientes apuntamientos:
a) Si nuestra Constitucin legitima a las "asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley", 10 que est sugiriendo es que en la reglamentacin legal o jurisprudencial del amparo
colectivo se les d vista a ellas, en el supuesto de que la accin hubiera
sido interpuesta por un particular afectado, invoque o no la representacin de todo el sector. Adems deber ser invitado a hacerse parte
en la causa el defensor del pueblo, para que diga lo suyo en relacin
con todo el sector, y el defensor general de la Nacin para que lo
haga en nombre de toda la sociedad.
b) Una notificacin general por medios de prensa de vasto alcance,
dirigida a todos los integrantes del sector, tambin posibilitar la presentacin de otros afectados que quieran decir lo suyo en relacin con
el agravio sufrido por el sector, cuando el perjuicio personal fuere
difuso, o en relacin con el agravio personal si el perjuicio fuere individualizable.
c) Como muy bien sostiene Vigoriti, "es verdad que las acciones
colectivas no deben necesariamente ser promovidas por sujetos colectivos, pudiendo perfectamente ser ejercitadas por individuos cotitulares
de los intereses comunes, pues lo importante no es la calidad del
sujeto agente sino la dimensin del inters deducido"24,
d) En definitiva, si hay organizacin formalizada, tanto a partir
de un rgano pblico como el defensor del pueblo, como por la intervencin de asociaciones registradas con tal objeto, habr que apelar
a su legitimacin, dndole suficiente participacin representativa, sobre
todo cuando de los intereses difusos se trate. Pero si falta dicha organizacin importa mucho ms la tutela del inters social deducido,
para evitar el abandono jurisdiccional y un severo dficit en el derecho
al acceso a la justicia, con el costo estructural que ello implica al
sistema socioeconmico y cultural.
,~ Ver su estudio

'\ ~"'III

1.\1

,11-1 '1'11111111:11

('OIl:;IIIIIl'IOllid

214/19(JI del I1 de noviembre de

l:Sl:

al'lo,

l!r0l,oslc' 1)('''

IIIIlI

Legitimazione ad agire ed intervento nelle azioni collective:


discussio/le, G, c., 1982,
ISI

HUMBERTO QUIROGA LAVI

e) La cosa juzgada de una sentencia en un amparo colectivo no


puede ser establecida con los mismos efectos que la cosa juzgada en
un juicio con partes determinadas. Ya se han hecho algunos matizamientos en los cuales vale la pena insistir:
a) Obviamente que los integrantes del grupo que se han presentado
con posiciones diferentes a la accin colectiva en trmite, no
pueden ser alcanzados por la cosa juzgada;
b) tampoco cuando el amparo haya sido rechazado por improcedente, salvo caso de prescripcin de la accin;
c) un caso ms restringido que el sealado en el punto anterior
lo fija el proyecto brasileo sobre amparo colectivo, donde se
establece que la cosa juzgada no opera cuando la accin fuere
juzgada improcedente por deficiencias de prueba. En este caso,
cualquier legitimado podr iniciar nuevo juicio intentando producir nueva prueba.

IV. Retroceso de la jurisprudencia de la


Corte en el caso de los aeropuertos
La Argentina sigue repitiendo su propia historia; historia de ausencia de Ley Suprema. De convalidacin por parte de nuestra Corte
Suprema de los excesos de poder cometidos por sus gobernantes. De
idas y vueltas en los contenidos jurisprudenciales que, lejos de consolidar nuestro sistema de Estado de Derecho, no hacen otra cosa que
rondar permanentemente por el desequilibrio institucional.
Decimos esto porque en el caso de la venta o licitacin de los
aeropuertos nacionales, la Corte borr de un plumazo la doctrina del
caso "Ekmekdjian c/Sofovich" donde haba alumbrado el amparo colectivo por omisin legislativa del Congreso. Recordemos los hechos.
Un da nos enteramos de que es posible que el silencio del legislador convierta en ley un decreto del Ejecutivo. En ello ha constiluido el escndalo, no slo jurdico sino tambin sistmico, de la sentencia de la Corte en el caso "Peralta"2S. Es que no hay sistema que
pueda funcionar a partir de retroalimentaciones negativas omlSlVas.
", Ver 1,. L. 1<J<JI-C-15R.
l~.'

EL AMPARO COLECTIVO

Esa hiptesis, de ser aceptada, como 10 ha hecho la Corte en el caso


de los aeropuertos, implica borrar la existencia del "lmite" como variable estructural del sistema jurdico.
Ese abismo institucional lo avizor el constituyente argentino en
1994. No en vano logr incluir el artculo 82 en el nuevo texto constitucional: "La voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta". Ello
fue as para que la Corte no pudiera incluir, nunca ms, una sentencia
equivalente en relacin con los efectos del silencio del legislador, como
ocurriera en el caso "Peralta".
Sin embargo, la Corte hizo caso omiso al pedido de varios legisladores y del defensor del pueblo, quienes le solicitaron en la causa
sobre privatizacin de aeropuertos26 que aplicara el lmite previsto en
el artculo 82. La Corte no se ocup del tema, por lo que ha dejado
al pas en la incertidumbre sobre cmo debe funcionar la Constitucin.
Entonces, es eficiente la Constitucin para organizar el Estado y el
desempeo de sus gobernantes?
Pero si no se trata de la venta de los aeropuertos -sostuvo el jefe
de gabinete-, solamente los estamos concesionando. Para eso no se
precisa ley, basta con un decreto. El artculo 42 de la ConstituCIn
habla de ley en sentido lato, no se refiere a ley del Congreso. Entonces
la oscuridad se convierte en confusin. De ser as, por qu el Ejecutivo
utiliz la va del decreto legislativo y no simplemente el decreto autnomo? Hubiera seguido en esa lnea, como lo hiciera al comienzo,
para luego pedirle a la Corte que se pronunciara sobre esa otra cuestin
tambin trascendente: si se pueden concesionar los servicios pblicos
sin intervencin del Congreso.
Lo cierto es que en nuestro pas las contradicciones del Gobierno
quedan regularizadas por decisiones omisivas de la Corte Suprema.
Ese es nuestro sistema de organizacin: hechos de contradicciones y
de omisiones de los poderes de control. Hemos entrado en el primer
mundo de la desregulacin constitucional por omisin aplicativa.
Es que la poltica de no decir nada es la poltica de los hechos
consumados. A quin se le ocurre, luego de la sentencia de la Corte
.'r, 1,. 1.. llJ'!7.F-';';4

1) \

HUMBERTO QUIROGA LAVI

que autoriza a concesionar los aeropuertos por decreto, que sea posible
en 'el futuro dictar una ley con efectos retroactivos, con el fin de
deshacer la concesin de los aeropuertos dispuesta por decreto, dejando
de lado los pliegos, el contrato de concesin y las inversiones de los
concesionarios. Si ello ocurriera el Estado debera indemnizarlos, a
un costo enorme. O es que tambin ese dislate de irresponsabilidad
pblica podremos defender los argentinos?
La sentencia de la Corte tiene fuerza de cosa juzgada. El decreto
de necesidad y urgencia 842/97 ha pasado a ser ley de la Nacin por
el encadenamiento de omisiones que han sido sealadas. El pasado
est quieto y a buen rcsguardo. Es el futuro sin organizacin constitucional eficiente 10 que se encuentra en juego. Tenemos un pas que
no termina de crecer, que no sabe cul es la "calidad total" en trminos
jurdicos27 .
El fallo de la Corte Suprema que estamos comentando nos ubica
en la clave del desequilibrio institucional que sufrimos los argentinos.
El jefe de gabinete plantea un per saltum ante la Corte porque en
primera instancia se ha dispuesto la medida de no innovar ordenando
que no se siga adelante con la licitacin de los aeropuertos. En cambio
para aquel funcionario, 10 que est en discusin es una simple cuestin
de competencia, pero no entre jueces, sino entre el Poder Judicial y
el Congreso.
Que los jueces no controlen al Gobierno, reclama el Jefe de los
Ministros. Lo que tenemos en discusin slo es competencia del Conl:,'Teso. De la "omisin" de control nadie se debe ocupar. Del perinde
cadaver de los derechos pblicos subjetivos, tampoco. El fallo de la
Corte no titubea y da rpida respuesta favorable a la pretensin del
( iobiemo. En realidad se trat de la historia de una sentencia anunciada.
Sostuvo la Corte: "Corresponde declarar la inexistencia de jurisdiccin
dc los magistrados para intervenir en conflictos como el que se ha
suscitado en la causa". Es decir, la clsica declaracin de cuestin
poi l ica no justiciable, en este caso aplicable al control de los decretos
(k l1l~ccsidad y urgencia. Segn la Corte, a esos decretos solamente
,'1 Nos
"/i, 'u'III,' /,1

1',1

hell10s

ocupado de estos tcmas con mayor detalle en nucstro libro iEs


(:iudad Argentina, Buellos Aires, I()() S,

sisl/'llIiI jllrdim'l,

EL AMPARO COLECTIVO

los puede controlar el Congreso. No hay inconstitucionalidad por omisin de control. La omisin del control genera el nacimiento de la
fuerza de ley, porque a nadie se le puede ocurrir instalar la retroactividad legislativa frente a la hiptesis, casi imposible, de una ley que
deje sin efecto la concesin aeroportuaria. Elfacto del silencio genera
el iuris del derecho adquirido.
Se instala, de ese modo, el gobierno por omisin. Por omisin
del Congreso. Lo que debe ser excepcional se convierte en la regla.
Como no hay reglas interpretativas de la Corte sobre cundo se produce
la excepcin sealada por el inciso 3 del artculo 99 de la Constitucin
Nacional, para determinar cundo el Ejecutivo puede dictar un decreto
de necesidad y urgencia, la omisin convierte la situacin de excepcin
en competencia regular y ordinaria a favor del presidente.
Paradjico pero terrible, la gravedad institucional reconocida por
la Corte en esta causa no es que el presidente dicte leyes por decreto,
de un modo consumado e irreversible, sino que a los tribunales de
justicia se les ocurra impedirlo. Rquiem para la fuerza normativa de
la Constitucin que predica Germn Bidart Campos.
Las omisiones del Congreso, segn la Corte, no pueden quitarle
poder al presidente, pero s convertirlo en virtual legislador de facto,
no slo para casos de excepcin, sino para cuando a l le parezca, de
acuerdo con sus necesidades polticas. De este modo se instala la doctrina de la discrecionalidad legislativa de necesidad y urgencia por
parte del presidente.
La desconsideracin constitucional de la Corte es palmaria: en
ningn considerando de su sentencia se hace cargo de que las circunstancias excepcionales a que hace referencia la Constitucin no estn
referidas a la oportunidad, mrito y conveniencia de su contenido,
como ella pretende, sino a la imposibilidad de cumplir con los trmites
ordinarios de sancin de las leyes previstas en la Constitucin. La
Corte no habl de esto simplemente porque no tuvo argumentos para
desmentir al constituyente. Por esa misma razn no se hizo cargo de
la prohibicin del artculo 82, consentida a favor del presidente por
inaccin de la Corte.
El fallo de la Corte es omisivo, prescindente, contradictorio, ya
lo hemos visto, pero tambin es sarcstico. Invoca en sus fundamentos
15S

HUMBERTO QUIROGA LAVr.

al histrico precedente "Marbury vs. Madison", de los Estados Unidos,


claro que no para utilizarlo a favor del control de los jueces, sino,
qu paradoja, para negrselo. Pero el colmo del sarcasmo lo ha constituido que la Corte se haya acordado nada menos que del precedente
"Baker vs. Carr", el fallo pionero donde la Corte Federal de los Estados
Unidos declar la inconstitucionalidad por omisin en que incurriera
la Legislatura de Tennesse al no reestructurar el mapa electoral, en
perjuicio de la forma representativa de gobierno. Precisamente 10 que
no hizo la Corte argentina en el presente caso, para oscurecer completamente la vigencia de nuestro sistema republicano.
La Corte declara en el considerando 17 de esta sentencia que no
merece ser invocado nunca ms como antecedente vlido que "la Constitucin atribuye (al Congreso) una excluyente intervencin en el contralor de los decretos de necesidad y urgencia, delicada funcin poltica
propia del legislador que no puede ser interferida en el modo de su
ejecucin por el Poder Judicial sin grave afectacin del principio de
divisin de poderes". Nefasta declaracin que deber ser cambiada
por una Corte Suprema que est a la altura de los precedentes norteamericanos citados en el fallo.
Pero la sensacin de histrionismo jurisprudencial de que hace gala
el Alto Tribunal, nos coloca en situacin de estupor cuando el fallo
sostiene que los considerandos anteriores no significan que "con nfasis
esta Corte afirme la ms mnima disminucin del control de constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia". Ello slo puede
darse, segn la Corte, cuando exista realmente un "caso judicial", es
decir, despus de que la licitacin de los aeropuertos se encuentre
plenamente consumada.
Lo tremendo es que la Corte sostiene, en este frrago argumental
que no genera vida, que la potestad del presidente de dictar decretos
de necesidad y urgencia es una nueva atribucin legislativa ordinaria
del presidente, que demanda el funcionamiento armnico de ambos
poderes polticos (consid. 18 de la sentencia). Aqu est la desvirtuacin
dc la Constitucin Nacional, dispuesta por esta interpretacin que da
vuelta, como un guante, el correcto sentido del inciso 3 del artculo
()\) constitucional. Lo que hace la Corte es calificar a la potestad del
presidente de dictar decretos de necesidad y urgencia, como una atri-

EL AMPARO COLECTIVO

bucin ordinaria y no de excepcin. Si no hay armona entre el presidente y el Congreso, pero s omisin de este ltimo, la Corte considera
que debe prevalecer el poder del presidente. Rquiem para la "repblica" y para la forma republicana de gobierno.
El broche de lienzo quemado con que cierra su fallo la Corte es
negarle a los diputados actores legitimacin para solicitarle al Poder
Judicial que intervenga en caso de violacin de los procedimientos
constitucionales. Considera la Corte que dicha peticin implica solicitarle a la Justicia que usurpe una funcin notoriamente extraa a
nuestro diseo institucional. Broche de lienzo quemado porque la Corte
se qued en el tiempo. Ni siquiera ley el texto del artculo 33 colocado
por el constituyente en 1860, donde se habla de los derechos no enumerados que surgen de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. No sabe la Corte que esos derechos pblicos
subjetivos son los que tienen los rganos del Estado, particularmente
la oposicin, cuando las mayoras se niegan a ejercer control sobre el
Gobierno.
Qu pretende la Corte? Que sea la mayora de ambas Cmaras
del Congreso que no se han ocupado de controlar la constitucionalidad
del decreto 842, quienes le pidan al Poder Judicial que declare inconstitucional la omisin en que esas propias mayoras han incurrido?
Es un derecho propio de las minoras, por imperio del artculo 33 de
la Constitucin, porque la soberana se integra tanto con las mayoras
como por las minoras, sobre todo cuando de controlar se trata.
De este modo, al negar dicha legitimacin a los diputados, y al
no atender ni considerar ninguno de los argumentos introducidos por
el defensor del pueblo en su presentacin, la Corte viene a dejar en
el camino la procedencia de un amparo colectivo, y por 10 tanto absolutamente desprotegidos los usuarios del servicio de aeropuertos,
as como la sociedad en forma global, quienes no encontraron tutela
al amparo colectivo preventivo puesto a decisin, por impropio per
saltum, del Alto Tribunal. Una forma de haber olvidado rpidamente
el valioso y pionero precedente del caso "Ekmekdjian". Por qu negarle a un legislador que representa al pueblo lo que se le reconoci
con total acierto a un simple ciudadano? Por qu pudo la Corte dictar
un reglamento reparador a favor del derecho de rplica del ciudadano

HUMBERTO QUIROGA LAVI

catlico Ekmekdjian, a nombre de todos los catlicos supuestamente


agraviados, y no lo pueden obtener los diputados de la Nacin a nombre
del pueblo que los vot, y de ellos mismos, como responsables de
denunciar, en su condicin de rganos en minora del Congreso, las
violaciones por omisin en que han incurrido las mayoras parlamentarias?
El fallo de la Corte se dict por la estricta mayora de cinco
miembros. Los jueces Belluscio, Bossert, Fayt y Petracchi no se sumaron a la formacin de una sentencia de tan negros perfiles. Con
diferentes argumentos reivindicaron la potestad de contralor de la Justicia y denegaron la presentacin directa realizada ante la Corte por
el jefe de gabinete. "Luz del da" -parodiando a Alberdi- de los disidentes, iluminando el camino de una lnea jurisprudencial que deber,
al final, imponerse.

V. Rquiem al amparo colectivo


Recordamos aqu que con motivo de la sentencia de la Corte
Suprema producida en el caso "Ekmekdjian c/Sofovich", escribimos
una nota en La Ley que titulamos Ha nacido el amparo colectivo.
Haba nacido sin reforma constitucional, como creacin pretoriana de
la Corte, continuando los iluminados pasos que el Alto Tribunal se
dispusiera dar cuando produjera elleading case "Siri". El constituyente
del '94 se inspir en "Ekmekdjian" para darle rango constitucional al
amparo de los derechos de incidencia colectiva en el segundo apartado
del artculo 43, pero en la primera oportunidad en que la Corte Suprema
no tiene ms remedio que pronunciarse frente a un amparo "indiscutiblemcntc colectivo", no puede con el genio histrico que le puso
sordina al discurso de Patricio Mitre cuando fundamentara por qu
los derechos implcitos en la soberana del pueblo son los que tiene
"la sociedad como ente moral o colectivo" (as lo sostuvo en su discurso
liminar fundamentando la incorporacin del artculo 33 al texto constitucional), y le pone un lienzo de ocultamiento a ese segundo apartado
del artculo 43: total, si como sostuviera el justice Wilson, yo soy el
poder constituyente en sesin permanente, se dijo la Corte por qu
no puedo negar que los ms dc cinco mil10nes de usuarios telefnicos

EL AMPARO COLECTIVO

afectados por el rebalanceo telefnico no son representables por el


defensor del pueblo, ni por Pro delco ni por Consumidores Libres, actores todos ellos de sendos amparos colectivos que la Corte Suprema
acaba de desestimar. Rquiem, no cabe duda, al amparo colectivo de
la Constitucin, al menos mientras dure la actual integracin del Alto
Tribunal.
Comentar los tres fallos de la Corte Suprema que han venido a
convalidar la validez del decreto 92/97 por el cual el Gobierno dispuso
el rebalanceo telefnico, nos lleva a escribir el segundo captulo de
una novela de cruento realismo. Novela histrica no cabe duda, fungida
ella en las pginas inatacables y firmes de las sentencias de la Corte
donde se escribe la Constitucin deformada de los argentinos: Cons~
titucin material, hecha de un decir el derecho que consolida el exceso
de poder, pero no menos "Constitucin" para la vida prctica de quienes
sufren sus consecuencias.
Esa novela histrica, que configura la segunda naturaleza de nuestro "de facto" institucional (porque el primer acto sustantivo ha sido
nuestra negra historia de golpes de Estado), refluye permanentemente
en el hbito de repetir siempre lo mismo: "Las facultades otorgadas
c?n exclusividad a alguno de los poderes pblicos, si han sido ejer~ltadas dentro de los lmites que la Constitucin les impone resultan
malcan~ables e inatacables por el Poder Judicial". El clsico slogan
para dejar que el poder pblico acte fuera del Derecho. Sin constatar
de modo alguno si se cumple la segunda condicin expuesta por la
doctrina judicial, que es aeja y no argentina, por supuesto: "Si las
facultades han sido ejercitadas dentro de los lmites que la Constitucin
les impone". Cunta razn tiene Mario Vargas Llosa cuando dice que
la novela conlleva "la verdad de las mentiras". El histrico caso "Baker
vs. Carr" en que se apoya la Corte para fundar su infundamentado
fall? hizo justiciable una potestad tradicionalmente reservada al poder
~ohttco" cu~l f~era legislar en materia electoral, cuando encontr que
este habla eJercldo su potestad "fuera de los lmites que la Constitucin
le impone". No basta con invocar un precedente judicial para fundamcntar una sentencia, muchos menos cuando sobre el fondo del asunto
resuelve precisamente lo contrario.
Iil1 el caso del rebalanceo telefnico se repite la historia que co1'i9

1IIIMII1'.R'J'() ()lIIR()(iA I,AVI(,


- -------~--~-~-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

111l'n:l,ar para los til:mpos recientes, aunque por cierto viene de lejos,
con la autori:l,al:in dispuesta por la Corte para licitar los aeropuertos
por deerdo dl: nl:cl:sidad y urgencia, comentado por nosotros en el
punto alltl'rior del presente estudio, El resultado no es el mismo: se
agrava an lIls. En el caso de los aeropuertos la Corte manifest que
los jueces no podan intervenir porque el encargado de controlar era
el ('ol1gre::o, segn la inslita interpretacin que hizo el Alto Tribunal
tk las normas eOl1st ilucionales que regulan cmo se debe controlar el
"poder kgislativo" del presidente. Pero en el caso de las tarifas telelnil:as ni siquiera po(kmos esperar, quienes sufriremos el tarifazo
tcldnico, qlll: venga el Congreso ni otro poder del Estado a auxi1iarnos. I Ja suertel:sl l:chada: corno en la mejor literatura fantstica.
y entonces, cuando el defensor del pueblo en su presentacin le
dice a la Corte quc el rebalanceo telefnico deba respetar el artculo
\2.4.1 del Pliego de Bases y Condiciones firmado por las concesiomirias y el Estado -quc fuera aprobado por el decreto 2585/91-; cuando
k manifiesta que el Podcr Ejccutivo deba cumplir con la resolucin
ministerial 381/95, por la cual la propia Administracin se haba autoobligado a proponcr en una audiencia pblica cmo iba a ser el
rehalanceo; cuando denuncia que dicha resolucin ministerial haba
sido mandada a cumplir por los tribunales inferiores en el caso Adelco
y su desconocimiento por parte de la Administracin; cuando al dictar
la resolucin 57/96 pretendiera derogar con efectos retroactivos la rekrida obligacin de presentar a discusin el rebalanceo, haba sido
ealilieada por los mismos tribunales como un grave levantamiento
contra la autoridad de la cosa juzgada, en razn de que la AdminisIrarin haba consentido dicha calificacin frente a todo este tejido
IIlmlwlivo, limitativo por ende, que le va indicando el defensor a la
('orle, \a nica respuesta es: son materias privativas, discrecionales,
(.:; d~'l'ir !lO regladas. Piedra libre si se cayeron los diques de contencin
!lvl phlico que el iluso contenedor del poder intentar colocar para
111!lllarlo.
I '::-;1 a 111 os glosando la doctrina del descontrol esgrimida -sin deIII:lsiado lemor ni con finura argumental, por cierto- por nuestra Corte
SlIllIllIla. Permitirle a los jueces controlar a la Administracin Pblica
('X ,!'.C inll:rprctar la Constitucin, nos recuerda la Corte, citando el

EL AMPARO COLECTIVO

precedente norteamericano "Powell vs. Mc. Cormack". Por supuesto,


esto es tan obvio que negarlo es declarar que no tenernos Constitucin
los argentinos, aunque cerca de ello estemos, pareciera, si fuera por
la propia Corte. No estamos exagerando: el propio tribunal a rengln
seguido expresa: hay que definir en qu medida pueden los jueces
revisar el poder de la Administracin "si es que existe alguna medida".
Vale decir que nuestro poder de control por excelencia, el garante de
la supremaca de la Constitucin reconoce que duda "si existe alguna
manera", que merezca denominarse "caso judicial" en el cual est
constitucionalmente habilitado el control judicial de la actividad reglada
de la Administracin.
Es que la Corte Suprema argentina, en este fallo tan tristemente
importante, por su manera de desnaturalizar el derecho, considera que
hay un campo indeterminado de actividad reglada por normas jurdicas,
por supuesto, que tambin integran la materia propia de la discrecionalidad administrativa. Pareciera ser que se es el caso de los pliegos
y bases de las licitaciones pblicas, de los decretos que los aprueban,
de las resoluciones ministeriales que reglan el desempeo de la Administracin, de los fallos judiciales pasados en autoridad de cosa
juzgada. Para la Corte, ese material normativo no es Derecho. Obviamente, si no es controlable por los jueces, segn nos enseara en este
punto el indiscutido Kelsen, ello es simplemente poesa. Por eso decamos que estarnos escribiendo el segundo captulo de una novela
con guin potico, por cierto, que no sabemos an corno continuar,
ni cul ser su captulo final.
Las falacias argumentales de la Corte Suprema se reiteran en la
sentencia dictada en el caso "Prodelco siAmparo" promovido por la
misma cuestin y resuelto simultneamente por el Alto Tribunal. Nos
dice la Corte que el decreto 92/97 luce como "regular" en su dictado
por parte del Ejecutivo, en tanto l aparece inscripto en el ejercicio
privativo de funciones propias de un poder del Estado. Manifestar que
el decreto es "regular" significa que est "de acuerdo a reglas" -porque
es privativo de un poder del Estado-, es decir porque no est sujeto
a reglas de otro poder del Estado o del mismo poder que no pueden
ser desconocidas. La remisin a la sentencia producida en "Prodelco"
ohl iga a que real icemos una consideracin particularizada de la misma.
161

HUMBERTO QUIROGA LAVI

En "Prodelco" la actora denunci que adems de la normativa


que ya hemos recordado, el decreto viol el artculo 10 de la Ley de
Convertibilidad, al haberse autorizado una reestructuracin tarifaria
sin contar con los elementos informativos indispensables para determinar costos, matrices de trfico, comportamiento de la demanda, a
los efectos de asegurar un comportamiento econmico neutro, en los
trminos previstos por indicada norma legal. Pero vayamos a considerar
los fundamentos puntuales que utiliz la Corte para rechazar el amparo
en "Prodelco", que se hicieron extensivos al interpuesto por el defensor
del pueblo y por Consumidores Libres:
a) Sostuvo la Corte que en el caso no haba una causa judicial,
en los trminos de la jurisprudencia, porque los litigantes no haban
demostrado la existencia de un perjuicio de orden personal, particularizado, concreto y adems susceptible de tratamiento judicial (consid.
40 del fallo). Es decir que el defensor del pueblo debi presentarse
como usuario telefnico particular, acompaando las cuentas incrementadas para probar, desde esa posicin, la compleja ecuacin econmica que nunca prob el Estado para dar por cumplidos los requisitos
procedimentales exigidos por la legislacin vigente. Lo mismo debieron
hacer los representantes de Prodelco, de Consumidores Libres y la
diputada nacional Cristina Zucardi, que interpusiera accin en la misma
causa iniciada por Prodelco. Primera comprobacin de la negacin del
amparo colectivo.
Tiene plena razn Agustn Gordillo cuando sugiere que para evitar
impugnaciones a la legitimacin de los actores es aconsejable que
siempre las asociaciones legitimadas (extensible el argumento al defensor del pueblo), se presenten juntamente con un particular afectado.
( :onsejo de sentido prctico que no modifica la naturaleza del problema
porque si se impone la exigencia de la presentacin, en todos los
casos, de un afectado para coadyuvar la accin de los legitimados
colectivos, no estamos haciendo otra cosa que borrar el sentido norma I ivo reglado por la Constitucin en relabin con el amparo de los
den:chos de incidencia colectiva. Concretamente: la idea que est dando
vlll"llas cn toda la sentencia es que los efectos de la procedencia del
:1I11paro colcc1ivo ser, siempre, no colectivo sino individual, con alcalice 1imi lado a los afectados que han interpuesto su accin con el
lb,'

EL AMPARO COLECTIVO

"patrocinio letrado" del defensor del pueblo o de las asociaciones que


representan al conjunto y no slo a los individuos reclamantes. El
amparo de incidencia colectiva consagrado en el texto constitucional
se encuentra obliterado por interpretacin destructiva de la Corte Suprema.
b) Reconoce la Corte que el nuevo artculo 43 admite la legitimacin de sujetos potencialmente distintos de los afectados directos
-no sabemos por qu son "potencialmente" distintos si son en verdad
"efectivamente" distintos- pero de all no se sigue -enfati;a la Corte~
que dichos legitimados puedan interponer la accin "sin que exista
cuestin susceptible de instar el ejercicio de la jurisdiccin" (consid.
25 del fallo). Para la Corte en el caso no se puede instar el ejercicio
de la jurisdiccin porque el Poder Ejecutivo ha actuado en el mbito
de sus poderes reservados, sin violar ninguna disposicin legal, es
decir sin afectar el debido proceso. Pero a la hora de cerrar la fundamentacin del fallo lo hace aplicando el primer apartado del artculo
43, que es la norma que regula el amparo individual, sosteniendo que
en lo que "aqu importa, el nuevo texto reproduce el artculo 10 de la
ley 16.986, imponiendo los mismos requisitos para su procedencia"
(consid. 29 del fallo). Segunda comprobacin de la negacin de que,
en el caso, estbamos en presencia de un amparo colectivo, no obstante
no se les neg legitimacin procesal a los actores. Palmaria contradiccin del fallo.
c) La Corte nos recuerda, didcticamente, que en "Marbury vs.
Madison" el juez Marshall indic con claridad que la funcin de los
jueces es proteger a los ciudadanos y a sus derechos constitucionales
contra la accin gubernamental opresiva o discriminatoria, pero que
ello no implicaba habilitar a los jueces para realizar una "amorfa supervisacin general de la actividad del gobierno". De este modo la
Corte parece considerar que exigirle a la Administracin que respete
las reglas y los lmites que stas imponen para poder legalizar los
aumentos tarifarios, es lo mismo que el legendario Marshall advirti
que se deba evitar: "La amorfa supervisacin general de la actividad
del gobierno", Esto implica un grave desconocimiento del lenguaje
jurdico por parte de la Corte: "amorfa supervisacin general" quiere

HUMBERTO QUIROGA LAVI

decir controlar lo no reglado. En el caso el aumento y/o rebalanceo


tarifario estaba puntualmente reglado por la legislacin vigente.
d) El eje argumental utilizado por la Corte para fundamentar sus
tres fallos ha sido que los actores . no plantean un caso judicial, por
no estar sometidos los hechos de la causa a reglas jurdicas controlables
por los jueces, sino que "ellos pretenden que el Poder Judicial emita
una decisin sobre el acierto o desacierto del nuevo rgimen tarifario,
tarea ajena a la facultad que le confiere la Constitucin Nacional"
(consid. 23 del fallo). Lo notable del caso es que, desmintiendo sus
propias afirmaciones el Alto Tribunal, en numerosos considerando s,
no hace otra cosa que intentar comprobar que el Ejecutivo ha cumplido
con la legislacin vigente, es decir, con el Pliego de Bases y Condiciones de la licitacin, con los decretos 506/92 y 2160/93 que regulan
la fijacin de las tarifas, con la Resolucin 381/95 regulatoria de la
audiencia pblica donde se deba proponer y debatir la modificacin
tarifaria (consids. 9 y 10). Se esmera tambin en tratar de demostrar
que la resolucin 57/96, derogatoria de la 381/95 es compatible con
el ordenamiento jurdico (consids. 11 y 12).
Esto pone absolutamente de manifiesto que la Corte Suprema incurre en autocontradiccin cuando sostiene que no estamos en presencia
de un caso judicial, por la simple razn de que no se trata de un
asunto reglado sino de un caso de exclusiva discrecionalidad del Ejecutivo sobre la oportunidad, mrito y conveniencia. Cmo explica la
Corte su preocupacin fundamentadora de 10 actuado por el Ejecutivo,
no en meros hechos discrecionales, sino en el respeto de la normativa
vigente. A partir de ahora no sabremos cmo ensear a los estudiantes
de Derecho en qu consiste la actividad reglada de la Administracin,
ni en qu consiste su actividad discrecional. La patologa jurdica se
limcionaliza. Se unen las disciplinas del saber en el aquelarre argumental de la mera doxa: opinin libre para una suerte de nuevo esoIcrismo jurdico.
e) Pero el cenit de la gravedad institucional producida por los
lidios que estamos comentando se produce cuando con modalidad oculIisla, de realidad virtual pero no por ello menos inequvoca, la Corte
SlIprema da por traste a la autoridad de cosa juzgada, principal fundamento del fallo de la sala IJI en 10 Contencioso Administrativo, en

EL AMPARO COLECTIVO

el amparo interpuesto por el defensor del pueblo. En ese fallo ejemplar la sala sostuvo con claridad que el Estado Nacional haba consentido la sentencia dictada por el mismo tribunal en el caso "Adelco",
donde se estableci que el rebalarlceo tarifario telefnico deba regularse hasta su conclusin por las reglas contenidas en la resolucin
381/95, de forma tal que luego no pudo dictar la resolucin 57/96
derogatoria, pues el efecto retroactivo de esta ltima afectaba la cosa
juzgada. El broche de oro de ese fallo que ahora luce derogado por
la sentencia de la Corte fue la eterna verdad del pensamiento de Recasns Siches, que no podr ser derogado por ningn fallo judicial:
"Sin seguridad jurdica no hay derecho, ni bueno ni malo, ni de ninguna
clase".
Es que los pronunciamientos de la Corte en la cuestin del rebalanceo telefnico nos instala en el "derecho de ninguna clase de los
argentinos". Qu clase de derecho podemos lucir frente al mundo civilizado cuando nuestro ms Alto Tribunal de Justicia manifiesta que
la concatenacin de actos del Ejecutivo que acaba de exponer en la
sentencia "no se ve interrumpida por decisiones jurisdiccionales -dictadas en otras causas e invocadas por las amparistas en el presenteque no podran, por su propia naturaleza, frenar el ejercicio de la
funcin administrativa, propia de uno de los poderes del Estado y
fuera del alcance de los otros dos poderes en 10 que hace a su desempeo
especfico" (consid. 15). La Corte Suprema ha instalado el desenfreno
administrativo. Los jueces no pueden frenar, ni an con el consentimiento del propio Estado de sus decisorios judiciales, el desenvolvimiento sujeto a reglas de la Administracin Pblica.
La novela histrica del error y del terror judicial argentino contina. "Pretender la ultraactividad de un rgimen jurdico que fue derogado por normas con aptitud que descalifique esa continuidad jurdica, supone crear artificialmente una irregularidad, que se proyecta
sobre los actos subsiguientes, distorsiona los trminos del debate y
lleva a decidir una controversia slo aparente" (consid. 15). La Corte
de esta forma le permite al Ejecutivo derogar las normas que l mismo
dictara para auto limitar su potestad administrativa, luego de haber consentido un fallo judicial que le ordenaba acatar dicha normativa hasta
terminar el proceso de modificacin tarifaria telefnica.
I ().~

HUMBERTO QUIROGA LAVI

Decimos que hay terror porque con ese nombre se conocen los
tiempos en que Robespierre ordenaba guillotinar sin juicio ni ley previa.
En este caso no hay guillotina, Dios nos guarde, pero s falta de ley,
porque la Re~olucin 381/95 fue derogada por quien estaba obligado
a cumplirla, y falta de juicio, pues la Corte no hace respetar el principio
de cosa juzgada. Nos dice que pretender que haya ley y juicio "supone
crear artificialmente una irregularidad que se proyectar sobre los actos
subsiguientes". Tiene razn Recasns Siches, no tenemos derecho, ni
bueno ni malo, sino de ninguna clase.
f) No puede caber duda de que el rebalanceo telefnico fue dispuesto por el Estado violando el debido proceso. El decreto 2585/91,
que aprueba los contratos de transferencia de la licitacin telefnica,
manda que las "licenciatarias comenzarn la reestructuracin paulatina
de la estructura tarifaria vigente, sin alterar la tarifa promedio, partiendo
de la distribucin del trfico". Esto quiere decir que la tarifa promedio
que no se poda alterar era la de cada sector de usuarios y no la de
todos los usuarios en general. Entonces, qu quiere decir "partiendo
de la distribucin del trfico"? Quiere decir tomando en cuenta la
distribucin del trfico, porque hay trficos distintos: el urbano es
diferente, en su distribucin, del interurbano. Resulta notable que el
promedio del trfico urbano fue alterado hacia el alta de una forma
notable, un 58,4 % segn la prueba meritada por la sentencia apelada
en la causa "Prode1co" (fs. 157).

