HACIA LOS ORGENES HISTRICOS DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO VENEZOLANO:

LA CONSTRUCCiN DEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO, ENTRE EL DERECHO PBLICO
YDERECHO PRIVADO
JosIgnacio Hernndez G.
SUMARIO
INTRODUCCIN. 1. BREVE RESEA DE lAS CAUSAS HISTRICAS QUEJUSTI.
FICARO N, EN FRANCIA, El ADVENIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO , LA IDEA DEl SERVICIO PBLICO . 11. CONTRATO ADMINISTRATIVO Y
DERECHO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA. El RGIMEN EXORBITANTE Y El
PRINCIPIO DE LEGALIDAD, LA IDEA DE LA PRERROGATIVA. 111. LA TE SIS
FRANCESA DEl CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO PRODUCTO DE IMPORTACi N EN LATINOAMRICA. IV. REFERENCIAS A LA CONCEPCiN
DEl CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA DOCTRINA ITALIANA Y ALEMANA.
LA POSICIN ECLCTICA DE LA DOCTRINA ESPAOLA Y El DERECHO
COMUNITARIO. V_LOS ORGENES DE LA TESIS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN VENEZUELA, LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA VENEZOlANA EN LA FIGURA DE CONCESiN. LA TESIS
DEL CONTRATO DE DERECHO PBLICO . VI. El SBITO GIRO DE LA CORTE
FEDERAL Y DE CASACiN HACIA El CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA
MITAD DEL SIGLO XX. SU POSTERIOR CONSOLIDACIN EN LA DOCTRINA
Y JURISPRUDENCIA A LA SOMBRA DEL DERECHO FRAN CS.

Ponencia dictada el 21 de mayo de 2(X)9 en la Academia de Oencias Polticas y Sociales,en

el Foro "Cien aos de enseanza del Derecho administrativo en Venezuela 1909-20:>9: la
formacin del Derecho administrativo en Venezuela desde el Derecho comparado".
Profesor de Derecho Adm nistrativo de la Universidad Central de Venezuela

INTRODUCCla
La teora del contrato administrativo en el Derecho venezolano,
aceptada por el grueso de la doctrina y de la jurisprudencia, pero difuminada en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia y olvidada
en la novsima Ley de Contrataciones Pblicas, s lo puede exp licarse por
la traslacin, a nuestro pas, de una figura propia (casi exclusira, diramos) del Derecho francs. Traslacin que llev a cabo la jurisprudencia
a espaldas del ordenamiento jurdico, que desconoca esta distincin,
tanto en el plano sustantivo como en plano procesal.
En efecto, el origen de la teora del contrato administrativo es, en
Venezuela, una pura invencin de la sentencia de la Corte Federal y de
Casacin de 5 de diciembre de 1944, caso Astilleros LA Guaira. inspirada
en la doctrina de los "gran des autores" franceses, entre ellos, Duguit,
que con su concepcin del servicio pblico, dara origen a una completa
doctrina sobre el Derecho Administrativo que sus discpulos desa rrollaran, muy en especial, para dar forma a los contratos administrativos.
Ser la jurisprudencia la que, sobre la base del Derecho francs, desarrollar esta tesis en todo sus detalles, luego seguidos por la temprana
doctrina que se ocup del contrato administrativo (Luis H. Faras Mala;
Eloy Lares Martinez y Allan R. Brewer-Caras). De acuerdo con esta
tesis, la Administracin puede celebrar dos tipos de contratos. Los unos,
regidos por el Derecho Administrativo, cuyo objeto es la satisfaccin
del servicio pblico, esto es, los contratos administrativos; los otros,
regidos por el Derecho Privado, que no persiguen a atencin del serv co pblico: son los contratos de la Administraci n. Esta es un d,' las

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HACIA l OSORGENES HISTRICOS DEL DERECHO ADMI NISTRAmO VENEZOLANO

dos diferencias relevantes que marcamos en relacin con el Derecho

francs: en nuestro caso, como se ver, el criterio de distincin del contrato administrativo ha sido preponderantemente material, al basarse
en el objeto del contrato y no en su forma jurdica.
Creacin propia de la jurisprudencia con inspiracin nada velada
del Derecho francs, la tesis del contrato administrativo no encontrara
rnguna efectiva recepcin en el ordenamiento positivo venezolano.
Hasta la Ley Orgnica de la Corte Suprema de [ustica de 1975, que por
una confusin, incorpor como competenca de la jurisdiccin contencioso-administrativa, el conocimiento de las cuestione de cualquier naturaleza relacionadas con el contrato administrativo, con lo cual, la
figura adquiri un matiz procesal. Esta es la segunda diferencia que
marcamos con el Derecho francs: mientras en ese ordenamiento el contrato administrativo nace como una figura procesal (delimitacin de la
justicia administrativa y la justicia ordinaria) para luego adquirir matices sustantivos, en nuestro caso, la mecnica fue la contraria: nace con
un criterio sustantivo, para luego ser asumido con un criterio procesal.
Desde entonces, el contrato administrativo es una de las figuras
bsicas del Derecho Administrativo, que resume muy bien lo que se
considera la esencia de esta disciplina: el reconocimiento, a favor de la
Administracin, de potestad qu e le permiten modificar unilateralmente
la esfera jurdico-administrativa del ce-contratista, de acuerdo con el
rgimen exorbitante aplicable. Tal reconocimiento, sin embargo, slo se
lleva a cabo si la Administracin atiende al servicio pblico, lo que pasa
por admitir la dualidad de caracteres con los que puede obrar la Administracin y, por consiguiente, la dualidad de regmenes jurdicos (Derecho administrativo y Derecho privado) a los que ella queda sometida.
En un rea del Derecho caracterizada por la constante controversia de la doctrina, llama la atencin la adherencia que entre nosotros ha
creado la tesis del contrato administrativo. Dejando a salvo las matizaciones de Lares Martinez y Brewer-Caras (que no niegan, como tal, la
figura) y la posicin contraria al contrato administrativo que defendiera
P rez Luciani (crticas tambin replicadas, de sde el Derecho Civil, por
Mlich Orsni), el resto de la doctrina ha aceptado, pacficamente, esta
tesis del contrato administrativo, siguiendo, muy de cerca, la gnesis y
evolucin de tal figura en Francia.

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JOS IGNACIO HERNNDEZ G.

La conmemoracin del centenario de la Ctedra de Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela, creada mediante
Decreto de 4 de enero de 1909, es ocasin propicia para reflexionar en
tomo a los orgenes del contrato administrativo en Venezuela a la sombra del Derecho francs, por dos razones bsicas. La primera de ellas,
pues el giro qu e darla la Corte Fed eral y de Casacin en su fallo de
1944, al aceptar la tesis francesa del contrato administrativo, se enma rcar en toda una tendencia por caracterizar al Derecho administrativo
venezolano a la imagen y semejanza del Derecho francs, faltando entre
nosotros los presupuestos histricos qu e justificaron el advenimiento del
rgimen administrativo en Francia . La segunda, pues creemos qu e las
claves para entender la configuracin del Derecho Administrativo en
Venezuela -definitivamente marcado por el Derecho comparado y,
muy en especial, por el Derecho francs- encuentran un buen punto de
explicacin en sta, la tesis del contrato administrativo.
Nada ms adecuado, pu es, para celebrar el centenario de la Ctedra de Derecho Adrninstrativoen Venezuela, que adentramos en sus
orgenes histricos de la mano de una de sus figuras bsicas, como lo es
el contrato administrativo, formado entre nosotros a la sombra del Derecho Francs y de la drstica distincin entre el Derecho Pblico y el
Derecho Privado.

I.

BREVE RESEA DE LAS CAUSAS HISTRICAS QUE JUSTIFICARON, EN FRANCIA, EL ADVENIMIENTO DEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO: LA IDEA DEL SERVICIO PBLICO

La tesis del contrato administrativo resume, en buena medida, la

esencia del Derecho administrativo francs , de acuerdo con el sistema
desarrollado luego de la Revolucin. Engloba, ad ems, una de las tensiones ms patentes: el uso de un instrumento propio del Derecho Privado - el contrato - que resulta profundamente modificado en el marco
del rgimen exorbitante que caracteriza al Derecho administrativo. Tesis del contrato administrativo que, en fin, es suerte de proyeccin de
uno de los productos de importacin ms caractersticos del rgimen
francs: el servicio pblico.

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HAG A , O S O ~:G," tS CIST R!COS Dt L Clt Rt CHO ADMINISTRATIVO Vl:NtlOLANO

El Derec ho francs ha cons tru ido tanto el concepto juridico del servicio p bl ico Olmo su idea politicn. En cuanto a lo primero, la decisin
del Tribunal de Con flictos de 8 de febrero de 1873, resolvera la problern tira de la d ua lidad de jurisd icciones derivada d e la di sidencia
revolucion aria. En efecto, el qu e la Administracin qu edase sometida a
do s rdenes jurisd iccionales -d civil Y el administrativo- movi al
Derecho f ranc s a efectuar esfuerzos importantes por encontrar una
.lavc precisa de distinci n entre los dos rdenes jurisd iccionales, como
sucedera con la diferencia entre los actos d e au toridad y los actos d e
gesti n de Laferric rc . Durante esta poca, no exista una sepa racin entre
los contra tos administrativos y los con tra tos de la Administracin. Lauront Rich cr resea cmo en el Siglo XIXse reconoci cierta espec ificidad
a los contra tos celebra dos por la Administracin, pero en genera l, se
entenda que el conocimiento de las con troversias corresponda, siempre. a la justicia administrativa ' .
El surgimie n to de l servicio pblico como nuevo par metro de
distincin entre la justicia ordi na ria y la justicia administrativa, carnbiara este panor ama. As , al plantearse la contro ve rsia por la colisin
de un a vagone ta de la em presa pblica tabacalera con la nia Agnes
Bla nco. el comisario David postular a la necesidad de revisar los criterios de distincin en tre los dos rdenes, a lo cual accedi el Tribunal de
Conflictos. en la sentencia citada, acu d ien do al conce p to de servicio
pblico: si la activid ad de la Administraci n se relacio na con el servicio
pbli co, es el Derecho Administrativo el aplicable, no el Cdigo Civil,
creado para "las relaciones de particular a par ticular". Con esta sen cillsima frase, ni ms ni menos, podemos decir, con Cassese, se di o nacimiento al Derecho administra tivos,
Sobre la idea poltica del servicio pblico insistira posteriormente
Len Dugu t'', En efecto. se debe a Duguit el nfasis que un sector del
Derech o Pblico francs di era al servido pblico. Para Duguit, sin emba rgo. esta figu ra sera em pleada en el campo del Derecho Poltico,

- ---_._ - - - - - Drt'lt ro'" m mts iJltmllstmti[s. LG.O.J.. Pars, 2006, p.21 .

