Introduccin al Derecho

Privado 2016.

Apuntes preparados por los profesores: Alejandro Acua Aladro

y Constanza Cornejo Ortiz.

ndice

I.-

CAPITULO PRIMERO
Persona humana, sociedad y derecho
Persona humana.

a).b).c).d).e).f).-

La Individualidad;
La Personalidad;
El Entendimiento;
La voluntad;
La Libertad.
La Trascendencia
Sociedad.
Derecho.

La sociedad y el derecho.
II.-

CAPITULO SEGUNDO
Qu es el Derecho?
Definicin. Origen. Algunas consideraciones.
Derecho Natural y Derecho Positivo
Derecho Natural
Derecho Positivo.
Regulacin de la actividad Humana. Introduccin:
Origen etimolgico de la palabra norma
Criterios para caracterizar y diferenciar las normas

a).b).c).d).-

Exterioridad Interioridad.
Autonoma Heteronoma.
Unilateralidad Bilateralidad.
Coercibilidad Incoercibilidad.
Normas de Trato social.

a.b.-

Concepto:
Caractersticas.
-Normas Morales

a.b.-

Explicacin previa:
Caractersticas de la norma moral en cada uno de sus mbitos:
Las normas jurdicas.

a.b.-

Concepto:
Caractersticas.
Relacin entre los distintos rdenes normativos de conducta.

III.-

CAPITULO TERCERO

FUNCIONES DEL DERECHO Introduccin.

Certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio:
Resolucin de los conflictos de intereses
Organizacin, legitimacin y restriccin del poder poltico.

IV.-

CAPITULO CUARTO

I.a).b).-

FINES O VALORES DEL DERECHO

Justicia
La seguridad

1.- Presuncin de conocimiento de la ley.

2.- Principio de Reserva o Legalidad Penal
3.- Irretroactividad de la ley.
4.- Cosa Juzgada.
5.- Prescripcin.
c).-

El Bien Comn

V.- CAPITULO QUINTO

Estructura material de la norma jurdica
a).- La Relacin Jurdica.
b).- Hecho Condicionante
c).- Los Sujetos de Derecho
1).- Las Personas Naturales.
2).- Las personas Jurdicas.
Personas jurdicas de derecho pblico.
Personas jurdicas de derecho privado.

a.- Personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro.

b.- Personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro.
c.- Esquema Resumen.
Los atributos de la personalidad.
a.b.cd.e.f.-

La capacidad de goce.
El nombre.
La nacionalidad.
El domicilio.
El patrimonio.
El estado civil.

El Vnculo Jurdico.

El Derecho Subjetivo.

El Deber Jurdico.
El Objeto de la Relacin Jurdica: La Prestacin
Los bienes y su clasificacin
La consecuencia jurdica
Conceptos y elementos.
Clases de Sanciones.
Caracteres de la sancin jurdica.
Coercibilidad, Coaccin y Sancin.

VI.-

CAPITULO SEXTO
Estructura de un Ordenamiento Jurdico
Derecho Nacional.
Derecho Pblico.
Derecho Constitucional.
Derecho Administrativo.
Derecho Penal.
Derecho Procesal
Derecho Privado:
Derecho Civil.
Derecho Comercial.
Derecho Laboral.

Derecho Internacional.
Derecho Internacional Pblico.
Derecho Internacional Privado.
El Ordenamiento Jurdico de la Iglesia: derecho cannico.

VII.-

CAPITULO SEPTIMO

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

El Derecho Objetivo y Subjetivo.

Teora de la Ley. Fuentes del Ordenamiento Jurdico.
Potestad Constituyente
Potestad Legislativa
Potestad Reglamentaria.
Potestad Jurisdiccional.
Potestad Social.
Potestad Normativa de los Particulares.
Potestad Intrnseca o implcita del Derecho.
Fuentes formales. Estructura.

Constitucin Poltica de la Repblica.

Principio de Supremaca Constitucional.
a.-

Tribunal Constitucional.

b.-

Contralora General de la Repblica.

c.-

Tribunales Ordinarios de Justicia.

Leyes Interpretativas de la Constitucin, Ley Orgnica Constitucional y Ley de
Qurum Calificado.
La Ley.

a.b.-

Clasificacin de ley.
Formacin de la Ley Ordinaria.
Tratados Internacionales.

a.b.c.d.-

Clasificacin de los Tratados.

Valor del tratado como fuente formal del derecho.
Tratamiento Constitucional a los Tratados Internacionales.
Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales.
Los Decretos con Jerarqua de Ley.
Decretos Leyes.
Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones.

Clasificaciones.
1.
2.
3.
4.
5.

De acuerdo a su alcance:
De acuerdo a la autoridad que los dicta:
Segn el alcance del decreto Supremo
De acuerdo al ejercicio de la potestad reglamentaria
De acuerdo a la funcin de los decretos supremos.
La Instruccin.
Resoluciones y Ordenanzas.

La Jurisprudencia.
La Costumbre Jurdica.
Clasificacin.
Actos Jurdicos.
a.b.c.d.e.-

Esquema Aclaratorio.
Clases de actos jurdicos.
Elementos Constitutivos de los Actos Jurdicos.
Requisitos de existencia y de validez del Acto Jurdico.
Sanciones Civiles de los Actos Jurdicos.

Los Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural.

Integracin del Derecho. Lagunas.

V.-

INTERPRETACIN DE LA LEY.
a.- Sentido y Alcance.
b.- Clases de interpretacin de la ley.
c.- Elementos de interpretacin.

1.-

Elemento Gramatical.

2.3.4. 5.6.7.8.-

Elemento Histrico.
Elemento Lgico.
Elemento Sistemtico.
Espritu general de la legislacin.
La Equidad Natural.
La Regla de lo Favorable u Odioso.
Los Adagios.
Adagios Interpretativos.

1)
2)
3)

Argumento por analoga o a pari

Argumento de no Distincin.
Argumento A Fortiori.

4)
5)

A contrario Sensu
Argumento del Absurdo
EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO.

1.a)
b)

La Retroactividad de las leyes.

Materia Penal
Materia de Propiedad.
Teora clsica o de los Derechos Adquiridos.
Teora de Pal Roubier.
Aplicacin de la ley en el Espacio.
Naturaleza Jurdica del Territorio.

Otros principios (excepciones al principio de territorialidad)

I.- CAPITULO PRIMERO

Persona humana, sociedad y derecho
A).- Persona humana
Para estudiar a la persona humana se hace necesario ubicarla en primer trmino en la
estructura del mundo biolgico, sealando desde ya que su existencia y confirmacin como tal se
inicia a partir de una rudimentaria forma de actividad vegetal para llegar a la ms compleja
manifestacin vital. De esta forma se hace indiscutible el sometimiento de la persona humana a las
leyes de la fsica, la qumica y por cierto la biologa. De esta manera situamos entonces a la
persona humana como integrante de lo que se a denominado por los estudiosos de las ciencias
antes dichas como reino animal y por ello entonces es que podemos encontrar tantas semejanzas
en la conducta y la morfologa de muchos otros animales, que puede ser tanto mayor en uno u otro
caso si reconocemos, que no slo en el hombre existe la inteligencia, sino que una cierta forma de
1
ella se manifiesta tambin en los dems seres animales.
Ahora claro est en que no podemos reducir a la persona humana a un ser biolgico,
pensar as no dara lugar a todo lo que resta por comentar.
Podemos entonces situar a la persona humana por encima de la vida animal pero por
sobre todo a su esencia y esto porque este especial ser vivo no slo se compone de materia y es el
resultado de una serie de procesos qumicos y biolgicos, sino que adems existe en l una
caracterstica muy particular, un principio muy relacionado con la esencia de l, con su faceta
interna, ajena a todo lo dems que en la naturaleza podemos llamar vida, este principio es el
espritu.

Pacheco. G. Mximo. Teora del Derecho. Pg. 17. Editorial Jurdica de Chile. Quinta edicin. 2004.

De sta manera la persona humana se convierte en un ser vivo que se sostiene a s

mismo, por la inteligencia y la voluntad que forman parte de su estructura interna, deducindose de
ella que no slo existe de una manera fsica; hay en ella una vida ms rica y ms elevada;
sobreexiste espiritualmente en conocimiento y en amor. Es as, en cierta forma, un todo, y no
2
solamente una parte; es un universo en s misma. De tal forma que por mucho que la persona
humana dependa en determinadas circunstancias de la materia que la compone, su existencia se
circunscribe a su esencia misma, que le permite gobernar el espacio fsico e intelectual en el cual
est inmersa, puesto que, posee independencia y libertad para hacerlo, adems posee conciencia
de su ser y por ello puede trazar los parmetros bsicos de su existencia segn los dictados de su
razn, por ello es en cierta forma capaz de dominar sus impulsos y pasiones.
Respecto de lo anterior se puede deducir, que la persona humana, est determinada a
experimentar la vivencia de ciertos valores, tales como: el amor, la bondad, la justicia, etc. Todo
esto, producto precisamente de los dictados de conciencia que se encuentren incorporados en su
interioridad. Por lo mismo es que la dependencia de su mundo interior, ms la capacidad de
autodeterminarse en el plano de la accin, de elegir o no libremente entre las diversas posibilidades
que se le ofrecen frente a una determinada situacin, marcan su grado de xito o fracaso frente a
la alternativa de elegir tal o cual alternativa como decisin.
De tal forma que se puede estudiar a la persona humana desde distintos mbitos. As
podemos referirnos a ella como un ser, porque existe, como sujeto, porque debe regirse o adecuar
su conducta a determinadas reglas y como persona, como sinnimo de hombre. As y todo de
cualquiera de las formas que lo hagamos se denotara de l o de ella segn sea el caso, algunas
notas muy particulares a est especie, algunas de las cuales esbozaremos someramente. Tales
como;
a).- La Individualidad
b).- La Personalidad
c).- El Entendimiento

d).- La Voluntad
e).- La Libertad
f).- La Trascendencia

a).- La Individualidad; esta caracterstica est referida, principalmente a dos mbitos. El

primero de ellos relacionado con un aspecto ms bien general, ya que como comentbamos
recientemente, la persona humana, en su estructura externa no slo es miembro de una
determinada comunidad de individuos, sino tambin, un ser vivo integrante de lo que habamos
denominado reino animal, pero es esa misma estructura externa, es decir su morfologa que es
distinta, diferente, nica, respecto de las dems especies, la que nos `permite distinguir a un
primate respecto de una persona o a una determinada ave de otra. Por otro lado est relacionado
con su faceta interna, ya que referido el hombre como un individuo particular, este es distinto a otro
ser humano, generalmente no solo en su apariencia, porque se pueden dar casos en que exista un
grado de semejanza fsica entre dos sujetos, como es el caso de los gemelos, aunque la ciencia a
sealado que igualmente existen mnimas diferencias fsicas que con una minuciosa visualizacin
permite distinguir a una persona de otra, pero nuestra idea est ms bien referida no a la estructura
fsica de las personas, sino ms bien a la manera de actuar, de sentir, de pensar, que cada una
tiene. Por ello es que es imposible que todos los seres humanos actuemos, sintamos o pensemos
de una misma manera, el concebir as esta idea, nos hubiese ahorrado muchos conflictos
armados, problemas, malentendidos y por cierto varias pginas de nuestra historia. As lo entendi
3
Santo Tomas de Aquino varios siglos antes: Persona es un ser individual de naturaleza racional ,
2
3

Pacheco. G. Mximo. Teora del Derecho. Pg. 18. Editorial Jurdica de Chile. Quinta edicin. 2004.
Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica

docta definicin, puesto que, es precisamente esa racionalidad que envuelve en mayor o menor
medida a cada persona, la que la dota de dignidad, hacindola nica e irrepetible y
consecuentemente la que hace que los conflictos armados, problemas, malentendidos en que se
han visto envueltos los seres humanos no sean la regla general de nuestra historia. En
consecuencia, la individualizacin afecta a, los seres vivos en general no slo a los humanos en
razn de sus limitaciones y potencialidades y en particular a las personas respecto de sus defectos
y virtudes, consiguientemente, la indigencia ontolgica de todo ser, es la diferenciacin sin la cual
ninguna cosa o ser creada puede existir, a partir de la cual se puede distinguir una cosa o ser de
otra, aunque estn situadas dentro de una misma especie o un mismo gnero.

b).- La Personalidad; est referida al ser espiritual y a su subsistencia, adems de

4
constituir una diferencia individual que constituye a cada persona y la distingue de otra . De esta
manera la potencia material del hombre va sellada por una energa metafsica, ms el espritu, que
constituye, junto con ella, una unidad substancial que hace ser al hombre lo que es, es decir, un
ser nico que puede querer, conocer y elegir lo que quiere. As entonces cada persona subsiste
por la existencia de un principio de unidad creadora, de independencia y de libertad. De manera
que la nocin de personalidad radica en las ms profundas y excelsas dimensiones del ser, en el
espritu.
Por ello, Santo Toms de Aquino expresa que persona significa lo ms perfecto que hay
5
en toda la naturaleza, o sea el ser subsistente en la naturaleza racional. As la personalidad
significa interioridad en s misma. Ya no se trata de compartir con otros su esencia, sino de poseer
la existencia en plenitud, eficacia e independencia; la soberana de s misma en el orden del ser y
6
de la accin. De tal forma a la persona humana como sustancia individual de naturaleza
racional pertenece a una forma de ser irreduciblemente privada, propia de cada ser y esto, por su
naturaleza y por su destino en la vida. La racionalidad y la potencia interior, marcada esta ltima por
la injerencia de la voluntad constituyen, los elementos distintivos del hombre. Significa que ste,
relacionado como todo lo existente al orden del universo, no queda, sin embargo, sujeto a fuerzas
ciegas e impulsos instintivos que lo obliguen a una actitud pasiva, sino que es protagonista y
constructor de su existencia y diseador de su futuro, ya que en su espritu mantiene impreso los
primeros principios normativos de conducta producto indiscutido de la razn y la libertad,
caractersticas tan propias del ser humano, que le permiten conocer, desarrollar y atenerse a
aquellas alternativas de conducta que concuerden con su manera de ser.
Por otro lado, la personalidad no solo queda sujeta al mbito interior de la persona humana,
ya que a todo hombre y mujer se le reconoce personalidad jurdica, su fundamento lo podemos
encontraren algunas teoras que principalmente se congregan en dos grupos: teoras normativitas o
formalistas y las teoras iusnaturalistas o relativistas.
Las primeras sealan que la personalidad es una atribucin del orden jurdico,
convirtindose la persona humana es un concepto puramente formal que no implica ninguna
condicin de corporalidad o espiritualidad en el individuo, sino tan solo en un sujeto capaz de
realizar ciertas acciones sean estas fsicas o intelectuales como tambin ejercer derechos y
adquirir ciertas obligaciones, convirtindose la personalidad en una caracterstica del ser humano
que lo hace detentador de una dignidad, la cual es tal, puesto que el derecho se a limitado a
crearla, conceptualizarla y por cierto reconocerla En cambio las teoras iusnaturalistas o relativistas
sealan ,por el contrario que la personalidad es un atributo esencial del ser humano e inseparable
4

Personalidad. Diccionario. Enciclopdico Universal Aula .Cultual de Ediciones .1997.

Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica. I, c. 29, a. 3.
6
Pacheco. G. Mximo. Teora del Derecho. Pg. 20. Editorial Jurdica de Chile. Quinta edicin. 2004.
5

de ste, ya que como ser racional y libre que es por naturaleza, le corresponde la capacidad de
querer y de obrar para poder as cumplir sus propsitos tanto materiales como espirituales,
reconociendo de antemano una dignidad, esencial y sustancial a la personalidad, inherente a ella,
que la hace anterior al derecho, puesto que el derecho tan solo se limitara a reconocerla, ya que el
negarla o modificarla sera como negar la existencia de la persona humana y por tanto el derecho
no tendra razn alguna de existir, puesto que el derecho est al servicio de la persona humana y
por cierto no es menos de comentar que el derecho es una creacin humana.
c).- El Entendimiento; Podemos referirnos a el, como una potencia del alma en virtud de
la cual, la persona humana concibe las cosas, las compara, juzga, induce y deduce otras que ya
7
conoce. De tal forma, consiste entonces en una facultad que permite conocer las cosas de un
modo inmaterial, permitiendo una abstraccin de lo particular y concreto, logrando de esta manera
que cualquier sujeto se forme una idea de los objetos, pero por sobre todo conozca su esencia, es
decir, de saber lo que ellas son en s misma. Es preciso de todas maneras tener muy presente que
una cosa es la capacidad del entendimiento y otra su virtud operativa. Porque si bien somos
capaces de entender toda clase de seres, no por ello est a nuestro alcance todo cuanto existe, ya
que no hay entendimiento creado que no tenga limites en cuanto a la extensin del dominio que
abraza.
d).- La voluntad; podemos referirnos a ella como una potencia por la cual se inclina el
8
hombre a los bienes que necesita para su perfeccin, rechazando los que les son perjudiciales , la
definicin transcrita es tal vez un poco escueta en cuanto a contenido, puesto que a nuestro
entender la voluntad no solo permite al hombre elegir los bienes necesarios para su perfeccin,
sino que aun ms es un movimiento o cambio interior, psicolgico que determina al ser humano a
realizar una accin u otra, es decir permite al hombre tomar decisiones, sean estas perjudiciales o
favorables para l, aclarando desde ya que cuando el hombre realiza una accin determinada ,
cualquiera que sea, esta accin debe ser movida `por el conocimiento intelectivo, ya que as
conoceremos la conveniencia o desventaja de realizar una accin o no realizarla. Podemos deducir
entonces que el hombre en la mayora de los actos que realice actuara movido por el dictamen de
la razn, pero de ninguna manera le impide que l salga del orden de esta y pueda obrar
ciegamente o movido por el instinto o tambin movido por las emociones.
En el mbito del Derecho, la voluntad es un trmino de mucha importancia, pues es un
elemento esencial en toda manifestacin de voluntad que tenga por objeto crear consecuencias
jurdicas, ya sea que estas consecuencias consistan en crear, modificar o extinguir derechos u
obligaciones. Importante es tambin comentar que en un sentido ms propio, el termino voluntad
recibe otra nomenclatura, segn sea el tipo de acto al que nos estemos refiriendo. As en el caso
de los actos unilaterales que son aquellos que para nacer a la vida jurdica requieren de la
manifestacin o declaracin de voluntad de una sola parte hablaremos propiamente de voluntad, en
cambio si los referimos a los actos bilaterales que son aquellos que para nacer a la vida jurdica
necesitan de la manifestacin o declaracin de voluntad de dos o mas partes, nos referiremos a la
Voluntad como consentimiento, ya que su significado esta referido a un acuerdo de las voluntades
de dos o ms personas dirigida a lograr un resultado jurdico.

7
8

Entendimiento. Enciclopdico Universal Aula .Cultual de Ediciones .1997.

Pacheco. G. Mximo. Teora del Derecho. Pg.21 .Editorial Jurdica de Chile. Quinta edicin

10

Ahora es conveniente advertir que a menudo la palabra consentimiento es tomada de una

manera general, como sinnimo de voluntad, o sea, se habla de consentimiento tanto para referirse
9
a la nica voluntad de los actos unilaterales como a las dos o ms de los actos bilaterales .
Otro punto importante de comentar que para que la voluntad sea considerada por el
Derecho es preciso que sea seria y exteriorizada. Es decir que sea emitida por una persona capaz,
con el propsito de crear un vnculo jurdico y que se proyecte externamente, es decir que se
declare, que se manifieste, porque si la voluntad permanece en el fuero interno del individuo es
indiferente al Derecho. Consecuentemente con lo anterior, podra cualquiera preguntarse, cmo
se exterioriza la voluntad?, la respuesta es que sta se puede exteriorizar de varias formas:
expresa, cuando el contenido de nuestro propsito es revelado explicita y directamente sin la
ayuda de circunstancias concurrentes, por ejemplo Juan le dona a Pedro cierta cantidad de dinero
y este ltimo acepta tal donacin, tcitamente, cuando el contenido de nuestro propsito se
deduce de ciertos hechos concurrentes, los cuales son concluyentes o unvocos. Como cuando
hago detener un autobs y subo en l, se deduce `por las circunstancias de la conducta realiza que
la persona a aceptado realizar un contrato de transporte, como tambin el silencio en algunas
ocasiones, considerado en s mismo, no es ni afirmacin ni negacin, y por eso no puede estimarse
como manifestacin de voluntad; pero hay casos excepcionales en el Derecho, en que as se le
estima como se deduce de los artculos 1956 inciso 3 y 2125 del Cdigo Civil. Es sumamente
relevante recalcar que el silencio jurdicamente por regla general supone la ausencia de toda
manifestacin de voluntad y por lo mismo carece de eficacia para generar un contrato, excepto,
cuando la ley le da valor expresamente, como en el caso de los artculos recin mencionados,
cuando las partes as lo han convenido y cuando las circunstancias que lo acompaan permiten
atribuirle este carcter, a lo que la doctrina le a denominado silencio circunstanciado. Por ejemplo,
cuando existen entre las partes relaciones de negocios anteriores o de un contrato que est en
ejecucin. As el dueo de un restaurante de provincia escribe a su proveedor habitual, residente
en Santiago, que cuenta con l para que le procure, como en otras ocasiones, tales y cuales
artculos para las fiestas de Navidad, el silencio del proveedor constituye aceptacin del pedido. De
la misma manera, se estima que el silencio constituye aceptacin, cuando en la operacin de que
se trata el hecho de no protestar dentro de cierto tiempo se mira como aceptacin segn los usos y
10
costumbres en vigor, y ello aunque no existan entre las partes relaciones de negocios anteriores .
Es importante sealar, que en lo que respecta a la formacin y perfeccionamiento del
consentimiento, como a sus vicios y discusiones doctrinarias, estos no sern tratados en este
apunte, por no estar comprendidas en el programa del curso, pero que para vuestra tranquilidad
sern estudiadas en extenso en el curso de Derecho Civil.

d).- La Libertad. La Persona humana no est obligada a obrar de una manera u otra, ya
que posee la facultad de elegir los medios o formas ms aptos para alcanzar su perfeccionamiento,
puesto que, es un ser dotado de voluntad y entendimiento. Por tanto, la libertad es consecuencia de
la naturaleza racional del hombre, lo cual lo hace dueo y detentador exclusivo de la eleccin de
sus actos. Es decir el hombre es quien tiene la capacidad necesaria, consecuencia de la voluntad y
el entendimiento para originar sus actos y consecuentemente para ponerles fin, cuando lo estime
conveniente, segn los dictados de la razn y de su conciencia.
Es preciso distinguir entre la libertad fsica y la moral para saber cual de las dos es esencial
al hombre. La primera se extiende tanto a lo bueno como a lo malo, a lo lcito como a lo ilcito. La
9

Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de Derecho Civil. Volumen II. Pg 194. Editorial Jurdica de
Chile.
10
Arturo Alessandri. Valor jurdico del silencio. Revista de derecho y jurisprudencia, tomo XXXVIII,
1941. Primera parte. Pg 137.

11

segunda se sujeta dentro del orden racional y consiste en la facultad de escoger entre los diversos
medios aquel que sea ms adecuado para alcanzar el bien del hombre, en sntesis, esta ltima
debe concentrarse en lograr el cumplimiento del destino individual y social de cada hombre,
tomando en consideracin algunas circunstancias que la pueden restringir, tales como aquellas que
se dan en el orden fsico, psquico, cultural, social, etc, que de una u otra manera intervienen en las
acciones o actos que el hombre realiza, pero que de ninguna manera lo restringen a conseguir sus
objetivos. Manifestndose as el carcter esencial que revierte para el perfeccionamiento del
hombre.

f).- La Trascendencia. El hombre es persona humana porque su naturaleza espiritual

trasciende de s misma hacia instancias superiores: hacia Dios, el absoluto, los valores, etc, debido
a que la persona humana trasciende perpetua y continuamente, se conjetura en ella un ser finito
que tiene su centro ltimo en un ser infinito haciendo que la trascendencia se convierta en la
premisa fundamental de su existencia, aquella que le da a ella misma su ms autentico sello, la
cual le ayuda a desarrollar las posibilidades de su naturaleza, obrando conforme a las exigencias
de la razn, logrando de esta manera que el hombre se atreva a darle un molde a su existencia,
pero por sobre todo acrecienta en l un comportamiento tico, lo que lo hace tomar conciencia de
su existir, de la realidad metafsica de su espritu, apegndose ms estrechamente a una forma de
vida ms espiritual, pudiendo construir su destino, de una manera consciente, y estructurar as
libremente su vida conforme a los principios espirituales, procurando dominar su individualidad
material para poder convertirse el hombre en un ser que lucha da a da por superarse a s mismo,
por ende luchando por ser ms de lo que se es.

B).- Sociedad
Por otra parte, la persona humana, no es un todo cerrado, donde la particularidad de su
existencia le permita desarrollarse en un medio individual, sino que por el contrario, por sus
caractersticas esenciales, est destinado o ms bien siente una natural inclinacin a una vida en
comunidad, ya que es la nica manera en que puede encontrar un apoyo para superar sus
limitaciones y espacios para desarrollar sus potencialidades, adems de poder desplegar su
inherente capacidad de comunicacin que posee como persona, siendo de esta manera que la
persona humana ha logrado en mayor o menor medida su desarrollo espiritual, intelectual y fsico.
Es as que queda de manifiesto que no es aislndose, sino asocindose adecuadamente con todas
las dems personas, como puede alcanzar su pleno desarrollo.
Podemos sealar entonces que por sociedad se entiende una agrupacin de individuos
que establecen vnculos y relaciones recprocas e interacciones estables, de donde se sigue que
hay sociedades tanto de animales como de seres humanos. Esta ltima es una reunin que forman
los seres humanos con el propsito de colaborar entre s para conseguir un mejor cumplimiento de
ciertos fines que interesan a todos, y es algo en cuya aparicin y desarrollo el propio hombre ha
tenido una directa intervencin. Ms especficamente todava, sociedad es una agrupacin
constituida sobre un territorio por individuos humanos que, participando de una misma cultura y de
unas mismas instituciones sociales, interaccionan entre s para el desarrollo de sus intereses
11
comunes y la consecucin de sus fines.
Es la sociedad, por lo tanto la que suministra a las personas las condiciones de existencia y
desarrollo que estas necesitan para alcanzar su pleno desarrollo, tanto material como espiritual y
por lo mismo, ella viene postulada por la misma naturaleza del hombre y por su dinamismo
ontolgico elemental. Es preciso profundizar en que no se trata nicamente de satisfacer las
11

Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Pg 20

12

necesidades materiales del hombre: alimentacin, vestimenta, habitacin, etc, sino adems de la
colaboracin mutua que se necesita para el desarrollo de nuestra personalidad, no en vano
Aristteles sealaba:el hombre es por naturaleza un ser social y el que vive fuera de la sociedad
por naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la
especie humana. Y luego agrega: el que no puede vivir en sociedad, o no necesita nada por su
12
propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un dios.
En sntesis el hombre desde que es concebido se encuentra inmerso en un mecanismo de
relaciones sociales, el cual se hace inevitable, que se manifiesta completamente una vez que se
produce su nacimiento biolgico, de esta forma se hace miembro de una comunidad muy intima y
reducida como lo es su familia, como de una muy impersonalizada y amplia como lo es la sociedad
en la cual debe desenvolverse, pero en suma tanto una como la otra son un modo de ser de las
personas que consiste en un cierto ordenamiento de ellas, en una relacin recproca. De esta
manera el hecho mismo de que la sociedad sea complemento indispensable del hombre para
cumplir su fin propio, nos indica que, al asociarse, no pierde ste su ser individual, sino que ms
bien se unen a su individualidad las fortalezas de los dems individuos y se absorben las
debilidades propias. Al ser as el ser humano desenvuelve su personalidad, pero de ninguna
manera la cambia o la pierde, a lo ms la ajusta a los estndares definidos por la propia sociedad a
la cual pertenece, ya que forma parte de ella en razn de ciertas relaciones de la vida comn, pero
con referencia a otras realidades coexisten en l valores que no son de la sociedad, sino que estn
por encima de ella y la sobrepasan. Tales como; la vida, la libertad, la dignidad, etc. Por ende la
sociedad no es un ser que puede tener subsistencia propia; para existir necesita un sustento; y este
sustento est constituido por los individuos asociados, a los cuales ella no se suma ni como
antecedente ni como consecuente ni como concomitante sustancial, sino que se les sobrepone en
cuanto se identifica con un cierto modo de ser de ellos; modo que consiste en existir todos juntos
ordenados, coordinados, subordinados, de tal forma que la sustancia de la sociedad est en los
individuos que la constituyen en cuanto estn unidos en un cierto orden orientado a un mismo fin:
su desarrollo como especie humana.
Por ello es que se hace imprescindible para que la persona humana se desarrolle
ntegramente que se desenvuelva en un mundo pluralista, con derechos y libertades claramente
definidas que se caractericen por ser concretas y sustanciales, que de ninguna manera se pongan
en duda frente a determinadas situaciones excepcionales y as tal vez logremos sociedades ms
perfectas en el orden temporal, que satisfagan las necesidades y aspiraciones humanas de una
manera ms justa y equitativa.
Podemos sealar entonces que el hombre se asocia por amor en el matrimonio, fundando
la familia, que es la sociedad bsica de la vida humana, por comunicacin de conocimientos y
saberes en escuelas y universidades, por participacin de bienes en el trabajo, comercio e
industrias; y as, de modo variado en distintas sociedades, hasta la sociedad temporal perfecta que
es el Estado. Por otra parte est la Iglesia que es la forma concreta asumida por la sociedad
13
religiosa, que est fuera de la rbita de la soberana estatal . Pero como sea, queda claro que no
podemos vivir sino en sociedad.

C).- Derecho
Por ltimo sealar que en cuanto al Derecho, este basa su accionar en la persona
humana, y en el hecho que todas ellas gozan de la facultad de determinarse por s mismas en
busca de su realizacin integral. Ahora bien, todo aquello que le es indispensable al hombre para el
12
13

AISTTELES, La Poltica, Libro Primero, Capitulo II

Pacheco. G. Mximo. Teora del Derecho. Pg.27 .Editorial Jurdica de Chile. Quinta edicin

13

desarrollo de su personalidad y cuya obtencin est, en algn modo subordinada a otro, le es

debido a l. Y, correlativamente, el hombre est obligado a reconocer, como propias de sus
semejantes, aquellas cosas o facultades que estn en relacin de condicin necesaria para la
satisfaccin de las exigencias de la naturaleza de los dems hombres. Esto quiere decir que la
razn de la existencia del derecho es la persona humana y por tanto el derecho est a su servicio.
Este servicio se concreta por ejemplo en que el derecho de una u otra forma organiza a la
sociedad, dirige o entrega parmetros de conducta, adems por cierto, de organizar, dirigir y limitar
el poder del Estado, convirtindose en un instrumento a travs del cual la persona humana se
desarrolla material y espiritualmente de una mejor manera. De esta manera podemos afirmar a
modo de conclusin que entre la persona humana la sociedad y el Derecho se forma una
triloga, siendo cada elemento de ella una consecuencia natural. As la persona humana se
convierte en el soporte de este triangulo junto con la sociedad (agrupacin de personas), siendo el
Derecho el elemento encargado de garantizar y organizar las relaciones entre los distintos
individuos sujetos a su potestad, y por su parte la sociedad a travs de sus distintas formas de
organizacin crear las condiciones que permitan a las personas alcanzar tanto su desarrollo
material como espiritual.

La sociedad y el derecho
Toda convivencia, desde la ms primaria como la familia, hasta otras formas ms
complejas, como lo es la que se da en la sociedad civil, demanda una apropiada ordenacin de las
relaciones entre los individuos que la conforman. Desde ya es inevitable sealar que la convivencia
requiere, inevitablemente, limitaciones en mbitos muy importante para las personas como lo son
la libertad y el poder de cada cual. De hecho esta situacin hace que la sociedad humana no sea
una mera coexistencia fsica, sino una delicada, insegura y confusa estructura de relaciones
materiales y espirituales apoyadas en la conciencia de una multiplicidad de objetivos de inters
comn.
El mantenimiento y desarrollo de la vida comn requiere que la conducta de los asociados
se sistematice normativamente en forma establecida, segura y pacifica, con el objeto de consumar
un orden de justicia, pues de lo contrario, la convivencia se hara nociva y aun imposible. De tal
forma que la regulacin externa de la conducta de los hombres, tendiente a establecer un
ordenamiento justo de la convivencia humana, es lo que se denomina Derecho. Por su parte es a
travs del Derecho que se expresa la justicia como valor absoluto que determina la igualdad de
debe existir entre las relaciones humanas. Como lo afirma Santo Toms de Aquino, el Derecho es
14
el objeto de la justicia.
La justicia, en consecuencia, es el valor supremo del Derecho y el Derecho, por su parte,
aquello que realiza la justicia y por ende, toda sociedad organizada necesita del Derecho para
15
constituirse, subsistir y funcionar.

14
15

Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, II-II, c57, a. 1.

Pacheco. G. Mximo. Teora del Derecho. Pg.29 .Editorial Jurdica de Chile. Quinta edicin

14

II.- CAPITULO SEGUNDO

I.- Qu es el Derecho?
Resulta difcil conseguir una respuesta uniforme y satisfactoria a esta pregunta, conforme a
lo explicado en el final del capitulo anterior,, podramos sealar que Derecho designa nada ms
que a las normas jurdicas, o sea, al conjunto que hace una clase particular de normas de conducta
que reciben ese nombre y las cuales tienen particulares caractersticas. En consecuencia,
podramos decir que Derecho es una palabra que se designa a un determinado orden normativo
de la conducta humana, cuyas normas tienen caractersticas de coercibilidad y bilateralidad,
adems de ser preferentemente exteriores y predominantemente heternomas. Ms
suscintamente, y dado que la coercibilidad es una caracterstica que se presenta slo en el caso de
las normas jurdicas, podramos decir, simplemente, que el Derecho es un orden normativo de
carcter coactivo.
Por otra parte, resulta difcil comprender cmo el Derecho pueda no tener todava una
conceptualizacin que todos puedan compartir, considerando que se trata de un fenmeno cultural
que acompaa la vida humana desde las ms primitivas formas de asociacin y que ha conocido
16
expresiones histricas tan antiguas y deslumbrantes como es el caso del derecho romano.
Pero sin embargo hay autores que se han atrevido a dar una respuesta a la pregunta antes
formulada, as Austin, seala que Derecho son ordenes bajo la amenaza de castigos o reglas
de un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido ; Savigny producto cultural del espritu
del pueblo, lo mismo que el lenguaje y el folclor; Ihering normatividad coactiva tendiente a fines
histricamente condicionados ; Hart unin de reglas primarias y secundarias ; Somlo lo que los
individuos miembros de una comunidad reconocen y obedecen como derecho ; Cossio
conducta en interferencia intersubjetiva; para Holmes las profecas acerca de lo que harn los
tribunales ; Santo Toms de Aquino la cosa justa ; Radbruch la realidad que tiene el sentido
de servir al valor jurdico ; Stammler querer entrelazante, inviolable y autrquico ; Marx la
voluntad de una clase erigida en la ley ; Kelsen orden de la conducta humana de carcter
coactivo ; y Reale interaccin dinmica y dialctica de hechos, normas y valores. Como se pude
advertir las respuestas dadas por los autores frente a la pregunta qu es el derecho? Son muy
distintas entre s, pero es claro sealar que no todos los autores asumen una misma perspectiva,
ya que algunas definiciones estn orientadas en el origen del derecho, otras en sus funciones,
otras en los fines que le corresponderan, otras en su carcter instrumental y otras en fin, en alguna
de las determinadas caractersticas que el derecho tiene en cuanto orden normativo.
Es preciso sin embargo, orientar nuestras explicaciones sobre la base de una nocin
normativa del derecho, es decir admitiendo que el derecho es una realidad especficamente
normativa, o como seala Kelsen, algo que contiene normas o que tiene que ver preferentemente
con normas, las razones del porque debemos basar nuestro estudio en este sentido es
principalmente por motivos preferentemente metodolgicos , puesto que basta con una nocin de
derecho al estilo de las que proponen autores como Kelsen orden de la conducta humana de
carcter coactivo y Hart unin de reglas primarias y secundarias , sin prejuicio de advertir que el
16

Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Pg 114

15

derecho presenta tambin dimensiones no normativas que deben ser siempre consideradas, si es
que se quiere conseguir una comprensin ntegra y no incompleta del fenmenos jurdico.
Una concepcin normativista del derecho enfrenta desde luego varios problemas, a saber,
tiene que tener una respuesta a la pregunta acerca de qu son las normas de conducta y cules las
especificidades de las normas jurdicas en particular, problemas que sern tratados ms adelante.
Asimismo, una concepcin normativista del derecho tiene que explicar la presencia en todo
ordenamiento jurdico de enunciados que no responden al esquema de las prescripciones, esto es,
que no establecen determinadas conductas como debidas o indebidas, sino que cumplen otras
funciones, tales como, definir conceptos, otorgar competencias, interpretar; derogar, etc. Por
ltimo, una concepcin normativista del derecho tiene que explicar tambin la presencia en todo
ordenamiento jurdico de algunos patrones de conducta que no son normas y que no operan como
normas, como es caso de los principios, los cuales sern tratados al estudiar las fuentes del
17
derecho .

Definicin. Origen. Algunas consideraciones.

La palabra Derecho. Proviene de la voz latina directum, equivalente al adjetivo castellano
derecho, aplicable a aquello que goza de de una cualidad de rectitud. El vocablo Derecho es un
adjetivo sustantivo, al igual que el sustantivo latino ius, derivado y correspondiente al adjetivo
iustum. El Derecho constituye una abstraccin sustantiva de aquellas cosas que son rectas,
derechas, justas. Etimolgicamente, Derecho significa lo derecho, como el sustantivo de gnero
neutro ius, y las expresiones lo jurdico, lo justo, lo recto constituyen sinonimias de la voz
18
Derecho .
La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas. En primer lugar, designa el
conjunto de normas o reglas que rigen la actividad humana en la sociedad, cuya inobservancia est
sancionada: Derecho objetivo en segundo lugar, designa esta palabra las facultades pertenecientes
al individuo, un poder del individuo: en tercer lugar, el derecho como equivalente a justicia, como
portador del valor de justicia.
El derecho objetivo se puede definir como el conjunto de normas por las que se rige una
sociedad. Ahora para determinar un concepto de derecho ms elaborado hay que determinar los
elementos que caracterizan estas normas que llamamos jurdicas. Se plantea as una dificultad, en
parte material (debido a la amplitud y complejidad de la realidad jurdica) y en parte formal (debido
al significado mltiple del trmino derecho). Por lo tanto, la propiedad u oportunidad de una
definicin puede ser juzgada solamente desde la realidad a la que se refiere; cada corriente jurdica
e incluso cada autor caracteriza al derecho de diferente manera.
Conjunto de normas que rigen el actuar social y que adems garantizan el poder social.

19

Conjunto de las leyes y disposiciones que determina las relaciones sociales desde un
20
punto de vista de las personas y de la propiedad .
17
18
19

Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Pg 117

Derecho. GRAN ENCICLOPEDIA RIALP. Volumen VII. Pg. 409
Derecho. RAE Diccionario enciclopdico Aula.

16

Facultad de hacer o de exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro
21
favor, o que el dueo de una cosa nos permite en ella.
Conjunto de principios, preceptos y reglas a que estn sometidas las relaciones humanas
22
en toda sociedad civil, y a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos por la fuerza.
Facultad que abraza el estudio del derecho en sus diferentes rdenes.

23

Como podemos darnos cuenta no existe un concepto univoco respecto al significado de

derecho, pero si una aproximacin ms o menos clara a enmarcar el concepto con una orientacin
objetiva o sujetiva del trmino, adems de denotarse de la mayora de las definiciones transcritas
caractersticas uniformes, tale como ; la coercibilidad, la pluralidad de elementos de que est
compuesto el trmino, su orientacin social y organizativa, como tambin de algunas definiciones
se denota que se trata de una prerrogativa personal.

Derecho Natural y Derecho Positivo

a).- Derecho Natural. Es la expresin de los primeros principios de justicia que
rigen las relaciones de los hombres en sociedad, determinan las facultades que a cada uno
pertenecen de conformidad con el ordenamiento natural, y sirven de fundamento a toda regulacin
positiva de la convivencia humana.
El derecho natural impone la exigencia de que la persona humana, por ser una naturaleza
dotada de inteligencia y voluntad libre, no se le pueda tratar por la sociedad como un medio, sino
como un fin; y, por ello, debe reconocrsele el poder de obrar conforme a las exigencias de su fin
ltimo y garantizrsele al respecto el uso lcito de su actividad por parte de los dems integrantes
del grupo social, siendo este el fundamento de los derechos de la persona humana. Precisamente
la filosofa de los derechos de la persona humana descansa sobre la idea del derecho natural. El
mismo derecho natural que establece nuestros deberes, adems de asignar derechos, siendo
ambos (deberes y derechos), fundamentales. En consecuencia el derecho natural consagra el
gnesis de elementos tantos espirituales como materiales, necesarios para nuestro existir, tales
como el derecho a la existencia; a la integridad fsica; a la libertad, a la igualdad; al trabajo y en
general en todo cuanto se refiere a los medios indispensables y suficientes para un nivel de vida
digna, como lo es la alimentacin, el vestuario, la habitacin; como tambin a otros, ms
personales e ntimos como a honrar a Dios segn los dictados de la razn de cada uno; a profesar
la religin privada y pblicamente; a la propiedad privada de los bienes de consumo. En sntesis a
contribuir a la consecucin del bien comn.