Tambin viol el debido proceso de haber incumplido con la ley


dc convertibilidad, pues su artculo 10 exige que las modificaciones
a las tarifas deben resultar neutras al sistema econmico que descansa,
precisamente, en la paridad cambiaria. Sin embargo el Indec inform
que durante el mes de febrero de 1997 la aplicacin del rebalanceo
telefnico determin un incremento del 0,4% de los precios al consumidor (rs. 157 de la sentencia apelada).
Ni qu decir de que el clsico standard de razonabilidad fue quebrado por los procedimientos seguidos por el Ejecutivo, rematados en
el rebalanceo telefnico. Para poder determinar si el referido rebalanceo
resultaba neutro para los ingresos de las compaas, segn 10 exigan
los artculos 6" y 8 del decreto 2585/91, deba contarse con informacin
Il'cnieH qllc no existi cn forma alguna en autos. Esto result claro

EL AMPARO COLECTIVO

del informe provedo por la Consultora NERA, solicitado por la propia


Comisin Nacional de Telecomunicaciones, as como del dictamen
producido, en relacin con el caso, por la Auditora General de la
Nacin. De qu nos sirve ensear el control de razonabilidad como
clave del "Estado de Derecho", para evitar los desbordes del "poder"
en beneficio de los derechos pblicos subjetivos de la gente, particularmente de los usuarios y de los consumidores, luego de la reforma
constitucional de 1994?
La Corte se sorprende de que la sentencia apelada pretenda efectos
erga omnes sobre todos los habitantes del pas, en la medida en que
declara la nulidad de un decreto emanado del Poder Ejecutivo en violacin del debido proceso legal, incluido el desconocimiento de la
cosa juzgada. No sabe la Corte que cuando de decretos se trata la
Constitucin Nacional ha instalado el efecto de la nulidad absoluta,
luego de la reforma de 1994 (inc. 3, del arto 99). Al legitimar dicho
efecto en relacin con los decretos de necesidad y urgencia, legitima
el mismo en relacin con los actos administrativos viciados en su
formacin, tal como lo prev la ley de procedimientos administrativos.
Esto certifica nuestra insistencia en destacar que el derecho pblico
en nuestro pas no ha nacido, pues da lo mismo respetar el debido
proceso que incumplirlo. Quid de la ineficiencia del sistema jurdico
como clave del desarrollo del pas (ver en tal sentido nuestro ltimo
libro Es eficiente el sistema jurdico?, Ciudad Argentina, 1998).
Esa ineficiencia de nuestro sistema jurdico que estamos destacando encama en el sentido de intrascendencia que marca el desempeo
de la Corte. Frente a la diversidad de jurisdicciones que han intervenido
para juzgar un decreto que afecta derechos de incidencia colectiva, y
frente al silencio omisivo de la ley para resolver los problemas procesales que ello genera, la actual Corte Suprema, en vez de ponerse
a la altura de aquella integracin del Tribunal que cre pretorianamente
la accin de amparo, haciendo hablar a los derechos implcitos del
artculo 33, no ha hecho otra cosa que empequeecer su historia, acallando la voz explcita del constituyente, considerando exorbitantes
las decisiones judiciales que le reconocieron plena operatividad a los
derechos de incidencia colectiva, como debe ser, y a quienes se en-

HUMBERTO QUIROGA LAVI

cuentra con explcita legitimacin para tutelarlos: el defensor del pueblo


y las asociaciones representativas de usuarios y consumidores.
As como la Corte ha producido un evidente obiter dictum en
relacin con la interpretacin del alcance legitimatorio que tiene el
"afectado" para iniciar amparos de incidencia colectiva, sosteniendo
que se trata del "afectado directo" (consid. 25 del fallo), arrogndose
en este caso s, potestades legislativas y no de control, como legtimamente haban ejercido los tribunales inferiores; en vez de proceder
con tal exceso bien podra haber indicado, con un sentido constructivo,
que frente a la multiplicidad de jurisdicciones intervinientes las mismas
deben acumularse cuando de la sustanciacin de amparos colectivos
se trate: sea en la jurisdiccin que primero intervenga en el tiempo,
sea donde litigue el representante de todo el pueblo por decisin del
constituyente, es decir el defensor del pueblo.
Pero ese sentido de trascendencia creativa no lo siente esta Corte
Suprema. Los derechos de incidencia colectiva son derechos pblicos
subjetivos de la sociedad, para que dejemos de ser esos lobos esteparios
que describi Sarmiento en su Facundo, aorando ser la democracia
asociativa que describiera Tocqueville en relacin con la "democracia
en Amrica". Esta Corte sigue aplaudiendo esa sociedad incivilizada
y brbara que tanto anatematizara Sarmiento. Con razn no podemos
vivir juntos, parodiando la transparente descripcin de Alain Touraine
para la sociedad de mercado, sin el lubricante de la solidaridad que
el amparo colectivo potencia. No sabe la Corte que sin solidaridad
social no hay capitalismo de produccin. Que los monopolios descontrolados, as como los Ejecutivos discrecionales no son el primer mundo
de los pases de calidad total, de los pases competitivos. Tiempos de
<lesa 110s, tiempos de reinvenciones, como nos seala Peter Drucker,
que no es el tiempo de la Corte Suprema de los argentinos. Una Corte
tille solamente mira el pasado, pues si mira el futuro debe temblar por
la negrura del horizonte.
\
I ,a conclusin es clara: rquiem para el amparo colectivo, penumbra para el Estado de Derecho, inseguridad instalada por dejarse a un
lado el principio de cosa juzgada. Una sentencia contradictoria por
donde se la busque. Reconoce que el recurso extraordinario no procede,
l'1l prInCIpIO, para revisar una medida de no innovar, pero dado el

EL

AMPARO COLECTIVO

impacto y trascendencia social del caso, hacindose cargo de la "gravedad institucional", se abre, correctamente por cierto, el recurso. Pero
no se resuelve solamente sobre la cautelar sino sobre el fondo del
asunto, lo cual tambin es correcto para evitar dilatar ms el asunto,
pero al mismo tiempo se manifiesta y reconoce que no hay elementos
suficientes de prueba para determinar si se dan las condiciones para
considerar ajustado a derecho la fijacin o aprobacin de tarifas "y
que sta se realice desnaturalizando el limitado marco del amparo".
En consecuencia: se resuelve sobre el fondo del asunto, aun reconociendo que el amparo no es el procedimiento ms apropiado para
resolver el asunto (ltimo prrafo del considerando 30). Entonces: en
caso de duda la Corte se expide a favor de la potestad discrecional
del Estado, soslayando la falta de informacin sobre los requisitos que
la legislacin vigente exigi para legalizar el aumento de las tarifas
telefnicas, y en contra de los usuarios y consumidores del servicio
telefnico, que ven con angustia y justificada desesperacin cmo la
voz del constituyente se encuentra acallada por sentencias judiciales
que juegan sistemticamente a favor de intereses monopIicos que la
Constitucin Nacional se ha esmerado en limitar, pero que son letra
muerta en la vida prctica de los argentinos.

VI. El amparo colectivo y las acciones de clase

Podemos considerar que todos los desenvolvimientos tericos que


se han formulado en relacin con las acciones de clase le son aplicables
a la implementacin procesal, en nuestro pas, del amparo colectivo.
Mucho ms si tenemos en cuenta que en la legislacin de amparo
vigente en nuestro pas, la modalidad del amparo colectivo no tiene
previsin de ninguna clase. Todo quedar, en consecuencia, en el amplio marco interpretativo que ofrece el texto constitucional a la capacidad creadora de la jurisprudencia. Como la doctrina emite solamente
orientaciones interpretativas, le cabe a la jurisprudencia elegir, con
opciones prcticas, los caminos ms adecuados.
Las acciones de clase son una respuesta de la equity anglosajona
para tutelar a quienes regularmente no tienen voz en un juicio, en-

EL AMPARO COLECTIVO

HUMBERTO QUIROGA LAVI

contrndose en la misma situacin que otro sujeto titular de un derecho


que denuncia su vulneracin.
"Cuando la cuestin es de inters comn o general a muchas
personas, o cuando las partes son tan numerosas que puede resultar
impracticable traerlas a todas al tribunal, una o ms pueden demandar
o defenderse para beneficio de todos"28.
Para interponer una accin de clase se puede ser o no un afectado
directo, con afectacin patrimonial concreta. Cuando ello ocurre efectivamente, lo ms comn ser que quien interponga la accin no lo
haga pensando en el sector o clase afectada, sino en la concreta afectacin a su derecho. Es el caso de los usuarios de los servicios pblicos
a quienes se les aumentan las tarifas violndose el debido proceso o
de los consumidores afectados por un producto daoso. Pero como la
situacin del reclamante es equivalente a cientos y hasta miles de
usuarios o consumidores, por razones de economa procesal resulta
natural que el decisorio judicial beneficie a todos aquellos que se
encuentren en la misma situacin. Se plantea, virtualmente, un litisconsorcio voluntario, que lo puede configurar el propio juez de oficio
aunque el usuario actor no lo haya solicitado. Decimos que ser voluntario porque siempre podrn los usuarios que no estuvieren de acuerdo con el decisorio plantear su reclamacin, sin que se le pueda oponer
la cosa juzgada. Ello lo podrn hacer dentro del trmino de prescripcin
vigente.
Hay antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol que si
bien acepta la comparecencia en juicio de cualquiera de los condminos
de un bien, por asuntos que afectan a la comunidad, ello es as siempre
que el actor lo haga en beneficio de todos los partcipes, pero no
cuando cl decisorio los perjudique29 . Estamos de acuerdo con esta
dodrina judicial, aunque no con la exigencia segn la cual quien acciona debe hacerlo a nombre de todos, pero no en su exclusivo provecho. Partimos de la base de que el inters pblico no es disponible,
dc !11odo tal quc la representacin extensiva a l0s restantes miembros
dc 1;1 clasc, ejercida por el actor, es automtica. La accin tendr slo
'H ( '011('(:1:1 delinicin de la accin dc clase del Cdigo de Procedimiento Civil
.1" ( ';dilillll1:l, p. \1\2.
'" I';dlo:; qul' t!;lt:ln Ik'sdc el 27 de junio de 1927 hasta el 22 de junio de 1988,

1/1)

alcance individual cuando la situacin no fuera comn a todos los que


integran el grupo o clase afectado.
En cambio, si el afectado no lo es en forma directa, sino difusa,
aqu la accin se interpone no a nombre propio, como en el caso
anterior, sino a nombre del sector. En este caso el resultado de la
accin debe tener efectos erga omnes pudiendo slo los otros afectados
hacerse parte en el juicio, con los mismos derechos del afectado que
inici la accin. Esto en principio, salvo que la ley dispusiera otra
cosa; por ejemplo que el primer afectado tiene derecho exclusivo a
actuar en defensa de los restantes integrantes del sector. El caso ms
corriente de este tipo de acciones de clase es el vinculado a la proteccin
del medio ambiente. En nuestro pas ello se dio, luego de la reforma
constitucional de 1994, con motivo del amparo promovido por el vecino
del gran Buenos Aires, Schroder, para impedir la contaminacin que
poda producir el entierro de residuos nucleares en esa zona, dispuesta
por la Administracin sin el correspondiente estudio de impacto ambiental.
Lo ms racional es que la ley establezca con precisin los efectos
y el trmite de estas presentaciones. Nos estamos refiriendo a las acciones de clase habilitadas por el artculo 43 de la Constitucin Nacional a favor de un afectado, cosa que ya tuvo reconocimiento jurisprudencial en el recordado caso "Schroder"30. Pero a falta de regulacin
legal la justicia debe ir integrando una jurisprudencia constructiva dirigida a regular la mejor y ms efectiva proteccin del bien pblico
que alberga en el medio ambiente.
La tradicin legalista y administrativista del Derecho continental
europeo, que tanto ha influido en el Derecho nacional, se aleja, en
perjuicio nuestro, de la generosa intervencin que tienen los jueces
del common law a la hora de pautar el funcionamiento de las acciones
de clase. Los jueces ejercen, en tal sentido, un amplio poder de control;
sin embargo, a la hora de disponer una exclusin de legitimacin, ella
debe estar suficientemente fundada en la sentencia que as lo disponga.
Las caractersticas fundamentales de las acciones de clase de acuer.\0

Sentencia de la sala 11 de la Cm. Nac. Fcd. en lo Contencioso Administrativo.


171

f
EL AMPARO COLECTIVO

HUMIlERTO QUIROGA LAvI

do a la regla 23 de los Procedimientos Civiles en los Estados Unidos son:


l. La clase o sedor de afectados es tan numerosa que la actuacin
de todos es impradicablc. Debe darse la situacin de que los miembros
potenciales de la clase no pueden lograr una adecuada satisfaccin de
su reclamo o pretensin.
2. No solamente se utiliza la accin para demandar a nombre de
otros, sino para ser demandado, como obligado, involucrando en la
demanda a una clase o sector de personas.
3. Deben existir cuestiones de hecho y derecho comunes a la
clase.
4. Debe estar probado que la promocin aislada e independiente
de la accin, por parte de cada integrante de la clase, puede generar
alguno de los siguientes riesgos o efectos:
4.1. Producir sentencias contradictorias, generando el defecto constitucional de la desigualdad ante la ley;
4.2. producir sentencias inconsistentes en razn de la dificultad
de fundamentar suficientemente la violacin al derecho o de probar
suficientemente la violacin de hecho, caso por caso;
4.3. que de todos modos una decisin recada en ca~sa individual
producir efectos generales en relacin con todos los mIembros de la
clase;
4.4. que la cuestin de derecho o de hecho com~ a todo~ l~s
miembros predomina sobre cualquier cuestin slo a mIembros mdIviduales;
4.5. que la accin de clase es tcnicamente superior a la utilizacin
de acciones promovidas individualmente.
5. El afectado accionante debe encontrarse en una situacin similar
al coIlln de los miembros del grup03I. Desde ya que el accionante
IlO debe tener intereses antagnicos a los del grupo.
J. Cumplidos estos requisitos el juicio s,e lleva adelante sin necesidad de que sean notificados cada uno de los integrantes de la
clase. 1)(; todos modos el juez siempre podr disponer "la mejor forma
dc Ilotificar a todos o cada uno de los miembros".
'1

I /.'

I)oclrinil del caso "Hansberry

vs. Lec", 311 U.S. 32,43 (1940).

7. Cualquier miembro de la clase puede oponerse a los efectos


generales de la sentencia y considerar que su pretensin es diferente,
o 'renunciar a beneficios presuntos que para l no existen.
8. Cualquier miembro de la c!ase puede hacerse representar en el
juicio por su propio abogado.
9. La accin de clase iniciada debe encontrarse suficientemente
fundada, a juicio del tribunal, y ser idnea para la defensa de los
derechos de todo el sector. Es decir que si el juez considera que el
accionante es un improvisado, o que slo puede actuar a nombre propio
pero no a nombre de otros, puede declarar improcedente la accin.
Los tribunales deben estudiar las caractersticas, posicin, solvencia e
idoneidad del accionante, a los referidos efectos.
10. La acumulacin de acciones debe resultar objetivamente necesaria, en trminos de viabilidad de la accin, pues de 10 contrario
los derechos o intereses de cada integrante de la clase no se encontraran
protegidos, ni los sujetos en condiciones de accionar debido a lo "difuso" de su pretensin.
11. No es necesario que todos los integrantes del sector o clase
se sientan perjudicados o que todos desearen accionar, puestos en conocimiento de la situacin planteada. Siempre debe prevalecer el criterio de que si un integrante del sector o clase no est de acuerdo con
los efectos de la sentencia, debe ceder el principio de cosa juzgada
en relacin con l.
12. Si el tribunal detecta que en el seno de la clase existen posiciones diferenciadas o contrapuestas, puede disponer la formacin
de subclases en el juicio.
Un criterio regulativo general de la accin de clase es que ella
permite alcanzar economas de tiempo, esfuerzos y gastos, obteniendo
una uniformidad en el tratamiento de la cuestin que beneficie el servicio de justicia esperado por la sociedad o por el sector de clase
afectado. Ello sin provocar resultados no deseados. En este ltimo
supuesto la accin no debe prosperar o debe ser matizada adecuadamente por el tribunal.
13. De ser posible el fallo del tribunal deber individualizar a las
personas alcanzadas por los efectos de la sentencia final producida en
171

IIIIMBli.1{'1'O (JUIROGA LAVI

la l:allsa. Segn practica en los Estados Unidos, basta con notificar


l'J1 un diario local.
14. ':J1 la tradicin de los Estados Unidos la cosa juzgada de una
dl'l:islJ1 judicial recada en un juicio de clase alcanza tanto ~uando
la dccisi(:m es favorable a la peticin, como cuando no lo es. Esta es
\lila grave cuestin que merece ser estudiada con mucho c~idado, .para
J11<1t i,arla en su utilizacin en nuestro pas. Mucha doctrma naciOnal
sc ha pronunciado por la conveniencia de no extender los efectos de
la (.;Osa juzgada a sentencias que desestimen la acci~, ~on el. objeto
dc impedir colusiones dolosas dirigidas a lograr tal obJetIvo. SI e~ los
I':stados Unidos ello no se produce es por el efectivo control que reahzan
los tribunales sobre la idoneidad de los abogados en esos casos.
En Estados Unidos se considera que si los miembros del grupo
auscntes pudieran esperar cmodamente una resolucin favorable, y
11lcgO, si no se consideran satisfechos, pudi~ran e~ercitar una nueva
pretensin, ello colocara en situacin precana e mJusta a los demandados, que veran dilatada sine die la resolucin del pleito. A nuestro
juil:io la sentencia debe definir criterios claves aplicables a todo~ los
easos similares. Si el caso es diferente no procede la class actlOns.
1\11 este caso no se le puede negar a cada uno el derecho a llevar
adelante su propio juicio. La clave estar siempre en el siste.ma. ~e
l10t ificaciones que se utilice para garantizar el respeto del pnnclplo
de contradiccin. Cada sujeto alcanzado por la accin deducida debe
Il'llcr efectivamente oportunidad de ser odo, sin lo cual la sentencia
IlO debera tener efecto respecto de P2.
15. Ser conveniente que se establezca un registro de las ONG aut()rizadas a actuar en juicio en defensa de los respectivos sectores. Ello
111) solamente para que su existencia sea pblica, sino tambin para
poderlas notificar en cada juicio que inicie el defensor del pueblo u
(lllO afectado a los efectos de que ellas se constituyan en parte SI lo
('oJ1sideran conveniente. Adems, en dichos registros se debern anotar
los juicios perdidos por dichas asociaciones,\ debiendo hacerse. u~ ~e
)'lIImiento de su performance por parte de un rgano de control ~~dlclal
;1 (stablecerse. Ello posibilitar la revocacin de la autonzaClOn a la

EL AMPARO COLECTIVO

asociacin que actuare con dolo o imprudencia, a los efectos de retirarle


su legitimacin futura. Los responsables no podrn formar parte de
otras asociaciones con el mismo objeto, por el trmino que fije la ley.
16. Se ha sealado que en el caso de la interposicin de una
accin de clase por parte de un individuo que integra el sector, no
resultar dificil que existan muchos integrantes del sector que se beneficien de la interposicin de la accin sin haber aportado recurso
alguno para llevar adelante el juicio, sobre todo los necesarios para
sustentar las pruebas33 . Ello demuestra la superioridad procedimental
de las acciones colectivas, a travs de un amparo colectivo interpuesto
por el defensor del pueblo o por una ONG legitimada para ello. Esto
pone de manifiesto que, en definitiva, el amparo colectivo de nuestra
Constitucin opera como una accin de clase concentrada a partir de
la legitimacin de quienes estn especialmente habilitados para ello:
el defensor del pueblo y las asociaciones reconocidas. Cuando al amparo colectivo lo interpone un afectado, lo hace en los tnninos de
una accin de clase a la manera tradicional.
17. Uno de los principales problemas que presentan el amparo
colectivo (acciones de grupo, como las denomina Pastor Prieto) y las
acciones de clase es cmo sufragar sus costos. Resultar imperioso
que dichas acciones se encuentren eximidas del gasto de justicia: tasas,
sellos y dems aforos por servicios que pudieran existir. El costo probatorio deber ser solventado por quien accione, para lo cual se deber
instalar un sistema de seguro o un fondo especial para atenderlo. En
cuanto a las costas deber establecerse que corran a cargo de cada
parte, por su orden. Las asociaciones que impulsen este tipo de acciones
debern encontrar apoyos econmicos para hacerse cargo de sus abogados y del costo de la prueba, como qued dicho.
En sntesis, las acciones de clase resultan convenientes y hasta
necesarias cuando la promocin de acciones separadas por parte de
miembros de la clase puede crear el riesgo de sentencias inconsistentes,
contradictorias, que pudieran exigir el cumplimiento de conductas incompatibles por parte de quienes se oponen a la clase o que pudieran
"

\2 ('0\\1'

, /.'

(':Ippcllelli, M. citado por Bujosa Vadell, en ob. cit., p. I ()').

..\1

Conf. PASTOR PRIETO, Ah de la Justicia! Poltica judicial y Economa,


p. 304.

(IV Itas,

'J1
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

afectar a los intereses de qUIenes no se han hecho presentes en el


litigio.
Otra manera de abordar esta delicada cuestin es disponer que
los honorarios solamente se pueden cobrar en caso de ganar la accin
y a cargo de su parte. Ello debera estar establecido en el pliego de
la licitacin, como carga de la concesin.
Vale la pena destacar que en Espaa el Consejo de Comunidades
Autnomas por Directiva 87/344 de 1987, ha dispuesto la adopcin
de un "seguro de asistencia letrada". Lo destacamos como demostracin
de que la va del seguro no resulta inapropiada34 .
18. lJ 11 tratamiento especial merece el costo en que pueden incurrir
los demandantes por los daos que pudieran reclamar los demandados
como consecuencia del juicio: suspensin de actividades industriales
o de la prestacin de servicios, por ejemplo. En primer lugar debemos
sealar que la dilacin de estos juicios resulta, en gran medida, del
sistema procesal que nos rige y de la desorganizacin de nuestro servicio de justicia. Es, en consecuencia, tambin responsabilidad del
Estado. Pero si hubiera lugar a una responsabilidad a cargo de la parte
actora, debe establecerse o un fondo especial para atenderla o algn
tipo de seguro a ser utilizado a tales efectos.
De no apelarse a una solucin de ese tipo, resultara que las decisiones judiciales finnes, pendientes solamente de una decisin de la
Corte Suprema por va del recurso extraordinario, no podran ser ejecutadas, aun en el supuesto previsto en el artculo 258 del Cdigo de
Procedimientos, es decir cuando la sentencia de segunda instancia sea
confirmatoria de la de primera instancia. En tal sentido la Cmara
Federal de Apelaciones de Mendoza, en la causa "Prodelco c!PEN
s/Amparo", ha fijado posicin en cuanto a que la fianza que debe
prestar quien solicita la ejecucin de sentencia debe ser real, no bastando la caucin juratoria. Est claro que ninguna asociacin legitimada
para interponer amparos colectivos dispone de patrimonio suficiente
para satisfacer semejante pretensin jurisdicclonal.
19. Los actos que se impugnen por va de una accin de clase
deben tener carcter general. No sera impugnable por esta va un

n?mbramiento que se encuentre viciado en su procedimiento, por tener


?ICh~ acto carcter especial, salvo que la violacin al debido proceso
II?phca,re una afectacin estructural al sistema poltico: por ejemplo
s~ un dIputado electo no hubiera cumplido veinticinco aos, o el preSIdente de la Nacin electo no cumpliera treinta aos antes de asumir
en el cargo, En tal caso parece razonable, de cara al sistema de nuestro
artculo 43, que si tanto el defensor del pueblo como un partido poltico
rec?nocido deben estar legitimados para interponer amparo, mucho
mejor que sea preventivo, para evitar el escndalo institucional. Hay
razones objetivas para que ello prospere.
En definitiva, en el procedimiento federal de los Estados Unidos
que rige para las class actions la resolucin obtenida en el primer
proceso obliga a todas las personas incluidas en el grupo, aunque ellas
no hayan intervenido ni comparecido ante el tribunal, y las mismas
cu~stiones ~o podrn ser planteadas de nuevo en ningn proceso postenor por mnguno de los que fonnan parte del grupo de interesados.
Cumplidos los recaudos que garanticen un suficiente conocimiento
por parte de todos los miembros del grupo, se considera que las garantIas del due process no estn vulneradas, pues los intereses de los
representantes sern lo suficientemente cercanos a los de los ausentes
as como suficientemente fuertes para asegurar una completa y just~
resolucin de la causa35 .

I
I

Interesa destacar que segn nos infonna Bujosa Vadell, en los


Estados Unidos, en los ltimos aos, se ha observado una tendencia
hacia una mayor utilizacin de las acciones de clase, tras una reconocida
disminucin ocurrida durante la dcada de los '70. Segn esos datos,
entre ellO de julio de 1987 y el 30 de junio de 1988 de los 239.000
casos civiles iniciados ante la Justicia Federal, 742 fueron class ac36
tions . Como es fcil comprender, de no haberse promovido dichas
acciones, hubieran generado un doble efecto: o se hubieran generado
mIle~ de juicios individuales, recargando el sistema judicial -con posIbI~Idad de afectar el trato igualitario que una sola jurisdiccin garantIza- o, en cambio, se hubieran quedado sin reparacin mltiples
1.\

1,1

Ver PASTOR PRIETO, ob, cit., p. JO,

Conf. BUJOSA VADELL, ob, cit., p, 208.

\(, ,.11111/1111 Uejlo/'/ o(/{(, !)rcctor o/lIle Adminis/rative Office o(/{e (fuited S'ta/e,\'
('0//1'/,1', U('/IO/,/ /I/' /I/(' .1'cII/' 1988, citado por I3UJOSA VAr)m,L,' oh, cit., p. 21\<),

111

EL

HUMBERTO QUlROGA LAVI

violaciones a los derechos de consumidores, usuarios o afectados individuales por actos daos de impacto colectivo, cosa que no beneficia,
en forma alguna, al sistema socioeconmico.
Tambin queremos sealar que en Australia y en Inglaterra ha
prosperado una forma limitada de class action, conocida como representative action, la cual slo procede en relacin con condenas de
hacer o no hacer, pero no en casos en los que se pidan indemnizaciones
dinerarias por daos y perjuicios. Una forma concreta de lo que se
busca es tutelar el inters pblico en suprimir un factor de perjuicio,
y no tanto la reparacin pecuniaria de los afectados 3 ?
En el sentido de lo expuesto, el Tribunal Constitucional de Espaa
ha considerado como afectativo del sistema institucional, por ende
materia tutelable por accin colectiva, la designacin de un fiscal sin
cumplir con los requisitos que marca la ley para otorgarle validez a
dicha designacin. Est afectado el inters de todos los que estn involucrados en la carrera fiscal, de forma tal que uno de sus miembros
o la asociacin que los nuclea fheron reconocidos como titulares de
la respectiva accin de tutela38 .
La cuestin clave que genera el planteamiento enjuicio de acciones
de clase, no es que dichas acciones vinculan o no a los miembros
ausentes del proceso, sino en qu condiciones puede decirse que este
procedimiento asegura la proteccin de los intereses de los ausentes
que quedan vinculados por la resolucin judiciaP9. La solucin a este
problema, a nuestro juicio, est en no aplicar dogmticamente el principio de la cosa juzgada a los ausentes, dejando siempre abierta la
posibilidad de solicitar una revisin por parte de ellos, dentro del plazo
dc caducidad que se establezca.
I,l ley brasilea 7347 40 establece los efectos erga omnes de las
sentencias recadas en las acciones de clase, tanto si prospera la preIl'lIsin como si no, salvo para el caso de que el juez considere insul'icicntes las pruebas, 10 cual le impide resolver sobre el fondo del
1/
\H
\'1

Ver !llJJOSA VADELL, ob. cit., p. 290.


SL,ntellcia del Tribunal Constitucional N 24/1987: FJ 3.
('on!'. IIOMBlJRGER, A., State cfasss actiolls alld the federal rules, Collor,

l'l/l, vol. 71, p. 610.


111 l.l'Y del 24 de junio de 19K5.
l/K

AMPARO COLECTIVI)

asunto. En este supuesto la sentencia no produce efectos de cosa juzgada material, pudiendo cualquier afectado plantear nuevamente la
pretensin, incluso con el mismo fundamento, pero con nuevas pruebas.
En un sentido equivalente se ha pronunciado el Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica: la cosa juzgada en
procesos promovidos en representacin de intereses difusos tendr eficacia erga omnes, salvo que ella fuera absolutoria por ausencia de
pruebas, en cuyo caso se puede volver a plantear la cuestin en otro
proceso por otro legitimado (art. 53 del Anteproyecto).
Desde ya que la superioridad de estas acciones como tcnica procesal apta para dinamizar el sistema econmico, estar directamente
relacionada con la economa que produzca a los mercados y a la
gestin de los servicios pblicos involucrados. Los costos de formacin de los grupos, as como los de informacin, deben ser muy razonables, es decir que no impidan la actuacin de las ONG que las
impulsan.
La justificacin de las acciones colectivas est vinculada con la
existencia de las economas de escala en el litigio. Si bien lo que
perciba cada individuo que integra la clase ser pequeo, la suma
necesariamente ser significativa para los mercados y para la economa
general. Esto les interesa tambin a las empresas concesionarias de
servicios pblicos: si tuvieran que pagar los gastos causdicos de cinco
millones de usuarios telefnicos que hicieran juicio, con seguridad
debern hacerse cargo de un monto cuatro veces mayor4 I .
Adems, las acciones colectivas -y esto resulta fundamental- hacen posible la plena vigencia del postulado de igualdad de las partes
ante la ley en el funcionamiento del sistema judicial, lo cual est roto
si se enfrentan en juicio la empresa monoplica y el pequeo usuario
de un servicio pblico. Est muy claro que dichas empresas suelen
impugnar la legitimidad del defensor del pueblo o de las ONG para
estar en juicio a nombre de un usuario, pues pretenden ser ellas las
que litiguen directamente con "Juan pueblo", para poderle ganar fcilmente por el mayor peso de su capacidad econmica para litigar y
,11

1\n el libro de Santos rustor Prieto, ya citado, hay un cuadro comparativo muy

IIl1stl'lltivo al respecto (ob. cit., p. JOI).


1'JI)

HUMBERTO QUIROGA LAVI

violaciones a los derechos de consumidores, usuarios o afectados individuales por actos daos de impacto colectivo, cosa que no beneficia,
en forma alguna, al sistema socioeconmico.
Tambin queremos sealar que en Australia y en Inglaterra ha
prosperado una forma limitada de class action, conocida como representative action, la cual slo procede en relacin con condenas de
hacer o no hacer, pero no en casos en los que se pidan indemnizaciones
dinerarias por daos y perjuicios. Una forma concreta de lo que se
busca es tutelar el inters pblico en suprimir un factor de perjuicio,
y no tanto la reparacin pecuniaria de los afectados37
En el sentido de lo expuesto, el Tribunal Constitucional de Espaa
ha considerado como afectativo del sistema institucional, por ende
materia tutelable por accin colectiva, la designacin de un fiscal sin
cumplir con los requisitos que marca la ley para otorgarle validez a
dicha designacin. Est afectado el inters de todos los que estn involucrados en la carrera fiscal, de forma tal que uno de sus miembros
o la asociacin que los nuclea fueron reconocidos como titulares de
la respectiva accin de tutela38 .
La cuestin clave que genera el planteamiento enjuicio de acciones
de clase, no es que dichas acciones vinculan o no a los miembros
ausentes del proceso, sino en qu condiciones puede decirse que este
procedimiento asegura la proteccin de los intereses de los ausentes
que quedan vinculados por la resolucin judiciaP9. La solucin a este
problema, a nuestro juicio, est en no aplicar dogmticamente el principio de la cosa juzgada a los ausentes, dejando siempre abierta la
posibilidad de solicitar una revisin por parte de ellos, dentro del plazo
dc caducidad que se establezca.
I,a ley brasilea 7347 40 establece los efectos erga omnes de las
sentencias recadas en las acciones de clase, tanto si prospera la pretensin como si no, salvo para el caso de que el juez considere insuIlcientes las pruebas, lo cual le impide resolver sobre el fondo del
V1'1" IH.JJOSA VADELL, ob. cit., p. 290.
Sentencia del Tribunal Constitucional N 24/1 987: FJ 3.
1" ('onl'. IIOMBURGER, A., State classs actions and the federal rules, Collar,
II)JI. vol. 71, p. 610.
,111 I.ey tll'l 24 de junio de 1985.
\1
IH

171{

EL AMPARO COLECTIVO

asunto. En este supuesto la sentencia no produce efectos de cosa juzgada material, pudiendo cualquier afectado plantear nuevamente la
pretensin, incluso con el mismo fundamento, pero con nuevas pruebas.
En un sentido equivalente se ha pronunciado el Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica: la cosa juzgada en
procesos promovidos en representacin de intereses difusos tendr eficacia erga omnes, salvo que ella fuera absolutoria por ausencia de
pruebas, en cuyo caso se puede volver a plantear la cuestin en otro
proceso por otro legitimado (art. 53 del Anteproyecto).
Desde ya que la superioridad de estas acciones como tcnica procesal apta para dinamizar el sistema econmico, estar directamente
relacionada con la economa que produzca a los mercados y a la
gestin de los servicios pblicos involucrados. Los costos de formacin de los grupos, as como los de informacin, deben ser muy razonables, es decir que no impidan la actuacin de las ONG que las
impulsan.
La justificacin de las acciones colectivas est vinculada con la
existencia de las economas de escala en el litigio. Si bien lo que
perciba cada individuo que integra la clase ser pequeo, la suma
necesariamente ser significativa para los mercados y para la economa
general. Esto les interesa tambin a las empresas concesionarias de
servicios pblicos: si tuvieran que pagar los gastos causdicos de cinco
millones de usuarios telefnicos que hicieran juicio, con seguridad
debern hacerse cargo de un monto cuatro veces mayor4 1.
Adems, las acciones colectivas -y esto resulta fundamental- hacen posible la plena vigencia del postulado de igualdad de las partes
ante la ley en el funcionamiento del sistema judicial, lo cual est roto
si se enfrentan en juicio la empresa monoplica y el pequeo usuario
de un servicio pblico. Est muy claro que dichas empresas suelen
impugnar la legitimidad del defensor del pueblo o de las ONG para
estar en juicio a nombre de un usuario, pues pretenden ser ellas las
que litiguen directamente con "Juan pueblo", para poderle ganar fcilmente por el mayor peso de su capacidad econmica para litigar y
41 Iin el libro dc Santos Pastor Pricto, ya citado, hay un cuadro comparativo muy
illlstrutivn al respecto (oh. cit., p. ~Ol).

11')

EL

IluMBERTO QUIROGA LAVI

la buena asistencia jurdica con la que cuentan. Algo as como instaurar


un combate de boxeo entre un peso pesado y un peso mosca: para
poder lograr sin dificultades el triunfo.
La irracionalidad de la restriccin legitimatoria a la procedencia
dc una accin de clase o de un amparo colectivo adquiera ms dimensin, aun si consideramos el funcionamiento, en el sistema judicial
de los Estados Unidos, del amicus curice como facilitador y activo
colaborador de alguien no afectado a la solucin de un caso. En los
I':stados Unidos los amicus curice son, por lejos, el medio ms comn
para que quienes no son parte en un juicio participen en un tribunal
de justicia, especialmente ante la Suprema Corte Federal. En 1982
ms de tres mil grupos de inters remitieron escritos de amicus curice
al I\\to Tribunal, siendo muy comn que la Corte los tenga en cuenta
en sus decisiones. En 1990 la Corte estableci en su nueva Regla
37.1. que un escrito amicus curice, en cuanto trae material nuevo e
importante es de considerable ayuda a la solucin de los pleitos en
42
los wales ella va a tomar una resolucin efectiva
Segn ya lo advirtiramos en el punto anterior son fcilmente
disl inguihles dos clases de "acciones de clase". Por un lado estn las
acciones de clase que tutelan intereses difusos, es decir, aquellos inIL"I'l'SCS de magnitud indeterminada, como el dao ambiental, para cada
11110 de los aCedados. Por otro las acciones de clase que tutelan intereses
pers()nales que estn determinados, pero que por su pequea magnitud
11101 I vall a los afectados a reclamar por ellos ante la Justicia; sin emhall',o, como dichos crditos son equivalentes en razn de que han
::l!lo ollginados por una misma causa, por 10 general un acto de la
Adlllllllslracin o por un acto producido por las empresas privadas
pl(':~I;llallas de los servicios, no cabe repetir procedimientos intiles,
::1110 IllItl:arlos por razones de economa procesal. En este ltimo
1';1:,0, :;a I vo que los afectados inicien reclamaciones especiales, justi11l':\lIdo IlIla situacin diferente a su favor, los efectos del decisorio
Ii Id It' la I dispuesto para el caso piloto, debe ser extendido para todos
lo:: 1l'::I:IIIil'S casos.
l'

VI'I IIi\lIM, Lawn:llcc, f,a Suprema Corte, Grupo Editor Latinoamericano,

1'1 ' ),1, 1'"


If,ll

1(1) y::::,

AMPARO COl.l'TIVIl

La distincin que acabamos de realizar, entre intereses de grupo


en sentido estricto, relacionados con intereses indivisibles e intereses
iIldividuales pero similares, ha sido marcada por el Derecho anglosajn
cuando se hace la diferencia entre rights without a holder, es decir
derechos sin titular, pues toda la sociedad es su titular, y righfs too
small, es decir derechos demasiados pequeos. En el primer caso es
notable que la funcin tutelar es fundamentalmente preventiva, caso
tpico del amparo ambiental, en tanto que en el segundo caso la funcin
tutelar tiene rasgos ms ntidamente reparatorios. Pero la distincin
es fluida, pudindose dar caso de tutela reparatoria en el primer supuesto y preventiva en el segundo.
De Vita formula, en relacin con el ordenamiento francs, pero
absolutamente utilizable por nosotros, la siguiente distincin clasificatoria: se puede presentar una accin de tutela individual pero colectivamente ejercitada, caso de una asociacin legitimada que acciona
a favor de uno solo de los miembros del sector, porque el afectado
es l solo; tambin se puede presentar una accin colectiva individualmente ejercitada, caso tpico de la accin de clase interpuesta por
uno de los integrantes del sector; pero tambin se pueden presentar
acciones colectivas, colectivamente ejercitadas, sea por una asociacin
representativa o por el defensor del pueblo, que ser el caso ms comn
de las acciones de clase o de los amparos colectivos interpuestos por
dichos legitimados43 .
Tambin resultar interesante recordar la taxonoma que pone a
consideracin Lozano Higuero Pinto en materia de legitimacin. El distingue: 1) Legitimacin individual, especfica o uf singuli,
que puede ser a su vez simple o estricta (a favor de un sujeto individual),
mltiple, compleja o lata (a favor de un litisconsorcio por cotitularidad);
2) legitimacin supraindividual o colectiva, que puede ser a su vez:
de categora con dos variedades: simple, compleja (litisconsorcio por
fungibilidad), comunitaria (la vecinal) o institucional (la asociacin
reconocida), o pblica (uti auctoritas: Ministerio Fiscal, defensor del
pueblo) o social (sta se confunde con la que l denomina institucional);
nuestr~

4.1 Vel" I,a tutela giurisdizionale degli interessi collectivi nella prospettiva del
sis((,l/Ia Fa/lce,l'c, en AA, VV., La tutela degli interessi difusi, p. 347.