Ca..~ ,. Sabi no , I il~ ("..ro; del Ot'n'dlQ Admnistratito , Instituto de Ad ministracin Pblica.
Vladrd , IW-t pr 1\ v .....
vid . .\1mutd de m.nt Constiiuionei. Fontcrnoing & Ce, Editeurs , Paris, 1911, pp, 1 Y ss. Y
j ,".; ' rll1l ~ fanJ llh " f1 '" 111"1n l',,.,.ha Publiro, Francisco Beltrn, Madrid, 1926, pp. 94 Y ss,

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JOS IGNAC:O HERNNDEZ G.

como sustitucin a la tesis de la soberania como fundamento de la existencia del Estado. La visin socialista que del Derecho Pblico diera Duguit - con la consecuente colisin entre el derecho objetivo y el derecho
subjetivo- dara al servicio pblico una misin preponderante. Corresponder a Gastn [ez la juridificacin de esta idea, a fin de edificar
todo el Derecho Administrativo a partir de la idea poltica del servicio
pblico. El derecho pblico administrativo - explic - es el conjunto
de reglas relativas a los servicios pblicos-o
Sobre el servicio pblico, decamos, se edificar todo el Derecho
Administrativo, inclusive, para diferenciar los contratos qu e la Administracin puede celebrar. La decisin del Consejo de Estado francs de
6 de febrero de 1903, en el caso Terrier, el llamado contencioso contractual se residencia en la justicia administrativa, en la medida en que se
trate de contratos orientados al servicio pblico. El comisiario Romieu,
en sus conclusiones, insisti en la necesidad de reservar a la justicia
administrativa, el conocimiento de los litigios trabados con la Administracin cuando sta obre en atencin al servicio pblico, pero no as en
los casos en los cuales la Administracin acta "en las mismas condiciones que un simple particular">. La Administracin obra, pues, en
una doble condicin: como poder de imp erio y con fines de servicio
pblico, o como un partcular. Puede, tambin, celebrar contratos en
cualquiera de estas dos condiciones.
La tesis del contrato administrativo surge en Francia a partir de esta distincin, montada sobre el concepto del servicio pblico. Gastn

[eze se debe, precisamente, las base s de la construccin de esta tesis,

que puede resumirse as: para la satisfaccin del servicio pblico, la
Administracin puede valerse de procedimientos de Derecho Pblico o
de Derecho Privado. En el primer caso puede aplicar un rgimen exorbitante del Derecho Comn, y de all que los contratos celebrados bajo
este rgimen -los contratos administrativos - se diferencian de los contratos regidos por el Cdigo Civil, bsicamente en lo que respecta a los
efectos del principio de la autonomia de la voluntad de las partes. En

Principce generales del Derecho Administrativo. Tamo , Editorial Depalm a, Buenos Aires,
1948. pp. 1 Yss.
Long, Marcel, el al. Los grandes fi1110s de la jurispmdenda administrativafranceea, Ediciones
Librera del Profesional, Bogot, 2000, pp. 44 Yss.

45

HACIA l OSORGENES HISTRICOSDEL DERECHO ADMINISTRATIVO VENEZOLANO

los con tratos administrativos la Administracin goza d e prerrogativas

-las difusas cl usulas exorbitantes - que le permiten d esvincularse
del contrato, para modificarlo o extingu irlo de manera unilateral. Sin
em bargo, adverta [eze qu e no' todo contrato qu e celebrara la Administracin era necesariamente contra to administrativo, pues como vimos,
la satisfaccin del serv icio pblico podia qu edar en tregada al Derecho
Privado. Correspondia a la Administracin, as, d ecidir cuan do aplicaba
o no ese rgimen exorbitan te, con lo cual, para [eze, el elemen to distintivo del contrato administrativo no era tanto el servicio pblico, sino la
decisin de la Administracin de some terse al rgimen administrativo a
travs de una clusula expresa, esto es, las llamadas clu sulas exorbitantes-, Las clusulas exorbitantes marcaran el esplendor del con trato
administrativo, hasta qu e el momento en el cual el Consejo de Estado se
enfrent con un problem a, cuando menos, paradjico: determinar la
competencia para conocer de la controversia formulada en relacin con
un contrato l'l'rbaF. La ausencia de un contrato formal imp idi acudir a
la tesis de las clusulas exorbitantes, con 10 cual el Consejo vir hacia el
objeto del con trato, ubicad o en el servicio pblico. A partir de este momento, el Derecho francs entenderia qu e el con trato que celebra la
Administracin a fin de atender al servicio pblico, incluso, en ausencia
de clusulas exorbitantes, ser un contrato administrativo, pero qu e
tambin adquirir ese carcter siempre y cuando contenga clusulas
exorbitantes, es decir, estipulaciones que confieren derechos u obligaciones ajeno s a aquellos propios de las Leyes civiles, como seala Vedel".
Richer resume, en dos, las reglas particulares del contrato administrativo: la indisponibilidad y la desigualdad. En cuanto a la primera, expone
el autor qu e las prerrogativas derivadas d el servicio pblico no pued en
relajarse por la celebracin d el contrato, y de all qu e el ente pblico
con tra tante pueda obrar de manera unilateral, incidiendo incluso sobre
el propio contrato. En cuanto a lo segundo, estas prerrogativas de poder
pblico derivadas de la tutela del inters general, colocan a la Adminis-

Principiosgnu ra1es del Derecho Administrativo, Tonw 11 1, ct, pp. 322Y ss.
aaaa
Vedel, Oeorge, Del'l'dlO Administrativo. Aguilar, Madrid, 1980, pp . 188 Y ss. Por ello, la
clausula exorbta-ites es un elemento alternativo para calificar al contrato administrativo.
Vid. RiVt'TO, [ean, Drredwadministrativo. Instituto de DerechoPblico, Facultad de Ciencias
jurd icasy Polticas de la Unive rsidad Central de Venezuela. Caracas, 1984, pp. 124 Yss.

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JOS :GNAClO HERNNDEZ G.

tracin en una "inco ntestable su periorida d" pa ra la ejecucin del contrato".

Es por ello que an tes hemos sos tenido que la tesis del contrato
administrativo supone la concen traci n de l Derecho administrativo
francs. Por un lado, destaca la impronta procesal, d e la cual ha dado
cuenta, recien temente, Delvolv e' P: la existencia d e una dualidad d e jurisdicciones resulta, para el au tor, irri tante, pues en preciso ub icar criterios claves de distincin, como sucede con el servicio pb lico. Por el
otro, la especificida d de su rgimen jurdico, conside rado exorbitante
del Derecho Comn, y manifestado en lo que Weil!' ha llamado, mu y
expresivamente, "uno de los aspec tos ms originales del Derecho Administrativo": la decisin ejecutoria, esto es, la potestad de la Administracin de modificar unil ateralmente la situacin jurdica d e los
adminis trados sin pasar por el juez. En el con trato ad minis tra tivo convergen ambas especificidades: su sujecin a un orden procesal especia l
-la justicia administrativa - y la existencia d e prerrogativas del pod er
pblico, qu e permiten a la Administracin incidir unilateralmente sobre
el pro pio con trato. Michel Rousset ha destacad o, de esta manera, cmo
la prerroga tiva del poder pblico, signo de la Administracin, se encuentra tambin presente en el con tra to administrativo, aseguran do a
aqulla un mbito relevante de accin unilateralv, pues su fundamento
ltimo es el servicio pblico, centro de ese contrato" .

Ambas especificidades, debe d esta carse, se explican en Francia

por las particulares condiciones histricas bajo las cuales surge el Derecho Administrativo, en concreto, en 1790, con la drstica sepa racin
entre el juez ord ina rio y la Administracin. Excluida la Ad ministraci n
del control del juez civil por estrictas razones polticas, hubo que crear
un tribunal especial de control y, tambin, un Derecho especial al cual
se sometera esa Ad ministraci n, excluida d el Cdigo Civil. La creacin
Rche r, Laurent, Oroit des contrats admillistratifs. ct., pp. 23Y ss.
te le droit admi1ristratij. Dalloz, Pars, 2(X)6, pp. 5 Yss. Explicael autor que la existencia de una

jurisdiccin administrativa en Francia por razones histricas, ha marcado profundamente

1I

12

13

el sistema adm inistrativo.

Derechoudmnistrutito, Cv tas, Madrid, 1m , p. 85
L' diede puissan cepubliqueen DroitAdministratij. Lbrare Dallo z, Pars, 1960, pp. 146 Y SS.,
Traitlmentairedi? Droit Administratij, LGDJ. Pars, 196.1. pp. 299 Yss. Con lo cual, se insis-

te, en fundamento de estos podereses el servicio pblico, no la Ley.

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HACA l OSOR:GENES HIS~RICOS DEL DERECHO AOMINISTRATNO VENEZOLANO

de l Consejo de Estad o y luego, del Derecho Ad ministrativo, marcar a

esta d isciplina mu y hondamente, por la peculiar condici n de haberse
crea do primero el orden procesal y luego el Derecho sustantivo, lo que
derivara en un a bsqueda desesperada por justificar esa especial subordinacin de la Adminis tracin a la Ley. Es por ello que hem os considerado - parafraseando a Ascarelli - que el Derecho administrativo es
un a categora histrica, pUl'S surge ante un a especfica condicin derivad a de la Revolucin francesa. Producto d e ello E'S , precisamente, la
tesis del contrato ad ministra tivo.

JI.

CONTRATO ADMINISTRATIVO Y DERECHO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA. EL RGIMEN EXORBITANTE y EL PRIN

OPIO DE LEGALIDAD: LA IDEA DE LA PRERROGATIVA

Es por ello qUl', en su concepcin tradicional. el contrato administrativo, en Francia, parte de la existencia de acuerdos d e voluntad es
sometidos al Derecho Administrativ o. Ese some timie nto al Derecho
Administrativo se alcanza a travs del objeto o causa del contrato - el
servicio pblico- ya travs de la expresa disposicin de la Administracin de someterse a ese rgimen exorbitant e, Al acudir al Derech o
Ad ministrativo y s ustrae rse del Derecho com n, la Ad ministracin
tambin se sustrae de las reglas d el con trato derivadas del principio de
au tono ma al' la volun tad de las partes, y de all que le sea posible
obrar, unilateralmente, en ejercicio de potestades administrativas .
En Fran cia, si se tien e qu e resumir la esencia de la tesis del contrato administra tivo para diferenciarla del contrato civil, tendramos que
concluir en qu e la particular idad del rgimen del contrato ad ministrativo reside en la inaplicacin del artculo 1.134 del Cdigo Civil francs,
de acuerdo con el cual "las obligaciones que nacen de los contra tos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes"!. De esa manera, el
con trato administrativo no vincula a la Ad minis tracin como en el Derecho civil, pu es ella pued e obrar d e manera unilateral; tampoco resulta
aplicable, al contrato administrativo, la regla de la inmutabilidad, siquiera - an otamos - por lo qu e resp ecta al equilibrio econ mico14

v edel, Ceo rge, Derechoadminissratiro, cit., pp. 2(B y ss.