20

Derecho. Pequeo LAROUSSE ILUSTARDO. Pg. 326

Derecho. Diccionario de la Lengua Espaola. Edicin XXI. Pg. 684. N. 14
22
Derecho. Diccionario de la Lengua Espaola. Edicin XXI. Pg. 684. N.18
23
Derecho. Diccionario de la Lengua Espaola. Edicin XXI. Pg. 684. N.21
21

17

Por otra parte los derechos estn estrechamente vinculados a los deberes, los cuales se
materializan en el reconocimiento y respeto de los derechos antes mencionados, adems del
cumplimiento de las obligaciones y de gestos de solidaridad tendientes a hacer siempre ms viva la
24
comunicacin de los valores espirituales.

b).- Derecho Positivo. Es el conjunto de normas de conducta extensivas,

bilaterales, imperativas y coactivas que, inspiradas en el Derecho Natural, regulan efectivamente la
conducta de los hombres en una sociedad y momento histrico determinados, con el objeto de
establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.
El Derecho Positivo existe por causa del hombre, es una forma necesaria de vivir humano social; y su esencia, que descansa en valores ticos trasciende los hechos materiales. Su finalidad
es la de subordinar las relaciones sociales a los principios de justicia, encarnando lo espiritual en lo
temporal. Por ello su finalidad es crear un orden justo, cierto y seguro de la convivencia humana
para lograr el bien comn de la sociedad.
Para cumplir esta finalidad en plenitud, el derecho debe, adems convertirse en
instrumento de cambio social que facilite el progreso de la sociedad, haga posible que ascienda a
grados ms elevados de organizacin y unificacin, tome mayor conciencia de la dignidad de la
persona humana y de su libertad e igualdad fundamentales, estructure un orden ms justo y realice
el bien comn espiritual y material de la sociedad, considerando desde luego que la sociedad no
puede vivir sin la constante entrega de las personas que la integran, sin la fuente de generosidad
latente en lo ms profundo de la vida y la libertad personal, que hace brotar el amor, logrando de
esta manera no slo una sociedad ms justa y estructurada, sino adems de integrantes ms libres
25
y dignos, y por ende ms perfectos .
Regulacin de la actividad Humana. Introduccin:
Tanto la naturaleza como la sociedad constituyen algo as como el medio ambiente
inevitable del hombre, aunque se trata de dos mbitos deferentes, lo cual quiere decir que el
hombre tiene, por un lado, un medio natural y por el otro un medio social.
Vivimos en medio de la naturaleza como es obvio, o sea, nacemos, nos desarrollamos y
morimos instalados en medio de un cierto orden y disposicin de las cosas y fenmenos que
componen lo que llamamos universo en cuyo origen no ha cabido al hombre ningn tipo de
intervencin. No sabemos a ciencia cierta si eso que llamamos universo fue producto de un acto
deliberado de creacin por parte de un ser superior o el resultado de una explosin casual que
expeli grandes cantidades de energa que formaron luego las galaxias, los planetas y las
condiciones para el surgimiento de la vida, al menos en uno de esos planetas. Pero lo cierto es que
el hombre estuvo ausente de tales acciones y nada tuvo que ver con el diseo ni con la formacin
de lo que general llamamos naturaleza: un todo autnomo dotado de sus propias leyes, que el
hombre se limita meramente a descubrir, a enunciar de un modo racional, y eventualmente a
aprovechar en su propio favor.
Distinto es lo que pasa ahora con la sociedad, porque al ser una agrupacin de individuos
que establecen vnculos y relaciones recprocos e interacciones estables. Siendo su propsito el
de colaborar entre s para conseguir un mejor cumplimiento de ciertos fines que interesa a todos, y
24

Trascripcin semejante a la que aparece en Teora del Derecho. Derecho Natural, Pacheco Mximo. Pg
30. V edicin. 2004.
25
Trascripcin semejante a la que aparece en Teora del Derecho. Derecho Positivo, Pacheco Mximo. Pg
31. V edicin. 2004.

18

es algo en cuya aparicin y desarrollo el propio hombre a tenido una directa intervencin. Lo cierto
es que sin mucha dificultad podemos advertir que la naturaleza est regida por leyes, que
llamamos por ello leyes de la naturaleza, en tanto que la sociedad est regida por reglas que en
general llamamos normas de conducta, o simplemente normas. As el propio Derecho es un
conjunto de normas que tiene por funcin evitar o resolver algunos conflictos y proveer de ciertos
medios para hacer posible la cooperacin social.
Efectivamente la diferencia entre naturaleza y sociedad nos conduce a esta nueva
distincin: la que diferencia leyes de la naturaleza de normas de conducta. As por ejemplo,
decimos que los movimientos del sol, de la luna, de los planetas, como la propia sucesin de las
estaciones, pueden ser explicados por ciertas leyes llamadas de la naturaleza. Por otra parte, en la
vida social encontramos ciertas prohibiciones y mandatos, que llamamos normas de conducta, o
simplemente normas, como son los diez mandamientos, o las reglas que se encuentran en la
ordenanza del trnsito y que es preciso aprender como requisito previo, para obtener por ejemplo la
licencia de conducir.
Por cierto que nadie confundira hoy las leyes de la naturaleza con las normas de conducta.
Sabemos de las existencias de ambas y tenemos ms de una experiencia de unas y otras, pero
nunca las confundiramos. En sntesis; las leyes de la naturaleza describen ciertas regularidades o
uniformidades que observamos en la naturaleza, sobre la base de advertir que cada cierta causa
se produce un determinado efecto. As por ejemplo al aplicar calor a un metal, este se dilatar y
aumentar de volumen. Entonces las leyes de la naturaleza describen hechos que acontecen en
ese medio que llamamos naturaleza, el cual est determinado o funcionar sobre la base del
principio de la causalidad: un principio en virtud del cual podemos afirmar que en presencia de una
determinada causa o antecedente se seguir de manera inevitable un determinado efecto o
consecuencia.
En cambio, las normas prescriben determinados comportamientos que las personas deben
observar en ciertas circunstancias y establecen tambin, algn tipo de castigo para el caso de
contravencin. Entonces las normas prescriben conductas, o sea, sealan no lo que es, sino lo que
debe ser, y operan as sobre la base del llamado principio de la imputacin, el cual establece que
una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto, sin que pueda decirse, sin
embargo, que este acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia ni sta el efecto de
aqul.
Por otra parte, al distinguir el principio de causalidad del de imputacin, podemos distinguir
luego a las ciencias sociales normativas, como la tica y la ciencia del derecho, que estudian su
objeto, las normas de la moral y las normas del derecho, respectivamente, conforme al principio de
imputacin, de las ciencias naturales, como la fsica y la qumica, que estudian sus respectivos
objetos aplicando el principio de causalidad.
Concluyamos, entonces que la distincin entre naturaleza y sociedad conduce conduce a
la distincin entre leyes de la naturaleza y normas de conducta. La distincin entre leyes de la
naturaleza y normas de conducta conduce a la distincin entre el principio de causalidad y el
principio de imputacin; y la distincin entre estos dos principios conduce a la diferenciacin entre
ciencias normativas y ciencias naturales.
Precisemos ahora que nuestro inters est centrado no en la naturaleza, sino en la
sociedad, o sea, que se trata de algo que el hombre hace o produce con un cierto fin; que es algo,
adems que contiene normas o que tiene que ver preferentemente con normas; que, por lo mismo,
la experiencia normativa; y que, en fin, cuando se estudia derecho, lo que se estudia, de
preferencia, es un conjunto de normas vigentes en un lugar y tiempo dados, por medio de las
cuales los hombres regulan su comportamiento, establecen derechos y obligaciones recprocos,

19

prevn posibles conflictos y dan a estos, cuando se producen, un curso de solucin que no pasa
simplemente por la aplicacin de la ley del ms fuerte, y consisten, en fin, en que tales normas
puedan ser auxiliadas, a efectos de su cumplimiento, por el uso de la fuerza socialmente
organizada.
La verdad es que vivimos inmersos en un universo normativo, con lo cual quiero decir que
la existencia de todo hombre, as como la de la sociedad en su conjunto, se hayan regidas por una
impresionante multiplicidad de normas que, adems, pueden ser agrupadas en diferentes clases.
Norberto Bobbio seala que Las normas jurdicas, a las cuales dedicamos de manera especial
nuestra atencin, representan slo una parte de la experiencia normativa. Adems de las normas
jurdicas, hay preceptos religiosos, reglas morales, sociales, de costumbres, reglas de buena
educacin, etc. Y agrega: Todo individuo pertenece a diversos grupos sociales: la iglesia, el
Estado, la familia, las asociaciones que tienen fines econmicos, culturales, polticos o simplemente
recreativos: cada una de esas asociaciones se constituye o se desarrolla a travs de un conjunto
26
ordenando de reglas de conducta.
Para comprender de mejor manera lo recin sealado, comentaremos el siguiente ejemplo.
Supongamos que cualquiera de nosotros sale en la maana de su casa y saluda a uno de sus
vecinos al momento de esperar el autobs. Sobre tal hecho, el sujeto en cuestin, nos dira que en
presencia de sus vecinos acta de ese modo, porque considera que es su deber hacerlo. Si a
continuacin le preguntramos qu tipo de deber es ese, nos dira que se trata de un deber social,
esto es, que acta de tal modo en cumplimiento de la norma de trato social que impone el deber de
saludar a nuestros vecinos.
Imaginemos que este sujeto, antes de acudir a sus obligaciones acadmicas ingresa a un
templo, donde se realiza un servicio religioso, en cuyo desarrollo observa otra serie de conductas,
tales como, la de rezar, hincarse, permanecer de pie, acercarse a recibir un sacramento, etc.
Seguramente este sujeto tendr una mayor conciencia acerca de los motivos que lo inducen a
observar estas conductas y, preguntndole por qu hace todo eso, tal vez dira que lo hace
atendiendo a ciertos deberes religiosos, o sea admitira que su comportamiento est en tal sentido
determinado por normas de tipo religiosas. Por su parte a la salida del templo, nuestro sujeto se
encuentra con una mujer que le suplica que le entregue algunas monedas. Nuestro personaje saca
de su bolsillo una cierta cantidad de ellas y conmovido por la circunstancia se las entrega a la
mujer. Ahora si le preguntramos nuevamente por qu acta de ese modo, tal vez nos respondera
porque considera un deber hacerlo, aunque este deber no es ciertamente social, sino ms bien se
trata de un deber moral, impuesto por una norma del tipo correspondiente, siendo probable que el
sujeto considere que se trata tambin de un deber religioso, puesto que su religin le manda amar
al prjimo e ir en auxilio de ste cuando lo requiere. Al llegar a su lugar de estudio, el sujeto ingresa
a la cafetera, se acerca a una maquina expendedora de caf e intenta obtener uno, para lo cual
debe realizar una serie de actuaciones tales como, ingresar una cierta cantidad de dinero,
seleccionar el tipo de liquido que desea consumir, la cantidad de azcar que desea que su caf
lleve, esperar a que la maquina le entregue el caf. Lo cierto es que para que nuestro sujeto
obtuviera este resultado debi seguir una sera de etapas, establecidas por ciertas reglas, en este
caso llamadas tcnicas, gracias a las cuales nuestro individuo obtuvo de buena forma el producto
deseado. Sin embargo, este nuevo tipo de reglas, se llaman de ese modo reglas y no normas,
porque se limitan a establecer los medios idneos para conseguir un fin prctico determinado. Por
lo mismo, y a diferencia de lo que ocurre con las normas de trato social, las morales y las jurdicas,
las reglas tcnicas representan necesidades condicionadas, no deberes condicionados, puesto que
ellas se limitar a establecer qu es necesario hacer para tener xito en la consecucin de un fin
26

Para ms detalle: Bobbio, Norberto: Contribucin a la Teora del Derecho. Fernando Torres Editor.
Valencia. 1980, traduccin de Alfonso Ruiz - Miguel.

20

prctico determinado, que en el caso de nuestro ejemplo, era conseguir que la mquina
efectivamente, expendiera el caf.
Por ltimo, supongamos que nuestro sujeto vuelve despus de haber tomado sus clases a
su casa, para lo cual, al igual que en la maana sube a un autobs, entrega algo de dinero al
conductor y ste a su vez muy amablemente le hace entrega de un pequeo trozo de papel.
Nuestro sujeto toma luego asiento y el conductor se ocupa de trasladarlo en una determinada
direccin. Aparecen aqu nuevos comportamientos muy habitualmente ejecutados, tanto que
nuestro sujeto y el conductor no han necesitado cruzar siquiera una palabra para explicarse entre s
lo que uno y otros hacen. Pero uno ha entregado una suma de dinero y el otro le conduce luego en
una cierta direccin. Si preguntramos ahora a ambos por qu hacen eso, diran que proceden as
por deber, porque existen unas normas jurdicas que regulan el contrato de transporte urbano de
pasajeros, y que esas normas, as como imponen al pasajero el deber de pagar el importe de su
pasaje, imponen tambin al conductor la obligacin de transportar a los pasajeros en una cierta
direccin, siguiendo para ello una ruta trazada de antemano.
Ahora bien si meditamos ahora un instante acerca de las normas que han aparecido en
nuestro ejemplo, concluiramos que ellas provienen de distintos sujetos o instancias normativas que
las han producido; van dirigidas tambin a diferentes sujetos; tienen asimismo diferentes
contenidos, persiguen igualmente fines muy diferentes, y su inobservancia, por ltimo, va seguida
de castigos que son bien dismiles entre s.
Concluyamos entonces, que la vida del hombre en sociedad se desenvuelve con sujecin a
distintas clases de normas, que estas diversas clases de normas difieren bastante entre s, ya sea
en cuanto a la autoridad de donde se originan, a los sujetos que pretenden regular, el contenido de
cada una, los deberes que imponen, los fines que persiguen y los castigos que contemplan. Sin
embargo, a pesar de sus obvias y marcadas diferencias en todos esos aspectos, de todas ellas
decimos que son igualmente normas de conducta, porque comparten el ncleo central que las
hace ser tales. En todos los casos, se trata de proposiciones o enunciados que tienen por objeto
influir en nuestro comportamiento, dirigir nuestra conducta en un sentido o el otro, conseguir que
actuemos en una determinada manera que se considera deseable. adoraras a dios, se debe
cumplir la palabra empeada. tenemos la obligacin de saludar a nuestros vecinos, las partes
que firman un contrato estn obligadas a cumplir las estipulaciones contenidas en l, son
ciertamente normas de distintas clases. La primera es religiosa, la segunda moral, la tercera es de
trato social, mientras que la cuarta es jurdica. Pero todas comparten ese ncleo comn que las
hace ser normas, puesto que en todos los casos se trata de proposiciones que tienen la pretensin
27
de influir en nuestro comportamiento.
Origen etimolgico de la palabra norma
Es una palabra que viene de su similar en latn, que significa a su turno escuadra y que,
por extensin, significa tambin regla o modelo. Dicha palabra latina, segn algunos traduce una
28
expresin griega gnomon , que quiere decir ngulo recto formado por dos piezas de maderas
unidas que serva como instrumento de medicin. As por extensin, tal como sealbamos recin,
la palabra es utilizada tambin como sinnimo de arquetipo o modelo que debe tenerse en
cuenta al actuar. En este sentido de arquetipo o modelo de comportamiento aparece la palabra

27
28

Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Pg. 36

Diccionario de Filosofa de Antoni Martnez y Jordi Corts

21

norma cuando decimos, por ejemplo, estas son mis normas, o tal proceder no se ajusta a mis
normas.
Atendido ese doble sentido que tiene la palabra latina norma, as como la expresin
griega gnomon, a saber, el sentido de un instrumento de medicin y el sentido de un arquetipo o
modelo, no es extrao, en consecuencia, que los dos significados que de esa misma palabra
registra el Diccionario de la Real Academia Espaola, sean precisamente stos escuadra que
usan los artfices para arreglar y ajustar los maderos, piedras y otras cosas, y Regla que se debe
seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades. Pero, la verdad sea dicha, el
Diccionario de la lengua castellana, agrega un tercer significado de norma, precepto jurdico, que
pone de manifiesto que el derecho, que es el fenmeno que a nosotros interesa en este momento,
es algo que est compuesto por normas o que tienen que ver preferentemente con normas.
Entonces, se tratara de enunciados que quieren influir en la conducta de los hombres,
dirigindola en un sentido o en otro. Aunque sta ltima definicin pareciera ser una idea muy vaga
del trmino y demasiado amplia. Pero por lo menos se entregan los tres sentidos en que el trmino
puede ser tomado.

29

Criterios para caracterizar y diferenciar las normas .

En cuanto a las caractersticas o propiedades de cada clase de normas, las identificaremos
por referencia a cuatro parejas de criterios, a saber; exterioridad interioridad, autonoma
heteronimia, unilateralidad bilateralidad, coercibilidad incoercibilidad.

a).-

Exterioridad Interioridad.

Una norma es exterior cuando ella regula nicamente las acciones efectivamente emitidas
o exteriorizadas del sujeto obligado, sin alcanzar por tanto el fuero interno del sujeto, y
desentendindose de las motivaciones que ste pueda tener para actuar en uno o en otro sentido.
Por lo mismo una norma exterior podr darse por cumplida siempre que el sujeto obligado adecue
su comportamiento a lo que la norma prescribe, sin importar cul haya sido la disposicin interna
que el sujeto pudo tener al respecto ni las motivaciones de orden subjetivo que lo puedan haber
llevado a emitir un comportamiento que est de acuerdo con la norma.
Decimos que una norma de conducta es interior cuando ella regula no slo las acciones
efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sino que alcanza tambin con su
regulacin al fuero interno de ste y considera las motivaciones que puedan haber tenido para
actuar en un sentido o en otro. O cuando, sin venir propiamente producida por el sujeto, sino
meramente adoptada por ste, su obligatoriedad depende finalmente de que la adopcin de la
norma se lleve a cabo en virtud de un acto libre y conciente del propio sujeto. Por lo mismo una
norma interior podr darse por cumplida nicamente cuando la conducta del sujeto, adems de
adecuarse externamente a lo que la norma prescribe, muestre las motivaciones que haya tenido
para ello.

29

Para ms detalle: Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Pginas (47 52)

22

b).-

Autonoma Heteronoma.

Una norma de conducta es autnoma cuando, desde el punto de vista de su procedencia

u origen, advertimos que ella es producida por el mismo sujeto obligado que le debe obediencia o
acatamiento. Por lo mismo, tratndose de normas autnomas, puede decirse que el sujeto
obligado es su propia autoridad normativa, o, puesto de otro modo, que el sujeto legislado llamado
a obedecer la norma se confunde con el legislador autorizado para establecer la norma. Tambin
decimos que una norma es autnoma cuando, sin venir propiamente producida por el sujeto, sino
meramente adoptada por ste, su obligatoriedad depende finalmente de que la adopcin de la
norma se lleve a cabo en virtud de un acto libre y consciente del propio sujeto. Es posible distinguir
entonces entre autonoma en el origen de la norma y autonoma en el imperio de sta.
En cambio una norma de conducta es heternoma cada vez que, desde el punto de vista
de su origen o procedencia, ella venga producida por un sujeto distinto de aquel o de aquellos que
le deben acatamiento, esto es, por una autoridad normativa que se sita fuera y por encima de los
sujetos destinatarios de la norma. Significa tambin la heteronoma que aun cuando los sujetos
normativos no les hubiere correspondido ninguna intervencin en la produccin de la norma de que
se trate, estn en principio obligados a obedecerla sin importar el juicio de aprobacin o de rechazo
que la norma pueda merecerles.
En consecuencia, tambin hay una heteronoma en cuanto al origen de la norma y otra en
cuanto al imperio de sta. Por lo mismo, puede decirse, que por una parte est el legislador, que da
o produce la norma, y por la otra el sujeto legislado, que debe acatarla sin que le haya
correspondido intervenir en la produccin de la norma, y sin importar, en principio, si est o no de
acuerdo con lo prescrito por sta.

c).-

Unilateralidad Bilateralidad.

Una norma es unilateral cuando impone a un sujeto una determinada obligacin o deber
sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que
se trate. Tambin puede decirse que las normas unilaterales son las que imponen deberes a un
sujeto frente a s mismo.
En cambio una norma es bilateral si junto con imponer a un sujeto una determinada
obligacin o deber concede a otro sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento
del deber de que se trate. Cuando entonces una norma de conducta impone deberes a uno o ms
sujetos obligados, y cuando stas conceden simultneamente a otro u otros sujetos la facultad de
exigir el cumplimiento de ese deber, se trata entonces de una norma bilateral. Por lo mismo
tratndose de normas bilaterales es posible distinguir entre dos sujetos, a saber, el sujeto pasivo
que es aquel sobre quien pesa el deber y el sujeto activo que es aquel que est investido de la
facultad para exigir el cumplimiento del deber. De este modo, puede decirse que las normas
bilaterales son imperativo atributivas, puesto que imponen deberes y, correlativamente, conceden
facultades. Mientras que las normas unilaterales son meramente imperativas, puesto que imponen
deberes y no conceden facultades correlativas.

d).-

Coercibilidad Incoercibilidad.

Coercibilidad es una expresin que designa la legtima posibilidad de auxiliarse de la fuerza

socialmente organizada para obtener el cumplimiento de una norma o la aplicacin de la sancin
que deba seguir cuando la norma o la aplicacin de la sancin que deba seguir cuando la norma

23

hubiese sido ya infringida. Por, lo tanto, una norma o un conjuntote normas son coercibles cuando
a su respecto existe la posibilidad antes indicada.
En cambio, una norma es incoercible cuando para conseguir su cumplimiento u obtener la
aplicacin de la sancin que ella contemple para el caso de incumplimiento no es posible,
legtimamente, recurrir a la fuerza organizada de la sociedad.
Cabe sealar que la fuerza de que hablamos a propsito de la coercibilidad o
incoercibilidad de las normas es una fuerza fsica, no psicolgica. Con esto queremos decir que
siempre existe alguna forma de presin a favor del cumplimiento de las normas de conducta,
cualquiera sea la clase a que pertenezcan, aunque slo en el caso de algunas de stas es posible
recurrir a la fuerza organizadaza para conseguir su cumplimiento o la aplicacin de las sanciones
que procedan. Slo cuando ocurre esto ltimo podemos decir que estamos en presencia de
normas coercibles.

IV.-

Normas de Trato social.

a.- Concepto: son prescripciones, originadas al interior de un grupo social determinado, que
tienden a la realizacin de ciertos fines como la urbanidad, el decoro, la cortesa y otros
semejantes, en las que la inobservancia de los deberes impuestos se traduce en un tipo difuso de
sancin, consistente en el rechazo o repudio que el grupo de que se trate hace en la persona del
infractor, rechazo o repudio que, segn el tipo e importancia de la norma de trato social infringida,
adoptar diversas modalidades de expresin que tendrn tambin, segn los casos, diferentes
30
grados de intensidad.
Podramos sealar tambin que se trata de prescripciones de conducta de carcter general
31
aprobados por el grupo social mediante usos y costumbres.
Las normas de trato social constituyen un mbito normativo especfico, bien distinto de
otros como la moral o el Derecho, aunque a su interior es posible distinguir muy diferentes tipos de
normas, los cuales estn ligados a los tambin mltiples tipos de grupos que originan normas de
este carcter. Por lo mismo conviene distinguir entre los usos meramente fcticos y usos
normativos. Los primeros son todas aquellas prcticas, que habitualmente reiteradas al interior de
un grupo social determinado, carecen no obstante de fuerza normativa y, por tanto, no imponen
propiamente la obligacin de observarlas ni van tampoco seguidas de un castigo o sancin cuando
se las deja sin observar en un caso dado. Por ejemplo, constituye un uso meramente fctico la
prctica que se observa en nuestro medio de desayunar en los lugares pblicos entre las 08:00 y
11:00 horas de la maana, de modo que si una persona concurre a desayunar a las 13:00 horas,
esto es, cuando los dems clientes almuerzan, no infringe propiamente ningn deber para con
stos, dems est decir que lo ms probable es que las dems personas tomen nota del hecho
con cierta curiosidad, sobre todo si la persona en comento desayuna regularmente fuera del horario
comn, pero en caso alguno reaccionarn frente a nuestro singular cliente con algn tipo de
sancin.

30
31

Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Pgina 53.

Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 48

24

En cambio, los usos normativos que son prcticas que de hecho son regularmente
reiteradas al interior de un grupo social, pero que cuentan adems con fuerza normativa y, por
tanto, resultan obligatorias para los integrantes de grupo y van seguidas de algn tipo de sancin
en caso de inobservancia. Por ejemplo, almorzar en un restaurante sentado a la mesa y utilizando
los cubiertos para llevarse los alimentos a la boca, constituye un uso normativo, esto es, una
prctica a la que el sujeto tiene el deber de sujetarse, de modo que si el sujeto del ejemplo en
comento se instala a comer sentado sobre la mesa y cogiendo los alimentos con la mano, lo ms
probable es que el dueo del restaurante reaccione, representndole a la persona
que su
comportamiento es impropio, sealndole que debe apartarse de ella o para ser ms drstico
solicitndole que abandone el lugar. A este mismo respecto, Herbert Hart distingue entre simples
hbitos de conducta convergente y reglas sociales. Segn ste autor la diferencia est en que las
reglas sociales estn compuestas por un elemento de deber, mientras que en los primeros este
elemento no se manifiesta. Por lo mismo en el caso de las reglas sociales cabe esperar que la
desviacin por parte de un sujeto de la prctica de que se trate de lugar a un castigo, cosa que no
ocurre tratndose de las simples conductas convergentes.
b.-Caractersticas: son propias de la vida en sociedad, son normas exteriores, ya que slo
regulan las conductas efectivamente emitidas por los correspondientes sujetos normativos y
pueden darse por cumplidas bastando para ello con que el comportamiento del sujeto, visto en su
sola exterioridad, corresponda a aquel que la norma espera de l, son socinomas, es decir,
puestas normalmente por la sociedad, son bilaterales, puesto que imponen deberes a un sujeto no
para consigo mismo, sino para con los dems, aunque es preciso advertir que en estas clase de
normas hay tanto una dimensin de unilateralidad como de bilateralidad. De bilateralidad,
claramente, en cuanto se trata de normas cuyos deberes representas obligaciones que
reconocemos para con los dems, no para nosotros mismos, y de unilateralidad, a la vez, si se
trata normas cuyo cumplimiento los dems no estn en posicin de exigirnos, sino tan slo de
representarnos, son relativas y cambiantes, ya que no tienen el mismo valor para todos los tiempos
y lugares, son heternomas. Ellas tienen su origen en el grupo social respectivo y no en decisiones
individuales de los sujetos normativos que deben observarlas y por ltimos son incoercibles, ya que
no existe la legitima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada para favorecer su
cumplimiento no para hacer efectiva la aplicacin de las sanciones que deban seguir en caso de
incumplimiento.
Concluir entonces que las normas de trato social, como normas que son, constituyen
prescripciones obligatorias de conducta, esto es, expresan deberes y tienen la pretensin de influir
en la conducta de los sujetos a quienes van dirigidas, reiterar que se generan directamente al
interior del respectivo grupo social de que se trate , de manera espontnea o bien por actos ms o
menos formales que ejecutan determinadas personas a las cuales de algn modo se ha investido
de algn modo como autoridades normativas, que apuntan a la realizacin de ciertos fines, tales
como el decoro, la cortesa, la urbanidad, y otros semejantes y por ltimo aadir que se sustentan
en la tradicin, esto es, pueden ser identificadas observando las costumbres del grupo y el modo
como se comportan habitualmente sus miembros, lo cual no impide que puedan hallarse en ciertos
casos formalmente establecidas y comunicadas.
V.-

32

Normas Morales .

a.Explicacin previa: la principal dificultad que presentan las normas morales a la hora de
dar una nocin de ellas proviene del hecho de que la moral no constituye un mbito normativo
unitario. De este modo, buena parte de las dificultades que se encuentran para caracterizar a la
32

El tratamiento de ste tema a sido extrada de: Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica
de Chile, Pginas (60 - 71).

25

moral entre los diversos rdenes normativos, surgen, como escribe Henkel, de que se acostumbra
mirar a la moral como un sector unitario y no diferenciado, pasando por alto que hay distintas
esferas de la moral, que las propiedades o caractersticas de estas esferas no son exactamente las
mismas y que, por ltimo, el resultado de la contraposicin entre derecho y moral vara segn sea
33
la determinada esfera o mbito de la moral que se compare con el derecho .
Primero conviene establecer los distintos sentidos en que utilizan palabras como tica y
moral, para luego comentar lo que podemos llamar moral personal, otro de lo que se denomina
moral social, y, por ltimo, un mbito de lo que es posible considerar como moral de los sistemas
religiosos y filosficos.
Comencemos, entonces por sealar que tica es una palabra que proviene del griego
ethos, trmino que alude a su vez a las costumbres. Por tanto, en un primer sentido, llamamos
tica a lo que concierne al actuar; al comportamiento humano, es decir se refiere slo al actuar
humano y no califica a ste de correcto o incorrecto, de bueno o malo, sino que meramente alude a
tal comportamiento. En un segundo sentido, ms restringido que el anterior, tica es una
expresin que se emplea no ya para aludir en general al comportamiento humano, sino para
calificar a ese mismo comportamiento de bueno o correcto. En este segundo sentido, tica no es
cualquier conducta, sino una conducta que podemos aprobar en uso de un estndar cualquiera, o
sea, de una determinada idea o criterio previo que poseemos acerca del bien.
Por lo mismo supone este sentido, un criterio o idea acerca de lo que debe ser a propsito
del comportamiento de que se trate. Esta idea de lo que debe ser puede referirse a la simple
urbanidad o decoro; al orden, paz y seguridad en las relaciones sociales; a al bien, entendiendo
como la mayor excelencia espiritual que un individuo desea alcanzar para s. Es decir llamamos
tica a lo que concierne al actuar humano correcto por referencia a cualquiera de los tres rdenes
normativos antes individualizados, a saber, los usos sociales, el derecho y la moral, lo cual explica,
por una parte, que tradicionalmente se haya dicho que las normas de trato social, las jurdicas y las
morales son todas normas ticas, puesto que todas ellas, aunque por referencia a distintos fines,
establecen qu es lo que debemos hacer para actuar correctamente.
En un tercer y ltimo sentido, la palabra tica se emplea habitualmente para referirse a la
moral, de donde se sigue que tico pasa a ser ahora slo el comportamiento moralmente correcto,
o sea, aquel que es un hecho tal y como deba ser de acuerdo con la norma moral que se trate, en
pocas palabras tica pasa a ser sinnimo de moral y, en consecuencia, se trata de una expresin
alusiva a lo que deberamos hacer para alcanzar el bien y evitar el mal.
Corresponde fijar ahora nuestra atencin en la palabra moral, entendida como cierto orden
normativo que podemos identificar y a la vez diferenciar de otros rdenes normativos, tales como el
derecho y las normas de trato social, es preciso diferenciar ahora los tres distintos modos de hablar
que es posible adoptar en relacin con tal orden normativo. El primer modo de hablar de la moral
es el de las propias normas morales que componen ese orden, las que suelen encontrase
sustentadas en el lenguaje, tanto oral como escrito, que emple el lder moral que instituy las
normas en referencia. As la expresin Amars a tu prjimo como a ti mismo, pronunciada por
Jess, si bien constituyen normas que en su origen tienen un evidente carcter religioso, nada
impide considerarlas como normas de un cdigo moral que muchas personas en la actualidad
aceptan como directivas cuya observancia, segn ellas les ayuda a ser buenas o mejores personas
desde un punto de viste moral. Se denota entonces un lenguaje moral prescriptivo, ya que se trata
de un lenguaje empleado por las propias normas, o mejor aun, quien o quienes las hayan
33

Henkel, Heinrich. Introduccin a la filosofa del derecho. Taurus. Barcelona. 1968. Traduccin de
Enrique Gimbernat.

26

establecido, por lo mismo es tambin este sentido de la moral normativo, porque consiste en
normas y porque, en consecuencia, habla normativamente.
Un segundo modo de hablar de la moral se configura en la medida en que existe tambin
un lenguaje que no es el que emplean las propias normas morales en su formulacin, sino el que
utiliza quien, con cualquier propsito, desea intervenir no en la dictacin de este tipo de normas,
sino slo en su identificacin, en la aclaracin de los trminos que ellas emplean y, en general, en
su interpretacin, o sea, en la determinacin del mbito de significado que tales normas puedan
tener. Se denota, un lenguaje descriptivo, propio de aquel lenguaje que escogen como objeto o
materia de estudio un determinado orden moral y procuran decirnos no propiamente cmo
conducirnos, sino cmo aumentar nuestro conocimiento acerca de ese determinado orden moral.
Es lo que ocurre, por ejemplo, si alguien nos dice en Chile se considera que robar es malo. Por
ende el discurso moral es normativo, nicamente porque recae sobre normas de tipo moral.
Pero hay todava un tercer modo de hablar acerca de la moral, que da lugar, por su parte, a
un tercer nivel del discurso moral, el cual se configura en cuanto hay personas interesadas en
hablar de moral no ya instituyendo directamente normas de este tipo, como tampoco interpretando
un determinado orden moral para facilitar as su conocimiento y, eventualmente, su aceptacin y
acatamiento, sino ms bien planteando y analizando aspectos ms generales, que es lo que
ocurre, por ejemplo, cuando un filsofo se pregunta, ms all de los lmites contenidos de un orden
moral determinado, este tercer modo de hablar de la moral es de los filsofos de la moral, puesto
que su propsito es mejorar el conocimiento y la comprensin que los dems tengan acerca del
orden moral de que se trate.
Segn sealamos al comienzo de este punto, en lo que respecta a que la moral no es un
orden nico ni indiferenciado, sino que es posible distinguir distintos mbitos:

Moral personal. Llamada tambin moral autnoma o moral de la perfeccin, se configura

a partir de la idea de bien o de perfeccin moral que cada individuo forja dentro de s, y de
la que derivan exigencias morales que se expresan en normas o pautas obligatorias para el
respectivo sujeto. Por tanto tienen su centro de gravedad en la conciencia de cada
individuo, porque es all donde surgen, o al menos donde se aceptan y aprueban, las
normas de conducta que han sido formadas o adoptadas sobre la base de la idea de bien o
de perfeccin moral que el propio sujeto ha abrazado previamente.

Moral social. Se configura a partir de las ideas que acerca de lo bueno prevalecen en una
comunidad determinada y, por lo mismo, se expresa en un conjunto de exigencias de
orden moral que el grupo social de que se trate dirige a sus miembros. De tal forma que
tiene su centro de gravedad en el grupo de que se trate, porque proviene de acervo
fundamental de ideas y creencias predominantes en el mismo grupo acerca de lo que
moralmente bueno o moralmente incorrecto. Por lo mismo, este mbito de la moral se
constituye en la medida en que todo grupo social, al margen de cul sea la moral personal
de cada uno de sus miembros, comparta algunas ideas, creencias o sentimientos
firmemente arraigados acerca de lo que sea moralmente correcto o incorrecto en las
relaciones de sus integrantes, las cuales, por su parte, se reflejan en ciertas maneras de
actuar estandarizadas dentro del grupo de que se trate.

Moral de los sistemas religiosos y filosficos. Tambin llamada sistemas de tica

superior religiosa, la que se forma a partir del mensaje y testimonio de los fundadores de
grandes religiones, como es el caso del cristianismo, o del que dan y establecen
determinados pensadores o filsofos, como es el caso del estoicismo, y se expresa
tambin en mximas, principios y normas por las que rigen su conducta moral las personas
que adhieren al credo religioso o filosfico de que se trate. Se desprende, entonces que

27

tiene su centro e gravedad en el mensaje del fundador o inspirador de la religin o del

sistema filosfico de que se trate.
b.-

Caractersticas de la norma moral en cada uno de sus mbitos:

Las normas de la moral personal, son interiores, ya que regulan tanto las conductas
efectivamente emitidas por el sujeto obligado cuanto el fuero interno de ste, de modo que
para poder darlas por cumplidas no basta con que dicha conducta se adecue a la norma,
sino que es preciso, adems, que exista moralidad en el fuero ntimo del correspondiente
sujeto. Autnomas, al provenir de la propia conciencia del sujeto obligado o, cuando
menos, al tener que ser aceptadas por dicha conciencia, representan la sujecin a un
querer propio, no a un querer ajeno. Unilaterales, puesto que representan deberes que un
sujeto admite frente a s mismo y frente a la idea de bien o de perfeccin moral que asume
como propia, y no confieren a un sujeto distinto la facultad de exigir el cumplimiento de
tales deberes, y por ltimo son incoercibles, o sea, no existe en este sector de la moral la
posibilidad de emplear la fuerza socialmente organizada no parar obligar al sujeto
normativo a cumplir con las normas no para imponerle castigos en caso de incumplimiento.
Quedan sujetas tan slo a la sancin del remordimiento interior de la conciencia.

Las normas de la moral social, son exteriores, por que regulan slo comportamientos
efectivamente emitidos por los correspondientes sujetos normativos, no as la interioridad
de stos, pudiendo darse por cumplidas bastando con que lo que el sujeto hace o no hace
se corresponda externamente con lo que una norma de este sector le prescriba hacer o no
hacer, cualquiera sean las motivaciones de ese sujeto a la adhesin que pueda tener o
manifestar respecto de esa norma. Heternomas, pues provienen del grupo social de que
se trate y no de la conciencia individual de los obligados. Bilaterales, puesto que imponen
deberes a los sujetos no frente a s mismos ni a la idea de perfeccin moral que cada uno
de ellos pueda tener, sino frente a los dems y a la idea de bien moral que prevalezca al
interior del grupo, y por ltimo son normas incoercibles, esto es, no existe la posibilidad del
uso de la fuerza socialmente organizada ni para garantizar su cumplimiento, como para
imponer las correspondientes sanciones en caso de infraccin.

Las normas de la moral de los sistemas religiosos o filosficos, son interiores, por las
mismas razones, sealadas respecto de las normas de la moral personal. Heternomas,
porque no provienen de la conciencia del propio sujeto obligado, sino ms bien del
fundador o inspirador de la correspondiente doctrina religiosa o filosfica, aunque no es
obvio, requieren de que dicha conciencia las acepte. Por lo mismo, se combina aqu un
elemento heternomo con uno de tipo autnomo. La heteronoma se muestra en el origen
de este tipo de normas morales, que se trasmiten a los creyentes o seguidores como un
sistema en buena parte ya elaborado y apto para su directa aplicacin. Por su lado, la
autonoma se muestran en que tales creyentes o seguidores se someten voluntariamente
al sistema, lo cual quiere decir que si no existe autonoma en lo que concierne al origen del
sistema, si la hay en punto a la decisin que se adopta a favor de ste. Son tambin
normas unilaterales, puesto que impone a un sujeto una determinada obligacin o deber
sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber
de que se trate. Y por ltimo son incoercibles, ya que para conseguir su cumplimiento u
obtener la aplicacin de la sancin que ella contemple para el caso de incumplimiento no
es posible, legtimamente, recurrir a la fuerza organizada de la sociedad.

VI.- Las normas jurdicas.

28

a.Concepto: son aquellas que regulan la conducta de los hombres que viven en
sociedad, provienen de actos de produccin normativa que son ejecutados comnmente por
autoridades normativas a las que otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento otorgan
competencia para la ejecucin de tales actos de produccin normativa, cuyo cumplimiento,
adems, se encuentra garantizado por la legtima posibilidad del uso de la fuerza socialmente
organizada, y que, por ltimo, apuntan a al realizacin de ciertas aspiraciones de orden, paz y
seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad.
b.Caractersticas. Se puede sealar que son exteriores, heternomas, bilaterales y
coercibles. Sin embargo, tanto la exterioridad, como la heteronoma reconocen importantes
salvedades. Precisamente, una debida atencin por esas salvedades conduce a la conclusin de
que esta clase de normas son slo preferentemente heternomas y que en ellas nicamente
domina una dimensin de exterioridad.
A saber, entonces que las normas jurdicas son exteriores, puesto que regulan las
conductas efectivamente emitidas por stos y no los comportamientos meramente pensados o
proyectados, de manera que para que una norma jurdica pueda darse por cumplida basta con que
lo que el sujeto hizo o dej de hacer sea lo mismo que la norma le exiga o prohiba hacer,
resultando por tanto indiferente las motivaciones internas que el sujeto haya tenido para
comportarse de una u otra manera.
La primera salvedad aparece en la medida en que advirtamos la dificultad de que existan
actos totalmente interiorizados y actos puramente exteriorizados, puesto que lo comn es que la
interioridad de las personas tienda a expresarse en conductas exteriores, a la vez que muchos de
los que consideramos actos exteriorizados puedan ser rastreados hasta encontrar su raz en el
fuero interno de los sujetos. Es efectivo que la moral demanda de los sujetos normativos que haya
bien en su voluntad y en las motivaciones ms profundas de su conducta. Por su lado, es tambin
efectivo que el derecho desatiende en principio el fuero interno de los sujetos y aspira nada ms
que a la legalidad de las conductas. Pero una vez que un sujeto normativo acta en un sentido o en
otro, puede tener relevancia, a los efectos de la calificacin jurdica de su conducta, inspeccionar
cul fue su interioridad en relacin con el comportamiento de que se trate.
Una segunda salvedad a la exterioridad, se produce en el mbito particular del derecho
penal, ya que en sta rama del derecho, siempre existe inters por conocer con qu interioridad
actan los sujetos normativos que incurren en alguna de las conductas tipificadas como delitos,
puesto que, dependiendo de la intencin intima y personal que el sujeto tuvo en cuenta para
cometer el hecho ilcito, depender si el hecho cometido es calificado como delito (realizado con
intencin, es decir hay absoluta concordancia entre la accin exteriorizada con el querer interno del
sujeto), o como cuasidelito (realizado sin intencin, sino que ms bien con negligencia, descuido,
ignorancia, por lo que la accin efectivamente realizada no se condice con el querer interno del
sujeto). La importancia de determinar si el hecho es delito o cuasidelito, es muy relevante, ya que
las consecuencias que se derivan de uno u otro carcter, son distintas.
Por otra parte, en el campo del derecho civil aparecen instituciones que exigen una
determinada disposicin interior de los sujetos para que puedan entenderse debidamente
configuradas, presentndose una tercera salvedad a la exterioridad. Ejemplos de este punto es lo
que ocurre con el domicilio y la posesin, instituciones tratadas en los artculos 59 y 700 del Cdigo
Civil, donde en ambas instituciones se exige como principal requisito el nimo, el cual por cierto es
una disposicin interna, que mueve a un sujeto a realizar una accin o detentar un determinado
objeto.

