INDICE

I.- INTRODUCCIN.-...................................................................................3
II.- DERECHO A LA IDENTIDAD................................................................4
III.- PRINCIPIO DE LA VERDAD BIOLGICA...........................................5
IV.- LA FILIACIN.......................................................................................7
V.- RECONOCIMIENTO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL........................8
VI.- LAS PRUEBAS BIOLGICAS DE LA FILIACIN............................10
VII.- GENTICA.........................................................................................14
VIII.- LAS PRUEBAS BIOGENTICAS DE PATERNIDAD:.....................14
IX.- EL BANCO GENTICO Y EL DERECHO DE IDENTIDAD...............15
X.- SISTEMAS PARA DETERMINAR LA FILIACIN:.............................16
XI.- CONCLUSIONES................................................................................20
XII.- BIBLIOGRAFIA..................................................................................21

I.- INTRODUCCIN.En los ltimos aos se iniciaron muchos procesos judiciales para que los
padres reconozcan a sus hijos.
Aunque los procesos inicialmente fueron largos tramitados en va de
conocimiento hoy en da en va sumarsima, cada vez ms mujeres
acuden a la Justicia estatal para lograr que sus hijos sean reconocidos
por sus paps.
Muchas mujeres llegan al rgano jurisdiccional estatal en busca de
conseguir una tutela jurisdiccional efectiva, generalmente derivada en un
proceso de alimentos, pero no es el nico motivo. Tambin estn las que
persiguen un "reconocimiento" afectivo para sus hijos. Es decir la accin
judicial de filiacin extramatrimonial.
Hoy en da generalmente, el proceso judicial concluye con el examen de
ADN, que en los ltimos aos se ha vuelto una prueba implacable (tiene
una certeza superior al 99,99%). "Cuando no haba ADN, se llegaba a una
verdad jurdica, ahora se obtiene una verdad biolgica". No obstante, los
propios expertos en gentica advierten sobre los peligros que implica el
manejo de esa informacin. "De nada sirven las tcnicas "infalibles" sin el
debido compromiso tico de los profesionales involucrados", es decir la
existencia de poqusimos Centros de Investigaciones Biomoleculares,
donde a diario se realizan esa clase de estudios. Debido a que se
presume que existe corrupcin al momento de emitir el resultado final del
examen.
Los exmenes en nuestro pas slo son realizados, en centros privados,
no existiendo hasta la actualidad centros pblicos como hospitales
pblicos y/o un Cuerpo Mdico Forense especializado del Poder Judicial
peruano. Si se llevar a cabo de manera voluntaria, las partes pueden
optar entre alguna de las dos opciones si existieran. La decisin entre un
lugar u otro dependera de la economa de cada uno y de los tiempos que
manejen.
Mientras que cuando el examen no es voluntario (llega a travs de una
orden judicial), derivando lamentablemente a alguno de los centros
privados. "En esos casos lo termina pagando el que pierde el proceso,
conforme as lo establece la norma vigente de la materia, explican los
operadores judiciales. Pese a los costos, cada vez se inician ms
2

procesos por filiacin. Por un lado, la mujer conoce ms cules son sus
derechos. Y por otro, el costo de los procesos se abrevio con la prueba de
ADN", ya anteriormente haba que recurrir a otros medios probatorios,
como la prueba de sangre no tan efectiva, a fotografas o testimonios, se
alargaban excesivamente los procesos y se gastaba mucho ms dinero y
se perda demasiado tiempo.
Hoy en da con la norma vigente de la materia; Qu sucede si el padre
se niega a hacerse el ADN?. Para ley no hay ninguna duda: se presume
que es su hijo. "Hay gente que prefiere la presuncin de paternidad por
una cuestin social", cuentan en los pasillos de Juzgados de Familia. El
riesgo al que se exponen esos hombres, no en todos los casos, es una
indemnizacin por dao moral, tanto del nio o nia como de la madre.
Distinto es el caso cuando el padre ya falleci. Ah los demandados son
siempre los herederos y suelen cruzarse grandes intereses de por medio.
La Justicia en nuestro pas es demasiada lenta y requiere bastante
paciencia, ya que pese a la existencia de la norma vigente aun es lenta.

II.- DERECHO A LA IDENTIDAD.

El nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, que incluye el
derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de
lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos, Tienen tambin
derecho al desarrollo integral de su personalidad (Art. 6 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes).
Identidad.
La identidad comporta siempre la referencia de uno mismo al entorno, al
ambiente, ya sea como individuo o como grupo. Podemos decirlo de otra
manera, planteado, que la identidad tiene dimensiones, tanto individual
como grupal, que a la vez son niveles referenciales para un mismo
proceso. Implica una autoimagen, es decir, percepciones, actitudes,
opiniones y sentimientos respecto a las propias caractersticas,
potencialidades, estilo, necesidades, costumbres, ideas, intereses,
impulsos, destrezas, historia, proyecto, futuro, sexualidad, inteligencia,
vocacin, lenguaje, cultura y competencia. Tal autoimagen se va
configurando segn la percepcin e informacin externa que se obtiene
de s. Ms el cumulo de experiencias pasadas. Tambin se relaciona con
los valores y creencias que con forman la propia movilidad, cosmovisin,
ideologa y patrones de enjuiciamiento a la norma; la identidad comporta

