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INTERVENTION SOUS LE THEME :

Dcryptage de quelques aspects de la loi sur lchange lectronique des donnes juridiques

14mars 2012
Monsieur Karim MOUTTAKI - Vice-Prsident de la Commission Droit CGEM

Introduction
Mon intervention se limitera lanalyse de certains aspects de la loi n 53-05.
Cest une ambition certes limite mais dicte par la dictature du temps.
Laissez moi aussi apporter une prcision sur le dcryptage qui ne doit pas tre vue comme une
offense au lgislateur qui par le biais de cette loi met en place un systme de cryptographie.
Le dcryptage pour moi est une srie de questions que je voudrais partager avec vous.
Premire question quel est but rechercher par le lgislateur:
fixer le rgime applicable aux donnes juridiques changes par voie lectronique, lquivalence
des documents tablis sur papier et sur support lectronique et la signature lectronique.
Dterminer le cadre juridique applicable aux oprations effectues par les prestataires de
services de certification lectronique, ainsi que les rgles respecter par ces derniers et les
titulaires des certificats lectroniques dlivrs.
Instituer une autorit nationale dagrment et de surveillance de la certification.
Je voudrais apporter donc un focus sur les lments suivants:
(i) le rgime applicable aux donnes juridiques changes par voie lectronique;
(ii) quivalence des documents/des signatures

I. La validit des actes/donnes tablis sous


forme lectronique ou transmis par voie
lectronique
Les rgles de validit forms par le Dahir des Obligations et Contrats ont t adapt au
contexte des changes lectronique, ainsi la loi 53-05 introduit:
[lorsquun crit est exig] Le principe de la validit dun acte juridique tabli sous la forme
lectronique;
Le principe de la validit de la signature lectronique conditionne.

Questions sur le champ dapplication:


les actes relatifs lapplication des dispositions du code de la famille et les actes sous seing
priv relatifs des srets personnelles ou relles, de nature civile ou commerciale, ne sont
pas soumis aux dispositions de la prsente loi, lexception des actes tablis par une
personne pour les besoins de sa profession;
si on se rfre larticle 443 du DOC partir de 10.000,00 dhs quid des transactions
inferieurs ce montant.
Les actes relevant du droit administratif.
Le principe donc de la validit est arrt par le lgislateur. Ce dernier va en tirer des
consquences:
(i) Sur lamnagement dun principe fondamental de la formation des contrats (le
consensualisme), (ii) organisation et encadrement de la priode pr-formation du contrat
lectronique.

I.

La validit des actes tablis sous forme


lectronique ou transmis par voie
lectronique
A- Loffre:

Amnagement du systme traditionnelle relatif aux offres de contrat: non application des
articles 23 30 et de larticle 32 aux contrats tablis sous la forme lectronique ou transmis
par voie lectronique;
Un rappel: La voie lectronique peut tre utilise pour mettre disposition du public des
offres contractuelles ou des informations sur des biens ou services en vue de la conclusion dun
contrat.
Toutes les informations qui seront demandes (i) pour la conclusion ou (ii) lexcution du
contrat peuvent tre adresses par voie lectronique si leur destinataire a accept
expressment lusage de ce moyen (le lgislateur laisse libre les parties de fixer le moment de
cette acceptation).
Sans prjudice des conditions de validit prvues dans l'offre, son auteur reste engag par
celle-ci, soit pendant la dure prcise dans ladite offre, soit, dfaut, tant qu'elle est
accessible par voie lectronique de son fait.

I. La validit des actes tablis sous forme


lectronique ou transmis par voie lectronique
Toute offre doit comporter les lments suivants :
1 les principales caractristiques du bien, du service propos ou du fonds de commerce concern
ou lun de ses lments ;
2 les conditions de vente du bien ou du service ou celles de cession du fonds de commerce ou lun
de ses lments ;
3 les diffrentes tapes suive pour conclure le contrat par voie lectronique et notamment les
modalits selon lesquelles les parties se librent de leurs obligations rciproques ;
4 les moyens techniques permettant au futur utilisateur, avant la conclusion du contrat,
didentifier les erreurs commises dans la saisie des donnes et de les corriger;
5 les langues proposes pour la conclusion du contrat article 206 de la loi sur la protection des
consommateurs);
6 les modalits darchivage du contrat par lauteur de loffre et les conditions daccs au contrat
archiv, si la nature ou lobjet du contrat le justifie ;
7- les moyens de consulter, par voie lectronique, les rgles professionnelles et commerciales
auxquelles lauteur de loffre entend, le cas chant, se soumettre.