1111

EL

HUMBERTO QUIROGA LAVI

3) la accin popular se otorga, uti cives, a favor de cualquier persona


del pueblo.
Como bien seala Cappelletti, en las acciones de clase la garanta
del principio de contradiccin, inexorable en los juicios privados (audiatur et altera pars), se muestra insuficiente, siendo preciso transformar el garantismo individualista en un garantismo social o colecti V0 44 . En las acciones de clase el concepto clsico de la representacin
se transforma, no se trata de una representacin de personas determinadas e individualizadas, sino de una representacin grupal de sujetos
indeterminados. Los presentes pueden manifestar sus razones, si as
lo desean, los ausentes merecen proteccin no obstante su incomparecencia. No hay representacin de voluntades, sino de intereses pblicos.
I':n el caso de la legitimacin reconocida por el artculo 43 de la
('onslitucin Nacional no se encuentra mediada por una decisin de
voluntad; los legitimados son representantes supletorios por imperio
dc la ky.
Nuestra conclusin es la siguiente: si la Corte norteamericana ha
podido, sin c1usula constitucional expresa, tomar en cuenta estas presenlaCIOIlCS l:n aras del afianzamiento de la Justicia, cabe preguntarnos
i,ClllO vamos a discutir la legitimacin de un afectado para interponer
a nOlllhrc de un grupo social que se encuentra alcanzado por una
akclaclll l'lllllvalcnte, una accin de clase o un amparo colectivo con
el ohlclo dl' rl'solver en conjunto el caso? En todo caso la justicia
\khl' d:1I Il'Splll'sta a la siguiente cuestin: se beneficia el sistema
~;ocliIl :;1 la Violacin del sistema legal no se repara en relacin a un
l'oll'\'IIVO (k Illtcn:scs afectados que puede alcanzar a un indeterminado
v 11:1:;1:1 11IIdllllldlllario sector de la sociedad? Le afecta o no al sistema
',1111;11 J: 111('::polIsahilidad, la impunidad y la consumacin de la vio1:1<11111 dI' 1;1 11,'.I:,lacin'? La respuesta a estos interrogantes lo tiene la
( '1111',111111'11111 N;((:lollall'1l su histrico artculo 33, cuando hace mrito
11.- lo'; d,'II'(IIII:; d('1 plIl'hlo, que no son otros que los derechos colectivos
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d,. gl'/I/w da/l.l' /1' pron's.I' civie,

AMPARO COLllCTIVI)

de la sociedad, ratificados en forma explcita por el constituyente luego


de la reforma de 1994.
Otra cuestin importante es poder establecer con claridad cul es
el mejor procedimiento para poder arribar a una decisin justa y adecuada para resolver un amparo colectivo o una accin de clase. Cmo
se lograr una decisin de mayor objetividad y se arribar mejor a la
verdad del caso? Sobre todo cuando se discuten temas tan sensibles
al inters social como 10 son los que afectan al medio ambiente, a la
calidad de los bienes de consumo, a los servicios pblicos, a la discriminacin de sectores sociales. Frente a este cuadro de situacin no
sera impropio proponer la alternativa de un jurado social, intermediado
por testimonios cientficos y tcnicos, as como por la definicin de
posiciones de representantes de diversos sectores sociales y de los
abogados de todos aquellos que se encontraran involucrados en el
juici045 .
Lo real es que en el caso de las acciones de clase, ningn miembro
del sector o grupo afectado es titular exclusivo de la posicin de ventaja,
sino que al mismo tiempo todos son titulares, por el mero hecho de
integrar el sector. Como bien dice Bujosa Vadell, se ha superado la
concepcin individualista clsica en la cual cada uno actuaba como
un ser aislado, sin lugar para los cuerpos intermedios entre individuo
y Estad046 . Se nota claramente que en ese individualismo contractualista el estructuralismo sociolgico, pleno realismo prctico, por otra
parte, luce por su ausencia. Hoy nos convocan los derechos de segunda
y hasta de sexta generacin. sa es la marcha inexorable de los tiempos.
Porque en las cinco generaciones de derechos que nos hemos
esmerado en individualizar en nuestros ltimos libros47 , hay presencia
de derechos colectivos, materia tute1able por una accin de clase o
por un amparo colectivo. Ello ocurre con los derechos sociales del
trabajador, segunda generacin de los derechos, cuando los sindicatos
actan por todo el gremio. Con los derechos sociales de la sociedad,
tercera generacin de los derechos, en el caso del medio ambiente.
45 Algo de esto propone VAN GIGCH, Teora general de sistemas, Trillas,
p, 101.
4(0 BUJOSA VADELL, ob, cit., p, 216.
47 En especial {,ecciones de Derecho Constitucional, Depalma, 1995.

HUMBERTO QUlROGA LAVI

Con los derechos a las prestaciones del Estado, cuando son grupos
sociales los que se ven afectados por la omisin de cumplimiento:
cuarta generacin de los derechos. Con el derecho a la informacin
veraz, en el caso de que la opinin pblica se encontrare afectada,
suerte de hbeas data pblico, derecho implcito en el artculo 33 de
la Constitucin Nacional pero no menos exigible, para dar fundamento
a la quinta generacin de los derechos. Con el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, sexta generacin de los derechos, preado
de derechos colectivos econmicos y sociales, que no podrn dejar de
apelar al amparo colectivo o a las acciones de clase para lograr tutelarlos.
Para ir finalizando el tratamiento del tema nos parece oportuno
destacar que el pleno funcionamiento de las acciones colectivas o de
clase es un agente dinamizador de los mercados, tanto de bienes como
de servicios. Es que el hecho de que el comercio de bienes y servicios
sea transparente, adecuado en sus costos, as como orientado a la calidad total, constituye un poderoso incentivo al crecimiento del mercado. Cuando los consumidores y usuarios tengan plena certeza de
que el amparo colectivo est disponible, como va expedita, idnea y
eficaz, para tutelar sus derechos, que no quepa la menor duda de que
el mercado se ampliar, tambin en beneficio de las empresas.
El amparo colectivo y las acciones de clase son un realimentador
del acceso a la Justicia. Muchos consideran que esto es malo, pues
no har otra cosa que atascar ms el funcionamiento de los tribunales.
Por el contrario, como bien destaca Pastor Prieto, "cuando dicho acceso
es eficiente socialmente" no debemos dudar de que "compensa los
costos sociales" y de funcionamiento organizacional que ocasiona y
que resulta "superior a otra alternativa"48.
De todo lo expuesto resulta claro que las acciones de clase vienen
a operar como un instrumento de participacin que permite insertar a
los individuos en el funcionamiento de la Administracin Pblica. Se
sostiene que en los tiempos que corren se ha producido una gran transformacin en las relaciones entre la sociedad y el Estado. Se modifica
el modelo del Estado intervencionista, es cierto, pero se potencia el
IX

Ver PASTOR PRIETO, oh. ciL, p. 315.

EL AMPARO

COUi(TIVO

modelo del participacionismo social. Estamos de cara a un modelo dc


descentralizacin plural asignativo, en el cual tienen un gran protagonismo grupos de accin econmica y de accin social. La accin de
estos grupos o asociaciones no debe verse como el reflorecimiento del
corporativismo en el ejercicio del poder, sino como el fortalecimiento
del participacionismo en aras del control social del poder pblico.
Cabe recordar que la Carta de Proteccin de los Consumidores
del Consejo de Europa, aprobada por resolucin 543/73 de la Asamblea
de dicho Consejo, prev la representacin de los consumidores en
juicio por va de las asociaciones reconocidas. Esto marca una suerte
de fijacin de poltica tutelar a favor de las acciones de clase especializadas, en cabeza de organizaciones creadas al efecto, lo cual muestra la credibilidad que tiene en el viejo continente este tipo de modalidad
procesal.
Interesa recordar que el profesor Arthur Miller, de Harvard, ha
sostenido que por ms de una dcada algunos segmentos del Parlamento
norteamericano y de la Asociacin de Abogados han entablado una
guerra santa sobre la Regla 23 de las Normas Federales del Procedimiento Civil, es decir, aquella que instaura y regula las class actions.
Los denostadores han intentado caracterizar esos procedimientos como
un chantaje legalizado, habindolo calificado como un verdadero
"monstruo de Frankenstein", por sus nefastas consecuencias posibles.
Sin embargo Miller nos asegura que dicho movimiento de opinin
ha ido cesando paulatinamente, sobre todo porque se ha hecho evidente
que resulta muy dificil procesar causas pequeas por daos colectivos
de manera expeditiva. Enfatiza tambin que las acciones colectivas y
otras formas nacientes de acciones grupales prometen ofrecer la posibilidad de reparar agravios de una gran cantidad de ciudadanos, que
en forma individual no tendran posibilidad econmica o logstica de
litigar.
Pero tambin hay que admitir, observa Miller, que la dimensin
de algunas acciones colectivas es tal que supera cualquier juicio comn.
Ello puede obligar a los jueces a realizar tareas de supervisin que
insumen tiempo y esfuerzos, dejando de ser sujetos pasivos en el proceso para convertirse en "administradores activos del sistema".
Otro aspecto importante del informe que produce A. MilIer es

HUMBERTO QUIROGA LAVI

que en los Estados Unidos se fue creando "una red de comunicacin


informal entre los jueces de distrito que les permiti compartir sus
experiencias y garantizar la posibilidad de contar con el consejo de
sus pares. Se crearon talleres de trabajo en el mbito del Federal Judicial
Center para ir mejorando entre todos los perfiles prcticos de un proceso
tan complejo. Todo este trabajo en comn fue mejorando en los ltimos
aos, el rendimiento y la confiabilidad de las acciones de clase".
Miller tambin nos informa que ha habido una serie de leyes que
han ido modalizando y hasta restringiendo la viabilidad de las acciones
de clase. Es el caso de la ley para la cobranza justa de deudas y la
ley de igualdad de oportunidades crediticias. En ellas se dispone que
para poder iniciar una accin de clase se debe contar como mnimo
con un grupo de cien vctimas, cada una de las cuales pueda estar en
situacin de exigir al menos 25 dlares de indemnizacin por daos
y que el perjuicio grupal sea no menor a 50.000 dlares.
Finalmente seala que, aun en el supuesto de que se derogare la
Regla 23 que regula las acciones de clase, ello no impedira que, por
mltiples vas procesales que se encuentran abiertas, se dejen de iniciar
y llevar adelante procesos colectivos. Algo as como sostener que el
proceso colectivo ya est instalado en el juego estructural del sistema
judicial de los Estados Unidos49 .

VII. La legitimacin en defensa de los


derechos de incidencia colecHva
La proteccin del inters pblico puede hacerse a partir del reconocimiento, como lo hace nuestro artculo 43 de la Constitucin,
de la legitimacin para accionar en su tutela, sea al defensor del pueblo
(11 otro rgano pblico indicado al efecto), sean asociaciones registradas
,1" Sobre la accin de clase recomendamos consultar el estudio de Julio Cueto
\,a CIl L. L, \988-C-952. Tambin de QUIROGA LAVI, Humberto, Los derechos
f"hli('(},I' suhjl'lil'oS y la parlicipacin social, Depalma, 1985, y De monstruos Fran1" '/IS/l'ill l' /,('!i/g<'II/C',I' {,I/halleros: 11Iilo. realidad y el "problema de las acciones co1",'//1'11,\"', d, WI<\(JIIT, C. y MILLER, A., Federal/mlclice alld procedure, 1972,
I~, / '11 A.

EL AMPARO COLECTIVO

a tal finalidad, sean particulares afectados operando por va de una


accin de clase.
Este tipo de amplia legitimacin procesal como el que estamos
pl~nteando, tiene una clara relevancia social y objetiva: el aseguramIento de la paz pblica, la resolucin pacfica de los conflictos y la
certeza del derecho, en el marco general de proteccin de todos los
valores jurdicos. Tambin tiene por objeto impedir que la estructuracin socioeconmica se quiebre, a partir de una profundizacin del
trato. desi.gualitario en que se pueden encontrar las partes en este tipo
de sItuaCIOnes. Sobre todo si se tiene en cuenta que, por lo general,
los afectados integrantes de esos grupos indeterminados que constituyen los colectivos sociales que reclaman proteccin jurisdiccional, son
la parte ms dbil de esas relaciones situacionales. El derecho debe
a~parar a! ms dbil para proteger a la estructura social en su generalIdad. BIen lo seala Dez-Picazo: "La idea tradicional de contrato
com~ cauc~ de expresin de la autonoma de la voluntad de dos parte~
en pIe de Igualdad, se ha roto"50. Resulta notable que la funcin legitimadora que instala nuestro artculo 43 constitucional est dirigida
a reparar, en lo posible, el dao que dicha rotura produce.
Todo el sndrome de masificacin social que con tanto brillo nos
relata Dez-Picazo es la concrecin del ya antiguo pensamiento de
denuncia que realiza Ortega y Gasset en su ms que clsica La revolucin de las masas. La amplia legitimacin instalada por el artculo
43 est dirigida a protegemos de los efectos de la masificacin, para
que "podamos vivir juntos" y darle respuesta al escepticismo de Alain
Touraine.
Cmo lograr si no la proteccin del inters social a la salvaguardia
del patrimonio histrico, artstico y natural del pas. sa fue la lnea
argumental que se plante la jurisdiccin administrativa italiana en el
famoso caso de la Asociacin Italia Nostra, quien iniciara reclamacin
solicitando la anulacin de la resolucin que aprobaba la iniciacin
de trabajos que afectaban dicho patrimonio en el Parque del Lago
Tovel, en la Provincia de Trent051 .
50

Conf. DEZ-PICAZO, Derecho y masificacin social. Tecnologa y derecho

privado, Cvitas, Madrid, 1979, p. 42.

~I Sentcllcia dc la Cass. scz. lIll. civ. del 8 de mayo de 1978.


IH/

EL AMPARO COLECTIV()
HUMBERTO QUlROGA LAVI

La cuestin bsica que se presenta cuando un simple afectado o


una asociacin reconocida acta en un juicio de clase o colectivo, es
cul es la naturaleza jurdica de su posicin procesal respecto de l~s
dems miembros del grupo. Bujosa Vadell se pregunta: Es una legItimacin extraordinaria, como sustitucin procesal? Es una representacin sui generis, sin mandato expreso? Para el ref~rid? autor se trata
de una sustitucin procesal, pues lo que se hace es ejercItar un ~erecho
ajeno, aunque se lo haga a nombre e inters propio. Esto pasa m~luso
cuando es una asociacin la que acta. Es el caso de las reclamacIOnes
dc honorarios de los Colegios Profesionales, en defensa de uno de sus
micmbros: en tal caso, de manera refleja, tambin se est defendiendo
el inters comn de los restantes colegiados. Mucho ms si el acto
atacado tiene efectos generales para todo el sector representado por
la asociacin interviniente.
Adems, cuando en un juicio colectivo son muchos los afectados
que estn involucrados, lo que se vi~ne a fo~ar es. u~a suerte d~
"1 i! isconsoreio euasinecesario", al decIr de FaIren GUIllen. Porque SI
varias personas se hallan ante determinado evento jurdico en .s~tuac~~n
igual de calidad (de tal modo que teniendo todas ellas legIlmacIOn
para pretender o ser pretendidas, algunas lo hacen y otras n~) la resolucin que recaiga en la causa las tiene que afectar necesarIamente
a (odas, por ser nica la relacin que existi entre el evento c~usante
del juicio y ellas 52 . Claro que nosotros consideramos que, en rIgor, se
Ilala de 1111 litisconsorcio potestativo porque cada integrante del gruP?
Illll'lk hacer valer sus derechos por separado. No tene~os que OlVII 1:11 11m; dl' quc cn muchos casos la afectacin a uno de los mtegrantes del
1'.I I IJ)(1 110 se extiendc a todos los dems, sino slo a algunos de e~los.
1'.11 t:d caso la sentencia que se dicte deber hacerse cargo de dIcha
IIIl'llId:IIlCI:I espccificando el sector afectado, dentro de lo posible.
I k IlO h;ICl'lse as, habr lugar a una aclaratoria sin trmino de cadu'11 Lid, P;II; cOllsq"uir una decisin que precise dicha circunstancia.
1'11 ('::11' 11'111:1 de la legitimacin tambin nos parece propio des111 '1 It IIpal1l1 l.'; de los arabcscos argumentales del Derecho Procesal ~l
',1'" '1'Jt' 11;1 11I:;i,c;(ido en rcalizar distinciones de muy poeo sentIdo

( ,,111 I'!\ II! '.N ( i 1111,1 ,(':N, !';s/I/dios di' ! )(,/'('('110 !'ro('('sal, Revista de 1)crecho
1'"" ,101", 1\1.1111111, 1')',), p, 14 \.

I__

I!:_I:________________ _

prctico. Nos estamos refiriendo a esa distincin que se hace entre


legitimatio ad processum, supuesto procesal para que el proceso tenga
existencia y validez formal, y legitimatio ad causam, presupuesto no
del proceso sino de la sentencia favl)rable. Largas pginas de maestros
tan ilustres como Eduardo Couture han sido ocupadas por estas disquisiciones53 ; distinciones ellas de tan poco significado y efecto, por
la simple razn de que todo proceso debe concluir en una sentencia,
sin que importe demasiado que ella sea favorable o no. En definitiva,
si no es favorable para el actor, lo ser para el demandado.
Lo que s debe interesamos es que la legitimacin es el derecho
de iniciar y conducir un proceso: ello es lo que puede cuestionarse,
en trminos de eficiencia e idoneidad procesal. Importara ms que el
sistema de justicia controle la idoneidad de los legitimados, en trminos
de capacidad real de ejercer con eficiencia su funcin tutelar, que el
carcter representativo que ellos invocan. Esto en trminos de defender
el correcto funcionamiento de las estructuras socioeconmicas y no
de dejarlas abandonadas de la mano de Dios, cuando no est certificado
formalmente el carcter representativo de quien interpone la accin.
Lo que debe importar es "proteger la subjetividad no de la relacin,
sino de la prestacin" nos ensea con toda razn Bujosa Vade1154 .
Almagro Nosete destaca que la legitimacin ha sido calificada
como el "nudo gordiano" de la verdadera tutela procesaP5. No podemos
coincidir con esta apreciacin. El nudo gordiano y clave de todo proceso
es la prueba de los hechos y de los efectos del dao denunciado: dicho
nudo slo se corta con eficiencia en la consecucin del resultado probatorio. Hoy debemos montar un juicio en trminos de calidad total
del servicio de justicia. Una planta de montaje de cmo probar con
eficiencia, a favor de las dos partes del juicio, por supuesto, es la
asignatura pendiente que tiene que resolver nuestro "proceso justo",
parodiando a Morell056 .
53 Ver en tal sentido sus Estudios de Derecho Procesal Civil, t. III, Depalma,
1978, p. 216.
54 Ob, cit., p, 230.
55 CO/lsideraciones de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1984,
5(, El lihro RI proc('so .111.1'10, del citado autor, bien merece ser ledo para otear
dicha b(squl'da,

X')

EL AMPARO COLECTIVO
HUMBERTO QUIROGA LAVll,

Como bien seala Bujosa Vaddl, "la legitimacin con presu?~esto


del fondo del juicio, carcee de trascendencia a cfe,ctos de condIcIOnar
la admisibilidad en el proceso dt' grupos", cs deCIr en e~ proc~so ~o
lectivos7 . Lo que importa, IIlSistll1lOS en ello, es determmar SI eXIste
dao ohjetivo al biclI social tutdado y elll es el alcance de la responsahijdad dc ambas partes: del dl'lnand~do, sobre todo frente .a
bienes de gran e il1dl'tcl'Illillado valor cconomlCO, como es el me~~o
ambiente, pcro talllhlL'11 del aelor, t'11 tl~lnlinos de gastos y de reparacIon
de los cVl'ntuaks danos qUl' ',l'I1Crl' Ulla accin mal planteada.
El sujeto kgitll1H1do acta balO la prcsuncin de. que ,se ha p:odueido ull'a suerte de OSIIlOSIS por la cual la Jcsin de un mteres colect~vo
es sufrida SlllIldt:'IIIt'allll'lItt' pOi todos o, si cllo no es as: n~ ~s .sufrIda
por ningullo. 1':11 l'sll' l'a~;o la accin co\cctiva es u~a e mdIV1~Ible, de
modo tal qllt' :,\, IJlI1:1 Ulla slIl'rlL' dc lttIsconsorcIO .necesano. ,rero
cuando responde :tI I"l'III1Il'IIO de aculllulacin ~e accIOnes por VIa de
un virtual 1IIIsl',oI1S0\CIO volul1tario, la no necesIdad de ac~uar en consuno perl11llt' (jlll' Imi dlsldel1ll's se aparten: dentro de ~os tIe~pos procesa!L:s filados, de la reprcsel1taein co!L:ctIva o que,.sI conSIdera? que
el {dIo ks l'S 1ll'I'JlIdll'llll, puedan interponer sus propIas recla~~cIOnes,
en un t0rlllillo que l:ul1bl~1l dcber estar tasado en la regulacIOn leg~l.
I':lIl'slo:, ca~;os, c:,pl'clallllellll' cuando se encuentra afectado el m~ o
amblcnle, lalllo Ilalllral col11O cu~tural, histrico, arqu~olg~c? y arqU1tec~
tnico, lw: 1I1l'I('~;l'S kgtllllOS alectados so~ de la socIeda?, mtereses qu s
vietlell " !,l'lll'I:1I dl'll'c!los pbl icos subjetIvos de ~a SOCIedad, derecho
dc tl'lCl'I<I !',Clll'raCI('lI1, cn SUllla, Tenemos claro, sm embargo,. que, esta
teSIS 110 (";1,1 I('L'OIlOl' ida an en forma generalizada por la doctrma nI por
1" .111I1C;llIlukllcla, 1>C l1!odo tal que la plena vigencia del Estado demo. , t 58
n:tlirO de I h'rL'd lO no cncuentra pleno reconOCImIen o .
I'CIO
a lIolllbre de quin acta el legitimado en un amparo co!n'IIVo')
lodos los casos 10 hace a nombre de la sociedad, tanto
(1I:1l1do los 1I1IlTl'SeS no son divisibles sino imputables ~ esa persona
1I101:tI () ('okcliva que se llama sociedad (alegato de MItre para fun.1:\11\1'111:11 1:1 l'xisll'IlCia de derechos no enumerados en cabeza de eso

";;

'(11)
1'11

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1111

<'11, p. :.12.
.'
1" f 11 't d
l'~a' sl'lIlHlo se ha pronunciado la Corte Cons!1tuzlonalc de Ita la, a o el a o

1111.11 I:;i\ V i\ 111 ':1,1" oh. cil., p. I ~ 1,

que el sistema democrtico denomina pueblo), como cuando s son


divisibles, pero por razones de economa procesal se unifican en aras
de la mejor y ms rpida resolucin de los conflictos, que de mltiples
pasan a configurar uno solo, en la medida en que los sujetos individuales no disientan con ello,
En suma, el legitimado no acta institucionalmente a nombre del
poder pblico organizado sino de la sociedad, por el simple hecho de
que en relacin con esta proteccin colectiva ella se encuentra desorganizada, No se trata de una unin tctica de intereses individuales,
como ocurre con cualquier sociedad civil o comercial, sino de un
inters social que precisa de la legitimacin procesal para encontrarse
protegida en sus derechos propios.
El legitimado no acta, aunque se tratare de un particular afectado,
con el efecto de fragmentar el inters del grupo. El afectado no individualiza el inters colectivo, por el contrario, dicha intervencin produce una necesaria integracin del inters colectivo, el cual, de no ser
por esa intervencin, quedara en situacin de abandono.
Tambin importa que quede claro que la legitimacin de los afectados, que puede hacerse extensiva a todo el universo de situaciones
equivalentes, viene a satisfacer las necesidades del Estado social y
democrtico de Derecho, pues ello se encuadra perfectamente en el
espritu normativo de nuestro artculo 43 constitucional. Es obvio que
ni la comunidad ni los sectores que operan en ella pueden actuar por
s solas en el proceso, mucho ms cuando las pretensiones que necesitan
ser satisfechas tienen, por lo general, claro carcter preventivo.
Tambin viene a dar satisfaccin dicha legitimacin del afectado,
o de las asociaciones, en su caso, a la necesidad de superar la dificultad
que genera el otorgamiento multitudinario de poderes individualizados,
exigencia que no hara otra cosa que obstaculizar la proteccin efectiva
de los intereses colectivos buscada por el constituyente.
En el caso de las asociaciones que tengan por finalidad la tutela
de derechos de incidencia colectiva, su legitimacin para estar enjuicio
en defensa de esos derechos presenta menos problemas. Abarca asociaciones de cualquier tipo, en la medida en que se encuentre definida
su finalidad institucional en sus estatutos, y se hayan cumplido con
las exigencias reglamentarias, las cuales no podrn disponer restTicII)J

I'I()

'!

HUMBERTO QUIROGA LAVI

ciones tales que terminen por afectar la tutela estructural que subyace
en la legitimacin. Desde ya que tambin los partidos polticos y las
asociaciones profesionales deben ser incluidas en esta categorizacin.
As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional espaol, en el caso
de las asociaciones profesionales, de cara a una legislacin equivalente
a la argentina, en su sentencia N 24 del 25 de febrero de 1987.
En el caso argentino las asociaciones legitimadas por el artculo
43 no deben actuar, necesariamente, en defensa de los intereses individuales de todos o de algunos de sus asociados. No es el caso de
que ellas sean unas asociaciones integradas por usuarios o consumidores determinados, o por quienes se encuentran vinculados por una
comunidad de bienes, como son los propietarios de un edificio de
propiedad horizontal. Ello no es necesario, pero si se crea dicho tipo
de asociaciones y, adems, sus miembros apoderan a la respectiva
asociacin para actuar en los litigios que pudieran presentarse, el sistema de legitimacin previsto en el artculo 43 le es perfectamente
aplicable. Recordamos que la Ley de Defensa del Consumidor 24.240,
en su artculo 55, tambin legitima a las asociaciones de consumidores
con personera jurdica, cuando resultaren objetivamente afectados o
amenazados sus intereses.
Es decir que no es necesario que el mbito de los miembros de
estas asociaciones coincida con el de los miembros del grupo afectado.
Incluso sera inconstitucional que la reglamentacin legal exigiera que
las asociaciones previstas en el artculo 43 /estuvieran integradas por
consumidores, usuarios o integrantes del grupo afectado: no puede la
ley introducir requisitos que no resultan necesarios a la funcin tutelar
del derecho afectado. Pero si se da dicha coincidencia la accin de
clase tambin podr beneficiar a los miembros de la clase no asociados.
Ello hace a la lgica intrnseca de las acciones de clase. En sentido
contrario a lo que aqu estamos sosteniendo se encuentra la posicin
de Bettermann, para quien los extraos al grupo afectado no deben
prevalecer en la asociacin, si sta pretende estar legitimada por interponer acciones colectivas59

EL AMPARO COLECTIVO

Lo que ocurre es que la asociacin legitimada, llamada ente expon~ncial por p~rte de la doctrin~ italiana, es un ente organizado que

no tIene por que ser portador de mtereses colectivos o difusos de una


colectividad determinada, como propone Bujosa Vade1l 60 No se trata
de que l~ co~unidad afectada sea el sector pasivo de los afectados y
la orgamzacIOn el sector activo. Si esto se diera as, en buena hora,
pe~o no puede ser una exigencia de la ley. Lo que importa es que
eXIsta ~na organizacin, interna o externa al sector afectado, pues la
c?mumdad social es una sola, y el valor solidaridad, aglutinante del
s~stema de mercado, debe funcionar como sistema abierto y no como
SIstema cerrado.
La posicin de la organizacin actuante es meramente instrumental: es una tcnica social especfica dirigida a tutelar, en trminos
kelsenianos, los intereses y los derechos de sectores sociales determinad.~s. Sin d~rechos afectados no hay legitimacin, pero sin organizaCIOn apropIada la tutela devendr ineficaz. La eficacia del sistema
jurdico -de esto nos hemos ocupado en nuestro reciente libro "Es
eficiente la organizacin jurdica?- busca realizaciones, resultaos,
no argumentaciones dilatorias generadoras de ineficiencia normativa.
Peste del sistema jurdico, sobre todo cuando se trata de la ineficiencia
del sistema de derechos consagrado en la Constitucin.
Acierta Bujosa Vadell cuando afirma que "normalmente el inters
~e la organizacin representativa (nosotros la calificaramos de legittma~a) est caracterizado por la ideologa particular de los que 10
constttuyen y adquiere una rigidez (nosotros hablaramos de 'funcionami~~to', que no tiene por qu ser rgido) cada vez mayor, pues est
condICIOnado por la actividad del ente [oo.] en tanto que el inters de
la colectividad mantiene su fluidez, ms directamente relacionada con
la evolucin econmica general"61. Siguiendo el hilo de este razonamiento nos animamos a sostener que incluso sera inconveniente que
la asociacin legitimada estuviere integrada por un sector de afectados,
sob:e todo cuando este sector estuviera enfrentado, por alguna razn
de mtereses, con otros no incluidos en la conduccin de aqulla. De
(,0

Vcr su estudio Zur Verbandsklage, ZZP, 2, 1972, p. 133; este autor tambin
parccc coincidir con dicha posicin.
5'1

I (IJ,

Ob. cit., p. 220.

':1 Oh. cit., p.220, con cita de E. Grasso, Ulla tutela giurisdizionale per {'ambiente,
cn RI\'I,\'/a dI 1>"'1110 '/'()('cssuale, 1987, p. 505.

HUMBERTO QUIROGA LAVI

todos modos no cabra prohibir que los afectados se asocien. Si se


presentan problemas de conduccin, no cabe otra solucin que los
disidentes se nucleen en pos de otra asociacin, que debera ser organizada al efecto.
No debemos olvidamos de que, si existieran intereses genricos,
no representados correctamente por los diversos sectores organizados
asociativamente, siempre le cabe al defensor del pueblo un rol tutelar,
e incluso al defensor general de la Nacin hacerlo a nombre de los
intereses pblicos generales de toda la sociedad. No nos olvidemos
que el defensor del pueblo opera, al menos en nuestro sistema, como
defensor de sectores sociales afectados en sus derechos, en tanto que
t:l defensor general lo hace a nombre de toda la sociedad. Controles
recprocos para mejorar la decisin judicial, que debe ser nica porque
nica debe ser la jurisdiccin interviniente.
En algunos pases, como es el caso de Austria, la ley establece
dc manera taxativa el elenco de asociaciones que pueden representar
:1 cada sector o clase (ley del 8 de marzo de 1979). Este criterio nos
parece muy peligroso, por el manejo discrecional a que puede dar
hlgar as como excesivamente restrictivo. En Francia un decreto de
1'J'!4 exige una determinada antigedad para reconocerle legitimacin
;1 las asociaciones, as como un mantenimiento efectivo de la actividad
IlItelar y tambin un nmero mnimo de afiliados o cotizantes a la
.I~;ociacin, como forma de otorgarle credibilidad a su gestin. La ley
d,1 ') de enero de 1988 modific un tanto estos criterios, pero exigi
1.1 IIHkpclldcncia profesional, en trminos corporativos, de estas asoI I:WIOIll'S vOlldicionando de este modo su reconocimiento. En Italia
IIIdlO 1l'(,{)IIOl'lllIicnto depende del carcter nacional de las asociacio111"" d,'1 onkll:lIlliento democrtico interno y de la continuidad de su
1I1 IIUI. ;I~: ('01110 de su relevancia externa (ley 349 de 1986).
l' 1IIIInlo dl' la rl'prescntatividad de la asociacin como condicin
1'.11.\ '111t' 111:1 ~a'a legitimada ha prevalecido en Portugal (ley del 22
,1, .1)'o.ln dI' 1'IS 1). Se exige que cada asociacin debe contar, por lo
11111111 'nll IIIIO~; ~;ick IlIi! ql1inientos miembros asociados, pertene, Ii 1111 '.. 11 1'.IIIIHI qlll' prl'lcIllk el ente defender. Adems se exige respetar
1'1111' oIl1ll1l'lllo~; dI' de1llocracia inlcrna en la eleccin de sus respectivas
. ,1111, 'lit 1.1011", 1'('II~;:IIII\lS ql1l' IlO hay sistemas tipo que se puedan calificar

.~
:4

EL AMPARO COLECTIVO

como perfectos a priori. En todo caso cada pas puede ir probando


cul es el que mejor funciona para impedir desacreditar la propuesta
participativa que conllevan las acciones colectivas promovidas por asociaciones de miembros de cada sector.
Asimismo, la libertad de asociacin que garantiza nuestro sistema
constitucional permite la creacin de distintas asociaciones que pretenden ejercer tutela sobre los mismos intereses. Esta pluralidad de
asociaciones permite que varias o todas ellas inicien acciones de tutela
vinculadas a la misma causa, lo cual permitir plantear diferentes tcticas e interpretaciones de la proteccin que se pretende62 Esto pone
de manifiesto la conveniencia de acumular este tipo de acciones en
una sola jurisdiccin, no solamente por razones de economa procesal,
sino tambin en beneficio de un debido proceso enriquecido por la
participacin de sectores que exponen diferentes puntos de vista. De
este modo se evita la esclerotizacin que suele generar el monopolio
institucional asociativo.
Queda claro, en consecuencia, que los integrantes del sector o clase
no se encuentran obligados a afiliarse a la asociacin legitimada para
actuar en su defensa, ni tampoco a aceptar el ejercicio en juicio de la
misma. Cada afectado puede hacerse parte definiendo posiciones propias. En principio la cosa juzgada no debe obligar a quienes no les convenga la sentencia; sobre todo cuando falte una regulacin expresa en
sentido contrario. En tal sentido la ley podr definir procedimientos de
notificacin llamando a juicio a todos los afectados, bajo apercibimiento
de encontrarse obligados a las resultas del juicio. Claro que solamente
en relacin con fallos favorables, pero no con los que denieguen la
pretensin de fondo materia de la reclamacin.
En relacin con la notificacin de los integrantes del sector, Morello y Stiglitz consideran que lo fundamental es que se vea asegurada
la divulgacin de la iniciacin del juicio, es decir, de la presentacin
de la demanda, bastando ello para considerar como tutelado el contradictorio y la defensa en juici063 Ahora bien, qu ocurre si el actor
62 Conf. RIVERO YSERN, E., Los derechos de representacin, consulta y participacin de consumidores y usuarios, EC, N 3, 1984, p. 113.
63 Tutela procesal de los derechos personalsimos e intereses colectivos, Platense,
La Plata, 1986.