llegar a saber que quiero hacer, que me gusta y para que soy bueno,
en resumen es la opcin de vida.
La identidad individual o personal.
Desde el plano jurdico y dese una perspectiva individual diremos como
German Bidart que cada persona tiene derecho a presentarse en la
convivencia societaria como el que es, en la ya referida mismidad
autntica y, a que as se le reconozca, se le respete y se le tolere. Se
comprende que en esta vertiente no aludimos los rasgos fsicos,
biolgicos o estticos de la persona identificada, sino a una multiplicidad
de caracteres dinmicos y manifestaciones concretas que componen un
bagaje o patrimonio inmaterial: lo somtico, lo espiritual, lo ideolgico, lo
profesional, lo religioso de cada uno. Con este acervo cada sujeto se
distingue de cualquier otro ser humano: es una unidad irrepetible y nica,
diferente a todo otro prjimo; es lo que le individualiza y lo especfica
como el que es en su yo y en su amistad. Por eso hablar de la imagen
que la identidad personal proyecta, traslada y exhibe hacia afuera, ante
los otros, haciendo que le sujeto sea su uno mismo y no uno distinto u
otro que, en su verdad personal, no es el que es.
Como seala Fernndez Sessarego citando a Roppo-, contrariamente a
lo que acontece en otros derechos de la personalidad, el derecho a la
identidad personal no se plantea como un limite en cuanto a la accin de
los dems, es decir, en sentido negativo, sino ms bien como un
requerimiento de la positiva expresin de la propia personalidad.
La identidad significa ser este y no otro, es un derecho proclamado por
la legislacin peruana, no obstante ello, miles de peruanos no pueden
acreditar su identidad debidamente, es decir, no cuentan con el
documento nacional de identidad. Unos por no haber sido inscritos
oportunamente, otros, excluidos por el Cdigo Civil, art. 21 y por el art. 37
del Reglamento de la Ley orgnica del Registro Nacional de Identidad y
de estado Civil (RENIEC), situacin que por iniciativa de los profesores de
Derecho ha originado la Ley N 28720 de 24 de abril de 2006.

III.- PRINCIPIO DE LA VERDAD BIOLGICA.

La esencia original de la filiacin es el vnculo biolgico. A travs de l nos
identificamos con nuestros descendientes por que, sin negar la
importancia de la socializacin y las bondades de la adopcin, la
capacidad de crear vida y las coincidencias genticas que caracterizan a

la parentalidad natural, tienen esa indudable trascendencia a que ya nos

habamos referido al hablar del significado psicosocial de la esterilidad
humana.
Es por eso que el legislador, al fijar las precauciones que conducen al
vnculo paterno-filial, o al reglamentar su investigacin e impugnacin,
hace constantes referencia a fenmenos que suponen una identificacin
cromosmica entre padres e hijos. Es decir, a circunstancias que
identifican entre s a las personas que aportaron su material gentico para
la concepcin y al producto resultante, una vez separado del seno
materno.
Por esta razn el art. 106 del Cd. de Familia hondureo, autoriza la
investigacin de la paternidad como el procedimiento apropiado para
identificar y concretar la individualidad del padre, de la madre o de ambos,
con relacin a la persona de determinado hijo. Identificacin que no
puede ser otra que la gentica. Este mismo Cdigo dispone en su art.
117, al igual que el art. 81 del Cdigo Cubano, que la persona que se
considere previamente por otra persona, en virtud de considerarse su
verdadero progenitor, podr en cualquier tiempo establecer la accin
conducente a este fin.
No resulta difcil suponer quien es el verdadero progenitor para el
legislador, lo difcil haba sido, hasta ahora, a causa de condicionamientos
cientficos, demostrar positivamente la vinculacin biolgica. Sin embargo,
a travs de la incompatibilidad sangunea se logr, primero la prueba
negativa de la paternidad, y, ahora, recientemente, por aplicacin de un
nuevo sistema denominado Complejo mayor de histocompatibilidad (HLA
Human Lymphocyte Antigen ), es ya posible afirmar de manera casi
absoluta con una certidumbre superior al 99% - que una persona
determinada es el padre biolgico de un cierto nio. Por eso el art. 188 del
Cdigo hondureo, citado dispone con toda modernidad que en los
juicios de investigacin o de impugnacin de la paternidad, son admisibles
las pruebas de los grupos sanguneos, marcadores genticos o cualquier
otro mtodo de exclusin o confirmacin de la paternidad, que pueda
desarrollarse en el futuro. Los estudios mencionados debern ser hechos
por mdicos con entrenamiento adecuado en inmunohematologa.
Esta apertura probatoria haca el nexo biolgico, sin necesidad de recurrir
a presunciones, o haciendo que todas ellas admitan prueba en contrario,
es una aportacin invaluable de la ciencia, pero no significa un cambio en
el criterio legislativo respecto de la fuente gentica de la paterentalidad.