48

JOSIGNACIO H,RNAND,l G.

financiero del contrato. Finalmente - y esta afirmacin es ya lugar

comn - las partes, en el contrato administrativo, no se encuentran en
condiciones de igualdad. De all deriva, a favor de la Administracin, el
ejercicio de prerrogatiras. Por ello, Walline seala qu e, en este punto
- pr errogativas exorbitan tes del Derech o comn - se resumen los
principios bsicos del Derecho admnstratvo ,
Ser en este punto en el qu e la doctrina francesa presenta, para
nosotros, uno de los lados ms flacos de la tesis del contrato ad ministrativo: esta idea de la prerrogativa. Hay qu e recordar qu e la propia
definicin del Derecho Administrativo se ha llevado a cabo a partir de
la idea de la prerrogativa, tanto por la escuela de Hauriou (destacando
la labor de Vedel) como en la propia escuela de Duguit. Las difer encias
de estas escuelas, en este punto, son de enfoque: mientras Duguit hace
pivotar el Derecho administrativo en el servicio pblico, la tesis de
Hauriou concibe qu e el servicio pblico es el fin, debiendo por ello destacar el medio para atender al servicio pblico, o sea, la prerrogativa.
En la tesis del contrato administrativo esta visin tomar vida a
partir de la visin de [eze. La Ad ministracin goza de "de rechos" en el
marco del contrato administrativo que exceden al Derecho comn, derechos qu e dimanan de la necesidad de garan tizar el fun cionamiento
regular y continuo del servicio pblico. El co-eontratante es, bsicamente, un colaborador de la Administracin en la atencin del serv icio
pblico, con lo cual, su conducta debe siempre subordinarse a la tutela
de ese bien jurdico. Por ello, en el contrato administrativo, se predica el
"de recho de la Administracin a hacer pr evalecer el inters general
sobre el inters privado", con lo cual, debe reconoce rse a la Administracin "la facultad de modificar la extensin de las obligaciones del contrato y aun de ponerse fin en cualquier momento". Si esa facultad
ocasionase daos al co-eontra tan te deber indemnizarlos, pero ste no
podr opo nerse al ejercicio de estos derechos. Incluso, para [eze, no le
es dado a las partes convenir en la inaplicacin de estos derechos o pr errogativas de la Administracin, al ser esas reglas de orden pblico y,
por lo tanto, ndsponblesw,

1.\
\6

wellme, [ean, Droitadministran/. Dall oz, Pars, 2008. pp. 422 Y ss.
Prindpiosgenerales del Derecho Administmtito, Tomo l/l , cit., p. ~2 Y ss.

49

HACIA l OSORGENESHISTRICOSDELDERECHO ADMINISTRATrvO VENE70LANO

La doctrina francesa, en general, no se detiene a examinar la natu-

raleza jurdica de estas prerrogatiras. Bsicamente, se afirma qu e se trata

de prerrogativas presentes en los contratos administrativos, pu es le son
inherentes' ". Por ello, tales prerrogativas pu eden derivar de las clusulas exorbitantes presentes en el contrato, mientras que en otro caso ellas
son la consecuencia necesaria del rgimen de potestad pblica al cual se
sujetan los contratos' . Es decir, que incluso si nada dispone el contrato,
la Adrrnistracin podr invocar estas clusulas exorbitan tes. El contrato de concesin sera el campo en el cual esta teora se desplegar notablemente. Len Blum, con ocasin de presentar las conclusion es en un
caso en el cual se examinaba los derechos de la Administraci n concedente, record qu e la Administracin no puede desinteresarse del servicio pblico concedido. Tod o lo contrario, debe intervenir para
modificar las obligaciones del concesionario, si ello es necesario para
ase gurar la buena marcha de los servicios pblicos, como reconocera la
decisin del Consejo de Estado de 21 de marzo de 1910, recada en el
caso Compaa General Francesa de Tranvls' .
De acuerdo con esta teora, en todo contrato administrativo, y con
independencia de su contenido, la Administracin puede ejercer prerrogativas orientadas a la tut ela del servicio pblico, y qu e le permiten
fiscalizar y controlar la ejecucin del contrato; imponer sanciones en
caso de incumplimiento; mod ificar unilateralmente el contrato y acordar su terminacin unilateral, por razones de inters general o invocando el incumplimiento del co-contratante. Nada seal, la doctrina
francesa, sobre la fuente de estos derechos o prerrogativas cuando ellos
no se expresan en clusulas contractuales. Tras esta teora, podra incluso
aso ma rse el carcter extracontmctual de tales prerrogativas, pu es su ejercicio no dep ende de la existencia de clusulas exorbitantes sino del objeto (o la causa ) del contrato administrativo. A pesar de ello, en Francia,
no se concibe a estas prerrogativas como pod eres derivados de la Ley,
pues en general, basta con la celebracin de un contrato adrrnistrativo
para que estas prerrogativas apliquen, como inherentes o naturales al
propio contrat o.

11

lA
IQ

Walline. lean. Droit administran/, cit., pp. 432 Yss.

v cdcl, George, Derecho administrativo. cit., p. 205.
Cfr.; Richer, Laurent, Droil ds conlrats administmtift, cit., pp. 257Yss.

50

JOSE IGNACIO HERNNDEZ G.

lII.

LA TESIS FRANCESA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

COMO PRODUCTO DE IMPORTACIN EN LATINOAMRICA

Esta tesis del contrato adnnistrativo ser aceptada en latinoam rica sin ningn aditivo importante. Bielsa ha reconocido que los
contratos adnnistrativos son aquellos en los cuales la Administraci n,
obrando como tal, atiende a una prestacin de servicio pblico, con lo
cual, ellos quedan regidos por el Derecho administrativo, a diferencia
de los contratos civiles, gobernados por el Derecho comnw, La dualidad de contratos que puede celebrar la Adnnistracin es aceptada,
tambin, por Diez2! , que acua al contrato admirstrativo una caracterstica esencial, a saber, la "prerrogativa de poder pblico", que consiste "en el privilegio de la decsin unilateral y ejecutiva, previa al
conocimiento judicial". A continuacin, Diez resume la esencia de estas
prerrogativas:
"Esa facultad extraordinaria de la Administracin no resulta realmente

de la inclusin de clusulas exorbitantes en el contrato administrativo,

sino que deriva de la posicin juridica general de la Administracin,
en forma tal, que puede decirse que es, en s misma, extracontractuaI"
Esta visin ser llevada al extremo por Marienhoff, quien llega a
plantear la existencia de clusulas exorbitantes virtuales, es decir, "expresiones de potestades o prerrogativas que le corresponden a la Adnnistracin Pblica en su carcter de rgano esencial del Estado" . Son,
pues, clusulas cuya existencia, simplemente, es una cuestin "de princpo">, cuyo origen, se reconoce, es extracontractual (Benavdesj o.

20

21

22

Dereclwadministrativo. Tomo Depalma, Buenos Aires, 1955, pp. 142Yss.

DerecJwadministrativo. Tonto t, Plus Ultra, Buenos Aires, 1m p. 455. Contina Diez con
esta explicacin. bastante clsica: "la verdadera razn que justifica la prerrogativa de la
administracin est en la relacin inmediata del contrato con la satisfaccin del inters general. Elloexplica la facultad de la administracin de decidir, en forma unilateral y ejecutiva, porque si tuviera que demandar judicialmente el cumplimiento del contrato, su
actuacinse verla paralizada por el proceso".
Tratado de DerecllO Administrativo, Tomo lll-A, Abclcdo Perrot, Buenos Aires, 1998, Pp . 80 Y
ss. En un sentido similar, puede citarse a Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo,
LexisNexis Abeledo Pcrrot, BuenosArcs, 2005. pp. pp. 25 Y121. A pesar que pareciera reconocer que las "clusulas" exorbitantes deben derivar del ordenamiento jurdico, pero no
es una conclusin afirmada contundentemente.
,

51

HACIALOSORGENES HIST RICOS DEL ;) f RECHO ADMINISTRATrVO VENEZOLANO

La esencia del contrato adnnistrativo queda as definida: sujecin a un rgimen de Derecho administrativo en el cua l la Ad ministracin pu ede ejercer prerrogativas, poderes o potestades qu e, como
principio general, estn presentes en todo contrato ad ministra tivo, cuyo
criterio de definicin es, por ende, objetivo. Ningn aporte sus tancial,
por ende, pued e encontrarse en la doctrina iberoamericana qu e ha desarrollado el tema .

IV.

REFERENCIAS A LA CONCEPCIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA DOCTRINA ITALIANA Y ALEMANA. LA

POSICIN ECLCTICA DE LA DOCTRINA ESPAOLA Y EL
DERECHO COMUNITARIO

Frente a la tesis francesa del Derecho Administrativo, encontramos otras visiones en Europa: Alemani a, Italia y Espaa . Nuestro inters se cifrar en el estu dio de estas di stintas tesis de acuerdo a la
comprensi n qu e se tenga del Derecho Pblico y del Derecho Privado
aplicado a la Ad ministracin.
El Derecho alemn, como es conocido, no conoce de una drstica
distincin entre ambos sectores, lo qu e puede justificarse por la ausencia de un ellento revolucionario en la confor macin de la Administracin
sometida a Derecho>. Fritz Fleiner ha reseado cmo la evolucin del
Derecho alemn, durante el Siglo XIX, y al socara de la teora del Fisco,
se configu r en tomo a las "relaciones jurdicas mixtas", de acuerdo a la
cual "determinadas instituciones de Derecho, conside radas antes como
meras figuras de Derecho civil, consti tuy en una unidad integrada por
elementos de Derecho civil y de Derecho Pblico, y estn some tidas,
po r tan to, en parte a un Derecho y en parte a otro". De all qu e se entienda qu e "las normas segn las cuales la Administraci n pblica vive,
pertenecen en parte al Derecho priv ad o y en parte al Derecho Pbli2]

El contrato estatal, futre el Derecho Pblico y el ne f'('cJlO Privado. Universida d Externado de

Co lombia, Bogot . 2(X}..l, p p. :\1-1 Yss . Se lleva a cabo en la obra una am plia rev isi n de este

2-4

aspecto.
La difana explicacin de ello pued e ser vista en Martn-Rctortillo Baqucr. Sebastin, El
derecllo civil en la gnesis del Derecho admnetrauo y de sus instituciones, Civitas Madrid,
1996, pp. 39 Y ss.