HUMBERTO QUIROGA LAVI

carece de recursos para asegurar la notificacin suficiente a todo el


sector. En este caso, o el sistema funciona con el criterio del "hospital
pblico", de modo tal que es el erario pblico el que se hace cargo
de estos gastos habida cuenta del beneficio que le irrogar al sistema
socioeconmico que prospere la accin, o habr que obtener los recursos del fondo que se forme, De no ser as, habr que rechazar la
accin de clase sin perjuicio de que se pueda dar intervencin a las
asociaciones registradas o al defensor del pueblo para que ellos tomen
intervencin,
En definitiva la doctrina de los actos propios de quienes hayan
interpuesto acciones colectivas, sean afectados, asociaciones o defensor
del pueblo, no puede serIe opuesta a los afectados que se consideren
perjudicados por esa actuacin vicaria o representativa del legitimado.
Siempre deber tenerse en cuenta, por parte de los magistrados
judiciales, no dejar de cumplir con el principio in dubio pro legitimatiollC, pues lo que interesa no es tanto la perfeccin formal de quien
acta, sino la reparacin del dao pblico que es preciso evitar. Es
por ello que el Tribunal Constitucional espaol se ha pronunciado en
arus de la flexibilidad que deben tener los tribunales en la apreciacin
de la existencia de las causas de inadmisibilidad de la accin colectiva.
Ilay que estar a favor del principio pro actione, ha dicho. Tambin
1m sostenido quc los tribunales deben apreciar el grado de proporcioIllIlidad entre t:I defecto de la legitimacin y la finalidad de la tutela
'lit IIe 1111"'/. Adcms cabe recordar que el artculo 11.3 de la Ley de
( Ir gHIIII',lIein del Poder Judicial de Espaa establece que "las acciones
l'Oll"l'IIVIIN slo podrn ser desestimadas por motivos formales cuando
,,1 ,kl'\'lo ln(' insubsanable",
I'1111(' I()~; plintos importantes a ser tenidos en cuenta para facilitar
111 IIpn Ilila dc la accin est el referido al plazo que se puede imponer
hlllo IIlwn'lllllllit'llto de dar por decado el derecho de interponerla. No',OIIO~, "OII:;ldt'rlImos que, tanto en relacin con las acciones de clase,
1111110 ('11 )'.l'lIeral con las acciones colectivas, no debe computarse el
)11.1/0 11I\'vl:;lo cuando se tratare de actos de tracto sucesivo. Si un acto
.1"IIIIIII~itI:lIIV() 110 agota su cumplimiento en su solo acto de ejecucin,
,,1

1')(,

~;"III"II('III

del Supremo Tribunal N 194/1990.

EL AMPARO COLECTIVO

sino que es de aplicacin peridica o sucesiva, salvo 10 relativo a los


efectos retroactivos que no tienen por qu producirse, siempre los afectados podrn interponer impugnacin en relacin a los efectos futuros
o en trmite de cumplimiento, En nuestro pas existe jurisprudencia que
acepta este principio interpretativo. Si se no es el caso, es decir cuando
el acto que se impugna es de ejecucin nica y no sucesiva, lo aconsejable es que el plazo resulte 10 suficientemente amplio como para evitar
el consentimiento tcito de sus efectos daosos,
Lo que tampoco podemos olvidar es que el magistrado interviniente, a la hora de definir el tema del acceso a la justicia, que no es
otra cosa que 10 que se pretende resolver cuando se discute la legitimacin del pretensor, debe operar como un verdadero selector social
de conflictos relevantes. l debe siempre tener en cuenta que slo
cabe que prosperen acciones colectivas de clara utilidad social o incluso
individual de alcance general, pero no cuestiones menores de poco
impacto, Como bien afirma Vigoriti, la legitimacin es una cuestin
de eleccin poltica por parte del juez, slo despus 10 es tcnica65
sa es la alta funcin poltica, como poder de gobierno en sentido
lato, que tiene sin lugar a dudas el poder judicial.
Frente a esta escala de valoraciones pierde sentido discutir la procedencia o no de una accin colectiva, en trminos del peligro de que
se inunden con casos judiciales los tribunales de justicia. Tampoco es
viable sostener que un simple ciudadano no puede, por la mera condicin de afectado, realizar una defensa seria, completa y convincente
de un derecho pblico subjetivo que interesa a vastos sectores sociales
afectados, Para evitar el trabajo intil que se est avizorando como
posible, es que resultar imprescindible la vista al defensor del pueblo
y a las asociaciones registradas para que tomen intervencin para calificar el desarrollo del proceso,
VII. El teatro procesal de la acumulacin de acciones

En cualquiera de los casos que hemos estado analizando, resulta


65 Ver su estudio Jnteressi collectivi e processo. La legitimazione ad agire, Giuffre,
Milano, 1979.

II)'f

EL AMPARO COLECTIV()

HUMBERTO QUIROGA LAVI

anacrnico que el servicio de justicia desperdigue esfuerzos en tantos


juicios, en jurisdicciones diferentes, como intereses o relaciones jurdicas equivalentes, ni tampoco cuando existan pretensiones contrapuestas vinculadas a un mismo conflicto de intereses.
Con frecuencia los intereses de los ecologistas se encuentran en
contraposicin de los que representan o preocupan a los urbanistas.
A su tumo, ambos tipos de intereses suelen enfrentarse a los de las
grandes empresas. Los trabajadores de estas ltimas desean tambin
hacerse escuchar, pues reivindican pretensiones propias. Qu decir de
los usuarios y de los consumidores que operan en los mercados.
Esta visualizacin implica abordar el tratamiento procesal de las
acciones colectivas desde el estructuralismo sociolgico. Seguimos en
esto el pensamiento weberiano iluminado por una ciberntica social
que describe a la sociedad como un sistema de relaciones sociales
(Weber) pero realimentadas de tal forma que slo cuando el universo
de las mismas se puede hacer cargo de cada una de ellas, operan a
favor del crecimiento y reproduccin del sistema como globalidad
pero no como compartimento estanco. La organizacin social como
sistema le da vida a las partes -a todas las partes-o Tratar a la sociedad
como conjunto aislado de relaciones sociales, no hace otra cosa que
quebrar la solidaridad bsica, necesaria para el postulado de convivencia. Porque esto no funciona, muy particularmente en el tratamiento
procesal de las acciones colectivas, es que, virtualmente, el sistema
social est quebrado, como bien nos ilustra Alain Touraine.
Cuando Drucker manifiesta con nfasis que hay que reiventar el
Estado, sobre todo para hacer posible parmetros de solidaridad social
incrementados, sin los cuales el modelo capitalista no tiene andamiento,
nos est impulsando a los investigadores sociales a hacemos cargo de
ese desafio en el campo respectivo de cada una de nuestras ciencias.
Es teniendo esto en cuenta que debemos reformular nuestros procedimientos judiciales, en todo aquello donde ellos no funcionan. No
por razones lexicogrficas, sino por razones funcionales.
Es por esto que no podemos compartir la escptica posicin de
.J. L. Cascajo Castro, cuando sostiene que hablar de derechos sociales,
en trminos no de derechos del trabajador sino de derechos propios
de ese colectivo que se llama sociedad, resulta ambiguo porque, segn
IllH

l, esos derechos sociales "evocan una ambigua figura emprica, con


particular contenido sociolgico y econmico, de la cual resulta dificil
precisar su significado jurdico"66. Esto implica confesar que las significaciones del saber jurdico no estn en condiciones de hacerse cargo
de la realidad emprica, sociolgica y econmica. Rquiem para la
utilidad que le debe prestar el sistema jurdico al remanente sistema
social, olvidando que el derecho ha nacido para organizar dicho sistema,
no para desentenderse del mismo.
Coincidimos por eso con Lipari cuando sostiene la necesidad de
que el jurista no opere con categoras jurdicas a priori, sino diagnosticando la realidad para proceder a su calificacin valorativa. No hay
que crear categoras jurdicas, como el inters difuso que en vez de
dar proteccin al colectivo no hace otra cosa que confundir al intrprete
del derecho, sino crear instrumentos tiles a determinados fines, es
decir para tutelar determinados intereses, en este caso los colectivos.
Como lo merecen los intereses individuales que, pareciera ser, tienen
suficiente proteccin67 . Esto deviene inexorable porque es evidente la
no reconducibilidad del proceso que debe tutelar los intereses colectivos
a los esquemas propios de las posiciones privadas de tipo exclusiv068 .
No cabe otra salida que unificar jurisdiccin para resolver el derecho de cada sector, a tenor de las normas que rijan las diversas
situaciones y de las pruebas que cada sector pueda llevar al juicio.
En muchos casos cabr la conciliacin, en otros no, pero siempre ser
preferible resolver el caso con criterios jurdicos uniformes para evitar
un trato desigualitario ante la ley, as como para resolver en tiempo
real una cuestin que, abierta sine die, no genera sino perjuicios a los
diversos sectores que se encuentran en pugna.
Adems, cuando la sentencia que recaiga en un amparo colectivo
o de clase disponga la indemnizacin de los perjuicios producidos por
el demandado -cuando de un colectivo difuso se tratare-, conviene
66 Ver su estudio, La tutela constitucional de los derechos sociales, en Cuadernos
y Debates, N 5, Centro de Estudios Constitucionales.
67 Ver LIPARI, Intervento, en AA. VV., Rilevanza ... cit. por BUJOSA VADELL,
ob. cit., p. 88.
(,K Conr. ZANUTTIGH, L., Intervento, tambin citado por Bujosa VadclI cn la

mismll plfl,inu del libro.

1'1')

HUMBERTO QUIROGA LAVI

anacrnico que el servicio de justicia desperdigue esfuerzos en tantos


juicios, en jurisdicciones diferentes, como intereses o relaciones jurdicas equivalentes, ni tampoco cuando existan pretensiones contrapuestas vinculadas a un mismo conflicto de intereses.
Con frecuencia los intereses de los ecologistas se encuentran en
contraposicin de los que representan o preocupan a los urbanistas.
A su tumo, ambos tipos de intereses sI;lelen enfrentarse a los de las
grandes empresas. Los trabajadores de estas ltimas desean tambin
hacerse escuchar, pues reivindican pretensiones propias. Qu decir de
los usuarios y de los consumidores que operan en los mercados.
Esta visualizacin implica abordar el tratamiento procesal de las
acciones colectivas desde el estructuralismo sociolgico. Seguimos en
esto el pensamiento weberiano iluminado por una ciberntica social
que describe a la sociedad como un sistema de relaciones sociales
(Weber) pero realimentadas de tal forma que slo cuando el universo
de las mismas se puede hacer cargo de cada una de ellas, operan a
favor del crecimiento y reproduccin del sistema como globalidad
pero no como compartimento estanco. La organizacin social como
sistema le da vida a las partes -a todas las partes-o Tratar a la sociedad
como conjunto aislado de relaciones sociales, no hace otra cosa que
quebrar la solidaridad bsica, necesaria para el postulado de convivencia. Porque esto no funciona, muy particularmente en el tratamiento
procesal de las acciones colectivas, es que, virtualmente, el sistema
social est quebrado, como bien nos ilustra Alain Touraine.
Cuando Drucker manifiesta con nfasis que hay que reiventar el
Estado, sobre todo para hacer posible parmetros de solidaridad social
incrementados, sin los cuales el modelo capitalista no tiene andamiento,
nos est impulsando a los investigadores sociales a hacemos cargo de
ese desafio en el campo respectivo de cada una de nuestras ciencias.
Es teniendo esto en cuenta que debemos reformular nuestros procedimientos judiciales, en todo aquello donde ellos no funcionan. No
por razones lexicogrficas, sino por razones funcionales.
Es por esto que no podemos compartir la escptica posicin de
J. L. Cascajo Castro, cuando sostiene que hablar de derechos sociales,
en trminos no de derechos del trabajador sino de derechos propios
de ese colectivo que se llama sociedad, rcsulta ambiguo porque, segn

EL AMPARO COLECTlV()

l, esos derechos sociales "evocan una ambigua figura emprica, con


particular contenido sociolgico y econmico, de la cual resulta dificil
precisar su significado jurdico"66. Esto implica confesar que las significaciones del saber jurdico no estn en condiciones de hacerse cargo
de la realidad emprica, sociolgica y econmica. Rquiem para la
utilidad que le debe prestar el sistema jurdico al remanente sistema
social, olvidando que el derecho ha nacido para organizar dicho sistema,
no para desentenderse del mismo.
Coincidimos por eso con Lipari cuando sostiene la necesidad de
que el jurista no opere con categoras jurdicas a priori, sino diagnosticando la realidad para proceder a su calificacin valorativa. No hay
que crear categoras jurdicas, como el inters difuso que en vez de
dar proteccin al colectivo no hace otra cosa que confundir al intrprete
del derecho, sino crear instrumentos tiles a determinados fines, es
decir para tutelar determinados intereses, en este caso los colectivos.
Como lo merecen los intereses individuales que, pareciera ser, tienen
suficiente proteccin67 . Esto deviene inexorable porque es evidente la
no reconducibilidad del proceso que debe tutelar los intereses colectivos
a los esquemas propios de las posiciones privadas de tipo excIusiv068 .
No cabe otra salida que unificar jurisdiccin para resolver el derecho de cada sector, a tenor de las normas que rijan las diversas
situaciones y de las pruebas que cada sector pueda llevar al juicio.
En muchos casos cabr la conciliacin, en otros no, pero siempre ser
preferible resolver el caso con criterios jurdicos uniformes para evitar
un trato desigualitario ante la ley, as como para resolver en tiempo
real una cuestin que, abierta sine die, no genera sino perjuicios a los
diversos sectores que se encuentran en pugna.
Adems, cuando la sentencia que recaiga en un amparo colectivo
o de clase disponga la indemnizacin de los perjuicios producidos por
el demandado --cuando de un colectivo difuso se tratare-, conviene
66 Ver su estudio, La tutela constitucional de los derechos sociales, en Cuadernos
y Debates, N 5, Centro de Estudios Constitucionales.
67 Ver L/PARI, Intervento, en AA. VV., Rilevanza ... cit. por BUJOSA VADELL,
ob. cit., p. 88.
(oH Conf. ZANUTTIGH, L., Intervento, tambin citado por Bujosa Vadcll en la

misma pgina del libro.


1')')

IltlMBIiRTO QUIRO(;!\ LAVI

-----------------------------------------------

EL AMPARO COLECTIVO

que la sentencia fije la suma lquida total, as las bases del reparto,
as como su proporcin respecto del dao. La ley deber fijar tambin
cri!crios, entre los cuales cabe que el referido monto pase a engrosar
l'I "rondo especial" que se debe crear destinado a solventar los gastos
<lle siempre generaran estos procesos.
Vamos perfilando el teatro de actuacin de las acciones de clase
o colectivas. Si hay asociaciones cuya finalidad especfica es la defensa
de los intereses legtimos de un determinado sector social, lo ms
r:l'l.Onable es que sean ellas las que interpongan la accin de tutela,
haciendo suya alguna iniciativa particular, si la hubiere. Ello no sig111 rica que corresponda denegarle legitimacin al afectado individual
qllt' no se siente bien representado por la asociacin interviniente, pues
1'110 implicara negar el claro texto del artculo 43. En todo caso el
dI' knsor del pueblo y del defensor general de la Nacin deben tomar
IIllnvencin, quedando a su discrecin cmo definir sus respectivas
p()~;lcioncs tutelares: uno en defensa de los derechos e intereses de
',n'lor, el otro de los intereses y derechos generales de la sociedad.
1,:1 lema de la cosa juzgada de la sentencia que recaiga en un
;llIlparo colcctivo, implica que un tercero ausente del juicio puede
Ijlll'll:ll' obligado por la resolu~in judicial. Esto pone de manifiesto la
11l'1'(',';ldad de que todos los juicios y presentaciones vinculadas a la
1I11'>ll1a causa se concentren en un saJo juzgado. Frente a esta propuesta
',(' nhJl'la que, de ese modo, a muchos litigantes se los obligara a
IlIq',:I1 Ill<:l'a de la jurisdiccin de su domicilio. Quienes viven lejos
.1,1 11I)',al' donde se hubiera radicado la accin se veran perjudicados
1" I1 1',';la causa. Nosotros pensamos que hoy con la telemtica, el telefax,
1.1 IIdlllllltica y, en general, los servicios informticos, que ya se en, "11111;111 instalados en todo el pas, no pueden existir problemas para
'1"1 1'\1:lll\lIiel' tribunal federal pueda ser la mesa de entradas de un
1"" '" qlll' lramita en otra jurisdiccin. No podemos seguir obligando
111,11 ; la gente, a dar poderes para apoderados a la distancia, cuando
l.", 1.. :; ;ll'chvos informticos pueden hacer circular los expedientes
1'''' 1.1', mks del sistema. En todo caso, si ftlltan implementaciones
" , 1'" I', hahr:', que instalarlas, porque su coslo ser mucho menor que
l. IIOIIII)',a y la dispersin proced illlt'llla I qUl' 1I0S gobierna.
\
'' hll'lI ~s cierto (jUl' ('1 11II1l'I'SO 01 dt'llIIdo a la satisfaccin de

pretensiones colectivas, como 10 ha sostenido el Tribunal Constitucional espaol, es una configuracin jurisdiccional que no preexiste a
la norma, sino que sta crea, determinando su contenido y alcances 69 ,
no menos cierto es que, frente al silencio de la ley la jurisprudencia
no puede dejar de resolver, con la mxima precisin y eficiencia posible, las reglas operativas que hagan viable la plena aplicacin del
amparo colectivo consagrado en nuestro texto constitucional. Cuando
hablamos de eficiencia estamos pensando no slo en la ausencia de
condicionamientos previos que obstaculicen o entorpezcan la posibilidad de actuar por va jurisdiccionaFo, sino tambin en la organizacin
eficiente del trmite procesal, para que en tiempo real se resuelva el
conflicto colectivo materia del caso judicial correspondiente.
Tenemos que dejarnos de hacer teoras sobre la accin procesal.
De ello tenemos amplia conciencia. En ese vicio camos nosotros mismos en nuestro estudio sobre "Los derechos pblicos subjetivos y la
participacin social", que en esta investigacin solamente reseamos.
Como bien nos ha enseado Calamandrei "las mltiples teoras sobre
la accin procesal existentes, como las noches de leyenda son mil y
una, todas ellas maravillosas"71, as como intiles, la aadimos nosotros. Pero hubo que estudiarlas y ver los resultados de su aplicacin
para tomar conciencia de ello. Al estudio introductorio realizado en
el primer acpite de este libro, referido al debate sobre la naturaleza
de los derechos pblicos subjetivos, debe agregarse la polmica sobre
la natulareza de la accin procesal en s misma, instalada en el lejano
1856 por Winscheid y Muther, que luego fuera desagregada, a lo largo
del tiempo, por nuestro Couture, por Chiovenda, por Calamendrei, por
Goldschmidt, entre otros, todos ellos sostenedores de la teora de la
accin como un derecho concreto. En cambio Carnelutti, Rocco y
Prieto Castro vieron a la accin como un derecho abstracto, y Liebman
y Serra Domnguez, se ubicaron en posiciones eclcticas frente a ambos

'

1111

Sentencia del Supremo Tribunal N 116/1986,


Conf. ALMAGRO NOSETE, 1., Garantas constitucionales del proceso civil,
en la obra colectiva Para un proceso civil eficaz, Ramos Mndez, Universidad Autnoma de Barcelona, 1982.
71 Ver su estudio j,a certC'zza del dirilto C' la respo/lsahilita della dollri/la, Opere
(iiuridiche, 1, Napoli, ICJ5, p. 514,
69
70

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'01

HUMBERTO QUIROGA LAVI

sectores. Fairn GuilIn ha llegado a sostener que la accin es un


concepto extraprocesal.
En el caso de la tutela eficiente de los derechos de incidencia
colectiva, ella ha tropezado con el marcado inconveniente del carcter
individualista de las instituciones procesales. stas se han montado
en el estudio del debido proceso civil. No ha nacido un debido proceso
pblico adecuado al nuevo fenmeno. Lo concreto es que el perfil
abierto -digamos popular- que tienen las acciones de clase y los amparos colectivos, que deben hacerse cargo no solamente de la resolucin
de daos concretos, sino muy especialmente de los aspectos preventivos
de la tutela, genera, hasta hoy, ms problemas que soluciones concretas.
Est claro que las reclamaciones administrativas previas resultan
inocuas, pues ellas, por lo general, van al cesto de los papeles, sobre
lodo cuando se trata de asuntos de poca importancia. Pero como adems
un pleito irroga gastos y riesgos, molestias y desconocimientos, es
obvio que si no se instala en forma colectiva, no se instalar nunca.
De qu le sirve al pequeo inversor, al ciudadano comn, en suma,
ver reconocidos sus derechos en el texto de la ley, si no puede hacer
efectiva dicha defensa. Qu accionista piensa en investigar y oponerse
a las remuneraciones que distribuyen en las sociedades a las que estn
suscriptos? Qu cliente inicia un pleito contra el banco que le ha
vendido unos pequeos derechos de suscripcin en contra de lo que
l le ha ordenado?
\
se es el estado usual de los usuarios y consumidores. Ellos se
vcn sometidos a tan extraordinaria presin y complejidad de hechos,
divulgada de una forma equvoca por la publicidad, tal que reduce,
110 cabe duda, su capacidad crtica, que lo usual es que no hagan nada.
Muchas veces ni se han enterado que sus derechos han sido violados
flagrantemente 72 Resulta claro que es falsa la presuncin sobre la cual
Sl' hasan nuestros sistemas procesales, de que violado el derecho, el
cilldadano comn ir a la Justicia 73 Adems, la ignorancia y escepticismo de la gente, ambas cosas en relacin con la posibilidad de iniciar
("onf. BERCOVITZ y RODRGUEZ CANO, en su trabajo Lecturas sobre la
UNED, Madrid, 1978, t. 1/, p. 9.
1\ (\ml', TROCKER, I'roccsso civi/e e Coslituziol1e, Prohlemi di Diritto tedesco
" /la/IIII/o, (;iuf'frc, Milano, [974.
I!

('(!/I.I'!i!ud/l Cs[!w/o/a,

EL AMPARO COLECTlV()

reclamaciones ante los entes de control o ante las asociaciones legitimadas para hacerlo, es tremenda 74
Vivimos, en consecuencia, los habitantes de nuestro complejo
mundo, frente a una grave inseguridad jurdica, de la mano de procedimientos que reclaman imperiosa simplificacin. El sistema probatorio
debe llevarse bajo el modelo de la calidad total, tal como funcionan
los peritajes de las empresas de seguros privadas, desarticulando el
montaje burocrtico de nuestro peritaje pblico. Es muy comn que
el sistema oficial carezca de peritos especializados, lo cual no slo
demora, sino hace poco confiable el respectivo dictamen.
Ni qu decir que antes que buscar pleitos hay que prevenirlos.
Carecemos de un sistema de controles pblicos de carcter preventivo,
independiente y objetivo, que logre diluir y reducir la produccin de
conflictos.
Los gastos que conllevan, necesariamente, los amparos colectivos,
deben tener clara resolucin por parte del sistema de reglas que rija
la materia. Este tema ha sido de especial preocupacin por parte del
Comit de Ministros de la Comunidad Econmica Europea, en cuya
recomendacin 81 ha manifestado que en estas materias -las colectivas
o los pequeos montos-, debe preverse un procedimiento que permita
a las partes ir al Tribunal sin incurrir en gastos fuera de su real posibilidad econmica. Tan importante ha sido el asunto, que hasta Von
Hippel y Roscoe Pound se han preocupado por que esta delicada cuestin tenga una solucin concreta75 . En general toda la legislacin europea se ha ocupado del tema 76 . Nosotros pensamos que si no se crea
un fondo de aseguramiento para cubrir los gastos causdicos que irroguen las acciones colectivas, ser muy dificil darle solucin al problema.
Un aspecto importante del teatro procesal que genera la interposicin de una accin colectiva, es el del trmino de caducidad para
74 De ello da cuenta investigaciones sociolgicas, a partir de estudios de campo,
que en alguos pases han tomado estado pblico: ver el diario El Pas del 1 de
diciembre de 1991.
7.1 VON HIPPEL, Conzparative study of means of consumer protection both in
{/I/(/ ou! of' l'Iiur/, en AA. VV"
The Judicial, p, 273,
'1> Vl:1' 111 n:slll'c!O la obra de BUJOSA VADELL, ya cit., p. 141.

70,1

"
HUMBERTO QUIROGA LAVI

interponer la accin. Sabido es que la an vigente ley 16.986 establece


el plazo de quince das hbiles desde producido el acto de violacin

para poder interponer la accin. Como la Constitucin no regula el


tema la cuestin es: rige dicho plazo para los amparos colectivos?
Nosotros entendemos que no por las siguientes razones:
a) El mantenimiento de la vigencia de la ley 16.986 10 es en la
medida en que no viole la Constitucin Nacional reformada, ello es
cierto, pero tambin que se trate en relacin de una materia regulada
en ambos textos normativos;
b) como el amparo colectivo no estuvo regulado en la ley 16.896,
mal se le puede aplicar un trmino de caducidad previsto exclusivamente para el amparo individual. Las reglas restrictivas de la tutela
de los derechos constitucionales deben ser aplicadas con carcter restrictivo y no por analoga;
c) resulta notable que la materia que configura el mbito de aplicacin de los amparos colectivos est referida a derechos de escaso
monto, muchas veces, que resultan importantes ms por el carcter
colectivo de la ofensa que por la afectacin individual. Siendo ello
as, lo ms fcil ser que a los quince das de producida una violacin
de un derecho colectivo nadie se haya enterado de su produccin,
quizs ni las propias asociaciones legitimaras para actuar. Los derechos
individuales estn sometidos al principio del "hombre despierto y activo", castigando al dormido. La sociedad es una masa informe e indeterminada de afectados que merecen una proteccin amplia en el
tiempo en funcin de la amplitud del derecho afectado;
d) ese criterio lo ha tenido en cuenta el legislador cuando dict
la Ley de Defensa del Consumidor, en cuyo artculo 50 dispone un
amplio trmino de tres aos para que se produzca la prescripcin del
derecho a iniciar las acciones judiciales previstas en su texto. Es mucho
I1lS aplicable este plazo legal a los amparos colectivos, en razn de
que, en definitiva, los derechos de los consumidores tutelados por
dicha ley tienen inequvoco carcter de incidencia colectiva;
e) flnalmente, y a mayor abundamiento, existe jurisprudencia de
la ('{mara Nacional en lo Civil de la Capital, segn la cual, si los
Ul:los que producen violacin a los derechos son de tracto sucesivo,
pues entonces no puede computarse al primer acto como propio para
1()4

EL AMPARO COLECTIVO

iniciar el cmputo del trmino de caducidad de la accin. En rigor,


en tal caso la accin no caduca mientras subsistan los actos generadores
de petjuicio.
Otro aspecto importante es el de los requisitos que la ley puede
exigirles a las asociaciones legitimadas para actuar en juicios de incidencia colectiva. As tambin el tema de su registracin y de la
posibilidad de ser ellas revocadas en su personera jurdica para actuar
en juicios de ese tipo. Desde ya nos inclinamos a favor de una muy
escueta reglamentacin legal, es decir muy poco restrictiva de la hiptesis legitimacionista. Una de las pocas restricciones que se puede
colocar es que esas asociaciones no deben tener por objeto el lucro
de sus miembros o autoridades, quedando limitado el tratamiento de
la cuestin patrimonial, a la de la formacin de un fondo adecuado
para sufragar los gastos o costos que irrogare la actuacin.
En cambio, no creemos que resulte irrazonable ni restrictivo a la
actuacin de estas asociaciones, la previsin de que le es retirada por
resolucin judicial fundada su legitimacin para actuar en un juicio
de incidencia colectiva, cuando se hubiere probado dolo o malicia, o
negligencia manifiesta en actuacin procesal. Es decir: si la mala praxis
puede determinar la suspensin o hasta la supresin en la matrcula
de un abogado particular, cuanto ms puede ser ello conveniente y
hasta necesario en relacin de una asociacin que representa a un
colectivo indeterminado de personas. Esa indeterminada masa crtica
del juicio de incidencia colectiva es lo que justifica plenamente una
medida de esa naturaleza.
En punto al tema de la registracin debemos recordar que en
nuestro pas el respectivo registro ha sido creado por resolucin 289/95
SCI77, y opera en el mbito del Ministerio de Justicia. No tenemos
conocimiento de que en su faz operativa dicho registro haya actuado
en forma restrictiva en perjuicio de la legitimacin constitucional prevista en el artculo 43, segunda parte.
Las audiencias pblicas son mbitos participativos de primera calidad, que no deben ser obviados cuando de medidas administrativas
vinculadas que puedan afectar derechos de incidencia colectiva se trata.
TI

Bolctin Orieiul N 21\.294 del 19-12-95.


.).o~

IluMBERTO QUIROGA LAVI

Antes de adoptarse una medida que pueda afectar a la comunidad o


a alguno de sus sectores, sea por violacin al medio ambiente o a los
derechos de usuarios o consumidores, se deber exigir la realizacin
de una audiencia pblica donde todos los sectores involucrados puedan
dar a conocer sus posiciones o propuestas alternativas.
Recordamos que en la legislacin nacional existen una serie de
normas que prevn la conveniencia de convocar a audiencias o reuniones pblicas informativas antes de adoptar decisiones de impacto
administrativo en los sectores sociales a los cuales se refieren las medidas, especialmente en relacin con los usuarios de los servicios pblicos. El primer antecedente en tal sentido, es el artculo 107 del
Reglamento de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, que
prev la posibilidad de procedimientos de informacin pblica antes
de disponerse actos administrativos con alcance general (decreto
1759/72). En relacin con el servicio telefnico el artculo 30 del
decreto 1185/90 prev la realizacin de audiencias pblicas en casos
extraordinarios, antes de adoptar medidas de gran impacto social: algo
cquivalente dispone el artculo 13 del decreto 2160/93 (el trmite de
dichas audiencias se encuentra reglamentado por la resolucin ministerial 57/96). Existen regulaciones equivalentes: en relacin con los
servicios de agua potable (resolucin 140 del ETOS), de gas (ley
24.076, arts. 46, 47, 52 inc. e, 68 y 73) Y electricidad (ley 24.065,
arts. 11 y 13, en relaCin con actos administrativos de importancia
sustancial, as como la resolucin ENRE 39/94, B. O. del 9 de mayo
de 1994). Si bien en la mayora de estos casos la audiencia pblica
esl condicionada a que la autoridad reconozca la existencia de circunstancias excepcionales de impacto para los usuarios, ello no deja
librada a la convocatoria de la audiencia a la pura discrecionalidad
de la autoridad: en caso de no producirse el llamado a la audiencia,
la omisin podr ser controlada por los tribunales de justicia.
( 'omo bien seala Gordillo, en el supuesto de que dicha audiencia
no se produjera, estaremos en presencia de un derecho de incidencia
wll'diva violado que autoriza a los legitimados a interponer la respccl iva accin de amparo. As lo hicieron Adelco, en 1994, el defensor
dcl pucblo y un partido poltico cn 1996 con el objeto de que no se
rencgociaran eon aumento las tarifas telefnicas sin audiencia pblica

EL AMPARO COLECTIVO

previa78 . Recordamos que el partido poltico obtuvo una medida de


no innovar, 10 cual determin que el Ministerio del ramo redujera sus
estimaciones previas en relacin con la renegociacin y el aumento
tarifario.
VIII. Anlisis exegtico del artculo 43, segunda
parte de la Constitucin Nacional
Desde ya que siendo el amparo colectivo una modalidad de amparo, corresponde aplicarle las reglas y principios generales que regulan
la tutela, a tenor de la primera parte del artculo 43 de la Constitucin
Nacional. Solamente cuando existieran especificidades tales, relativas
a la naturaleza del amparo colectivo, que resultaren incompatibles a
la prefiguracin individual de la tutela constitucional, no corresponder
aplicar el marco normativo general que gobierna la garanta constitucional.
En consecuencia de 10 expuesto, la primera apreciacin que debemos realizar es que, resultando de la naturaleza de los derechos y
garantas constitucionales su carcter operativo, tal como qued definitivamente consagrado en nuestro pas a partir del leading case de
la Corte Suprema producido en el caso "Siri" dicho carcter no puede
serie negado al amparo colectivo consagrado en la segunda parte del
artculo 43 constitucional. De hecho as se desprende de la numerosa
jurisprudencia producida en las instancias ordinarias de la justicia argentina que ha aplicado directamente dicha clusula, sin oponerse a
hacerlo invocando carcter programtico a la misma.
1. Alcance de los derechos protegidos

Hemos sostenido, en oportunidad de comentar el caso "Ekmekdjian


c/Sofovich", que la Corte Suprema en este trascendental fallo ha consagrado el amparo colectivo de los derechos de todos los habitantes
con total amplitud, "con efectividad para reconocer otros valores tan
prevalecientes para la sociedad como 10 son su patrimonio medio ambiental, su patrimonio cultural e histrico, el acceso a la informacin
7H

Ver

C;ORDILLO,

su nota en el Suplemento de Jurisprudencia de f)erecho

Adl/lil/i.l'frafil'lJ cn 1,. 1" dcl 16-12-97.

EL AMPARO COLECTIVO

IIIIMBERTO QUIROGA LAVI

prohibidas por el Pacto de San Jos de Costa Rica, en cuyo artculo 10


establece la obligacin de los Estados de respetar los derechos y libertades reconocidos en el Pacto "sin discriminacin alguna ... "

pb Iiea, la proteccin de derechos sectoriales en favor de consumidores,

lIsurarios y dems sectores sociales que se identifiquen con valores


!:ol11unes y, sobre todo, la proteccin del ciudadano en relacin con
el cumplimiento de las normas jurdicas"79. Coincidimos con Elanekdlian en que ese amplio criterio es el que, en definitiva, se ha incorporado
't'n el sentido normativo del texto constitucional, de 10 contrario carect'da de razn de ser que el constituyente hubiera hablado de "derechos
dt' incidencia colectiva en general", es decir ampliando la tutela al
gnero mayor de situaciones posibles de merecerla, sin restriccin de
ninguna naturaleza.

3. El amparo en proteccin del ambiente

2. ,,;/ amparo colectivo contra cualquier fonna de discriminacin


I.H primera tutela de los derechos pblicos, colectivos o sectoriales
dt' In socicdad est referida, en el nuevo texto constitucional, a "cualqlllel' 1()I'I1111 de discriminacin". Se trata de un derecho pblico o de
Nt'l:IOI', y no solamente de casos de discriminacin de sujetos individllllli".ados, debido a que la regla se encuentra en el pargrafo relativo
11 los derechos colectivos y no en el primero que regula la tutela de
ION dC'l"l'chos individuales. El contexto determina la interpretacin del
den'e I\().
\'or otra parte, no ser necesario que se discrimine a todo un
Nt'clor para que opere la garanta, bastar que un solo individuo inte,tnllltt' seu discriminado, para que todo el sector se sienta afectado.
'J'11I\lhll~1I l'n este caso cualquier individuo integrante del sector, aun
ClIlIlldo 110 estuviere afectado directamente, podr interponer la accin
plllll l'vllar que el consentimiento del afectado no implique el consentil1l1t'1I10 de lodo el sector, que en forma colectiva ha sido afectado.
1':1 "reclado quc consiente podr renunciar a los beneficios del levanIlIlIm'lIto de la discriminacin, por ejemplo no ingresar al estableciI1m'lIto que no lo acept, pero no a que la tutela colectiva no sea
ell'rcllllda por una asociacin que lo represente o por un integrante
de' I sed nr.
1.11 norma hace referencia a "cualquier forma de discriminacin",
t!l- IIlOdo lal que ser directamente a las formas de discriminacin
") Vl:r nuestra nota citada comentando el referido fallo.
7,()X

.,
. i

'.$..i.