Hemos perfeccionado el sistema de transporte, pero el punto de partida y

tambin nuestro destino, siguen siendo los mismos.

IV.- LA FILIACIN.
El parentesco vincula a personas diversas, sea por consanguinidad, por
afinidad o civilmente o tambin espiritualmente. Las relaciones de
parentesco son mltiples y de diversas naturalezas o intensidad; as, por
ejemplo, hay parentesco entre padres e hijos; hay relacin parental entre
abuelo y nieto; tambin entre hermanos o entre los hijos de estos
hermanos; la hay entre el marido y los padres y hermanos de la esposa o
el esposo; entre el bautizado y su padrino.
Sin embargo de todas estas relaciones parentales, las ms importante es
el parentesco que se denomina filiacin o la relacin que vincula a una
persona con todos sus antepasados (padres y abuelos) o progenitores. Es
la filiacin en sentido amplio, general; pero hay tambin una filiacin en
sentido ms restringido, se refiere a la relacin parental entre los padres y
los hijos, que es la relacin parental ms cercana. Esta relacin parental
que es la que ms nos interesa se llama; relacin paterno-filial, que vista
del lado del hijo se denomina filiacin y vista del lado del padre, se llama
paternidad o maternidad.
Resultan entonces las grandes interrogantes: Cmo acreditar el
entroncamiento de una persona con su progenitor inmediato? (padre o
madre), qu medios nos brinda la ciencia para demostrar con certeza
absoluta la paternidad de una persona? (en el caso de la maternidad
requiere otro tratamiento? Como idea preliminar, debemos dejar
establecido que las pruebas heredobiolgicas, no son otra cosa que la
utilizacin de aquellos mtodos biolgicos que permiten acreditar la
herencia gentica. Tambin es importante sealar desde un principio, que
hablaremos sobre el uso de estas pruebas en el establecimiento de la
paternidad judicial, orientados a tres dimensiones muy concretas: en el
caso de la accin declarativa (se solicita que una persona sea declarado
padre), en la accin de reclamacin (una persona solicita o reclama ser
considerado padre), y en la accin de negacin o impugnacin de
paternidad (se solicita se descartado como padre).
Como seala Josserand[9], se entiende por filiacin el vnculo o lazo
jurdico que une a una persona con sus padres o progenitores inmediatos;
aunque en la actualidad se viene haciendo el distingo entre progenitor y
paternidad, tema que se ha discutido en el Congreso Hispanoamericano

de Derecho de Familia, (1987)en Cceres-Espaa, en donde se lleg a

mencionar q ue ser padre no es lo mismo que ser progenitor. Cuando
hablamos de paternidad, propiamente, estamos refirindonos a la persona
que asume con responsabilidad muy definida la tenencia de un hijo, en
cambio, el progenitor, muchas veces slo tiene la vinculacin biolgica
con el hijo muchas veces sin asumir responsabilidades. En la mencionada
relacin o vnculo de un hijo con sus padres, se da en el campo jurdico,
dos situaciones diferentes muy cercanas; en algunos casos los padres se
encuentran en la situacin de casados y en muchos otros no estn en tal
situacin, de lo que resulta que la filiacin en su origen, segn el estado
civil de los padres, ser de matrimonial y extra-matrimonial, y en tal
sentido, siempre habrn hijos de padres matrimoniados y otros de padres
no matrimoniados. Esta distincin resulta necesaria, para establecer la
vinculacin o filiacin, as se tiene, que respecto a la filiacin matrimonial
no requiere como regla prueba alguna, por cuanto se dice que dicha
filiacin es constitutiva y obligatoria (por ejemplo, un marido que no firm
la partida de nacimiento de su hijo habido en dicho matrimonio, no
requiere que lo haga para acreditar que es padre, por cuanto el hecho del
matrimonio basado en el deber de cohabitacin de los cnyuges, se hace
que se tenga por padre al marido).

V.- RECONOCIMIENTO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL.

1. Antecedentes

La frmula adoptada por nuestro Cdigo ha sido materia de profundas

discusiones. As, se cuestionaba si convena permitir al padre que se
diese a conocer sin que la madre confirmase su reconocimiento. En este
sentido, "se tema que cualquier persona se atribuyera la paternidad de
L1n hijo, cuya madre jams hubiera tenido relacin alguna con l. No era
escandalosa la posibilidad de que los diferentes hombres que hubieran
tenido relaciones al mismo tiempo con la madre reconociesen como suyo
al hijo de sta?" (PLANIOL y RIPERT, p. 220)[10].

A fin de resolver esta controversia, la legislacin francesa propuso la

frmula segn la cual "no producir efectos el reconocimiento hecho por
el padre cuando no sea confesado por la madre". No obstante, se
reconoci que resultara peligroso subordinar el reconocimiento del padre

a la confesin de la madre. A fin de cuentas, sta podra haber muerto,

estar ausente o haber devenido incapaz, entre otras circunstancias que le
impidan confesar su maternidad.