52

JOSIGNACIOHERNNDEZ G.

De all ha derivado que la Ad ministracin, para el Derecho

alemn, se encuentra some tida a un Derech o esp ec ial -normas de Derecho pblico que le confie ren potestades - pero tam bin, por el Derecho privado, con lo cua l "el dualismo d el Derecho pblico y privad o se
ha reconocido en los mbitos nu cleares del Derecho positivo y es un
dato previo para la dogmtica del Derecho administrativo" (SchidtAssmanj. No se niega, pues, la especialidad de las n ormas de Derecho
Pblico que aplican a la Administracin al pertrecharla de potestades,
pero se concibe que el Derecho ad ministra tivo forma parte del or de n
juridico global y qu e, por ende, no puede escindirse del Derecho pri vad o (WoIffjBachofjStobe r)27.
CO" 25.

La influencia francesa ma rc su im pro nta sobre el Derecho italiano, que concibe la difere ncia fun ciona! en tre el Derecho Pblico y el
Privado en su relacin con la Ad ministracin: Aless i resume esta cuestin, sealando que el Derecho Ad ministrativo represe nta un sistema
au tnomo frente a! Derecho Privado, lo qu e n o empece a la existencia
de "contactos e interferencias">. Miele, en posicin ms matizada, recuerda qu e el Derecho ad ministrativo es Derech o propio d e la Ad ministracin mien tras qu e el Derecho Civil es Derecho com n, ap licable
secundariamen te por la Admnstrac n>.
Esta especial conce pcin de la aplicacin de l Derecho Pblico y
del Derecho Privad o pued e jus tificar el tratamiento particular que la
actividad con tractual ha tenido en estos paises. De esa manera, ha sido
la doctrina alemana e italiana la qu e ha negado, con mayor insistencia,
la aplicacin del con tra to al Derecho administrativo. Mayer y Fleiner
reconocen que la Administraci n puede celebrar contratos civiles, es
decir, contratos regidos por el Derecho civil, pero ponen en duda la
existencia de contratos regulad os por el Derecho Pblico, pues la Administracin cuando obra en como Poder pblico, lleva a cabo acciones
2S

211

27

l8
2Q

Institucionesde Derecho administrativo, Editorial Labor, Madrid, 19.1~, Pp. ?4 Y ss.

La teora general del Derecho administrativocomo sistema. Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 293
Y ss.
Al punto que se plantea la existencia del Derecho administrativo privado o Derecho privado de la Administracin. Cfr.: Wolff, Hans, Bechof Ott y Stober, Rolf Dreuo administrativo, Vol. 1, Fundacin Caluste C ul be nkian, Lisboa , 2006, pp. 256 Yss.
nstitucicne s de Derefllo administrativo, Tomo 1, Bosb, Barcelona, 1970, pp. 14 Y ss.
Principi di Diritto A mminisratito, 1, Padova, 1953. p. 20.

53

HACIAl OSORGENES HIST RICOSDEL DERECHO ADMINISTRATIVO VENEZO lANO

unilaterales", Fleiner, por su parte, reconoce los contratos de Derecho

Pblico en tre Administraciones, mas alude a la "viva disputa" sobre si
" la forma de contrato puede emplearse tambin para la regulacin de las
relaciones jurdicas en tre el Estado soberano y sus sbditos". La ausencia de igualdad hara inaplicable la tesis del contrato, siendo que, en
realidad, lo que existen son"rdenes unilateral es cuya legitiInidad est
supeditada al consentirrento del interesado'< ". En Italia, en esta misma
posici n, pu ed e encon trarse a Romanov y ms recientemente, a Aless>.
Interesa detenemos, en todo caso, en la doctrina alema na que,
adInitiendo la tesis contractual de la accin de la Administra cin de
imperio, ha dado forma a la tesis del contrato de Derecho Pblico .
Forsthoff sostiene que esta figura dista mucho del contrato administratiro
francs, siend o que en aqul se aprecian normas de Derech o Pblico
junto a la aplicacin de los principios generales d el contrato, recogidos
por el Derecho Civil >, En el moderno Derecho alemn, basado en la
Ley d e procedimientos administrativos de 1976, la figura adquiere ma tices especiales. Schidt-Assmann enmarca al contrato de Derecho Pblico dentro d el "Estado cooperativo" y de all qu e cumple una fun cin
ordenadora , al margen de su naturaleza jurdico-pblica o jurdicoprivada . Ya en un senti do ms limitado, la figura del contrato d e Derecho Pblico se reduce a aqul que persigue la creacin, modificacin
o anulacin de un a relacin jurdica de d erecho pblico. En todo caso,
se ad mite (Mau rer) que "la AdIninistracin est tambi n vinculad a al
derech o material cuando celebra un contrato con un ciudadano"!. Es

10

11

.\2

'-l
\4

l !l
l6

Mayer, Orto . Derecho ndminismtito alemn, Tomo 1, Depa lma , Buenos Aires, 1949, p.M .
Mayer centra su anlisis en los actos a dm inistra tivos qu e, en a use ncia de habili tacin legislativa, impone cargas 01 particular (pp. 129-130).
lnetitucum es de DerecllO administrativo. 0 1., pp. 167 Y ss. Un amplio an lisis de esta posicin
en Martn-Retortillo Baqu er, Sebastn, fI Derecho civil en la gllesis del Derr cllo udministra i00 , cit., pp. 69 Y ss, Vase tambin el Hu crgo torga. Alejandro, Los contratossobrelosactos y
las potestadesud minisrativas, Cfvas. Madrid, 1998, pp. 120 Yss .
Prsuip di diritto mnrninisratm italiano, Societ Ed itrtce Lib rara, MUan, 1912 , pp. 56 Y ss.
Luego el au tor matizara su posicin.
nstiucionee de DeredlO Adminstra tino, Tomo 1, d t, pp. 26"1, Y ss.
Tratadodi' Derecho aamiuemttivo. Institu to d e Estudios Pol ticos, Madrid. 1958. pp. 571 Y ss.
Ln tectia gmi'ml del Derechoadmin etrutiro como sisana. cit., pp. 325 Y ss.
ntroduvc n al derecho adnunistratiooalmun, Universida d Santo Toms, Bogo t. 2OCI8. pp. 99
y ss.

54

JOSIGNACIO HERNNDEZ G.

decir, que la subordinacin de la Administracin a la Ley se predica,

tambin, respecto del contrato de Derecho p blcov.
En el Derecho espaol encontramos no slo el explcito reconocimiento del contrato administrativo en el Derecho positivo, sino tambin, por una parte fundamental de la doctrina, con influencia notable
del Derecho francs 38 Contrato administrativo atado, por ende, al concepto procesal, referido a la competencia de la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Eduardo Garcia de Enterra valorar, en su justa dimensin, esta figura. As, y siguiendo adems a S. Martin-Retorlillo Baquer,
se sostiene qu e el contrato es, en realidad, un supraconcepto, por lo qu e
mal puede esbozarse una drstica distincin entre una y otra categoras
de contratos que puede celebrar la Administrativo. Junto a ello, considerar tambin que la Administracin puede hacer uso, sin resquemor
alguno, del Derecho Civil, y acudir as instrumentalmente al contrato,
que como explicara E. Garcia de Enterra, tendr en tod o caso algunas
matizaciones propias del"giro o trfico" de la Administracin. Pero ello
- ntese bien - jugar en el plano del rgimen aplicable, no as de la
existencia de un concepto jurdico de contenido di stinto al manej ado en
el Cdigo Civil' .
Breve referencia deb ernos efectuar, tambin, a la impronta que
sobre esta figura ha tenido, en Europa, el Derecho de la Unin Europea.
La intensa ordenacin comunitaria de los contratos celebrados por las
Administraciones Pblicas se lleva a cabo obviando las distintas figuras
que, en el Derecho europeo, se dan cita (el contrato administrativo o el
contrato pblico), pues esa regulacin pivota sobre la necesidad de regular el poder adjudicador del Estado, a fin de asegurar el ejercicio de las
3?

38

39

Relevante es, en este sentido, las afirmaciones de Schmidt-Assman: "la Administracin no

celebra (contratos de Derecho Pblico) sobre la base de la autonoma priv ada (...) el principio de legalidad vincula de la misma manera los contratos pblicos y privados d" la
Administracin" (LA teorageneral delDeredw administrativo [.amo sistema, ct .,pp. 326-327).
Por todos, v anse las valoraciones contenidas en Martn- Retortillo Baquer, Sebastin, El
Derecho civil en lagnesisdel Derecho administrativo. cit. pp. % Yss.
Cfr.: Carca de Enterria- Eduardo, " La figu ra del contrato a dm inistrati vo", Rroistn deMministradn Pblica Nmero 141, Madrid, 1%3, ct., pp. 111 Y ss., Y Martn-R e/artill o Baquer,
Sebastin, El DerecJw dvil en la gnesis del Derecho administratiuo, cit., pp. 69 Y ss, Del autor,
vase tambin Instituciones de Derecho administrativo, Th omson-Cvitas, Madrid, 'lJ.Y.Jl, pp.
369Yss. La figuradel contrato administrativo en el Derecho espaol -ex plica el autor- "diferenciadadel contrato civil, seguirmuy de cerca las huellasdel derecho francs".

55

HACIA LOS ORGENES ~ ISTRICOS DELDERECHO ADMINISTRATIVO VENEZOLANO

libertad econmicas comunitarias y la libre competencia. De all ha derivado, primero, la ordenacin del procedimiento de seleccin de contratistas, y luego, la ordenacin del propio rgimen sustantivo de estos
contratos, se insiste, sin que sea relevante la distincin entre las distintas categoras de contratos que puede celebrarsew ,
Como se observa, el tratamiento que el Derecho alemn ha dado
a la actividad contractual de la Administracin difiere , notablemente,
de la visin francesa. Frente a la idea de la prerrogatim de poder pblico
inherente al servicio pblico como objeto del contrato administrativo,
se concibe al contrato como instrumento para la accin consensuada de
la Administracin, regido ciertamente por el Derecho Pblico pero sin
negar la funcin integradora del Derecho Civil . Adems, la actuacin
contractual de la Administracin queda subordinada a la Ley, lo que
choca frontalmente con la nocin, un tanto etrea, de las clusulas
exorbitantes implcitas que, como vimos, se aceptan no slo en Francia
sino tambin en Latinoamrica.

V.