29

Siendo consecuentes con lo sealado al comienzo de este punto, ms los argumentos

descritos en las tres salvedades, debemos concluir que las normas jurdicas son slo
preferentemente exteriores.
Pasando ahora a la segunda de sus caractersticas, podemos afirmar que las normas
jurdicas son heternomas, puesto que lo comn es que ellas sean estatuidas por autoridades
normativas situadas fuera y an por encima de los sujetos que deben obedecer esas normas Es
ms: un rasgo sobresaliente de todo ordenamiento jurdico desarrollado es que ste institucionalice
la produccin de nuevas normas y que determine con precisin los rganos, autoridades y poderes
que estarn facultados para introducirlas, as como para modificar o derogar las ya existentes.
Con todo, la heteronoma reconoce tambin importantes salvedades, cuya consideracin
nos conducir a la afirmacin de que las normas jurdicas son slo predominantemente
heternomas, o, lo que es lo mismo, que en el derecho domina una dimensin de heteronoma.
La primera salvedad al carcter heternomo de las normas jurdicas es de carcter poltico
y se produce como resultado de la democracia como forma de gobierno, esto es decisiones que
interesan al conjunto de la comunidad y que vinculan a todos los miembros de sta. Es decir, que
en toda sociedad resulta necesaria la adopcin de decisiones orientadas hacia otros, o hacia todos,
y estas decisiones que podemos llamar decisiones colectivas o de gobierno, al no poder ser
tomadas por los individuos en forma aislada, es preciso que lo sean por alguien y que este alguien
proceda conforme a determinadas reglas y procedimientos previamente establecidos. En una
democracia, en consecuencia, el poder no es ejercido directamente por el pueblo, porque en
sociedades como las actuales, el pueblo no puede estar reunido permanentemente en asamblea
para acordar una a una todas las decisiones de inters comn, aunque s puede afirmarse que en
una democracia dicho poder proviene o deriva del pueblo, en el entendido de que es al pueblo al
que corresponde elegir a quienes tendrn competencia para tomar las decisiones colectivas.
Existe tambin una salvedad de tipo social a la heteronoma del derecho y sus normas.
Aunque para explicar esta nueva salvedad es preciso anticipar dos conceptos jurdicos
fundamentales, los de validez y eficacia.
Por validez de una norma jurdica se entiende la existencia de sta y su consiguiente
pretensin de obligatoriedad de cara tanto a los sujetos imperados que deben obedecerla cuanto a
los rganos jurisdiccionales que deben aplicarla en sus consecuencias coactivas cada vez que uno
de aquellos sujetos se desve de lo establecido por la norma. Por eficacia, en cambio se entiende el
hecho de que la norma sea efectivamente obedecida y aplicada, en la mayora de los casos, por
sujetos imperados y por rganos jurisdiccionales. La diferencia entre ambos conceptos proviene en
que una norma jurdica vlida tanto puede ser eficaz como ineficaz. Ser eficaz cuando resulte de
hecho generalmente obedecida y aplicada; en cambio, ser ineficaz cuando no consiga ser
habitualmente obedecida o aplicada.
As, puede surgir una salvedad a la heteronoma segn sea la actitud que se adopte frente
a al pregunta que inquiere acerca de cul es la relacin entre validez y eficacia.
Si se afirma que no hay relacin alguna entre validez y eficacia de las normas jurdicas, no
se configura ninguna salvedad a la heteronoma. De acuerdo a este punto de vista, si una norma
jurdica vlida producida heternomamente, por ejemplo, una ley, no consigue ser eficaz, o
habindolo sido pierde luego su eficacia, tal hecho no perjudica la validez de la norma y sta
contina existiendo y teniendo el doble carcter obligatorio antes indicado.
En cambio, si se considera que la eficacia es el fundamento de la validez de las normas
jurdicas, entonces se produce una evidente salvedad al carcter heternomo del derecho, puesto

30

que sus normas llegaran a existir y a obligar slo cuando fueran antes regularmente obedecidas y
aplicadas, como tales. De acuerdo a este nuevo punto de vista, sera el establecimiento de la
norma, su aceptacin, por parte de los correspondientes sujetos imperados, la sujecin de stos, a
su propio querer, es lo que permitira que una norma jurdica llegara a ser vlida.
Tambin se configura una salvedad al carcter heternomo de las normas jurdicas cuando
se sostiene una posicin distinta de las dos anteriores, como es el caso de Kelsen, quien afirma, a
diferencia del primero de los puntos de vista, que la eficacia tiene relacin con la validez, y a
diferencia del segundo, que la eficacia no es lo mismo que la validez ni es tampoco el fundamento
34
de sta . De acuerdo con el punto de vista de Kelsen, una norma jurdica no necesita ser eficaz
para empezar a ser vlida. Kelsen explica su posicin diciendo que la eficacia no es el fundamento
de la validez, aunque s condicin de ella. No es fundamento de la validez porque la eficacia no es
la que da u otorga la validez porque de la eficacia depende que una norma jurdica contine o no
siendo vlida. Para explicar esto, el autor en comento recurre a la siguiente analoga: para poder
vivir es preciso respirar y alimentarse, aunque nadie dira que respirar y alimentarse son lo mismo
que la vida o el fundamento de sta, o sea, nadie afirmara que respirar y alimentarse son hechos o
funciones que dan u otorgan la vida. Sin embargo, nacer alimentarse son condiciones para la vida,
puesto que no podramos conservar la vida si no respiramos y no nos alimentamos.
En la llamada objecin de conciencia encontramos ahora una salvedad de carcter moral a
la heteronoma del derecho y de sus normas.
En virtud de lo que se llama objecin de conciencia, un sujeto de derecho, obligado por el
ordenamiento jurdico de su pas a realizar un determinado acto o prestacin, puede excusarse
legtimamente de cumplir el deber jurdico de que se trate, al contradecir ste la conciencia moral
del individuo. Es evidente que en una situacin como la planteada a la heteronoma de la norma
jurdica cede a favor de la autonoma moral del sujeto, aunque cabe llamar la atencin acerca de
que la objecin de conciencia no se dirige contra todo el ordenamiento jurdico, sino slo contra
alguna determinada de sus normas o instituciones, y que, adems, no persigue privar de validez u
obligatoriedad general a la norma o institucin objetada, sino limitar su validez en el caso particular
del objetor de conciencia de que se trate.
Por ltimo, en cuanto a las salvedades de la heteronoma, hay tambin una salvedad
jurdica. Esta tiene que ver con la existencia de fuentes formales del derecho de carcter autnomo
como es el caso de la costumbre jurdica y los actos jurdicos.
A modo de conclusin, sealar que todas las precedentes salvedades que han sido
analizadas a propsito de la heteronoma de las normas jurdicas, en especial la ltima de ellas, a
saber, la que calificamos de salvedad jurdica, obliga a concluir que en este tipo de normas slo
domina una dimensin de heteronoma.
Por otra parte las normas jurdicas son bilaterales porque, junto con imponer deberes a uno
o ms sujetos de derecho, conceden o reconocen a otro u otros sujetos, distintos de los anteriores,
la facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes. De tal forma que las normas jurdicas no
imponen a los sujetos deberes que stos tengan frente a s mismos, sino obligaciones que asumen
ante otros sujetos. Por lo mismo, al sujeto sobre el que pesa el deber se le llama sujeto pasivo,
mientras que aquel que est dotado de exigir el cumplimiento de ese deber se le denomina sujeto
activo.

34

Kelsen, Hans. Teora general de las normas. Trillas. Mxico. 1994. traduccin de Hugo Carlos Delory.

31

Puesto lo anterior de otro modo, el derecho, a diferencia de lo que ocurre con la moral
personal o autnoma, es ante todo vida de relacin, no de interposicin.
35

Finalmente, comentar que las normas jurdicas son coercibles , y es sta la caracterstica
que mejor contribuye a identificarlas de los dems tipos de normas. As un derecho impotente, esto
es, un derecho desarmado, desprovisto de la posibilidad de dirigir y ejecutar actos de fuerza en
contra de quienes no cumplan sus prescripciones, slo podra ser un derecho meramente pensado
o proyectado, o bien un derecho derogado, o sea, en todos esos casos, un no derecho. Por lo
mismo, el pensamiento de un derecho que no fuere inexorable (coercitivo autrquico constituira
un absurdo, es decir, un pensamiento irrealizable, como el cuadro redondo o el cullillo sin mango ni
36
hoja . Kelsen, todava ms explcito, se pregunta Qu pueden tener de comn el llamado
derecho de los antiguos babilonios con el que existe actualmente en los Estados Unidos? Qu
puede tener de comn el orden social de una tribu sometida a un cacique desptico, orden al que
tambin se le da el nombre de derecho, con la Constitucin de la Repblica Suiza?. El nico
elemento en comn, responde el autor, a pesar de todas las diferencias ticas que tras ellos
existen y que traducen contenidos muy diversos, es la tcnica social que consiste en provocar la
conducta deseada a travs de la amenaza de una medida coercitiva.
En consecuencia, el derecho es meramente plan o propuesta de determinados
comportamientos que se consideran deseables, son exigencias de estos mismos comportamientos,
bajo la amenaza de sanciones, y con la particularidad de que para imponer estas sanciones se
encuentra autorizado el uso de la fuerza.

VII.-

Relacin entre los distintos rdenes normativos de conducta

37

Todas las normas de conducta participan de elementos comunes, por ello es posible que
los diversos tipos de normas regulen un mismo acto.
Tambin es posible que frente a un mismo a un mismo acto las normas entren en
contradiccin. Debido a esto, es necesario estudiar las relaciones y lmites de los rdenes
normativos entre si y ver los criterios existentes para superar las contradicciones.
Sealar entonces que existen cuatro corrientes filosficas al respecto:

Concepciones filosficas que confunden los ordenes normativos entre si considerndolo

uno solo. As para algunos como los fundamentalistas religiosos todo se reduce a la
religin. Otros por su parte sostienen que en definitiva todo es asunto de poltica, es decir
un problema de poder, como lo han sealado las corrientes marxistas que sealan que la
religin, el derecho y los usos sociales son manifestaciones de poder. Y as por supuesto,
para otros todo es norma moral, ya que segn ellos solo existen los deberes de la
conciencia.

35

Para ms detalle de ste punto ver: Squella Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile,
Pgina 87.
36

Luis Recansens Siches. Panorama del pensamiento jurdico del siglo XX. Porra. Mxico. 1963
Apuntes de clases. Teora del Derecho. Ao Academico2006. Mara Cecilia Martnez. Por Benito Jorquera
Rojas
37

32

Concepciones que separan los rdenes normativos, estas concepciones son variadas y se
originan por la observacin de las diferencias que indiscutiblemente existen entre los
distintos tipos de norma.
38

As Cristian Thomasio fue el propulsor de la idea de separar el derecho de la moral a

fines del siglo XVII y el dividi los deberes en imperfectos jurdicos, que estn protegidos
por la coercin y los imperfectos morales que no pueden ser exigidos coactivamente. En el
siglo XIX surge el positivismo jurdico, pensamiento que seala que el derecho y la moral
son absolutamente independientes, ya que derecho es todo lo que establece el Estado
como tal, sea cual sea su contenido tico o valrico, aunque si es preciso sealar que el
derecho tiene como fundamento la justicia y dems valores tico - jurdicos.

Concepciones que contraponen algunas rdenes normativas y no dan solucin para

superar las contradicciones. As algunos autores sealan que la ley moral prohbe ciertos
actos que el derecho permite, por lo que ambas disciplinas son contradictorias. Sin
embargo se seala que en realidad al no pronunciarse sobre ciertos deberes morales, el
derecho no los contradice ni tampoco los confirma, sino que lo que hace es respetar la
libertad de la persona humana.

Concepciones que distinguen sin separar y unen sin confundir los distintos rde4nes
normativos. As Santo Toms de Aquino seala que el fin de las normas morales es que es
ser humano logre la bondad para realizarse plenamente, en cambio las normas jurdicas
tienen como fin, lograr un ordenamiento justo acerca de la convivencia humana. Por su
39
parte Sergio Cotta
seala que las normas de uso rigen el interior de un grupo
determinado, por su parte el derecho tiene una tendencia universal, pero ms universal es
aun la mortal para el, los rdenes normativos se pueden expresar en crculos, lo cuales
tienen un centro que se va abriendo desde una regulacin particular hasta una extensin
universal.

CAPITULO TERCERO
FUNCIONES DEL DERECHO. Introduccin
Para una completa caracterizacin general del derecho no basta con haber distinguido
estrictamente cules son las diferencias que median entre las normas jurdicas y las normas
morales; adems, la diferencia entre las normas jurdicas y las reglas del trato social; y, por fin, la
distincin entre las rdenes o los mandatos jurdicos y los mandatos arbitrarios. Mucho se ha
logrado, al aclarar todas esas distinciones y diferencias. Pero, con esto, aun no tenemos una
representacin cabal del derecho. Es necesario darnos cuenta cules son las funciones o
finalidades que el derecho desempea en la existencia humana.
Desde luego que el fin ltimo del derecho consiste en satisfacer las necesidades sociales
de acuerdo con las exigencias de la justicia y de los dems valores jurdicos implicados por sta,
tales como el reconocimiento y garanta de la dignidad personal del individuo humano de su
autonoma, de sus libertades bsicas, de la promocin del bienestar general o bien comn.
38

CRISTIAN THOMASIO: (1665-1728). Naci en Leipzig (RDA) en el seno de una familia intelectual y
ejerci la docencia.
39
SERGIO COTTA. www.google.cl - dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=964923 - 8k

33

Segn las diversas realidades histricas del Derecho, pretritas y presentes, en cada una
de esas realidades aquellos fines se han logrado en mayor o menor medida, y, a veces, incluso no
se pas de las buenas intenciones, habindose frustrado el cumplimiento efectivo de tales fines. En
sntesis podemos decir, entonces que, los fines del derecho son los tipos generales de
necesidades humanas sociales que en todo derecho se intenta satisfacer por el mero hecho de su
existencia real, e independientemente de su mayor o menor justicia.
Hay que recalcar que lo que vara en la historia y en las diversas doctrinas filosficas y
polticas, son los fines particulares que cada derecho positivo se propone, pero, en cambio, existen
elementos constantes que todo derecho contiene por la mera circunstancia de existir como
formalmente vlido y como eficazmente vigente. Esas funciones conciernen a la satisfaccin de
permanentes necesidades humanas.
Tales funciones o fines funcionales del derecho son:

Certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio.

Resolucin de los conflictos de intereses
Organizacin, legitimacin y restriccin del poder poltico.

Certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio:

Es verdad que en el derecho deben encarnarse valores superiores, como el de la justicia, el
reconocimiento de la dignidad personal de los individuos, las libertades bsicas de stos, el
bienestar general o bien comn. Es verdad que un derecho no estar justificado sino en la medida
en que satisfactoriamente a dichos valores, les de una cabida. Pero es verdad tambin, que el
derecho no surge primeramente como un mero tributo a esos valores de superior rango, si no que
es gestado bajo el estmulo de necesidades que se dan perentoriamente en la vida social, entre
ellas la urgencia de certeza y seguridad, y al mismo tiempo la necesidad de cambio progresivo.
El derecho es una creacin humana, sobre todo bajo el estmulo de una urgencia de
certeza, es decir el saber a que atenerse. Y de seguridad, es decir, saber que eso a lo cual puede
un sujeto atenerse tendr que efectivamente ser cumplido, o sea bajo el estmulo de una urgencia
de orden en la vida social.
Se puede explicar entonces, la funcin de certeza y seguridad, u orden, que el derecho
encarna, por va de comparacin con la funcin social de seguridad, que la tcnica desempea en
otro campo de cosas. Sucede que el hombre se siente aterrado ante la naturaleza; presenciando
un conjunto de hechos en tumultuosa sucesin, cuyo real comportamiento muchas veces ignora,
muchos de los cuales se presentan como muy peligrosos (fro, inundaciones terremotos, animales
salvajes, hambre, enfermedades,). Todo eso fuerza al hombre a estar atento, pendiente del
entorno, en constante alerta, posedo de miedo y pnico. Por tal razn, siente el hombre una
necesidad de saber a qu atenerse respecto de la naturaleza y de tratar de dominarla o controlarla.
Al impulso de esa urgencia se elabora la tcnica, para crearse un margen de holgura o de relativa
seguridad y de comodidad en el cosmos. Pero el hombre experimenta no slo el dolor de la
inseguridad frente a la naturaleza, sino que se plantea anlogos problemas tambin respecto de los
dems hombres; siente urgencia de saber a qu atenerse en relacin a los dems, de saber cmo
se comportarn ellos con l, y de saber qu es lo que l debe y puede hacer frente a ellos. Y
precisa no slo saber a qu atenerse, sobre lo que deba suceder, sino tambin saber que esto
suceder forzosamente, es decir, precisa la certeza sobre las relaciones sociales, pero adems de
la seguridad de que la regla ser cumplida, de que estar poderosamente garantizada.

34

El derecho cumple una funcin de certeza y una funcin de seguridad. Pero. Seguridad de
qu? Seguridad de aquello que a la sociedad de una poca y de un lugar determinado, le importa
fundamentalmente garantizar, por estimarlo ineludible para sus fines. Por eso, el contenido del
Derecho vara segn los pueblos y los tiempos en el proceso de la historia. Pero en todo momento,
sea cual sea su contenido, el Derecho, representa una funcin de seguridad, de orden cierto y
eficaz.
Los valores superiores que deben inspirar al Derecho se refieren a los fines que mediante
l deben ser cumplidos. Y claro es que un ordenamiento jurdico no est justificado sino en la
medida en que cumpla satisfactoriamente los valores supremos que deben servirle de orientacin.
Pero lo jurdico del Derecho no radica en estos valores, sino en la forma de la realizacin de los
mismos, precisamente mediante instrumentos jurdicos, desde un ngulo de contemplacin
meramente formalista. Lo jurdico no es un fin, sino que es un especial medio puesto al servicio de
la realizacin de fines diversos. Hay fines sociales que, en principio, bien pudieran ser perseguidos
por medios ajenos a los jurdicos: apostolado, propaganda, iniciativa individual, organizacin social
espontnea y libre, etc. Ahora bien, cuando a una colectividad le interesa asegurar la manera ms
firme de la realizacin de determinados fines, entonces, los recogen en normas jurdicas, esto es,
impone su cumplimiento de manera inexorable, por ejecucin forzosa. As, siempre la funcin del
Derecho es dar seguridad y certeza. Lo mismo en un rgimen tradicionalista como en un rgimen
revolucionario, pues tanto en un caso como en otro, se trata de asegurar la realizacin de
determinados propsitos, a pesar que estos sean diversos en un caso y en otro.
Lo recin expuesto no implica de ninguna manera una diferencia respecto de los fines. En
modo alguno. Desde el punto de vista de la valoracin, de la estimativa jurdica, o, si se quiere del
Derecho Natural, se debe distinguir entre fines justos y fines injustos, y aun no todos los fines los
fines justos debern ser perseguidos jurdicamente, porque hay muchos valores. Por ejemplo los
religiosos y los morales puros cuya realizacin no es lcito promover mediante el Derecho, ni
tendra sentido que as se pretendiese, pues tales fines pueden ser cumplidos slo
espontneamente y de modo libre por los hombres. As pues, la estimativa jurdica determinar las
directrices que deben orientar al Derecho, los criterios para su perfeccionamiento y para su
reelaboracin progresiva; la estimativa jurdica aclarar cuales son los supremos valores que
deben ser plasmados por el Derecho, y establecer qu es lo que puede justificadamente entrar
dentro del contenido del Derecho, y qu es lo que no puede lcitamente constituir objeto de normas
jurdicas. Por ejemplo, el pensamiento religioso, filosfico y artstico, frente al cual el Derecho no
debe sino garantizar su libertad, pero de ninguna manera regularlo taxativamente. Tampoco la pura
moralidad, que de ningn modo puede ser impuesta por el Derecho. La estimativa jurdica deber,
asimismo, determinar en qu casos y bajo qu condiciones pueden determinados fines ingresar en
la formacin jurdica, y a qu deben stos hallarse sometidos.
As pues, lo jurdico visto desde un ngulo de contemplacin puramente formalista, esto es,
general, no es expresin de determinados fines, sino slo de un especial medio o forma de
realizacin de aquellos fines sociales, que una determinada comunidad considera como de
cumplimiento ineludible. Muchos de estos fines, en principio podran ser obtenidos por diversos
medios, diferentes del Derecho; podran ser dejados al libre y espontneo cumplimiento por
individuos y grupos. Ahora bien, cuando la sociedad quiera garantizar de modo cierto y seguro la
realizacin de unos determinados fines, entonces emplea el medio jurdico, es decir, la
normatividad de imperio inexorable.
Lo que es diferente y cambia en la historia y en las diversas doctrinas filosficas y polticas
son los asegurados. Pero por el contrario, es imperativo constante de todo Derecho, el que una de
sus funciones consista en asegurar aquellas condiciones o aquellos fines que una sociedad reputa
de indispensable realizacin. La seguridad puede establecerse respecto de los contenidos ms
dispares, pero donde quiera que haya Derecho reconocemos a ste, por constituir una funcin

35

aseguradora que determinadas conductas sociales sern impuestas y que los comportamientos
contrarios a dichas conductas no sern tolerados por el ordenamiento jurdico, estableciendo una
sancin coactiva, cuando ello ocurra.
Se debe resaltar que desde el punto de vista de la estimativa jurdica o del Derecho
Natural, se debe diferenciar entre fines lcitos por un lado, y fines ilcitos por otro, como seran los
de convertir al individuo en un esclavo del Estado, lo cual sucede en los regmenes totalitarios.
Sin embargo, no deben entenderse estas funciones de certeza y seguridad en trminos
absolutos. Por el contrario, hay que pensarlas slo con un alcance limitado y relativo. Es as, por las
siguientes razones:
1. Aunque los hombres elaboran el Derecho positivo movidos por el deseo de obtener alguna
certeza y seguridad, en determinadas relaciones sociales, lo que les importa no es
cualquier certeza y seguridad, sino precisamente respecto de lo que entienden como
justicia, libertad y bienestar social.
2. Aunque el deseo de seguridad es uno de los afanes fundamentales de la vida humana, no
es el nico de stos, sino que coexiste con otras aspiraciones de tipo contrarios, tales
como el anhelo de cambio, la aspiracin de mejora y progreso. Sucede que s bien, por una
parte, el derecho sirve a un propsito de certeza y seguridad, por otra parte, sirve tambin
a las necesidades suscitadas por el cambio social y por los deseos de mejora y de
progreso. As pues, el Derecho, por una parte, pretende ser estable, pero, por otra parte,
no puede permanecer inmutable, sino que por el contrario, debe ir cambiando al comps
de las nuevas circunstancias y necesidades sociales. La seguridad perfecta equivaldra a la
absoluta inmovilidad de la vida social. Dicho de otra manera, equivaldra a la imposibilidad
de la vida humana. Pero, por otra parte, a la inversa, el cambio constante, la carencia de un
elemento permanente, y la falta de toda forma estable, haran imposible la vida social.
3. A veces, la urgencia de seguridad choca con el deseo de una mejor justicia. Tales
conflictos entre seguridad y justicia se resuelven segn las caractersticas y condiciones del
caso concreto, algunas veces a favor de la seguridad, y otras veces, heroicamente,
sacrificando la seguridad en aras de la justicia.
4. A pesar de esa funcin esencial, formal, de garanta, hay siempre un margen de
incertidumbre y de inseguridad en el Derecho. E se margen de incerteza y de inseguridad
en el Derecho se manifiestan en lo que respecta al resultado de la decisin en un proceso
jurisdiccional, en realidad no habra litigios y sobraran por completo los abogados.
5. Hay tambin un margen de incertidumbre y de inseguridad en los hechos de que la
produccin de nuevas leyes y reglamentos nunca cesa, sino que, por el contrario, sigue
desenvolvindose, derogando viejas reglas y sustituyndolas por otras nuevas. Esto, aun
cuando la mayor parte de las nuevas normas no tengan efectos retroactivos, y por lo tanto
no afecte a los derechos adquiridos, por lo menos, destruye expectativas que se habran
fundado sobre las antiguas normas.

Resolucin de los conflictos de intereses

Cada persona tiene una multitud de deseos que anhela satisfacer, por eso muy cierto se
hace el popular adagio, el que seala que cada quien desea poco menos que la Tierra entera para
s. Pero mientras que los seres humanos son muchos, en cambio solamente hay una Tierra. As

36

como es lgico pensar, los deseos de cada uno frecuentemente caen en competencias o incluso
en conflicto con los deseos e intereses de sus semejantes. En este sentido se entiende por inters
la demanda o el deseo que los seres humanos tratan de satisfacer, ya sea individualmente, o a
travs de grupos y asociaciones. Como quiera que la satisfaccin de todos los intereses de cada
uno de los seres humanos no es posible. Como consecuencia de ello, hay competencia entre los
hombres en cuanto a sus varios intereses concurrentes y esa competencia da origen, muy a
menudo, a conflictos.
En principio, no hay ms que dos procedimientos para zanjar los conflictos de intereses: la
fuerza, triunfo de quien es ms fuerte por su vigor fsico, o por las armas que posea, o por su
astucia. Como tambin la regulacin objetiva e imparcial impuesta por un tercero, el cual se base
en procedimientos que presenten las mismas caractersticas antes descritas y establecido con
anterioridad por un ente externo. Es claro sealar que al Derecho lo podemos situar en la segunda
alternativa de solucin. Ahora, para zanjar los conflictos de intereses entre los individuos o entre
grupos, el Derecho positivo realiza las siguientes operaciones:
1. Clasifica los intereses opuestos en dos categoras. Primero aquellos intereses que
merecen proteccin; y segundo, intereses que no merecen proteccin, por ser ilcitos, o por
no caer dentro de las materias reguladas por el Derecho.
2. Establece una especie de tabla jerrquica en la que se determina respecto de los intereses
que merecen proteccin, cules intereses deben tener prioridad o preferencias sobre otros
intereses; y adems establece los esquemas de posible armonizacin o compromiso entre
los intereses slo parcialmente opuestos.
3. Define los lmites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos,
mediante normas jurdicas, que sean individualizadas congruentemente e impuestas por la
autoridad judicial o por la administrativa, en caso necesario, como cuando tales normas no
son espontneamente cumplidas por los sujetos obligados.
4. Establece y estructura distintos rganos para desempear las siguientes tareas: declarar
las normas que sirvan como criterio para resolver los conflictos de intereses; desenvolver y
particularizar dichas normas, dictar normas individualizadas, sentencias y decisiones
administrativas, en las que se concreten las reglas generales, y ejecutar estas normas
individualizadas.
El Derecho trata de resolver los conflictos de intereses no de un modo terico, sino de una
manera prctica, eficaz, ejecutiva, es decir, de modo que la solucin que l da a tales conflictos sea
cumplida necesariamente, forzosamente y llegado el caso, impone sus soluciones de un modo
inexorable, sin admitir la posibilidad de rebelda.
Ahora bien el Derecho, para zanjar los conflictos de intereses, necesita no solamente algunos
criterios de valor adecuados y trascendentales a las personas, sino que adems necesita tambin
estar apoyado por el poder poltico detentado por el Estado.
En la resolucin de los conflictos de intereses operan muchos y variados hechos sociales. Y
tambin el modo de cumplimiento concreto de estas tareas est influido por una serie de diversos
factores sociales. As, los conflictos concretos de intereses y las soluciones que se den a stos,
dependen de cuales sean las situaciones sociales en que tales antagonismos surgen, por lo mismo
dependen de las necesidades o los deseos que las personas sientan, de la mayor o menor
abundancia de medios naturales y tcnicos para la satisfaccin de esos deseos o necesidades, de
las creencias o convicciones sociales vigentes sobre lo justo, lo que es decente y sobre lo que es
honesto, adems de la influencia de las ideas y los sentimientos religiosos, y de la influencia que

37

las tradiciones tengan sobre tales creencias. Dependen, adems, de la intensidad menor o mayor
con que las personas anhelan el progreso; o de la fuerza mayor o menor con que se sientan
adheridas a los modos del pasado, y as, de una serie de factores que van sumando las pautas que
se establecen para la resolucin de los conflictos de inters de una multitud de factores que como
se ha dejado entrever son de variada ndole. As hay factores de la naturaleza, espirituales,
econmicos, de dinamismo colectivo y polticos.
Y entre todos esos variados factores hay que distinguir especialmente dos tipos:
- Aquellos que son suscitados por los problemas que nacen de determinadas realidades
sociales concretas, tal y como ellas son, en un momento determinado.
- Aquellos otros factores que consisten en fuerzas dinmicas propulsadas de cambio social,
como lo son las ideas, aspiraciones, tendencias, etc.
Todos estos factores actan sobre la mente y la voluntad de quienes elaboran el Derecho:
el legislador, los funcionarios administrativos, los entes colectivos, los entes particulares y los
jueces.
La tarea del Derecho de reconocer, delimitar y proteger eficazmente los intereses
legtimos, nunca llega a terminarse definitivamente, sino que, al contrario, est siempre en
curso de reelaboracin. Es as, porque, los intereses no reconocidos siguen hoy ejerciendo
constantemente una presin para obtener maana el reconociendo que ayer no consiguieron. Los
intereses que estn hoy reconocidos slo parcialmente, se esfuerzan por ampliar el mbito de su
proteccin. Viejos intereses reconocidos en el pasado, al cambiar las circunstancias, al modificarse
las realidades sociales, pierden volumen e intensidad, o pierden ttulo razonable para seguir siendo
protegidos. Al correr del tiempo, surgen nuevos intereses, aparecen nuevas demandas, que
presionan al legislador, al gobierno y a los jueces.
Suele acontecer con frecuencia que la solucin dada por el legislador, o por el gobierno, o
por los jueces a determinados tipos de conflicto, al ser llevada a la prctica, produce resultados
contrarios a los deseados, o se muestra como ineficaz, lo cual plantea al legislador y tambin a los
tribunales, el problema de rectificar los criterios antes establecidos.
El legislador, el gobierno y los jueces se encuentran tambin ante el conflicto entre las
fuerzas sociales que desean conservar, lo que ellos llaman el orden social, el cual suele ser una
especie de cuadro idealizado del orden pasado, por una parte, y por, otra, las fuerzas que pugnan
por establecer el nuevo orden social ms de acuerdo con las necesidades del presente y con las
tareas a cumplir en el futuro prximo. As como tambin, ms de acuerdo con las exigencias de
justicia.
La variada multitud de intereses que demandan proteccin jurdica podra traducirse a dos
tipos principales: intereses de la libertad, es decir estar libre de interferencias, de obstculos, de
ataques, de peligros, una serie de aspectos de la vida espiritual, individual y social y de las
posesiones y propiedades; e intereses de cooperacin para obtener ayuda o asistencia de otras
personas, individuales o colectivas, privadas o pblicas para la realizacin de mltiples y variados
fines humanos, que no pueden ser cumplidos, o que, al menos, no puede ser cumplidos
satisfactoriamente o suficientemente, sin dicha cooperacin.
Podra decirse que el Derecho acta como barrera, que defiende al mbito de la libertad y
de las posesiones contra cualquier indebida injerencia, como bisagra o engranaje, que articula en
obra de colaboracin, las actividades de dos o ms personas.

38

Con el propsito de obtener un cuadro relativamente ms detallado de los varios tipos

concretos de intereses humanos que claman por proteccin jurdica, se han producido varios
ensayos de clasificacin de tales intereses, como por ejemplo el siguiente:
1. Intereses individuales, los cuales comprenden los relativos a la personalidad, tales como
la vida, la integridad corporal, salud, libertad de conciencia, de pensamiento y religin,
libertad frente a la coaccin y al engao, libertad de domicilio, libertad de locomocin,
libertad contratacin, libertad de trabajo, honor, reputacin, privacidad, propiedad,
cumplimento de contratos, libertad de matrimonio, defensa del hogar y de la morada, los
relativos a las relaciones entre marido y mujer, entre los padres y los hijos.
2. Intereses sociales, por ejemplo, la paz y el orden, la seguridad general, la cual comprende
tambin la seguridad en la eficacia de todas las normas jurdicas, el bien comn o
bienestar general (cuya interpretacin plantea graves problemas cuando aparece en
competencia con ciertos intereses individuales, algunos considerados superiores al bien
comn, pero otras tenidos por inferiores a ste) el progreso y la difusin cultural, la
decencia pblica, conservacin de los recursos naturales, la existencia de un orden social
que provea a todos con oportunidades similares; el desarrollo econmico , la prosperidad.
3. Intereses pblicos, Por ejemplo, los intereses del Estado en tanto que tal, es decir, en
tanto que la organizacin poltica pueda tener determinadas necesidades, como por
ejemplo la percepcin de impuestos para sostener las cargas pblicas, la defensa nacional,
etc.

Organizacin, legitimacin y restriccin del poder poltico.

El Derecho satisface tambin la necesidad de organizar el poder poltico, esto es el poder
del Estado y de los dems entes pblicos que lo integran. El Derecho precisamente organiza la
serie de rganos competentes que hablan y actan en su nombre. Sucede que, si bien por una
parte, el Derecho positivo formalmente vlido y adems vigente es en realidad tal derecho positivo
de manera efectiva porque y en tanto lo apoya el poder del Estado; en cambio, por otra parte
acontece tambin que el poder del Estado est organizado y ungido por el Derecho, o dicho con
otras palabras el Derecho es uno de los ingredientes ms importantes del poder del Estado. En
efecto, por un lado el poder del Estado se apoya en una serie de hechos sociales, y es poder
estatal precisamente porque es el resultado de los poderes sociales ms fuertes. Pero, a su vez, el
Derecho da al poder del Estado, su organizacin.
El Derecho no solo organiza al poder poltico, sino que adems lo legitima o intenta
legitimarlo, en cuanto lo organiza o se propone organizarlo, segn criterios de justicia, y de valores
de rango superior.
La organizacin del poder poltico por medio del Derecho representa distintas limitaciones
de ese poder. En efecto, un poder no organizado, no sometido a determinadas formas, no
especificado en una serie de diversas competencias sera un poder que llegara tan lejos como
llegase la influencia efectiva que ejerciera en cada momento sobre sus sbditos. El alcance de tal
poder poltico no organizado no estara restringido nada ms que por los lmites de su propia
fuerza: llegara en cada instante hasta donde llegase esa fuerza y en ocasiones sera tal vez
abrumador y se convertira en tirana insoportable. Otras veces, cuando fallase total o parcialmente
la influencia efectiva de ese poder poltico no organizado, llegara a no existir en aquel momento, o
su alcance vendra a ser muy reducido cuando fallara en parte.

39

La organizacin jurdica dota a este, de distintas estabilidades, de alguna regularidad;

pero, al mismo tiempo, limita el alcance de ese poder, porque tal alcance est definido,
determinado, confinado por el Derecho y, consiguientemente, no puede ir ms lejos de lo
establecido por el Derecho, en tanto quiera permanecer como poder jurdico y no quiera intentar
convertirse en mero poder arbitrario, o sea en tanto se desenvuelva como Estado de Derecho.

CAPITULO CUARTO
FINES O VALORES DEL DERECHO
Son cualidades que poseen las cosas en virtud de las cuales, con independencia de su ser
fsico o espiritual, son de cierta manera. Los valores o fines son arquetipos ideales absolutos,
trascendentes, inmutables y universales, cuyo ser no est condicionado por ningn concepto
subjetivo sobre los mismos y cuya insercin en las cosas no depende de ninguna voluntad
individual, sino de la naturaleza misma de las cosas. Los fines o valores son objetivos, es decir, no
dependen de las preferencias individuales, sino que mantienen su forma de realidad ms all de
toda apreciacin subjetiva.

a) Justicia
Ninguna otra pregunta ha sido planteada ms apasionadamente que sta, por ninguna se
ha derramado tanta sangre preciosa ni tantas lgrimas amargas como por sta, sobre ninguna otra
40
pregunta han meditado ms profundamente los espritus ms ilustres desde Platn a Kant .
Es impresionante la coincidencia del pensamiento sobre la justicia a lo largo de veinticinco
siglos de historia de la filosofa; ella ha sido entendida siempre como igualdad, proporcionalidad,
armona, medida de cambio y distribucin y ha sido apreciada como valor jurdico por excelencia.
En lo referente al concepto de justicia, por lo menos en lo que puede ser justo para cada
persona, puede significar: a cada uno segn sus mritos, a cada uno segn sus obras, a cada uno
segn su contribucin, a cada uno segn sus necesidades, a cada uno segn su rango o condicin,
a cada uno segn su capacidad, a cada uno segn lo atribuido por el derecho positivo. Todas estas
acepciones son incompatibles entre s, pero existen entre ellas elementos comunes, pues en todas
aparece el concepto de justicia como un principio de accin segn el cual los seres de una misma
categora esencial deben ser tratados del mismo modo.
Sin embargo, ninguna de las referidas significaciones, ni su comn denominador formal,
hacen algo ms que fijar los lmites dentro de los cuales puede discutirse el concepto de justicia,
que requiere, tanto una formalizacin de la igualdad como la determinacin del criterio material que
debe aplicarse a la forma de igualdad y a la referencia a la realidad histrica.
La exigencia formal de igualdad no nos dice qu criterios son los relevantes, Si este punto
queda sin resolver, la igualdad se reduce a la exigencia de que todas las diferenciaciones
dependen de criterios generales. En consecuencia, el ideal de igualdad significa, simplemente, la
correcta aplicacin de una norma general.
Aunque el concepto de justicia es nico, l puede dar lugar a diversas acepciones, entre las
cuales distinguiremos tres: como virtud moral, como orden objetivo y como ideal.

40

Hans Kelsen. Qu es la Justicia?. Pgs. 7 8.

40

La justicia, como virtud moral, tiene un aspecto subjetivo: le interesa sobre todo lo que
puede haber de virtud en el hombre que practica la justicia y estudia esa virtud como una de las
que integran el orden moral.

La justicia, como orden objetivo, considera los actos del hombre en relacin con los
dems, en la medida en que esos actos estn determinados por el ordenamiento jurdico; se
identifica con ste, en cuanto alcanza efectivamente a realizar la justicia en el campo de la vida
social.
La justicia, como ideal, persigue un modelo que sirva de fundamento al Derecho.
A saber entonces que la justicia como virtud moral es la virtud suprema, omnicomprensiva,
la expresin del amor al bien o a Dios, la aspiracin a la santidad. En este sentido debe ser
comprendido el sermn de la montaa: Bienaventurados los que tiene hambre y sed de justicia,
41
porque ellos sern saciados .
La justicia fue definida por Cicern como el habito del alma, observado en el inters
42
43
44
comn, que da a cada cual su dignidad. Por su parte Ulpiano y Justiniano la definieron como
la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que es suyo; y para Santo Toms de
Aquino, justicia es el habito segn el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno
45
su derecho .
La justicia en cuanto virtud moral, persigue el perfeccionamiento del sujeto que acta. Por
ello, el trmino voluntad significa la disposicin de nimo de actuar rectamente. De aqu que el
Santo Doctor enfatice el punto al indicar: voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su
derecho. Pues bien, una persona que acte de este modo, ejecutar actos externa como
internamente justos, o sea, plenamente justos.
En fin, la justicia como virtud pretende, al igual que toda la Moral, en la cual ella est
inserta, salvar al hombre, perfeccionndolo. Apelando siempre al actuar que el hombre debe
observar voluntariamente. Ella no se ve satisfecha con actos puramente externos que no traslucen
46
una recta disposicin .
La justicia considerada como orden objetivo, es la proposicin de los actos humanos con el
fin jurdico y se identifica con el ordenamiento jurdico. De este sentido objetivo derivan muchas
definiciones de la justicia. As por ejemplo para Dante Alighieri (1265 1321) la justicia es la real y
personal proporcin que existe entre los hombres relativa a las cosas y las personas, la cual
47
conservada, conserva la sociedad; y si es perturbada, la destruye. Para Godofredo Guillermo
Leibniz (1646 1716), la justicia consiste en cierta congruencia y proporcionalidad. Segn
48
Rodolfo Stammler (1856 1938) justo equivale a ordenado unilateralmente . Pero la justicia
41

Evangelio Segn San Mateo. Capitulo V, Versculo 6.

Cicern. La Repblica. Libro III. Pg 32.
43
Ulpiano. Digesto. Libro I. Ttulo I. Ley 10
44
Justiniano. Instituciones. Libro I. Ttulo I.
45
Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica. II II. C58, a. i
46
Williams Jaime. Una aproximacin existencial a la axiologa jurdica. Pg. 624
47
Alighieri Dante. Monarqua. Libro II. Capitulo II.
48
Stammler Rodolfo. Tratado de Filosofa del Derecho. Pg 209.
42

41

objetivamente considerada, consiste en dar a cada uno lo que le corresponde. Pero con ello slo
describimos el acto justo. Para que la justicia se realice es menester, adems, que existan
condiciones que impongan la solucin adecuada, por obra, no de la voluntad del agente, sino de
una voluntad superior a la suya.
El acto justo surge de una relacin existente entre dos o ms sujetos de orden social y el
aparece impuesto por una voluntad superior, que es la del Derecho, el acto consiste adems en
cumplir el derecho. En conclusin la justicia, como orden objetivo, se identifica con el ordenamiento
jurdico que la realiza.
La justicia como ideal. Al carcter absoluto e inmutable de la justicia corresponde,
subjetivamente, una multiplicidad de ideales de justicia, que son consecuencia de las variaciones
de la intuicin humana para comprender la justicia y realizarla en determinadas circunstancias
histricas. Por ello el ideal de la justicia objetiva es un orden social justo y por ende, la historia de
un testimonio, en cuanto a la realizacin del ideal de justicia, de las ms arduas controversias
tericas y las ms sangrientas luchas sociales.
Sealar adems que nos limitaremos a resear las teoras ms importantes acerca de la
justicia a travs de la historia.
a).Platn desarrolla en el dialogo La Repblica su concepcin del Estado y de la
justicia. El Estado es para Platn, un organismo en el cual se encarna la ms perfecta unidad. Es
un todo formado por individuos, slidamente constituido. En l debe reinar la armona, la que se
alcanza por la virtud. La justicia es la virtud por excelencia y consiste en una relacin armnica
entre las varias partes de un todo. La justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde
en relacin al bien comn.
La justicia as comprendida significa la virtud que armoniza y rige tanto el obrar de los
particulares, como el de la comunidad, asignando a cada cual su verdadera direccin y sus propios
lmites.
b).Aristteles desarrolla en el libro V de su obra tica a Nicmaco su teora sobre la
justicia. Para l, el contenido de las leyes es la justicia, y el principio de ella la igualdad, la cual se
aplica de varias maneras. Distingue varias especies de justicia; la primera es la justicia
distributiva, que se aplica al reaparto de los honore y de los bienes y consiste en que cada uno de
los asociados reciba de ellos una porcin adecuada a su mrito. As, pues, si las personas no son
iguales, tampoco deben tener cosas iguales, consiste pues en una relacin proporcional
geomtrica.
La segunda especie es la justicia rectificadora o igualadora, reguladora de las relaciones
de cambio, Tambin aqu se aplica el principio de la igualdad, pero en una forma diversa de la
anterior, porque ahora se trata slo de medir impersonalmente la ganancia o el dao, esto es, las
cosas y las acciones en su valor objetivo, sin tomar en consideracin los mritos personales. Esta
especie de justicia tiende a lograr que cada una de las partes de una relacin se encuentre con
respecto a la otra en una condicin de paridad.
En esta materia hace Aristteles una ulterior subdistincin. La justicia igualadora puede
mirarse desde un doble punto de vista, bien en cuanto determina la formacin de las relaciones de
cambio segn una cierta medida y entonces se presenta como justicia conmutativa; o bien en
cuanto tiende a hacer prevalecer tal medida en casos de controversia mediante la intervencin de
un juez y se presenta, entonces como justicia judicial.

42

c).Santo Toms de Aquino desarroll el concepto de justicia especialmente en el tratado de

justicia de la Suma Teolgica (II II, C. 57 79). Sigue en esta materia muy de cerca la tica de
Aristteles, dividiendo la justicia en justicia conmutativa, que es la que los particulares se deben
entre s: justicia distributiva, que es la debida por la comunidad a sus miembros, y legal, general o
social, que es la que rige las relaciones de los individuos con la comunidad entera considerada
como un todo, cuyo fin es el bien comn.
Para Santo Toms la justicia es el hbito segn el cual uno con constante y perpetua
49
voluntad da a cada cual su derecho .

Precisando el sentido y alcance de esta definicin expresa:

La justicia es el hbito. Toda virtud es un hbito pues ste es el principio del acto
bueno. Por consiguiente, es necesario que la virtud se defina por el acto bueno que
tiene por objeto la materia propia de la virtud, acto que debe ser voluntario, estable y
firme.

Segn el cual alguno, es decir, una persona, ya que slo los seres humanos pueden
realizar el orden de la justicia.

Con perpetua y constante voluntad. Por voluntad perpetua se quiere significar el

propsito de realizar siempre la justicia, y constante lleva la idea de firmeza o
perseverancia en la realizacin de este propsito o disposicin.

Da, Ya positivamente, haciendo lo que es debido; ya negativamente, abstenindose.

A cada cual, es decir, a otra persona, ella no se refiere al hombre individualmente

considerado, sino que rige sus relaciones con los dems y con la sociedad en general,
no se preocupa del hombre en s mismo, sino en su vida de relaciones.