En atencin a esta controversia, se propuso una nueva frmula segn la

cual "el reconocimiento del padre, si es contradicho por la madre, no
producir ningn efecto". No obstante, se consider tambin peligrosa en
s misma la facultad dejada a la mujer de destruir perentoriamente el
reconocimiento del padre y se decidi que cada uno de los padres pudiere
reconocer libremente al hijo a pesar del silencio y oposicin del otro.
Sobre la base de estas consideraciones, la nueva frmula sera: "el
reconocimiento de un hijo natural solo producir efecto acto a la persona
que lo haya hecho".
sta es la frmula que ha recogido nuestro Cdigo en el artculo bajo
comentario. El reconocimiento, entonces, puede ser practicado por
cualquiera de los padres de manera indistinta, establecindose que los
efectos de este acto solo vinculan a la persona que lo hubiere efectuado.
Se trata de un acto eminentemente unilateral.

Este precepto admite de manera implcita, adems del reconocimiento

practicado por cada progenitor, la posibilidad de que se efecte un
reconocimiento de ambos progenitores de manera conjunta. En este
ltimo supuesto no se destruye el carcter unilateral del reconocimiento,
habida cuenta que se trata de una manifestacin concurrente de dos
voluntades coincidentes.

Al respecto, es preciso distinguir entre el reconocimiento conjunto, cuando

concurren en un mismo acto las voluntades de los progenitores; del
reconocimiento unilateral cuando lo efecta solo uno de ellos. En este
ltimo supuesto, el progenitor que practica el reconocimiento est sujeto a
la limitacin de que no podr revelar el nombre de la persona con quien
se hubiera tenido el hijo, lo que ciertamente no rige respecto del padre
que reconoce al hijo simplemente concebido (PERALTA ANDA, p. 327).

VI.- LAS PRUEBAS BIOLGICAS DE LA FILIACIN.

Pruebas biolgicas. Pero, Cules podran ser, entonces, los medios para
acreditar el vnculo paterno-filial o, en su caso, desplazarlo cuando ya
estuviera formalmente constituido?
Hasta ahora, el matrimonio, el concubinato, la posesin de estado de hijo,
la violacin, el rapto o el estupro, ocurridos en la poca probable de la
concepcin, has sido elementos de conviccin de los que deriva un
beneficio procesal, esencialmente probatorio: la presuncin de filiacin, a
favor del nacido a raz de estas circunstancias y a cargo de las personas
involucradas. Insistimos, sin embargo, que la naturaleza de estas
presunciones permite normalmente la prueba en contrario, es decir,
presumen la paternidad liberando de la carga probatoria a la madre o al
hijo siempre que demuestren el hecho base de la presuncin, pero
autorizan al afectado por esta verdad provisional de la ley, a que
justifique que, a pesar de la presuncin, l no es el padre.
En nuestro pas, la exposicin de las pruebas cientficas relacionadas con
la filiacin tiene importancia no solo respecto de la accin de impugnacin
de la paternidad del marido sino tambin en la accin de reclamacin de
filiacin matrimonial o extramatrimonial y en la impugnacin de la
maternidad matrimonial.
Las primeras pruebas biolgicas relativas a la filiacin, se iniciaron con la
identificacin de los caracteres antropomrficos del padre y el hijo
supuestos, y de los sntomas patolgico-hereditarios que pudieran apoyar
o debilitar la presuncin o la accin de emplazamiento.
Entre las pruebas biolgicas tenemos a los siguientes:
a). Prueba hematolgica.- Los hemates de la sangre contienen en su
superficie ciertas sustancias llamadas antgenos que permanecen
inalteradas a lo largo de la vida del sujeto. Dichos antgenos o factores de
grupo, presentes en el hijo, deben hallarse tambin en el padre o la
madre.
Pondremos a continuacin algunos ejemplos referentes a este concepto,
y en relacin a distintos sistemas sanguneos, aclarando que, a fin de
dejar establecida la paternidad o la maternidad, aumenta el valor de esta
prueba hematolgica en la mediad en que se la hace combinando el
anlisis de los factores de los distintos sistemas que a continuacin
veremos.
- Sistema sanguneo ABO. Dos antgenos diferentes denominados A y B
pueden aparecer en los hemates en forma separada o conjunta, o faltar
9