LOS ORGENES DE LA TESIS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN VENEZUELA: LA ACITVIDAD CONTRACTUAL

DE LA ADMINISTRACIN PBLICA VENEZOLANA EN LA
FIGURA DE LA CONCESIN. LA TESIS DEL CONTRATO DE
DERECHO PBLICO

Cul es el origen histrico de la tesis del contrato administrativo

en Venezuela? A pesar que, como se analiz, la tesis del contrato administrativa, de arraigo entre nosotros, responde a un proceso casi mecnico de adaptacin del Derecho francs, falta, en Venezuela, el
presupuesto histrico bsico del Derecho francs, a saber, el advenimiento, por hecho revolucionario, de un Derecho especial, distinto al
Derecho Comn, y consecuentemente, la subordinacin de la Administracin tambin a un sistema de control especial. Hemos dicho ya que el
contrato administrativo resume, magistralmente, la esencia del Derecho
administrativo francs: prerrogativas del poder pblico, servicio pblico
40

Vid. Conzalez-varas lbez, Santiago, El contrato adminismuii, Civitas, Madrid, 2003, pp.
29 Y ss.

56

JOS IGNACIOHERNNDf l G

y justicia administrativa. No debe perderse de vista que en Francia,

como vimos, el origen del contrato administrativo es consecu encia de la
dualidad de jurisdicciones-t.
Casi no es necesario desarrollar que en Venezuela ha faltado ese
dato histrico fundamental. De hecho, en el proceso de independencia,
con el advenimiento de la Repblica liberal autocrtica, se afirm el
control judicial sobre la Administracin, como qu ed en evidencia con
la Constitucin de 1830, cuyo articulo 147.5 atribuy a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de "las controtersiae que resultaren de los
contratos y negociadones que celebre el Poder Ejecutivo por s o por medio de
sus agentes", norma que, con variantes de forma, permanecer en las
Constituciones del Siglo XIX, y ser perfeccionada en el articulo 118.13
de la Constitucin de 1925. La Constitucin de 1936, en su artculo
123.12, vari la redaccin al aludir en general a "todas las cuestiones que
se susdten entre la Nad n y los particulares, a consecuenda o con ocasin de
los contratos celebrados por el Ejecutivo Federal" , acotndose que esa revisin no se extiende a aquellos puntos qu e, conforme a la Ley aplicable
ratione temporis, quedaren "sujetos a la decisin del Ejecutivo son recurso
iudicial", De hecho, la nica referencia a alguna tipologa especial de
contrato, en la Constitucin, slo se efectu sobre los contratos de inters pblic o.
Se forma tal que el control judicial de la actividad contractual de
la Administracin se someti a un solo orden jurisdiccional, diferencindose as notablemente del Derecho fran cs. De all que, nuestro
primer tratadista del Derecho Administrativo, J.M. Hemndez Ron, al
tratar la tesis francesa del contrato administrativo, haya apuntado que
esta tesis "no ha sido an aplicada por los Tribunales venezolanos'w .

No slo faltaban, en Venezuela, los presupuestos histricos para

el surgimiento de la tesis del contrato administrativo, sino qu e, por el
contrario, pod emos apreciar cmo la figur a qu e se molde fue la del
contrato pblico, en su sentido ms prximo al qu e desarroll el Dere41

42

Dualidad que como ha puesto en evidencia juan-Cruz Alli Aranguren (1.u construccindel
concepto de Derecno administrativo espaoL. Thom ~n-Civitas, Madrid. 2fXJ6, pp. 89 Y ss.) es la
base del Derecho administrativo francs.
La posicin de Hernndez Ron puede ser vistaen Tratadode Derecho Administrativo, Torne 1.
segunda edicin, Caracas, 19-B, pp. 161 Y ss.

57

HACIA l OSORGENESHISTRICOSDELDERECHO ADMINISTRATIVO VENEZOLANO

cho alemn. Contrato pblico formado al socaire de un a de las figuras

ms trascendentales en la formacin del Derecho ad minis tra tivo venezolano: la concesin de hidrocarburos" . As, el enfoque dado por la
doctrin a a la concesin de hidrocarburos fue la del contrato d e Derecho
P blco-'. Esta d efensa del carcter contractual se hizo , sin embargo,
con un evide nte inters prctico, favorable -debemos recon ocerlo- a
los intereses de las concesionarias privad as de hidrocarburos. En efecto,
desd e 1920 fueron muchas las reformas que se im plementaron al rgimen de los hidrocarburos. En algunos casos - como sucedi, en especfico,con las reformas de los aos 1936 y 1938- las reformas suprimieron
beneficios de los concesiona rios. Que la concesin fuese contractu al y
no un acto unilatera l, tena un atractivo palma rio: en tanto contra to, ella
se rega siempre po r la IRlJ vigente al momento de su celebracin. Fue esa
tesis la qu e acogi al Corte Federal y de Casacin y en virtud de la cual
las concesiones se rigieron por Leyes diferent es, lo que origin una situacin de entro pa tal que llev al Legislador a uniformar esos regmenes. No obstante, se sostu vo que la concesi n era un contrato regido
por el Derecho Pblico, lo que permiti adems inaplicar disposiciones
trad icional es del Cdigo Civil, el cual regia slo suple toriamente. Para
lo an terior se concluy qu e las concesiones de hidrocarbu ros tenan una
parte contractual - gobernada por la autonoma d e la voluntad de las
partes e inmune, por ello, al Legislador- y una parte reglamentaria regida por disp osiciones unilaterales del Poder P blicos>,
En este paulatino desarrollo d e la tesis de la concesin d e hidrocarburos, encon tramos una decisin cua ndo menos notable. Nos referim os a la sen tencia de la Corte Federal y de Casacin de 9 de marzo de
41

Nos remitimos a lo exponemos Hernndez G., Jos Ig nacio; "Evoluci n y situaci n actual
de la regu lacin de los hid rocarburos en Venezuela ", e n Rro;stadel Deredro de lasTelecomuncuc ona e Infraestructuras en Red. Aiio IX. Nmero 27, Madrid. 2OCl6, pp. 125 Y ss., as como
l'n Demno Administrativo y RRgulndn Econmica. Editorial [undjca Venezolana, Caracas,

pp. 459Y ss.

Ln frreo defensor de Id tesi s que se comenta es Rufino Co nz lez Miranda, Estudios acerca
del rigimen legal del petrleo en Venezuela, Universidad Central de Venezuela. Facultad de
Derecho, Carocas. 1958. pp. 17 Yss.
De la cocxstcrca en el contrato de conces in, de dered ws contrach'ales y dereclws extmcontractua1es, SE' pronunci la Co rte Federal y de Casacin en sentencia de 18 de en ero de 1937,
al reconocer q ue los derechos contractuales siempre se rigen por la "Ley de creacin del controto" . Cfr .: Aced o Payarez, Germn. /urispnuienda Petrolera Vrne:olana 1915-1971. Caracas.
1972. p. 5.
~.

'"

~~

58

JOS IGNACIO HERNNDEZ G.

1939, caso CompalAnnima Petrleo lgal6. La empresa - concesionaria

de hidrocarburos - haba d emandad o la nulidad de la negativa de la
Adrnnistracin en reconocer ciertas exoneracio nes de derechos de importacin, negativa basa da en la Ley de 1936, que reformand o el rgimen anterior restringi estos beneficios reconocidos en materia de
importacin. El deba te se centr en determinar si las restriccion es afectaban o no situaciones subjetivas ya consolida das en relacin con las
concesiones previamente otorgadas. Para ello, la Corte, citando a la
doctrina francesa tra dicional (Haurou, Duguit, [eze y Bonnard, en tre
otros) sien ta la tesis de la na turaleza mixta de !a concesin:
"la generalidad de los autores ve en la concesin un acto complejo
constituido por elementos de muy distinta naturaleza: una parte reglamentaria o de estatuto legal, que el legislador puede modificar en
todo tiempo sin respetar ninguna situacin juridica preestablecida; un
acto condicin; y por ltimo una parte contractual que debe ser respetada por los cambios de legislacin, pues no puede modificarse unilateralmente"
El punto cen tral qu e resuelve la Corte es precisar si los beneficios
que fueron legalmente modificados - exon eraciones de derechos de
imp ortacin - podan incluirse en la parte regla mentaria o contractua l
de la concesin. Apoyndo se en [eze, la Corte concluye que esos beneficios se insertan d entro de la parte contractual de la concesin resultando por eUo inmodificables por la Ley. En efecto - sostiene la Cortelas "previsiones de indo le econ mico que aseguran un equilibrio financiero a las empresas de servicio pblico ningn au tor las considera como reglas de fun cionamiento del servicio", es decir, incluidas dentro de
la parte reglamentaria. Ahora en referencia a Bonnard, la Corte insiste
que la parte contractu al de la concesin "incluye todas las previsiones
de indole econmica que hayan con tribuido a fijar el equilibrio financiero pa ra arriesgar sus capitales".

-4

El texto de la decisin hasido consultado en la Memoria de la Corte Federal y de Casacin,

Tomo 1. 1'WJ. pp. 331 Yss . Vase una referencia al falln en Rengel-Romberg, Arstides, "El
derecho de reversin en la legislacin de minas e hidrocarburos", en Estudios jurdicos,
Academia de C iencia Polticas y Sociales. Caracas. 2003, pp. 283 Yss.

59

HACIA l OSORGENES HISTRrCOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVOVl:NEZOIANO

Lo peculiar de esta decisin es que, a pesar de basarse en la doctrina francesa fundadora del contrato administrativo, no asume explcitamente esta tesis. Es ms, no entra siquiera a determinar si se trata de
un contrato especial, distinto al contrato civil: antes por el contrario, la
Corte Federal y de Casacin reconoci qu e la concesin se rega por un
rgmen de Derecho Privado - y por ende, por la regla de la intangbildad- y por un rgmen de Derecho Pblico -regla de la mutabilidad- o

VI.

EL SBITO GIRO DE LA CORTE FEDERAL Y DE CASACIN

HACIA EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA MITAD
DEL SIGLO xx. SU POSTERIOR CONSOLIDACIN EN LA
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA A LA SOMBRA DEL DERECHOFRANCS

Si tuvisemos que definir una fecha relevante en el nacimiento

del Derecho administrativo venezolano formado a la sombra del Derecho francs, sin duda, esa fecha es el 5 de diciembre de 1944. Ese da la
Corte Federal y de Casacin emitira decisin en el caso Compaa Annima N.V. Aannemersbedrijr l'oorlleen o Astilleros La Guaira. En esa oportunidad, la Corte adoptara, sin fundamento positivo alguno, la tesis del
contrato administrativo francs. Se trata, a no dudarlo, de una decisin
extraordinaria por la temprana fecha en la cual fue dictada y por la claridad con la cual fueron hilvanados los conceptos ah manejos. Decisin
que, sin embargo, y como observ Gonzalo Prez Lucani, no tuvo mayor impacto en la prctica, pues su contenido no fue difundido ni se
arraig en la cultura jurdica venezolana".
Pues bien, en este fallo, sin ms, se reconoce que la existencia del
contrato administratioo, teniendo en cuenta "la doctrina de grandes au 47

Esa decisin - escribe Prez Luciani en relacin con el fallo comen tado - "como ha sucedido otras veces en Venezuela. y tambin en atrae partes del mundo, prcticamente pas
debajo de la mesa, pues mu y poca gente tom en cuenta la sentencia d ictada por la Corte
ni el significado que en aqulla poca representaba una decisin de esta naturaleza " ("Los
contratos administrativos en Venezuela", en Archivo de DerecJw Pblim y Ciendas de la Administracin. Volumen V11I. 1984--1 985. El DeredlO Pblico en Venezuela y Colombia, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencia. Jurdicas y Polticas, Caracas, 1986, p. 254).