Su derecho, o sea aquello que le es debido a alguna persona en virtud de sus

facultades morales inviolables. Este es el objeto de la justicia, dar a los dems aquello
que le es propio a cada cual, es decir lo que le pertenece. Para Santo Toms de
Aquino, la justicia es la ms preclara entre todas las virtudes morales.

d).- Manuel Kant en la Crtica de la razn prctica refuta los sistemas formales fundados
sobre la utilidad o sobre la bsqueda de la felicidad. Esto significa que nuestra accin no debe ser
motivada por impulsos particulares, que no debe haber contradiccin entre nuestra accin
individual y lo que debe ser norma para todos.
Segn Kant, el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a
hacer posible su coexistencia y, por ello, lo define diciendo que el Derecho es el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems,
segn una ley universal de libertad. En esta definicin se reafirma el concepto de la voluntad como
supremo valor tico.
En otras palabras, para Kant la conducta humana es buena o justa cuando est
determinada por normas que los hombres que actan pueden o deben desear que sean
obligatorias para todos.

49

Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica. II II. C 58. a i.

43

En cuanto a la clasificacin de la justicia, desde un punto de vista objetivo, podemos

sealar que se divide en conmutativa, distributiva, y general, legal o social.
As podemos decir que la justicia conmutativa regula las relaciones de persona a persona,
consideradas como tales, las cuales son naturalmente iguales e independientes en el orden de los
bienes que se poseen con exclusin de los dems. Ello obliga a las personas a dar a cada uno lo
suyo segn la medida estricta de la igualdad. Dado que los derechos y las pretensiones de esta
justicia estn fundados principalmente en contratos, se llama tambin justicia contractual o de
cambio, y como exige la estricta igualdad de prestacin y contraprestacin, se denomina, tambin
justicia compensadora, es decir, justicia vinculada al estricto principio de equivalencia.

La justicia distributiva es la que tiene por objeto distribuir entre los miembros de una
sociedad los cargos y las cargas de la debida proporcin. Ella regula las relaciones entre la
autoridad y los ciudadanos, y obliga a aquella a distribuir los cargos pblicos en proporcin a las
actitudes y mritos de las personas; y
La justicia general, legal o social tiene por objeto el bien comn, es decir, impone a las
personas la obligacin de cooperar al progreso y bienestar de la sociedad en que viven. La justicia
general hace que las personas miren su bien propio en unin y dependencia del bien comn. Se
llama tambin justicia legal, por cuanto se ejerce especialmente por medio de las leyes, y justicia
social, porque tiene como objetivo el inters social, es decir, el bien comn.
Para finalizar con la idea de justicia que hemos planteado, podemos sealar que las
realizaciones histricas de la justicia slo representan ejemplos perfectos o imperfectos de sus
afirmaciones. Jams la historia podr suplantar la justicia, porque ella, por esencia no se agota en
el acaecer. Por ende en el orden de la justicia, cada hombre est obligado respecto de otro u otros;
y as a la obligacin de uno corresponde la facultad de otro de exigir su cumplimiento, con
independencia del contenido de las obligaciones y de las pretensiones que corresponden entre
sujeto y sujeto. Siendo as como en el concepto de justicia analizado, esta se examina como un
valor absoluto que determina la igualdad que debe existir en las relaciones humanas y ella se
expresa a travs del Derecho.
La igualdad es la nota esencial y distintiva de la justicia y del derecho.
La justicia, en consecuencia, es el valor que exige ser realizado y que solamente puede
hacerse efectivo por medio del Derecho.

b).- La seguridad
En su sentido ms general la seguridad es la garanta dada al individuo de que su
persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que, si stos llegan a
50
producirse, le sern aseguradas por la sociedad, proteccin y reparacin
Segn Jorge Millas, la seguridad es la situacin peculiar del individuo como sujeto activo y
pasivo de relaciones sociales, cuando estas relaciones se hallan previstas por un estatuto objetivo,
conocido y generalmente observado. Se trata, a no dudar, de una seguridad especfica, que
conviene llamar, jurdica, para evitar las equivocas resonancias del concepto genrico de la
seguridad a secas. No es, pues, la seguridad metafsica del mstico, ni la seguridad moral del
optimista, ni la seguridad psicolgica del hombre equilibrado, ni la seguridad material del hombre de
50

Giorgio del Vecchio. Derecho y vida. Pgs. 54 55.

44

fortuna, sino simplemente la del hombre social que seguro o no en su situacin metafsica y
econmica, sabe con qu ha de contar como norma exigible para su trato con los dems. Es la
seguridad, por tanto, de quien conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y
51
permitido por el poder pblico respecto de uno para con los dems y de los dems para con uno.
Por lo que la seguridad jurdica es un valor de situacin: el bien donde encuentra cumplimiento real
no consiste, evidentemente, ni en la conducta de seres libres en cuanto tales, ni en cosas del
orden fsico o ideal. Es as que el Derecho como sistema normativo slo puede ser el instrumento
gracias al cual la seguridad concretamente existe, sin que l mismo sea, en cuanto tal, seguridad.
La seguridad constituye, entonces un valor de situacin: la situacin del individuo como sujeto
activo y pasivo de relaciones sociales, cuando, sabiendo o pudiendo saber cuales son las normas
52
jurdicas vigentes, tiene fundamentadas expectativas que ellas se cumplan.
Por otro lado, la seguridad se puede concebir de tres maneras:

53

La seguridad como seguridad por el Derecho es la seguridad contra todo lo que

atenta contra los derechos de las personas. En este sentido es un elemento del
bien comn. Ella presupone que el Derecho mismo sea una certeza.

La seguridad como certeza del Derecho exige la perceptibilidad cierta de la norma

de Derecho: la prueba de los hechos de que depende su aplicacin y la ejecucin
de lo que ha sido reconocido como Derecho; la certeza de que se trata del
contenido del Derecho vigente.
54

Por su parte la seguridad como certeza del Derecho requiere cuatro condiciones :
1. Que el Derecho sea Positivo
2. Que este Derecho estatuido sea, por su parte, un Derecho seguro, es decir un
derecho basado en hechos y que no se remita a los juicios de valor del juez en
torno al caso concreto.
3. Que estos hechos en que se basa el Derecho puedan establecerse con el
menor margen posible de error; y
4. Que el Derecho Positivo no se encuentre expuesto a cambios demasiado
frecuentes.
-

La seguridad como seguridad contra las motivaciones del Derecho procura evitar la
incertidumbre del Derecho vigente, es decir, las motivaciones jurdicas arbitrarias,
realizadas sin previo estudio y consulta.

Es as como la seguridad puede ser considerada en sentido subjetivo y objetivo, pero

ambos estn indisolublemente vinculados.
La seguridad en sentido subjetivo es la conviccin que tiene una persona de que la
situacin de que goza no ser modificada por una accin contraria a los principios que rigen la vida
social. La seguridad es un sentimiento subjetivo que se define con relacin a la sociedad y que se
fundamenta sobre la existencia de hecho de un Estado social que protege a la persona.
51

Millas Jorge. Filosofa del Derecho. Pg. 223

Millas Jorge. Filosofa del Derecho. Pg. 225.
53
Radbruch Gustavo. Los fines del Derecho. Pg. 64.
54
Radbruch Gustavo. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Pg. 40.
52

45

La seguridad en sentido objetivo se confunde con la existencia de un Estado de

organizacin social, de un orden social.
La seguridad pone en relacin lo subjetivo y lo objetivo e implica la confrontacin de una
persona con el orden social objetivo que la protege.

En la mayora de los ordenamientos jurdicos positivos existen normas que realizan la

seguridad jurdica, entre las cuales, en Chile, las ms importantes son las siguientes:
Presuncin de conocimiento de la ley. Nadie podr alegar ignorancia de la ley, despus que
sta haya entrado en vigencia (Cdigo Civil, Art 8).
Esta norma es de vital importancia, puesto que gracias a su naturaleza imperativa no slo fija
una obligatoriedad por parte de los individuos en lo que respecta a su cumplimiento, sino que
adems establece una ficcin, ya que es imposible que un sujeto aun siendo incluso un esmerado
estudioso del derecho, conozca a plenitud todas las leyes vigentes en nuestro ordenamiento
jurdico en un determinado periodo de tiempo. Pero el hecho contrario, e sea si el ordenamiento
jurdico no estableciera sta norma, la seguridad jurdica estara expuesta constantemente ser
vulnerada, ya que los sujetos de derecho invocaran el desconocimiento o ignorancia de la ley para
no cumplir las obligaciones que esta establece. Podemos deducir adems que la norma tiene una
amplia aplicacin en el sentido de que no slo se refiere a la ignorancia, tomada como
desconocimiento, sino que adems a la errada interpretacin que los sujetos pudieren dar de una
norma determinada, teniendo en cuenta que como precepta el artculo 3 del Cdigo Civil Slo
toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Y que en el
caso que el legislador no hubiese explicado o interpretado una norma corresponder a los jueces
hacerlo de acuerdo a las normas de interpretacin sealadas entre los artculos 19 - 24 del Cdigo
Civil, con la limitante que Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren. (Cdigo Civil Art 3 inc 2).
Por otro lado .las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern
incorporadas en stas, pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio. (Art 9 inc 2 Cdigo Civil).
Principio de Reserva o Legalidad Penal: Ningn delito se castigar con otra pena que la que
seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin... Lo cual, no viene sino a
confirmar una obviedad, ya que un sujeto de derecho para tener conocimiento de que la conducta
que realiza es impropia o ilegal, y basado en la ficcin de conocimiento de la ley, debe estar en
conocimiento aunque sea tericamente que existe una ley que sanciona una u otra accin u
omisin que l realiza. Todo esto sustentado en un amplio y reglamentado estatuto de garantas y
un estatuto judicial fuertemente influenciado por normas de naturaleza constitucional que
consagran los distintos tpicos del procedimiento judicial chileno, reafirmado por la normativa
procesal orgnica y funcional comn.
As Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley
y que se hallare establecido por sta, con anterioridad a la perpetracin del hecho. (CPE, Art 19
n3 inc 4). Por esta disposicin se encuentra prohibido todo tipo de tribunales que se establezcan
con posterioridad al hecho que se juzga, lo que a su vez se ve reafirmado con lo que seala el
inciso siguiente de la Constitucin Poltica del Estado, al sealar que Toda sentencia de un rgano
que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al

46

legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y

justos. Es decir en esta norma constitucional se consagra el debido proceso, es decir el conjunto
de procedimientos a travs de las cuales las partes hacen saber sus controversias ante los
tribunales de justicia u otras instancias similares, debiendo cumplir, claro est, con algunos
requisitos, tales como son el imperio de necesidad de justicia y la legalidad positiva.
Al mencionar los trminos racionales y justos precedido por la palabra procedimientos, el
constituyente a nuestro parecer y en consonancia con lo sealado respecto al debido proceso, se
refiere al conjunto de actos legalmente cumplidos antes de la sentencia, que permiten el
conocimiento de la demanda, una adecuada defensa y adems que se pueda apreciar libremente
la prueba, sin dejar de considerar la publicidad de las actuaciones como el emplazamiento, el
examen y objecin de la prueba rendida, bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer
recursos, fundamentos y exposicin de la sentencia, la cual por cierto debe ser dictada dentro de
los plazos que establece la ley.
Irretroactividad de la ley. La ley puede slo disponer para lo futuro y no tendr jams efecto
retroactivo. (Cdigo Civil Art 9 inc 1).
Pareciera ser que el ordenamiento jurdico chileno evitara la retroactividad, puesto que un
principio bsico es que la ley no ha de tener efecto retroactivo, principio consagrado en el artculo
precedentemente ilustrado, esto es, que una ley no vaya a regir hechos o situaciones anteriores a
su entrada en vigencia. Pero muchas veces, incluso podramos atrevernos a decir que en un alto
porcentaje de ocasiones, por las circunstancias sociales e incluso motivaciones de carcter poltico
la ley se ve obligada a regir hechos o situaciones ocurridas antes de su vigencia, por lo que el
principio comentado se rompe y como lo consagra tan slo una ley ordinaria, otra igualmente
ordinaria o una ley de jerarqua superior puede sin ningn problema quebrantar dicho principio y de
ah que ste se vuelve relativo ms que general. Donde si el legislador tuvo mayor recelo, es en el
mbito penal, ya que el artculo 19 n3 inciso 7 de la CPE, seala que, Ningn delito se castigar
con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos
que una nueva ley favorezca al afectado. Esto significa que en materia penal jams una ley podr
regular situaciones o hechos anteriores a su vigencia, y esto, porque lo establece el constituyente y
lo hace en la norma suprema, a la cual deben ceirse en contenido y armona las dems fuentes
del ordenamiento jurdico.
Pero es de notar que en este artculo se consagra a su vez una contra excepcin, ya que una
ley en materia penal podr regir situaciones anteriores a su entrada en vigencia, siempre que sta
nueva ley favorezca al afectado, por lo que en cierto modo igualmente se rompe la irretroactividad,
cuando la nueva ley es beneficiosa para el afectado, ms si se toma en cuenta la garanta que
tiene ste, en el sentido que Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se
sanciona est expresamente descrita en ella (CPE Art 19 n 3 inc 8).Y por otro lado, no se
vulnerar de ninguna manera el principio de la irretroactividad, cuando la ley no es ms favorable
para el afectado.
Cosa Juzgada. Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o la
excepcin de cosa juzgada. (Art 175 CPC).
El fin que las partes persiguen con el Proceso no es otro que el de obtener del juez una
declaracin que decida definitivamente una cuestin litigiosa. De manera que no se pueda
discutir de nuevo en el mismo proceso, ni en ningn otro en el futuro: y para el caso en que esa
decisin contenga una condena pueda ser ejecutada sin necesidad de una nueva revisin. Este

47

efecto de la sentencia es conocido con el nombre de cosa juzgada, que significa juicio dado
55
sobre la litis.
Este efecto de la cosa juzgada se traduce en dos efectos prcticos. Uno negativo, en virtud
del cual la parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en un nuevo juicio
discutir la cuestin ya decidida y uno positivo, en virtud del cual la parte cuyo derecho ha sido
reconocido por una sentencia pueda obrar de acuerdo con ese derecho, y sin que le sea
permitido a ningn tribunal rehusarse a tener en cuenta esa decisin. Es as como una vez que
dados estos dos aspectos que reviste, es que se dice que la cosa juzgada tiene dos
56
caractersticas:

El ser coercitiva. Ya que la parte perdidosa en el proceso est obligada a cumplir la

prestacin contenida en la sentencia, ya sea voluntariamente o por medio compulsivo.

El ser inmutable. Ya que las partes en juicio tienen que respetar lo fallado en el proceso
sin poder volver a discutir el mismo asunto en otro juicio.

El ser inatacable. Ya que como se ha ..notificado a las partes, si no procede recurso

alguno en contra de ella (la sentencia), y, en caso contrario desde que se notifique el
decreto que la mande cumplir (la sentencia), una vez que terminen los recursos
deducidos, o desde que trascurran todos los plazos que la ley concede para la
interposicin de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes .Estas
no pueden con o bajo ninguna herramienta procesal atacar la sentencia, que por lo
dems ya se encuentra firme muy que al intentar atacarla pareciera ser que tan slo
falta ejecutarla.

En lo que respecta a su fundamento, este radica en el mantenimiento del orden social, ya

que ste requiere que los litigios tengan un fin, que ellos no puedan renovarse indefinidamente para
dilucidar la misma cuestin que ya fue objeto de una decisin judicial. Se denota, en consecuencia
un inters superior a la colectividad que es el mantenimiento del orden y la tranquilidad social, que
exige que una vez agotados por su ejercicio los medios que la ley coloca a su alcance, los
particulares se conformen con lo resuelto, aceptando esa decisin del rgano jurisdiccional como la
expresin de la justicia y manifestacin de la verdad. Estos objetivos se logran a travs de la cosa
juzgada.
El Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo Civil, no dan una definicin de cosa juzgada,
tan slo se limitan a reglamentar sus efectos o los requisitos, en diversas disposiciones. De all que
sea menester recurrir a las definiciones que los tratadistas dan sobre esta institucin.
As el Italiano Ricci, seala que la cosa juzgada es la presuncin de que lo fallado por el
juez es la verdad. El autor espaol Guijn por su parte sostiene que la autoridad de cosa juzgada
es el efecto que la ley atribuye a las sentencias firmes por considerarlas como expresin de la
verdad. Para Andr de la Oliva, la cosa juzgada es un estado jurdico en que se encuentran
algunos asuntos judiciales, por haber sido objeto de una decisin jurisdiccional definitiva en un
proceso.
Podemos sealar, entonces que cosa juzgada es un estado en que se encuentran las
sentencias definitivas o interlocutorias firmes que son inmutables, inatacables e incluso coercibles.,
55
56

Apuntes de clases. Derecho Procesal II de Luis Gonzalo Navarrete. Por Luis Pastorini. Pg 81. 2006.
Apuntes de clases. Derecho Procesal II de Luis Gonzalo Navarrete. Por Luis Pastorini. Pg 82. 2006.

48

puesto que los efectos esenciales que produce una sentencia firme o ejecutoriada consisten
precisamente en que la decisin adoptada por el rgano jurisdiccional sea una expresin
57
representativa de la verdad.

Hay que sealar tambin, que la doctrina distingue entre cosa juzgada formal y material o
sustancial.
La primera es aquella que permite el cumplimiento de lo resuelto en forma provisional y que
a su vez impide renovar la discusin en el mismo proceso sobre el asunto litigioso resuelto, pero
58
que al mismo tiempo permite la revisin de la cuestin en un juicio posterior . Es decir permite una
revisin de la cuestin en un juicio posterior. En cuanto a la cosa juzgada material o sustancial,
esta es la que autoriza a cumplir lo resuelto sin ninguna restriccin o limitacin e impide que lo
fallado pueda discutirse en el mismo juicio o en otro posterior.
Por ltimo en cuanto a los efectos de la cosa juzgada, sealar que son las consecuencias
jurdicas que surgen de la institucin, y en virtud de los cuales se puede obtener el cumplimiento de
lo fallado o bien impedir una nueva litis sobre la materia Esos efectos se traducen en:
La accin de cosa juzgada, que permite el cumplimiento de la resolucin judicial.
La excepcin de cosa juzgada, que evita que entre las mismas personas legales o
entre las mismas partes, sobre una misma cosa, e invocando anlogas razones
vuelva a discutirse algo que ya ha sido resuelto en una sentencia anterior.
Entonces la Accin de cosa juzgada es aquella que nace de una resolucin judicial firme o
que causa ejecutoria, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin del fallo. En otras
palabras, es la forma de hacer cumplir un fallo. Lo que se logra mediante las reglas que para tal fin
proporcionan las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. En cuanto al titular de la accin
de cosa juzgada, el artculo 176 del CPC establece que Corresponde la accin de cosa juzgada a
aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o
para la ejecucin del fallo en la forma prevenida por el Titulo XIX de este Libro (I).
59

En lo que respecta a la Excepcin de cosa juzgada , se entiende por sta, el efecto de las
resoluciones judiciales que nuestra ley reconoce a las sentencias definitivas e interlocutorias firmes,
en virtud del cual no puede volverse a discutir entre las mismas personas legales, y sobre una
misma materia invocando anlogas razones, algo que ya ha sido resuelto en una sentencia
anterior. Emana en consecuencia, de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes, que tengan
el carcter de condenatorias o absolutorias. En lo que respecta al titular de la excepcin de cosa
juzgada, el artculo 177 del CPC seala que La excepcin de cosa juzgada puede alegarse por el
litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes segn la ley aprovecha el
fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:

1 Identidad legal de personas

57

Apuntes de Clases. Teora del Derecho. Constanza Cornejo.

Apuntes de Clases. Teora del Derecho. Constanza Cornejo.
59
Apuntes de clases. Derecho Procesal II de Luis Gonzalo Navarrete.
58

49

2 Identidad de la cosa pedida

3 Identidad de la causa a pedir.
Se entiende por causa pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.

Prescripcin. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las

acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales. (Art 2492 inc 1 Cdigo Civil).
De la presente definicin positiva que consagra el Cdigo Civil, se puede desprender que
se consagran dos tipos de prescripciones: una adquisitiva referida a la expresin es un modo
de adquirir las cosas ajenas, .por haberse posedo las cosas. ..Durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Y una extintiva, que es un modo de
extinguir las acciones o derechos ajenos, . No haberse ejercido dichas acciones o derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. En consecuencia
con la institucin de la Prescripcin, se quieren asegurar dos comportamientos por parte de los
sujetos. En primer trmino que las personas estn constantemente preocupados por sus
bienes y los derechos en los cuales son titulares, y en segundo lugar, que los sujetos que
detenten bienes o derechos, saquen provecho de ellos, porque as no se detiene la actividad
econmica del pas y no se perjudica la libre circulacin de la riqueza, con lo que las personas
no se convierten en detentadores, sino ms bien en promotores de sus bienes.
Es as como para algunos autores la motivacin principal que preside el establecimiento del
Derecho Positivo es la necesidad de crear seguridad en la vida de relacin: por ello afirma Luis
Recasens Siches que el derecho no ha nacido en la vida humana por virtud del deseo de rendir
culto u homenaje a la idea de justicia, sino por colmar una ineludible exigencia de seguridad, de
certeza, en la vida social. La pregunta de por qu y para qu hacen Derecho los hombres no la
encontramos contestada en la estructura de la idea de justicia, ni en el sequito de altos valores que
la acompaan, sino en un valor subordinado, la seguridad, correspondiente a una necesidad
humana.
Por lo mismo El derecho surge como instancia determinadota de aquello a lo cual el hombre
tiene que atenerse en sus relaciones con los dems, certeza; pero no slo certeza terica, sino
tambin certeza prctica, es decir seguridad: saber que esto tendr forzosamente que ocurrir,
60
porque ser impuesto por la fuerza, si es preciso, inexorablemente.
Por ello, para que sea posible la convivencia entre los hombres, es necesario un orden y una
seguridad y cuando ellos no existen la sociedad se resiente; de ah la frase de Johann Wolfgang
Goethe: Prefiero la injusticia al desorden, afirmacin que, aunque infundada, pone de relieve esta
idea. Por lo que la seguridad representa una realizacin parcial de la justicia, que procura otorgar
certeza a la vida de los hombres en sociedad.
c).-

60

El Bien Comn.

Recasns Siches Luis. Vida Humana, sociedad y Derecho. Pg. 209 - 210

50

Es el conjunto de las condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que

la sociedad pueda realizar su fin propio y establecer un orden justo que facilite a las personas
humanas que integran la sociedad alcanzar su fin trascendente.
Existe el bien comn de la familia, de los municipios, de los sindicatos, de las
universidades, de las sociedades religiosas, del Estado, de la comunidad internacional y, en
general, de cada sociedad humana.
61

Siguiendo a Santo Toms de Aquino y tomando en consideracin las interpretaciones de

62
63
Jacques Maritain y Tefilo Urdanoz , podemos afirmar que los caracteres fundamentales del
bien comn son la totalidad y la igualdad proporcional:

La Totalidad. Es caracterstica del bien comn como el bien de la sociedad tomada como un
todo, en beneficio del cual deberan los hombres sacrificar sus propios bienes particulares,
como lo pretende el totalitarismo. Porque en tal caso, el bien comn habra perdido su
condicin de comunicable a las personas, ya que si no fuera el bien de los hombres no sera
verdaderamente comn. Una recta concepcin de bien comn se separa, pues, de todo
totalitarismo que sacrifica las personas a una abstraccin de bien comn, desvinculado de los
bienes particulares. Por ello, el concepto de bien comn es una universalidad que rene las
caractersticas de unidad de todos los bienes particulares, formando una unidad de orden.

El bien comn, es esencialmente comunicable y comunicativo a todos y cada uno de sus

miembros componentes, por el mero hecho de ser comn y de ser inmanente. No est, ni puede
estar, fuera del hombre, sino en l. Es un todo implcito, no meramente potencial, sino a modo de
un todo global confuso que se explica y se distingue segn varios modos de participacin actual en
sus miembros o partes. El bien comn se difunde y comunica a todos y a cada uno de los
miembros de la sociedad, como el ser sus modos particulares, como la salud y el bienestar del
64
organismo a todos sus miembros, como la virtud vivificante del alma todas las partes del cuerpo.

La Igualdad Proporcional. El bien comn es comunicado a cada persona no en su integridad,

sino en partes a escalas variables, proporcionadas a la aptitud y responsabilidad de cada cual.

Esta idea de proporcin es fundamental en la constitucin del bien comn y tiene fecundas
consecuencias. Santo Toms de Aquino expresa que cada ciudadano es una parte del todo, y la
bondad de cada parte slo puede darse en la buena proporcin o disposicin con respecto al todo
orgnico: de ah que ese bien individual no ser tal si no se desarrolla, crece y prospera en debida
65
proporcin con todo el conjunto. Y en otra parte agrega: el bien particular no puede subsistir sin
el bien comn de la familia, de la ciudad o de la patria. De ah que Mximo Valerio dijera de los
66
primeros romanos que preferan ser pobres en un imperio rico a ser ricos en un imperio pobre.
Por ltimo sealar que, la superioridad del bien comn es la consecuencia lgica de todo lo
dicho, ya que es superior al bien individual de cada persona, por ser un bien mayor y ms perfecto.
61

Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica. II II. Tratado de la Prudencia y Tratado de la Justicia.
Jacques Maritain. La persona y el Bien Comn. Los Derechos del Hombre y la Ley Natural.
63
Urdanoz Tefilo. El bien comn segn Santo Toms. Apndice de la Suma Teolgica. Tomo VIII. Pg.
755 y siguientes.
64
Ramrez Santiago. Doctrina Poltica de Santo Toms. Pg 34
65
Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica. I II. C 92, a. l.
66
Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica. I II. C 47, a.10
62

51

El bien del todo es siempre mayor que el bien de cada una de las partes, porque el todo es mayor
que la parte. Pero esta superioridad del bien comn es no slo cuantitativa, sino formal y cualitativa,
porque el bien comn es una razn de bien formalmente distinta de los bienes de los particulares;
por ello, tambin, en un sentido formal y cualitativo, el bien comn es superior al bien individual,
pero entendido dentro del mismo orden.
El bien comn es inmanente a las personas porque todas participan de l y las incluye a
todas y, a la vez, es trascendente a ellas y a sus propios bienes particulares.
Hay que tener en cuenta que el principio de la primaca del bien comn sobre el bien
individual debe entenderse siempre dentro del mismo orden de bienes. Porque como dice Santo
Toms de Aquino. El bien comn es mejor que el privado cuando ambos pertenecen al mismo
67
genero, pero no cuando son de diversa clase.
Esta relacin de superioridad del bien comn implica, necesariamente, relaciones de
subordinacin.
Los hombres, as como sus bienes particulares, deben ordenarse al bien comn de todas
las sociedades de las cuales forman parte de la misma manera como los miembros o las partes del
cuerpo se ordenan al bien de todo organismo que integran.
En la sociedad las personas deben tender a la bsqueda y promocin del bien comn,
porque slo en l y a travs de l pueden conseguir su propio bien y perfeccin personal. El
hombre se perfecciona en y por la sociedad; y la sociedad debe procurar el bien de todos los
hombres que la integran.
Esta ordenacin al bien comn se rige por la justicia general, social o legal. El bien comn
se convierte en finalidad del orden social y en objeto de la justicia legal. Por ende el hombre est
obligado a procurar el bien comn debiendo realizarlo y promoverlo con todas sus acciones
exteriores, de tal manera que subordine a la utilidad comn toda su actuacin. Esta preocupacin
del bien comn debe ser uno de lo deberes primordiales de la persona. Esto significa que el
hombre no debe aislarse en un individualismo, ni buscar egostamente su propio bien con perjuicio
del bien de los dems. Es la justicia social la que obliga al hombre a considerar su propio bien en
unin con el bien general y en dependencia de ste.
En consecuencia, el bien comn est fundado en obligaciones de justicia. La justicia es el
criterio racional conforme al cual se asigna a cada persona su colaboracin y participacin en el
bien comn. La justicia lo determina y especifica, puesto que constituye un orden de justicia.

CAPITULO QUINTO
Estructura material de la norma jurdica

A).- La Relacin Jurdica.

67

Santo Tomas de Aquino. Suma Teolgica. II II. C. 47, a. 10

52

Consiste en el vinculo entre dos sujetos de derecho, nacido de un determinado hecho

condicionante previsto en el derecho, en cuya virtud uno de ellos debe cumplir una determinada
68
prestacin para con el otro, quien tiene la facultad correlativa de exigirla .
La relacin jurdica puede ser analizada desde dos puntos de vista:

Esttico: es aquella relacin establecida de manera abstracta y genrica en la norma

jurdica.
Dinmico: es la relacin jurdica concreta que resulta de la aplicacin de la norma a la vida
humana. Pudiendo definirse entonces, como el vnculo entre dos personas que nace al darse
efectivamente un hecho condicionante previsto en la norma jurdica y que coloca a uno de ellos
en la calidad de obligado a la realizacin de una prestacin respecto del otro que, por eso mismo,
adquiere la calidad de sujeto activo o pretensor, pudiendo exigir el cumplimiento de la prestacin.

Los elementos de la relacin jurdica son los siguientes:

_ Hecho condicionante
_ Los sujetos de derecho
_ El vnculo jurdico
_ El derecho subjetivo
_ El deber jurdico
_ La prestacin

B).- Hecho Condicionante: Es el hecho jurdico que da origen o genera la

relacin jurdica, adems de tratarse de una relacin protegida por el ordenamiento jurdico.
El hecho condicionante puede ser:
Simple: Cuando consiste en un solo hecho. Por ejemplo, el que mate a otro, integrado
slo por el hecho de matar.
Complejo: Cuando est compuesto de dos o ms hechos que provocan la vinculacin, de
darse todos ellos. Por ejemplo, el funcionario pblico que malversare fondos, conformado por la
calidad de funcionario pblico, por una parte y la malversacin, por la otra.
De la naturaleza: Aquellos en que operan leyes fsico naturales, como el nacimiento, la
muerte, el aluvin, la avulsin, el transcurso del tiempo, etc.
Del Hombre: Aquellos que tienen su origen en hechos u acciones realizadas por el
hombre, como lo es un delito, cuasidelito o la celebracin de contrato, etc.
68

Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 93.

53

Estos se clasifican en:

Hechos involuntarios: Aquellos en que intervienen personas privadas total o
parcialmente de su voluntad, como lo son por ejemplo los actos ejecutados por dementes o infantes
-

Hechos voluntarios: Aquellos realizados con pleno conocimiento y voluntad.

Estos se clasifican en aquellos realizados sin intencin de de producir los efectos jurdicos
queridos por su autor y los realizados con la intencin de producir efectos jurdicos. Los primeros, si
son lcitos (permitidos por el derecho) y dan lugar a los cuasicontratos y, sin son ilcitos (contrarios
a derecho) y realizados con dolo, dan lugar a los delitos, en tanto que los realizados con culpa dan
lugar a los cuasidelitos. Los hechos lcitos y voluntarios del hombre realizados con la intencin de
alcanzar los efectos jurdicos queridos por su autor se denominan actos jurdicos. Tales como, los
contratos (compraventa, arrendamiento, mutuo, etc), el testamento, el sufragio, etc.

C).- Los Sujetos de Derecho:

En trminos generales, sujeto de derecho es el titular de derechos y obligaciones jurdicas;
en otras palabras, es el destinatario de las normas jurdicas. Por lo mismo es que la nocin de
sujeto de derecho se opone a la de objeto de derecho, lo que en el lenguaje corriente, corresponde
a la distincin entre personas y cosas, entre el quien y que o entre nadie y nada.
El carcter de sujeto de derecho puede ser analizado desde tres ngulos:

Filosfico: Este enfoque estudia al ser humano en s mismo, en cuanto sujeto

racional. Observa su esencia. Entendemos por persona entonces, aquel ser que tan
inmensamente es, que se domina a s mismo. Desde este ngulo podemos distinguir dos
aspectos:
1. La persona se pertenece a s misma, por ende, es incapaz ontolgicamente de
pertenecer a otro, aunque si pueden darse vinculaciones estrechas entre personas
(ej: padre e hijo).
2. La persona tambin es duea de sus actos y, por estar dotada de razn y
voluntad, es responsable de los mismos.

Histrico:

Este ngulo est referido a que no siempre todas las personas fueron
consideradas sujetos de derecho y que tampoco siempre todos los sujetos de derecho fueron
personas. En efecto, en la historia es posible encontrar varios ejemplos de civilizaciones que
admitan la esclavitud, como una institucin lcita en la escala jerrquica de sus sociedades, en
virtud de las cuales las personas (esclavos) eran considerados objetos de derecho y no sujetos de
los mismos. Del mismo modo, es posible citar situaciones histricas de cosas, animales, objetos,
elementos de la naturaleza, como ros, rboles, etc, a los que se les otorg el status de sujetos de
derecho.

Jurdico: Este enfoque analiza a la persona humana en cuanto titular de derechos y

obligaciones jurdicas. Al respecto existen dos teoras extremas: las que afirman la juridicidad
natural del hombre, y las que la niegan.

54

De acuerdo a la primera doctrina (iusnaturalistas) los seres humanos son sujetos de

derecho per se, es decir, ese carcter es inherente a su naturaleza y lo poseen, por lo tanto, por el
solo hecho de ser. Su juridicidad es anterior y superior al reconocimiento del Estado y del derecho
positivo.
Entre los negadores de la juridicidad natural del hombre pueden distinguirse a los
positivistas, estamentalistas y colectivistas.
De acuerdo a los positivistas, se es persona en la medida que el ordenamiento jurdico
positivo concede esa calidad. As Kelsen, que es un pensador positivista, define a los sujetos de
derecho como aquellos entes a quienes la norma jurdica positiva les imputa consecuencias
jurdicas.
Los estamentalistas, por su parte, consideran que un ente no es sujeto de derecho por la
sola circunstancia de ser persona humana, sino por el hecho de encontrarse adscrito a un
estamento poltico, social o econmico.
Para los colectivistas, se es persona en la medida que la sociedad la reconozca como tal.
No existe el individuo sino que existe nicamente la sociedad y, por ende, los intereses de sta
prevalecen sobre los de aqul.
En el ordenamiento jurdico chileno los sujetos de derecho pueden ser de dos clases:
personas naturales o individuales o personas jurdicas o colectivas. De hecho nuestro cdigo civil
en su artculo 54 inc 1 seala las personas son naturales o jurdicas.

1).- Las

Personas Naturales:

De acuerdo al artculo 55 del Cdigo Civil chileno, son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin.
La persona natural tiene dos tipos de existencia: natural y legal. La existencia natural de las
personas comienza con la concepcin, o sea, en el momento en que se unen las clulas sexuales
masculina y femenina. Mientras que la existencia legal se inicia con el nacimiento. la existencia
legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre y
agrega el artculo 74 del cdigo civil, pero ahora en su inciso segundo, reconociendo ya la
existencia natural, que la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separa de su madre o que no haya sobrevivido a la separacin un momento
siquiera, se reputar no haber existido jams. En sntesis, para que el nacimiento d origen a ala
existencia legal de la persona deben cumplirse tres requisitos:
Que la criatura sea separada del vientre materno. Es decir, el desprendimiento del feto
del claustro materno, el cual se puede obtener natural o artificialmente a travs de medios
quirrgicos. Es indiferente a la ley una forma u otra, pues al respecto no hace distincin alguna.

Que la separacin sea completa. Este requisito de una u otra manera ha sido motivo
de discusin, puesto que los intrpretes se preguntan que ha querido decir el legislador con esta
frase. En opinin de ciertos autores, que ningn vnculo haya entre la madre y el hijo, ni siquiera el
cordn umbilical, que une el embrin a al placenta y sirve de conducto a al sangre de la madre que
nutre al feto. Otros piensan que las palabras del legislador se refieren al hecho de que la criatura

55

salga toda del seno materno, sin que importe que el cordn umbilical est cortado o no. En otras
palabras, los primeros sostienen que hay separacin completa cuando la criatura ha salido toda del
vientre y ha sido cortado el cordn, o cuando, sin estarlo, la placenta ya estuviera expulsada, los
segundos afirman que basta que el cuerpo ntegro de la criatura haya salido, aunque est unido
todava a la madre por el cordn umbilical y se apoyan en que la integridad del cordn no significa
propiamente unin de los cuerpos, pues dicho lazo es un nexo que no pertenece al cuerpo ni de la
criatura ni al de la madre, adems si el individuo no comenzara a existir sino despus de practicada
la operacin a que se alude (corte del cordn umbilical), resultara que el nacimiento no sera un
acto puramente natural, sino que en muchos casos esencialmente artificial y donde los padres
podran decidir a voluntad el principio de la existencia de la persona. Por su parte los primeros
contra argumentan que el tenor literal de la disposicin en estudio, (artculo 74 del cdigo civil),
revela que el legislador habla de una separacin material entre la madre y el nio, y a esta
separacin nada debe faltar para que se estime completa, ya que se es el significado que da el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, a sta ltima palabra; si el cordn
permanece uniendo al nio con el cuerpo de la madre, faltara el seccionamiento de este lazo para
reputar completa la separacin y por tanto no se estara verificando una separacin material sino
69
tan slo fisiolgica.

Que sobreviva la criatura un momento siquiera a la separacin. Para ser persona es

suficiente vivir la fraccin ms insignificante de tiempo; bastando un destello de vida. Por ello es
que si la criatura muere en el vientre materno, antes o durante la separacin, o no sobrevive a ella
un momento siquiera, se reputar que no ha existido jams.
Determinar si un individuo ha vivido o no, puede tener mucha importancia en la prctica,
por las consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencias. As por ejemplo el hijo
pstumo que ha sido instituido heredero: si ste nace vivo y muere un minuto despus, podramos
decir que ha sido capaz de derechos, y la madre hereda a su turno; en tanto que si la criatura
hubiese nacido muerta, no tendra la madre derecho alguno sobre los mismos bienes.
En relacin a este requisito, la doctrina comparada ha elaborado dos teoras: la doctrina de
viabilidad y la doctrina de vitalidad.
De acuerdo a la primera, para ser persona es necesario que la criatura nazca con la aptitud
para seguir viviendo. El problema bsico que ocasiona esta doctrina es la determinacin de esa
aptitud: si es fijada por la ley, se corre el riesgo de la arbitrariedad, si es fijada por un facultativo, la
inseguridad es aun mayor. Desde luego esta doctrina merece crticas por las muchas dificultades
que ofrece, ya que se basa en un pronstico, y no en un hecho, como la doctrina de la vitalidad, ya
que para afirmar que un recin nacido no es viable, menester es predecir que morir. Par salvar la
duda, algunas legislaciones presumen viable la criatura que viviere veinticuatro horas. Sin embargo
la ciencia demuestra que bien pede el nio vivir dicho lapso y no ser viable. Por otra parte, como
dice don Andrs Bello en una de sus notas, adase la dificultad de medir con absoluta precisin
este espacio de tiempo. Y todava, es completamente arbitrario e injustificado designar cierto
plazo. Si se exigen por ejemplo, veinticuatro horas, por qu ha de negarse la existencia legal al que
slo sobrevive doce, seis, o una, o cinco minutos.

69

Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de derecho civil. Volumen I. Pg 360. Editorial Jurdica de
Chile.

56

Por su parte la doctrina de la vitalidad, seala que para ser persona basta que la criatura
haya nacido viva. Esta doctrina es la acoge nuestro cdigo civil siguiendo una tendencia moderna,
70
puesto que tan slo exige que la criatura haya sobrevivido un momento siquiera a la separacin .
El hecho de probar que la criatura ha nacido viva y ha sobrevivido a la separacin de su
madre un momento siquiera se puede probar por los medios ordinarios, y principalmente,
recurriendo al testimonio del mdico, matrona y dems circunstancias. Pero este medio slo ser
posible cuando los signos de vida hayan sido muy ostensibles, tales como el llanto, ms no en
otros casos, ya que sin una manifestacin externa evidente, resulta difcil precisar si el soplo
existencial anim el cuerpo humano. Habr que pedir auxilio, entonces, a los procedimientos
mdicos legales, dirigidos a comprobar las huellas de la respiracin, signo por excelencia de la
vida. El ms usado y que presenta mayor valor cientfico, dentro de la relativa seguridad de todos,
es el de la docimasia pulmonar hidrosttica. El cual consiste, previas operaciones adecuadas en
sumergir los pulmones de la criatura en una vasija de agua, y si flotan, significa que ha respirado,
porque la entrada del aire disminuye la densidad de los pulmones, hacindolos que sobrenaden; si
caen al fondo, debe suponerse lo contrario.
En sntesis, no es sta una prueba categrica, pero s de mucho peso, ya que puede
establecerse que si los pulmones flotan, la criatura ha respirado; mas, si caen al fondo, es preciso
71
guardar reserva y acumular otras pruebas para resolver que no ha vivido.
La legislacin chilena reconoce el perodo de existencia puramente natural, que es aquel
que corre desde la concepcin al nacimiento. En efecto la ley protege la vida del que est por
nacer (CPE, artculo 19 n 1 inc 2 artculo 75 del Cdigo Civil). Este reconocimiento se traduce,
entre otras, en las siguientes normas:
El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que
cera de algn modo peligra (art 75 inc 1 CC).
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que
tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento (art 75 inc 2 CC). Y por ende, las
penas que corresponda aplicar a la mujer embarazada pero que pongan en peligro la vida o salud
del feto, se diferirn hasta despus de ocurrido el nacimiento.
El Cdigo Penal castiga al que maliciosamente causare aborto (art 343 y siguientes).
Tngase presente que existen dos conceptos de aborto: uno mdico y otro legal. mdicamente
hablando, el aborto es la expulsin o extraccin del claustro materno, de una criatura no viable. Si
la criatura es viable, el hecho se denomina parto prematuro
. Legalmente hablando, el aborto
es la expulsin o extraccin del producto de la concepcin en cualquiera poca de su vida
intrauterina. El aborto puede ser espontneo o provocado.
El aborto espontneo se produce naturalmente, por causas predisponentes o
determinantes, y no es ni puede ser castigado por la ley.