ambos, determinando, respectivamente, los cuatro grupos sanguneos

denominados A, B, A/B y O.
En virtud de estos grupos, se han elaborado cuadros de paternidad
posible o imposible. Por ejemplo: siendo el padre y la madre del grupo O,
el hijo no0 puede ser del grupo A/B. en tal caso, como se advierte, el
procedimiento cientfico destruir incontestablemente la presuncin de
paternidad matrimonial.
Tambin, como elemento corroborante, pero no concluyente, en un juicio
en que se discuta la paternidad, podr ocurrir que el hijo posea el factor
O, siendo ste el mismo grupo del padre; en tal caso la paternidad del
marido resulta posible, aunque no sea sta una prueba concluyente, dado
que otros hombres poseen el mismo grupo de antgenos.
- Sistema Sanguneo M y N. tambin se puede establecer la posibilidad o
la imposibilidad de la paternidad del marido, en virtud de la presencia, en
ambos esposos y el hijo, de los factores M y N, que permiten clasificar la
sangre en tipo M, tipo N y tipo MN.
Dentro de este sistema, por ejemplo, contribuir a afirmar la presuncin
de paternidad el hecho de que el hijo y el padre, y no la madre posean el
antgeno Mg. Sumamente raro, al punto de que solo un individuo entre mil
es portador de este factor.
- Sistema sanguneo Rhesus. Mediante otra tcnica nos es permitido
establecer cientficamente la posibilidad o imposibilidad de la paternidad
del marido de la madre en virtud del factor Rh, constituido por tres
caracteres; C,D y E, la presencia o ausencia del gen D determina, para la
clasificacin del factor Rh, que ste sea positivo o negativo.
- Sistema sanguneo P. tambin es factible formar tablas de posibilidades
de paternidad atendiendo a que los glbulos rojos contengan (tipo P
positivo) o no (tipo P negativo) el factor P.
El estudio de los sistemas presentes en el hijo y en cada uno de los
presuntos padres no puede llevar por s mismo a la definitiva conclusin
acerca de que efectivamente existe el vnculo de filiacin real. Puede, si,
crear en el nimo del Juez una fuerte presuncin, debido a la gran
probabilidad que implica el hecho de que existan concordancias en los
diversos sistemas estudiados; mxime cuando se trata de similitud entre
sistemas o antgenas de rara aparicin, como es el Mg, por ejemplo.
En cambio, puede determinar la imposibilidad del vnculo real de filiacin
por incompatibilidad entre los grupos,

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Ha sealado Cecilia Grosman, que se ha ocupado especialmente del

tema, que los diversos sistemas sanguneos funcionan en forma
independiente, o sea, no existe relacin entre los mismo y se transmiten
por genes distintos. Una persona, por ejemplo, que pertenece al grupo B
en el sistema ABO, puede tener cualquier factor en el sistema M y N, y
ser, a la vez, Rh positivo o negativo; esto permite concluir que cuanto
mayor nmero de factores se utilice en una prueba hematolgica, ms
elevada ser la probabilidad de descartar a quien no es el padre. Se
estima que si se emplea al sistema ABO, es posible la exclusin de un
16% de los casos; combinndolo con el sistema M y N tal posibilidad
aumenta al 33% y si se adiciona el estudio del sistema Rhesus se eleva al
84%; es decir si tomamos 100 hombres al azar se pueden descartar 84
cuando no existe nexo biolgico. Se calcula que actualmente la
probabilidad de exclusin alcanza al 97.9% si se emplean los sistemas
reconocidos, sosteniendo algunos autores, incluso, que tal porcentaje
llega al 99.9% de los caso. La independencia de los sistemas sanguneos
significa, pues, que es suficiente encontrar incompatibilidad en una sola
propiedad pese a que en las otras se manifieste concordancia, para que
pueda desecharse la existencia de vnculo filial.
b). Pruebas antropomrficas. La comprobacin entre las caractersticas
fsicas del marido de la madre y el hijo de sta se suma como prueba en
juicio de impugnacin. Esto abarca tanto los parecidos o diferencias
fsicas externas, especialmente ciertas particularidades que pueden
hallarse en la columna vertebral (prueba de Khne).
c). Pruebas fisiolgicas. Tambin pueden sumarse similitudes o
diferencias de carcter fisiolgico, entre el marido de la madre y el hijo de
sta. Entre ellas cabe citar la presencia de ciertas enfermedades
hereditarias.
Particularmente se descarta la prueba basada en una sustancia llamada
fenilitiocarbamida, cuyo gusto es amargo para ciertas personas, en tanto
que es inspida para otras. Esta sensibilidad gustativa, segn se ha
comprobado, se transmite por herencia.
d). Sistema HLA (Human Lymphocyte Antigen) de histocompatibilidad.
Deriva de las investigaciones de Dauset, quien descubri en las clulas
leucocticas de la sangre leucocitos- ciertas protenas antignicas
codificadas en el sexto par cromosmico y situado en la membrana
citoplasmtica de todas las clulas nucleadas en el organismo. Estas
protenas se transmiten siguiendo las leyes de Mendel. El estudio del
sistema result sumamente eficaz para establecer la posibilidad de