60

JOS IGNACIO HERNNDEl G.

tores mod ernos" y no los "preceptos legales especiales" . Incluso, acepta

la Corte que, en otros pases, la figura d el contrato administrativo se
acept "sin ninguna base legislativa especial previa, sino slo a favor de
la doctrina de los autores" . Es decir, que la antigua Corte Fed eral y de
Casadn no parti de la realidad del ordenamiento positivo venezolano,
sino por el contrario, de la doctrina de los "grandes autores modernos" r
referencia clara a la doctrina francesa al uso en 1944 que, sin reparo
alguno, defendi la tesis del contrato administrativo. Este dato histrico
es fundamental, pues en l reside la contradiccin lgica qu e su byace
tras el concepto de contrato ad ministrativo en Venezuela: l nace en la
jurisprudencia, sin apoyo explcito en el ordenamiento positivo.
Figura del contrato adn:rinistrativa admitida, con claridad, a partir
de su objeto, a saber, el servicio pblico, y no 'en las llamadas clusulas
exorbitantes. As, la Corte ancla la distincin del concep to en la nocin
de servicio pblico:
"(...) cobrcuerpo el concepto de una distincin fundamental entre los
contratos administrativos que interesan a los servicios pblicos y los
contratos de Derecho Privado, en los cuajes, por los tiempos en que fue
elaborada su preceptiva, no se dieron soluciones especiales y adecuadas a estos modernos contratos cuyo gran desenvolvimiento y nueva y
minuciosa tcnica no pudieron preverse"
Adems, la Corte Federal y de Casacin apur algunas notas del
rgimen sustan tivo del contrato administrativo, reiterando la premisa
segn la cual ese rgimen no se regia directamente por el Derecho Civil
sino por las reglas especiales del Derecho Administrativo, reglas fundadas en el inters general presente en el contra to y en las prerrogativas
de la Administracin contratante.

La figura del contrato ad ministrativo, as formada, ser recogida

por el grueso de la doctrina, destacndose, como acot Luis H. Farias
Mata, el carcter objetivo d e esta figura, en tanto la calificacin del contrato como administrativo depender, siempre, de su objetivo, vinculado
al servicio pblico4ll. As se pronunciarn, tambin, y en una posicin

..

Faras Mata Luis Henrque, " La teora del contrato administrativo en la doctrina, legislacin y jurisprudencia venezolanas", en Libro Homenaje al Profesor Antonio Moles Caubt't, To-

61

HACIAlOS ORGENES HISTRICOS DELDERECHO ADMINISTRATIVO VENEZOLANO

inicial, Lares Martnez49 y Brewer-Carasw, y tambin la jurisprudencia

posterior, destacando el fallo de la Corte Federal de 12 de noviembre de
1954, caso Alberto Machado, en la cual se ancla el concepto de contrato
administrativo, en los casos en los que la Administracin pblica"obra
como tal". Poco se agregado, desde entonces, a la tesis del contrato administrativo, que ha sido desarrollada, en sus detalles, por la doctrina
(entre otros, y principalmente, Iribarren Mont everde) !', Salvo contadas
excepciones en el campo del Derecho Administrativo (Prez Luciani y
Caballero Ortiz) y en el Derecho Civil (Mlich Orsini), la tesis del contrato administrativo, podra decirse, es de general aceptac nx , Como
mo 11. Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Caracas, J981, pp. 935 Y ss.
La posicin inicial de lares Ma rtnez puede ser vista en la primera edicin de su Manual
(Manual de Derecho Administrah'vo, Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 196.1, pp . 189 Yss).
so Las instituciones fimdamentales del Deredlo Administrativo y In jurisprndenda venezolana. Coleccin Tesis de Doctorado, Volumen IV, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Uni versidad Central d e Ven ezu ela, Caracas, 1964, pp. 162 Yss,
51 lribarren Monteverde ha sido uno de principales defensores de la tesis del contrato administrativo, empleando afinados argumentos para sostener su posicin. Inicialmente, puede verse su trabajo "El contencioso administrativo de los contratos administrativos", en Rgimen
juridiro de los contratos administrativos, Procuradura General de la Repblica, Caracas, 1991,
pp. 249 YSS., en el cual rebate la posicin de Melkh Orsini contrariaa ese concepto. Luego
ha vuelto sobre el tema en "El equilibrio econmico en los contra tos administrativos y la teoria de la imprevisin", VlII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Ran
dolph Blru'tr-lras". Los controlosAdministrolivos, FUNEDA, Ca racas, 2005, pp . 115 Yss.
52
I.d S crticas abiertas al concepto de contrato administrativo han sido sos tenidas en Venezuela. bsicamente, por tres autores. As , Gonzalo Prez Luciani desarroll inicialmente su
tesis en las 1 lomadas Colombo Venezoinnas de Deredro Pblico, celebradas en 1983. El texto de
su conferencia puede ser visto en "Los contratos administrativos en Venezuela", en ArchilJO de Derecho Pblico y Ciencias de la Administracin. Volumen VIl/. 1984-1985. El Derecho
Pblico en Venezuela y Colombia, cit., pp. 247 Yss. Pos teriormen te el autor vuele sobre su posicin en "Los contratos de inters nacional", Rgimen juridico deloscontratosadministrativos,
ct., pp . 131 Y s.s , La po sicin d e Mlich Ors ini se loma d e su a rtculo " La responsablldad
contractual de la Adm inistraci n", en Rgimen juridico de los contratos administrativos, ct.,
pp. 225 Y ss., as como "E contrato adm inistrativo en el marco general de la Doctrina del
Co ntrato" , en Revista de 1JJ Facultad de Ciencias urdicas y PolliOJS N' 116, Caracas, 2!XXl, pp.
. 65 Y ss. Jess Caballero Ortiz esboz su posicin critica a la figura en "Algunas consideraciones fundamentales sobre los contratos administrativos" , Rgimen legal de las concesicmes
pblicas, EditorialJurdica Venezolana, Caracas, 2l:X)), pp. 47 Yss. Sin embargo, su posicin
aparece desarrollada en "Deben subsistir los contratos administrativos en una futura legslacon", en Fl D' reclto Pblico a comie nzos del Siglo XXI. Estudios en Henenaje al Profesor
A/1JJn R. Blru'tr-CarlDs. Tamo ti , Instituto d e Derecho Pblico, Univ ers idad Central d e Verezuela, Cv ttas, Madrid, 2003, pp. 1765 Yss.
411

62

JOS IGNACIO HERNNDEZ G.

posicin intermedia encontramos la revisin qu e, a su propia postura,

efectua ron Lares Martinez53 y Brewer-Carfas, pero qu e resul ta, ms
bien, en un ate mperamiento de la rigurosidad con la cual el contrato
administra tivo fue inicialmente valorado, recon ocindose qu e ste, en
la prctica, qu eda di sciplinado por normas de Derecho Administrativo
y de Derecho Privado. Sin embargo, aun con ello, se mantiene, sin variantes, la tesis de las prerrogativas implcitas de pod er p blco'.
La consagracin de la figur a vendr de la mano de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia de 1976, qu e, por una equivoca interpretacin, incluy en su articulo 42.14 la competencia de la justicia
administrativa para conocer de las pretensiones deducidas en relacin
con los contra tos administrativos. Equvoca inclusin, decimos, pues esta
norma fue incorporada por los Diputados del entonces Congreso de la
Rep blica, a fin de saldar el "olvido" en el que se haba incurrido al no
precisar qu e la competencia para conoce r de pretensiones contractuales
se limitaba a los casos en qu e mediara un contrato administrativo, pues
se consider que la Ley Orgnica de la Corte Federal y de Casacin de
1953 haca tal acotacin. Lo ins lito es que, en realidad, esa Ley Orgnica de la Corte Federal y de Casacin se limit a reconocer la competencia pa ra cualquier pretensin contractual, no mencionando siquiera
- como no lo haca la Cons titucin- al contrato administra tivo. Es por
ello qu e la regulacin legal del contrato administra tivo - usualmente

53

54

Esta definitiva posicin se encuentra desarrollada en su Manual de Derecho Administrativo,

Dcima Segunda Edici n, Facultad de Ciencias jurd icas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2001, pp. 247 Yss.
las acotaciones que a su propia tesis introduce Brewcr-Ca ras , aparecen en "La evolucin
del concepto de contrato administrativo", en libro Homenaje al Profesor Antonio Moles Cou-

bet, Tomo ct., pp. 41y ss. Luego el autor trata este tema con mayor extensin en su libro
Contratosadministrativos, EditorialJurdica Venezolana, Caracas, 1992. pp. 39 Yss.
Ms all de estas apreciaciones, las tesis de Lares Martnez y Brewer-Carfas r,arecen fundarse en un cambio conceptual: ms que contratos administrativos, los autores prefieren
referirsea los contratos vinculadosestrechamente con el inters general(Lares Martinez) o
los contratos preponderantemente regidos por el Derecho Administrativo (Brewer-Carlas).
Empero, no niegan que existan dos modalidades contractuales a las que puede acudir la
Administracin: los contratos intensamente vinculados con el inters general y regidos
prepcnderanremente porel DerechoAdministrativo; junto a ellos.los contratos que slo se
vinculan de manera mediata con el intersgeneral y que se rigen prepondcrantemente por
el Derecho Privado.
,

55

63

"'ACA l O S O R:GENES 'ilS 'ORICO S DEL JERK"O AD"" "'iS'RA~VO VE ~E70LANO

invocada por los defensores de esta tesis - se debe, simplemente, a una

malnterpretaci n del Legislador>.

VII.