I. La validit des actes tablis sous forme


lectronique ou transmis par voie lectronique

Toute proposition ne comportant pas lensemble des nonciations cites ne peut tre considre
comme une offre et demeure une simple publicit et nengage pas son auteur. La question se pose
est relative aux parties qui ont dpass ce stade et qui ont conclu un contrat soit sous la forme
lectronique soit sous la forme crite.

I. La validit des actes tablis sous forme


lectronique ou transmis par voie lectronique
B- La conclusion du contrat sous forme lectronique:

le destinataire de loffre doit avoir eu la possibilit de vrifier le dtail de son


ordre
et son prix total et de corriger dventuelles erreurs, et ce avant de confirmer ledit
ordre
pour exprimer son acceptation: A qui incombe lobligation de permettre cette
possibilit et qui
doit apporter la preuve de la possibilit ou de limpossibilit de vrifier le dtail de lordre?(article
339 du DOC)
La thorie du double click ;

Lauteur de loffre son tour doit accuser rception par voie lectronique, de
lacceptation de loffre qui lui a t adresse;
Le destinataire est irrvocablement li loffre ds sa rception.
Lacceptation de loffre, sa confirmation et laccus de rception sont rputs reus lorsque les
parties auxquelles ils sont adresss peuvent y avoir accs.

II. La preuve littrale

Lcrit sur support lectronique a la mme force probante que lcrit sur support papier.
Lcrit sous forme lectronique est admis en preuve au mme titre que lcrit sur support
papier, sous rserve que puisse tre dment identifie la personne dont il mane et quil soit
tabli et conserv dans des conditions de nature en garantir lintgrit. Article 417-1 de la
loi 53-05.

III. La signature lectronique

Dans labsolu, la signature remplit deux fonctions juridiques de base. Il sagit de


lidentification de lauteur et de la manifestation de sa volont dapprobation du contenu
de lacte. Il va de mme pour la signature lectronique. La loi exige que le procd
didentification soit dune part, fiable et dautre part, il doit garantir le lien de la signature
lectronique avec lacte, lien qui en effet indispensable pour que la signature lectronique
joue pleinement sa fonction dapprobation du contenu de lacte.

III. La signature lectronique


Larticle 417-3 dispose que la fiabilit dun procd de signature lectronique est prsume,
jusqu preuve de contraire, lorsque ce procd met en uvre une signature lectronique
scurise .

Pour quelle puisse tre qualifie de scurise , la signature lectronique doit remplir les
conditions suivantes :
- Elle doit tre propre au signataire;
- Elle doit tre cre par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrle
exclusif ;
- Elle doit garantir avec lacte auquel elle sattache un lien tel que toute modification
ultrieure dudit acte soit dtectable;
- Elle doit tre produite par un dispositif de cration de signature lectronique, attest par un
certificat de conformit.

III. La signature lectronique


Le dispositif de cration de signature lectronique consiste en un matriel et/ou un logiciel
destin(s) mettre en application les donnes de cration de signature lectronique,
comportant les lments distinctifs caractrisant le signataire, tels que la cl
cryptographique prive, utilise par lui pour crer une signature lectronique.
La signature lectronique va faire appel ces deux familles dalgorithmes, afin de pouvoir garantir
lauthenticit et lintgrit dun document (figure 3).
Les algorithmes asymtriques usuellement utiliss sont RSA et DSA4, les fonctions de hachages les
plus courantes dont MD55 et SHA6.
Caractre infalsifiable

VI. Les prestataires de services de


certification
Pour que le recours la signature lectronique offre une scurit juridique, des tiers de
confiance doivent tre mis en place. Il sagit dun organisme public ou priv, qui met des
certificats lectroniques. Le certificat est un registre informatique revtu dune signature
lectronique qui identifie lmetteur du certificat, identifie le souscripteur et donne sa cl
publique. On peut le comparer une carte didentit lectronique qui serait mise par un
tiers indpendant et neutre. La signature lectronique correspondant un certificat est
considre appartenir la personne mentionne dans le certificat. Cest dans cette
perspective, que la loi n53-05 a institu, en vertu de larticle 15, lautorit nationale
dagrment et de surveillance de la certification lectronique.