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trasplantes de tejidos y de rganos entre seres humanos, pues la

incompatibilidad inmunolgica era detectable en razn de los antgenos
nucleares en las clulas de donante y receptor. Pero ms tarde, ha venido
a servir para determinar positivamente la paternidad y la maternidad, en
razn de que tales protenas antignicas de histocompatibilidad se
heredan de padres a hijos a travs de los genes que han codificado los
antgenos.
Las pruebas genticas de la filiacin.
Como se ha visto, las pruebas biolgicas hasta el momento son exactas
nicamente para excluir, ms no para definir una relacin paterno-filial.
Todas ellas son efectivas, pero solo para determinar una imposibilidad o
descarte de paternidad, por el hecho de existir una incompatibilidad en
los factores biolgicos de los analizados susceptibles de haberse
transmitido por medio de la leyes de la herencia.
Estas pruebas se sustentan en el anlisis de los marcadores genticos,
conformados por los cromosomas, el ADN y los genes que determinan la
formacin y las caractersticas del ser humano desde el momento de su
concepcin.
Las pruebas positivas de paternidad son:
a) Prueba de los polimorfismos cromosmicos. Se sustenta en el estudio
de las caractersticas y conformacin de algunos cromosomas, los cuales
presentan regiones propias en individuales, identificando la
transmisibilidad dominante del polimorfismo de padre a hijo.
b) Prueba del perfil o dactiloscopicopa del ADN. Se basa en la
descomposicin o hibridizacin de la molcula de ADN para obtener la
huella gentica o biodigital, conformada por la informacin gentica de las
clulas germinales de los progenitores al momento de la fecundacin.
La dactilocopa del ADN es una tcnica bioqumica que se realiza en
cualquier clula extrada del organismo (tejidos, sangre, saliva, pelos,
lquido seminal o vaginal, etc.) o de restos descompuestos, momificados y
aun calcinados. Su investigacin se basa en el fraccionamiento del ADN,
mediante enzimas de restriccin, obteniendo fragmentos caractersticos
en cada persona.
El ADN se presenta como una estructura proteica ubicada en el ncleo
celular. Es una sustancia bsica que acta como componente esencial
otro0gando las caractersticas y gobernando las funciones fisiolgicas de
todo ser viviente. La particularidad del ADN es que todas sus partculas

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tienen igual composicin qumica pero encierran una clave gentica que
hace a cada individuo un ser nico e irrepetible, distinto de los dems. Por
ello su conformacin permite diferenciar a las personas puesto que, como
las huellas dactilares, la estructura del ADN es distinta en cada ser.
VII.- GENTICA.
Gentica. Es la ciencia encargada de estudiar la herencia biolgica, es
decir, la transmisibilidad de los caracteres morfolgicos y fisiolgicos de
generacin.
Refiere NOLE LENOIR, integrante del Consejo Constitucional de Francia
y presidente del Comit Internacional de biotica de la UNESCO, que los
progresos de la gentica estn marcados por el descubrimiento del ADN,
la explicacin del funcionamiento del ARN mensajero, las tcnicas de
reproduccin humana asistida y la reciente cartografa fsica y gentica.
As tenemos a la gentica es una ciencia que ha cambiado la forma de
entender del mundo. Cualquier mal uso o falsa interpretacin de la misma
representara un atentado contra la persona.

VIII.- LAS PRUEBAS BIOGENTICAS DE PATERNIDAD:

Las novedosas pruebas de paternidad (paternity test) se sustentan en el
anlisis de los marcadores genticos, conformados por los cromosomas,
el ADN y los genes que dirigirn la formacin y ordenarn las
caractersticas del futuro ser desde el momento de la fecundacin.
El estudio de los materiales genticos permite acreditar la relacin
bioparental entre el presunto padre y el hijo, segn sea el caso, con una
certeza absoluta, desechando as la prueba hematolgica o de los grupos
sanguneos autosmicos amparada por el artculo 413 del Cdigo Civil.
Al mismo tiempo descarta otras pruebas cientficas, tales como las de las
protenas sricas y las del sistema de histocompatibilidad (HLA). Todas
ellas son efectivas, pero slo para determinar una imposibilidad o
descarte de paternidad, por el hecho de existir una incompatibilidad en los
factores biolgicos de los analizados, susceptible de haberse transmitido
por medio de las leyes de la herencia.
Las pruebas positivas de paternidad son la de los polimorfismos
cromosmicos y el perfil de ADN.

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La primera se sustenta en un estudio de las caractersticas y

conformacin de algunos cromosomas, los cuales presentan regiones
propias e individuales, identificando la transmisibilidad dominante del
polimorfismo de padre a hijo.
La segunda se basa en la descomposicin o hibridacin de la molcula de
ADN para obtener la huella gentica o biodigital, conformada por la
informacin gnica de las cdulas germinales de los progenitores al
momento de la fecundacin.

IX.- EL BANCO GENTICO Y EL DERECHO DE IDENTIDAD.