LA SITUACIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL

SIGLO XXI: SU PAULATINO ABANDONO EN LA LEGISLAON PROCESAL y EN LA LEGISLAON SUSTANTIVA. LA
INSISTENCIA DE LA JURISPRUDENOA POR REITERAR SU
VIGENOA, DE ACUERDO CON LOS CNONES DEL DERECHO FRANCS Y SU RESURGIMIENTO EN LEYES DE INMISIN

La Ley Orgnica d el Tribunal Supremo de Justicia, de 2004, en

su s d esordenadas disposiciones, repiti la clusula de los contratos
administrativos que, por err or, inclu y la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia. Pero el nuevo rgimen procesal, sin quererlo, debilit
el alcance procesal del contrato administrativo. Bajo la legislacin de
1976, recordemos, era nece sario determinar si el contrato respecto d el
cual se deduca una pretensin era o no ad ministrativo, a fin de concluir si su conocimiento corresponda a la jurisdiccin contenciosoadministrativa . Luego de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo d e
Justicia de 2004 tal situ acin - por la interpretacin jurisprudencia! de
esa Ley - cambi, pues ahora, toda pretensi n deducida contra la Adminstraci n en relacin con contratos (sean o no administrativos) ser
con ocida po r la jurisdicci n contencioso-ad ministrativa. Tres cambios
fund amentales se aprecian:
.- En primer lugar, la nueva Ley ampli el mbito d e la justicia
administrativa a tod a demanda contra las Administraciones Pblicas,
incluso de los entes polticos-territoriales menor es (Estados y Municipios), ello, ind ependientemente que la pretensin de condena deducida
se relacione con un contrato administrativo.

,.

Cfr. Diario d< Debates, Cmara d. Dipu tados, 14 d. julio d. 1976, pp . 811 Yss. Un resumen
de esta explicacin en Caballero Ortz, 'ess, "Deben subsistir los contratos adminis trativos PO una futura h..>gicldcin?", cit., pp. 1713 Yss.

64

. - En segundo lugar, la pretensin de nulidad de los "contratos

celebrados por organismos pblicos" ser siempre conocida por la jurisdiccin contencioso-administrativa, con independencia que se trate
de un contrato administrativo.
. - Por ltimo, y en tercer lugar, las pretensiones d educidas por la
Administracin contra los particulares sern conocidas por la jurisdiccin contencioso-administrativa, con independencia que versen o no
sobre contratos administrativos.
Ntese entonces que, dentro de la regulacin poco sistemtica
que la Ley introdujo, se ha definido el mbito de la jurisdiccin con tencioso-administrativa en atencin a las pretensiones deducidas por y
contra las Administraciones Pblicas, incluso, si se trata de contratos
administrativos, con Jo cual esta distincin pierde peso como criterio
delimtador de competencia. Como observara Brewer-Caras, dentro
del contexto de la nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, la previsin sobre los contratos administrativos carece de utilidad".
En el plano sustantivo, la Ley de Contrataciones Pblicas de 2008,
reformada en el 200<)58, daria otro golpe a la tesis del contrato administrativo, ahora, en el plano sustantivo. En efecto, esa Ley aborda el rgimen unitario de estos tres contratos, en las dos materias ya sealadas,
con prescindencia de su califiauin conw contrato administrativo. Es decir,
todo contrato de obra; de adquisicin de bienes muebles y de prestacin de servicios comerciales, celebrado por los sujetos enunciados en
su articulo 3, queda regulado por la Ley, con independencia que sea un
contrato administrativo, es decir, con independencia de su objeto, que
es, en definitiva, el criterio determinante que ha imperado en Venezuela de cara a calificar a un contrato como administrativo. Prescindiendo
de esa distincin, la Ley aborda el rgimen unitario de los -ahora de"

Vid. Brewer-Caras, Alan, " Algunas innovaciones en la 'Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2OOl" , Cninca sobre ID "In"lusiciaConstitud onaJ. Editorial Juridi ca V..
nezolana, Caracas,
pp . 120 Y ss. :--;UOSlTa posici6n en Hemndez G., Jos Ignacio,
"SubsistE' la tesis de los contratos administrativos en la interpretacin juri.s prudencial de
la nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia? en Rroista de Dmc!u> Pblico
Nmero 99-100. Caracas, 2OOl, pp. 369 y ss.
Seguimos aqu lo expu esto en Hemndez G., Jos Ignacio, "El contrato admnistra tvo en

=,

'\8

la Ley deo Contrataciones Pblicas venezolana", en I..ey de Contrratarimu'S PUbbcas, Caraca...

2009. pp .. 219 Yss.

65

HACIA LOS ORGENESHISTRICOS DELDERECHO ADMINISTRAW O VENEZOlANO

nominados - "contratos pblicos", tanto en lo que respecta al procedimiento de seleccin de contratistas como a su rgimen sustantivo,
incluyendo las potestades que durante el contrato y en ejecucin de la
Ley, podr desarrollar la Administraci n'", Cierto es que la Ley, en estas regulaciones sustanciales, tom el ejemplo del contrato de obra, pero, formalmente, ese rgimen se predica en general, para todos los
contratos pblicos regidos por la Ley. No es cierto, por ello, que la Ley de
Contrataciones Pblica sea una Ley esencialmente del procedimiento
Iicitatorio: es, tambin, Ley sustantiva de los contratos pblicos, como
lo puso en evidencia adems su Reglamento, de 2009.
Potestades que, a diferencia de lo que sucede bajo la tesis tradicional del contrato administrativo, cuentan ahora con base legal suficiente60 Como puede desprenderse de lo antes expuesto, la Ley de
Contrataciones Pblicas, dentro de su mbito de aplicacin, ha desarrollado una regulacin unitaria del contrato pblico que prescinde del concepto d e contrato administrativo, incluso, mediante la regulacin de lo
que se han considerado las d os principales caracteristicas de tal contrato: las clusulas exorbitan tes y el derecho al mantenimiento del equilibrio econmico financiero del contrato. La regulacin de ambos temas
- siguiendo muy de cerca la teoria al uso del contrato administrativose ha llevado a cabo , insistimos, prescindiendo de ese concepto. La pervivencia de la tesis del contrato administrativo, luego de la Ley de Contrataciones Pblicas, carece de efectos prcticos al menos, para los
contratos nominados por ella regulados. Slo fuera de ese mbito material, por ende, esta tesis podra tener sen tid o prctico, lo que a todo
evento supondra un rgimen por dems confuso.
5Q

Que. la Ley no emplee siquiera el rtulo "contrato administrativo" es revelador. Se prefiere

as la expresin general de contrato pblico", que ha sido empleada antes por BrewerCarias en "N uevas consideraciones sobre el rgim en jurdico de los contratos del EStado en
Venezuela", cit., pp. 447 Yss. Carcter pblico que no dimana de una supuesta contradiccin con los contratos privados, y ni siquiera, del hecho que uno de sus contratistas sea un
ente pblico, pues particulares, como vimos, pueden celebrar"contratos pblicos". Elcarcter pblico de los contratos regula do s en la Ley deviene, para nosotros, del dato bsico
conforme al cual se trata de contratos financiados con recursos pblicos, lo que justifica to-da la regulacin adoptada en la Ley, como reconoce su artculo 1, as como su exposicin
11

N)

de motivos.
Vase en un sent ido similar a Garda Soto, Carlos, "Posicin de la Administracin en su
actividad contractual. El caso de la Ley de Contrataciones Pblicas", en Ley de Contratadanes Pblicas. ct., pp. 181 Y ss.

66

JOS IGNACIO HERNNDEZ G.

Sin embargo, y a pesar de estos cambios, la jurisprudencia contina asumiendo una nocin qu e, por amplia, desnaturaliza completamente la distincin entre contratos administrativos y de la Admnstracnsi.
Parad jicamente, la tesis del contrato administrativo ha sido invocad a
l..etj orgnica que resen'a al estado bienes y servicios conexos a las aa ioidades
primarias de hidrocarburos, de 2009, quizs, para justificar la intervencin
legislativa para acordar la extincin de contratos celebrados entre la
Administracin y los particulares, limitando el alcance de la indemnizacin debida a consecuencia de esa intervencin. Con ello, parece qu e se
precisa inv ocar al contrato administrativo, para, de inmediato, sentar
reglas contractual es especiales, basad as en la mutabilidad del contrato y,
por lo visto, en la atemperacin de la ind emnizacin debid a al cocontratista qu e, dicho sea de paso, no es, en absoluto, principio derivado
del rgimen del contrato administrativo, basado, mu y por el contrario,
en la proteccin integral del co-eontratista.

VIII. A MODO DE REFLEXIN FINAL: LA NECESARIA REFORMULACIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN VENEZUE
LA, EN TORNO A LA ADMINISTRACIN VICARIAL

La drstica separacin entre el Derecho Pblico y el Derecho Privad o, y la existencia de contratos sometidos al primero, y en los cua les
se inaplican los principios contractuales bsicos del Derecho Civil, es el
fundam ento ltimo de la figura del contrato administrativo, qu e aparece
caracteriza do por la Administracin portadora de prerrogatitas del poder
pblico. Pu es se entiende, como en Francia, que las llamadas clusulas
exorbitantes, en realidad, no tienen fuente contractual sino extracontractual 62 Con lo cual, en los contra tos administrativos la Administracin,
como principio general, pued e ejercer potestades para incidir, unilate-

Porejemplo, entreotras, sentencia de la Corte Segunda de 10 Contencioso Administrativo de

4 de febrero de 2(X)9, caso Dejerca.
62 Como ha concluido en general, doctrina y jurisprudencia en Venezuela. Cfr.: Garcfa Soto,
Carlos, "Posicin de la Administracin en su actividad contractual. El caso de la Ley de
Contrataciones Pblicas", cit., pp. 175 Y ss. La gran contradiccin es que, si son potestades
y por ende, extracontractuales, en ejercicio de cul Ley se dictan? Esto fue lo que, de ntro
de su mbito de aplicacin,solucion6 la Ley de Contrataciones Pblicas.