';~

1]

La norma establece que la accin de amparo tutela los derechos


que protegen al ambiente, con lo cual hace una directa referencia al
artculo 41 del nuevo texto constitucional. En esta norma se dispone
que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las
de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo".
ste es el ncleo del bien jurdico ambiental protegido por la
accin de amparo. Proceder el amparo cuando el Estado o los particulares afectaren la salud o el equilibrio ambiental. En tal caso el
juez deber siempre, salvo supuesto de proceder el rechazo in limine
de la accin por inhabilidad formal de la misma, requerir un informe
al Estado o al particular causante del dao ambiental. En rigor, el
rechazo in limine slo proceder frente a un supuesto de falta de legitimacin procesal por parte del accionante: caso de un particular no
afectado o de una asociacin no registrada. Fuera de esos casos el
rechazo in limine nos parece temerario, debido a que siempre habr
que escuchar al denunciado como causante del dao para poder apreciar
la dimensin del mismo. Luego del informe, el juez podr apreciar,
con suficiente fundamento, si hay mrito para la medida de no innovar
o si corresponde rechazar la accin por falta de mrito. Si del cotejo
de la demanda con el informe de descargo surge la evidencia de la
existencia de un dao ambiental, entonces cabe la medida cautelar de
no innovar, es decir, de no continuar con los actos causantes del dao
ambiental. En tal caso, se impondr el estudio de impacto ambiental
como pericia ineludible.
4. El amparo en defensa de la competencia,
el usuario y el consumidor

I.a tutcla constitucional del amparo alcanza a la competencia, al


usuario y al consumidor. .La ubicacin contextua! dc la rcgla cn d
.'0')

EL AMPARO COLECTIV()

HUMBERTO QUIROGA LAVI

mbito de proteccin de los derechos de incidencia colectiva -la norma


dice ms adelante "as como a los derechos de incidencia colectiva
en general", de modo tal que la expresin "en general" pone en claro
que los anteriores supuestos son especies de los derechos de incidencia
colectiva- determina que la tutela se encuentre aqu dispuesta en relacin con los derechos pblicos de la sociedad y no con el de los
particulares damnificados. Estos ltimos encuentran proteccin en el
primer pargrafo del artculo 43.
En este caso tambin existe una referencia al artculo de la Constitucin donde se define el contenido material de los derechos tutelados.
Se trata del artculo 42, que ya fuera considerado.
5. La proteccin de los derechos de incidencia colectiva en general

sta es a nuestro juicio una de las reglas de ms impacto social


de la reforma constitucional. La Argentina se caracteriz siempre por
ser una sociedad muy individualista, poco solidaria, donde cada habitante queda librado a sus propias fuerzas. No se dio en nuestro pas
el admirable fenmeno asociativo que destac Tocqueville como dato
notable del participacionismo norteamericano, en su clsico libro La
democracia en Amrica. Fuimos siempre UiiOS montoneros indmitos,
a tenor de nuestros antecedentes hispnicos, e incivilizados, de acuerdo
con la manera de vemos de Sarmiento. Lo cierto es que nunca desde
la ley, menos an desde la Constitucin, se ha venido a impulsar de
un modo tan imperioso, a partir de la tutela jurisdiccional que provee
el amparo, el participacionismo asociativo como tcnica de proteccin
de los derechos colectivos.
Es que la inclusin de los derechos de incidencia colectiva depende
en su operatividad constitucional de que la ley establezca los requisitos
y formas de organizacin de las asociaciones que propendan a la defensa de dichos intereses, as como a su registro. Porque sin legitimacin procesal no existe virtualidad del derecho de incidencia colectiva. Entre la consagracin de estos derechos pblicos que tiene la
sociedad y la precisin de quienes se encuentran habilitados para accionar en su defensa ante los estrados judiciales, existe una simbiosis
de carcter ineludible: el derecho no existe sin legitimacin para ejercerlo (Kelsen).

.,;.'1

'1
.~

Corresponde, en consecuencia, analizar doctrinariamente 10 que


viene a implicar el concepto de "derecho de incidencia colectiva". El
concepto es novedoso por su formulacin, pero no por su sustancia.
En la doctrina nacional se haba planteado una polmica entre quienes
a los derechos pblicos subjetivos los calificaban como derechos o
intereses difusos (Morello encabeza, como mxima expresin de la
especialidad, la vasta nmina de sostenedores de esta tesis) y aquellos
que los hemos calificado como derechos colectivos, inclusivos, por
supuesto, de los intereses colectivos80 . La diferencia sustancial entre
ambas posiciones radica en que, mientras los sostenedores de la calificacin "intereses o derechos difusos" parten de un concepto individualista del derecho subjetivo tutelado, negando implcitamente el reconocimiento de derechos colectivos en cabeza de la sociedad, nosotros
venimos a enfatizar que el titular del derecho pblico subjetivo es la
sociedad como ente moral o colectivo.
Desde ya que si el texto constitucional habla de derechos de incidencia colectiva "en general", ello significa que la tutela constitucional no puede estar limitada a la proteccin exclusiva y excluyente
de los derechos que el constituyente, con el simple propsito ejemplificativo, mencionara en forma explcita, esto es: a la no discriminacin, a la proteccin del medio ambiente y a la de los consumidores
y usuarios. Decimos esto porque se han escuchado voces favorables
a una restriccin de la tutela en tal sentido, como borrando del texto
constitucional el alcance, el "gnero" de los derechos de incidencia
colectiva, desvirtuando no solamente el texto explcito del constituyente
sino su necesaria vinculacin con la proteccin de la soberana del
pueblo, en los trminos del artculo 33 constitucional, que se configura
tanto a partir de la tutela de algunos de los derechos pblicos subjetivos
cuanto de todos aquellos que constituyen la vida pblica de la Nacin
hecha ley.
6. La legitimacin procesal para interponer el amparo colectivo

Ya qued sealado el trmite de formacin de la norma consXO V cr nucstro libro Los derechos pblicos subjetivos y la participacin social,
I kpallllil, I ()R5.

<'11

HUMBERTO QUIROGA LAVI

titucional que institucionaliza la legitimacin procesal para interponer


el amparo colectivo. Se tom en cuenta el proyecto del convencional
Barra, sostenido por l personalmente, de forma tal que fueran solamente el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines (a la finalidad de defender los derechos de incidencia
colectiva) quienes estuvieren legitimados para ello. Dicha propuesta
fue enriquecida a partir de la insistencia de varios convencionales
(se destacaron Barcesat y Schroeder, del Frente Grande, e Ivn Cullen, convencional independiente) en proponer que tambin estuviere
legitimado procesalmente "el afectado". Analizaremos dichos supuestos por separado.
La legitimacin del defensor del pueblo para interponer amparos
judiciales en representacin del pueblo pone de manifiesto, ahora
de una manera inequvoca, que el derecho protegido no es un derecho
! individual "de incidencia colectiva", sino que es grupal. A qu viene
10 de la "incidencia colectiva", resulta vlido preguntarse. Tiene el
I sentido de definir el efecto de la legitimacin de rganos que no
\ actan a nombre propio, sino a nombre del sector o clase grupal
\ cuyos derechos colectivos se encuentran afectados. La "incidencia"
\\cumple la funcin de personificar el ente colectivo (sociedad o grupo
social de pertenencia), a partir de una legitimacin procesal que no
es la accin popular. En el caso del defensor del pueblo no podra
!actuar
si no hubiera un "pueblo" a quien l representa o defiende
I
i por imperio de.laC91Jstitucin:j Se corrobora dicha funcin del de/fensor con la competencia qu dicho rgano del Estado le reconoce
el artculo 86 de la Constitucin Nacional cuando en su segundo
pargrafo sostiene que "el defensor del pueblo tiene legitimacin
procesal". En el caso "Fras Malina", la Corte se pronunci en contra
de la legitimacin procesal para estar enjuicio del defensor, creyendo
que el mismo pretenda operar como contralor administrativo del
Poder Judicial 81 , 10 cual determin una presentacin del defensor
ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: la Corte,
ante tal circunstancia, se encontr en la necesidad de concluir su
indefinicin procesal en relacin con miles de recursos extraordina-

EL AMPARO COLECTIVO

rios planteados por los jubilados, produciendo el demorado fallo


"Chocobar", 10 cual implic, en buen romance, intentar tapar "el
cielo con un amero"82. La legitimacin procesal de las asociaciones
que propendan a la finalidad de defender los derechos de incidencia
colectiva cumple, ya lo dijimos, la trascendente funcin de institucionalizar el carcter colectivo del derecho tutelado.
Como es obvio, mientras no se dicte la ley que disponga el registro
y los requisitos y formas de organizacin de las referidas asociaciones
legitimadas para interponer acciones de amparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva, no estar expedita el acceso a la justicia
de las mismas a tales efectos. Sin embargo, debemos tener en cuenta
que en relacin con las asociaciones de consumidores y usuarios, stas
ya se encuentran legitimadas por el artculo 55 de la ley 24.240, como
ya fue visto, 10 cual facilita mucho la cuestin debido al amplio campo
de accin que tienen dichas asociaciones. Pero adems, si pasa un
tiempo razonable sin que el Congreso cumpla con el imperativo constitucional de reglamentar la referida legitimacin procesal, pensamos
que los jueces podrn reconocer la misma a favor de entidades suficientemente representativas que justifiquen idoneidad e informacin
suficiente en relacin con la defensa de los derechos colectivos afectados, pues de lo contrario quedara frustada completamente -<:aso de
inconstitucionalidad por omisin y, por ende, materia tambin del amparo-- la decisin del constituyente de brindar efectiva proteccin a
dichos derechos.
De hecho este ltimo ha sido el temperamento de la jurisprudencia
al aceptar la legitimacin para estar en juicio a diversas asociaciones
en defensa de los sectores a quienes ellas representan, de acuerdo con
sus estatutos, no obstante la falta de regulacin legal al efecto. se
ha sido el caso de la legitimacin de Consumidores Libres 83 , de la
misma asociacin en el juicio sumarsimo que interpusiera contra Telefnica Argentina84, de la CGT en el amparo interpuesto contra decretos en materia 1abora185 y de la Asociacin de Grandes Usuarios
82
83

84

XI

212

Ver en tal sentido nuestra nota a dicho fallo cn L. L. 1997-A-67.

85

Ver Doctrina Judicial, 1997-1-751.


Cm. Nac. Fed., sala 1, Contencioso administrativa, fallo del 17-8-97.
L. L. del 24-11-97.
In re "CGT c/Estado Nacional", ver L. L. 1997-332.
213

EL AMPARO COLECTIVO

IluMBERTO QUlROGA LAVI

de Energa Elctrica de la Repblic'a Argentina en la accin declarativa


que ella interpusiera86 . El Colegio Pblico de Abogados de la Capital
Federal ha sido legitimado para estar en juicio en defensa de los dercchos de todos sus asociaciados87 .
El tercer legitimado para la defensa de los derechos de incidencia
colectiva es "el afectado". En el debate se sostuvo que la legitimacin
dcl titular del derecho afectado ya se encontraba regulada en el primer
apartado del artculo 43 (amparo de los derechos individuales). La
apreciacin es correcta, pero ocurre que al estar incluida esta legitimacin -la del afectado- en el segundo pargrafo, debe entenderse
I que la regulacin constitucional no est haciendo reiteracin de una
norma. Es por eso que coincidimos con la ya recordada doctrina de
la Cmara Federal, segn la cual dicha expresin viene a institucio. nalizar la accin de clase en nuestro texto constitucional, por estar
i tutelando los intereses legtimos y no slo derechos subjetivos.
. Como bien seala Gordillo, basta la c2.lidad de usuario potencial
de un servicio pblico para interponer un amparo colectivo con el
objeto, por ejemplo, de impugnar modificaciones al rgimen del servicio cuando haya mediado violacin al debido proceso por parte de
las concesionarias o de la administracin: por ejemplo el aumento del
cospel de un subterrneo. No tiene sentido pedirle al afectado que
muestre un cospel o exigirle a un abogado que demuestre que es un
usuario telefnico aunque no tenga una lnea a su nombre 88 . En estos
casos resulta claro que la jurisprudencia que acabamos de citar (caso
"Fcmndez"), implica que la legitimacin del afectado en el amparo
colectivo tiene por efecto otorgar legitimacin al titular de un inters
lcgtimo, derecho subjetivo potencial a ser futuro usuario, en razn
de quc el colectivo de los usuarios es el afectado en sus derechos. El
K"Vcr L. L. 1997-C-332.
KI Sentencia de la sala III de la Cm. Nac. Fed. Contencioso administrativa, en
l'i Jllieio de dicho Colegio contra la Direccin Nacional de Migraciones, de fecha 17
ti" ahril de 1997. En el mismo sentido la sala legitim al Centro de Despachantes de
\dllana en su amparo contra el PEN segn sentencia del II de abril de 1997.
HH lista amplitud legitimatoria ha sido reconocida por la Cm. Nac. Fed. Conten1!tSO H(hllinistrativa, sala IV, cn el caso "Fcrnndcz, Ral", ver L. L. del 3-10-97,
cll:u\a por (ol'dillo en su trabajo en el Suplemento de Juri.\prudencia de Derecho
.-ltlllllllisll'lllil'lJ del \ (-12-97.

viejo inters legtimo ha quedado subsumido en la proteccin constitucional del derecho de incidencia colectiva88-1.
En todos estos casos la interposicin de un amparo de incidencia
colectiva tendr, necesariamente, efectos erga omnes. As lo ha entendido
la Cmara Nacional Federal en lo Contencioso administrativo en su
sentencia del caso "BIas c/Universidad Nacional de Buenos Aires"89. Otro
antecedente en el mismo sentido se ha producido en la accin de clase
interpuesta por Consumidores Libres con el objeto de obtener la devolucin a todos los usuarios telefnicos de las ganancias obtenidas por una
licenciataria por encima de lo autorizado en el pliego de la licitacin90 .
Como bien sostiene Gordillo, el efecto erga omnes resulta inexorable a
la luz del nuevo texto constitucional, pues resultar irrazonable exigir
iniciar decenas, centenares o miles de juicios idnticos donde se discuta
una misma cuestin, con el grave costo pas que ello implica91 . El efecto
erga omnes de un amparo colectivo ya le ha sido reconocido por la
jurisprudencia, en la accin interpuesta por el defensor del pueblo contra
el Estado Nacional, impugnando el rebalanceo telefnico, con motivo de
la aplicacin de astreintes92 .
Si bien la Corte Suprema no se ha pronunciado an en relacin
con la legitimacin de las asociaciones en los amparos colectivos -s'.
lo ha hecho, en sentido negativo, en relacin con el afectado en trminos
de derecho de incidencia colectiva, exigiendo que sea el afectado directo quien interponga la accin (su fallo en el caso del rebalanceo
telefnico)- aunque le ha otorgado a dichas asociaciones legitimacin,
en defensa de los derechos de incidencia colectiva, cuando se ha tratado!
de una accin declarativa de certeza (caso "Asociacin de Grandes
Usuarios de Energa Elctrica")93.
/
A nivel de jurisprudencia de tribunales inferiores, los antecedentes
Conf. GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo cit., t. 2, Cap. III, p. 19.
Fallo del 27 de noviembre de 1997, siguiendo la doctrina de la Corte Suprema
del caso "Monge", L. L. J997-C-150.
90 Ver L. L. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 24-11-97 .
91 Conf. su nota en el Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo,
del 16- J2-97.
92 Ver L. L., Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 295-97, con nota de Agustn Gordillo.
<)\ Sentencia de la sala IV del 24 de abril de 1998 .
88-1

89

HUMBERTO QUIROGA LAVI

que reconocen efectos erga omnes a la interposicin de amparos por


parte de afectados directos se va extendiendo: en tal caso, aunque no
exista reconocimiento formal por parte del tribunal, el amparo no es
individual sino de incidencia colectiva. Ello es 10 que ha ocurrido en
el caso "Dalbon" donde el actor reclam que el Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires modificara la situacin de los carteles publicitarios
ubicados sobre la Avenida Lugones, argumentando que el mantenimiento de los mismos pona en peligro su vida y su integridad fisica,
dado que siendo un asiduo usuario de la avenida, dichos carteles 10
distraan con el consiguiente peligro. En el caso, si bien no fue legitimada la intervencin de la agrupacin de los familiares de las vctimas
de accidentes de trnsito, la procedencia de la accin interpuesta por
el usuario benefici a todos los automovilistas que utilizan dicha ruta.
Clsica modalidad de procedencia de la accin de clase, sin que sea
necesario cumplir determinadas formalidades 94
Lo mismo ocurri en el caso "Labatn", cuando el juez Silva Garretn hizo lugar al amparo interpuesto por una discapacitada, que a su vez
era abogada, ordenndole al propio Poder Judicial construir rampas en
los edificios judici~les: tpica medida de accin positiva en los trminos
del inciso 23 del artculo 75 de la Constitucin Nacional en beneficio de
los discapacitados con el objeto de lograr la igualdad de trato con quienes
no sufren discapacidad y que no se vean impedidos de ejercer su profesin95 . Es obvio que la accin, no obstante su carcter individual, tuvo
efectos generales en beneficio de todos los discapacitados que se encuentren en la circunstancia de aprovechar la colocacin de las rampas.
7. El caso especial de la legitimacin de los legisladores

Se est discutiendo en Justicia, cada vez con ms insistencia, la


legitimacin de los legisladores para interponer acciones judiciales,
amparos especialmente, en defensa de intereses o derechos colectivos
o en defensa del respeto a los procedimientos legislativos previstos
por la Constitucin y/o los reglamentos internos de cada Cmara cuando
ellos fueran violados por las mayoras parlamentarias. En el caso "FonVer L. L. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo deI24-11-97.
El caso "I,abatn" se encuentra referenciado por GORDILLO, Tratado de
n/'f('cho Administrativo cit., p. 26.
'14

,~

EL AMPARO COLECTIVf)

tenIa" el juez Garzn Funes reconoci dicha legitimacin (1990), y


10 mismo ha ocurrido ms recientemente a partir de una decisin de
la jueza Iturbe de Garca (1997), frente a una presentacin de los
diputados Storani, Negri, lvarez y otros, impugnando la validez de
los decretos de necesidad y urgencia que modifican convenios colectivos del trabajo. La va legitimatoria de los legisladores lleg a la
segunda instancia en el amparo interpuesto por el diputado Alejandro
Nieva impugnando el decreto 375/97 por el cual se privatizan los
aeropuertos nacionales 96 . Sin embargo sabemos que en el per saltum
planteado por el ministro Dromi ante la Corte, en el caso "Fontenla",
el Alto Tribunal desestim dicha posibilidad97 .
Si no se le otorgase el reconocimiento a los legisladores para
defender judicialmente el ejercicio del derecho de incidencia colectiva
al debate parlamentario y el respeto a la reserva de la potestad legislativa exclusiva del Congreso, quedar absolutamente desarticulada la
viabilidad de la tutela de los derechos de incidencia colectiva en todos
los otros casos que prev la Constitucin Nacional.
Si los legisladores no estuviesen legitimados para lograr la tutela
judicial de los referidos derechos de incidencia colectiva vinculados
con su actividad legislativa, que solamente puede ser ejercida por el
Ejecutivo en forma excepcional en los casos puntuales y exclusivos
de los artculos 76 y 99 -inciso 3_, nos preguntamos obviamente:
quin en nuestro sistema institucional es el que est legitimado para
la defensa de las instituciones republicanas que tiene en la divisin
de los poderes su principio esencial?
No se trata, en las actuales circunstancias del presente caso, de
desconocer que el Congreso puede en el futuro abocarse a su tarea
legislativa regulando la materia. Se trata, en cambio, de que ya se ha
consumado (por parte del decreto de privatizacin de Encotesa) la
usurpacin del ejercicio de las potestades legislativas del Congreso
por parte del Ejecutivo.
96 Cm. Nac. Fed. Contencioso administrativo, sala n, "Nieva A. y otros cIPEN",
RAP N 228, 1997.
97 Sentencia en L. L. l 990-E-97. Lo mismo ocurri en el caso "Polino c/PEN"
impugnando el procedimiento utilizado por el Congreso para la refomla de la Constitucin de I f),)4, ver L. 1.. 1994-C-291.

.'11

,I
,I

IIIIMBERTO QUIROGA LAVI

Por lo dems, tambin los legisladores tienen un derecho subjetivo


ejercer las facultades que le reconoce la propia Constitucin Nacional,
en particular la potestad legislativa de regular el rgimen del correo.
I\n tal sentido la Constitucin admite que los legisladores son titulares
del derecho individual de participar en el procedimiento de formacin
y sancin de las leyes (arts. 77 y ss., Const. Nac.). Por su parte, el
artculo 67 de la Constitucin Nacional sostiene que los senadores y
diputados prestarn, en el acto de su incorporacin, juramento de desempear debidamente el cargo y de obrar en todo de conformidad a
lo que prescribe esta Constitucin. Los legisladores individualmente
tenemos el derecho, conforme la Constitucin Nacional, de participar
en el debate parlamentario, trtese de las discusiones en las comisiones
o cn el recinto, e incluso de manifestar nuestra aprobacin o rechazo
en el pleno de las Cmaras del Congreso. El decreto impugnado vulnera
el derecho individual de cada legislador a ejercer su potestad o competencia de legislar en cumplimiento de la Constitucin Nacional (arts.
67 y 75, entre otros).
ti

La Constitucin, sin perjuicio de las protecciones individuales explcitas que surgen de los artculos 68/70 Y 74, tambin prev protecciones o garantas implcitas. Ahora bien: cules son las garantas
implcitas? Todas aquellas que fueren necesarias e imprescindibles
para el ejercicio de las potestades legislativas expresas o implcitas
que surgen del propio texto de la Constitucin Nacional. En tal sentido
es necesario e imprescindible reconocerle a los legisladores individualmente la garanta de recurrir judicialmente en caso de que se violase
su derecho individual a ejercer las competencias constitucionales. No
es cierto que los legisladores presentantes nos arroguemos el ejercicio
dc la potestad legislativa o la representacin del pueblo sino que reclamamos la proteccin jurisdiccional de nuestro derecho de ejercer
las competencias legislativas que la Constitucin reconoce expresaIllcnte a cada uno de los legisladores que integran el Poder Legislativo.
S i se aceptase, tal como 10 hace el fallo de la Cmara recurrido,
el Ejecutivo (sin autorizacin previa del Legislativo o ms all
IIl' los casos excepcionales que prev el artculo 99 inciso 3 de la
( 'onstitucin Nacional) ejerciese potestades legislativas sin reconocerIl', a su vez, a los legisladores individualmente la potestad de recurrir
qlle

EL

AMPARO COLIi(TIV()

ante los jueces en caso de avasallamiento arbitrario de sus competencias, no existir ningn controlo garanta que resguarde debidamente
los derechos de las minoras parlamentarias.
En el presente caso, insistimos, no se trata de que los legisladores
presentantes nos arroguemos la representacin del pueblo, como errneamente interpreta la Cmara, sino de proteger un derecho propio
que consiste en el ejercicio de una competencia constitucional que, a
su vez, se configura como un deber como es el de ejercer el cargo
de diputado o senador de la Nacin. El carcter de legislador nos
habilita a ejercer nuestras competencias en el seno del cuerpo que
integramos pero cuando el legtimo ejercicio de nuestra competencia
es impedido por otro poder, en este caso el Poder Ejecutivo, es necesario
que un tercero imparcial e independiente, es decir el Poder Judicial,
repare el agravio constitucional.
Si mediante el recurso extraordinario no se revocase la sentencia
apelada convalidando, en consecuencia, el impropio ejercicio legislativo por parte del Ejecutivo, el resultado necesario y de hecho ser el
desconocimiento de la expresa prohibicin del artculo 82 de la Constitucin Nacional que impide la aprobacin ficta de la actividad legislativa, En efecto, la convalidacin del decreto sobre privatizacin
del correo produce la conversin ficta en ley porque el Congreso podr
no expedirse expresamente al respecto. Por 10 tanto si no se legitima
a los actores la declaracin de inconstitucionalidad debe realizarla el
tribunal de oficio para evitar la gravedad institucional.
Uno de los aportes ms significativos de la reforma constitucional
de 1994 fue modificar el rgimen hiperpresidencialista negando el
ejercicio de potestades legislativas al Poder Ejecutivo, salvo casos
excepcionales especialmente previstos en el texto constitucional. En
tal sentido, con el propsito de reafirmar el rol del Congreso, el artculo
82 (en contradiccin con la jurisprudencia de la Corte en el caso "PeraIta") prohbe la sancin ficta de las normas. Sin embargo, la interpretacin del fallo de la Cmara -en la medida en que niega legitimacin a los legisladores- contradice el artculo 82 de la Constitucin
Nacional porque el silencio del rgano legislativo es, en los hechos,
una ratificacin tcita del decreto dictado por el Ejecutivo.

.' 1'1

CAPTULO VI

EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN


EL DERECHO ARGENTINO

l. Carcter institucional de la Defensora del Pueblo


En la Argentina el defensor del pueblo es un rgano independiente
instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que goza de plena
autonoma funcional y que no recibe rdenes de ninguna autoridad,
segn reza el artculo 86 de nuestra Constitucin Nacional. Su misin
fundamental es la defensa y proteccin de los derechos humanos, ante
actos u omisiones de la administracin, as como controlar el ejercicio
de las funciones administrativas pblicas, segn reza el recordado artculo 86, incluidos los servicios pblicos prestados por empresas concesionarias de los mismos, a partir de su privatizacin, como se desprende del debate que en tal sentido se produjo en el seno de la Convencin Constituyente de 1994, con motivo de una mocin que en tal
sentido presentara el autor de este libro, en su condicin de convencional constituyente l .
Recordemos que el artculo 17 de la Ley Orgnica de la Defensora
incluye dentro de la competencia de su titular, el control de las personas
jurdicas pblicas no estatales que ejerzan prerrogativas pblicas y las
privadas prestadoras de servicios pblicos.
Al defensor del pueblo lo designa y remueve el Congreso por el
voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una
de sus Cmaras, goza de inmunidades parlamentarias, y dura cinco
I Con/'. RANDALL, [van, Thrteenth anl1ua/ report ofthe ombudsman, Alberta,
(:anad. IlJ7H, p. l.

l'" I

IluMBERTO QUIROGA LAVr


EL AMPARO COLECTIVO

aos en sus funciones pudiendo ser reelecto solamente una vez (art.
~6, Const. Nac.).

salvo que considere necesario hacerlo en relacin con derechos de


incidencia colectiva que se encontren sin defensa.

La ley 24.284 es la ley orgnica que regula el desempeo y funcionamiento de la Defensora del Pueblo de la Nacin, y no obstante
haber sido ella dictada antes de la refonna constitucional de 1994,
dicha circunstancia no obsta a que sea considerada la ley orgnica
sobre la institucin, en la medida en que sus nonnas no colijan con
el texto constitucional, cosa que por cierto consideramos no ocurre.

11. Cmo ha calificado el propio defensor


a la institucin a su cargo

Resulta interesante recordar que, a mayor abundamiento, la ley


24.284 dispone que el defensor del pueblo puede iniciar actuaciones
de oficio o a peticin de parte interesada, dirigidas a investigar actos
u omisiones de la Administracin y sus agentes que impliquen el ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones. Tambin debe prestar especial atencin a aquellos comportamientos que denoten una falla sistemtica y general de la AdminisU"acin Pblica, procurando prever los mecanismos que permitan
diminar o disminuir dicho carcter.
Las funciones del defensor del pueblo son meramente colaboratvas de la eficiencia 'de los servicios administrativos; carecen de competencia para modificar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones de
la administracin, pero pueden proponer la modificacin de los criterios
lit JI izados para su produccin. Con motivo de sus investigaciones, el
dc!l'l1sor puede fonnular advertencias, recomendaciones, recordatorios
dc SIIS deberes legales y funcionales a la administracin y propuestas
pura la adopcin de nuevas medidas.
Recordamos que el defensor del pueblo tiene legitimacin procesal
pllm estar en juicio en defensa de los derechos humanos y para inter-

pOllt'l' amparos colectivos (arts. 43 y 86, Const. Nac.). La actuacin


Jlllcio del defensor debe ser considerada como ultima ratio luego
(k haher agotado las vas reclamatorias previas en sede administrativa,
slIlvo qlle t:I considere que la reclamacin administrativa previa puede
IllIstrar la proteccin eficiente de un derecho constitucional. Si el caso
111 cllal es llamado el defensor a intervenir se encuentra ya radicado
l'll el mbito judicial, su presentacin en la causa deviene inconveniente,

l'lI

En una actuacin administrativa llevada en el mbito de Edesur


el de~ens?r h.~ manifestado, en relacin con la misin y competencias
de la mstItuclOn, que la transfonnacin operada en las estructuras econmicas y administrativas del Estado argentino han significado un
nuevo dise~o de la labor gubernamental. En dicho proceso, los cambios
no se h~n lImItado a un aspecto meramente cualitativo; por el contrario,
el. aludIdo pr?ceso ha importado, al mismo tiempo, un redimensionamIento cuantItativo de los medios y fonnas de actuacin. En ese devenir
de acontecimientos, no todos los rganos estatales han sido beneficiados por igual. Es un hecho innegable que la Administracin Pblica
-como complejo orgnico e institucional- es la unidad organizativa
en la ~ue ha c~ncentrado el Estado la mayor cantidad y calidad de
cometIdos, funCIOnes e instrumentos restrictivos de los derechos individuales.
Aade el defensor que en el camino de la presente evolucin de
las estructuras del gobierno, surge en Argentina, a la luz de la refonna
constituci~nal de. 1994, la figura del defensor del pueblo, definido
como un o~gano mdependiente instituido en el mbito del Congreso
de la NacIOn, que actuar con plena autonoma funcional sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad, tal como establece el' artculo 86
de la Constitucin Nacional. En esta lnea de ideas, el surgimiento
del defensor del pueblo obedeci a la necesidad de encontrar una respuesta al crecimiento del Estado y a la arbitrariedad administrativa2.
Frente al control jerrquico, privativo de la propia administracin, el
ombudsman -d~nominacin recogida de su pas de origen, Sueciaofrece.:a ventaja de tratarse de un rgano externo, ajeno a ella; en
OpOSICIOn al control parlamentario tradicional, tal vez insuficiente para
;~. R()W 1\ I{'I', I )ollald, FI "O/llhlldslIlall n, rlej/sor del ciudadano Fondo de CulIllnI h'OI1llIic;(, M("xico, I()TI, (l. 15.

'

II\IMIIERTO

QUIROGA LAVI

atcnder todos los casos, presenta la objetividad y profesionalidad de


su l'uncin y, ante el complicado proceso judicial, ofrece un trmite
{,gil, rpido y flexible. El defensor del pueblo, en razn de la esencia
y funcin que le son propias dentro del sistema democrtico, se ha
constituido sobre premisas que escapan a la norma que regla sobre el
resto de la administracin.
I >estaca el defensor que, en primer lugar, estamos frente a una
institucin constitucional, que como tal no reviste la calidad de rgano
del gobierno, sino que constituye una institucin de la Repblica. La
misin del defensor del pueblo es la defensa y proteccin de los dercuhos humanos de los habitantes de nuestro pas, as como los dems
derechos, garantas e intereses tutelados en la Constitucin, ya sea por
prcvisin expresa o bien por la remisin a los Pactos, Convenciones
y I kclaraciones contemplados en el artculo 75, inciso 22 de la Carta
Mngna. En este sentido, el objeto de su control son los actos, hechos
11 omisiones de la administracin, entendida sta en el sentido funcional
dl' su acepcin, tal como 10 demuestra el artculo 17 de la ley 24.284,
que incluye en su mbito de competencias (desbordando el criterio
OI'~nic() de admjnistracin) a las personas jurdicas pblicas no estatules que ejerzan prerrogativas pblicas y las privadas prestadoras de
sl'rvios pblicos privatizados. En este punto, la creacin del defensor
del pueblo reviste especial importancia, ya que se coloca a tono con
lu transl()lmacin estructural operada en Argentina a nivel de la prestllcln de los servicios pblicos.
J':n

particular, recuerda el defensor que la funcin de tutela de la


Illstitucin ha sido prevista por el constituyente para defender los deredlOs que protegen al ambiente, a la competencia, a los usuarios y
consumidores y los derechos de incidencia colectiva en general, conIl'lI1plados en el artculo 43 de la Constitucin Nacional. Estos cometidos los desarrolla con plena autonoma funcional, sin recibir instrucCIOIH.'S de ninguna autoridad, y a los efectos operativos cuenta con un
servicio administrativo-financiero propio. Recuerda el defensor que la
( 'OllSt ilucin expresa que l es designado y removido por el Congreso
de la Nacin con el voto de las dos terceras partes de los miembros
presuntes de cada una de las Cmaras, que posee las mismas inmunidades y privilegios que los legisladores y que dura en el ejercicio

EL AMPARO COLECTIVO

de sus funciones cinco aos, pudiendo ser reelegido por una sola vez.
El mismo texto aclara que posee legitimacin procesal y, en virtud
de ello, se encuentra facultado para accionar administrativa y judicialmente.
Sostiene el defensor que la misma Constitucin prev un caso
especfico de intervencin cuando, en el segundo prrafo del artculo
43, 10 habilita para interponer accin de amparo en orden a tutelar
los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
y al consumidor, a los derechos de incidencia colectiva, o bien para
oponerse contra cualquier forma de discriminacin. Quien presenta
una queja ante el defensor del pueblo slo debe cumplir los recaudos
de hacerlo en forma escrita, firmada por el interesado, con indicacin
de su nombre, apellido y domicilio, no requirindose patrocinio letrado alguno. La tarea de investigacin que lleva a cabo el ombudsman puede iniciarse tambin de oficio, esto es, a travs de una decisin adoptada por el propio defensor del pueblo. Asimismo, no se
exige a quienes peticionan la intervencin del defensor, la acreditacin de ninguna de las tradicionales facultades jurdicas, ya que slo
se requiere que tenga algn tipo de vinculacin con la cuestin planteada. El interesado que pide la intervencin del defensor del pueblo
no se constituye en parte, ya que ante la Defensora del Pueblo se
realizan trmites mediante actuacin, no procedimientos mediante
expedientes.
Contina el defensor sealando que la tramitacin es autnoma
y regulada por la ley orgnica y por su Reglamento de Organizacin
y Funcionamiento, establecido por el propio defensor y aprobado por
la Comisin Bicameral de la Defensora del Pueblo del Congreso.
Teniendo en cuenta que una de las caractersticas singulares de esta
institucin es la celeridad con que debe dar respuesta a los problemas
planteados, el mtodo de trabajo para el estudio y tramitacin de las
actuaciones no es rgido ni est sujeto a los recaudos tradicionales en
materia de procedimiento administrativo o proceso judicial: a esos
efectos, pues, la tramitacin es sumaria, correspondiendo al defensor,
de manera exclusiva, la instruccin de las actuaciones. En consonancia
con la premisa de que el defensor del pueblo no debe colisionar 111
competir con los rganos y procedimientos tradicionales de control,
)

HUMBERTO QUIROGA LAVI

la ley prev que no puede dar curso a una queja cuando, respecto de
la cuestin planteada, se encuentra pendiente resolucin administrativa
o judicial. En el mismo sentido, si una vez iniciada la actuacin se
promoviere por el sujeto interesado un recurso administrativo o una
accin judicial, debe suspenderse la investigacin.
Tambin seala que en esos dos supuestos ltimamente citados,
nada impide que el defensor aborde la investigacin de los problemas
generales planteados. De igual modo, la queja presentada no interrumpe
los plazos para interponer las acciones judiciales o recursos administrativos previstos por el ordenamiento jurdico. En la faz puramente
operativa, el defensor del pueblo est facultado para requerir informes
escritos a los organismos o entidades investigadas, los cuales estn
obligados a responder, por autoridad responsable, en el plazo que le
fIje el defensor del pueblo y que no puede exceder los 30 das hbiles
administrativos. En este aspecto, el defensor tiene potestad para solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime til a los efectos de la fiscalizacin; puede realizar
inspecciones, verificaciones y, en general, producir toda otra medida
probatoria que coadyuve al esclarecimiento de la investigacin.