Definicin y aspectos generales.
Banco.
Es el establecimiento pblico de crdito y de depsito de valores que
ejerciendo la tenencia y la custodia de los mismos, realiza, con arreglo a
las normas legales vigentes, el trfico.
Algunos bancos se especializan en determinadas operaciones, lo que
permite su designacin como banco agropecuario, de crdito, de fomento
hipotecario, industrial, etc.
La idea de este tem es generar la nocin de banco gentico.
Genes.
Son molculas organizadas submicroscopicas cargadas de informacin,
portadas por todas las clulas humanas, animales, vegetales, bacterianas
y virus.
Son documentos representativos de los valores fsico-qumicos que
constituyen el substractum material ltimo de la vida.
De los genes depende la creacin de individuos nuevos, su viabilidad,
su tipo, su categora y su individualidad bioqumica, base cierta, slida o
endeble de su individualidad final integrada, con los cuales los hombres
transitan por el espacio y el tiempo, trascienden continentes y perduran
por los siglos.
A base de lo expuesto es concebible la necesidad de bancos, sobre los
que habr que legislar y cuya funcin central sea el depsito y la custodia
de genes.

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Banco Gentico.
Es el archivo del material biolgico humano (o de procedencia Humana) y
de su respectiva informacin mdica que, bajo determinadas restricciones
de alcance, acceso, duracin en el tiempo y custodia, puede ser
consultado y procesado por la autoridad competente, con fines precisos,
sin interferir en los derechos constitucionales de la persona.
De los Principios a la Praxis: Derecho y Biotica en las fronteras de la
vida.
Calados en la dimensin particular de la singular problemtica de la
biotica, los principios generales de los ms conocidos sistemas jurdicos
conducen, en razn de su diversidad, a proyectar soluciones aplicativas
diferentes, a nivel terico por parte de la doctrina, en la apreciacin de
casos concretos por la jurisprudencia, y, ms raro, por va legislativa, en
consonancia con los modelos constitucionales de referencia.
En los diversos contextos en los cuales emergen cuestiones de biotica, y
reglas especficas que no hayan sido formuladas, el recurso a los
principios se revela fecundando, en la individualizacin de respuestas
jurdicas coherentes; y, por el otro lado, en el encuentro con praxis, tales
principios se enriquecen de nuevos matices.
Banco de prueba privilegiado para una verificacin de la praxis en la
indicada perspectiva son las cuestiones y los problemas que se ponen en
las fronteras de la vida humana. A stas se dedica una rpida exposicin,
que no tiene ninguna pretensin de exhaustividad.
X.- SISTEMAS PARA DETERMINAR LA FILIACIN:
El vnculo paterno-filial constituye un estado civil, basado principalmente
en el nexo de reproduccin biolgica y, excepcionalmente, en el vnculo
consensual de la adopcin. Es por eso que el Art. 349 del Cod. Civil
ecuatoriano dice que el estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto lo habilita o inhabilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles, agregando en el artculo siguiente que el
estado civil de casado, divorciado, viudo, padre, hijo, se probar con las
respectivas copias de las Actas del Registro Civil.
Por lo que toca exclusivamente al estado de familia basado en la
conexin gentica, el acta de nacimiento constata, en realidad la asuncin
expresa o tcita de la maternidad o paternidad, o transcribe, en su caso,
la declaracin judicial que impone u otorga a una persona el vnculo de
referencia.
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No siempre, sin embargo, la filiacin registral se establece respecto de

ambos padres, lo que ocurre normalmente en el caso de los hijos
extramatrimoniales, producindose una contradiccin entre la forma y la
realidad, puesto que todo ser humano, hasta que la ciencia no disponga
otra cosa, tiene necesariamente un padre y una madre. De aqu el
establecimiento de las acciones de investigacin de la paternidad.
Pero an cuando la filiacin aparezca registrada en los archivos oficiales
o eclesisticos, pudiera suceder que cualquiera de los miembros de la
relacin considere que sta no se ha producido verdaderamente y que
recurra, por lo tanto, a las acciones de impugnacin, en los trminos y
condiciones que imponga la ley.
Es til aclarar, desde ahora, que las acciones para establecer el vnculo
paterno-filial, son mucho ms amplias que las que intentan desplazarlo,
por lo que toca a los trminos, condiciones y elementos probatorios
admisibles. Esto es as, aunque la solucin vare profundamente segn la
posicin legislativa que se adopte.
Si se piensa que todo ser humano tiene derecho a identificar y vincularse
a sus padres genticos, en todo momento de su vida y a travs de
cualquier medio de prueba, estaremos ante un sistema de filiacin abierto.
Si se considera, en cambio, que esta relacin pierde trascendencia
cuando el nio sin padre o madre registral llega la edad adulta, o se
prefiere la estabilidad de los vnculos ya establecidos, aunque no
respondan a la realidad, dando prioridad a la proteccin de la familia
antes que al inters individual de quien no tiene filiacin, entonces
hablaremos de sistemas cerrados.
Los cdigos latinoamericanos van de uno a otro extremo, pasando por
puntos intermedios, aunque no es difcil identificar su posicin. Por
ejemplo, contra la presuncin de paternidad matrimonial, el Cdigo
mexicano no admite otra prueba que la de haber sido fsicamente
imposible al marido tener acceso carnal con su mujer, en los primeros 120
das de los 300 que precedieron al nacimiento, ni tampoco podr
desconocer a los hijos alegando adulterio de la madre, ano ser que el
nacimiento no tuvo acceso carnal con su esposa (art. 325 y 326).
A manera de anlisis del artculo 396 del Cdigo civil peruano, diremos
que es totalmente inexacto al establecer que El hijo de mujer casada no
puede ser reconocido sino despus de que el marido lo hubiese negado y
obtenido sentencia favorable, argumento legal que no regula ninguna
excepcin para el reconocimiento de un hijo extramatrimonial de mujer
casada con pruebas genticas como el ADN, situacin que existe
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constantemente en la realidad peruana, vulnerando as el derecho a la