70

Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 97

Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de derecho civil. Volumen I. Pg 361. Editorial Jurdica de
Chile.
71

57

El aborto provocado es el producido artificialmente por medio de diversos procedimientos

destinados a desprender la criatura del tero materno para provocar su expulsin o extraccin. A
su vez, es de dos clases: Mdico o criminal.
El aborto mdico consiste en la operacin deliberada hecha por un facultativo con fines
teraputicos en casos de enfermedad de la madre o de parto que ponga en peligro su vida.
El aborto criminal consiste en los hechos maliciosos destinados a interrumpir la vida
intrauterina normal de la criatura.
Hoy en Chile, no puede ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar el aborto. As lo
dispone el nuevo texto del artculo 119 del Cdigo Sanitario establecido por la ley 18.826, de 15 de
septiembre de 1989. Los autores de esta ley consideraron en esta, que, dados los progresos
cientficos, en nuestros tiempos no hay necesidad de recurrir al aborto para salvar la vida de la
madre o preservar su salud.
Las legislaciones sanitarias y del trabajo contemplan diversas medidas de la mujer
embarazada que tienden naturalmente a la proteccin del que est por nacer.
Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, debern permanecer suspensos, por orden de la ley hasta que el nacimiento se
efectu (artculo 77 inciso 1).
Para determinar la suerte de estos derechos es preciso atender a dos situaciones:
1.El nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia. En ese caso entra el
recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron (artculo 77 segunda parte).
2.La criatura muere en el vientre materno o perece antes de estar completamente separada
de su madre o no sobrevive a la separacin un momento siquiera. En ambos extremos pasan los
mencionados derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido (artculo 77
ltima parte, en relacin con el artculo 74, inciso 2).
El fin de la existencia tanto natural como legal de la persona humana es la muerte natural,
la persona termina en la muerte natural (artculo 78 CC) sin perjuicio de que la ley prolongue para
ciertos efectos la personalidad natural del causante en sus sucesores o herederos.
La muerte puede ser definida como la cesacin irreversible de los fenmenos de la vida.
El derecho civil chileno distingue dos tipos de muerte: la muerte real y la muerte presunta.
La muerte real es aquella cuya ocurrencia consta. Los medios para probarla son aquellos
sealados por el cdigo sanitario y en leyes especiales.
La muerte presunta es aquella declarada por sentencia judicial respecto de una persona
que ha desaparecido ignorndose si vive o no, cumplindose los requisitos sealados por la ley.
Tales como que la persona haya desaparecido; que haya transcurrido un lapso de tiempo, que la
ley fija, desde las ltimas noticias del desaparecido, y que se cumplan los dems requisitos legales,
como bsquedas, publicaciones, etc. Ver artculo 81 del CC.
72

La muerte sea real o presunta, produce las siguientes consecuencias jurdicas :

72

Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 98

58

Apertura de la sucesin por causa de muerte, que es el modo de adquirir el dominio de la

herencia o cuota de ella por lo herederos.
-

Extincin de la responsabilidad penal del causante.

La responsabilidad civil pasa a los herederos quienes se entiendencontinuadores del

causante. Su responsabilidad en las deudas es ilimitada, a menos que acepten la herencia con
beneficio de inventario. En este caso responden hasta por el monto de bienes que han recibido a
titulo de herencia.
-

Terminan algunos actos jurdicos, tales como el matrimonio, el mandato., etc.

2).- Las personas Jurdicas:

Definir las personas jurdicas resulta tarea difcil, porque su naturaleza es vivamente
discutida. As Michoud se limita a decir que constituye persona jurdica todo sujeto de derecho que
73
no es el hombre, el ser humano. Por otra parte nuestro cdigo civil en su artculo 545 inc 1
seala que se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Aunque esta definicin no
precisa la esencia de las personas jurdicas; indica ms bien sus atributos. Podra decirse entones,
que persona jurdica es todo ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva y al cual, como
74
medio para la consecucin de stos, la ley le reconoce capacidad de goce y de ejercicio.
Cuando un fin social, que viene a satisfacer necesidades de carcter ms o menos
permanente, no puede conseguirse con las fuerzas individuales de un solo hombre y exige la
cooperacin de varios, se forman entes ms o menos complejos por la reunin de varios seres
humanos o la destinacin de un patrimonio a dicho fin, y a estos entes creados por la necesidad se
75
les reconoce una individualidad propia, que los hace sujetos de derechos.
Pero cualquier conjunto de personas o bienes destinados a un fin, no constituyen persona
jurdica. Para que el Estado reconozca a una entidad este carcter, preciso es que la reunin de los
elementos sea tal que d vida a cierta unidad orgnica, poseedora de una individualidad propia,
distinta de las individualidades de los hombres que componen el cuerpo colectivo o a los cuales los
bienes se destinan.
En sntesis podemos sealar que la existencia de la persona jurdica es puramente moral o
jurdica, pero no por eso menos viva y perceptible, ya que tiene una amplia e indiscutida
justificacin, basada principalmente en que cuando una necesidad humana, un fin de carcter ms
o menos permanente o duradero no puede conseguirse fcilmente con las fuerzas y actividades de
uno solo, determina a varios a unirse y cooperar o impulsar a alguien a destinar para su realizacin
de un modo permanente un conjunto de bienes, originndose con la intervencin del Estado un
nuevo sujeto de derecho que, como la persona fsica, resulta centro de una serie de relaciones
jurdicas: es la persona jurdica, que no es una simple reunin de personas o un mero conjunto de
bienes destinados a un fin, sino una unin de tal naturaleza que da vida a una unidad orgnica , a
73

La thorie de la personnalit morale, tomo I. Pg 4

Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de derecho civil. Volumen I. Pg 498. Editorial Jurdica de
Chile.
75
Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil. Traduccin castellana. Madrid 1929, Tomo I. Pg
215
74

59

un ente que el Estado reconoce una individualidad propia distinta de las individualidades de las
personas que componen el cuerpo colectivo o lo administran o a los cuales son destinados los
bienes.
En relacin a la naturaleza de las personas jurdicas existen dos grandes tendencias
doctrinarias: pastoras de la ficcin y las teoras de la realidad.
Teoras de la ficcin. De acuerdo sta doctrina las personas jurdicas son entes ficticios
para cuya existencia necesitan que el legislador las cree. Las personas jurdicas seran, pues,
entes artificiales creados por el legislador o construidos por la ciencia del derecho. El representante
ms conocido de esta doctrina es Federico Von Savigny, Para quien un ente es persona jurdica
slo en la medida que el ordenamiento jurdico le otorgue carcter de tal, aunque reconoce sin
embargo, que de algn modo existen personas colectivas distintas de los individuos que las
componen, dotadas de una voluntad real propia.
Teoras realistas. Para estas doctrinas las personas jurdicas son entes tan reales como
las personas naturales. Se dividen en varias tendencias que difieren segn la clase de realidad que
le atribuyen a la persona jurdica.
-

Las doctrinas organicistas, son aquellas que conciben a las personas jurdicas como
dotadas de realidad biolgica. Son entes semejantes a los organismos vivos y, como
tales, nacen, crecen, envejecen y, finalmente mueren.

Las doctrinas espiritualistas o voluntaristas, son aquellas que conciben a las personas
jurdicas como dotadas de un alma, espritu o voluntad colectivas, distintas de los
individuos que la conforman.

Las doctrinas del patrimonio, conciben a las personas jurdicas como patrimonio afecto
a la realizacin de algn fin.
-

Las teoras del reconocimiento, estiman que el Estado no crea, sino que reconoce una
realidad social integrada por cuatro elementos: una asociacin de personas; un fin
comn, y una voluntad distinta de la de los socios individualmente considerados.

La teora de la institucin. Esta teora, desarrollada por Maurice Hauriou y George

Renard, sostiene que la persona jurdica es un ente real, dotado de cierta forma de
cohesin entre sus integrantes, pero no en el orden fsico, sino en el plano social: es
una unidad accidental de un grupo de personas, fundada en la categora de la relacin,
76
que mira a la realizacin de un objetivo de inters comn para sus asociados.

La doctrina aceptada por el sistema jurdico chileno es la de la ficcin por lo menos as

sealan la mayora de los autores, ya que sealan que nuestro cdigo civil acoge esta doctrina
basndose en primer lugar en que le artculo 545 del Cdigo en comento al definir las personas
jurdicas emplea la expresin ficticia. En segundo lugar, advierten que el cdigo civil seala
que las personas jurdicas no existen sin la autorizacin del Presidente de la Repblica, o de
una ley (artculo. 546). Pero, en realidad el sistema chileno con excepcin del Cdigo Civil, se
ha abierto a las teoras realistas (las del reconocimiento y las de la institucin,
principalmente). As, en derecho pblico, la personalidad de lo partidos polticos se adquiere al
76

Hubner Gallo. Introduccin a la teora de la norma jurdica y la teora de la institucin. Editorial

jurdica de Chile. Santiago. 1951

60

inscribirse en un registro especial. En derecho privado, en el mbito del derecho comercial las
sociedades adquieren personalidad jurdica al constituirse por escritura pblica, inscribirse y
publicarse un extracto en el diario oficial. En el derecho laboral, los gremios y sindicatos
tampoco requieren de decreto supremo para adquirir personalidad jurdica. Lo mismo dgase
de juntas de vecinos, centros de madres, etc.

Por lo tanto las personas jurdicas requieren para existir, del cumplimiento de los siguientes
requisitos:
-

Asociacin de personas.
Patrimonio comn.
Fin comn lcito.
Voluntad comn.
Organizacin para alcanzar el fin.
Reconocimiento de la autoridad.

Clases de personas jurdicas:

Atendiendo a nuestra legislacin, y en especial al ttulo XXXIII del libro I del Cdigo Civil, las
personas jurdicas pueden clasificarse as:
Personas jurdicas de derecho pblico. Esta clase de personas jurdicas no se encuentra
definida por el cdigo civil, el cual se limita a hacer una enumeracin meramente ejemplar, al
sealar el artculo 547 inc 2 del Cdigo Civil tampoco se extienden las disposiciones de esta
ttulo a las corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la nacin, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se
costean con fondeos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales.
La doctrina y la jurisprudencia han elaborado algunos criterios para distinguir a las
personas jurdicas de derecho pblico.
-

El origen: las personas jurdicas son de derecho pblico si han sido

creadas por ley.

El fin: son personas jurdicas de derecho pblico aquellas que

persiguen una finalidad colectiva o utilidad pblica.

La potestad de imperio: las personas jurdicas de derecho pblico se

caracterizaran por la posibilidad de dictar normas que obliguen a
terceros y no slo a sus asociados.

El carcter de servicio pblico: las personas jurdicas de derecho pblico cuando

orgnicamente pasan a integrarse a la administracin del Estado con carcter de
servicio pblico.

Importante es sealar que ninguno de estos criterios es absoluto, sino que deben ser
considerados simultneamente para determinar si una persona es de derecho pblico o de
derecho privado. Con todo la jurisprudencia se ha inclinado por dar preferencia a los criterios
del origen y del fin. En todo caso, la duda sobre el carcter de la persona jurdica no existe si la
ley que la crea seala expresamente que es de derecho pblico. Recalcar entonces que las
personas jurdicas de derecho pblico no se rigen por las normas del titulo XXXIII del libro I del

61

cdigo civil, sino que por leyes especiales. Por ejemplo, el Estado se rige por la Constitucin y
leyes complementarias; las municipalidades por la ley de municipalidades, etc.

Personas jurdicas de derecho privado. Las personas jurdicas de derecho privado se

dividen, atendiendo a sus fines, en personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro y sin
fines de lucro.
a.- Personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro. Reciben el nombre de
sociedades. Jurdicamente la sociedad es un contrato, definido en el artculo 2053 del cdigo
civil el que seala: la sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan
poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
Las sociedades se clasifican, de acuerdo a su objeto, en civiles y comerciales. Sociedades
civiles son aquellas creadas por profesionales para la prestacin de sus servicios profesionales u
oficios. Las sociedades comerciales, en cambio, son aquellas cuyo objeto es la realizacin de
uno o ms actos de comercio.
Otra clasificacin de las sociedades, de acuerdo al grado de responsabilidad de los socios
y a la forma del capital social, es aquella que distingue entre sociedades colectivas, sociedades en
comandita, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades annimas.

BREVE ANALISIS DE ALGUNAS SOCIEDADES:

La legislacin chilena establece la existencia y reglamentacin de los siguientes tipos de sociedad:
-Sociedad annima (Ley 18.046 del 22.10.1981)
-Sociedad por acciones (Ley 20.190 del 05.06.2007- Cdigo de Comercio)
-Sociedad de responsabilidad limitada (Ley 3.918 del 14.03.1923)
-Empresa individual de responsabilidad limitada (Ley 19.857 del 11.02.2003)
-Sociedad colectiva (Cdigo de Comercio, art. 348 y siguientes.)
-Sociedad en comandita (Cdigo de Comercio, art. 348 y siguientes.)

SOCIEDAD COLECTIVA:

En una sociedad colectiva todos los socios administran la sociedad individualmente o a travs de
un representante elegido. Cada socio es individualmente responsable de todas las obligaciones de
la sociedad sin lmite.
Para constituir una sociedad colectiva comercial, los socios o sus representantes legales deben
firmar una escritura pblica. La escritura de la sociedad deber contener como mnimo lo
siguiente:

Los nombres, profesiones y domicilios de los socios

El nombre de la sociedad, que deber ser el nombre de uno o ms de los socios,
seguidos por las palabras "y compaa" .
El socio o los socios que administrarn la sociedad y que pueden usar el nombre
de la misma.
El capital aportado por cada socio en efectivo o de otra forma. Si el aporte no es en
efectivo, el valor asignado a ste o cmo se determinar tal valor.
El objeto social.

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El domicilio social.
Cmo se distribuirn las utilidades o prdidas entre los socios.
Cundo iniciar y terminar la existencia legal de la sociedad.
Los montos anuales que los socios pueden retirar para sus gastos personales.
Cmo se liquidar la sociedad, y cmo se distribuirn sus activos entre los socios.
Cmo se decidirn las diferencias entre los socios; si se utilizar un rbitro, cmo
se le designar.

Solemnidad: Se debe inscribir un extracto de la escritura de la sociedad en el Registro de Comercio

del domicilio social, dentro de un plazo de sesenta das.
Sociedades Colectivas Civiles los socios responden hasta con su patrimonio personal, la cuota del
insolvente grava a los dems socios y los acuerdos por regla general se toman por unanimidad. La
disolucin de estas sociedades, al igual que su constitucin, es consensual y por consiguiente
basta con el consentimiento de las partes y no deben cumplir con ninguna solemnidad.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: (S.R.L.)

Son sociedades de personas en que los socios responden hasta el monto de sus aportes. La
sociedad de responsabilidad limitada es siempre solemne, debe constar en escritura pblica, cuyo
extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial.
Una sociedad de responsabilidad limitada es similar a una sociedad colectiva. La principal
diferencia es que la responsabilidad de cada socio se limita al monto de capital que ha aportado o a
un monto mayor que se especifique en la escritura de la sociedad.
La sociedad de responsabilidad limitada se forma mediante una escritura pblica que debe
contener los mismos datos requeridos en la escritura de una sociedad colectiva. El nombre de una
sociedad de responsabilidad limitada puede contener el nombre de uno o ms de los socios, o una
referencia al objeto social de la sociedad y debe terminar en la palabra "Limitada". De no ser as,
cada socio es ilimitadamente responsable por todas las obligaciones de la sociedad.
Las menciones esenciales que debe contener una constitucin de una S.R.L. son las siguientes:
1 Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;
2 La razn o firma social que deber terminar con la palabra limitada;
3 Los socios encargados de la administracin y del uso de la razn social;
4 El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en crditos o en
cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en
inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se
les haya asignado valor alguno;
5 Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;
6 La parte de beneficios o prdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial;
7 La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse;
8 La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares;
9 La forma en que ha de verificarse la liquidacin y divisin del haber social;
10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad debern ser o no sometidas a la
resolucin de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento;
11. El domicilio de la sociedad;
12. Los dems pactos que acordaren los socios.
Solemnidad: Tambin se requiere la inscripcin de un extracto en el Registro de Comercio dentro
de sesenta das. Adems, el extracto debe ser publicado en el Diario Oficial dentro del mismo
plazo.

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Las modificaciones sociales son todos actos que deben cumplir las mismas formalidades de la
constitucin.
En lo no previsto por la ley que trata las sociedades de responsabilidad limitada se rigen
supletoriamente por las normas de la sociedad colectiva contempladas en el Cdigo Civil y en el
Cdigo de Comercio.

SOCIEDAD EN COMANDITA:

En este tipo de sociedad existen dos clases de socios: los gestores que son los nicos que tienen
la facultad de administracin, y los comanditarios que son los socios pasivos o capitalistas.
A su vez hay dos tipos de sociedades en comanditas: a) la Sociedad en Comandita Simple, en que
los comanditarios tienen derecho en la sociedad como en las sociedades colectivas, y b) la
comandita por acciones en que se emiten acciones que representan los derechos de los socios al
igual que en las annimas. La comandita simple civil es consensual, mientras que la comandita
simple comercial y la comandita por acciones son solemnes.
En una sociedad en comandita algunos de los socios (llamados comanditarios) proporcionan todo o
parte del capital de la sociedad sin ningn derecho de administrar los asuntos de la misma. La
responsabilidad de estos socios est limitada a sus aportes.
Uno o ms de los otros socios son designados socios administradores o gestores y su
responsabilidad por las deudas y prdidas de la sociedad es ilimitada.
Si el capital de los socios con responsabilidad limitada est representado por acciones, la sociedad
se denomina "sociedad en comandita por acciones". De otra forma se denomina "sociedad en
comandita simple".
En las Sociedades en Comanditas Civiles, los socios gestores o administradores responden hasta
con su patrimonio personal y los comanditarios por su aporte.
Solemnidades: Para constituir una sociedad en comandita las exigencias son las mismas de una
sociedad colectiva.

SOCIEDAD ANNIMA: (S.A.)

Es definida en la ley, como una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn,
suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
La sociedad annima tiene las mismas caractersticas que las otras sociedades: es una persona
jurdica, sus socios accionistas aportan dinero o bienes estimados en dinero, persigue fines de
lucro, las prdidas las soporta el fondo constituido por los accionistas, pero se distinguen de las
dems pues los derechos de los socios estn representados por acciones que constan en un ttulo.
La administracin se efecta por 2 rganos colegiados: la Junta de Accionistas y el Directorio, el
cual designa un gerente. Los derechos de los socios son representados en acciones de libre
cesibilidad.
La sociedad annima es una persona jurdica que se origina por la constitucin de un patrimonio
nico aportado por los accionistas. La responsabilidad de los accionistas se limita al monto de sus
aportes individuales. La sociedad annima puede ser abierta, cerrada o especial y es administrada
por un directorio, cuyos miembros pueden ser reemplazados en cualquier momento.
La ley chilena considera que las actividades de una sociedad annima son siempre mercantiles,
aunque sta se haya constituido para realizar actos que de otra forma seran considerados civiles.

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 Son sociedades annimas abiertas: aquellas que inscriban voluntariamente o por

obligacin legal sus acciones en el Registro de Valores.
Son sociedades annimas especiales: las compaas aseguradoras y reaseguradoras, las
sociedades annimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras
sociedades que la ley seale.
Las sociedades annimas que no califican de abiertas o especiales son cerradas.
Una sociedad annima se constituye mediante una escritura pblica, que debe contener como
mnimo lo siguiente:

Los nombres, profesiones y domicilios de los accionistas fundadores.

El nombre y domicilio de la sociedad.
El objeto social.
La duracin de la sociedad, que puede ser indefinida. Si nada se dice al respecto, se
presume que la duracin es indefinida.
El capital de la sociedad y el nmero de acciones, indicando cualquier serie especial de
acciones y privilegios, y si stas tienen valor nominal o no; la forma y plazos en que los
accionistas deben pagar su aporte, y la indicacin y valorizacin de todo aporte que no
consista en dinero.
Cmo se ha de administrar la sociedad y cmo ser controlada la administracin.
El cierre del ejercicio financiero de la sociedad (a qu fecha se debern preparar los
estados financieros) y cundo se debern efectuar las Juntas Generales de Accionistas.
Cmo se distribuirn las utilidades.
Cmo se liquidar la sociedad.
Naturaleza del arbitraje a que debern ser sometidas las diferencias entre los accionistas o
entre los accionistas y la sociedad. Si nada se dice al respecto, se entiende que las
diferencias sern sometidas a la resolucin de un rbitro arbitrador.
El nombre de los primeros directores y de los auditores externos o inspectores de cuentas.

Solemnidades: Un extracto de estos estatutos debe inscribirse en el Registro de Comercio que

corresponda al domicilio de la sociedad. Este extracto tambin deber ser publicado una vez en el
Diario Oficial. Tanto la inscripcin como la publicacin debern efectuarse dentro de los sesenta
das siguientes a la fecha en que se firm la escritura.

SOCIEDAD POR ACCIONES:

Una sociedad por acciones es una entidad legal recientemente creada que puede constituirse y
existir con un solo accionista.
Las sociedades por acciones o SpA son sociedades de capital y fueron creadas mediante una
reforma introducida a la ley del Mercado de Capitales , Ley 20.190, la cual modific el Cdigo de
Comercio. Esta ley se public en el Diario Oficial de fecha 5/06/2007.
Solemnidad: Esta clase de sociedades se pueden formar por escritura pblica o por instrumento
privado reducido a escritura pblica. Un extracto de ella debe inscribirse en el Registro de
Comercio y publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 30 das desde la escritura de
constitucin o de su modificacin.
El extracto deber expresar:
1.- El nombre de la sociedad;
2.- El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitucin;
3.- El objeto social;
4.- El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y

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5.- La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autoriz la escritura o que
protocoliz el instrumento privado de constitucin que se extracta, as como el registro y nmero de
rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento.
Estas sociedades a diferencia de las dems S.A. o de las S.R.L., pueden ser unipersonales, su
nombre debe concluir con la expresin SpA. y su objeto es siempre mercantil. Su capital se divide
en acciones y los accionistas responden hasta el monto de sus respectivos aportes.
Su administracin se puede establecer libremente en los estatutos, es decir, puede administrarla
una persona natural, una sociedad, un directorio, la Junta de accionistas, etc.
En ausencia de estipulaciones especficas en los estatutos de la entidad, las reglas de las
sociedades annimas les son aplicables.
Al igual que las Sociedades Annimas son sociedades de capital, pero tienen una normativa mucho
ms flexible, en cuanto a su constitucin y a su administracin, quedando a la voluntad del o de los
accionistas la forma de administracin.

EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: (E.I.R.L.)

Est formada por una sola persona, que se denomina constituyente. Igualmente, forma una
persona jurdica distinta del constituyente.
El nombre de empresa individual de responsabilidad limitada, debe contener, el nombre y apellidos
del constituyente, seguido de las actividades econmicas que constituyen el objeto o giro de la
empresa, y finalizar con las expresiones empresa individual de responsabilidad limitada o la sigla
E.I.R.L
La empresa individual de responsabilidad limitada, se constituir por escritura pblica que deber
contener a lo menos:
a) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente;
b) El nombre de la empresa, que contendr, al menos, el nombre y apellido del constituyente,
pudiendo tener tambin un nombre de fantasa, sumado al de las actividades econmicas que
constituirn el objeto o el giro de la empresa y deber concluir con las palabras "empresa individual
de responsabilidad limitada" o la abreviatura "E.I.R.L.;
c) El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicacin de si se aporta en dinero o en
especies y, en este ltimo caso, el valor que les asigna.
d) La actividad econmica que constituir el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro
especfico en que dentro de ella se desempear;
e) El domicilio de la empresa.
f) El plazo de duracin de la empresa, sin perjuicio de su prrroga. Si nada se dice, se entender
que su duracin es indefinida.
Conforme lo prescrito en el artculo 5 de la referida ley, un extracto de la escritura pblica de
constitucin, deber inscribirse en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Races
correspondiente al domicilio social, y publicarse en el Diario Oficial dentro de los 60 das siguientes
a la fecha de la respectiva escritura.
Caractersticas fundamentales de la E.I.R.L.
1.- Estas empresas debern constituirse por escritura pblica, cuyo extracto se inscribe en el
Registro de Comercio y se publica en el Diario Oficial dentro de los 60 das siguientes a la
constitucin de la empresa.

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2.- La generacin de una EIRL permite dar vida a una persona jurdica, siempre de tipo comercial.
3.- El propietario de la empresa individual responde con su patrimonio y slo con los aportes
efectuados o que se haya comprometido a incorporar. Por su parte, la empresa responde por sus
obligaciones generadas en el ejercicio de su actividad con todos sus bienes, lo que permite hacer
una clara distincin entre los patrimonios del empresario y la empresa.
4.- La administracin corresponde a su propietario; sin embargo, ste puede dar poderes generales
o especiales a un gerente o mandatario(s).
5.- Para poner trmino a la empresa, destacan la voluntad del empresario, el trmino de su
duracin o muerte del titular.
6.- En caso de fallecimiento del empresario, sus herederos pueden continuar con la empresa.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS:

La norma general en nuestro ordenamiento jurdico es que las empresas no tienen responsabilidad
penal, y que por ellas responden sus gerentes, administradores o directorio, segn la persona
jurdica de que se trate. No obstante, si tienen responsabilidad civil, es decir, responden
econmicamente por los daos y perjuicios que la actuacin de sus gerentes, administradores o
directorio hubiese ocasionado a terceros.
La Ley N 20.393, publicada en el Diario Oficial con fecha 2 de diciembre de 2009, establece la
responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento
del terrorismo y delitos de cohecho.
Las personas jurdicas sern penalmente responsables, cuando como consecuencia del
incumplimiento de sus deberes de direccin y supervisin, los delitos mencionados
precedentemente sean cometidos en su inters o provecho, por sus dueos, controladores,
responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administracin y supervisin; e incluso por quienes estn bajo la direccin o supervisin directa de
alguna de las referidas personas naturales.
No obstante lo anterior, si la persona jurdica hubiera implementado modelos de organizacin,
administracin y supervisin para prevenir los delitos cometidos, o stos fueran cometidos por las
personas naturales en ventaja propia o a favor de un tercero, las personas jurdicas no
respondern penalmente.

ENTIDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA:

Comunidades. Las comunidades son entidades distintas a las sociedades toda vez, que
suelen nacer de hechos (por ej. La comunidad hereditaria que nace o se forma por la muerte de
una persona) y no de contratos, es decir, no nacen de la voluntad de las partes. No gozan de
personalidad jurdica propia y en este sentido su representante acta por los comuneros y no por la
comunidad, al igual que las deudas, stas son divididas en partes iguales entre los comuneros. En
cambio la sociedad nace de la voluntad de las partes, goza de personalidad jurdica propia y por
tanto su representante o administrador representa a la sociedad y no a los socios y las deudas son
cubiertas por el patrimonio social.

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Asociaciones de Cuentas en Participacin. No constituye una sociedad ni da origen a una

persona jurdica distinta, pero se trata junto a las sociedades en la ley. El Cdigo de Comercio
chileno las define como un contrato por el cual dos o ms comerciantes toman inters en una o
muchas operaciones mercantiles, instantneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su
solo nombre y bajo su crdito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las
ganancias o prdidas en la proporcin convenida. Es similar a una sociedad en comandita en que
slo aparece ante terceros el gestor quien es el nico que se obliga y a su vez est relacionado con
sus asociados por la obligacin de rendirles cuenta y participarles lo que corresponda. A pesar de
esta definicin, puede efectuarse entre no comerciantes y para operaciones civiles. Los terceros
tienen accin contra el gestor, el cual aparece como nico dueo del negocio. El Cdigo Tributario
reconoce, para efectos de impuestos, las relaciones que ligan al gestor con sus asociados, siempre
que se pruebe fehacientemente la existencia y condiciones de la asociacin. Si as no se hace, el
impuesto grava al gestor como nico responsable de los impuestos, segn el Art. 28 Cdigo
Tributario.
Sociedades de Hecho: Esta es una modalidad propia de un contrato que, aunque no
produce efecto entre los socios, la ley la acepta con el objeto de proteger los intereses de las
personas que han contratado con la sociedad o que han hecho negocios con este tipo de
entidades. Los socios de una sociedad de hecho responden solidariamente por las obligaciones
contradas a nombre de ella, lo que significa que cada uno responde con todos sus bienes por el
total de las deudas de la sociedad y ante terceros los socios no pueden alegar ninguna limitacin
de responsabilidad. La ley es estricta, pues su objetivo es amparar a terceros que contratan con
una sociedad que no ha sido constituida en forma legal, de modo que los socios no pueden alegar
su nulidad para eximirse de las obligaciones contradas.
Agencias de Sociedad Annima Extranjera. Se encuentran tratadas en la Ley de
Sociedades Annimas, y siguiendo el espritu liberal de sta, no les exige ninguna autorizacin para
su establecimiento por parte de un ente fiscalizador. Cuando una sociedad annima quiera
establecer una Agencia en Chile, deber nombrar un agente o representante que para efectos
prcticos y tributarios, deber tener domicilio o residencia en Chile, el cual deber protocolizar en
una Notara en donde tenga su domicilio social, los antecedentes que den cuenta de la existencia
de la sociedad en el extranjero, esto es, Certificado de Vigencia de la sociedad, copia autntica de
los Estatutos vigentes y Poder general otorgado por la sociedad al agente que ha de representarla
en Chile. En ese poder debe constar la personera del agente que, por lo general, es otorgada por
el Directorio de la sociedad annima extranjera y debe expresar, en forma precisa y clara, que el
agente obrar en Chile bajo responsabilidad directa de la sociedad, que tendr amplias
atribuciones para ejecutar operaciones a su nombre y todas las facultades ordinarias y especiales
del mandato judicial.
El agente debe declarar que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fcil realizacin
para atender las obligaciones que hayan de cumplirse en el pas. Debe hacerse un extracto de la
protocolizacin de los documentos presentados por el agente y de la escritura pblica de la
constitucin de la agencia, extractos que debern ser inscritos en el Registro de Comercio y
publicados en el Diario Oficial. Las modificaciones deben cumplir con las mismas formalidades de
la constitucin de la agencia.
Los documentos procedentes del extranjero debern venir debidamente legalizados ante el Cnsul
de Chile o la autoridad pertinente del pas de origen y ser visados ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores de Chile.

Las sociedades tampoco se rigen por el titulo XXXIII del libro I del Cdigo Civil, sino que por otros
ttulos del Cdigo Civil, por el Cdigo de Comercio y por leyes especiales, como la ley de
sociedades de responsabilidad limitada y la ley de sociedades annimas.

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b.- Personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro. Estas personas jurdicas
fueron modificadas por la ley 20.500 publicada en el Diario Oficial del 16 de febrero de 2011,
entrando en vigencia un ao despus de su publicacin en el DO.
Las modificaciones son las siguientes:
Art. 545 del Cdigo Civil: Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos
y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica.
Las corporaciones de derecho privado se llaman tambin asociaciones.
Una asociacin se forma por una reunin de personas en torno a objetivos de inters comn a los
asociados. Una fundacin, mediante la afectacin de bienes a un fin determinado de inters
general.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
Art. 546. No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido
en virtud de una ley, o que no se hayan constituido conforme a las reglas de este Ttulo.
Art. 547. Las sociedades industriales no estn comprendidas en las disposiciones de este ttulo;
sus derechos y obligaciones son reglados, segn su naturaleza, por otros ttulos de este Cdigo y
por el Cdigo de
Comercio.
Tampoco se extienden las disposiciones de este ttulo a las corporaciones o fundaciones de
derecho pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades
religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y
fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.
Art. 548. El acto por el cual se constituyan las asociaciones o fundaciones constar en
escritura pblica o privada suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o funcionario
municipal autorizado por el alcalde.
Copia del acto constitutivo, autorizada por el ministro de fe o funcionario ante el cual fue otorgado,
deber depositarse en la secretara municipal del domicilio de la persona jurdica en
formacin, dentro del plazo de treinta das contado desde su otorgamiento. Este plazo no regir
para las fundaciones que se constituyan conforme a disposiciones testamentarias.
Dentro de los treinta das siguientes a la fecha del depsito, el secretario municipal podr objetar
fundadamente la constitucin de la asociacin o fundacin, si no se hubiere cumplido los requisitos
que la
ley o el reglamento sealen. No se podrn objetar las clusulas de los estatutos que reproduzcan
los modelos aprobados por el Ministerio de Justicia. La objecin se notificar al solicitante por carta
certificada. Si al vencimiento de este plazo el secretario municipal no hubiere notificado
observacin alguna, se entender por el solo ministerio de la ley que no objeta la constitucin de la
organizacin, y se proceder de conformidad al inciso quinto.
Sin perjuicio de las reclamaciones administrativas y judiciales procedentes, la persona jurdica en
formacin deber subsanar las observaciones formuladas, dentro del plazo de treinta das, contado
desde su notificacin. Los nuevos antecedentes se depositarn en la secretara

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municipal, procedindose conforme al inciso anterior. El rgano directivo de la persona jurdica en

formacin se entender facultado para introducir en los estatutos las modificaciones que se
requieran para estos efectos.
Si el secretario municipal no tuviere objeciones a la constitucin, o vencido el plazo para
formularlas, de oficio y dentro de quinto da, el secretario municipal archivar copia de los
antecedentes de la persona jurdica y los remitir al Servicio de Registro Civil e Identificacin
para su inscripcin en el Registro Nacional de Personas Jurdicas sin Fines de Lucro, a
menos que el interesado solicitare formalmente hacer la inscripcin de manera directa. La
asociacin o fundacin gozar de personalidad jurdica a partir de esta inscripcin.

Ahora en cuanto al origen de la existencia de las personas jurdicas, este depender de la

clase de que se trate. As tratndose de las personas jurdicas de derecho pblico, stas nacen
a la vida del derecho a travs de una ley. Si se trata de las personas jurdicas de derecho
privado con fines de lucro (sociedades), es necesario el pacto social en virtud del cual los socios
manifiestan su consentimiento de constituir la sociedad. Dicho pacto social debe contenerse en una
escritura pblica. Adems es importante mencionar que dependiendo del tipo de sociedad se
aaden otras formalidades, tales como la publicacin de un extracto de la escritura en el diario
oficial, la inscripcin de la misma en el registro de comercio que lleva el respectivo conservador,
etc. Por el contrario si se trata de las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro, estas
nacen a la vida del derecho en virtud de un acuerdo de sus integrantes y con las formalidades
exigidas por la ley 20.500.
Las personas jurdicas especiales surgen de acuerdo al procedimiento regulado en la ley que
las rige. ( Ejemplo: Codelco)
En cuanto al trmino de la existencia de las personas jurdicas tambin depende de la clase de
que se trate.
As las personas jurdicas de derecho pblico terminan en virtud de una ley. A este respecto es
aplicable el adagio que seala que en el derecho las cosas se deshacen de la misma manera que
se hacen. Si se trata de las personas jurdicas de derecho privado con fines lucro (sociedades),
estas terminan por algunas de las causales previstas por los socios en la escritura social o por
causa legales. Por el contrario si se trata de las personas jurdicas de derecho privado sin fines de
lucro, estas terminan por las causales contempladas en su propios Estatutos. (Art. 559 del Cdigo
Civil)
Dicha cancelacin procede por causales previstas en los estatutos de la corporacin o en el
acto fundacional, tales como: el comn acuerdo de los miembros, el cumplimiento de un plazo o
condicin, la consecucin del fin comn, etc. Tratndose de las fundaciones, por destruccin de los
bienes destinados a su manutencin. (Art. 564 del Cdigo Civil)
Las personas jurdicas especiales terminan su existencia en la forma prevista en la ley
respectiva.
Esquema Resumen:

Estado, Municipalidades, etc.

Natural
D Pblico
Personas

Con Fines
de lucro

Sociedades

Jurdica

70

D Privado
Corporacin
Sin Fines
de lucro
Fundacin

Los atributos de la personalidad.

Los atributos de la personalidad son ciertas cualidades o caractersticas inherentes a la
persona en cuanto sujeto de derecho y que la habilitan para actuar en la vida jurdica. Estos son:
capacidad de goce, nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio y estado civil, correspondiendo
este ltimo tan slo a las personas naturales, ya que las personas jurdicas por su especial
naturaleza carecen de estado civil.
La capacidad de goce. La capacidad, en general, consiste en la aptitud legal para adquirir
derechos y obligaciones y para ejercerlos por s mismo. Se divide en capacidad de goce, o
adquisitiva, y capacidad de ejercicio.
La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y contraer obligaciones. En
cambio, la capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer derechos y obligaciones por s
mismo, sin el ministerio o autorizacin de otra. As por lo menos se desprende del inciso 2 del
artculo 1445 del Cdigo Civil. Solo la capacidad de goce es un atributo de la personalidad, lo cual
significa que ninguna persona puede estar privada totalmente de dicha capacidad, puesto que en
ese caso dejara de ser sujeto de derecho. Al revs, la capacidad de ejercicio, que tiene como
presupuesto a la de goce, puede faltar.
En las personas naturales segn lo dispone el artculo 1446 del Cdigo Civil, la regla general es
que todas las personas sean capaces, de manera tal que toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley expresamente declara incapaces.
Las incapacidades legales pueden ser de dos tipos: absolutas o relativas. Seala el inciso 1
del artculo 1447 del Cdigo Civil que son absolutamente incapaces los dementes, los impberes
y los sordomudos que no pueden darse a entender claramente Estos slo pueden actuar en la vida
del derecho a travs de su representante legal, ya que sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caucin. (Art 1447 inc 2 CC). Los incapaces relativos son .los
menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. (Art 1447
inc 3 CC). La diferencia que tiene esta incapacidad con la absoluta es que segn se lee textual del
artculo 1447 inciso 3 ..sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos determinados por las leyes. Ahora bien si los incapaces, infringiendo estas reglas,
actan por s mismos, los actos jurdicos que ejecuten adolecern de un vicio de nulidad, absoluta
si el incapaz era absoluto, relativa si era relativamente incapaz.
Tratndose ahora de las personas jurdicas es preciso sealar que estas tienen capacidad de
goce y de ejercicio al igual que las personas naturales, con algunas variantes.
En cuanto a la capacidad de goce tienen, por su naturaleza, cierta incapacidad particular, esto
es, inaptitud para adquirir ciertos derechos, tales como los derechos de familia, los derechos
polticos , as lo sostiene la doctrina mayoritaria, carecen de responsabilidad penal. En cuanto a la
capacidad de ejercicio, las personas jurdicas deben actuar a travs de una persona natural que es
su representante legal. La determinacin de dicho representante vara de acuerdo a la clase de
persona jurdica.

71

Como se advertir si falta la capacidad no existe el sujeto de derecho. De modo tal que es el
presupuesto de todos los dems atributos de la personalidad. En particular lo es la capacidad de
ejercicio, la que opera como uno de los requisitos de validez de los actos jurdicos.
b.- El nombre. Es el conjunto de palabras que sirve para individualizar jurdicamente a una
persona. El nombre de las personas naturales est compuesto de dos partes: nombre personal o
de pila y nombre patronmico, familiar o apellido, y tanto uno como otro son determinados por la
persona que requiera la inscripcin del nacimiento, segn lo dispone el artculo 31 de la ley n 4808,
del Registro Civil, cuyo texto refundido ha sido fijado por DFL n 2, de 1995. El mismo artculo
seala que la libertad para elegir nombres y apellidos tiene lmites. En efecto, no podr imponerse
al nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio de personas, equivoco respecto del sexo o
contrario al buen lenguaje. El Oficial del Registro Civil debe velar por el respeto a esta norma, y si
el requirente insistiere, presentar los antecedentes al juez para que, sin forma de juicio, determine
77
si el nombre cabe dentro de esta prohibicin.
De acuerdo a lo establecido por la ley n17344, de 1970, las personas naturales pueden
solicitar a los tribunales de justicia el cambio de nombre (personal y apellido), sujetndose a las
siguientes limitaciones:
-

El cambio de nombre puede efectuarse una sola vez en la vida.

Debe fundarse en alguna de las causales previstas por la ley, tales como haber
sido conocido por cinco o ms aos con un nombre diferente; ser el actual nombre moral o
materialmente lesivo, ridculo o risible.
Todo ello sin perjuicio de la rectificacin administrativa de la inscripcin cuando se haya
incurrido en errores manifiestos.
En el caso de las personas jurdicas, estas poseen un nombre y su determinacin depende
de la clase de persona jurdica. As las personas jurdicas de derecho pblico llevan el nombre que
seala la ley que les dio origen. Por su parte las personas jurdicas de derecho privado con fines de
lucro (sociedades) llevan el nombre estipulado en la escritura social de constitucin. En este caso
el nombre pasa a llamarse razn social. Las normas legales que rigen cada tipo de sociedad
establecen limitaciones y requisitos especiales respecto del nombre. Por ejemplo, debe agregarse
la expresin y compaa limitada (Ca. Ltda.) tratndose de las sociedades de responsabilidad
limitada y las siglas S. A. en el caso de las sociedades annimas. Tratndose de las personas
jurdicas de derecho privado sin fines de lucro, estas llevan el nombre que sealen los respectivos
estatutos (corporacin) o el acta fundacional (fundacin). En el caso de las personas jurdicas
especiales habr que atenerse a lo dispuesto en la reglamentacin pertinente.
El nombre de las personas jurdicas puede ser protegido jurdicamente mediante su
inscripcin en el registro de marcas, segn lo dispuesto en la ley de propiedad industrial y
comercial.
Sealar entonces que el nombre tiene importancia, primeramente, para la individualizacin
de las partes en los actos jurdicos civiles, por ejemplo, en los contratos o en un testamento. En
segundo lugar, importa para la determinacin de las personas a quienes alcanzan los efectos de
las sentencias judiciales y, en general, para los actos jurdicos procesales, tales como la demanda,
notificacin, etc.
77

Apuntes de clase de Derecho Civil I Peailillo Arvalo Daniel. 2005. UCSC.

72

c.- La nacionalidad. Es el vnculo jurdico que une a la persona y el Estado, estableciendo

derechos y obligaciones reciprocas.
La nacionalidad de las personas naturales puede tener distintas fuentes: fuentes biolgicas
78
y fuentes polticas.
Las fuentes biolgicas son aquellas que se fundan en el hecho del nacimiento y dan origen
a dos doctrinas: el ius solis y el ius sanguinis. De acuerdo a la primera son nacionales de un Estado
los nacidos dentro del territorio de ese Estado cualquiera sea la nacionalidad de sus padres. De
acuerdo a la segunda, en cambio, son nacionales de un Estado los nacidos de padre o madre
nacionales de ese Estado cualquiera sea el lugar de su nacimiento.
Las fuentes polticas son aquellas que establecen un vnculo artificial: la nacionalidad por
gracia u honor y la carta de nacionalizacin. La primera se efecta mediante una ley que favorece
a personas que han prestado servicios distinguidos a la patria; la segunda se efecta mediante un
acto administrativo respecto de las personas que cumplen los requisitos legales.
La Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, en su artculo 10, consagra un sistema
mixto en el que se combinan estas fuentes. En su artculo 11 establece las causales de prdida de
la nacionalidad y en el artculo 12, un recurso de reclamacin para dicho caso.
Es importante tener presente que la nacionalidad presenta algunas caractersticas. Tales
como:
Toda persona debe tener una nacionalidad. Incluso actualmente los denominados
apatridas tienen una nacionalidad que les otorga la O. N. U.
Toda persona debe tener slo una nacionalidad. Este principio actualmente tiene algunas
excepciones, puesto que existen tratados internacionales que regulan la doble nacionalidad.
Adems, de hecho, en virtud de que los Estados aplican distintas fuentes de la nacionalidad, una
persona puede ser considerada nacional de varios Estados simultneamente. En caso de conflicto,
ser el derecho internacional privado el que la determine.
-

La nacionalidad es renunciable.

Las materias relativas a la nacionalidad son de orden pblico.