Informa que todo aqel que impida la efectivizacin de una denuncia ante el defensor del pueblo u obstaculice las investigaciones
!lIle lleva a cabo, mediante la negativa al envo de informes necesarios
para el curso de la investigacin, incurre en el delito de desobediencia
pn:vlsto en el artculo 239 del Cdigo Penal. A esos efectos, debe dar
11 ;1~;Iad() <1<.: los antecedentes respectivos al Ministerio Pblico para el
I'II"J('!\'IO d<.: las acciones correspondientes. Ahora, si la actitud de enIIIIIwI'lIlllt'II(O hacia la labor de investigacin del defensor del pueblo
11:,,111.1 jll'I:,islente, puede dar cuenta de ello al Congreso de la Nacin
11 '" 1 IIIII)J IlllO <.:special, adems de destacarlo en el informe anual que
1111'1111;1 1111;1 vez al ao y antes del 31 de mayo, dando cuenta del
11111111111 )' 'IPO (k quejas presentadas, de aquellas que hubiesen sido
11 11.1.111.1:. V ~;IIS causas, as como de las que fueron objeto de inves1111''(11,,11 \' 1,1 ll'sldtado de las mismas.
I

I ,1

1111 1) wil'lIeia

del defensor del pueblo comprende medios no


la advertencia, la recomendacin, el recordatorio
kgales y funcionales. Tambin tiene competencia para

111"11 11I11.dl':, ,'01110

", 1",

kt 11'1 (',';

EL AMPARO COLECTIV()

proponer la adopcin de nuevas medidas, ya sean particulares o generales, reglamentarias o legislativas. Carece, en cambio, de facultades
que lo habiliten para modificar actos administrativos, sustituirlos o
dejarlos sin efecto. Por ello carece de los medios jurdicos tradicionales
para crear, modificar o sustituir situaciones jurdicas. Slo acta desde
el plano moral o revistiendo la condicin de una magistratura de persuasin. En efecto, la incorporacin del ombudsman en el juego armnico de las instituciones tiende a consolidar la democracia, entendida
sta con un profundo contenido tico y social, donde el individuo
representa la razn fundamental de la organizacin social, es decir,
principio y fin de la comunidad organizada.
Debe sealarse, empero, destaca el defensor, que estamos frente
a una institucin que carece del imperium jurdico tradicional, no obstante 10 cual es necesario destacar el peso moral de las recomendaciones, recordatorios de deberes legales, advertencias y propuestas para
la adopcin de medidas dictadas por el defensor del pueblo. Esto es,
los pronunciamientos del ombudsman no buscan chocar con los organismos sino, por el contrario, complementar la labor que ellos realizan.
De todo lo expuesto surge que el defensor del pueblo no es un rgano
jurisdiccional. Es una institucin constitucional no convencional, con
poderes atpicos y procedimientos singulares alejados de los tradicionalmente conocidos. El defensor del pueblo, en su calidad de rgano
extrapoder, se transforma en la posibilidad que tienen los ciudadanos
de ser odos por un rgano imparcial a la administracin, a quien
acuden no slo a criticar las decisiones tomadas por ella, sino tambin
a quejarse de las conductas administrativas que, aunque muchas veces
en forma mnima, atentan contra sus derechos y libertades.
Consecuentemente, el defensor del pueblo -afirma su titularorientar precisamente su accin hacia las reas que escapan a los
controles gubernamentales tradicionales; es decir, el control de la conveniencia o mrito del obrar administrativo, lo cual asume gran importancia, habida cuenta de que muchas veces es ms perjudicial para
los particulares y para los intereses generales un acto inconveniente
o inoportuno que un acto tpicamente antijurdico. Aqu es donde reside
el carcter esencialmente creativo de la labor del ombudsman, ya que
a partir de un comportamiento determinado, acto o hecho administra-

IIII

.',' !

~ "

HUMBERTO QUIROGA LAVr

tivo, l no pretende juzgar en el sentido tradicional los vicios de tal


proceder sino, ms bien, desentraar las causas que lo originan, proporcionando los consejos que eviten la reiteracin de conductas similares y, sobre todo, valorando la actuacin del individuo y del agente
pblico.
Ahora bien, acerca del objetivo tradicional que se asigna al ombudsman, el defensor considera que merece destacarse aquel que consiste en constituirse en una magistratura de influencia y de persuasin.
Las resoluciones del defensor del pueblo no tienen autoridad de cosa
juzgada; no dicta resoluciones administrativas ni sentencias. Hace recomendaciones o sugerencias. Por eso se ha dicho que es un magistrado
de la persuasin y que tiene autoridad moral frent~ a actos sistemticamente irregulares de la Administracin Pblica. El trabaja tratando
de convencer a los funcionarios de corregir el mal comportamiento,
y si ellos no cumplen con sus recomendaciones, los incluye en el
informe que eleva al Parlamento. Resulta fundamental entender dicha
caracterstica esencial del defensor del pueblo. Es decir, su perfil mediador y persuasivo, y ms especficamente, que sus advertencias o
recomendaciones no pueden ejecutarse como si se tratara de una sentencia o de un acto administrativo.
Se trata de un rgano que carece de imperium jurdico tradicional,
del consabido poder de coaccin. El defensor del pueblo no se vale
de los medios tradicionales; se sirve, en cambio, de consejos, recomendaciones, advertencias y de un arma fundamental: la publicidad
de sus informes y la amplia difusin que ellos adquieren.
Bidart Campos considera que el defensor del pueblo no integra
la Administracin Nacional. En este aspecto, cabe reiterar que la ConsIilu;in Nacional establece que el defensor del pueblo es un rgano
indep;ndiente, instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que
.\c(uar ;on plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de
lIinguna autoridad ... Agrega que el defensor del pueblo reviste naturaleza de rgano extrapoder, que el artculo 86 lo ha creado como
rgal10 independiente, con plena autonoma funcional y exento de re('hir illstruc;jones de ninguna autoridad. Por ende, para dicho autor,

ll::'h,oac,n normativa congresional no implica que forma parte del

"

' ..

EL AMPARO COLECTIV()

Congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de l,


aunque su designacin y remocin le quedan asignadas3 .
Lo anteriormente expuesto revela que el defensor del pueblo de
la Nacin es una institucin que por resultar un rgano extrapoder
autnomo e independiente, no integra ninguno de los clsicos tres
poderes del Estado y, por tanto, no le resultan, en su rbita, aplicables
las normas administrativas.
111. La intervencin del defensor del pueblo en casos judiciales.
La incipiente jurisprudencia que se ha ido formando

Desde ya que las instituciones no viven por el slo hecho de estar


consagradas en la Constitucin Nacional. Ellas viven y son reales de
acuerdo al reconocimiento que van teniendo de la ciudadana y de los
poderes del Estado. En el caso del defensor del pueblo sus funciones
institucionales han ido teniendo un reconocimiento que ha ido creciendo desde la base social, a partir de la cuanta de presentaciones
que se registran en sus oficinas, hasta una cada vez ms amplia su
legitimacin para estar en juicio por parte de los jueces inferiores,
hasta advertirse una clara negativa por parte de la Corte Suprema ha
reconocerle personera, a dicho rgano de la Constitucin, en actitud
que no hace otra cosa que negarle al propio pueblo dicha posibilidad
a travs de su representante constitucional.
A partir de esta realidad que ir cambiando, seguramente, con la
maduracin poltica que se ir con el tiempo produciendo en el pas,
es que a continuacin realizaremos una resea de las intervenciones
del defensor del pueblo en causas judiciales, as como de la jurisprudencia que se ha ido formando en tomo de las mismas.
1. En el caso "Fras Molina, Nlida Nieves clINPS. Caja Nacional
de Previsin para el Personal del Estado y Servicios Pblicos slReajuste
por movilidad", el defensor del pueblo interpuso, en forma directa,
sin ser parte en el recurso extraordinario -en trmite por reclamo de
actualizacin de los haberes jubilatorios- un pedido de pronto despacho, exhortndole a la Corte "que arbitre los medios conducentes para
.\ BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino,
t. VI, /,(/ rc;!ilrlllt/ cO/lstitucional de /994, Ediar, p. 482.

HUMBERTO QUIROGA LAVI

el dictado de la correspondiente sentencia. Como bien se advierte, el


pedido de pronto despacho oper a modo de accin de clase, pues no
solamente se solicit una pronta decisin en la causa "Fras Molina",
sino en todos los casos equivalentes que tramitaban ante la Corte,
aproximadamente unos sesenta mil. La Corte no hizo lugar a la presentacin, pues consider que "el defensor careca de competencia
para formular exhortaciones sobre causas en trmite"4.
La primera apreciacin que podemos dar sobre el fallo, es que la
Corte consider que el defensor actuaba como contralor administrativo
de las funciones del Alto Tribunal, lo cual resulta ajeno a su competencia porque segn la Ley Orgnica de la Defensora, la Administracin de Justicia est excluida del control del defensor. Lo que no
advirti la Corte es que, en su presentacin, el defensor lo haca como
legitimado constitucional para estar enjuicio en defensa de los derechos
humanos tutelados por la Constitucin, segn lo dispone en forma
clara el artculo 86 de la misma5 .
Como luego de un ao la situacin de mora judicial en que se
encontraba la Corte en las referidas causas se mantena, el defensor
hizo una nueva presentacin, pero ahora no hablando de que exhortaba
el pronto despacho, sin hacerse parte en la causa, sino hacindose
parte en la causa "Fras Molina", insistiendo en el pronto despacho,
solicitando tambin que se hiciera extensiva su peticin a todas las
causas equivalentes que se encontraban en trmite. La Corte volvi a
insistir en su rechazo, con palmario desconocimiento de la legitimacin
constitucional del defensor, circunstancia que determin la presentacin
de este ltimo ante la Comisin de Derechos Humanos del Pacto de
San Jos de Costa Rica, con sede en Washington, requirindole a
dicho organismo internacional que intervenga en tutela de miles de
jubilados cuyos derechos jubilatorios se encontraban sin tutela efectiva
por parte de nuestra Corte Suprema. A los pocos das de esa presenlacin del defensor, la Corte, presionada y para evitar lo que pudo ser
considerado un alto costo poltico para el pas y para el propio Tribunal
Scntencia publicada en L. L. del 6-7-95,
., Vt.:r nut.:stra nota El defensor del pueblo ante los (',I'{/'Iulos tI,- /" Justicia, t.:n

,1

1. 1,. <kl 14-R-95,


.'IO

EL

AMPARO COI.ECTIV()

--eso de tener que dar explicaciones sobre el retardo de justicia en que


haba incurrido-- produjo sentencia en una de las causas involucradas,
haciendo lugar a un pequeo ajuste del beneficio jubilatorio.
No nos interesa el fondo del asunto sino verificar cmo en definitiva -aunque no en forma ortodoxa ni a travs de un trmite que
haya resultado claro, ni mucho menos indicativo de cmo deber proceder el defensor en casos futuros- las presentaciones del defensor en
defensa de los derechos de incidencia colectiva de los jubilados tuvieron
algn tipo de respuesta en el ms Alto Tribunal del pas.
2. En la causa "Defensor del pueblo de la Nacin clEstado Nacional
s/Amparo", dicho funcionario tuvo en mira evitar una modificacin
en la estructura tarifaria del servicio telefnico de la red pblica otorgada por el Estado Nacional, bajo licencia de exclusividad, a las empresas Telecom y Tdefnica, hasta tanto no se ordene una convocatoria
a audiencia pblica a efectos de que todos los interesados tomen debido
conocimiento de los antecedentes y argumentos valorados por el Estado
Nacional para intentar concretar dicha reestructuracin tarifaria. Tambin solicit el defensor que se restableciera la legalidad de la Comisin
Nacional de Telecomunicaciones, cuya intervencin fuera decretada
por el Poder Ejecutivo Nacional mediante decreto 702/95. En primera
instancia se acogi parcialmente la accin de amparo, hacindose lugar
a la medida cautelar solicitada y disponindose que se ordene al Estado
Nacional la suspensin de toda medida que implique una reestructuracin tarifara del servicio telefnico bsico hasta tanto no se realice
la propuesta de rebalanceo tarifario por parte de la Secretara de Energa
y Comunicaciones y no se realice la audiencia pblica prevista en el
ordenamiento vigente.
Sostuvo el defensor en su presentacin que la Ley de Reforma
del Estado 23.696 dio el marco legal al proceso de privatizaciones en
Argentina, dentro del cual se encuentra el sector de telecomunicaciones.
En ese aspecto, se dictaron distintas normas aprobando el pliego de
bases y condiciones para la privatizacin de ENTel (dec. 62/90) creando
la Comisin Nacional de Telecomunicaciones (dec. 1185/90) y otorgando licencias a nuevas empresas mediante contratos de transferencia
(dec. 2332/90). Como consecuencia de estos instrumentos, la plaza de
las telecomunicaciones en nuestro pas est caracterizada por la coe:~.ll

IluMBERTO QUIROGA LAVI

xistencia de, bsicamente, dos tipos de mercado, segn los servicios


de que se trata. Por un lado el servicio bsico telefnico, consistente
en la provisin de enlaces fijos y voz viva; por el otro el que se presta
a travs de la telefona celular. En sntesis, el servicio de telecomunicaciones en Argentina es provisto actualmente de manera marcadamente monoplica. Sin embargo, es necesario que el Estado regule
los servicios pblicos provistos por empresas privadas, para evitar que
prcticas monoplicas se traduzcan en prdidas de bienestar para la
sociedad. Los criterios de regulacin usuales consisten en permitir que
el monopolio obtenga un nivel de ingresos razonable y equitativo,
renta que -en su caso- debe adaptarse a las condiciones econmicas
que rijan en ese momento.
Sostuvo el defensor en esa presentacin que, dado un nivel tarifario
inicial se posibilita que las tarifas se modifiquen de acuerdo a la evolucin de un ndice de precios determinado menos un porcentaje. La
idea central de este mecanismo es la de controlar los precios de los
servicios. En esencia, hace que los precios en trminos reales caigan
anualmente en un porcentaje especificado. Pero, en definitiva, cabe
describir al sistema antes mencionado como aquel en el que se establece
una tarifa tope. En Argentina, la regulacin tarifaria del servicio telefnico ha sido elaborado bajo la idea de aplicar los criterios enunciados.
Es decir, agrega el defensor, lo correcto y legal de acuerdo a
las normas vigentes es que la rebaja que las empresas estn obligadas
a realizar es para todos los servicios de tal manera que el aporte de
las licenciatarias sea efectiva en igual medida. Es que de no ser as,
por va de un control inadecuado (recurdese que la CNT fue intervenida y luego removidos los directores de la misma que haban
ganado su lugar por concurso) o por un manejo arbitrario que hagan
las empresas a su conveniencia y no conforme al inters de los usuarios (que es 10 que nuestra Constitucin Nacional manda proteger),
se incumple con la reduccin de las tarifas conforme lo dispuesto
en el punto 12.4.1 del pliego de bases y condiciones aprobado por
decreto 62/90.
I ,argo ha sido el camino recorrido, apunta el defensor, para llegar
al I'chalanceo que finalmente obtuvieron las empresas forzando la vo11I1llad del Poder Ejecutivo Nacional. Ya a fines de 1994 se fren la
)JJ,

EL AMPARO COLECTIVO

pretensin de las compaas telefnicas, luego de la realizacin de


dos audiencias pblicas, con motivo de un amparo presentado por
Adelco. Qued evidenciada en dichas reuniones la sinrazn del reajuste
pretendido por las telefnicas. En ese proceso se decidi ordenar al
Estado Nacional que se abstenga de efectuar cualquier tipo de modificacin en la estructura del servicio telefnico bsico hasta tanto no
se realice la propuesta de rebalanceo tarifario por parte de la Secretara
de Energa y Comunicaciones y no se realice una audiencia pblica.
Realizada la misma en la ciudad de Posadas, nuevamente la mayora
de sus asistentes (legisladores nacionales y provinciales, representantes
de asociaciones de consumidores y usuarios y pblico en general) se
pronunci en contra de la reestructuracin propiciada por las empresas
telefnicas. Como dato a destacar mencion que en dicha audiencia,
la Secretara de Comunicaciones no present la propuesta que estaba
obligada a someter a consideracin de los asistentes conforme 10 ordenaba una sentencia que ha sido consentida por el Poder Ejecutivo
Nacional.
Concluye el defensor dicha presentacin diciendo que a pesar de
todo ello y desoyendo los claros y contundentes cuestionamientos a
dicha reestructuracin, el Poder Ejecutivo Nacional dicta el decreto
que se impugna, por el cual se autorizan incrementos que van del 15
al 60% en la factura de los usuarios, posibilitando que las empresas
telefnicas aumenten hasta el 57% el costo del minuto de comunicacin
y un 41 % el valor del abono. Asimismo, y como dato significativo
de este salvaje tarifazo, se eliminan completamente los pulsos libres
para todos los servicios y todas las categoras. Esto en la prctica
significa para un usuario del rea mltiple Buenos Aires (que abarca
Capital Federal y el Gran Buenos Aires) la posibilidad de comunicarse
por el precio del abono entre diez y tres horas por mes sin abonar
adicional alguno. Como puede advertirse, 10 que se denomina rebalanceo es lisa y llanamente un aumento tarifario encubierto que va en
contra de la legislacin telefnica que rige la cuestin, violentndose
asimismo de manera patente lo establecido por el artculo 42 de la
Constitucin Nacional.
A su turno el Estado pretendi no encontrarse obligado a realizar
la audiencia pblica requerida por el defensor, sosteniendo que la re2.1:1

HUMBERTO QUIROGA LAVI

solucin 381/95 ya se encontraba derogada. Entonces resulta vlido


preguntarse, cmo puede el Estado pretender desobligarse derogando
la causa de la obligacin materia de un incumplimiento a la obligacin
que precisamente se le est reclamando cumplir? As no hay sistema
jurdico basado en el principio de heteronoma sino en la voluntad
discrecional de una de las partes, en este caso el Estado, que modifica
unilateralmente, segn le convenga por razones polticas, sus obligaciones institucionales con afectacin del debido proceso legal.
El tribunal de segunda instancia desestim la apelacin del Estado,
sosteniendo que la resolucin 57/96, derogatoria de la 381/95, no poda
tener efecto retroactivo, lo cual es obvio, pues slo de ese modo puede
el Estado ejercer su potestad legislativa autnoma, agregando que ello
haba sido ya resuelto por un tribunal judicial en otra causa anterior
(se refera al caso "Ade1co") lo cual haba sido consentido por el
Estado. La sentencia enfatiz que el Estado no puede pretender impedir,
a travs de un acto administrativo, que no exista ningn tipo de control
judicial sobre las tarifas de un servicio pblico. Mucho menos si dicha
pretensin proviene de una disposicin normativa de rango inferior a
la ley. El Estado de Derecho -sostuvo el tribunal- impone la necesidad
de acatar y cumplir las sentencias. Destaca la sentencia que estamos
comentando que la Administracin acat el referido fallo sin apelarlo,
pero luego no lo cumpli. Es decir que lo que hizo no fue otra cosa
que instalar la muerte del sistema jurdico, sustituyndolo por meras
vas de hecho.
Termina sosteniendo este brillante fallo judicial que, de ese modo,
cunde en la sociedad la sensacin de estar inmersa en un peligroso
desorden jurdico que corroe las normas y los principios constitucionales y que afecta la seguridad jurdica. Esas actitudes del Estado
olvidan, dice la sentencia, la lcida reflexin de Recasns Siches: "Sin
seguridad jurdica no hay derecho, ni bueno ni malo, ni de ninguna
c1asc".
En los amparos interpuestos por los diputados Jess Rodrguez y
I ':nriquc Mathov, con el mismo objeto, se invit a intervenir al defensor
(kl pueblo. En primera instancia se hizo lugar a la medida cautelar
pel icionada por hl aclora, fallo que fue confirmado en segunda ins1llIcia, con coslas a la parte recurrcn1e, es (kcir al Eslado.
, \,1

EL AMPARO COLECTIVO

Como bien podemos observar estos dos casos son precedentes


importantes, pues en ambos se ha visto legitimada en juicio la actuacin
del defensor, as como tutelados los derechos de incidencia colectiva
de los usuarios telefnicos: no se pueden incrementar las tarifas telefnicas sin previa audiencia pblica donde el Estado y las concesionarias discutan las respectivas propuestas.
3. En el caso "Adelco" la jueza interviniente sostuvo que las compaas telefnicas no han implementado un sistema de casos para posibilitar el diseo de una poltica tarifaria conducente a la implantacin
de precios justos y razonables para cada categora de usuarios. Como
consecuencia del pedido del defensor del pueblo, en segunda instancia,
la sala interviniente orden el efectivo cumplimiento de los decisorios
judiciales que disponen no innovar en materia de aumento de tarifas
telefnicas, bajo apercimiento de desobediencia. Introducida la denuncia penal, la misma est dormida sin instancia suficiente por parte de
la Procuracin General y de los fiscales intervinientes.
4. En la causa "Defensor del pueblo c/Estado Nacional s/Amparo",
cuyo objeto es impugnar la validez del decreto 92/97 que dispone el
rebalanceo de las tarifas telefnicas, en razn de las extralimitaciones
en que ha incurrido el gobierno al disponer dicho rebalanceo violando
la normativa vigente que regula la materia, el magistrado interviniente
dispuso hacer lugar a la medida precautoria solicitada, lo cual fue
ratificado por la Alzada (sala IV). La Corte an no ha resuelto el
recurso extraordinario interpuesto en la causa por el Estado. El defensor
del pueblo ha solicitado pronto despacho sin recibir ningn tipo de
respuesta por parte de la Corte.
No obstante que los decisorios de primera y segunda instancia le
ordenaron a las empresas telefnicas no innovar en relacin con la
aplicacin del rebalanceo de las tarifas telefnicas dispuestas por el
decreto 92/97, dichas empresas no acataron lo resuelto en la Justicia,
lo cual determin que el defensor del pueblo solicitara que se le aplicara
astreintes a aqullas, como apropiada sancin frente a la actitud refractaria de las concesorias. La sancin conminatoria fue resuelta en
ambas instancias, a razn de un milln de pesos por cada da de mora,
de acuerdo a lo previsto en el artculo 37 del Cdigo Procesal Civil.
En los fundamentos, la Alzada sostiene que el monto de las astreintes
2:15

IIIIMIIERTO QUIROGA LAVI

impuesto no resulta confiscatorio, como lo pretende la licenciataria


'I'decom, en razn de que se ha ponderado el caudal econmico de
la misma y la trascendencia social de la cuestin debatida. Este importante fallo judicial, que fue dictado el 24 de abril de 1998, hace
mrito, lo cual es de mucha significacin, del efecto erga omnes de
la sentencia, lo cual viene a implicar una clara definicin a favor de
las consecuencias generales de los amparos colectivos, particularmente
de aquellos que han sido interpuestos por el defensor del pueblo.
5. En la causa "Unin Industrial de Crdoba s/Medida cautelar
autnoma" iniciada con el objeto de ordenar el cumplimiento del rebalanceo telefnico, la cautelar fue otorgada por el magistrado interviniente, no obstante existir una medida de no innovar en sentido
contrario dictada en jurisdiccin de la Capital. Los actores sostuvieron
que a ellos el rebalanceo telefnico los favoreca, porque si bien el
nuevo sistema aumentaba las tarifas urbanas, disminua las interurbanas, lo cual era altamente favorable a sus intereses econmicos.
En su presentacin, el defensor manifest lo siguiente: 1. Que el
defensor haba iniciado, en cumplimiento de sus deberes constitucionales dispuestos en los artculos 42, 43 Y 86 de la Constitucin
Nacional, accin de amparo por ante el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N 11, con expresa peticin de medida
de no innovar, cuestionando la legitimidad del decreto 92/97 del PEN
2. En dichos obrados, la magistrada interviniente, con fecha 7 del
corriente, ha dispuesto hacer lugar a la medida precautoria solicitada.
3. Asimismo, es del caso que sepa que la institucin que representa
siempre ha sostenido su conformidad con la rebaja de las tarifas interurbanas e internacionales, pero que ello debe realizarse respetando
el sistema institucional vigente. 4. Esta nota no implica hacerse parte
en las actuaciones referidas precedentemente, ni convalidar la competencia de V. S. ni los fundamentos de la resolucin dictada, como
tampoco que de ese modo pueda impedirse el ejercicio de las potestades
que la Constitucin Nacional le otorga al defensor del pueblo de la
Nacin. 5. Atento el tenor de su oficio, el defensor le inform al
magistrado que haba procedido a poner sus trminos en conocimiento
de la Comisin Bicameral Permanente de la Defensora del Pueblo
dd Congreso de la Nacin.

EL

AMPARO COLE( 'TIY( J

Se advierte fcilmente cmo la accin de clase puede enfrentar


intereses y derechos contrapuestos. Lo negativo, diramos hasta aberrante, es que como consecuencia de tramitar dos causas en distintas
jurisdicciones, pero discutiendo el mismo hecho, una resolucin judicial
pueda oponerse a lo dispuesto por decisiones judiciales de otras jurisdicciones, en este caso en la Capital Federal, con alcance general
para todo el pas. Esto pone en evidencia lo impropio que resulta
permitir la descentralizacin del trmite judicial de los amparos colectivos.
6. En la causa "Caplan, Ariel R. c/Telefnica de Argentina SA;
Telecom Argentina STET France Telecom SA y Telintar SA s/Amparo", la pretensin est dirigida a que se condene a las demandadas
a reducir las tarifas telefnicas a trminos razonables y equitativos,
de tal forma que permitan una razonable utilidad a las empresas; tambin se reclama la devolucin de los excedentes que resulten de lo
percibido por las concesionarias como consecuencia de las actuales
tarifas y a devolver los excesos tarifarios habidos como consecuencia
de la reduccin de la tasa de ingresos brutos. Citado a intervenir el
defensor del pueblo para que tome en autos la participacin que estime
corresponder, lo hizo reiterando la misma presentacin efectuada en
la causa "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de
Servicios Comunitarios c/Telefnica de Argentina", dada la similitud
en el objeto del juicio.
7. En la causa "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de
Provisin de Servicios Comunitarios c/Telefnica de Argentina SA y
otros s/Sumario" el objeto procesal es similar al detallado en el caso
"Caplan". En su presentacin el defensor del pueblo sostuvo que, surgiendo de las pruebas que las partes produzcan en autos que las licenciatarias del servicio telefnico han percibido tarifas por encima
del 16% previsto en el pliego de bases y condiciones, y de aceptarse
el criterio que dicho porcentaje implica un tope de ganancias para las
licenciatarias, corresponder hacer lugar a la demanda. Idntica suerte
debe seguir la pretensin de reintegros a los usuarios de la Ciudad de
Buenos Aires de los importes percibidos en exceso por las empresas
telefnicas, como consecuencia del descenso de la alcuota de la tasa
2\'1

IItIMBERTO QUIROGA LAVI

dt; ingresos brutos. El tribunal interviniente rechaz la demanda incoada


por ralta de agotamiento de la instancia administrativa previa.
~. Causa "Tierra del Fuego c/Estado Nacional s/Accin declarativa", promovida, segn los actores, para hacer desaparecer el estado
de incertidumbre que existe en el pas con motivo de haberse producido
1:lllos contradictorios en relacin con la validez del decreto 92/97 que
dispone el rebalanceo de las tarifas telefnicas. Recordamos que un
tribunal I'cderal en Buenos Aires declar una medida de no innovar
t;1l relacilI con la aplicacin de dicho rebalanceo, en tanto que un
trihullal de ('rdoba orden su cumplimiento, existiendo un fallo de
1111 tribllll~d dl' Mendoza en sentido equivalente al dictado en Buenos
Aires.
En su prest;lltacin en la causa el defensor hizo las siguientes
mani ft;slaciolll;s:
a) Nt;g la prekndida representacin del fiscal de Estado de los
usuarios kkfnicos dt; su provincia. El actor, en su carcter de fiscal
de L~stado eh: la Provincia de Tierra del Fuego, interpone la presente
accin declarativa expresando quc 10 hace por el pueblo de dicha provincia, con el objeto de proteger los derechos que sus integrantes tienen
COIllO usuarios dcl servicio pblico telefnico. Tambin acciona en
llombre del Estado Provincial, como su representante legal, invocando
d carcter de usuario del servicio telefnico de la provincia. En relacin
con la legitimacin solicitada, no merece reparos la que alega el seor
riscal de Estado de la provincia en su condicin de representante legal
de la misma. Esto as, por cuanto las funciones esenciales del fiscal
de I<:stado consisten en la representacin legal en juicio de la provincia
a la que pertenece y de la responsabilidad del control de legalidad de
los actos de gobierno. En cambio, se objeta aquella por la cual dicho
fUlleionario se arroga la representacin del pueblo de la provincia, con
el objeto de proteger a sus integrantes en relacin con pretendidas
Violaciones a los derechos de los mismos en su condicin de usuarios
il'klllicos.
h) Sostuvo falta de legitimacin pasiva para demandar al defensor
del plleblo de la Nacin. La legitimacin para obrar consiste en la
l'llalidad que tiene una persona para reclamar respecto de otra por una
In\'lcnsin en el proceso. De modo que la f~t1ta de legitimacin para
, \X

EL

AMPARO COLECnVo

obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita
especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre
la cual versa el proceso. Por ello, la falta de legitimacin puede verificarse cuando el actor o el demandado no son los titulares de la
relacin jurdico-sustancial en que se funda la pretensin con prescindencia de la fundabilidad de sta. En el caso particular de autos, conforme se confiesa en el escrito en traslado, la provincia actora ha
decidido demandar al defensor del pueblo de la Nacin por haber
promovido un amparo para que se declare la inconstitucionalidad del
decreto 92/97 y haber obtenido en el recurso de dicho proceso una
medida de no innovar que se encuentra confirmada por la Excelentsima
Cmara y con recursos extraordinarios concedidos contra dicho decisorio. Como se advierte no existe controversia hbil que posibilite que
la provincia demande a la institucin que representa. No se puede
admitir que se demande ante la Defensora por haber dado cumplimiento a su cometido constitucional. O 10 que se pretende es que se
dicte una sentencia condenando a mi parte a que tenga que pedir autorizacin con carcter previo a impetrar acciones judiciales? Esto no
puede ser tolerado por el tribunal, salvo que se quiera borrar directamente 10 establecido en la Constitucin Nacional en cuanto dispone
que el defensor del pueblo es un rgano independiente instituido en
el mbito del Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma
funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por ello, cuadra que al dictar sentencia definitiva se desestime la accin impetrada
por la provincia actora contra el defensor del pueblo de la Nacin.
c) Sostuvo que el defensor del pueblo de la Nacin no puede ser
demandado en este proceso, segn lo pretende la parte actora. Ello,
por la simple razn de que en el ejercicio de sus competencias institucionales no se le puede demandar ninguna prestacin, ni est constreido a cumplir obligacin alguna en relacin con la actora. La institucin que representa viene a los estrados de la Corte Suprema nicamente para definir su posicin jurdica en relacin con la materia
objeto de la accin declarativa de certeza interpuesta por la actora. El
ejercicio de la legitimacin procesal que le asigna el artculo 86 de
la Constitucin Nacional al defensor del pueblo de la Nacin no es
239

EL AMPARO COLECTIVO

,IlstW la hit- 111 gelll'l I J(':;polI:;lIhd Idld dt' Ilaturaleza alguna, salvo aquella
(It- ordell politJl'o 111111' 1'1 IlolHlrahk ('ollgrcso de la Nacin en los
tl'rJlllllOS del plr:do ,';I')',IlIldo dI' la Ilorllla constitucional precedenteIllt'nt(' citada, f<:.., <JIl' n's,dt; IlIadmislble que se pueda considerar resf!ollsahll' de :d',Il dal\o al dt'kllsor del pueblo de la Nacin por haber
cUl11plldo 1"011 sus ohligaclones institucionales. En todo caso, si los
jueces acogell ravurahlcnll'nte la pretensin de la Defensora deducida
en tutela dd conjunto de los usuarios telefnicos, como ha ocurrido
hasta ahora, mal puede agraviarse la actora por cuanto han sido los
tribunales quienes produjeron dicho reconocimiento, debiendo eventualmente articular contra dichos decisorios los mecanismos procesales
correspondientes.
d) Tambin el defensor dej en claro que la circunstancia de que
l intervenga en general en defensa de los derechos e intereses de los
usuarios telefnicos de todo el pas, no puede implicar que no se les
deba reconocer a otros que entiendan que sus intereses no se encuentran
protegidos por el seor defensor, la posibilidad de ejercer la propia
defensa de sus derechos. Es de la competencia del defensor la defensa
y proteccin de los derechos, garantas e intereses tutelados en la Constitucin de la Nacin. Dicha defensa tiene carcter general para todo
el pueblo. La defensa de la institucin que representa se realiza en el
marco procesal de su actuacin jurdica (art. 86, Const. Nac. y leyes
24.284 y 24.379). Por ello, debe entenderse que el resguardo que se
efecta es de la legalidad toda y de los sectores del pueblo directamente
perjudicados por la norma sobreviniente.
e) Manifest que se hace imperiosa la unificacin de la jurisdiccin, cuando varios justiciables estn debatiendo un mismo diferendo
y uno de ellos, como es el caso del defensor del pueblo de la Nacin,
tiene legitimacin en todo el pas para defender los derechos de los
pretensores, y uno o varios de ellos, demandan por el mismo asunto.
Es una regla general y conocida de todo ordenamiento jurdico, al
menos del nuestro, gobernado por el ideario liberal y pluralista consagrado en nuestra Constitucin Nacional, que la defensa de los derechos del pueblo en general-aquellos de que hizo mrito Mitre cuando
fndament el reconocimiento constitucional de otros derechos implci10s en la soberana del pueblo en la Convencin Constituyente de

1860- no puede realizarse en desmedro de los derechos individuales


o de otros sectores particulares que probaren tener derechos contrapuestos con los derechos generales que en tal sentido tuviere la sociedad. Por ello, si la provincia actora estima que el decreto 92/97 es
legtimo, lo que debe hacer es presentarse en el amparo ya promovido
por esta Defensora, que es el proceso donde se discute el tema para
apoyar la posicin asumida por la Secretara de Comunicaciones y las
empresas telefnicas.
Se lograra, en consecuencia, sustituir la representatividad constitucional del defensor del pueblo por la de un fiscal de provincia que
solamente representa al Estado local. Una interpretacin de esta ndole
desnaturaliza completamente la legitimacin procesal constitucional
que tiene el defensor del pueblo, ahora definitivamente aceptada por
la Excelentsima Corte al admitir traerlo como parte a este proceso.
Cualquier particular afectado podr pretender lo mismo en el futuro.
f) Concluye sosteniendo que las nicas beneficiadas por la reestructuracin telefnica sern las compaas que actualmente prestan
el servicio, las que sin ningn riesgo ni costo (el que, como ya se
indic, es nicamente soportado por los usuarios) en la experiencia
puesta en marcha, se posicionaron en sus tarifas de modo de poder
competir en mejor posicin con otras empresas que brinden servicios
telefnicos cuando se desregule el mercado. Todo lo expuesto hizo
necesario el planteo de la accin intentada por esta institucin a fin
de remediar tan ilegtimo accionar violatorio de derechos reconocidos
constitucionalmente a los usuarios del servicio telefnico. En sntesis,
reiter, la institucin que representa no se opone a la modificacin de
las tarifas y menos a las rebajas de otras, sino por el contrario, slo
a los aumentos de algunas en detrimento de otras para beneficio futuro
de las licenciatarias y no de los usuarios.
8. En el caso "Prodelco clPEN s/Amparo", el actor solicita la
inconstitucionalidad del decreto 92/97, lo cual fue declarado por ambas
instancias intervinientes, en segunda instancia por la sala A de la Cmara Federal de Mendoza.
9. En la causa "Defensor del Pueblo de la Nacin e/Aguas Argentinas SA y el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios", el
defensor intervino en defensa de los usuarios del servicio de agua
241

HUMBERTO ()UII{(l(;A I,AVII:

potable que pn:sll la Cll1preSa Aguas Argentinas como consecuencia


de la prctensin de dicha l~l1lpreSa de perseguir el cobro global de los
servicios de agua de la lolalidad de un edificio -dividido en propiedad
horizontal al consorcio y no en forma individual como ha ocurrido
tradicionalmente. I k llevarse adelanle dieha forma de cobro los usuarios cumplidores dcberan haccrsc cargo, dc hecho, de la mora de los
incumplidores, generando graves pCI]uicios al derecho de propiedad
de estos ltimos. El juzgado intcrviniente hizo lugar a la medida cautelar peticionada por el defensor, la cual fuc confirmada por la Alzada.
10. El defensor del pueblo y la Asociacin Protectora de los Suscriptores de planes de Ahorro (APSA), inician un proceso de conocimiento contra el Estado Nacional, solicitando la nulidad de los decretos
149/97 y 1167/97, denunciando la inconstitucionalidad de los mismos
en razn de que el aumento tarifario dispuesto por los referidos decretos
haba sido realizado sin respetar el debido proceso, producindole ello
grave perjuicio a los usuarios. El juez interviniente hizo lugar a la
medida cautelar solicitada por los actores, con fundamento en que los
decretos impugnados han venido a disponer virtualmente un impuesto
sobre el servicio y no una tasa como se pretende, por lo cual la inconstitucionalidad denunciada resulta patente, determinando la procedencia de la medida cautelar.
11. El defensor del pueblo fue citado a intervenir en la causa del
Banco Unin Comercial Industrial SA (BUCI), oportunidad en la cual
solicit que quedare acreditado fehacientemente si las operaciones
aprobadas por las normas cuestionadas en la causa configuraban actos
concretos que de manera efectiva lesionen el patrimonio del Estado
Nacional y de los clientes del Banco. Como bien puede apreciarse, la
intervencin en defensa del inters pblico por parte del defensor en
este caso es doble: por un lado lo hace tutelando al Estado, por el
otro a la sociedad en tanto exista un sector de usuarios que pueda
estar afectado.
En este caso el defensor sostuvo que si las medidas cuestionadas
en el juicio, en realidad beneficiaban a los ahorristas y depositantes
de dicha entidad financiera, adems de preservar fuentes de trabajo
manteniendo la prestacin del servicio bancario, la nulidad de las operaciones no caba de manera alguna. Tambin sosluvo dieho funcionario