identidad y el principio de la prevalencia de la verdad biolgica.
La regulacin establecida sin excepcin alguna dispuesta en el art. 396
del C.C. peruano, es duramente criticada por la jurista Carmen Meza
Ingar, al exponer que conforme se estableca tal articulado en su texto
original una excepcin en el reconocimiento de hijo(a) de mujer casada
acreditadas con pruebas biolgicas o genticas, que estableca en su
ltima parte salvo prueba en contrario., es decir cuando un hijo o hija
nace dentro del matrimonio, pero el mismo no es del marido, entonces el
titular de la accin debe probar con pruebas genticas o biolgicas que es
contrario.
Tomando como referencia al argumento de Garca Mendieta, citado por
Soto Lamadrid, dice que las normas sobre filiacin y en general, sobre
el estado civil de las personas- son de orden pblico y de interpretacin
estricta, por lo que no es posible extenderlas por va de interpretacin
sostiene sin ningn rubor que aunque el esposo demostrara la existencia
de una inseminacin artificial sin su consentimiento y, ms aunque
produjese una prueba hematolgica que pusiese de manifiesto la
incompatibilidad de su grupo sanguneo con el del hijo-supuesto, ello
carecera de relevancia jurdica: para la ley mexicana, ese hombre ser el
padre de tal hijo y estar sujeto a las obligaciones derivadas de su
paternidad.
En este contexto se ubica tambin el Cdigo Civil chileno, al disponer en
su art. 284, que no es admisible la indagacin o presuncin de la
paternidad por otros medios que losa indicados en los arts. 271 y 280 los
que contienen una serie taxativa de hiptesis en relacin a la filiacin
ilegtima.
Hay cdigos, en cambio, como el de Paraguay, que admiten con aparente
liberalidad, que los hijos tienen accin para ser reconocidos por sus
padres, que esta accin es imprescriptible e irrenunciable, y que en la
investigacin de la paternidad se admitirn todas las pruebas aptas para
probar los hechos (art. 234), pero luego prohbe que dicha investigacin
se realice cuando se pretenda atribuir el hijo a una mujer casada,
limitando la accin de desconocimiento de la paternidad del hijo
concebido o nacido durante el matrimonio, exclusivamente al marido, de
donde se advierte que la amplitud probatoria es proporcional a las
hiptesis de investigacin o impugnacin de la filiacin que cada cdigo
autorice, y que la calificacin de un sistema filiatorio como cerrado o
abierto, deriva no slo de la amplitud de las pruebas permitidas, sino

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tambin de los plazos y condiciones impuestas para plantear las acciones

relativas, as como de las personas legitimadas para ejercerlas.
Bien decan Zannoni y Bosert, refirindose a las reglas para impugnar la
paternidad matrimonial, que no es una diferencia relativa a los medios de
prueba que el marido puede producir, sino de los extremos objetos a
probar. En base a ello se delinean fundamentalmente dos sistemas;
abierto, que permite al marido probar la inexistencia del nexo biolgico,
sin limitarlo a ciertos supuestos predeterminados y el cerrado, que fija
ciertos presupuestos de la accin que, si resultan acreditados, permiten
al juez considerar probado el vnculo biolgico, y a falta de los cuales no
puede intentarse la prueba de este fenmeno.

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XI.- CONCLUSIONES.
1. En el campo del Derecho Familiar moderno, conviene aclarar que,
en el rgimen de filiacin y el ejercicio del Derecho a la Identidad,
prevalece el principio de la verdad biolgica.
2. Para los efectos del establecimiento de la filiacin legal, debe
tomarse en cuenta que existen dos formas de relacin paterno filial.
La filiacin matrimonial y la extramatrimonial.
1. 3.- La utilizacin de pruebas biolgicas originadas en el Derecho
Gentico como el ADN en la determinacin de la paternidad o
maternidad, deben estar orientados a buscar la verdad biolgica
del interesado.
3. En el establecimiento de la filiacin extramatrimonial, debe tomarse
en cuenta, el principio del mximo beneficio para el quien ejerce el
derecho de accin y la menor afectacin respecto de los hijos.
4. En la Filiacin extramatrimonial, debe regir como primera opcin el
principio de la voluntad.
5. En el derecho moderno, cabe precisas la nocin conceptual de
paternidad y de progenitor biolgico.

XII.- BIBLIOGRAFIA.

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