Para el caso de determinacin de la nacionalidad de las personas jurdicas hay que

atenerse a la clase de las mismas. En efecto, las personas jurdicas de derecho pblico tienen la
nacionalidad del Estado que autoriz su existencia. En relacin con las personas jurdicas de
derecho privado, en cambio, se han propuesto tres doctrinas:
La nacionalidad de las personas jurdicas corresponde a la del Estado en que tengan la
sede principal de sus negocios.
La nacionalidad de las personas jurdicas corresponde a la nacionalidad de la mayora de
los dueos del capital.
La nacionalidad de las personas jurdicas corresponde a la del Estado que les autoriz su
existencia.
78

Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 107

73

En nuestro derecho la teora mayoritariamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia

es la ltima.
En consecuencia la nacionalidad es fuente de derechos y obligaciones recprocas entre el
Estado y el nacional de ese Estado. Por un lado, por ejemplo, el Estado puede exigir del nacional la
sujecin a las leyes vigentes, el cumplimiento de ciertas cargas como el servicio militar obligatorio o
el pago de impuestos, y, por el otro, el nacional puede exigir el cumplimiento de ciertos derechos,
en general, los llamados derechos subjetivos pblicos.
d.- El domicilio. En el lenguaje vulgar se llama domicilio a la morada de una persona, a su
habitacin. En la terminologa jurdica, el domicilio segn el artculo 59 del Cdigo Civil, el domicilio
consiste en la residencia, acompaada real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
En este caso ya no se trata de un concepto vulgar, sino jurdico pues su nocin est determinada
por el derecho. Por lo tanto, el domicilio, siguiendo el concepto jurdico, es una nocin que consta
de dos elementos; uno externo y material: la residencia, y el otro interno y espiritual: el nimo.
La residencia es la permanencia habitual de una persona en un determinado lugar. No se
debe confundir con la habitacin, que es la morada ocasional del sujeto.
El nimo de permanencia es, segn la doctrina y la jurisprudencia chilenas, el elemento
ms importante del domicilio, puesto que permite su conservacin aunque se haya perdido la
79
residencia. El domicilio entonces puede ser de diversas clases.
Segn su extensin, se divide en poltico y civil. As, el Cdigo Civil en su artculo 59 inciso
2 seala divdase en poltico y civil. Mientras que en el artculo 60 seala el domicilio poltico es
el relativo al territorio del Estado en general. Y el artculo 61 seala el domicilio civil es relativo a
una parte determinada del territorio del Estado.
Segn su origen, se divide en voluntario, legal y convencional. Voluntario es aquel que fija
libremente cada sujeto capaz. Legal es aquel que impone forzadamente la ley a ciertas personas.
Por ejemplo, el hijo de familia tiene el domicilio legal de sus padres, el pupilo el domicilio legal de su
tutor, etc. Mientras que domicilio convencional es aquel que fijan las partes en un contrato para los
efectos que emanen de l. Se desprende este ltimo concepto de lo que seala el artculo 69 del
cdigo civil se podr en un contrato establecer de comn acuerdo un domicilio civil especial para
los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato.
Segn su alcance, se divide en general y especial. Domicilio general es aquel que rige para
todas las relaciones jurdicas del sujeto. Domicilio especial, en cambio, es aquel que rige para
ciertos y determinados efectos.
Por lo tanto en las personas naturales el domicilio se rige por las reglas sealadas
anteriormente. Con todo, nuestra legislacin admite la pluralidad de domicilios cuando respecto de
un mismo sujeto concurren simultneamente los elementos constitutivos de los domicilios.
Por su parte el domicilio en las personas jurdicas se determina atenindose a las
siguientes reglas: en primer lugar las personas jurdicas de derecho pblico tienen el domicilio que
establezca la ley que les dio origen. Las personas jurdicas de derecho probado con fines de lucro
tienen el domicilio que haya fijado en la escritura social; si no han fijado alguno, el de la sede de
sus negocios; si tienen varias sedes, en todas ellas. Y por ltimo las personas jurdicas de derecho
privado sin fines de lucro tienen por domicilio el sealado en los respectivos estatutos.

79

Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 109

74

Durante el desarrollo de la nocin del domicilio han surgido conceptos con una significacin
similar a la de esta. Tales como habitacin y residencia. A continuacin entonces daremos un
ejemplo que englobe a los tres conceptos para comprender de una mejor manera su significacin.
Supngase que un menor de edad que vive y estudia en Concepcin, se dirija a visitar a sus padres
que viven y tienen su domicilio en Puerto Montt, y supngase tambin que el menor pernocte
durante el viaje en Osorno. Dicho menor tiene su domicilio en Puerto Montt, porque, en
conformidad al artculo 72 del Cdigo Civil, el sujeto a patria potestad sigue el domicilio paterno o
materno segn el caso; su residencia la tiene en Concepcin, porque ah tiene su asiento real, y
por ltimo su habitacin en Osorno, porque en este lugar se encuentra accidentalmente.
En sntesis, as como la nacionalidad determina al Estado a que un individuo pertenece y el
estado civil la familia a la cual una persona se encuentra ligada, el domicilio precisa el lugar en que
el individuo es considerado siempre presente, aunque momentneamente no lo est, para el
80
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
Por lo mismo el domicilio revierte una gran importancia. As determina la competencia del
tribunal, en materia procesal, en materia sucesoria el ltimo domicilio del causante fija el lugar
donde se abre la sucesin y la ley aplicable. Como tambin en las obligaciones de gnero, por
regla general, se cumplen en el domicilio del acreedor.
e.- El Patrimonio. Es una palabra que viene del vocablo latino patrimonium: lo que se
hereda de los padres. La voz castellana, tal como hoy se escribe, comenz a usarse a partir del
siglo XIII. El patrimonio es un conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas estimables
81
pecuniariamente que conforman una universalidad de derecho.
El patrimonio tiene varias acepciones. Pero a nosotros tan slo nos interesa por ahora su
sentido jurdico. Desde ese punto de vista se define tradicionalmente como el conjunto de
derechos y obligaciones de una persona avaluables en dinero.
En consecuencia, en el patrimonio no slo entran los derechos, los bienes, los crditos sino
tambin las deudas. Cuando estas ltimas, en un momento dado, son ms que las relaciones
activas, se dice que el patrimonio tiene un pasivo mayor que el activo. En el patrimonio slo entran
los derechos que pueden apreciarse econmicamente; los que no admiten semejante estimacin
quedan fuera, y por eso se llaman extrapatrimoniales. Tienen este carcter, por ejemplo, los
derechos polticos, los derechos de la personalidad, como lo son el derecho a la vida, al honor, los
derechos de familia, etc. Todos ellos en s mismos, carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de
82
que el dao que derive de su violacin sea indemnizable en dinero.
Es importante realizar una distincin del patrimonio respecto de los bienes que lo
componen; es decir analizar de alguna forma su carcter virtual. As el patrimonio es algo distinto
de los bienes que lo integran o componen en un momento dado de su existencia. En efecto, abarca
no slo los bienes presentes de su titular, sino tambin los futuros, es decir, los que adquiera con
posterioridad. As lo revela ntidamente la norma segn la cual el acreedor puede perseguir la
ejecucin de su derecho sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sea presentes o
futuros, exceptundose solamente los que la ley declara inembargables (C. Civil, art 2465). De esta
80

Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de derecho civil. Volumen I. Pg 444. Editorial Jurdica de
Chile.
81
Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 110
82
Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de derecho civil. Volumen I. Pg 476. Editorial Jurdica de
Chile.

75

manera explican los autores, el patrimonio aparece ms como una virtualidad, un potencial que
como una masa congelada de elementos. Es un continente, una bolsa, agregan que puede estar
vaca, o incluso tener un contenido negativo, como cuando existen ms deudas que bienes. Por lo
mismo la suma de todos los elementos positivos del patrimonio, es decir los bienes y derechos de
valor pecuniario forman su activo bruto y la suma de todos sus elementos negativos, es decir las
deudas y cargas pecuniarias constituyen su pasivo. Cuando el activo es mayor que el pasivo, la
diferencia recibe el nombre de activo neto. Si una persona tiene bienes que en total valen 20
millones de pesos y deudas que suman 8 millones, el activo neto es igual a 12 millones de pesos.
Por otro lado la doctrina ha elaborado diversas teoras que pretenden explicar la naturaleza
del patrimonio. Estas son fundamentalmente dos. En primer lugar, la doctrina clsica, que lo
concibe como un atributo de la personalidad. De acuerdo a esta concepcin, todo sujeto de
derecho tiene un patrimonio y por lo tanto todo patrimonio tiene un titular. En segundo lugar, la
doctrina moderna que concibe al patrimonio como la afectacin de un conjunto de bienes para la
realizacin de un determinado fin. La doctrina chilena se inclina mayoritariamente por la doctrina
clsica, aunque existen autores que sealan que la teora moderna permite explicar ms
satisfactoriamente algunas instituciones tales como la herencia yacente o las sociedades de hecho.
Es pertinente comentar algunas caractersticas que presenta el patrimonio. As como se ha
de denotar de las explicaciones sealadas anteriormente, ste est integrado por dos partes: un
activo y un pasivo, formado por los bienes y derechos avaluables en dinero, y un pasivo, formado
por las obligaciones y cargas pecuniarias. Por otra parte estn los elementos que integran el
patrimonio y que forman una universalidad de derecho, es decir, un todo abstracto que no se
confunde con los bienes, derechos y obligaciones que lo integran. De este modo una persona,
puede carecen totalmente de bienes, incluso su pasivo puede ser superior a su activo, y, no
obstante, siempre tiene patrimonio. La nocin jurdica de patrimonio se aproxima, pues, al concepto
de capacidad, y como ltima caracterstica sealar que las materias relativas al patrimonio son de
orden pblico.
Hay que sealar que todas las personas naturales poseen un patrimonio en el que fundan
su responsabilidad civil. En el caso de las personas jurdicas, stas poseen un patrimonio distinto al
patrimonio de las personas naturales que las integran. De modo tal que los acreedores de las
personas jurdicas no pueden hacer efectivos sus crditos sobre los bienes propios de sus
miembros y lo acreedores de stos tampoco pueden hacerlos efectivos sobre el patrimonio de
aqullas.
En conclusin, el patrimonio es una institucin central dentro del derecho civil. En efecto,
las personas, sean naturales o jurdicas, responden con su patrimonio y no con su vida o libertad.
En el derecho occidental y, particularmente, en el derecho chileno, no existe la prisin por deudas.
Ahora bien, como el patrimonio es esa nocin abstracta a que nos referimos hace poco, el
deudor no responde tan slo con el contenido actual del patrimonio en el momento de contraer la
deuda, sino con su eventual contenido futuro, que puede ser mayor o menor. En otras palabras, el
hecho de contraer una o ms deudas no priva al deudor de su capacidad de administrar su
patrimonio y, por ende, de la posibilidad de incorporar o enajenar bienes, derechos o cargas.
Interesa, por lo tanto, determinar qu actos jurdicos producen efectos en l y cules no (actos
jurdicos patrimoniales y extrapatrimoniales) y qu derechos ingresan o no a l (derechos
patrimoniales y extrapatrimoniales) a fin de proteger los intereses de terceros, tales como
acreedores, herederos, etc.
f.- El Estado Civil. El Cdigo Civil en el artculo 304, ha definido al estado civil como la
calidad de un individuo en cuanto le habilita para adquirir derechos y contraer ciertas obligaciones
civiles. Sin embargo, esta definicin ha sido considerada por la doctrina como muy general e

76

imprecisa, hasta el punto que identificara la nocin de estado civil con la de capacidad de goce.
Alternativamente, la doctrina lo ha definido como la situacin permanente que ocupa un individuo
en la sociedad derivada de sus relaciones de familia y de la cual surgen derechos y obligaciones.
Con todo, esta definicin no es tampoco totalmente correcta, puesto que, como advertiremos, el
estado civil puede cambiarse y, por ende, no es permanente.
Por otro lado el estado civil presenta, entre otras, las siguientes caractersticas. En primer
lugar, hay que precisar que toda persona natural tiene un estado civil, en cambio las personas
jurdicas, por su naturaleza, carecen de este atributo, por tanto es un atributo exclusivo de las
personas naturales. As mismo toda persona natural puede tener slo un estado civil proveniente
de la misma situacin. Nadie puede ser, por lo tanto, casado y viudo, al mismo tiempo.
El estado civil es permanente, en el sentido de que no se pierde uno mientras no se
adquiere otro. As, una persona puede pasar de soltera a casada y de sta a viudo o viuda.
Por lo mismo el estado civil es indivisible, esto es, uno en su causa y en su origen y, por ende, no
se puede tener y no tener estado civil. Por ltimo, en cuanto a las caractersticas del estado civil
sealar que las materias relativas a ste, son de orden pblico.
As tambin, el estado civil puede tener su origen en las siguientes fuentes:
Un hecho voluntario del hombre. Por ejemplo, el matrimonio, que dara lugar al estado civil
de casado.
Un hecho de la naturaleza. Por ejemplo, la muerte, que dara lugar al estado civil de viudo
o viuda.
Una sentencia judicial. Por ejemplo, la que declara, en ciertos casos, la calidad de hijo de
una persona.
La ley; en los casos de los hijos extramatrimoniales. Aunque existen autores, que sostienen
que, en definitiva, la nica fuente del estado civil es la ley, puesto que es ella la que asigna a las
restantes la consecuencia jurdica de crear un determinado estado civil.

Finalmente, decir que el estado civil es un atributo de la personalidad del que dependen los
derechos y obligaciones del sujeto. As, por ejemplo el derecho de alimentos que tiene el padre
respecto de su hijo, o el mutuo socorro de los cnyuges, etc. Como tambin, pero desde otra
perspectiva, el estado civil puede llegar a influir sobre la capacidad de ejercicio de las personas.

A modo de conclusin en la relacin jurdica, las personas naturales o jurdicas pueden

ocupar dos roles diversos: sujeto activo y sujeto pasivo.
Sujeto activo es la persona titular del derecho subjetivo, esto es, de la facultad jurdica de
exigir de otro una determinada prestacin.
Sujeto pasivo, en cambio, es el titular del deber jurdico, esto es, de la obligacin de realizar
la prestacin que le exige el sujeto activo.
Por lo tanto sujeto activo y sujeto pasivo, derecho subjetivo y deber jurdico son trminos
correlativos que se suponen unos a otros. Por lo tanto, no hay sujeto activo sin pasivo, como
tampoco no hay derecho subjetivo sin deber jurdico, y viceversa.

77

D).- El Vnculo Jurdico:

El vnculo jurdico entre los sujetos de derecho es el efecto propio de la norma jurdica:
precisamente, en virtud de la norma jurdica es que la relacin interpersonal pasa a convertirse en
una relacin de ndole jurdica y se distingue, por lo tanto, de una relacin social, poltica, religiosa o
moral.

E).- El Derecho Subjetivo:

Es la facultad de exigir una determinada prestacin protegida jurdicamente. Es la facultad
de exigir el cumplimiento del deber previsto en la norma jurdica. Existen distintos derechos
subjetivos:
-

Para exigir el cumplimiento de la conducta ajena.

Para exigir el cumplimiento de mi propio deber.

Los derechos subjetivos se clasifican atendiendo a los siguientes parmetros:

Segn su origen:
-

Naturales: Aquellos derechos innatos que derivan de la naturaleza humana.

Positivos: Aquellos derechos adquiridos, su ttulo son las normas de derecho positivo.

Segn el mbito en el cual se ejercen:

-

Pblicos: Son aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse del Estado, como lo son el
derecho a la accin o el derecho de peticin a la autoridad.

Privados: Aquellos que un particular puede reclamar de otro particular o del Estado
cuando ste acta como ente patrimonial o fisco. Por ejemplo el derecho de dominio o
el derecho del arrendador.

Segn la materia sobre la cual versan:

-

Patrimoniales: Aquellos cuyo contenido es susceptible de estimacin en dinero y, por

ende, ingresan al patrimonio de la persona. Por ejemplo, el derecho de crdito del
mutuante

Extrapatrimoniales: Son aquellos no avaluables en dinero. Como son

los derechos de familia, el derecho a la vida, etc.

Segn el carcter del sujeto pasivo:

-

Relativos: Son aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse de ciertas y

78

determinadas personas, esto es, el sujeto pasivo es uno o ms

determinados. Por ejemplo el derecho de crdito.
-

individuos

Absolutos: Son aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse de cualquier persona. El

sujeto pasivo es, por lo tanto, indeterminado, la comunidad
toda, y tiene un
deber de abstencin universal consistente en no ejecutar acto alguno que perturbe
el ejercicio del derecho subjetivo. Por ejemplo el derecho de dominio, el derecho a la
vida, etc.
83

Segn su modalidad :
-

Derecho subjetivo a la libertad: Son aquellos que aseguran un mbito de libertad

individual. Por ejemplo el derecho al honor y a la vida privaba

Derecho subjetivo como poder creador de normas: Es la facultad que se reconoce

a los particulares, personas naturales o jurdicas, para darse sus propias normas. Por
ejemplo la libertad contractual, el derecho a testar, etc.

Derecho subjetivo a cumplir con el propio deber: Consiste en la facultad que tiene
todo deudor de cumplir con su obligacin, aun en contra de la voluntad del acreedor.
Por ejemplo el pago por consignacin.

Derecho subjetivo a exigir el cumplimiento del deber ajeno: Este es el derecho

subjetivo propiamente tal y consiste en la pretensin, esto es, en una facultad de exigir
de otro (sujeto pasivo) una cierta conducta

Analizaremos ahora las doctrinas sobre la naturaleza del derecho subjetivo.

84

Comenzaremos entonces por la teora de la voluntad propuesta por Windscheid y Savigny,

quienes sealan que el derecho subjetivo es un poder o seoro de la voluntad reconocido por el
ordenamiento jurdico. Aunque debemos precisar que esta teora es objetada porque los incapaces
no tienen voluntad; sin embargo, tienen derechos subjetivos. Cmo se explica que esos seres
tengan derechos subjetivos pero no voluntad?. La respuesta est en que si fuera la voluntad el
ncleo de los derechos subjetivos, entonces podra renunciarse a todos ellos y, sin embargo ,
cmo explicar que el trabajador no pueda renunciar a ciertos derechos subjetivos como las
vacaciones?. Hay derechos subjetivos irrenunciables que no dependen, por lo tanto de la voluntad
del sujeto.
Ahora claro est que nadie puede ejercer su voluntad sobre algo que ignore; sin embargo
existen derechos subjetivos que, aunque yo los ignore, los tengo. Por ejemplo, el heredero cuyo
causante ha muerto, sin saberlo posee el derecho subjetivo de aceptar o rechazar la herencia.

83

Clasificacin propuesta por Garca Mynez, Eduardo Introduccin al estudio del derecho. Mxico.
Porra. 1949.
84
Trascripcin semejante a como aparece en: Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al
Derecho. Pg 115

79

En conclusin, se critica que los derechos subjetivos radiquen en la voluntad, en el poder

psicolgico del titular del derecho, puesto que se dan casos en que falta ste y el derecho
85
subjetivo persiste.
Por su parte la teora del inters propuesta por Ihering, seala que el derecho subjetivo no es
un poder psicolgico o un querer, sino un inters jurdicamente protegido. Kelsen le crtica a sta
teora que confunde la mdula con la corteza del derecho, ya que no es posible, seala, identificar
el derecho con un hecho psicolgico, el inters o la voluntad, puesto que hay derecho sin inters,
caso del demente que posee enorme herencia, pero no le interesa, y tambin puede haber inters y
86
no derecho subjetivo, como en el caso del sujeto que desea una cosa ajena.
Ahora bien si se crtica la teora de la voluntad y la teora del inters, con mayor razn se critica
la mezcla de ambas. Es decir la teora eclctica propuesta por Jellineck, est completamente
superada, aunque para una mejor comprensin de la naturaleza del derecho subjetivo vale la pena
comentar.
A saber entonces que sta seala que ele derecho subjetivo es un inters jurdicamente
tutelado en los casos en que el derecho reconoce la voluntad individual. Afirma Jellineck que
existen derechos subjetivos en la medida que yo expreso mi inters y mi voluntad. El derecho
subjetivo es una voluntad que se ejerce jurdicamente movida por el inters.
Por ltimo estn las teoras negadoras propuestas por Kelsen y Duguit. As Kelsen
piensa que es necesario eliminar el dualismo derecho objetivo derecho subjetivo. El afirma que
hay slo un derecho, el derecho positivo. A su juicio, el derecho subjetivo es la misma norma
jurdica slo que mirada del punto de vista del sujeto. En conclusin, es una teora monista, puesta
que para ella existe solo un derecho, el derecho objetivo, la norma jurdica. Esta teora confunde el
derecho objetivo con el derecho subjetivo.
El deber jurdico es, pues, aquella conducta que evita la sancin coactiva, y el derecho
subjetivo, por su parte, es la misma norma mirada desde el punto de vista del sujeto que puede
exigir el cumplimiento de la prestacin, o, en su caso, la sancin.
De tal forma que Kelsen no se percata que existe un derecho subjetivo para reclamar a
otro la conducta debida, y un derecho subjetivo para reclamar de la autoridad, la sancin por su
incumplimiento. En definitiva, Kelsen no reconoce derechos subjetivos sin accin; sin embargo
existen, aunque el sujeto no pueda pedir que el Estado sancione su infraccin. Por ejemplo
derechos subjetivos naturales, como en las obligaciones que se extinguen por prescripcin; es un
derecho natural el de reclamar la deuda del obligado, pero no se puede ejercer este derecho ante
87
el Estado.
Por su parte para Len Duguit, no existen derechos subjetivos, sino situaciones jurdicas
subjetivas. Si sostuviramos la existencia de derechos subjetivos, se generara accin o ejercicio
de ella contra otro, lo que hara imposible la solidaridad social, puesto que el derecho sera un
elemento disociador, es decir, un instrumento para hacer que algunos individuos dominaran sobre

85

Para ms detalle consultar Savigny Federico De la valoracin de nuestro siglo para la legislacin y la
ciencia del derecho. 1814. Traduccin de Adolfo Posada. Buenos aires. Editorial Atalaya. 1946
86
Para ms detalle consultar: Ihering, Rudolf Von. La lucha por el derecho. Buenos Aires. Bibliogrfica
Ameba. 1960.
87
Para ms detalle consultar: Kelsen, Hans teora general de derecho y del Estado. Mxico. UNAM.
Diversas ediciones

80

los otros. De esta manera Duguit prefiere hablar slo de situacin jurdica subjetiva, es decir
Duguit confunde los derechos subjetivos con las normas jurdicas.

F).- El Deber Jurdico: Puede ser definido como la restriccin de la libertad que
sufre el sujeto pasivo en la relacin jurdica como consecuencia de la facultad concedida por la
88
norma jurdica a otro sujeto para exigir el cumplimiento de una prestacin determinada.
Es preciso sealar que el deber tiene diversas acepciones:
-

Axiolgica: en este sentido la persona debe algo en la medida en que se pueda exigir
una conducta en virtud de un bien moral o religiosa. Por ejemplo: debes ser honesto o
debes amar a Dios.

Sicolgica: consiste en la restriccin de la libertad sicolgica de un sujeto, esto es, en

la sensacin de inferioridad squica que experimenta a raz del poder que el otro sujeto
tiene sobre l. Esta acepcin es la predominante para la escuela empirista
escandinava.

Formal lgica: el deber es aquella conducta que, desde la perspectiva de la estrictita

lgica de la norma jurdica, evita la sancin coactiva..

Tcnica: la conducta es debida en esta acepcin slo en cuanto es el medio ms

idneo para alcanzar un cierto fin. El deber es aqu la expresin de una regla tcnica.

Tcnico jurdica: en este caso la conducta es debida en atencin a un valor estricto

y puramente jurdico. Por ejemplo, cuando se dice que una escritura pblica debe
otorgarse ente un notario y dos testigos ( en caso de fallar algn requisito no es vlida).

El deber jurdico propiamente tal se funda en un valor del derecho, cual es la seguridad
jurdica, y se traduce en que es exigible por otro; es decir, siempre correlativamente al deber existe
un derecho. Por lo tanto, las relaciones entre el derecho y el deber jurdico pueden resumirse del
siguiente modo:
El derecho se presenta como un orden racional impuesto para una mejor convivencia.
Implica, por lo mismo, que se exija una conducta de manera inexorable para as alcanzar el efecto
deseado.
El derecho establece y garantiza dicho orden mediante un conjunto de rganos,
procedimientos y formas que confieren certeza al cumplimiento del deber jurdico.
El deber jurdico es pues, la conducta exigible por una norma jurdica cuyo cumplimiento
est garantizado por sta.
El deber jurdico se vincula esencialmente con la facultad de exigir su realizacin (derecho
subjetivo).
88

Definicin textual como aparece en Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg
113.

81

El deber jurdico puede ser de diversas clases:

-

Segn su modalidad: se dividen en positivos y negativos.

-

Deberes jurdicos positivos: son aquellos que consisten en un dar o hacer algo.
Dar significa transferir el derecho de propiedad o cualquier otro derecho real sobre
una cosa. El deber de dar envuelve el de entregar. El deber jurdico de hacer, por
su parte, consiste en realizar cualquiera accin que no importe un dar, sino ejecutar
una obra (pintor, sastre, etc).

Deberes jurdicos negativos: son aquellos que se traducen en una abstencin, esto
es, en un no hacer.

Segn su extensin: se dividen en simples y complejos

Deberes jurdicos simples: son aquellos que consisten en una accin o abstencin.

Deberes jurdicos complejos: son aquellos integrados por varas acciones u

omisiones.

G).- El Objeto de la Relacin Jurdica: La Prestacin:

El objeto de la relacin jurdica es la prestacin, que puede definirse como la conducta
debida a otro. La prestacin puede ser de tres clases: dar, hacer o no hacer.
-

Dar: es aquella que consiste en transferir el derecho de dominio o cualquier otro

derecho real sobre una cosa. Su objeto son los bienes. La prestacin de dar supone
la de entregar.

Hacer: es aquella que consiste en la ejecucin de cualquier accin que no sea un dar.
Su objeto son los hechos. El cdigo civil seala que los hechos que se deben se
reputan muebles y las obligaciones de hacer tambin son obligaciones muebles.

No Hacer: las prestaciones de no hacer son aquellas que consisten en una abstencin
u omisin. Tambin se reputan muebles.

Sealar que en caso de infraccin, la obligacin de hacer o no hacer puede convertirse en

la de dar, esto es, de indemnizar, y puede exigirse la ejecucin forzada de la obligacin incumplida.
Asmismo, reiterar que el objeto de la relacin jurdica es la prestacin de lo que se debe y
consiste en el conjunto de derechos y obligaciones que se generan en ese vnculo jurdico.
El objeto de la prestacin a su vez versa sobre cosas (que se deben entregar), hechos (que
se deben cumplir) o valores (que se deben satisfacer). Aunque no se debe confundir, el objeto de la
norma jurdica, que es la relacin que establece, con el objeto de la relacin jurdica, que es la
prestacin debida, ni sta con el objeto de la prestacin, que son aquellas cosas, hechos y valores
a travs de los cuales debo dar, hacer o no hacer algo.

82

Los bienes y su clasificacin

Desde los tiempos del Derecho Romano el Derecho de los bienes ha sido objeto de una
intensa sistematizacin, que tiene como uno de sus puntos de partida su agrupacin en distintas
clases, en base a distintos criterios. As mismo, con el transcurso del tiempo algunas de esas
clasificaciones pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debido a la influencia de distintos
89
factores.

Bienes Corporales o Incorporales:

Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Cdigo Civil art 565 inc 1.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden percibidas por los sentidos, como una
casa, un libro. (art. 565 inc 2 CC).
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos y las servidumbres
activas. (art. 565 inc 3 CC).
Para completar el cuadro positivo deben agregarse de inmediato los artculos 576: las
cosas incorporales son derechos reales o personales y artculo 583: sobre las cosas incorporales
hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo. Estos preceptos consagran lo que la doctrina suele denominar cosificacin de los
derechos decisin por la cual se considera cosas a los derechos; al ser considerados objeto de
propiedad. Como se ha dicho, entonces los bienes incorporales, segn el cdigo son derechos
reales o personales (artculo 576 del CC).

Derecho real: es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
(artculo 577 inc 1 del CC). Sealando en el inciso segundo del mismo artculo ejemplos
.el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca... Podemos agregar que el cdigo define el
derecho real adoptando un concepto que es considerado el clsico, concibindose como
una relacin persona cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (ius in re).

Derechos personales: lo define el Cdigo Civil en el artculo 578 son los que slo
pueden reclamarse a ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la
ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos..

Bienes Muebles e Inmuebles:

Muebles son las que pueden trasportarse de un lugar a otro, (sea movindose ellas a s
mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan
por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. (art 567 inc 1 CC) A su vez estos se
clasifican en:

89

Peailillo Arvalo Daniel, Los bienes, la Propiedad y otros derechos reales, Pg. 17. IV edicin.
Editorial Jurdica de Chile.

83

Muebles por naturaleza: aquellos que se ajustan al precepto citado. Y se subclasifican en

semovientes e inanimados. Los primeros aquellos que pueden trasladarse de un lugar a
otro por s mismos (como los animales). Mientras que los segundos son aquellos que
pueden moverse de un lugar a otro, pero impulsados por una fuerza externa (como una
piedra).

Muebles por anticipacin: son aquellos que consagra el artculo 571 del Cdigo Civil los
productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo,
la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes
de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a
otra persona que el dueo. Y en el inciso 2 agrega.
lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera. En sntesis, corresponden a los frutos y productos que la ley
reputa muebles anticipadamente para efectos de constituir derechos a favor de terceros.
Bienes Inmuebles o fincas o bienes races. Son las que no pueden trasportarse de un
lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como
los edificios, los rboles. (art 568 inc 1 CC). Debido a que el legislador considera
jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se ha
formulado una distincin:

Inmuebles por naturaleza: corresponden a la definicin antes descrita, sealada en el

artculo 568 inc1 del Cdigo Civil. Por ejemplo las tierras y minas.

Inmuebles por adherencia: del artculo 568 inc 1 del CC se desprende que son ciertos
bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente
a un inmueble. Por ejemplo los edificios, casas, puentes, rboles, plantas, etc; no obstante,
desde el momento de su separacin pasan a ser muebles. Y con esto se concluye que es
necesario que el bien est adherido al inmueble, segn el tenor del artculo 568, y que la
adherencia sea permanente.

Inmuebles por destinacin: se desprende esta clasificacin de lo que precepta el

artculo 567 inciso 2 exceptundose las que siendo muebles por naturaleza se reputan
inmuebles por su destino, segn el artculo 570.
Por su parte el artculo 570 del Cdigo Civil seala se reputan inmuebles, aunque
por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso,
cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento.
Tales son, por ejemplo: las losas de un pavimento, los tubos de las caeras, los utensilios
de labranza o minera,..

Con las disposiciones del cdigo, se entiende que el bien debe estar destinado al uso,
cultivo o beneficio del inmueble, de ninguna manera del propietario del inmueble y el destino debe
ser permanente. Se ha exigido tambin que debe estar en el inmueble, debido a que es ste el que
comunica su carcter; pero habra que aceptar, en todo caso, que pueden estar transitoriamente
alejados de l. Se ha sostenido que es necesario que este destino sea conferido al bien por el
dueo del inmueble; algunos de los ejemplos que menciona el artculo 570 exigen este requisito y
en tales situaciones no puede discutirse, pero la ley no lo establece en trminos generales, por lo
que es discutible la exigencia.
Comentemos tambin que el legislador incluy indirectamente esta clasificacin, siguiendo
una antigua tradicin, basada en que la riqueza antiguamente radicaba en la posesin de bienes

84

races (propiedad inmobiliaria); careciendo antiguamente los muebles de una importancia

semejante o incluso mayor a como es en nuestros tiempos.
Como hemos de notar, esta clasificacin es de gran importancia, por eso es que en el
derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen la diferencia; se sealarn
algunas, la mayora de las cuales constituyen proteccin para los inmuebles.
-

La compraventa de bienes races es solemne, se requiere escritura pblica; la de muebles

es simplemente consensual (artculo 1801 del CC).

La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro de

Propiedad del Conservador de Bienes Races (artculo 686 del CC); la de los muebles se
efecta por la entrega material o por diversas formas simblicas (artculo 684 del CC).

Para ganar por prescripcin ordinaria el dominio de inmuebles es necesario poseerlos por
un plazo mayor que el exigido para los muebles (artculo 2508 del CC), para los primeros
se requiere un plazo de 5 aos, mientras que para los segundos 2 aos.

En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se hayan
aportado o que los cnyuges adquieren durante el matrimonio a ttulo gratuito, pertenecen
al haber del respectivo cnyuge; los muebles que los cnyuges aportan o adquieren a
cualquier ttulo durante el matrimonio, forman parte del haber social (artculo 1725 y sgtes
del CC).

Los inmuebles son susceptibles de hipoteca, mientras que los muebles de prenda. Ambas
son garantas, aunque hay ciertos bienes muebles que se pueden hipotecar como son las
naves y aeronaves.

En materia penal los delitos de hurto y robo suponen la apropiacin de una cosa mueble
ajena; en cambio si se trata de un bien inmueble el delito se llama usurpacin. Todos tienen
penalidades distintas.

Por regla general slo pueden ser objeto de actos de comercio los bienes muebles;
excepcionalmente pueden recaer actos de comercio en bienes races, y estn enumerados
en el art. 3 del Cdigo de Comercio.

Bienes Consumibles y no Consumibles:

Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles, se encuentra
confusamente contenida en el artculo 575 del Cdigo Civil.
Se ha llegado a precisar en esta clasificacin una distincin entre consumibilidad objetiva y
90
subjetiva.

Son objetivamente consumibles: los bienes que atendida su natural funcin se destruyen
por el primer uso. Concibindose una destruccin natural y una civil.

90

Para ms detalle consultar: Peailillo Arvalo Daniel, Los bienes, la Propiedad y otros derechos reales,
Pg. 27. IV edicin. Editorial Jurdica de Chile.

85

Se destruyen naturalmente si desaparecen fsicamente o sufren una alteracin substancial.

As los alimentos son naturalmente consumibles, pues se alteran substancialmente o
desaparecen con el primer uso.
Se destruyen civilmente si su uso implica enajenacin. As las monedas son civilmente
consumibles, pues su uso implica enajenarlas.

Son objetivamente no consumibles: los bienes que, considerando su natural funcin, no

se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso como una mesa, un automvil.

Son subjetivamente consumibles: los bienes que, atendido el destino que les asigna su
actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos.

Son subjetivamente no consumibles: los bienes que, atendido ese destino, su primer
uso no importa enajenarlos.

Bienes fungibles y no Fungibles:

Bienes fungibles: las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se les
considera como de igual poder liberatorio. O aquellas que pueden ser intercambiadas unos
por otros, que son equivalentes. Por ejemplo el dinero.
Bienes no fungibles: aquellos que no pueden ser reemplazados unos por otros. Por
91
ejemplo, un cuadro de Leonardo Da Vinci

Con respecto a la consumibilidad y la fungibilidad, debemos sealar que generalmente, las

cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles. As ocurre por ejemplo con la mayora de los
alimentos; pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay bienes consumibles no
fungibles, como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada. Y hay bienes fungibles no
consumibles objetivamente como los libros de una misma edicin, las varias reproducciones de
una obra de arte. Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero
92
son independientes.

Bienes Comerciables e Incomerciables:

Esta clasificacin se fundamenta principalmente en el hecho de que puedan o no ser objeto
de relaciones jurdicas por los particulares.
Bienes comerciables: son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de
manera que sobre ellos pueda recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un
derecho personal.

91

Comentario extrado de: Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Pg 121.
Trascripcin semejante a como aparece en Los bienes, la Propiedad y otros derechos reales, Pg. 28.
IV edicin. Peailillo Daniel. Editorial Jurdica de Chile.
92

86

Bienes incomerciables: son los que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas entre
particulares; no puede existir a su respecto un derecho real ni personal. A su vez puede
distinguirse:
Bienes incomerciables en razn de su naturaleza: (como la alta mar, el aire); en realidad,
estas cosas llamadas cosas comunes a todos los hombres conforme al artculo 585 del
cdigo civil, son las nicas que no son objeto de relaciones jurdicas en general y las
nicas a las que se les puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del comercio
humano.
Bienes incomerciables en razn de su destino: los que siendo naturalmente comerciables,
se han sustrado del comercio jurdico para dedicarlos a un fin pblico; como las plazas,
calles y otros bienes nacionales de uso pblico. Aunque pueden ser objeto de ciertas
relaciones jurdicas, aunque de carcter pblico, como es el caso de las concesiones.

Bienes Apropiables e Inapropiables:

Relacionada con la clasificacin precedente, ahora en base exclusivamente al dominio,

sta distingue:
Bienes apropiables: aquellos sobre los cuales se puede constituir dominio. Estos a su vez
se clasifican en bienes de dominio privado y en bienes de dominio pblico.

Bienes de dominio privado: son aquellos que son susceptibles de adquirirse por los
particulares.

Bienes de dominio pblico: definidos en el artculo 589 del Cdigo Civil son aquellos
cuyo dominio pertenece a la Nacin toda. Se subdividen en:
Bienes nacionales de uso pblico: son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes
de la nacin, como el de las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas. Estos pueden agruparse en cuatro categoras:
-

Dominio pblico terrestre.

Dominio pblico martimo
Dominio pblico fluvial
Dominio pblico areo.

Bienes del Estado o Fiscales: son aquellos pertenecientes al fisco.

Bienes Presentes y Futuros:

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relacin jurdica.
Es tambin como se ve, una clasificacin puramente jurdica, porque en la realidad slo son bienes
los aqu llamados presentes.
Bienes Presentes: son los que a un momento determinado (al celebrarse una relacin
jurdica) tienen una existencia real.

87

Bienes futuros: los que a la poca no existen y tan solo se espera que existan.

Bienes Principales y Accesorios:

Bienes principales: son aquellos que tienen una existencia independiente, sin necesidad
de otros bienes. Por ejemplo el suelo.
Bienes accesorios: los que estn subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir.
Por ejemplo los rboles.

Bienes Divisibles e Indivisibles:

La divisin de las cosas es de dos especies: intelectual o de cuota y fsica.
Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede dividirse en su utilidad, como un
automvil, por ejemplo.
Son fsicamente divisibles las cosas que al fraccionarse no pierden su sustancia, ni
sufren disminucin en cuanto al valor que tiene cada una respecto al todo, de modo que las
partes que resultan forman cosas existentes por s, homogneas en relacin al todo
primitivo, cuyo valor en conjunto no es inferior al valor del todo.

II.- La consecuencia jurdica93

Conceptos y elementos.

Los elementos de la consecuencia jurdica son los siguientes: el hecho ilcito o antijurdico,
el deber ser y la sancin coactiva.
El hecho ilcito o antijurdico: es la conducta contraria a la prestacin. As, si la prestacin
ordena respetar la propiedad ajena, el hecho antijurdico ser robar, hurtar, usurpar, daar, etc.
El deber ser: es el vnculo lgico y axiolgico entre el hecho antijurdico y la sancin
coactiva. La relacin entre ambos es terica. El hecho ilcito legitima la aplicacin de la sancin, la
que en la prctica puede aplicarse, pero no necesariamente.
Sancin: es la consecuencia jurdica desfavorable del hecho ilcito, consistente en la
privacin o limitacin de bienes jurdicos fundamentales del infractor.

Clases de Sanciones.
De acuerdo a la rama del derecho

93

Trascripcin textual a como aparece en: Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al
Derecho. Pg (123 -126).

88

Derecho Internacional. Sus sanciones se traducen en represalia, guerra, boicot. En el

derecho internacional falta un organismo punitivo supranacional, el que, de darse, pugnara con la
soberana de los Estados.
Derecho Administrativo. La sancin en este caso tiene como objetivo que los
funcionarios cumplan bien su deber. Son ejemplo de sanciones administrativas la amonestacin, la
peticin de renuncia, la suspensin, las multas.
Derecho Penal. El objetivo que persigue la sancin en este caso, es garantizar que las
conductas que atentan contra la convivencia no se realicen, esto es, prevenir. Adems, busca la
retribucin por el delito y la rehabilitacin del delincuente. La sancin penal es muy grave, puesto
que priva al infractor de bienes jurdicos fundamentales como la vida, la libertad, el honor, etc. En
este sentido existen penas privativas de la vida como la pena de muerte, vigente an en varios
Estados del mundo, privativas de libertad como la reclusin, el presidio y la prisin, restrictivas de
libertad como la relegacin, el confinamiento, el extraamiento, etc, de inhabilitacin para el
ejercicio de cargos u oficios, etc.
Derecho Civil. En l las sanciones protegen intereses familiares y patrimoniales; por lo
general, afectan el patrimonio, no a la persona del infractor. Entre las ms importantes podemos
mencionar: inexistencia del acto jurdico; nulidad del acto jurdico; inoponibilidad del acto jurdico;
ejecucin forzada de la obligacin, e indemnizacin de perjuicios.

Desde el punto de vista del deber jurdico

-

Sanciones de coincidencia con la prestacin:

Consiste en obtener coactivamente la prestacin infringida. Corresponden en general a las

sanciones civiles, es decir, a la ejecucin forzada de la obligacin.
-

Sanciones de coincidencia con la prestacin:

Indemnizacin de perjuicios: en aquellos casos en que no puede obtenerse la

ejecucin forzada de la obligacin, como compensacin se va a sustituir la
prestacin originaria (obligacin de hacer) por el pago de una suma de dinero
(obligacin de dar). Es lo que se llama indemnizacin de perjuicios. Lo que tambin
ocurre si hay dao.

Ineficacia del acto: cuando se realice un acto contrario a una norma, en general,
prohibitiva, se declara ese acto ineficaz, es decir, se lo priva de efectos jurdicos.

Existen distintos tipos de ineficacia. El ejemplo clsico de ineficacia es la nulidad. Los actos
realizados por los incapaces, por ejemplo, fuera de los casos previstos por la ley, adolecen de
nulidad; si es realizado por incapaz absoluto ser nulidad absoluta y si es realizado por incapaz
relativo, ser nulidad relativa.
Otros tipos de ineficacia son la inexistencia y la inoponibilidad. La ms radical es la
inexistencia, que no slo priva de efectos al acto, sino que declara que no ha existido nunca. La
menos radical es la inoponibilidad, porque slo lo priva de efectos en relacin a ciertas personas:
los terceros.

89

Penas o castigos: son las antiguas sanciones penales. En algunos casos la ley no
se satisface con obtener a travs de la sancin una reparacin equivalente a la
prestacin no cumplida, sino que adems priva al infractor de ciertos bienes
jurdicos fundamentales como pena o castigo por la infraccin. De este tipo son las
sanciones penales y administrativas.

Las sanciones combinadas. Lo ms frecuente en que las normas jurdicas

asocien a un mismo hecho ilcito sanciones de diversa clase. En este caso vamos
a estar ante una sancin combinada o mixta. Por peticin del contratante
cumplidor, mediante alguno de los siguientes mecanismos: la ejecucin forzada de
la obligacin o contrato; o la resolucin del contrato; y, en ambos casos, con
indemnizacin de perjuicios.

Desde el punto de vista de su finalidad:

Mientras la sancin castigo sera la consecuencia jurdica del incumplimiento de la
prestacin del hecho ilcito, la "sancin premial sera la consecuencia jurdica del cumplimieto de
la prestacin.
Al sujeto infractor, al que no cumple la prestacin, se le imputar la sancin castigo. En
cambio, al que cumple, al que realiza la prestacin, en cuanto realiza un acto meritorio se le
imputar una sancin premial o premio.
Algunos autores han sostenido que podra constituirse un sistema jurdico completo a base
de sanciones prmiales que estimulen el cumplimento de las prestaciones.
A juicio de Williams Benavente, la sancin premial no es una sancin en sentido estricto,
puesto que definimos las sanciones como la consecuencia que una norma imputa al incumpliendo
de la prestacin, esto es, a la realizacin del hecho ilcito. Y el ser acreedor de un premio otorga un
derecho a exigirlo y, en caso de no obtenerlo, a demandar la aplicacin de un castigo o pena.
Caracteres de la sancin jurdica
-

Se encuentra preestablecida en una norma.