EL AMPARO COLECTIVO

que si el esquema aprobado posibilitaba que los fondos adelantados


al banco BUCI fueran restituidos, preservndose al sistema bancario
en su conjunto de los efectos traumticos derivados de la insolvencia
de uria entidad financiera; es decir que si todos los sectores involucrados
no se vean perjudicados y, por el contrario se beneficiaban con la
reestructuracin propiciada, verdaderamente el amparo interpuesto carecera de sentido. Sostuvo el defensor que si en autos no estaba acreditado fehacientemente un perjuicio para el sector pblico, tanto oficial
como el de los usuarios, la accin no podra prosperar, en tanto no
se haba configurado el requisito esencial requerido por la ley y el
artculo 43 de la Constitucin Nacional, que exigen una lesin actual
e inminente a los derechos de incidencia colectiva para su procedencia.
12. Varios diputados nacionales interpusieron una medida cautelar
autnoma, solicitando se suspendiera la aplicacin del decreto de necesidad y urgencia 842/97, que dispone la licitacin para la concesin
del servicio aeroportuario nacional, as como la fijacin del correspondiente marco regulatorio de los mismos. Los legisladores fundaron
su legitimacin en su condicin de afectados porque, existiendo un
proyecto legislativo en trmite, con el mismo objeto del decreto de
necesidad y urgencia que se impugnaba (proyecto que ya tena media
sancin del Senado), era evidente que Diputados estaba abocado al
estudio y despacho del mismo. Recordamos que antes del dictado del
decreto de necesidad y urgencia 842/97, el Ejecutivo haba utilizado
el simple trmite de los decretos autnomos -que llevaron los N 375/97
y 500/97- que disponan la licitacin de los aeropuertos, con su respectivo marco regulatorio: la justicia haba declarado nulos e inconstitucionales dichos decretos por considerar que el Ejecutivo invada
potestades legislativas exclusivas del Congreso, en razn de que el
marco regulatorio de los servicios pblicos es materia reservada a la
ley, en los trminos del artculo 42 constitucional. La jueza interviniente, Susana Crdoba, hizo lugar a la medida cautelar sin discutir
la legitimacin procesal de los legisladores, sentando un importante
precedente en la materia.
En su intervencin el defensor defendi su legitimacin para actuar, que fuera desconocida por el gobierno, sosteniendo que los procedimientos de nacimiento del derecho, nacidos en la Constitucin
24:1

1IIIMllhRTO QUIROGA LAVI

Nacional no se establecen slo por razones fonnales, sino para impedir


quc la eventual reglamentacin de los derechos no se produzca sin el
debido debate parlamentario y sin respeto del sistema de qurum y
mayoras establecidos en la Constitucin Nacional. Todo incumplimiento en ese sentido, sostuvo el defensor, genera en fonna directa
() refleja una violacin a los derechos de aquellos que se encuentran
alcanzados por los efectos de la legislacin, de fonna tal que, siendo
ohl igacin del defensor del pueblo de la Nacin la tutela de los derechos
de los habitantes en los tnninos del artculo 86 de la Constitucin
Nacional, como tambin intervenir en la defensa de derechos de incidencia colectiva en general, es incomprensible que los demandados
pretendan desconocerle legitimacin para intervenir en tutela de denxhos constitucionales, cuando stos sean violados como consecuencia
de los procedimientos legislativos vigentes. Agreg el defensor que
es un derecho inequvoco de todos los habitantes de la Nacin, y por
supuesto de todos los usuarios del servicio aeronutico, el derecho de
quc sus representantes debatan en el Congreso aquellas materias que
la ('onstitucin Nacional le ha otorgado al Congreso como reservada
l'1I lixma exclusiva para ser objeto de su regulacin. Es vlido que
1I0S preguntemos, sostiene e! defensor, si se le niega legitimacin para
estar en juicio a los legisladores que se encontraron en minora, y
Itlcgo se le niega legitimacin al defensor del pueblo de la Nacin,
quien est legitimado en la Repblica para hacer respetar el procediIlliellto de formacin y sancin de las leyes previsto en fonna precisa
l'1l la Constitucin Nacional y desconocido por la mayora de! Con,',n'so.
1:\. En la causa "Lozada, Salvador c/Municipalidad de la Ciudad
d,' HUl'nos Aires s/Juicio sumarsimo", planteada para preservar el
;IIIJi)il'IIIe sano en el rea de la Ciudad de Buenos Aires, se oblig a
1;1 Illtendencia a realizar actos efectivamente dirigidos a reducir la
('()lItalllinacin ambiental por emisin de monxido de carbono, alqui11:'111 y otros gases txicos provenientes, principalmente, de vehculos
di' Ir:lllsporte de pasajeros, de mercaderas y automviles que utilizan
('olllhustihles que contienen plomo. El defensor apoy la demanda
:II,1I','.ando que no resultan ser nicamente los vehculos que transitan
1 ('11 1;1 cilldad los elementos contaminantes de su medio ambiente, sino

\.,1

EL AMPARO COLECTIVO

que, adems, existen otros factores tales como fbricas que funcionan
en el mbito ciudadano, los buques, trenes y, en general, las acciones
individuales de los habitantes que contribuyen a dicha contaminacin.
Pero sostuvo que lo que debe ser materia de prueba es establecer si
el plomo que registra el combustible es el que genera una contaminacin de tal magnitud que resulte el detenninante del alto grado de
impurificacin de la ciudad y que, por ende, justifique la prohibicin
de su uso. Sostuvo tambin el defensor que para el supuesto de que
dicho extremo quede acreditado en autos, debe tenerse presente que
existe una amplia cantidad de rodados no preparados para funcionar
con combustibles que no contengan plomo, ignorndose en la Defensora si los productores y distribuidores de combustibles pueden atender
una demanda que se incrementar como consecuencia de la prohibicin
que se solicita en la pretensin.
14. En la causa "Telefnica de Argentina c/Estado Nacional s/Amparo", donde se discuti la manera de cobrar las llamadas realizadas
bajo el sistema calling party pays, el defensor sostuvo que el verdadero
perjudicado por dicho rgimen era el usuario del servicio bsico telefnico. Manifest el defensor que su obligacin era asumir una amplia
proteccin a los usuarios. El defensor no se opuso a que sea aquel
que realiza la llamada a un telfono celular el que deba pagarla, como
lo establece el nuevo sistema que se impugna, pero s se opone a que
deba hacerla efectiva confonne los valores arbitrariamente fijados por
la Secretara de Comunicaciones en su resolucin 344/97, como lgica
consecuencia del irregular procedimiento seguido por ese organismo
estatal pa~a proceder al cambio efectuado en materia de telefona celular. Ello ha sido aS, sostuvo el defensor, como consecuencia de que
una vez ms el Poder Ejecutivo Nacional olvid el camino del debate
pblico en el que pudieran participar todos los interesados a travs
de la celebracin de una audiencia pblica. Es decir que se vuelve a
insistir con un proceder que aparece como ajeno de las reales necesidades de quienes en definitiva resultan ser los sujetos perjudicados
por ese obrar caprichosode la administracin. Esa falta de participacin
de todos los sectores interesados, agreg e! defensor, en una modificacin relativa al servicio telefnico tiene su ms inmediato antecedente
en el decreto 92/97, por el que el Poder Ejecutivo Nacional decidi
24<;

HUMBERTO QUlROGA LAVI

llevar adelante la reestructuracin tarifaria del servicio bsico telefnico sin que se debatieran previamente los antecedentes tenidos en
cuenta por ese poder para proceder en consecuencia, conforme lo haban
ordenado sendos fallos de la justicia del fuero (in re, "Defensor del
pueblo" y "Adelco"), cuestiones que derivaron en una serie de acciones
judiciales incoadas por varios representantes de la sociedad y tambin
por el propio defensor.
Sostuvo el defensor que no cabe duda alguna que de haberse
realizado la audiencia pblica no slo se habra observado el ordenamiento vigente (Reglamento General de Audiencias Pblicas y Documento de Consulta para las Comunicaciones), sino que, adems, se
habra permitido la activa participacin de todos los sectores involucrados por esa iniciativa y, en lo que a usuarios concretamente incumbe,
la posibilidad de expresar una posible adhesin a la misma, como
lgica consecuencia de recibir una explicacin sobre los valores que
debern afrontar todos aquellos que decidan efectuar una llamada a
un tcJlbno celular. Para el defensor se volvi a preferir el procedimiento contrario, al cual l viene oponindose sistemticamente, porque
entiende que el mismo resulta lesivo de los derechos de la comunidad
en HU conjunto y violatorio del orden jurdico vigente en la materia.
Agreg que los tiempos que corren requieren no adoptar ms decisiones
inconsultas, polticas no consensuadas entre todos los sectores de la
Hociedud, fundamentalmente cuando aqullas puedan afectar derechos
constitucionales tan sensibles como el de propiedad e igualdad ante
111 ley.

15. 1\11 la causa "Caballero, Rugo Roberto y otros c/Poder Eje<-altivo Nacional s/Accin de amparo", que tramitara en el Juzgado
FcderuJ dc Posadas, interpuesta con el objeto de que se ordene al
Poder J':jecutivo Nacional se abstenga de poner en ejecucin el acuerdo
slISCl'ipto entre los presidentes de Argentina y Paraguay, mediante el
clIul dl'cdcn emprender la construccin de la represa hidroelctrica
denominada Corpus en el territorio de la provincia de Misiones. En
NII presentacin el defensor acompa, en lo fundamental, la presenlucin de los actores, solicitando se haga lugar a una medida de no
1I11l0VHr hasta tanto no se otorgue a los acuerdos suscriptos entre ambos
pulses el trmite previsto en nuestra Constitucin para la formacin

EL AMPARO COLECTIVO

y celebracin de los tratados internacionales, y mientras no se realice


el correspondiente estudio de impacto ambiental de la obra hidroelctrica proyectada.
Resulta importante destacar que el magistrado interviniente dispuso hacer lugar a la medida de no innovar solicitada, que hasta tanto
recaiga sentencia definitiva en el amparo impetrado, el PEN se deba
abstener de incluir clusulas en negociaciones, acuerdos y/o tratados
internacionales -con relacin a la construccin de la represa Corpus
Christi- que afecten, menoscaben o desconozcan los principios de Derecho Pblico constitucional. La Cmara Federal de Apelaciones de
la ciudad de Posadas revoc el decisorio de primera instancia.
16. En la causa "Fonrouge, Alberto M. s/Accin de amparo", se
demand al Congreso Nacional y al defensor del pueblo de la Nacin,
con el objeto de que se emplace al Congreso a dictar la ley de convocatoria a la eleccin de convencionales estatuyentes de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, prevista en el artculo 129 de la Constitucin Nacional y se declare la inconstitucionalidad de los artculos
2, 3, Y 4 de! decreto 928/95 que dilataba dicha eleccin. El defensor
en dicha oportunidad peticion el rechazo del amparo, atento a la
manifiesta falta de legitimacin pasiva del defensor en relacin con
la cuestin planteada en autos. Sostuvo adems que era pblico y
notorio que se encontraba en pleno trmite parlamentario la convocatoria a constituyentes de la Ciudad. El tribunal interviniente no hizo
lugar al amparo.
En la causa "Alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UBA s/Promueve accin de amparo e/Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo Nacional" tambin se solicit que se
emplace al Congreso Nacional a dictar la ley de convocatoria a la
eleccin de convencionales estatuyentes prevista en el artculo 129
de la Constitucin Nacional y se declare la inconstitucionalidad del
decreto 928/95, en tanto se convocaba antes a elegir jefe de gobierno
que constituyentes. La intervencin del defensor fue equivalente. Un
trmite semejante tuvo la presentacin, con el mismo objeto, de un
amparo en la causa "Germano, Rugo y otro (Asociacin de Abogados
de Buenos Aires)".
17. En la causa "Carta'a, A. c!Poder Ejecutivo Nacional" el objeto
1,1/

HUMBERTO QurROGA LAVI

procesal fue obtener la nulidad del decreto 374/95 en cuanto concede


a favor de la finna Auditas SA la licencia para la prestacin de los
servicios de radiodifusin sonora que operaran en las frecuencias de
710 KHz y 25/5 Kw de potencia, y 91.7 MHz, perteneciente a la radio
municipal de la Ciudad de Buenos Aires. El defensor del pueblo manifest en su presentacin que a la luz de las prximas elecciones a
celebrarse en la Ciudad de Buenos Aires, resulta inadecuado que el
Poder Ejecutivo Nacional decida acerca del destino o uso de los bienes
de la ciudad. De all que el decreto 374/95 aparece como manifiestamente irrazonable, en virtud de que no parece adecuado que la ciudad
se vea impedida de discutir, negociar y, en definitiva, adjudicar la
onda sonora que actualmente le pertenece. El tribunal interviniente
declar abstracta la causa por existir otra en trmite con el mismo
objeto.
18. En la causa "Defensor del pueblo de la Nacin clEstado Nacional", cuyo objeto procesal fue promover la presente accin con la
finalidad de que, con carcter previo a cualquier refonnulacin del
sistema tarifario de los servicios pblicos de ferrocarriles y subterrneos
de Buenos Aires, se ordene la celebracin de una audiencia pblica
con el objeto de debatinlos antecedentes valorados por el Estado Nacional para autorizar a las concesionarias de dichos servicios de transporte una modificacin de la estructura tarifaria. En la presentacin
inicial se solicit, como medida de no innovar, que ordene al PEN
no refonnular el sistema tarifario hasta tanto se dicte sentencia definitiva. La magistrada interviniente desestim la medida cautelar, con
costas al defensor, medida esta ltima revocada por la Alzada imponiendo las costas por su orden. En este sentido el precedente jurisprudencial es novedoso por cuanto sienta la doctrina en el sentido de
que "atento al carcter y misin que la Constitucin Nacional confiere
al defensor del pueblo (art. 86, Const. Nac.) se toma procedente, como
principio, la aplicacin de la dispensa que, de manera excepcional,
consagra el artculo 68, segunda parte del Cdigo Procesal..."
19. Causa "Cartaa, Antonio clPoder Ejecutivo Nacional s/Sumario" cuyo objeto procesal fue obtener un pronunciamiento judicial que
deje sin efecto la resolucin 202/96 de la Secretara de Energa, Transporte y Comunicaciones y la 462/96 de la Comisin Nacional de Te24H

EL AMPARO COLECTIVO

lecomunicaciones, en tanto ellas viabilizan la tarifacin del servicio


de infonnacin de gua por parte de las licenciatarias del servicio
telefnico. Citado a intervenir, el defensor del pueblo solicit que la
medida cautelar oportunamente dictada se haga extensiva a todos los
usuarios del pas, lo cual fue as ordenado por el magistrado interviniente. En relacin con el fondo del asunto, el defensor solicit el
rechazo de la tarifa pretendida por el gobierno. La accin fue desestimada por considerarse la cuestin abstracta.
20. Causa "Agrupacin de gente de arte y letras Impulso c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo", cuyo objeto
procesal fue que se disponga la inmediata y definitiva paralizacin de
la obra de ensanchamiento de la Avenida Pedro de Mendoza, entre la
calle Brasil y el Puente Pueyrredn, de la Ciudad de Buenos Aires,
dispuesta por el Ejecutivo, por encontrarse afectados los derechos que
protegen el ambiente, as como derechos de incidencia colectiva en
general, ello en los tnninos de los artculos 41, 43 Y concordante s
de la Constitucin. Citado a intervenir el defensor del pueblo manifest
que adhiere a la pretensin deducida por la actora, en la medida en
que de la prueba a producirse resulte efectivamente acreditada la transgresin al derecho de los habitantes a que sus autoridades tutelen el
patrimonio cultural de la misma.
21. Causa "Viceconte, Mariela Cecilia c/Estado Nacional s/Amparo", cuyo objeto fue obtener una condena contra el Poder Ejecutivo
Nacional a los efectos de que el mismo ordene ejecutar la totalidad
de las medidas necesarias para completar la unidad de produccin de
la vacuna Candid 1 contra la fiebre hemorrgica argentina en el Instituto
Nacional de Enfennedades Virales Humanas, debiendo asegurarse su
inmediato suministro a la totalidad de la poblacin potencialmente
afectada por el virus. Asimismo se pretende que se ordene al Estado
Nacional implementar una campaa para restablecer el ecosistema,
alterado por la destruccin de las zonas que sirven de hbitat natural
a las especies animales que cazan a los roedores portadores del virus.
En su intervencin el defensor del pueblo adhiere expresamente a las
pretensiones deducidas por la amparista. La sentencia recada en la
causa es denegatoria de la accin interpuesta.
22. Causa "Defensor del pueblo e/Estado Nacional (Poder 1':jl"ClI'
'I'i

HUMBERTO QUIROGA LAVI

tivo Nacional) s/Amparo" para que se adopten las medidas necesarias


para impedir el trnsito por aguas territoriales argentinas y el ingreso
a los puertos de nuestro pas, del buque britnico Pacific cargado con
plutonio, para evitar los riesgos y el dao potencial que el trnsito de
un buque cargado con material radioactivo puede eventualmente ocasionar al territorio argentino. El defensor sostuvo que queda clara la
insuficiencia del accionar que a la fecha ha llevado adelante nuestra
Cancillera, y tambin evidente que esa omisin permite que quienes
conducen el navo interpreten la falta de un expreso rechazo por parte
del gobierno argentino como una autorizacin tcita para su paso por
aguas argentinas. Ello sentara un precedente sumamente peligroso,
toda vez que aquella interpretacin dejara abierta una puerta de acceso
para que en futuros viajes se recurra, nicamente, a la ruta del Cabo
de Hornos.

IV. La legitimacin del defensor del putlblo para estar en juicio


El artculo 86 de la Constitucin Nacional seala expresamente
que "El defensor del pueblo tiene legitimacin procesal". Adems, el
artculo 43 de la Carta Magna reza: "Toda persona puede interponer
accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio
judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas
de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos
y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley.
En el caso, cl juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma
cn que se funda el acto u omisin lesiva". Y agrega: "Podrn interponer
esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo
a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afcctado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que deterlllillar los requisitos y formas de su organizacin".
I kl jucgo armnico de ambos artculos se desprende claramente,
sil! llL'ccsidad de ahondar en mayores comentarios, que el defensor
dl'l pucblo de la Nacin tiene legitimacin procesal y, por ende, aptitud

EL AMPARO COLECTIVO

para realizar actos jurdicos procesales vlidos. Sin embargo, el tema


sub examine merece algunas reflexiones a fin de comprender las razones que han llevado al legislador a otorgarle al defensor del pueblo
tal legitimacin. Previo a todo conviene recordar la definicin que
sobre el particular ensea el catedrtico Couture: "Qu es, pues, legitimacin procesal? Expresado en las palabras ms sencillas, es la
posibilidad de ejercer en juicio la tutela del derecho"6.
Asimismo, sobre esta cuestin resultarn esclarecedoras algunas
de las expresiones que sobre el defensor del pueblo virtieran los seores
Convencionales que tuvieron a su cargo debatir la reforma de la Carta
Magna en el pasado ao 1994. En este sentido, se seala que para
definir en trminos sencillos al defensor del pueblo bastaba citar al
profesor Gordillo que lo llama el abogado de la sociedad.
Sin embargo, la terminologa es variada. La ms famosa denominacin es la que marca su nacimiento en la experiencia sueca del siglo
pasado: ombudsman. No es un nombre caprichoso sino que significa
"hombre que da trmite". En aquella ocasin, seala el seor convencional Masnatta que la defensora del pueblo es una institucin de
larga tradicin en los pases que poseen un sistema democrtico consolidado, pero incipiente en el nuestro y en los pases de Latinoamrica.
Agrega que en la Repblica Argentina su institucionalizacin brindar
una respuesta rpida, gil y oportuna a todos los problemas ocasionados
por la ineficacia de la administracin. Por 10 tanto, la figura del defensor
del pueblo aparece como indispensable para ejercer la representacin
de los derechos individuales y colectivos ante la burocracia administrativa, con el objeto de protegerlo de sus errores, arbitrariedades, omisiones o demoras.
La propia naturaleza de la institucin nos est diciendo que requiere una plena autonoma, una plena libertad e independencia con
relacin a los poderes que debe controlar. Su misin, como dice la
norma, es la defensa y la proteccin de los derechos humanos y
dems derechos, garantas e intereses previstos en la Constitucin
Nacional y en las leyes, frente a actos de la administracin y el
control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. Dentro
6 COUTURE, estudios de Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1951, t. JII,
p.208.

I hiMBERTO QUIROGA LAVI

EL AMPARO COLECTIVO

dl: esta competencia es importante remarcar que es el representante


social y su funcin es dar respuesta rpida, gil, a los problemas
que se le plantean, a las denuncias que se le presentan, con la novcdossima incorporacin en la norma constitucional de la facultad
de iniciar acciones, es decir, que posee legitimacin procesal. La
legitimacin procesal incorporada dentro del marco constitucional
(~lcu1tando al defensor del pueblo a fin de iniciar procesos y denuncias
para cumplir con su cometido, debe estar ntimamente relacionada
con la naturaleza de su funcin, es decir, la agilizacin y la urgencia
de las cuestiones a l sometidas y la defensa de los derechos individuales y colectivos. El seor convencional Hitters por la Provincia
de Buenos Aires destac que el defensor del pueblo " ... apunta a la
defensa y a la proteccin de los derechos del hombre tutelados en
un gran marco jurdico: la Constitucin, los tratados en materia de
derechos humanos, las normas jurdicas positivas en general, y en
paralelo a un control de la Administracin Pblica. Creo que de esta
manera se resalta al hombre, al ser humano, para que alguna vez se
cumpla lo que dijo Amold Toynbee de que el hombre tiene que
poder ser ciudadano del mundo ... "

reses fundamentales en cuya tutela acciona el defensor del pueblo de


la Nacin, por sobre la acreditacin de la afectacin a un derecho
subjetivo o inters legtimo. A ms de 10 expuesto, cabe sealar la
especial legitimacin que contiene el citado artculo 43 de la Constitucin Nacional, en orden a que el defensor del pueblo de la Nacin
se encuentra habilitado a interponer accin expedita y rpida de amparo.
Dicha norma al tratar la procedencia del amparo diferencia tres categoras de sujetos que pueden acudir a esa va frente a los actos u
omisiones ilegtimos, discriminatorios y en proteccin a los derechos
de los usuarios y consumidores. De tal manera, se le confiere la facultad
de accionar en representacin de aquellas personas del pueblo cuyos
derechos hubieran sido lesionados por actos u omisiones de la administracin y de las empresas privadas prestadoras de servicios pblicos.
En este cuadrante la norma define el efecto de la legitimacin del
defensor del pueblo de la Nacin para actuar en juicio, quien no 10
har en nombre propio sino en representacin de la persona, grupo o
sector cuyos derechos se vieran conculcados.
Por otra parte, y en un claro deslinde de la divisin de poderes,
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que " .. .la razn
de ser de la institucionalizacin del amparo no es someter a la supervisin judicial el desempeo de los rganos administrativos ni el contralor del acierto o error con,que ellos desempean las funciones que
la ley les encomienda sino la de proveer de un remedio contra la
arbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantas
reconocidos por la Constitucin Nacional. Como conclusin parece
acertado traer a colacin 10 expuesto al principio de este captulo, en
cuanto al juego armnico de los artculos 43 y 86 de la Constitucin
Nacional. Ambos, junto a la ley 24.284, no slo han incorporado a la
legislacin vigente la figura del defensor del pueblo de la Nacin sino
que -adems- 10 han legitimado procesalmente. Tales novedades resultan de suma importancia, pues a travs de la actuacin judicial del
defensor del pueblo de la Nacin podrn protegerse los derechos que
afecten al conjunto de la sociedad, 10 que redundar en beneficio de
aquellas personas que por una u otra razn carecen de acceso a la
jurisdiccin.

As las cosas, el defensor del pueblo de la Nacin se encuentra


legitimado procesal mente para actuar judicialmente en defensa de
los Intereses dl: los habitantes de nuestro pas, en proteccin de los
dcn:ellos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional. A
part 11' dc la sancin de la ley 24.284, su modificatoria 24.309, y la
nueva ('ollstituein Nacional, se instala en nuestro Derecho Positivo
la flgllra del defensor del pueblo. Este funcionario se encuentra fal"1I1 t:ldo para proteger a los individuos frente a una lesin a sus derlThos, illcluso en resguardo de aquellos de incidencia colectiva en
gCIILTal. 1\11 nuestro pas, la legitimacin que se otorga al defensor
dd pueblo es representativa y basada en la importancia de los valores
y. derechos que defiende; tiene legitimacin procesal, dice la Consti tllcin Nacional. As, no se analiza ni es necesario demostrar vnculo
(Jhll)',acional alguno a los fines de iniciar un reclamo judicial. VirIlIalllll'ntl' es el titular de la accin popular en representacin del
11Ilchlo.
1':110 por cuanto el texto constitlll'iOl1ul st't1l1lado pnoril.u los inte-

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y funcionalidad de la legitimacin
.It" .11'h-Il!oifH' c'd puchlo y del defensor general
.It, N11('1(111 Jlllrll estar en ,juicio en defensa
,11, ,"" ,1t-n-c'lws dl' incidencia colectiva

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'"('glllllarse con qu alcance puede aceptarse la legitimacin

ti" d"I"II'H" J,('IH'ml de la Nacin en los juicios de incidencia colectiva


1'1111'11' 1111,'1 vl'ngllel defensor del pueblo, y si dicha intervencin implica
1111 1111,1 tllllH'IPOsicill de funciones que pueda resultar incompatible
11 lI'dlllldllllll' 11 los electos de la correcta defensa de los intereses y
d''II'I'lIlI'i p,'lhlrcos de los sectores partes en dichos juicios.
I h' dINIHlllt'!"Sl' dicha legitimacin procesal a favor del defensor
1',1'111'''11. pllI'd,' Jesultar que la defensa simultnea de una de las partes
'1111' \'r"ll ,'11 Illlcio, por dos abogados orientados por directivas que
1111 111'1'1 ';,1I1111111'nle pueden coincidir.
l'lullh'"dll 111 cuestin en estos trminos, se hace necesario realizar
111111 "'('111111 tlt' la (\lI1slilucin que nos aclare lo mejor posible la pro'''''11111111'11 'I"t' ha Sido planteada. En lo que respecta al defensor del
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I"OI'I'NIII pllm illlcrpoller accin de amparo de los derechos de incidencia
I'lIkl'llVII Hilo Significa que en esta materia, que viene a abrir, virIlIilllIlI'nlt'. In Jurisdiccin constitucional, no puede caber duda de que
111 ( 'oW;lllllrtll le ha otorgado al defensor del pueblo la exclusividad
,'11 \" ('WlnclO dl' la referida legitimacin.
( 'UIIIO hll'11 sostienen Garca Blanco y Bugallo Olano, el defensor
del plIt'hlo lIellra no en inters propio, sino en representacin de un
1J.I1IIHI 11 Nl'dor, para, en lo inmediato, "calmar la alarma que produce
{'II 111 pohllll:ill el derecho violado y, en lo mediato, restaurar el orden
IIlddll'o quebranlado"7.
1':11 nllllhio, en relacin con la competencia que al respecto pueda
le"IIC'1 el de rellsor general de la Nacin, como cabeza alterna del Ministerio
",'Jlll,co, debcll10s destacar que el texto del artculo 120 constitucional

(;;\I{(

'lA /lLANCO, Mariano y 13UClALLO OLANO, Daniel 1., Derechos de


gt'llcra/' F./ defel/sor del pl/ehlo de la Nacin, en La Ley,

llll'illr'/II'III t'u/('t'lil'fl ('1/

/1'11'11'11/11

Jlldidal dd 27-5- t)fL

EL AMPARO COLECTIVO

guarda absoluto silencio al respecto. Sin embargo tampoco podemos


silenciar la circunstancia de que la referida norma le reconoce en forma
general al Ministerio Pblico, la posibilidad de actuar ante la justicia en
defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, con la
aclaracin de que lo hace en coordinacin con las dems autoridades de
la Repblica. Queda abierta, en consecuencia, la posibilidad concreta de
que la ley pretenda apoyarse en la referida formulacin de la norma
constitucional, para justificar otorgarle al defensor general del Ministerio
Pblico, en forma simultnea con el defensor del pueblo, la defensa en
juicio de los derechos de incidencia colectiva que indudablemente han
encontrado reconocimiento en el artculo 43 de nuestra Ley Fundamental.
Colocados, en consecuencia, de cara a nuestra realidad normativa
constitucional, hay una primera conclusin que parece evidente: el
defensor del pueblo ostenta una legitimacin explcita en el texto, en
relacin con la accin de amparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva, en tanto que el defensor general solamente puede
invocar una legitimacin implcita, que si no es explicitada por la ley,
no podr en caso alguno ejercer. Primera ventaja argumental a favor
del defensor del pueblo, al menos en relacin con los amparos de los
derechos de incidencia colectiva.
Entonces, corresponde apelar a otro tipo de argumentaciones que
ya no pueden ser inferidas de la estricta dogmtica constitucional, sino
del teatro real de aquello en lo cual consiste un pleito. Desde ya que
no puede dudarse de que un pleito o juicio no es una simple reunin
social donde es fcil realizar acuerdos o arreglos entre las partes, sino
una verdadera lucha entre partes con intereses encontrados. En dicha
lucha se dilucidan intereses en juego que se encuentran, por lo general,
duramente contrapuestos.
La idea del proceso como "lucha" entre partes est magnficamente
descripta por Calamandrei, para quien el proceso "depende de una
suma algebraica de esfuerzos, de las acciones u omisiones, astucias o
descuidos, aciertos o equivocaciones y que, en relacin a las partes
en contraste, no importa tanto la justicia como la victoria", de manera
que el proceso "viene a ser nada ms que un juego en el que hay que
vencer". Vencer indudablemente despus de una ardua lucha. Aade
Calamandrei que "cada competidor, antes de dar UIl paso, debe 1ralar

HUMBERTO QUIROGA LAVI

v. Constitucionalidad y funcionalidad de la legitimacin


del defensor del pueblo y del defensor general
de la Nacin para estar en juicio en defensa
de los derechos de incidencia colectiva

Cabe preguntarse con qu alcance puede aceptarse la legitimacin


del defensor general de la Nacin en los juicios de incidencia colectiva
donde intervenga el defensor del pueblo, y si dicha intervencin implica
o no una superposicin de funciones que pueda resultar incompatible
o redundante a los efectos de la correcta defensa de los intereses y
derechos pblicos de los sectores partes en dichos juicios.
De disponerse dicha legitimacin procesal a favor del defensor
general, puede resultar que la defensa simultnea de una de las partes
que estn en juicio, por dos abogados orientados por directivas que
no necesariamente pueden coincidir.
Planteada la cuestin en estos trminos, se hace necesario realizar
una lectura de la Constitucin que nos aclare lo mejor posible la problemtica que ha sido planteada. En lo que respecta al defensor del
pueblo, est suficientemente claro que el artculo 43 del texto constitucional le asigna, en forma expresa, a dicho funcionario, legitimacin
procesal para interponer accin de amparo de los derechos de incidencia
colectiva. Ello significa que en esta materia, que viene a abrir, virtualmente, la jurisdiccin constitucional, no puede caber duda de que
la Constitucin le ha otorgado al defensor del pueblo la exclusividad
en el ejercicio de la referida legitimacin.
Como bien sostienen Garca Blanco y Bugallo Olano, el defensor
del pueblo acta no en inters propio, sino en representacin de un
grupo o sector, para, en lo inmediato, "calmar la alarma que produce
en la poblacin el derecho violado y, en lo mediato, restaurar el orden
jurdico quebrantado"?
En cambio, en relacin con la competencia que al respecto pueda
tener el defensor general de la Nacin, como cabeza alterna del Ministerio
Pblico, debemos destacar que el texto del artculo 120 constitucional
7

(IARCA BLANCO, Mariano y BUGALLO OLANO, Daniel J., Derechos de


m defensor del pueblo de la Nacin, en La Ley,

il/l'idl'l/l'a I'Olel'/iva 1'1/ gel/eral.


/)(w/ril/II .Iudidal del 27-5-98.

2'i,1

EL AMPARO COLECTIVO

guarda absoluto silencio al respecto. Sin embargo tampoco podemos


silenciar la circunstancia de que la referida norma le reconoce en forma
general al Ministerio Pblico, la posibilidad de actuar ante la justicia en
defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, con la
aclaracin de que lo hace en coordinacin con las dems autoridades de
la Repblica. Queda abierta, en consecuencia, la posibilidad concreta de
que la ley pretenda apoyarse en la referida formulacin de la norma
constitucional, para justificar otorgarle al defensor general del Ministerio
Pblico, en forma simultnea con el defensor del pueblo, la defensa en
juicio de los derechos de incidencia colectiva que indudablemente han
encontrado reconocimiento en el artculo 43 de nuestra Ley Fundamental.
Colocados, en consecuencia, de cara a nuestra realidad normativa
constitucional, hay una primera conclusin que parece evidente: el
defensor del pueblo ostenta una legitimacin explcita en el texto, en
relacin con la accin de amparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva, en tanto que el defensor general solamente puede
invocar una legitimacin implcita, que si no es explicitada por la ley,
no podr en caso alguno ejercer. Primera ventaja argumental a favor
del defensor del pueblo, al menos en relacin con los amparos de los
derechos de incidencia colectiva.
Entonces, corresponde apelar a otro tipo de argumentaciones que
ya no pueden ser inferidas de la estricta dogmtica constitucional, sino
del teatro real de aquello en lo cual consiste un pleito. Desde ya que
no puede dudarse de que un pleito o juicio no es una simple reunin
social donde es fcil realizar acuerdos o arreglos entre las partes, sino
una verdadera lucha entre partes con intereses encontrados. En dicha
lucha se dilucidan intereses en juego que se encuentran, por 10 general,
duramente contrapuestos.
La idea del proceso como "lucha" entre partes est magnficamente
descripta por Calamandrei, para quien el proceso "depende de una
suma algebraica de esfuerzos, de las acciones u omisiones, astucias o
descuidos, aciertos o equivocaciones y que, en relacin a las partes
en contraste, no importa tanto la justicia como la victoria", de manera
que el proceso "viene a ser nada ms que un juego en el que hay que
vencer". Vencer indudablemente despus de una ardua lucha. Aade
Calamandrei que "cada competidor, antes de dar un paso, debe tratar

1IIIMIlERTO QUIROGA LAVI

de prever, mediante un atento estudio, no slo la situacin jurdica,


sino la psiclogica del adversario y del juez, y con qu reacciones
responde el antagonista a su movimiento. As, aun sin perder de vista
el fin ltimo del proceso, que es la victoria, los competidores continan
estudindose durante todo el curso del proceso como dos esgrimistas
n'ente a frente, y la partida viene a fraccionarse en una serie de episodios
en cada uno de los cuales sus esfuerzos van directamente dirigidos a
conseguir una ventaja parcial, un 'punto' que quede conquistado a su
f~lvor y pueda conc.urrir a asegurarle, cuando hayan de hacerse las
sumas para la victoria final"8.
Es en esa situacin que nos preguntamos cmo debe estar armada
o articulada una defensa eficaz de los derechos e intereses de cada
una de las partes. Sobre todo si se trata de la defensa de los derechos
colectivos de la sociedad, nos preguntamos si es razonable sostener
que una defensa eficaz puede llevarse a cabo a partir de la intervencin
de abogados que instrumentan dicha defensa con argumentaciones autnomas, impartidas por organismos que pueden tener criterios diferentes para ejercer esa defensa.
sta es la cuestin fundamental a dilucidar: si es posible defender
correctamente a una parte en juicio con dos lneas argumentales distintas, a partir de puntos de vista que pueden resultar contrapuestos.
Circunstancia realmente factible que se produzca. En tal caso, si hay
posiciones contrapuestas o que entren en confrontacin, planteadas
por los abogados de una de las partes en juicio, nos preguntamos:
,qu tendr que hacer el juez de la causa en esa dificil situacin?
Pues no otra cosa que solicitarles a los dos abogados intervinientes
que unifiquen criterios en la orientacin de las defensas esgrimidas,
pues de lo contrario no estar en condiciones de poder utilizar los
argumentos de la defensa en la oportuna resolucin de la causa.
Resulta evidente, despus de la figuracin descriptiva que acaba!1l0S de hacer, que no resulta viable con el desenvolvimiento del sistema
jlldieial y con el cumplimiento de su funcin principal que es producir
una sentencia quc resuelva con toda claridad la controversia, que el
11

('AI.AMANDREI, Piero, El proceso como juego, en Derecho Procesal Civil,

I 111, p. 25(),

EL AMPARO COLECTIVO

Congreso pueda habilitar, sin graves perturbaciones al funcionamiento


de la justicia, la doble defensa en juicio de una de las partes. Mucho
ms cuando resulte muy factible que ambas defensas se encuentren
en la situacin de instrumentar lneas argumentales contrapuestas.
La defensa en juicio de una parte debe estar unificada. Esto resulta
muy evidente. Pero tambin resulta evidente que el juicio de incidencia
colectiva, materia especfica del presente debate, no puede ser considerado como una entidad escindible, susceptible de ser dividido por
dos. Esto implicara desnaturalizar a la entidad colectiva, que lo es,
precisamente, por configurar una situacin equivalente de afectacin
de derechos difusos, en cuanto se perjudican derechos individuales,
pero que son plenos en cuanto como globalidad vienen a producir una
afectacin en sus derechos a un sector social o a toda la sociedad
inclusive. La contaminacin ambiental es una sola, aunque los afectados sean muchos e indeterminados, as como difusos los daos que
pueda sufrir cada individuo. La afectacin de los usuarios frnte a
una medida arbitraria general, de efectos comunes, perjudica a todo
el sector, como entidad colectiva, aunque cada uno pueda experimentar
de un modo diferente el dao o, aun ms, no experimentarlo, por la
particular situacin de resistencia en la cual se encuentre. Lo mismo
podemos decir con los consumidores o con los discriminados por la
especial situacin en que se encuentren. Los ejemplos son mltiples
y la variedad de casos imposible de uniformar en definiciones globales.
y si debe estar unificada la defensa en juicio de los derechos de
incidencia colectiva, tambin es muy claro que el defensor del pueblo
ostenta la exclusividad de la legitimacin en la jurisdiccin constitucional que tutela, a travs del amparo, dichos derechos. La ley no
podr resolver lo contrario pues sera inconstitucional.
Sin embargo, no podemos arribar a conclusiones absolutas. Porque
es perfectamente posible que dentro de un amparo colectivo iniciado
por el defensor del pueblo, en ejercicio de su legitimacin exclusiva,
resulte que el defensor general advierta que hay otro sector social que
invoca derechos colectivos contrapuestos, los cuales deben tambin
ser tutelados. Los derechos de la sociedad de General Roca, por ejemplo, a que no recuperen su libertad los condenados por inexistencia
de condiciones dignas de trato humanitario en las crceles, segn lo

HUMBERTO QUIROGA LAVI

EL AMPARO COLECTIVO

denunci y logr probar el defensor del pueblo en el amparo por l


interpuesto. El defensor general puede pretender defender los derechos
de esa ciudad (si tuviera competencia material y territorial, por supuesto). Cmo negarle ese derecho a ese otro sector de la sociedad.
No podr el defensor del pueblo pretender defender el universo de
los derechos colectivos, cuando entre ellos hubieren circunstancias objetivas que determinen la existencia de derechos colectivos contrapuestos.
Es en esos casos, en los cuales dos tipos o clases de derechos
de incidencia colectiva estn en posible colisin por pertenecer a
dos sectores que se encuentren en confrontacin, que se justifica la
posibilidad de reconocerle al defensor general legitimacin para estar
en juicio. Sobre todo en "defensa de la legalidad" puede entender
el defensor general que la defensa que lleva adelante el defensor del
pueblo afecta la legalidad, como derecho colectivo general de la
sociedad, o los intereses tambin generales de la sociedad, que pueden
encontrarse individualizados en intereses colectivos de sectores que
se encuentren en situacin contrapuesta a los derechos colectivos en
defensa de los cuales el defensor del pueblo ha interpuesto una accin
de amparo.

valecencia constitucional. Se tratar fundamentalmente de los juicios


contencioso administrativos que pudieran ser necesarios de ser iniciados en defensa de los derechos de incidencia colectiva. Si se fuera
el caso consideramos que, como la Constitucin no le otorga al defensor
del pueblo una legitimacin expresa en tal sentido, como lo hace con
el amparo, pero s una legitimacin general por imperio del artculo
86 de la misma, no se le podr negar el derecho a iniciar dichas
acciones ordinarias. Y como tambin al defensor general le corresponde
promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de
los intereses generales de la sociedad, segn lo establece el artculo
120 constitucional, pues entonces la ley no puede otorgarle a ninguno
de dichos funcionarios el monopolio de la legitimacin en los casos
de Jos juicios ordinarios. Lo razonable es que ambos puedan interponer
ese tipo de acciones, pero cuando uno de ellos es el que previene en
tal sentido, el otro solamente podr intervenir, como en el caso de los
amparos, en defensa de otros derechos colectivos que pudieran encontrarse afectados.
Nos parece que este modo de presentar el problema que plantea
la legitimacin de los dos funcionarios a .quienes la Constitucin le
encomienda la defensa de derechos o intereses generales de la sociedad,
as como la solucin y propuesta que ha sido formulada, puede orientar
satisfactoriamente la labor legislativa que tiene por delante el Congreso
de la Nacin.