et

67

HACiA lOS ORGENES HISTRICOSDELDERECHO ADMIN ISTRATIVO VENEZOLANO

ralmente, en la esfera jurdica subjetiva de los ce-contratantes. No slo

esta explicacin no tiene cabida ya bajo la Ley de Contrataciones Pblicas, sino que adems, contradice los principios constitucionales del Derecho Administrativo venezolano:
. - En primer lugar, el contrato administrativo parte de reconocer
corno premisa que la Administracin puede obrar en dos sentidos muy
diferentes: en ejercicio de potestades pblicas y como un particular,
caso en el cual, los contratos celebrados se regirn por el Cdigo Civil,
en tanto ste regula relaciones entre iguales. Tal premisa luce muy poco
slida de cara a un dato bsico, fundamental: la Administracin no
puede obrar nunca corno un particular, sencillamente, pues ella ha de
orientar toda su actuacin a la tutela del inters general. El articulo 141
de la Constitucin de 1999, que sigui al articulo 103.1 de la Constitucin de Espaa, ha consagrado este principio al sostener que la Administracin est al servicio de los ciudadanos con subordinacin plena a
la Ley y al Derecho. Funcin vicarial de la Administracin que se opone
a la premisa segn la cual ella puede obrar corno un particular". Se
insiste, no slo desde la dogmtica, sino desde la perspectiva del articulo 141 constitucional, la Administracin no puede obrar corno un particular, pues mientras ste satisface su propio inters, la Administracin,
siempre, ha de obrar en funcin del superior inters general.
. - En segundo lugar, remitindonos al estudio que en la materia
realizara S. Martin-Retortillo Baquer, no puede olvidarse que el contrato
es, en realidad, un supraconcepto, por lo que mal puede esbozarse una
drstica distincin entre una y otra categoras de contratos que puede
celebrar la Administrativo. Junto a ello, considerar tambin que la Administracin puede hacer uso, sin resquemor alguno, del Derecho Civil,
y acudir as instrumentalmente al contrato, que corno explicara E. Garca
de Enterria, tendr en todo caso algunas matizaciones propias del "giro
o trfico" de la Administracin. Pero ello - ntese bien - jugar en el

ea Como ha sostenido Sebastin Martn-Retortllo Baquer, en referencia qUE' por la similitud

reseada ilustra el caso venezolano, la Administracin queda signada, constttuconalmonte, por la idea de servicio, con un marcado sentido instrumental, en tanto ella sirve con obJet1vidad a losintereses generales (Instituciones di Deredio Admillistratit'o, cit., pp. KH Yss),

68

JOSIGNACIO HERNNDEZ G.

plano del rgimen aplicable, no as de la existencia de un concepto jur'dico de contenido distinto al manejado en el Cdi go Civil" .
.- En tercer lugar, la propia explicacin de las clusulas exorbitantes entraa notables contradicciones. Tales clus ulas, referid as de manera
genrica como "poderes", resultan inherentes a todo contra to administrativo, por lo qu e no se precisa su reconocmento expreso. Son, as,
"poderes" unila terales y extracontractua les. Esta tesis, asumida a plenitud en Venezuela, no resuelve sin embargo un punto neu rlgico: qu
Ley habilita el ejercicio de esos "poderes"? Pues si su fuente no es el
contrato, necesariam ente, tales "poderes" (que en realidad son potes tades
administrativas) han de estar establecidas en la Ley, como corresponde
por lo dems a la ms elemental definicin del principio de legalidad.
No es sa la tradi cin en Venezu ela, en tod o caso, al entende rse qu e
todo contrato administrativo conlleva siempre y necesariamente el reconocimiento de esos "poderes" a favor de la Administracin, con prescindencia incluso de lo estipulado en el prop io contrato. Con lo cual, la
Administracin se encuentra habilitada para afectar la esfera jurdicosubjetiva del ce-contratista, no slo al margen del propio contrato, sino
tambin, al margen de la Ley.
.- No hay, en la Constitucin de 1999, una reserva a favor del
Derecho Administrativo, que s una reserva a favor de los principios
fundamentales que enuncia el propio artculo 141. Es decir, qu e siempre
la Administracin debe ajustar su actuacin a esa norma, incluso,
cuando acude instrumentalmente al Derecho Privado. Lo qu e qui ere
decir qu e la actividad administrativa, y dentro de ella, su actividad contractual, qu eda sometida a un rgimen de Derecho Pblico y de Derecho
Privado. lnteraplicacin de regmenes jurdicos. Tod o contrato, pu es,
hyase regulado tanto por normas de Derecho Pblico como po r el
Cdigo Civil, cuya aplicacin en tod o caso deber amoldarse al carcter
vicarial de la Administracin, qu e marca su impronta sobre todos los
contra tos celebrados por ella.

..

Cfr" Garda de Enterria. Eduard o, " La figura del contrato ad ministrativo", cit., pp. 111 l'
ss. l' Martln-Retortillo Baquer, Sebasnn, El Deredro cil' <lila giI.esi'delDeredro administrativo, cit., pp. (:fJ l' ss.

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HACIA l OSORGENES HISTRICOS DEL DERECHO ADMIN ISTRATIVO VENEZOLANO

.- Llegarnos a nuestra ltima apreciacin: la competencia de la

jurisdiccin contencioso-administrativa. De cara al artculo 259 de la
Constitucin de 1999, la justicia administrativa gira en tomo al control
judicial de la actividad o inactividad de la Administracin y, obviamente, a la tutela judicial efectiva de las situaciones subjetivas vulneradas
por ella. Por consiguiente, las pretensiones que los particulares deduzcan contra la Administracin en relacin con los contratos por ella celebrados, siempre han de ser conocidos por esa jurisdiccin, en tanto el
criterio determinante es raiione persona. Que el Derecho sustantivo invocado en la pretensin sea o no Derecho Administrativo es balad, dado
que, aun en aplicacin del Derecho Privado, la Administracin no deja
de ser tal. Y corno tal, ella siempre subordina su actuacin al Derecho
administrativo. Tal es la propuesta qu e, ms bien de manera tangencial,
acoge la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, corno vimos, y
de manera bastante ms decidida, el Proyecto de Ley de la jurisdicci n
contencioso-administrativa cuya discusin llev la Asamblea Nacional
durante el 200865
No pretendernos, con lo anterior, negar la especificidad de los contratos que celebra la Administracin. Lo que postulamos es que esa
especificidad no debe buscarse en el Derecho Francs, sino en nuestro
propio ordenamiento positivo, y en particular, en el artculo 141 constitucional. En efecto, los contratos administrativos - o mejor, siguiendo a
la reciente Ley, los contratos pblicos- deben ser concebidos corno
instrumentos para materializar la formacin vicarial que de la Administracin efecta el artculo 141 constitucional. Y corno tal, estos contratos
deben ser manifestacin de la actuacin de la Administracin subordinada a la !1 y al Derecho. A la luz de esta norma constitucional la figura
del contrato administrativo carece de cualquier justificacin. Primero,
pues no es vlido distinguir entre la dualidad de fines que pu ede perseguir la actividad administrativa: siempre atiende al inters general.
. bS

El concepto de contrato ad m inis trativo implica el reconocimiento de la dualidad de regmenes aplicables a los contratos celebrados por Las Administraciones y, por ende. la dualidad
de jurisdiccin. Vid. Gonzlez Prez, Jess, Comentarios a la y de laJurisdiccin Con encceoAdministrativa, Tomo 1, tercera edicin, Civitas, Masdrid, 1998, pp. 166 Y ss. Sobre la problcmtica asociada a talsituacin, y la convenienciade la perspectiva subjetiva, vid. MartnRctortllo Baquer, Sebastn, "Comentario", en Comentarios a la l.Ry de la urisdicdn Comencioso-Administrativa de 1998. Edicin especial del nmero 1000de Revista Espmiolade Administracin Pblica, Civitas , Madrid, 1998, pp. 77 Yss.

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JOS IGNACIO HERNNDEZ G.

Adems, pues tampoco es vlida la drstica separacin entre el Derecho administrativo y el Derecho privado: bajo el artculo 141 constitucional la subo rdinacin se proclama, en general, al Derecho, o sea, a
todo el ordenamiento juri dico. Tampoco la figura se justifica por aspectos procesales, dado que la distincin no es relevante de cara a la configura cin consti tucional de la justicia ad ministrativa, en el artculo 259
constitucional. Finalmente, por cuanto no parece vlido afirma r la existencia de potestades implcitas, dado que ello violenta la subordinacin
de la Administracin a la Ley.
Todos los contratos que celebre la Administracin estar, por ende,
orientados alcanzar su misin vicaral, lo que en efecto puede justificar
algunas modul aciones a su rgimen jur dico, precisadas en nu estro caso
en la Ley de Contrataciones Pblicas dentro de su mbito, Ley que justifica esas modulaciones en la proteccin del patrimonio pblico, siguiendo con ello la tendencia del Derecho Comunitario Europeo. Como
recientemente ha sea lado Jos Luis Meiln Gil, los "contratos de la
Ad ministracin Pblica, como arranque tradicional de los contra tos
pblicos, pued en plantearse, no como una dialctica con el contrato
civil, sino desd e la funcionalidad servicial de la Administraci n'w. He
all, pues, la especialidad del contra to pblico: l es herramienta para
alcanzar el servicio a los ciudadanos y ciudadanas que la Constitucin
proclama, y acta tambin para concretar la participacin de los particulares en tareas y actividades de la Administracin, como se despr ende de los artculos 62 y 70 constitucionales.
En la prctica, la figura del contrato administrativo se basa en una
irreal dis tincin, hu rfana de legalidad, pu es en el mbito del contrato
se pretende reconocer, a la Administracin, la habilitacin de potestades qu e, a pesar de ser extracontractuales, no encuentran siempre cobertur a explicita en la Ley, como crticamente ha observado recientemente,
entre nosotros, Herrera Orellanas' , Forzosa superacin de la figura,
tanto ms cuando recordamos qu e su recepcin, en Venezuela, fue
producto del giro dado por la jurisprudencia, que abandon la doctrina
lentamente sentada en tomo al "contra to de Derecho Pblico", ms
prxima al rgimen alemn, para da r cabida a la tesis francesa del con..
"

Laestructuro de los amtratosprbliros. IUSfEL Madrid. 2008. p. 17.

La potestad de aufolu/elaadminis/rotiva. Paredes. Caracas. 2008. pp. 254Yss.

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HACIALOSORGENES HISTRICOSDELDERECHO ADMINISTRATIVOVENEZOLANO

trato administrativo. 1944, decamos, es un ao fundamental en la historia del Derecho administrativo venezolano, pues all se conform una
figura qu e resume la esencia de ese Derecho, que gira en tomo a las
prerrogativas del Poder Pblico, la idea del servicio pblico y la concepcin de un fuero procesal especial, el contencioso administrativo.
Todo nuestro rgimen administrativo pivota sobre estos principios,
basados en la concepcin del Derecho administrativo corno un derecho
exorbitante del Derecho comn.
El centenario de la cted ra de Derecho Ad ministra tivo d e la UIversidad Central de Venezu ela luce ocasin propicia para ahondar en
las races histricas de esta disciplina, para comprobar cmo su s figuras
bsicas, en muchos casos, no son productos de nuestra propa realidad,
sino por el contrario, de la trasposicin de preceptos del Derecho comparado que, justificados en ese orden, pueden lucir inadecuados en
Venezuela. La gnesis y desarrollo del contrato administrativo, sin duda, es buen ejemplo de lo que quiere exponerse.

RESUMEN
Se analizan los orgenes histricos del derecho administrativo venezolano y la gran influencia del derecho fran cs.

PALABRAS CLAVES
Contrato Administrativo
Servicio pblico
Derecho Comparado

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