Cada infraccin o hecho ilcito tiene establecida una sancin. No es necesario que la
misma norma que define el hecho ilcito contenga o contemple la sancin, pero es necesario que
en algn otro lugar del ordenamiento jurdico esa sancin se encuentre.
-

Es coactiva.

La prestacin, por regla general, ser acatada voluntariamente. En caso de no serlo, se va

a aplicar la sancin, a travs de los procedimientos de fuerza que el propio derecho establece.
-

Est institucionalizada.

Su institucionalizacin, a diferencia de otras normas cuyas sanciones se aplican

espontneamente por la sociedad, consiste en los sistemas desarrollados, en la existencia de
rganos especficos dentro del Estado encargados de aplicar la sancin, y de acuerdo a
procedimientos predeterminados por el derecho.
-

Requiere de intervencin del Estado.

90

En la actualidad toda sancin implica siempre la intervencin de rganos del Estado. Van
en primer lugar, a declarar la existencia del hecho ilcito, de la infraccin, y adems van a
establecer cul es la sancin aplicable. Estos rganos son los tribunales de justicia. Pero adems,
una vez que la infraccin ha sido declarada y se ha establecido cul es la sancin aplicable,
intervienen otros rganos del Estado que se van a encargar de ejecutar la sancin. Por ejemplo la
polica civil, carabineros, gendarmera, etc.

Coercibilidad, Coaccin y Sancin:

La coercibilidad designa la legtima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada
para obtener el cumplimiento del derecho. La coaccin, por su parte, designa el hecho cumplido de
la fuerza, o sea, la expresin material de sta. En fin, la sancin consiste en la precisa
consecuencia jurdica desfavorable que debe recaer sobre el sujeto que ha dejado sin observar el
deber impuesto por una norma jurdica.
Coaccin y sancin, por lo mismo, pueden fallar en el mbito de la experiencia jurdica.
Pinsese, por ejemplo, en el infractor que se fuga sin ser jams habido o en el caso del acreedor
que renuncia voluntariamente a requerir la aplicacin de la fuerza para obtener la reparacin del
dao causado. En ambos casos no hay coaccin, la fuerza, como tal, no se cumple, no llega a ser
actual, ni tampoco sancin, puesto que ninguna consecuencia jurdica desfavorable se hace
efectiva sobre el sujeto infractor. Pero la coercibilidad, entendida como la mera posibilidad de hacer
uso de la fuerza en presencia, no ha fallado ni puede tampoco fallar, por cuanto ella designa un
carcter a priori, esto es, independiente de la experiencia. Por eso recuerda Henkel, requiere tener
dispuesto un aparato coercitivo organizado para la ejecucin de la coercin jurdica, dentro de un
94
procedimiento jurdicamente ordenado.
Lo peculiar del derecho no est que mande o prohba ciertos comportamientos bajo la
amenaza de sanciones, porque todos los rdenes normativos contemplan algn tipo de sancin
para los infractores. Lo peculiar del derecho reside en que sus sanciones pueden ser aplicadas
mediante el uso de la fuerza. En consecuencia, ni la coaccin ni la sancin, sino la coercibilidad,
constituyen una caracterstica inseparable del derecho.

VI.-

CAPITULO SEXTO
Estructura de un Sistema Jurdico

94

Henkel, Heinrich. Introduccin a la filosofa del derecho. Taurus. Barcelona. 1968. Traduccin de
Enrique Gimbernat.

91

D Natural

D
E
R
E
C
O

Pblico
D Internacional

Privado

D Constitucional

D Positivo

D Nacional

Pblico

D Penal
D Administrativo

D Civil

Privado D Comercial

Derecho Nacional:
Conjunto de normas jurdicas que rigen dentro del territorio de un Estado, cuya base es la
Constitucin Poltica de ese Estado, y que son obligatorias para sus habitantes.

El Derecho Nacional se divide en dos grandes reas:

Derecho Pblico

Derecho Privado

Derecho Pblico: es el conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin y

atribuciones de los rganos del Estado y las relaciones de ste con los particulares, cuando el
Estado acta como poder pblico. Se caracteriza porque en l existe un ejercicio del poder del
Estado. Algunos tambin agregan a esta definicin que en las relaciones jurdicas habidas entre los
rganos del Estado y los particulares existe una vinculacin de subordinacin, que es lo que
caracteriza este campo del Derecho. Por ltimo sealar que en el derecho pblico los sujetos de
Derecho, slo pueden realizar aquello que la ley permite, por lo que no se da el Principio de
Autonoma de la Voluntad.
Las principales ramas del Derecho Pblico son:
a).-

Derecho Constitucional.

Es una rama del Derecho Pblico que regula la forma del Estado, la organizacin y
atribuciones de los poderes pblicos y el rgimen de garantas individuales, materia consagrada en
Chile en el Captulo III artculos 19 al 21 de nuestra Carta Fundamental. As por ejemplo, como
sealbamos anteriormente regula la forma del Estado, de acuerdo al artculo 3 de la Constitucin
Poltica del Estado de Chile de 1980, El Estado de Chile es unitario, agregando en su inciso
segundo La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
b).-

Derecho Administrativo.

92

Es una rama del Derecho Pblico que regula la organizacin y funcionamiento de los
servicios pblicos y reglamenta los derechos y obligaciones de sus funcionarios.
Para comprender de una mejor manera la nocin de Derecho Administrativo, es pertinente
comentar el concepto de servicio pblico, sealando que es toda organizacin de carcter
permanente destinada a satisfacer una necesidad pblica de una manera regular y continua. En
sntesis los rganos que regula el Derecho Administrativo son aquellos por medio de los cuales el
estado ejerce la funcin administrativa, que es unas de las funciones a travs de las cuales el
Estado exterioriza su poder y que en Chile conforme al artculo 24 de la Constitucin Poltica del
Estado, corresponde al Presidente de la Repblica. El gobierno y la administracin del Estado
corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el jefe del Estado.
c).-

Derecho Penal.

Es el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, cuando a ciertos
hechos legalmente determinan una pena o una medida de resguardo o correccin como
consecuencia de la realizacin de un hecho o acto prohibido por la norma jurdica, con el objeto de
asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana.
As entonces, si un sujeto realiza una accin prohibida por la ley, a sabiendas, es decir
mediando su intencin (actuando con dolo), ese hecho ser calificado como un delito, que segn el
Cdigo Penal en su artculo 1 lo define como toda accin u omisin penada por la ley y
atendiendo a la gravedad del ilcito, la ley chilena los califica en crmenes, simples delitos y faltas.
En cambio si la accin prohibida la realiza con culpa es decir mediando un cierto grado de
negligencia, la consecuencia ser un cuasidelito. Por otra parte la persona que ha cometido el
delito recibe el apelativo de delincuente. Importante adems es comentar que de acuerdo al artculo
14 del Cdigo Penal, las personas responden criminalmente de los delitos como: autores,
cmplices o encubridores (segn el grado de participacin que el individuo tuvo en el hecho). Tener
presente adems que la responsabilidad criminal puede variar si concurre una circunstancia
eximente, atenuante o agravante.
Otro punto relevante de comentar, es el que cuando un individuo realiza una conducta
ilcita, la consecuencia natural de esa errada conducta, ser la pena, que es un castigo impuesto
por la ley, la cual consiste en la restriccin o privacin de ciertos derechos.
Las penas se pueden clasificar, desacuerdo a variados criterios, pero tal vez el ms
relevante sea el de que contempla nuestra legislacin forman una escala gradual
Por ltimo decir que nuestra legislacin elev ciertas normas penales al rango de normas
constitucionales, que constituyen garantas individuales: prohibicin de presuncin de derecho en
materia penal (Art. 19 n3 inc 6), La irretroactividad de la ley penal (Art. 19 n3 inc 7), Principio de
reserva o legalidad (Art 19 n 3 inc 8).
d).-

Derecho Procesal:

Rama del Derecho Pblico que estudia la organizacin de los Tribunales de justicia, seala
sus atribuciones y competencias y determina las normas de procedimiento que de deben seguir los
Tribunales en los asuntos sometidos a su conocimiento y las normas de procedimiento que deben
seguir los particulares que concurren a los tribunales en busca de justicia. Como podemos denotar
de la nocin recin mencionada, se podr notar que existen dos tipos de derecho procesal: uno
orgnico, que se encarga de la organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia, y otro,
llamado por la doctrina Derecho procesal funcional, encargado de reglamentar los procedimientos

93

para actuar ante los tribunales de justicia, tanto en materia de jurisdiccin contenciosa como
voluntaria.
A modo de conocimiento general y para tan slo comprender de una mejor manera los
conceptos antes descritos, detallaremos muy someramente algunos trminos de vital importancia
para sta rama del derecho, como lo son:

Proceso: Conjunto de actos jurdicos procesales que se desarrollan en el tiempo, ante un

rgano que posee facultades para administrar justicia, resolviendo un conflicto jurdico
mediante una sentencia
Instrumento que el Estado entrega a los sujetos que se encuentran bajo su potestad, para
que estos resuelvan sus conflictos de una manera imparcial, impartial, de manera de
obtener una sentencia que ponga trmino al conflicto de una manera justa.

Procedimiento: Conjunto de formalidades especficas a que deben someterse, tanto el

tribunal como las partes en la tramitacin del proceso.

Juicio: Controversia jurdica actual entre partes sometida a la decisin de un tribunal.

Pretensin: son las peticiones que las partes plantean al tribunal para obtener de l una
decisin que le sea favorable.

Accin: derecho subjetivo hecho valer por las partes dentro de un juicio

95

Derecho Privado:
Conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones de los particulares entre s y de
stos con el Estado, cuando el Estado no acta como ente patrimonial o Fisco. Se caracteriza
porque en l ninguna de las partes acta revestida del poder estatal. Existe una relacin de
coordinacin entre las partes. Y estas dotadas de una amplia libertad contractual, teniendo un
amplio reconociendo a la autonoma de la voluntad de los sujetos que celebran actos y contratos,
con la sola excepcin de no poder celebrar aquellos prohibidos por la ley, la moral y las buenas
costumbres.
a).-

Derecho Civil.

Conjunto de principios y normas jurdicas que regulan los requisitos generales de los actos
jurdicos, los bienes, las obligaciones en general, los contratos, las personas, el matrimonio y las
relaciones de familia, las donaciones y la sucesin por causa de muerte.
El Derecho Civil es general y supletorio, pues sus normas se aplican a las dems ramas
del Derecho Privado a falta de leyes especiales frente a una determinada materia.
Histricamente, el Derecho Civil se identific con el derecho privado; as para los romanos
el ius civile regulaba todas las relaciones privadas, sin distincin de ningn tipo. Posteriormente se
fueron desprendiendo ramas especiales del tronco comn. Por lo tanto, en la actualidad el derecho
civil y derecho privado
no son sinnimos. Pero en algunos ordenamientos jurdicos

95

Apuntes de Clase de Derecho procesal I. Profesor Eugenio Hernndez. Ao 2005

94

contemporneos, como el suizo y el italiano, existe una tendencia a la unificacin del derecho
privado.
Las fuentes del derecho civil son la Constitucin de la Repblica y el cdigo civil, cuyo
redactor fue don Andrs Bello; entr en vigencia el 1 de enero de 1857 y consta de 2524 artculos
y un artculo final.
El cdigo civil se divide en cuatro libros: De las personas, De los bienes, de su dominio,
de su uso, posesin y goce, De la sucesin por causa de muerte, De las obligaciones en general
y de los contratos. Estos libros se dividen en ttulos, luego en prrafos, en artculos, y los ltimos
en incisos.
b).-

Derecho Comercial.

Rama del Derecho Privado que regula las relaciones que surgen con motivo de la
realizacin de actos de comercio y prescribe las normas aplicables a los comerciantes, su
capacidad, derechos y obligaciones. Sus normas se aplican a los comerciantes (los que hacen del
comercio su profesin habitual) y tambin a cualquier otra persona que ejecute actos de comercio,
los que estn enumerados en el artculo 3 del cdigo de comercio, y son por ejemplo, los actos
ejecutados por empresas, las operaciones de banco, etc. Tener presente que el Derecho
Comercial es una rama especial, aplicable sus normas tan slo a un sector determinado de las
relaciones jurdicas. Por ser especial, sus normas se aplican con preferencia a las del cdigo civil,
que como habamos dicho anteriormente es general y slo rige supletoriamente.
La fuente del Derecho Comercial el
Gabriel Ocampo y entr en vigencia en 1865.

c).-

cdigo de Comercio, que fue redactado por don

Derecho Laboral.

Conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones contractuales entre trabajadores y
empleadores, el rgimen sindical y las relaciones entre empresarios y trabajadores con el Estado.
El ncleo central del Derecho del Trabajo est dado por el hecho de que una persona
realiza una actividad o presta un servicio a favor de otra, quien adquiere el producto o resultado de
ese trabajo y paga a cambio una remuneracin por l.
El objetivo primordial de esta rama del Derecho es la proteccin del trabajador que, en
trminos econmicos, es la parte ms dbil de la relacin laboral. Por esta razn la voluntad de las
partes est bastante restringida por una serie de limitaciones legales, que establecen ciertas
garantas para los trabajadores, de manera que les permita poder desempear sus labores de una
manera ms favorable. As por ejemplo el derecho del trabajo establece un sueldo mnimo, la
duracin mxima de la jornada laboral, etc.
Por ello entonces se seala que el derecho del trabajo es de carcter tutelar o tuitivo,
porque abiertamente est orientado a resguardar los inters de la parte ms dbil que son los
trabajadores.
La doctrina no es unnime en sealar a que rama del derecho pertenece el derecho
laboral, as para algunos autores pertenece al Derecho Pblico; para otros es mixto; y para muchos
es una rama del Derecho Privado, pero con normas de orden pblico, lo que significa que ellas son
irrenunciables y no pueden ser modificadas por las partes.

95

Derecho Internacional.
El Derecho Internacional tambin se divide en dos sectores:

i.-

Derecho Internacional Pblico

Derecho Internacional Privado

Derecho Internacional Pblico.

Conjunto de normas que, regulan las relaciones existentes entre los Estado, entre rganos
de carcter Internacional y entre los Estados Y rganos internacionales. Su principal objetivo es
garantizar la paz, seguridad y cooperacin entre los pueblos.
ii.-

Derecho Internacional Privado.

Conjunto de normas jurdicas que regulan los conflictos que pueden surgir entre las
legislaciones de diferentes Estados. As el Derecho Internacional Privado tiene por objeto resolver
conflictos entre las legislaciones de distintos pases, indicando cual es aplicable al conflicto. Por
ejemplo un Espaol que pasa sus vacaciones en Chile compra a un francs la casa de que ste es
propietario en nuestro pas; claramente nos encontramos con una relacin jurdica (compraventa),
en que una de las partes tiene nacionalidad espaola, otra francesa, mientras que la casa objeto
del contrato est situada en Chile, donde se ha celebrado tambin la compraventa. Si surge un
conflicto entre las partes son competentes los tribunales chilenos?, qu legislacin se ha de
aplicar, la espaola, la francesa o la chilena ?.

IV.-

El Ordenamiento Jurdico de la Iglesia: derecho cannico.

Es el sistema de normas jurdicas que fija la jerarqua de la Iglesia Catlica, su

organizacin interna, la relacin de sta con los fieles entre s.
La Iglesia es una sociedad autnoma con estructura, autoridades internas y un Derecho
propio. En efecto este Derecho le es propio, pues regula la estructura temporal de la Iglesia
Catlica, y no puede englobarse ni en el Derecho interno, porque no es estatal, como tampoco en
el derecho internacional.
El uso de la palabra derecho para calificar estas noemas es correcto, porque se trata de
normas de conductas obligatorias, que afectan el fuero externo y no se confunden con reglas
morales o religiosas.
El Derecho Cannico es importante pues es un sistema jurdico que ha tenido gran
influencia en la evolucin general del Derecho y de la ciencia jurdica y porque rige universalmente
como Derecho interno de la Iglesia Catlica. Esta legislacin parte de la existencia de que la Iglesia
Catlica es una realidad social y como organizacin, entendiendo por iglesia la sociedad religiosa
fundada por Cristo, de hombres bautizados, unidos por los mismos sacramentos, la misma fe y
bajo la misma autoridad del santo padre, para la salvacin de las almas y la santificacin de las
personas.

96

VII.- CAPITULO SEPTIMO

I.-. El Derecho Objetivo y Subjetivo.
II.- Teora de la Ley. Fuentes del Ordenamiento Jurdico
Podemos definir como fuente del ordenamiento jurdico todo hecho creador de normas
jurdicas, ya sea que influye en forma mediata o inmediata en su nacimiento. Ahora bien, ste es un
concepto genrico, pero es posible distinguir algunas acepciones de la palabra fuente.
La primera acepcin considera a la expresin fuente, como sinnimo de conocimiento
jurdico, sealndose de tal manera que consiste en todo antecedente, que permite conocer un
derecho, ya sea pasado o actual. Por ejemplo; un cdigo, actas, recopilaciones, Revistiendo stas
forma de fuente mucha importancia fundamentalmente en la rama de la historia del derecho.
Una segunda acepcin del trmino, la califica como fuerza creadora del derecho, en este
caso lo relevante es aquel hecho social que motiva la dictacin de una norma jurdica. Siendo de
esta manera hechos relevantes la poltica, la economa, la religin, entre otras.
Una tercera acepcin, consideraba la expresin fuente como autoridad creadora del
derecho, detal manera que sirve para determinar la autoridad que gener la norma jurdica. Por
ejemplo: el Congreso Nacional, el Presidente de la Repblica, o los Tribunales de Justicia.
En una cuarta acepcin del trmino, se considera como fundamento de la obligatoriedad de
la norma, es decir busca determinar el Por qu de la obligatoriedad de la norma jurdica.
Por ltimo se considera como una forma de manifestacin de las normas jurdicas, coincide
con el concepto genrico de fuente del derecho, es decir los modos o formas a travs de los cuales
el derecho se manifiesta. Por ejemplo la ley, los Contratos, Decretos, etc.
A saber, entonces que nuestro estudio involucra el estudio de las fuentes del derecho
desde un punto de vista formal y desde un punto de vista material. Pudindose clasificar ste ltimo
punto en mediatas e inmediatas segn su mayor o menor incidencia en la creacin de la norma
jurdica.
Importante, tambin es saber que cada ordenamiento jurdico establece su propio sistema
de fuentes, los cuales son ordenados jerrquicamente, dependiendo de la tradicin y raz jurdica
que tenga el determinado ordenamiento jurdico. Por su parte el ordenamiento jurdico chileno
deriva del sistema Romanista, y por lo tanto la fuente da mayor importancia e incidencia es la ley.
Las fuentes formales, pueden ser analizadas desde dos puntos de vista.

Desde el punto de vista del rgano facultado para crear normas jurdicas.
Desde el punto de vista de las formas en que se expresan las normas jurdicas.

Desde el punto de vista del rgano facultado se distingue.

1. Potestad Constituyente. Reconoce a la constitucin Poltica del Estado la facultad de
crear, modificar e interpretar la norma jurdica, dicho de otro modo, es aquella Potestad que
el ordenamiento jurdico reconoce para crear, modificar e interpretar la Constitucin Poltica
del Estado.

97

As se distingue una Potestad originaria que radica en el Pueblo y que se manifiesta a

travs de las elecciones, votaciones y otros procedimientos en que este participe en forma
directa.
Tambin se distingue una Potestad derivada, que radica en los rganos y en los
procedimientos que la Propia Constitucin Poltica del Estado (CPE) establece.
2. Potestad Legislativa. Es aquella que el ordenamiento jurdico le entrega a ciertos
rganos, Para crear, modificar, derogar e interpretar el ordenamiento judicial. En nuestro
ordenamiento la Potestad Legislativa radica en el Congreso Nacional, en concordancia con
96
el artculo 46 de la CPE , el cual seala. El Congreso Nacional se compone de dos
ramas: la cmara de Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formacin de las leyes
en conformidad a esta Constitucin.. y en el Presidente de la Repblica en concordancia
con el artculo 32 n 1 de la CPE, la que seala. Son atribuciones del Presidente de la
Repblica. Concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas
y promulgarlas. Este ltimo en su calidad de cuerpo co legislador, y no como Poder
Ejecutivo. De esta Potestad Legislativa emana la Ley propiamente tal, la Ley Orgnica
Constitucional (LOC), la Ley de Qurum Calificado (LQC). Distinguindose, tambin los
decretos con fuerza de ley (DFL).
3. Potestad Reglamentaria. Es aquella que el ordenamiento jurdico reconoce al Presidente
de la Repblica y a otros rganos para la generacin y dictacin de normas jurdicas, la
cual radica fundamentalmente en el Presidente de la Repblica, en concordancia con lo
que dispone el artculo 32 n 6, al sealar. Son atribuciones especiales del Presidente de
la Repblica. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamento,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. Se
distingue, entonces entre una potestad reglamentaria autnoma que es aquella que se
ejerce sobre todas aquellas materias que no sean de dominio legal. En concordancia con el
artculo 63 con la CPE y una potestad reglamentaria de ejecucin, que es la consagrada
en el ya comentado artculo 32 n 6 de la CPE.
4. Potestad Jurisdiccional. Radica en los Tribunales de Justicia para resolver conflictos de
relevancia jurdica, de acuerdo a lo establecido en el artculo 76 de CPE, el que seala.
La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, los
cuales se resuelven a travs de un instrumento que el Estado otorga a los particulares para
que estoa soluciones sus conflictos, llamado Proceso. Esta Potestad se manifiesta a travs
de Resoluciones Judiciales que se encuentran tratadas en el titulo XVII, artculo 158 del
97
CPC , las que adoptan las modalidades de sentencias definitivas; sentencias
interlocutorias; auto; decreto, providencia o provedo. Tambin se manifiesta sta Potestad
a travs de la Jurisprudencia, la cual no es carcter de obligatoria, pero si reviste un mayor
o menor grado de persuasin o incidencia en el sentenciador.
Estas cuatro facultades en su conjunto en su conjunto surgen o conforman la Potestad
Normativa del Estado, las cuales radican en las autoridades pblicas.
5. Potestad Social. Radica en toda la comunidad o en una parte de ella y se traduce en lo
que se denomina costumbre jurdica.
96
97

CPC. (Abreviatura). Constitucin Poltica del Estado

CPC. (Abreviatura). Cdigo de Procedimiento Civil.

98

6. Potestad Normativa de los Particulares. Es aquella en que se reconoce a los

particulares la facultad de crear normas jurdicas, dentro de los lmites que el propio
ordenamiento establece. Por ejemplo; el contrato de compra venta, de arrendamiento, etc.
En consecuencia no es ms que una clara manifestacin del principio de autonoma de la
Voluntad.
7. Potestad Intrnseca o implcita del Derecho. Referida a que nuestra legislacin slo por
el hecho de existir posee criterios y principios que forman parte de l de manera tcita,
emanando de aqu los principios generales de derecho y de la equidad natural.

Estructura Jerrquica del Ordenamiento Jurdico

98

1. C.P.R.
99

2. LIC , LOC, LQC., T.I. sobre DDHH*

FUENTES
3. Ley, Tratados Internacionales, D.F.L., D.L., Costumbre jurdica**
4. Decretos, Decretos Supremos y Reglamentos dictados por el P. de la R.
(Potestad reglamentaria del P. de la R.) (Art. 32 N6 CPR)

FORMALES

5. Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones

dictadas por otros rganos de la Administracin del Estado.

6. Sentencias judiciales
DEL
7. Actos jurdicos y contratos
DERECHO
8. Principios Generales del D y la Equidad Natural

*Tratados Internacionales que se refieran a DDHH: Art. 5 Inc. 2 de la CPR.

**Costumbre Jurdica: no constituye fuente formal. Art. 2 del C.C., salvo ley se remita a ella. Ver
costumbre mercantil.

Constitucin Poltica.

98
99

Apuntes de Teora del Derecho. Ao 2004 (19- 04 .04). Seccin I

LIC. (Abreviatura) Ley Interpretativa de la Constitucin.

99

Norma fundamental del ordenamiento jurdico que se ocupa de organizar el Estado, la

forma de su gobierno y de fijar las atribuciones y lmites al ejercicio de los poderes pblicos.
Siendo la fuente formal de mayor jerarqua e importancia del ordenamiento jurdico.
La Constitucin Poltica debe desarrollar tres funciones:

Funcin Orgnica o Institucional, es ella la que determina la forma del Estado, la

organizacin y atribuciones de los poderes del Estado. As la Constitucin Poltica del
Estado de nuestro pas, determina la forma del Estado en el Captulo I, artculo 3 inc 1.
Mientras que la organizacin y atribuciones de los poderes del Estado los desarrolla en los
Captulos IV (artculos 24 -45); Captulo V (artculos 46 75) y Capitulo VI (artculos 76
82). Y los lmites del ejercicio de los poderes pblicos en el Captulo I (artculos 1 - 8).

Funcin Sustantiva, dogmtica o relacional, es aquella a travs de la cual se establecen

los derechos o deberes constitucionales y sus respectivas garantas. Desarrollndose
ampliamente sta funcin en el Capitulo III (artculo 19).

Funcin de sealar el rgano y procedimientos para su reforma, en virtud de ella la

Constitucin establece la composicin y funcionamiento del poder constituyente derivado.
Es as como la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, contempla en su Capitulo XV
(artculos 127 129), la reforma a la Constitucin.
Estructura de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile
Captulo I
Captulo II
Captulo III
Captulo IV
Captulo V
Captulo VI
Captulo VII
Captulo VIII
Captulo IX
Captulo X
Captulo XI
Captulo XII
Captulo XIII
Captulo XIV
Captulo XV

A.-

100

Bases de la Institucionalidad
Nacionalidad y Ciudadana
De los Derechos y Deberes Constitucionales
Gobierno
Congreso Nacional
Poder Judicial
Ministerio Pblico
Tribunal Constitucional
Justicia Electoral
Contralora General de la Repblica
Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica
Consejo de Seguridad Nacional
Banco Central
Gobierno y Administracin Interior del Estado
Reforma de la Constitucin.

Principio de Supremaca Constitucional.

Este principio viene a establecer el carcter de norma fundamental y superior que tiene la
Constitucin Poltica, en cuanto es de acuerdo a ella, tanto en lo que se refiere a sus normas y
preceptos como tambin a los procedimientos y formas que la propia Constitucin establece.
Podemos definir al principio de supremaca Constitucional como:

100

CPE. Editorial Jurdica de Chile. 2006.

100

Aquel segn el cual se establece como normas fundamental del Estado y como fuente
formal de mayor jerarqua a la Constitucin Poltica. Denotndose de tal definicin que al
comentado trmino lo podemos conceptualizar de dos maneras:

Supremaca Formal. La cual significa que las dems fuentes del ordenamiento jurdico
deben ser creadas por los rganos y procedimientos que la propia Constitucin
establece.

Supremaca Material. La cual significa que las restantes fuentes formales del
ordenamiento jurdico no pueden contradecir ni soslayar el contenido o materia de la
constitucin.

Por lo tanto podemos sealar que la primera conceptualizacin est referida a la forma de la
norma, mientras que la segunda al fondo de ella.
El principio de la supremaca constitucional obliga a tener un sistema de vigilancia o de control
para asegurar que la constitucin no sea vulnerada, asegurando as su vigencia y para ello se
establecen mecanismos o garantas de proteccin que inciden tanto en el aspecto formal como en
el material. Desarrollndose un conjunto de facultades, rganos y procedimientos establecidos en
defensa y proteccin de la constitucin, con el objeto de asegurar no solo su permanencia, sino que
su primaca como ley fundamental de la organizacin poltica, para lo cual existen rganos
encargados de velar por el control de la Constitucionalidad del resto del ordenamiento jurdico.
a.-

Tribunal Constitucional.
Se creo en virtud de la reforma a la constitucin de 1925, por ley 17.284 de 23 de enero de

1970, posteriormente la Constitucin de 1980 lo trat en el Captulo VII (artculos 81 83) y

actualmente se encuentra en el capitulo VIII de la Constitucin Poltica de 1980 (artculos 92 94),
producto de la modificacin de que fue objeto la Constitucin por la ley 20050 del 26 de agosto de
2005.
Segn se desprende del artculo 92 de la CPE. El Tribunal Constitucional est integrado por
diez miembros, tres designados por el Presidente de la Repblica, cuatro elegidos por el Congreso
Nacional. De stos dos sern nombrados directamente por el Senado y dos sern propuestos por
la Cmara de Diputados para su aprobacin o rechazo por el Senado. Por su parte los restantes
integrantes sern elegidos por la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal en comento durarn
nueve aos en sus cargos y se renovarn por parcialidades cada tres.
El Tribunal funcionar en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el qurum para
sesionar ser de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal
en pleno resolver en definitiva las atribuciones indicadas en los nmeros (1, 3, 4, 5, 6, 7, 8,
9 y 11) del artculo siguiente (93 de la CPE). Para el ejercicio de sus restantes atribuciones

101

nmeros (2,10,12,13,14,15 y 16), podr funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que

disponga la ley orgnica constitucional respectiva.

b.-

Contralora General de la Repblica.

Est consagrada en el Captulo X (artculos 98 100) de la CPE y al tenor del artculo 98

de la CPE, es un organismo autnomo, el cual debe ejercer el control de la legalidad de los actos
de la Administracin, entre otras funciones sealadas a continuacin en el mismo artculo y las
dems que le encomiende la ley orgnica constitucional respectiva (LOC n 10.336).
Es as como el artculo 99 de la CPE, seala En el ejercicio de la funcin de control de la
legalidad, el Contralor General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a
la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que puedan adolecer; pero
deber darles curso, cuando a pesar de su representacin, el Presidente de la Repblica insista
con la firma de todos sus ministros.
Por otra parte, la Contralora General de la Repblica velar porque los decretos con fuerza
101
de ley no excedan o contravengan la ley delegatoria o no sean contrarios a la Constitucin.
Los efectos de la representacin difieren segn manifieste una inconstitucionalidad o una
ilegalidad, y segn se trate de un decreto supremo, de un decreto con fuerza de ley o de una
resolucin de otra autoridad administrativa. Teniendo el Presidente de la Repblica las siguientes
opciones:

Retirar el decreto supremo.

Modificarlo.
Insistir para que el Contralor le d curso. En este caso, la facultad de insistir se traduce en
la dictacin de un decreto supremo de insistencia, que es aquel dictado por el Presidente
de la Repblica, firmado por l y por todos los ministros, ordenando al Contralor General de
la Repblica tomar razn del respectivo decreto.

Sin embargo, el Presidente de la Repblica carece de esta facultad de

trata de:

insistir cando se

Decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin

Decretos con fuerza de ley.
Cuando la representacin de un decreto o resolucin se haga en razn de ser contrario a
la Constitucin.
Si la representacin se refiere al decreto promulgatorio de una ley o al decreto
promulgatorio de una reforma Constitucional, por ser contrarios al texto aprobado.

En estos tres ltimos casos, si el Presidente de la Repblica no se conforma con la

representacin de la Contralora, debera remitir, dentro del plazo de 10 das, los antecedentes
al Tribunal Constitucional, a fin de que ste resuelva la controversia.

101

Remitirse para ms detalle a los artculos 98 y 99 de la CPE.

102

Cualquiera otra autoridad administrativa tiene nicamente dos alternativas ante una
representacin:

Retirar el decreto o resolucin de que se trate.

Modificarlo conforme a la sugerencia de la contralora General.

En resumen, la Contralora General de la Repblica vela por la supremaca de la

Constitucin tratndose de dos fuentes formales:

c.-

Actos de administracin (decretos, resoluciones y reglamentos).

Decretos con fuerza de ley (DFL).

Tribunales Ordinarios de Justicia.

Ante el Tribunal Ordinario de Justicia que resulte competente, la parte interesada podr
pedir que el acto jurdico que contravenga la Constitucin sea declarado nulo, mxime cuando l
sea contradictorio con una norma de carcter prohibitivo de la Constitucin Poltica o de las leyes
de rango Constitucional.

ii.- Leyes Interpretativas de la Constitucin, ley Orgnica Constitucional y ley de Qurum

Calificado.

Leyes Interpretativas de la Constitucin. Son aquellas que segn el artculo 66 inciso 1

de la CPE Interpretan preceptos constitucionales necesitndose para su aprobacin,
modificacin o derogacin, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio.
Las leyes Interpretativas de la Constitucin deben pasar forzosamente por el control del
Tribunal Constitucional.

Ley Orgnica Constitucional. Son aquellas normas legales a las cuales la Constitucin
para su aprobacin, modificacin o derogacin exige de las cuatro sptimas partes de los
diputados y senadores en ejercicio. Segn se desprende del artculo 66 inciso 2 de la
CPE.
Slo cabe dictarlas en relacin a la materia y dentro de los marcos que la propia carta
constitucional seala. Algunas de estas materias son: organizacin y funcionamiento del
sistema electoral; organizacin y atribuciones del Banco Central, etc.

Ley de Qurum Calificado. Son aquellas normas legales a las cuales la Constitucin para
su aprobacin, modificacin o derogacin exige de la mayora absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio, segn se desprende de lo que seala el artculo 66 inciso 3 de la
CPE.
Algunas materias que son objeto de estas leyes son las conductas terroristas y su
penalidad, la prdida de la nacionalidad, el control de armas, etc.

103

La Ley.
El artculo 1 del Cdigo Civil la define, como una declaracin de voluntad soberana que
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin manda, prohbe o permite.
Para calificar un acto de ley en nuestro ordenamiento jurdico se debe atender a dos
aspectos uno de fondo y otro de forma, puesto que ser ley toda declaracin de voluntad
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, es decir toda declaracin que emane del
poder legislativo, pero adems en aquellas materias que son propias de ley y que la CPE, las
seala en el artculo 63, al prescribir.Slo son materias de ley, y seala veinte (20) situaciones,
desprendindose de la ltima de ellas, que toda otra norma de carcter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, concluimos a continuacin nosotros es
Ley. De manera tal que, que toda declaracin de voluntad soberana, manifestada en la forma
prescrita por la CPE y en las materias que sta prescribe y que se caracterice por ser
esencialmente general y obligatoria, es una ley. De no ser as ser cualquier otra fuente (DFL,
Resolucin, Decreto, etc), pero no una ley.
Sealamos que esencialmente, porque existen ciertas excepciones en que la ley no es
general, ya que no est dirigida a varias personas o a una gran parte de ellas, sino que ms bien
atae a tan slo una, como es el caso de lo que prescribe el artculo 10 n 4 de la CPE, que
seala. Son chilenos. Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.
En lo referido al objeto o finalidad, la CPE DE 1980, consagra expresamente las bases
esenciales de la institucionalidad en su captulo I, el que contiene los valores y principios
fundamentales que inspiran todo nuestro sistema jurdico. Ahora bien, en su artculo 1 inciso 4 se
seala: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn,
para lo cual debe contribuir a crear las condiciones que permitan a todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantas que sta constitucin establece.
De acuerdo a lo anterior, y si consideramos que el poder legislativo es un componente del
Estado, debemos concluir que debe tambin perseguir una finalidad ltima, el bien comn. Es por
ello que nuestra Constitucin Poltica, en un contexto general, determina el contenido de los actos
del poder legislativo, los cuales deben encaminarse a servir al ser humano y a propender al bien
comn.
Tambin algunos grandes pensadores a travs de la historia han dado algunas definiciones
102
de ley. As Aristteles seala que es el comn consentimiento de la ciudad.
Para Santo Toms
de Aquino. La ley es una ordenacin racional encaminada al bien comn, dada y promulgada por
103
quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
Para Francisco Surez es el precepto
104
comn, justo, estable y suficientemente promulgado.
Por su parte para Planiol. Es una regla social obligatoria establecida con carcter
105
permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.
y para Giorgio Del Vecchio es

102

ARISTOTOLES: Poltica
Santo Toms de Aquino. Tratado de las leyes. Suma Teolgica. B. A. C. Madrid. 1955.
104
Surez, Francisco: Tratado de las leyes y de Dios Legislador. Madrid. Reus 1919 - 1921
105
Planiol, Marcel : Curso elemental de derecho Civil.
103

104

un pensamiento jurdico deliberado y consciente expresado por rganos adecuados que

106
representan la voluntad preponderante en una multitud asociada
107

a.- Clasificacin de ley

1. Segn el sentido el vocablo

En sentido amplio o legislacin: es cualquiera norma proveniente de la potestad normativa

del Estado, salvo aquellas que provengan de la potestad jurisdiccional. Por Ejemplo. La
Constitucin, Ley ordinaria, reglamentos, etc.

En sentido estricto: es aquella fuente formal de carcter general y permanente emanada

del poder legislativo, de acuerdo a los procedimientos que establece la constitucin.

2. Segn el Cdigo Civil

Leyes Imperativas: aquellas que ordenan hacer algo.

Leyes Prohibitivas: aquellas que impiden el accionar, contienen el mandato de no hacer

algo, bajo ninguna circunstancia

Leyes Permisivas: aquellas que permiten o autorizan el accionar; son las ms frecuentes
dentro del derecho privado.

3. Segn su finalidad.

Leyes Innovativas: son aquellas que legislan sobre una materia no regulada por leyes
anteriores.

Leyes Interpretativas: son aquellas que fijan el sentido o alcance de un precepto legal ya
existente.

Leyes Modificatorias: son aquellas que alteran un precepto legal ya existente.

Leyes Derogatorias: son aquellas que dejan sin efecto otra ley anterior.

4. Segn su disponibilidad.

Leyes de Orden Pblico: son aquellas que afectan a ciertas materias de vital importancia
para la existencia y subsistencia de la sociedad. Estas leyes se imponen sobre la voluntad
de los individuos, y por lo tanto son indispensables e irrenunciables.

Leyes de Orden Privado: son aquellas que los individuos pueden disponer libremente
porque no se refieren a materias de orden pblico, sino de inters fundamentalmente
privado.

b.- Formacin de la Ley Ordinaria.

106
107

Del Vecchio, Giorgio. Filosofa del derecho. Bosch. Barcelona. 1969

Para ms detalle ver. Lecciones de Introduccin al Derecho, Pg: 146 149.

105

En la Constitucin Poltica de 1980, el constituyente estableci en forma expresa y taxativa el

mbito material de la ley (63 y 65). Implcitamente la Constitucin ha fijado un dominio mximo
legal y, por ello, hoy la CPE se ha convertido en la norma de clausura. De acuerdo, entonces al
articulado de la Carta Fundamental ( 65 75), una ley debe cumplir las siguientes etapas:

Etapa de Iniciativa o Inicial. Comprende aquellas actividades que conforman en impulso

necesario para poner en marcha el procedimiento. En esta fase se comprenden las normas
que confieren a los miembros del Parlamento, o a otros rganos como el poder Ejecutivo,
la facultad de activar o dar curso al procedimiento, delimitando el contenido sobre el que
las cmaras debern decidir.

Las leyes pueden ser iniciadas por el Presidente de la Repblica a travs de un mensaje, o por
miembros del Congreso, a travs de lo que se llama mocin, la que debe cumplir los requisitos
que la Constitucin seala en el artculo 65. La regla general es que la iniciativa de las leyes
pertenezca tanto al Presidente de la Repblica como al Congreso. Excepcionalmente algunas
son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (artculo 65 incisos 3, 4, 5, 6, 7 y
8) y otras lo son del Congreso (articulo 65 inc 2).

Etapa de Discusin, Central o Deliberativa. Abarca aquellas actuaciones que definen el

contenido de la futura ley. En esta fase se insertan todas aquellas normas que permiten
que la ley adquiera sus elementos necesarios, que se concretan en las discusiones o
debate y las votaciones. Son, en definitiva, los actos mediante los cuales se materializa la
decisin unitaria o integrada sobre el texto y contenido de la futura ley.
Por regla general, la discusin puede iniciarse en cualquiera de las dos cmaras del Congreso.
Aquella donde se enva el proyecto por primera vez pasa a llamarse cmara de origen. En
cambio aquella que lo recibe y discute, una vez aprobado por la cmara de origen se denomina
cmara revisora.
La cmara de origen tiene dos alternativas: rechazar el proyecto de ley o aprobarlo. Si lo
rechaza no podr renovarse ese proyecto sino despus de un ao, salvo que se trate de un
proyecto de iniciativa presidencial, puesto que en dicho caso la Constitucin establece un
procedimiento especial. Si lo aprueba, el proyecto pasa inmediatamente a la cmara revisora,
la cual a su vez tiene tres posibilidades: desechar el proyecto en su talidad, enmendarlo o
introducirle adiciones, o aprobarlo.
Si el proyecto es desechado en su totalidad por la cmara revisora, pasan a la consideracin
de una comisin mixta integrada por igual nmero de diputados y senadores, la que intentar
superar las dificultades; igual cosa ocurrir en caso de enmienda o adiciones al proyecto
original, las que se admitirn nicamente cuando tengan relacin directa con las ideas matrices
o fundamentos del proyecto (artculo 69 CPE). Todo esto sin perjuicio de la facultad de insistir
que tienen las cmaras en sus proyectos primitivos, concurriendo el qurum requerido por la
Constitucin (2/3).

Etapa de perfectiva o final, de aprobacin y sancin. Aquella en que la ley adquiere

eficacia. Lo caracterstico de esta etapa tiene lugar despus que la ley, ya perfecta, ha
salido del Parlamento. En efecto, es esta fase se comprende la sancin del Ejecutivo y la
Publicacin de la ley. Por ello, no existe consenso en la doctrina acerca de la denominacin
de esta etapa. Mientras para algunos debe llamarse perfectiva porque consideran que la
ley slo se perfecciona con la promulgacin o sancin, para otros debe denominarse
integradora de eficacia, porque estiman que la ley queda perfeccionada cuando se
concluye el trmite legislativo y su contenido ha quedando definitivamente fijado, esto
cuando resulta aprobada por el Congreso.

106

Aprobado el proyecto por ambas cmaras, es remitido al Presidente de la Repblica para su

aprobacin o veto. Se desprende, entonces que el Presidente de la Repblica puede asumir
dos actitudes: aprobar el proyecto, o dentro del plazo de 30 das ejercer su derecho a veto, si
no ejerce su derecho a veto dentro de este plazo, contado desde que se remiti el proyecto, se
entiende que lo aprueba y se promulgar como ley, la que deber hacerse siempre dentro del
plazo de diez das, contados desde que ella sea procedente (artculo 75 CPE).
Por otro lado las observaciones que haga el Presidente de la Repblica en el veto deben tener
relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto (artculo 73 inciso 2). Si
las cmaras aprueban las observaciones hechas por el Presidente de la Repblica en el veto,
le remiten el proyecto para su promulgacin (artculo 73 inciso 3). Si desechan todas o algunas
de las observaciones pueden insistir por los 2/3 de sus miembros presentes. En este caso el
Presidente de la Repblica se ver obligado a promulgarlo, (artculo 73 inciso 4).
Promulgacin en virtual de la cual, el Presidente de la Repblica deja constancia de la
existencia de la ley y que, en su dictacin, se han cumplidos todos los requisitos que la
Constitucin exige.
Por ltimo tan slo queda el trmite de la publicacin de la ley que conforme al artculo 75
inciso final de la CPE se har dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha en que
quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. Por su parte conviene tambin mencionar
que de acuerdo al artculo 7 del Cdigo Civil, debe hacerse en el Diario Oficial, y para todos los
efectos legales, se entender que la fecha de la ley es la de su publicacin en l. Ese mismo
artculo seala que la propia ley puede establecer otras formas de publicacin distinta a la del
Diario Oficial y sobre las fechas en que haya de entrar en vigencia. Estos dos ltimos trmites
persiguen como seala el Cdigo Civil en su artculo 8, que la ley sea conocida por todos y que
nadie pueda alegar su ignorancia, para excusarse de su cumplimiento.