Que permita la ley la defensa de derechos de incidencia colectiva


que pudieran encontrarse en situacin de confrontacin, perfecciona
la defensa de los derechos de la sociedad y asegura an ms la supremaca de la Constitucin Nacional, pero siempre que hubiere una
colisin de derechos colectivos en una actuacin iniciada por el defensor del pueblo, va accin de amparo. El funcionario que tiene
preferencia constitucional para ejercitar dicha accin, por imperio de
la Constitucin, es el defensor del pueblo. Si ello no ha ocurrido an,
el defensor general debe darle intervencin al defensor del pueblo
para que as lo haga. Luego, en el trmite del amparo podr el defensor
general interponer sus defensas en relacin con otros derechos colectivos quc puedan encontrarse afectados. Para ello la ley deber disponer
que en los amparos colectivos que interponga el defensor del pueblo
debe drscle vista siempre al defensor general.
Queda por dilucidar la situacin de la jurisdiccin ordinaria, es
decir no la del juicio de amparo, que es donde el defensor tiene pre-

2'19

2'iH

....

ADDENDA

EN CAMINO A UNA FUTURA Y NECESARIA LEY


QUE REGLAMENTE EL AMPARO COLECTIVO

La reglamentacin por ley del amparo colectivo deviene necesaria


porque, como hemos ido viendo en el presente estudio, no alcanza el
texto constitucional para dar solucin a la compleja gama de situaciones
que la atencin procesal de dicha accin presenta.
Es por ello que, teniendo a la vista el proyecto que ya hace ms
de doce aos elaborara Augusto Mario Morello -fue publicado en
Jurisprudencia Argentina el 16 de octubre de 1985- ms las sugerencias nacidas de la problemtica expuesta aqu por nosotros, nos atrevemos a formular la siguiente propuesta, a la espera de que pueda
servir de contribucin a una tarea legislativa que el Congreso deber
abordar tarde o temprano.
Proyecto de ley

Ambito de aplicacin
Artculo 10 - Lapresente ley se aplicar para la defensa jurisdiccional de los derechos e intereses de incidencia colectiva en general,
en el marco constitucional de la accin de amparo, a fin de salvaguardar
la calidad de vida de la sociedad y de los grupos que en ella existen.
Art. 20 - Las normas de la presente ley tendrn vigencia en todo
el territorio de la Nacin, cualquiera fuera el tribunal que las aplique.
Pero ello no obstar que tambin rijan las contenidas en el derecho
interno provincial o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cuando

IILJMIIERTO QUIROGA LAVI

sc considere que las mismas otorgan una proteccin ms eficiente de


los derechos e intereses reconocidos en la Constitucin Nacional.
Acciones en defensa de los intereses
y derechos de incidencia colectiva
Art. 3 - Cuando por hechos u omisiones de cualquier autoridad

nacional o local, de cualquier Poder del Estado, o realizados por particulares, se produjere en forma actual e inminente, con arbitrariedad
c ilegalidad manifiesta, una lesin, restriccin, alteracin o amenaza
dc los derechos de incidencia colectiva tutelados en la Constitucin
Nacional, proceder la accin reglada en la presente ley, la cual tendr
por efecto inmediato:
a) Prevenir el dao colectivo o, en su caso hacer cesar los perjuicios actuales susceptibles de prolongarse;
b) reparar los daos colectivos que se hubieren producido, a fin
de reponer las cosas al estado anterior al menoscabo o, de
resultar imposible, disponer el resarcimiento pecuniario al grupo social afectado.
Jurisdiccin

Art. 4 - La aplicacin de la presente ley corresponder a los


tribunales nacionales o locales de cualquier fuero, segn que el acto,
omisin o amenaza denunciados como lesivos emanaren de autoridad
n1tcional o local.
En caso de ignorarse si la autoridad es nacional o local, conocer
cualquier tribunal segn las reglas que rigen su competencia territorial,
hasta tanto se determine fehacientemente quin produjo la lesin, en
cuyo caso tomar intervencin la jurisdiccin correspondiente tenindose por vlido todo 10 actuado hasta entonces.
Cuando los actos, omisiones o amenazas provinieren de particulares, el actor podr elegir entre el tribunal interviniente con jurisdiccin
t'n cl lugar en que aqullos se han producido o entre el tribunal del
domicilio del demandado.
Art. 5" -- Toda vez que se planteare una cuestin de competencia
linte la ./usticia Federal y la local, la misma ser resuelta por la Sala

EL AMPARO COLECTIVO

de tumo de la Cmara Federal correspondiente. En tal caso dicho


tribunal cuidar de no asignar causas a juzgados que se encontraren
excedidos en su capacidad de funcionamiento, tomando en cuenta especialmente el cronograma de audiencias de vista de causa que cada
juzgado le deber brindar mensualmente.
La asignacin de competencia efectuada por la Sala encargada de
hacerlo no ser susceptible de apelacin.
De la legitimacin activa

Art. 6 - El Defensor del Pueblo de la Nacin, las asociaciones


que propendan a la defensa de los derechos e intereses de incidencia
colectiva y los particulares afectados en su condicin de integrantes
de los grupos o sectores perjudicados, se encuentran legitimados indistintamente para impulsar las acciones previstas en la presente ley.
Todas las acciones que se interpongan en relacin con un mismo
acto de violacin, quedarn acumuladas en una misma jurisdiccin,
pudindose ingresar y tramitar todas las actuaciones en cualquier tribunal del pas incorporado a la red telemtica que se encontrare en
funcionamiento. La acumulacin se producir en el tribunal que primero intervenga en la causa.
Podrn intervenir en el juicio todas las asociaciones que se encontraren registradas a tal fin, pero bastar que solamente intervenga
una de ellas para que los particulares afectados que no tuvieren pretensiones individuales en defensa de derechos individuales suficientemente determinados queden excluidos del trmite del respectivo amparo colectivo.
En el caso de desistimiento o abandono de la accin promovida
por los legitimados activos, fueren ellos asociaciones o particulares,
la defensa de los derechos e intereses de incidencia colectiva ser
asumida por el Defensor del Pueblo de la Nacin.
Recaudos de admisibilidad
Art. 7 - El Defensor del Pueblo de la Nacin para interponer

amparos colectivos bastar que acredite su condicin de tal y los que


en su nombre acten los poderes que as 10 acrediten.

HUMBERTO QUIROGA LAVI

Art. 8 - Para hacerlo las asociaciones legitimadas bastar que


las mismas se encuentren inscriptas en el Registro especialmente creado
al efecto, lo cual debern acreditar con certificacin que no excediera
los siete das hbiles desde su emisin.
Si por razones de urgencia no fuere posible acreditar dicha certificacin, bastar la declaracin jurada de los representantes de la
respectiva asociacin. Probada la falsedad de la declaracin la asociacin quedar apartada de la causa, pasndose las actuaciones a la Justicia Penal.
Art. 9 - Los particulares afectados en sus derechos o intereses
de incidencia colectiva debern indicar con precisin las circunstancias
que determinan su pertenencia al grupo o sector que se encuentra
afectado en forma colectiva, quedando a la prudente valoracin del
juez la estimacin de las mismas. El juez podr requerir la produccin
de algn tipo de medida probatoria en relacin con dicha pertenencia,
que no deber interrumpir el trmite de la accin cuando ello fuere
necesario para la defensa del derecho o inters colectivo.

Legitimacin pasiva
Art. 10 - Sern sujetos pasivos de la accin prevista en la presente ley:
a) Las personas privadas, de existencia fsica o ideal, que realizaren en forma directa o a travs de quienes se encontraren
bajo su dependencia, los actos, omisiones o amenazas que fueren denunciados; tambin lo sern quienes se sirvan o tengan
a su cuidado las cosas o actividades que afectaren los derechos
e intereses colectivos tutelados por la presente ley;
b) el Estado y las dems personas jurdicas pblicas, cuando resultaren responsables directos o indirectos de los actos, omisiones o amenazas materia de la respectiva accin de amparo.
Art. 11 - El Defensor General de la Nacin deber ser siempre
llamado a intervenir en las acciones previstas en la presente ley, a los
crectos de que fije posicin en defensa de los derechos generales de
la sodedad en relacin con los actos, omisiones o amenazas denuneiados cn la causa.

EL AMPARO COLECTIVO

Causas de exoneracin de responsabilidad


Art. 12 - Los sujetos pasivos indicados en el artculo anterior,
slo podrn repeler la accin prevista en la presente ley, cuando acreditaren que los actos, omisiones o amenazas de dao colectivo, han
sido producidos por terceros por los cuales no deben responder, o por
la culpa grave de la vctima, o de un caso fortuito o fuerza mayor
que sean extraos a las cosas o actividades de las cuales fueren responsables.
Art. 13 - Denunciada la responsabilidad de terceros ellos debern
ser llamados a intervenir en la causa. Cuando se tratare de culpa grave
de la vctima la accin tramitar hacindose ella cargo de su responsabilidad. Cuando se tratare de un caso fortuito o de fuerza mayor la
accin tramitar con intervencin del Defensor General de la Nacin
a los efectos reparatorios o preventivos que correspondan a la defensa
de los derechos o intereses colectivos.
Art. 14 - En los casos previstos en el artculo 10 a), la responsabilidad de los sujetos quedar exonerada cuando hubiere mediado
autorizacin administrativa para el ejercicio de la actividad o el empleo
de las cosas que generen dao o afectacin en los derechos o intereses
colectivos, salvo que se probare dolo o culpa por parte del autorizado.
En ningn caso el Estado podr eximir su responsabilidad.

Procedimiento a seguir
Art. 15 - Promovida la accin se adoptarn las siguientes medidas:
a) Se dar publicidad de la misma por edictos o por televisin,
radio, prensa o cualquier otro medio que el juez estime conveniente, durante un tiempo que no deber exceder de tres
das. Los medios de prensa pblicos sern invitados a prestar
espacios gratuitos al efecto, pudiendo los jueces acordar con
los medios privados la difusin gratuita del amparo colectivo,
sin que en caso alguno pueda disponer medida coercitiva con
tal objeto.
b) Se dar intervencin al Defensor del Pueblo a los efectos que
l discrecionalmente estime corresponder; y al Defensor General de la Nacin como defensor necesario de los derechos

HUMBERTO QUIROGA LAVI

generales de la sociedad, cuando corresponda su intervencin


segn la ley del Ministerio Pblico.
c) Se citar a intervenir en la causa a las asociaciones creadas
en defensa de los derechos e intereses colectivos del respectivo
sector afectado, que se encontraren inscriptas en el Registro
creado al efecto.
Art. 16 - Quienes se consideraren legitimados para intervenir en
la causa y con inters suficiente para hacerlo, podrn presentarse en
la causa hasta la citacin a la audiencia de vista de causa. Pero en
caso alguno SU presentacin podr afectar los actos procesales cumplidos que se encontraren firmes.
Art. 17 - De la demanda interpuesta se correr traslado a las
partes demandadas dentro de las cuarenta y ocho horas de recibida la
misma en el Juzgado. La parte demandada dispondr de cinco das
hbiles para contestar la misma. En caso de no hacerlo se la considerar
en rebelda en relacin con la posibilidad de ofrecer prueba, pudiendo
ser escuchada en la audiencia de vista de causa.
Art. 18 - Contestada la demanda o no existiendo parte denunciada
a quin demandar, la accin podr ser desechada por insubstancial,
sea por no haberse propuesto pruebas o por resultar notoria la inexistencia de dao al derecho o inters colectivo materia de la denuncia.
La falta de legitimacin de los actores no impedir la prosecucin de
la accin cuando as 10 solicitare el Defensor del Pueblo o el Defensor
General de la Nacin.
Art. 19 - Trabada la litis o recibidos los informes que hubieren
sido solicitados, o en todo caso cuando el juez encontrare mrito para
continuar el trmite de la accin citar a audiencia de vista de causa
donde las partes debern presentar las pruebas ofrecidas en la demanda
y en la contestacin. Los hechos nuevos debern ser denunciados de
inmediato, pudindose efectuar la denuncia incluso durante el trmite
de la vista de causa, pero debern ser suficientemente probados para
ser tenidos en cuenta.
Art. 20 - El juez dispondr de amplias facultades para evaluar la
prueba ofrecida, as como las impugnaciones que hagan las partes y
los pedidos de cuartos intermedios para estudiar las nuevas pruebas

EL AMPARO COLECTIVO

ofrecidas, los cuales debern ser breves a los efectos de no dilatar la


resolucin de la causa.
Art. 21 - El juez podr ordenar de oficio la produccin de medidas
de prueba no propuestas por las partes o complementarias de ellas,
decretar las que estime necesarias para mejor proveer en cualquier
estado de la causa, y dictar todas las providencias pertinentes en tomo
a las diligencias a practicarse.
El trmite del amparo colectivo estar sujeto al principio de amplitud de prueba, ordenada por el juez de acuerdo a la complejidad
de cada causa. En tal sentido se podr apelar no solamente a los medios
de prueba tradicionales, sino tambin a estudios de impacto al medio
ambiente o al bien pblico, imputando su costo al Fondo de Garanta
creado por la presente ley.
Art. 22 - Finalizada la audiencia de vista de causa por as disponer
el juez de la causa, ste dictar sentencia de inmediato, luego del
cuarto intermedio que el magistrado estime conveniente disponer.
Art. 23 - En la sentencia definitiva de ambas instancias el juez
podr aplicar una multa al litigante que hubiere obrado con malicia
manifiesta en cualquiera de los trmites del proceso o en la solucin
conciliatoria que se hubiere frustrado como consecuencia de su actitud.
Ser sancionado tambin el litigante que no hubiere concurrido a las
audiencias citadas por el tribunal.
Art. 24 - La sentencia definitiva har cosa juzgada respecto de
todos los miembros del grupo o clase de personas representados por
los legitimados que actan en el pleito, pero no respecto de los afectados
que hubieren presentado sus propias reclamaciones cuando ellas estuvieren referidas a pretensiones patrimoniales suficientemente determinadas.

Notificaciones
Art. 25 - Salvo el traslado de la demanda, la medida cautelar
dispuesta antes de trabada la litis, los pedidos de informes y la citacin
de peritos o a los encargados de realizar los estudios de impacto dispuestos por el juez, las dems notificaciones, incluso la sentencia sern
realizadas por nota en los estrados del juzgado.
.'(, /

EL AMPARO COLECTIVO

IluMBERTO QUIROGA LAVI

Art. 26 - Cuando no fuere posible determinar en el momento de


la sentencia, con precisin suficiente, las consecuencias futuras del
dao globalmente producido al grupo o clase de personas afectadas,
o cuando fuere verosmil la aparicin de nuevos daos derivados del
mismo hecho u omisin, o la prolongacin o agravacin posterior de
los perjuicios originados, el juez podr reservar una revisin de la
condena durante el lapso improrrogable de dos aos como mximo,
a contar desde que el fallo qued firme.
Art. 27 - nicamente sern recurribles la sentencia definitiva recada luego de la audiencia de vista de causa, y la que decide sobre
las medidas cautelares solicitadas. Cuando en dichas providencias se
acogiere la pretensin, la apelacin ser concedida al solo efecto devolutivo, sin perjuici0 de las cauciones juratorias que deber ordenar
cl juez.

Medida cautelar
Art. 28 - Si en la demanda o en cualquier otra oportunidad del
proceso se solicitare una medida cautelar innovativa o no innovativa,
la misma podr ser ordenada por el juez aun antes de notificarse la
accin o de darse a publicidad la misma, a los efectos de que con
carcter urgente se tomen medidas dirigidas a cumplir con 10 previsto
en el artculo 3 inciso a) de la presente ley. Dicha medida tambin
podr ser dispuesta de oficio por el juez cuando existieren razones de
llrgencia vinculadas al bien pblico que lo hicieren necesario.
En cualquiera de los casos el juez meritar la magnitud de los
daos o amenazas a los derechos e intereses colectivos, as como de
los pcrjuicios que la medida cautelar pudiere verosmilmente producirle
al demandado o a otras personas que pudieren verse involucradas por
la misma.
Podr tambin, en base a las pautas indicadas precedentemente, fijar
una cautela por caucin juratoria la cual se deber satisfacer con los
I'CCllrSOS existentes en el Fondo de Garanta creado por la presente ley.

'-:1

Irlllite de la medida cautelar no interrumpir en modo alguno


clllorlllal desenvolvimiento de la accin de amparo, aunque ella fuera
apclada.

Accin de reparacin pecuniaria y creacin del Fondo de Garanta


Art. 29 - El resarcimiento del dao que globalmente se hubiere
producido en perjuicio del grupo o categora afectados, ser fijado
prudencialmente por el juez, cuando se acreditare la existencia cierta
de un dao clectivo. No se excluye el ejercicio de la accin individual
indemnizatoria por quienes hubieren sufrido un efectivo y determinable
perjuicio en sus derechos.
Los sujetos individualmente perjudicados podrn acumular sus pretensiones a la accin colectiva en los trminos de la presente ley.
Art. 30 - Crase un Fondo de Garanta para la defensa de los
derechos e intereses colectivos, al cual ingresarn de acuerdo con las
modalidades reglamentarias que establezca el Consejo de la Magistratura, todos los importes resultantes de las sanciones e indemnizaciones previstas en la presente ley, cuando no se tratare de las indemnizaciones de daos individuales suficientemente determinados.
Art. 31 - La Defensora del Pueblo de la Nacin garantizar la
efectiva aplicacin de los recursos existentes en el Fondo de Garanta
de acuerdo con 10 que disponga el juez de la causa, a cuyo fin se
tendr especialmente en cuenta:
a) La realizacin de las obras necesarias o complementarias para
la reposicin de las cosas al estado anterior al menoscabo del
derecho o inters colectivo;
b) la utilizacin de los recursos en la adopcin de medidas idneas
para la prevencin de ulteriores daos a los derechos o intereses
colectivos lesionados;
c) la satisfaccin de las cauciones que debieran prestar los legitimados para ejercer las acciones colectivas reguladas en la
presente ley o las indemnizaciones dispuestas en las respectivas
sentencias judiciales.

Clusulas uniformes abusivas


Art. 32 - En el caso de amparos colectivos interpuestos en proteccin de consumidores y usuarios el decisorio judicial deber inhibir
el empleo, sin perjuicio de la subsistencia del contrato, o invalidar las
condiciones gcnerales predispuestas que scan prohihidas por la ley y

IluMBERTO QUIROGA LAVI

las que resulten abusivas segn la apreciacin judicial, por afectar el


principio de buena fe, ocasionando al consumidor o usuario un perjuicio
inequitativo que se presume en caso de desequilibrio de los recprocos
dcrechos y obligaciones.
Art. 33 - Las resoluciones judiciales previstas en el artculo anterior, sern anotadas en el Registro de clusulas uniformes abusivas
que llevar el Defensor del Pueblo de la Nacin, con arreglo a lo que
disponga la reglamentacin dispuesta por dicho organismo, y publicadas en el Boletn Oficial as como difundidas por todos los medios
tiles a tal efecto. Se dispondr siempre la transcripcin de su parte
dispositiva que deber contener:
a) La reproduccin literal del texto de la clusula inhibida o invalidada;
b) la extensin de la invalidez o de la prohibicin del empleo
respecto de toda clusula de igual contenido, en contrato predispuesto de anlogo tipo, naturaleza y modalidades, cualquiera
sea el adherente.
Dichas resoluciones judiciales debern ser tambin transcriptas
en los contratos de adhesin ofrecidos a la firma de usuarios y consumidores.
Ejecucin de las sentencias
Art. 34 - El juez de primera instancia interviniente fiscalizar la
ejecucin de las sentencias firmes y de oficio o previa denuncia de
parte interesada o del Defensor del Pueblo de la Nacin, adoptar los
medios necesarios para que sea cumplida en todos los casos a los que
se extendieran los efectos de la cosa juzgada.
Art. 35 - En las sentencias condenatorias definitivas, cualquiera
sea el objeto de la accin, los jueces podrn fijar multas a cargo de
los sujetos responsables, teniendo en cuenta especialmente su situacin
patrimonial, la gravedad del hecho daoso y la importancia del inters
colectivo comprometido.
Dichas multas podrn imponerse, asimismo, contra quienes incumplieren las medidas cautelares o las obligaciones resultantes de
las sentencias definitivas.

no

EL AMPARO COLECTIVO

Actuacin judicial maliciosa


Art. 36 - En el caso de litigar temeraria o maliciosamente, los
legitimados activos, afectados o asociaciones registradas a tal fin, as
como sus representantes sern inhibidos a actuar en la presentacin
de futuras acciones de clase, 10 cual ser anotado en el Registro de
asociaciones y en el que lleve el Defensor del Pueblo de la Nacin,
segn las previsiones de la presente ley.
Fomento de las asociaciones creadas para
la defensa de los intereses colectivos
Art. 37 - El Estado fomentar y subsidiar la formacin y funcionamiento de las asociaciones creadas para la defensa de los intereses
colectivos, en los trminos que establezca la reglamentacin.
En especial se promover la constitucin de cuerpos tcnicos internos en dichas asociaciones, que se establezcan para la asistencia
letrada de los afectados, y para atender toda otra iniciativa tendiente
a facilitar las tareas de educacin e informacin y las posibilidades
de acceso a los tribunales en situacin de igualdad real con relacin
a la contraparte. A dichos fines los sujetos legitimados activos de
conformidad con la presente ley, gozarn del beneficio de justicia
gratuita. Estarn exceptuados de estos beneficios los casos previstos
en el artculo 36 de esta ley.
Art. 38 - De forma.

ni

NDICE SUMARIO

CAPTULO 1
LA TEORA DE LOS DERECHOS PBLICOS
SUBJETIVOS COMO FUNDAMENTO
DEL AMPARO COLECTIVO
1. Los derechos pblicos subjetivos y la

necesidad del acceso a la Justicia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


11. La escuela alemana de los derechos pblicos subjetivos . . . . . . . . . . .

7
9

III. La escuela francesa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..


IV. La escuela italiana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
V. La escuela espaola. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

16
26
30

CAPTULO JI
LOS DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS
Y LOS ASPECTOS PROCESALES
DEL AMPARO COLECTIVO
1. Legitimacin procesal y derecho pblico subjetivo. . . . . . . . . . . . . . ..

33

11. La naturaleza procesal de la accin pblica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..


III. El derecho pblico subjetivo como sustituto del
impropio recurso objetivo a la regularidad legal. . . . . . . . . . . . . . . . ..
IV. La confrontacin de los derechos pblicos subjetivos con los
derechos individuales y con las pretensiones del aparato estatal. . . ..
V. Los derechos pblicos subjetivos y el derecho natural. . . . . . . . . . . ..
VI. El inters legtimo y su proteccin ante la justicia. . . . . . . . . . . . . . ..

40
45
47
48
52

VII. Los derechos pblicos subjetivos como forma de obviar


la exigencia de justificar que est afectado un derecho
subjetivo o un inters legtimo por parte del accionante . . . . . . . . ..

54

VIII. Los derechos pblicos subjetivos como sistema de control. . . . . . ..

57

IX. Los derechos pblicos subjetivos como derechos reflejos. . . . . . . ..

61

VI. La proteccin de los derechos e intereses


pblicos por la intervencin del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 116
VII. El rol del defensor del pueblo (el ombudsman)
en la defensa de los derechos colectivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 117
VIII. El inters difuso como ncleo de una discusin bizantina. . . . . . . .. 119

CAPTULO III
CAPTULO V

LA PROYECCIN SOCIAL DE LOS DERECHOS


PBLICOS SUBJETIVOS. LA FUNCIN
SOCIAL DEL AMPARO COLECTIVO
1. Los derechos pblicos subjetivos y la defensa de la sociedad. . . . ..

n.

EL CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO


EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO
63

l. Antecedentes doctrinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 125

El derecho pblico subjetivo como derecho


a la procura existencial de la sociedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

73

y en la jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 136

III. Los derechos pblicos subjetivos como forma


de participacin social en la gestin pblica. . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

78

III. Similitud de la jurisprudencia argentina con


la espaola en materia de amparo colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 149

IV. Los derechos pblicos subjetivos como expresin


de la identidad social y de la asociatividad grupal. . . . . . . . . . . . . ..

80

V. Los derechos pblicos subjetivos en favor del Estado. . . . . . . . . . ..

84

n.

El amparo colectivo en el texto constitucional

IV. Retroceso de la jurisprudencia de la


Corte en el caso de los aeropuertos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 152
V. Rquiem al amparo colectivo ................................ 158
VI. El amparo colectivo y las acciones de clase. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 169
VII. La legitimacin en defensa de los

CAPTULO IV

derechos de incidencia colectiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 186

LOS DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS Y LA


PROTECCIN DE LOS INTERESES DIFUSOS

VII. El teatro procesal de la acumulacin de acciones. . . . . . . . . . . . . . .. 197


VIII. Anlisis exegtico del artculo 43, segunda
parte de la Constitucin Nacional. ............................ 207

1. Concepto, origen y desenvolvimiento de la nocin


de inters difuso. El derecho pblico a litigar. . . . . . . . . . . . . . . . . ..

89

11. Los intereses colectivos (difusos) y las asociaciones sociales. . . . ..

94

1". Las acciones populares .....................................

96

IV. Las acciones en inters pblico y las acciones de clase. La


intervencin de los abogados defensores del inters pblico
(interest public action, class action y private attorney general) . . .. I

l. Alcance de los derechos protegidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 207


2. El amparo colectivo contra cualquier forma de discriminacin ... 208
3. El amparo en proteccin del ambiente ...................... 209
4. El amparo en defensa de la competencia,
el usuario y el consumidor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 209

a8

V. Las acciones representativas de las asociaciones


que agrupan intereses sectoriales de pertenencia
individualizada (las relators actions) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 113

5. La proteccin de los derechos de


incidcncia colectiva en general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 210

c,. La Iegitill111cin procesal pllrll interponer el 11ll1paro colectivo. .. 211


7. El caso (~special de la legitimacin de los legisladores ........ 21()

274
.'1',

VII. Los derechos pblicos subjetivos como forma de obviar


la exigencia de justificar que est afectado un derecho
subjetivo o un inters legtimo por parte del accionante . . . . . . . . ..

54

VIII. Los derechos pblicos subjetivos como sistema de control. . . . . . ..

57

IX. Los derechos pblicos subjetivos como derechos reflejos. . . . . . . ..

61

VI. La proteccin de los derechos e intereses


pblicos por la intervencin del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 116

CAPTULO III

VII. El rol del defensor del pueblo (el ombudsman)


en la defensa de los derechos colectivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 117
VIII. El inters difuso como ncleo de una discusin bizantina ....... "

119

CAPTULO V

LA PROYECCIN SOCIAL DE LOS DERECHOS


PBLICOS SUBJETIVOS. LA FUNCIN
SOCIAL DEL AMPARO COLECTIVO

EL CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO


EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

1. Los derechos pblicos subjetivos y la defensa de la sociedad ......


II. El derecho pblico subjetivo como derecho
a la procura existencial de la sociedad .........................

63

1. Antecedentes doctrinarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 125

73

II. El amparo colectivo en el texto constitucional


y en la jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 136

III. Los derechos pblicos subjetivos como forma


de participacin social en la gestin pblica ....................

78

III. Similitud de la jurisprudencia argentina con


la espaola en materia de amparo colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 149

IV. Los derechos pblicos subjetivos como expresin


de la identidad social y de la asociatividad grupal ...............

80

IV. Retroceso de la jurisprudencia de la


Corte en el caso de los aeropuertos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 152

V. Los derechos pblicos subjetivos en favor del Estado ............

84

V. Rquiem al amparo colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 158


VI. El amparo colectivo y las acciones de clase. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 169
VII. La legitimacin en defensa de los
derechos de incidencia colectiva ............................ "

CAPTULO IV

186

VII. El teatro procesal de la acumulacin de acciones. . . . . . . . . . . . . . .. 197

LOS DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS Y LA


PROTECCIN DE LOS INTERESES DIFUSOS

VIII. Anlisis exegtico del artculo 43, segunda


parte de la Constitucin Nacional. ............................ 207

J. Concepto, origen y desenvolvimiento de la nocin


de inters difuso. El derecho pblico a litigar. . . . . . . . . . . . . . . . . ..

89

11. Los intereses colectivos (difusos) y las asociaciones sociales. . . . ..

94

1/1. Las acciones populares ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

96

l. Alcance de los derechos protegidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 207

IV. Las acciones en inters pblico y las acciones de clase. La


intcrvcncin de los abogados defensores del inters pblico
(interest public action, class action y private attorney general) . . .. UY8
V. Las acciones representativas de las asociaciones
que agrupan intereses sectoriales de pertenencia
individualizada (las relator.I' actions) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 113

2. El amparo colectivo contra cualquier forma de discriminacin. .. 208


3. El amparo en proteccin del ambiente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 209
4. El amparo en defensa de la competencia,
el usuario y el consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 209
5. La proteccin de los derechos de
incidencia colectiva en general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 210
6. La legitimacin procesal para interponer el amparo colectivo ... 211
7. El caso especial de la legitimacin de los legisladores ........ 216
275

CAPTULO VI
EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN
EL DERECHO ARGENTINO
1. Carcter institucional de la Defensora del Pueblo ................
11. Cmo ha calificado el propio defensor
a la Institucin a su cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
111. La intervencin del defensor del pueblo en casos judiciales.
La incipiente jurisprudencia que se ha hido formando. . . . . . . . . . . ..
IV. La legitimacin del defensor del pueblo para estar en juicio ........
V. Constitucionalidad y funcionalidad de la legitimacin
del defensor del pueblo y del defensor general
de la Nacin para estar en juicio en defensa
de los derechos de incidencia colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

221
223
229
250

254

ADDENDA
LA COMPOSICIN Y DIAGRAMACIN SE REALIZ EN
RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMIN DE IMPRIMIR
EL 2 DE SEPTIEMBRE DE 1998 EN LOS TALLERES GRFICOS
DE IMPRENTA LUX S. A., H. YRIGOYEN 2463, SANTA FE

EN CAMINO A UNA FUTURA Y NECESARIA LEY


QUE REGLAMENTE EL AMPARO COLECTIVO

PROYECTO DE LEY. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

261

...

DE NUESTRO
SELLO EDITORIAL
Derecho Procesal Penal, por JORGE A. CLARI OLMEDO
Tomo I (actualizado por JORGE
QUEZ ROSSI), 400 pgs.

EDUARDO

VZ-

Nociones fundamentales: El Derecho Procesal Penal. La norma procesal penal. Poderes


de realizacin penal. El proceso penal. Estructura del proceso penal. Las personas del
proceso. El tribunal. Competencia penal.
Tomo JI (actualizado por

CARLOS

A.

CHIARA

DAZ), 544 pgs.

rgano de la acusacin. El imputado y su


defensor. Las partes civiles. Actividad procesal penal. Manifestaciones generales.
Sanciones procesales. Actividades genricas. Actividad probatoria. Actividad coercitiva. Los procedimientos penales. La instruccin penal. Actos iniciales de la instruccin.
El sumario jurisdiccional.
Tomo JII (actualizado por JORGE R.

MONTERO),

472 pgs.

Crtica instructoria o clausura de la investigacin penal preparatoria. La impugnacin


instructoria. Juicio con procedimiento escrito. Juicio con debate oral. La sentencia.
La impugnacin de la sentencia. Procedimiento de ejecucin. Ejecucin de sanciones que afectan a la persona. Ejecucin de
condenas pecuniarias. Procedimientos diferenciados. Procedimientos abreviados.
Procedimientos especiales.
La locacin y sus procesos judiciales, por
JORGE MOSSET ITURRASPE y NORBERTO J.
NOVELLlNO (496 pgs.)

Procesos judiciales sobre locaciones: Normas


de los procesos en general sobre locaciones.
El juicio de desalojo en general. Desalojo
por abandono. Desalojos por vencimiento
de plazo y por falta de pago. Desalojos por
otras causales. Ejecucin de alquileres. Juicios de consignacin. Apndice: Modelos
de escritos judiciales.
La locacin: Rgimen de las locaciones urbanas en la legislacin argentina. Las mejoras en los inmuebles dados en locacin. La
sublocacin y la cesin del contrato. Incumplimiento y desalojo. Causales culpables y no culpables de desalojo. Hechos que
no extinguen la locacin. Situaciones espel i,des. Efectos de la extincin de la locacin.