Tratados Internacionales
Para la Convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados, se entiende por tratado un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional,
ya que conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que
sea su denominacin particular.
En el estado actual de las relaciones internacionales, los sujetos de derecho internacional
pblico son, generalmente, los Estados soberanos. No obstante, existen otros sujetos de
derecho internacional pblico, como son las organizaciones internacionales y supranacionales,
como lo son por ejemplo la O.N.U.; O.E.A; Comunidad Econmica Europea, etc.
a.- Clasificacin de los Tratados.
1.-

De acuerdo al nmero de partes contratantes:

Bilaterales. Aquellos suscritos por dos sujetos de derecho internacional pblico, as por
ejemplo puede tratarse de un Acuerdo entre dos Estados Soberanos (Chile Japn), como
entre un Estado Soberano y una Organizacin Internacional ( Chile.- O.E.A), o entre dos
organismos internacionales ( O.E.A. O.N.U).

Multilaterales. Aquellos en que participan ms de dos sujetos de derecho internacional

pblico y se subdividen en :

107

Tratados generales. Son aquellos que por su naturaleza tienden a ser

universales.

Tratados restringidos: son aquellos que se limitan a un nmero determinado de

sujetos.

Tratados abiertos: son aquellos en que se puede llegar a ser parte sin haber
participado en su proceso de formacin
Tratados Cerrados: slo son parte los sujetos originarios, y la incorporacin de
otro sujeto supone un nuevo acuerdo entre las partes originarias y el nuevo.

2.-

Atendiendo a la materia objeto del Tratado:

Poltico.

Cultural

Econmico.

3.-

Por su Funcin.

Tratado Contrato: es aquel que supone entre los contratantes un intercambio de

prestaciones.

Tratado Ley: son aquellos que crean una norma de carcter general aplicable a toda la
comunidad internacional o a una parte de ella.

4.-

Por su duracin.

Tratado con plazo de duracin; puede contener una clusula de prrroga tcita.

Tratado de duracin indefinida.

b.- Valor del tratado como fuente formal del derecho.

Los tratados internacionales tienen rango de ley, desde el momento en que son
incorporados al ordenamiento nacional sujetndose a los mismos trmites que una ley.
c.- Tratamiento Constitucional a los Tratados Internacionales.
El artculo 32 n 15 de la Constitucin Poltica de Chile, seala que: Son atribuciones
especiales del Presidente de la Repblica: conducir las relaciones polticas con las potencias
extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y
ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser
sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 n 1.... . El que a
su vez seala: Son atribuciones del Congreso. Aprobar o desechar los tratados internacionales
que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un
tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66
de la CPE, y se someter, a los trmites de una ley. El Congreso slo puede aprobar o rechazar
los tratados. No puede introducirle enmiendas o modificaciones, puesto que la negociacin ya
concluy y le corresponde exclusivamente al Presidente de la Repblica.

108

d.- Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales

108

La reforma constitucional que establece la ley 20.050, establece en su artculo 93, en los
numerales 1 y 3, la forma en que realiza el control constitucional de los tratados internacionales,
sealando lo siguiente:
Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
1 Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la
Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen
sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin;
3 Resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los
proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin de la
constitucin.
Los Tratados Internacionales que versen sobre materias propias de una ley orgnica
constitucional estarn sometidos a un control preventivo de carcter obligatorio, segn lo
desprendido del numeral 1; por su lado los tratados internacionales que versen sobre materias
distintas es decir los contemplados en el numeral 3 estarn sometidas a un control preventivo
facultativo.
Este control obligatorio de los tratados internacionales, que versen sobre materias propias de
ley orgnica constitucional, era un gravsimo problema que ya haba sido detectado por la doctrina.
Sobre este tema, el profesor de Derecho Constitucional, Fernando Saenger Gianoni sealaba:
Por estas razones estimamos que el control previo de los tratados que versen sobre leyes
109
orgnicas es una reforma y agregado que no pueden hacerse esperar en nuestro ordenamiento
Pero la reforma constitucional establece una diferenciacin, que cuando un tratado se refiera a
ciertos temas, distintos a los de una ley orgnica constitucional, no se someter a un control
preventivo de carcter obligatorio sino que facultativo. Ante esta diferenciacin en la obligatoriedad
del control constitucional, concordamos con la opinin del profesor de Derecho Constitucional
Humberto Nogueira Alcal, el cual menciona lo siguiente: Nos parece que no hay razn de peso
en sealar que los tratados solamente referidos a materia de ley orgnica constitucional deban ser
objeto de control preventivo obligatorio de constitucionalidad, ya que eventualmente los que son
materia de ley de qurum calificado o de ley simple tambin pueden infringir la constitucin. Nos
parece mucho mejor las normas existentes en los pases que poseen Tribunal Constitucional,
donde ste realiza un control preventivo obligatorio de todos los tratados que son materia de ley, ya
que ello impide que se filtren en el ordenamiento nacional tratados que pudieren entrar en conflicto
con la Carta Fundamental.
110

Otro punto a destacar es lo que menciona en los numerales 6 y 7 del artculo 93.
108

, Explicaciones dadas en base a artculo de Jos Francisco Javier Cisternas Tapia Alumno de la Facultad de
Derecho Universidad Catlica de la Santsima Concepcin. Revista de Derecho. UCSC.
109

SAENGER GIANONI, FERNANDO. Reformas Constitucionales propuestas para el Tribunal Constitucional, en

Revista de Derecho de la Universidad Catlica de la Santsima Concepcin. Concepcin, Chile, ao 11, N 11, 2003
110
NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO. Aspectos fundamentales de la reforma constitucional 2005 en materia de
tratados internacionales en La Constitucin Reformada de 2005. Editorial Librotecnia. Santiago de Chile, 2005, p. 393.

109

Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

6 Resolver por mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya
aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a
la constitucin;
7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el
numeral anterior;
Es decir, se traslada el conocimiento del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de
la Corte Suprema, al Tribunal Constitucional, pero reitera el concepto de precepto legal contrario a
la Constitucin, con lo cual nos estara sealando que no solamente existe un control preventivo
por parte del Tribunal Constitucional sino que tambin uno a posteriori a travs del recurso de
inaplicabilidad, la diferencia es que esta vez radica en un solo rgano. Y tal como habamos
sealado anteriormente, la reforma no hace distinciones o exclusiones sobre que preceptos legales
recae el recurso.
Por otra parte, la Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados, ratificada por Chile y
publicada en el Diario Oficial el 22 06 1981, dispone, en su artculo 27, la primaca de los
tratados internacionales sobre el derecho interno al sealar que una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
Agregando seguidamente que Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
46. El que seala en el numerando primero. El hecho de que el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegados por dicho Estado
como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecta a una norma
de importancia fundamental de su derecho interno. Y en el numerando segundo agrega que una
violacin es manifiesta si resulta ser objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en
la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.
Los Decretos con Jerarqua de Ley.
Constituyen la llamada Legislacin irregular. Se distinguen los decretos con fuerza de ley y
los decretos leyes. Tienen el mismo rango que una ley ordinaria.

Decretos con Fuerza de Ley: (D.F.L)

Son decretos dictados por el Presidente de la Repblica sobre materias propias de ley y
de acuerdo a una autorizacin conferida por el Congreso Nacional. En cuanto a su forma, son
decretos y, particularmente, son decretos supremos; y en cuanto a su fondo (materia), son
leyes y tienen rango de ley. Se dictan D.F.L en virtud de una ley delegatoria y el Presidente de
la Repblica debe adecuarse tanto a esa ley como a la Constitucin.
El artculo 32 n 3, seala Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica.
Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las
materias que seala la Constitucin.
En cuanto a las limitaciones de los Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L). Sealar que estn
dispuestas en el artculo 64 de la CPE y son:

110

Limitacin de orden temporal, ya que la autorizacin no podr exceder el plazo de un ao.

Limitacin en cuanto al contenido o materia: en general la autorizacin slo puede recaer

en materias de dominio legal (reserva mxima legal). En ningn caso las autorizaciones
podrn extenderse alas materias siguientes:
- Nacionalidad y ciudadana
- Elecciones y Plebiscito.
- Materias comprendidas en las garantas constitucionales.
- Materias que deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o
leyes de qurum calificado.
- Tampoco podr comprender facultades que afecten a la organizacin,
atribucin y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del
Tribunal Constitucional y de la Contralora General de la Repblica.
- Limitacin de la ley que otorga la referida autorizacin; la ley delegatoria sealar
las materias precisas sobre las que recaer la delegacin, y podr establecer o
determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estime conveniente.

Por otra parte los Decretos con Fuerza de ley estn sometidos, en cuanto a su
publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
111

Decretos Leyes

Son decretos dictados por el Presidente de la Repblica en materias propias de ley

sin mediar autorizacin alguna del Congreso Nacional. En cuanto a su forma son decretos, en
cuanto a su fondo son leyes suponen un quiebre constitucional.
La existencia misma de los Decretos Leyes revela un quiebre de la
constitucionalidad vigente. Este problema se agudiza cuando se vuelve al rgimen constitucional:
entonces se plantea la disyuntiva de si los decretos leyes son validos o nulos. Este problema ha
sido discutido en la historia constitucional chilena con ocasin de la dictacin de los Decretos leyes
entre septiembre de 1924 y diciembre de 1925 y luego de junio a septiembre de 1932. Al respecto
se discutieron dos alternativas doctrinales. Una primera sostuvo que todos los Decretos Leyes
(D.L.) eran nulos porque no se haban ajustado a la constitucin, y una segunda, en la que destaca
Arturo Alessandri Rodrguez, que sostuvo la necesidad de hacer una distincin entre:

a).Los Decretos Leyes (D.L.), que han sido aplicados por los tribunales de justicia, esto
es, que han resuelto conflictos jurdicos. Esos decretos, por una razn de seguridad
jurdica, deben ser reconocidos por el ordenamiento jurdico.

111

Trascripcin semejante a como aparece en: Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introduccin al
Derecho. Coleccin Manuales de Docencia. Pg. (158 159).

111

b).Los Decretos Leyes (D.L), que han sido modificados o afectados por alguna norma
del gobierno constitucionalmente elegido tambin tiene que ser reconocidos, puesto que el
nuevo gobierno, al referirse a ellos a travs de leyes, los ha sancionado.

c).-

Todos los restantes Decretos Leyes (D.L), deben ser estimados nulos.

Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones.

Estn enmarcados en la denominada potestad reglamentaria, que es la autnoma facultad
para dictar decretos, reglamentos, instrucciones, resoluciones, que no sean de dominio legal.
En general un decreto puede ser definido como una orden escrita emanada de una
autoridad administrativa y revestida de ciertas formalidades.

a.- Clasificaciones.
1.

De acuerdo a su alcance:

Si el decreto se agota en la aplicacin a un caso concreto, esto es, tiene efecto particular,
se trata de un decreto simple. En cambio, si su alcance es general, se lo denomina decreto
reglamentario o reglamento.
2.

De acuerdo a la autoridad que los dicta:

Decreto es aquel dictado por cualquier autoridad administrativa, y un decreto supremo es

slo aquel dictado por el Presidente de la Repblica (con las respectivas formalidades).
3.

Segn el alcance del decreto Supremo:

Decretos reglamentarios o reglamentos, y simples decretos supremos. Son rdenes

escritas emanadas del Presidente de la Repblica, firmadas por l y los ministros respectivos y
que contienen normas de alcance general. Los decretos supremos simples son rdenes escritas.
De alcance particular, emanadas del Presidente de la Repblica, firmadas por l (o por orden
suya) y por l o los ministros respectivos.
4.-

De acuerdo al ejercicio de la potestad reglamentaria:

Es reglamento autnomo el que dicta el Presidente de la Repblica en el ejercicio de la
Potestad reglamentaria autnoma que la Constitucin le otorga. Son reglamentos de
ejecucin los que dicta el Presidente de la Repblica en el ejercicio de la Potestad
reglamentaria para la ejecucin de las leyes.

5. De acuerdo a la funcin de los decretos supremos:

Decreto supremo ordinario: es aquel que recae sobre asuntos que conforman la
administracin ordinaria del Estado y se sujeta a las formalidades generales; decreto supremo de
insistencia: es aquel que dicta el Presidente de la Repblica con la firma de todos sus ministros
ordenando al Contralor dar curso a un decreto representado por ilegalidad; decreto supremo de
emergencia: es aquel que dicta el Presidente con la firma de todos sus ministros para ordenar

112

gastos no autorizados por la ley con cargo al 2 % constitucional.; y decreto supremo promulgatorio:
es aquel que dicta el Presidente de la Repblica como rgano colegislador para sancionar la
existencia de una ley y dejar constancia de su texto definitivo.

La Instruccin.
Son comunicados que los funcionarios superiores de la administracin pblica dirigen a sus
subordinados, indicndoles la manera de aplicar una ley o reglamento, o las medidas que deben
tomar que deben tomar para el mejor funcionamiento del servicio pblico. Pueden ser verbales o
escritas. Las instrucciones reciben el nombre de circulares cuando tiene un carcter general. Se
denominan oficios cuando se dirigen a uno o ms funcionarios en particular.
Resoluciones y ordenanzas.

Resoluciones: son aquellas normas emanadas de jefes de servicio descentralizados

dictadas para la buena administracin del respectivo servicio pblico.

Ordenanzas: son normas emanadas de la autoridad alcaldicia que regulan materias

relativas al funcionamiento y organizacin municipal.
Rol de la Jurisprudencia. La sentencia judicial como fuente formal del Derecho.

Esta fuente recibe el nombre genrico de Jurisprudencia, que etimolgicamente significa

conocimiento o sabidura respecto del derecho.
Es importante mencionar que existen diversas acepciones del trmino jurisprudencia.
La primera de ellas y con relacin a un concepto de carcter histrico dice relacin con el
Derecho elaborado por los prudentes (juristas del derecho), cuyo ltimo fin es la creacin y
concrecin de lo que se denomina ciencia del derecho. Hoy esta denominacin se conserva slo
desde un punto de vista histrico, sin embargo en el caso de Italia las facultades de derecho, se
denominan facultades de jurisprudencia.
Una segunda acepcin del trmino jurisprudencia es la que se da en los pases
anglosajones en la cual se entiende la jurisprudencia como una serie de estudios generales sobre
el derecho, cayendo dentro de este concepto disciplinas como la filosofa del derecho, la ciencia del
derecho, y la teora del derecho.
Por ltimo, un tercer concepto que es que vamos a utilizar nosotros, es aquel que seala
que la jurisprudencia consiste en aquel conjunto de fallos que emanan de los Tribunales de Justicia
y de otros rganos jurisdiccionales. Teniendo presente que por esencia son los tribunales de
Justicia los que resuelven los conflictos de intereses, cuya resolucin se materializa en una
sentencia o fallo, sin embargo existen otros rganos como el Servicio de Impuestos Internos (SII) O
La Direccin del Trabajo que sin formar parte del Poder Judicial tienen facultades jurisdiccionales,
no obstante los fallos que ellos dicten son siempre susceptibles de ser recurridos ante los
Tribunales de Justicia.
Por otra parte algunos autores precisando el concepto de Jurisprudencia sealan que sta
estara constituida por los fallos de Tribunales de la misma jerarqua que son dictados en un mismo
sentido. Cuando esto ocurre se dice que se ha sentado jurisprudencia. En Estados Unidos e
Inglaterra se dira que se ha sentado un precedente. Comnmente en nuestro pas los abogados

113

cuando litigan, hacen valer en sus alegaciones, jurisprudencia sobre la materia del pleito. Pero
queda la pregunta Es la Jurisprudencia una fuente formal del Derecho?
El problema a solucionar es si la Jurisprudencia es meramente declarativa o bien creadora
de derecho. Una primera respuesta la encontramos en el artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil. Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren. Por lo que, se infiere del precepto trascrito que las sentencias judiciales obligan a
las partes implicadas en la causa y no ha terceros extraos a ellas.
Con esta sola explicacin pareciera que en nuestro ordenamiento jurdico las sentencias
constituyen una fuente formal, pero de efectos muy limitados, ya que obligan nicamente para el
caso especfico para el que fueron dictadas, no constituyendo de manera alguna un precedente.
Surge as, entonces el problema de precisar si las sentencias judiciales son creadoras de derecho
o bien son meramente declarativas.

Para Don Luis Claro Solar, las sentencias judiciales son meramente declarativas, ya que el
juez en sus sentencias se limita a declarar para el caso concreto lo que ya est en la ley,
sin aadir nada nuevo a ella. Por lo tanto todo se deducira de la ley y de los hechos que
conforman el caso sometido a la decisin del Tribunal.

En la actualidad la doctrina mayoritaria sostiene que la jurisprudencia es creadora de

derecho, aunque de manera parcial, ya que el juez cuando dicta una sentencia fundndose
en la ley, siempre aade algo nuevo, porque la sola circunstancia de referir la ley a un caso
concreto implica ya crear algo nuevo.
Kelsen destaca sta segunda posicin en cuanto a que el juez siempre tiene
posibilidad de aplicar la ley en uno u otro sentido. As el habla de un marco de
posibilidades dentro, de la que deber actuar el juez, siguiendo su posicin las sentencias
judiciales siempre crean algo nuevo, por lo tanto son normas jurdicas distintas de la ley.
Aun cuando se fundamentan en ella y por ser normas jurdicas son fuentes formales del
derecho.
No debemos olvidar que en el inciso 2 del artculo 3 del Cdigo Civil, en el cual se
consagra el efecto relativo de las sentencias judiciales, al obligar a las partes
indudablemente son normas jurdicas para ellas, aunque, con un alcance muy limitado,
pero norma jurdica al fin y por ser norma jurdica se concluye que son fuente formal del
derecho.

Una tercera posicin de carcter eclctico seala que la jurisprudencia en algunos casos
es meramente declarativa y en otros casos creadora de derecho.
Es meramente declarativa en rodos aquellos casos en que exista una norma o ley
que resuelva el asunto y es creadora de derecho cuando el juez se enfrenta a un vaco o
laguna legal, que es lo mismo que no haya norma que resuelva el asunto. Al respecto basta
recordar el Principio de inexcusabilidad que consagra el artculo 10 del COT y 76 inciso 2
de la CPE en cual seala Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que
resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin.
Dentro de la jurisprudencia es necesario entender lo que es una sentencia
judicial, sealando en trminos generales que es una resolucin que emana de los
Tribunales de Justicia. Aadindose que en la elaboracin de la sentencia el juez debe
tener en consideracin tres elementos:

114

1. Parte expositiva: constituido por las situaciones de hecho ms la formalizacin del

derecho y la peticin que formulan las partes.
2. Parte Considerativa: contiene las consideraciones de hecho y de derecho y
comienza con el trmino considerando. Siendo en sta parte en que el juez
considera todos los hechos y los puntos de derecho que le van a servir para
resolver y los medios de prueba considerado por cada parte.
3. Parte Resolutiva: consagra la resolucin del asunto. Como resuelve el asunto el
Tribunal.

Por lo tanto, la sentencia judicial constituye fuente formal del derecho, en conformidad al art. 3
Inc. 2 del Cdigo Civil, ms no el conjunto de sentencias judiciales, ya que estas no son
obligatorias o vinculantes para los jueces o para terceros que no sean parte en el proceso.
La Costumbre Jurdica
De acuerdo con la concepcin dominante, de origen romano cannico, costumbre es la
repeticin de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo
social, de manera constante y uniforme y con la conviccin de obedecer a un imperativo jurdico.
En forma ms breve, tambin se ha dicho que costumbre es un uso implantado en una colectividad
y considerado por sta como jurdicamente obligatorio.
112

Podemos deducir entonces, que de la costumbre se diferencian dos aspectos : uno

material o externo y otro subjetivo o interno. El primero constituido por la generalidad, la constancia
y la uniformidad y el segundo por la conviccin de obedecer a un imperativo jurdico.

Generalidad. Porque general es la repeticin de los actos cuando stos se llevan a cabo
por la gran mayora de los componentes del grupo o ncleo social que se considera, como
ser la de los habitantes del pas o de una ciudad, o la de los comerciantes o arrendatarios
de toda la Repblica o de una determinada regin o localidad, etc. Las disidencias no
menoscaban la generalidad si ellas valoran como violaciones de la conducta minoritaria o
se califican de insignificantes excepciones.

Constancia. La repeticin del acto es constante cuando, concurriendo las mismas

circunstancias, no deja realizarse una serie de actos uniformes. Si la cadena se interrumpe
en algn periodo ms o menos largo en que existan esas circunstancias, los actos no
pueden fundar costumbre; {esta repugna de los interregnos apreciables.
Por lo que hace al nmero de actos y a la extensin del tiempo en que la repeticin de
stos debe cumplirse, son puntos muy relativos. Depende de los casos. Si las
circunstancias capaces de originar costumbre se presentan de tarde en tarde, se precisar
de un mayor espacio de tiempo y de un menor nmero de actos para constituir la norma
consuetudinaria; en cambio, si las circunstancias vienen con gran frecuencia, se necesitar
un mayor nmero de actos pero bastar un lapso menor.

112

Tratado de Derecho Civil. Parte Preliminar y general. Tomo I. Pg: (143 144) Alessandri - Somarriva
Vodanovic. Ediar Conosur ediciones. Santiago de Chile 1990.

115

Uniformidad. Llamase uniforme la repeticin de los actos que traducen el acatamiento a

un mismo principio o regla. Los actos pueden ser o no materialmente iguales; nada
importa: lo que cuenta es la igualdad de su significado.

Conviccin de obedecer a un imperativo jurdico. Este elemento quiere decir que los
que realizan los actos lo hagan movidos por la conviccin de obedecer a un imperativo
jurdico, de cumplir un deber de esta especie, por una necesidad ineludible de derecho y no
por mera voluntad espontnea. Y as, por ejemplo, falta la opinio necessitatis, en la prctica
de hacer regalos a los amigos en el da de su cumpleaos; todos saben que esas
donaciones obedecen a voces sentimentales y no a una necesidad jurdica, y, por eso no
constituyen costumbre en el mundo del derecho.

Clasificacin.
La costumbre admite diversas clasificaciones, segn sea el punto de vista a que se atienda. As si
tomamos como base el factor territorial en que impera, puede dividirse en general (la que rige en
todo el territorio de un Estado), y local la que se observa en un determinado lugar). De acuerdo con
el pas en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera. Segn sea su relacin con la
ley, la costumbre es contra la ley (contra legem), que es la que introduce una norma destructora de
la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de
la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma
legislativa. Fuera de la ley (praeter legem), es decir la costumbre rige un asunto sobre el cual no
hay ley. Y segn la ley (secundum legem). Que es la que adquiere el carcter de norma jurdica en
razn de llamarla la propia ley a regir una materia dada, como tambin suele llamarse costumbre
secundum legem los usos en conformidad a los cuales se aplican e interpreta la ley.
En cuanto al valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestro ordenamiento jurdico. El
Cdigo Civil en su artculo 2 seala que no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella.
Que la costumbre no constituye derecho, quiere decir que no tiene fuerza de ley, pues en
sta ltima acepcin est tomada la palabra derecho. Pero, de acuerdo con la ltima parte del
artculo, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando sta se remite a aquella. Podemos decir en
consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la costumbre segn la ley.
Es as como el legislador hubo de considerar la norma consuetudinaria, pues se dio cuenta
que la legislacin, por ms general o casuista que sea, no puede llegar a comprender todas las
modalidades que adoptan las relaciones de los hombres.
Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre. Por ejemplo en el artculo
1.986 del Cdigo Civil se seala que si nada se ha estipulado sobre el tiempo de pago del
arrendamiento de un predio rustico, se observar la costumbre del departamento. La referencia
debe entenderse a la comuna, pues la ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la
adecuacin del Poder Judicial a la regionalizacin del pas, en todas sus disposiciones reemplaz
el antiguo departamento por la comuna. A dicha ley se le escap sustituir en el artculo 1.986 del
Cdigo Civil, departamento por comuna, pero la divisin territorial comuna es la que hoy impera.
Otro ejemplo lo entrega el artculo 1.940 del mismo cdigo, en su inciso 2 al sealar que se
entiende por reparaciones locativas, entre otras, las que segn la costumbre del pas, son de
cargo del arrendatario.
Por otro lado, nuestro Cdigo de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley. Dice que
las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que seala

116

el artculo 4. del mencionado cdigo. Es de notar, para evitar confusiones, que ms adelante se
refiere a los usos contractuales, llamndolos tambin costumbres mercantiles; en efecto, dispone
que stas servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles se debe tomar en cuenta el
artculo 6 del Cdigo de Comercio. La doctrina concluye que estas costumbres mercantiles
interpretativas no quedan sometidas a las limitaciones de la prueba que establece el Cdigo de
Comercio para las costumbres mercantiles normativas.
A pesar de que la costumbre (normativa) en los casos que la ley llama a regir, es una
norma jurdica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque a la inversa de lo que
ocurre con la ley, ninguna autoridad pblica atestigua oficialmente su existencia. En materia civil,
cualquier medio idneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos pblicos o
privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia comercial donde se seala taxativamente los
medios de prueba de la existencia de la costumbre, la cual solo podr ser probada por alguno de
estos medios. Sealados en el artculo 5 del Cdigo de Comercio:

Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.

Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.

Actos Jurdicos.
En el siglo XVIII, y a la luz de los principios filosficos de la Ilustracin, se consagra y
reafirma que el hombre es libre en todo el mbito de su actuar. Como supremo juez de sus actos,
el hombre se vincula con otros y compromete su libertad personal slo si as lo quiere.
En el campo jurdico este concepto tan amplio de la libertad personal se manifiesta en el
denominado principio de la autonoma, en virtud del cual se considera que el hombre se relaciona y
se obliga con otros, porque tal ha sido su voluntad. De, esta manera, se entiende que las personas
tienen plena libertad para realizar los actos jurdicos que estimen adecuados para la satisfaccin de
sus intereses, pudiendo, asimismo, determinar el contenido y los efectos de dichos actos.
Esta facultad de las personas para celebrar los actos jurdicos a travs de los cuales
pueden crear, modificar o extinguir derechos subjetivos, es la que reconoce el principio de la
113
autonoma de la voluntad o de la libertad contractual, como tambin se le denomina.
Es menester sealar que el Cdigo Civil chileno, no acoge ni regula expresamente una
figura general del acto jurdico. Desconoce incluso el trmino. Sin embargo, y tal como lo seala un
jurista Italiano que observa un vaco similar en el Cdigo Civil de su pas, sobre los elementos que
las normas del cdigo facilitan al regular tipos similares de negocios, as testamentos, contratos,
se pueden construir por abstraccin una figura unitaria, cosa hoy en da ya realizada por la doctrina
114
con el apoyo, adems, de la jurisprudencia.

113

Vial del Ro Vctor. Teora General del Acto Jurdico. V edicin actualizada. Ao 2006. Editorial
Jurdica de Chile. Pg. 10.
114
Giuseppe Stolfi: Teora del negocio jurdico. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1 edicin.
Ao 1959. Pg. 25.

117

El libro IV del Cdigo Civil chileno, titulado De las Obligaciones en General y de los
Contratos, contiene numerosas normas que, por su carcter general, pueden aplicarse no slo a
los contratos, sino que tambin a los actos jurdicos que no participan de esa calidad.
Hay consenso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que todos los actos jurdicos
se rigen por las mencionadas normas, a menos que el tenor de la disposicin o la naturaleza de
115
las cosas las limiten solamente a las convenciones o contratos.
Ahora, para entender adecuadamente los actos jurdicos es necesario referirse
previamente a los hechos y a la relevancia jurdica de los mismos. As podemos distinguir:

Hecho: que en trminos generales es comprensivo de todo tipo de acontecimientos,

actuaciones, sucesos o situaciones que sucede en el tiempo y en el espacio.

Hecho a- jurdico: referido a cualquier acontecimiento, actuacin o suceso no revierte

ninguna importancia para el derecho. Por ejemplo el abrir o cerrar una puerta, etc.

Hecho Jurdico: aquel acontecimiento, suceso o fenmeno de la naturaleza o del

hombre que produce consecuencias jurdicas. As el hecho de nacer o morir, que es un
hecho de la naturaleza denota importantes consecuencias jurdicas. Como tambin la
celebracin de un contrato de arrendamiento que es un hecho del hombre revierte por su
parte importantes consecuencias jurdicas. Podemos, sealar entonces que existen
hechos jurdicos de la naturaleza y hechos jurdicos del hombre ejemplarizados
anteriormente.

Hecho jurdico Involuntario del hombre: aquel ejecutado por el hombre, pero sin
participacin plena de sus facultades volitivas.

Hecho Jurdico Voluntario del hombre: aquel que produce efectos jurdicos queridos
por su autor, o distintos a los queridos por este, pudiendo ser lcitos o ilcitos. Los lcitos
pueden haber sido realizados con intencin de producir efectos jurdicos (actos jurdicos)
o sin intencin de producirlos, como los cuasicontratos. Los ilcitos realizados con dolo se
llaman delitos, y los realizados con culpa se denominan cuasidelitos.

Finalmente, entonces el acto jurdico se define como la manifestacin de voluntad

hacha con el propsito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos
queridos por su autor o por las partes, porque el derecho sanciona dicha manifestacin de
116
voluntad.
Este es el concepto clsico o tradicional del acto jurdico, porque la doctrina
moderna ha postulado distintas definiciones: manifestacin de voluntad dirigida a un fin
prctico tutelado por el ordenamiento jurdico. manifestacin de voluntad que se dirige a un
fin prctico y que el ordenamiento jurdico tutela teniendo en cuenta la responsabilidad del o
117
los autores y la confianza de los dems.

115

Avelino Len Hurtado. La voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos. Santiago. Editorial Jurdica
de Chile. 1 edicin. Ao 1952. Pg. 19.
116
Vial del Ro Vctor. Teora General del Acto Jurdico. V edicin actualizada. Ao 2006. Editorial
Jurdica de Chile. Pg. 26.
117
L. Carioca Ferrara, op. Cit. Pg. 43.

118

Es un acto de la autonoma privada encaminado a un fin que el ordenamiento

118
considera merecedor de tutela , es el acto con el cual el individuo regula por s los
intereses propios en las relaciones con otro (acto de autonoma privada) y al que el
derecho enlaza los efectos ms conformes a la funcin econmico social que caracteriza
119
su tipo.
Winscheid lo define como la declaracin de voluntad privada dirigida al nacimiento,
120
extincin o modificacin de derechos.

Esquema Aclaratorio

De la
Naturaleza
Lcitos

Con Intencin
(Contrato)

HECHOS
JURDICOS
Voluntarios

Sin Intencin
(Cuasicontrato)

Del
Hombre
Ilcitos

Con Intencin
(Delito)
Sin Intencin
(Cuasi delito)

Involuntarios

118

F. Santero Passarelli, op. Cit. Pg. 140.

E. Betti, op. Cit. Pg. 52. Dice Betti que la definicin plantea tres cuestiones: 1 cmo es formalmente el
negocio jurdico (forma); 2 qu cosa es (contenido), y 3 por qu es (causa). Responde el autor a la primera
interrogante diciendo que formalmente es un acto consistente, ora de una declaracin, ora en un simple
comportamiento, a la segunda, sealando que contiene y da vida a una disposicin, a un precepto de
autonoma privada en orden a concretos intereses de quien lo formula; precepto destinado a tener eficacia
constitutiva, es decir, a desplegar inmediatamente los efectos correspondientes, y a la tercera. Diciendo que
cada tipo de negocio sirve a una funcin econmico social caracterstica suya.
120
L. Ferri, op. Cit. Pg. 43. Cita a Winscheid.
119

119

b.- Clases de actos jurdicos121

1. Atendiendo al nmero de voluntades necesarias para que produzca efectos
jurdicos.

Actos jurdicos Unilaterales: aquellos que requieren para su existencia la expresin de la

voluntad de una sola parte. Por ejemplo: el reconocimiento de un hijo, la demanda, oferta
de venta, el testamento.

Actos jurdicos Bilaterales: son aquellos que requieren para su existencia la concurrencia o
el acuerdo de voluntades de dos partes. Por ejemplo: compraventa, arrendamiento,
mandato, permuta. En doctrina reciben el nombre de convenciones.
Convencin es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos
y obligaciones. Mientras que contrato, es un acuerdo de voluntades destinado a crear
derechos y obligaciones.

Nuestro Cdigo Civil confunde los trminos o conceptos de contrato y convencin al

sealar en el artculo 1438 que. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Por otro lado los contratos se clasifican, en:

Contratos Unilaterales: cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligacin alguna. Art. 1439 circunstancia primera.

Contratos Bilaterales: cuando las partes contratantes se obligan recprocamente. Art.

1439 circunstancia segunda.

Contrato Gratuito o de Beneficencia: cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de
las partes, sufriendo la otra el gravamen. Art 1440 circunstancia primera.

Contrato Oneroso: cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose
cada uno a beneficio del otro. Art 1.440 circunstancia segunda.

A su vez el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez, y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama
aleatorio. Art 1441.

Contrato principal: cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin. Art
1442 circunstancia primera.

Contrato accesorio: cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Art 1442 circunstancia segunda.

Contrato real: cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que
se refiere. Art 1443 circunstancia primera.

121

Basado en la clasificacin de: Vial del Ro Vctor. Teora General del Acto Jurdico. V edicin
actualizada. Ao 2006. Editorial Jurdica de Chile. Pg. 37 46.

120

Contrato solemne: cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades

especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil. Art 1443 circunstancia
segunda.

Contrato consensual: cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Art 1443

circunstancia tercera.

2. Atendiendo a la poca de sus efectos.

Actos jurdicos entre vivos: son aquellos que para producir los efectos que le son
propios no requieren por su misma naturaleza la muerte del autor o de una de las
partes.

Actos jurdicos por causa de muerte: son aquellos que por su misma naturaleza
requieren como supuesto necesario e indispensable para que el acto produzca los
efectos que le son propios la muerte del autor o de una de las partes. Por ejemplo el
testamento.

3. Atendiendo a la utilidad o beneficio que reporta el acto jurdico para quienes lo

ejecutan.

Acto jurdico a ttulo gratuito: son aquellos que se celebran en beneficio exclusivo de
una persona o de una parte. Por ejemplo en contrato de donacin.

Acto jurdico a ttulo oneroso: son aquellos que se celebran teniendo en consideracin
la utilidad o beneficio de ambas partes. Por ejemplo el contrato de compraventa.

4. Atendiendo a que el acto jurdico puede o no producir sus efectos de inmediato y sin
limitaciones.

Actos jurdicos puros y simples: son aquellos que producen sus efectos de inmediato y
sin limitaciones, constituyendo la regla general.

Actos jurdicos sujetos a modalidad: son aquellos cuyos efectos estn subordinados a
una modalidad.
Se definen las modalidades como las clusulas que se incorporan a un acto jurdico
con el fin de alterar sus efectos normales. Las principales modalidades son: la
condicin, el plazo y el modo.

5.

Atendiendo al contenido de los actos jurdicos.

Actos jurdicos de familia: son aquellos que ataen al estado de las personas o a las
relaciones del individuo dentro de la familia. Por ejemplo el matrimonio, adopcin, la
filiacin, el reconocimiento que hace el padre, etc.

Actos jurdicos patrimoniales: son aquellos que tienen por finalidad la adquisicin,
modificacin o extincin de un derecho pecuniario, es decir de un derecho apreciable
en dinero. Por ejemplo el contrato de mutuo, el pago de una deuda.

121

6.

Atendiendo a que el acto jurdico puede o no subsistir por s mismo.

Acto jurdico principal: son aquellos que subsisten por s mismo, sin necesidad de otro
acto que les sirva de sustento o de apoyo. Por ejemplo la compraventa.

Acto jurdico accesorio: son aquellos que slo subsisten en cuanto acceden a otro acto
jurdico principal. Por ejemplo: La hipoteca, la prenda, la fianza.
Por su parte los actos jurdicos accesorios se subclasifican en:

7.

Actos de garanta o cauciones: Que son aquellos que se constituyen para

asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de tal manera que no
puedan subsistir sin ella. Por ejemplo: la prenda, la hipoteca, la fianza.

Actos dependientes: son aquellos que si bien no pueden subsistir sin un acto
principal, no persiguen asegurar el cumplimiento de obligacin alguna. Por
ejemplo, la capitulacin matrimonial celebrada antes del matrimonio en virtud
de la cual los esposos pactan la separacin total de los bienes. Dicha
capitulacin no puede subsistir sin el acto principal: el matrimonio.

Atendiendo a que la ley puede o no exigir formalidades para su celebracin.

Actos jurdicos solemnes: son aquellos que estn sujetos a la observancia de ciertas
formalidades especiales requeridas, sea para la existencia misma del acto, sea para su
validez, de tal modo que su omisin trae como consecuencia la inexistencia del acto o
su nulidad.

Actos jurdicos no solemnes: son aquellos que no estn sujetos a requisitos externos o
formales para su existencia o para su validez.

8.

Atendiendo a que el acto puede o no encontrarse regulado por la ley.

Actos jurdicos nominados o tpicos: son aquellos que por su trascendencia

socioeconmica se encuentran regulados por la ley, lo que significa que sta seala el
supuesto de hecho al cual atribuye efectos jurdicos y determina stos. Por ejemplo,
todos los contratos que reglamenta el Cdigo Civil.

Actos jurdicos innominados o atpicos: son aquellos que pese a no estar contemplados
por el legislador, pueden adquirir existencia jurdica en aplicacin al principio de la
autonoma de la voluntad, que reconoce a los particulares la facultad de crear
relaciones jurdicas no prohibidas por la ley.

Elementos Constitutivos de los Actos Jurdicos.

Segn el artculo 1444 del Cdigo Civil, se distinguen tres elementos:
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle,
sin necesidad de una clusula especial, y son accidentales a un contrato aquellas que ni

122

esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas

especiales.

Elementos Esenciales: son de la esencia aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno o degenera en otro diferente. Aunque en esta disposicin el Cdigo Civil habla de
los contratos, es aplicable a todos los actos jurdicos. De acuerdo a ella, hay dos tipos de
elementos de la esencia.
-

Elementos de la esencia generales o comunes, que son: voluntad, objeto,

causa. Su falta hace que el acto no produzca efecto alguno.

Elementos de la esencia especficos o propios de cada acto, son aquellos cuya

falta determina que ese acto degenere en otro distinto. Por ejemplo tratndose
de la compraventa, son la cosa y el precio.

Elementos de la Naturaleza: son aquellos que, no siendo esenciales al acto, se entienden

pertenecerle, en virtud de la ley, sin necesidad de una clusula especial. Las cosas de la
naturaleza de acto jurdico forman parte de l, sin necesidad de que el autor o las partes lo
sealen expresamente, porque la ley suple su voluntad

Elementos Accidentales: son aquellos que las partes incorporan a un acto jurdico a travs
de clusulas y disposiciones especiales. Por ejemplo, si las partes nada estipulan en un
contrato de compraventa, el precio debe pagarse en el momento de la entrega (elemento
de la naturaleza), sin embargo, las partes pueden estipular una clusula en la cual se
establezca que el precio se pagar dentro de tres meses (plazo).

Requisitos de existencia y de validez del acto jurdico

122

La doctrina distingue entre requisitos de existencia y requisitos de validez. Segn ella, la

ausencia de los requisitos de existencia produce la inexistencia del acto jurdico. Este no nacera a
la vida del derecho. La omisin de los requisitos de validez, en cambio, no tendra por sancin la
inexistencia del acto jurdico, sino su nulidad.
La teora de la inexistencia naci de los actos de familia, especialmente en relacin al
matrimonio, y de ellos se extendi a los actos patrimoniales. No todos los autores la aceptan;
muchos de ellos opinan que, en nuestro derecho, no puede hablarse de inexistencia de los actos
patrimoniales, ya que nuestro Cdigo Civil reconocera tan slo la nulidad de los mismos.

Requisitos de existencia del acto jurdico: la voluntad, el objeto; la causa, las solemnidades
(en algunos casos)

Requisitos de validez del acto jurdico: voluntad exenta de vicios; capacidad de las partes;
capacidad de las partes; objeto lcito; causa lcita, y, en algunos casos, las solemnidades.

122

Trascripcin textual de:Lecciones de Introduccin al Derecho de Jaime Williamas Benavente de

Coleccin Manuales de Docencia. Fundacin de Ciencias Humana. Pg 182.

123

Sanciones Civiles de los Actos Jurdicos:

La falta de algunos de los requisitos exigidos por el legislador acarrea la ineficacia del acto
jurdico, que puede ser de tres tipos:

Inexistencia: s aquella sancin que la ley establece en caso de omisin o ausencia de

algn requisito de existencia de los actos jurdicos. En este caso el acto jurdico no nace a
la vida del derecho y, por ende, no produce efecto alguno.

Nulidad: es la sancin establecida por la ley para la omisin de un requisito establecido

para la celebracin del acto jurdico en consideracin a la naturaleza de ste o a la calidad
o estado de las partes.

Nulidad Absoluta: es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con

omisin de un requisito exigido en consideracin a su naturaleza o especie.

Nulidad Relativa: es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con

prescindencia de un requisito exigido en atencin a la calidad o estado de las
123
partes

Inoponibilidad: es aquella sancin que consiste en privar de sus efectos a un acto jurdico
en relacin a terceros cuando no se han cumplido ciertas formalidades exigidas por va de
publicidad.

Los Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural.

Los principios generales del derecho, son los principios del derecho natural, pero incorporados
al ordenamiento jurdico positivo histricamente vigente.
En nuestro derecho no existe una referencia expresa a los principios generales del derecho. No
obstante, el artculo 24 del Cdigo Civil se refiere al espritu general de la legislacin. La doctrina
mayoritaria hace equivalente la expresin espritu general de la legislacin con la expresin
principios generales del derecho, puesto que la legislacin no es todo el derecho, sino que, a lo
ms, est compuesta por la totalidad de las normas jurdicas que emana de la autoridad pblica,
esto es, de la potestad normativa del Estado.
Las funciones de los principios generales del derecho en nuestro ordenamiento jurdico son las
siguientes:
-

Son un mtodo supletorio de interpretacin de las leyes 8artculo 24 del Cdigo Civil).

Son uno de los mecanismos de que dispone el tribunal para integrar las lagunas
legales o vacos de la ley (artculos 76 CPE y 10 del COT en relacin con el artculo
170 del CPC).

Son uno de los mecanismos subsidiarios de que dispone el tribunal para superar las
124
antinomias o contradicciones legales (artculo 24 del Cdigo Civil) .

123

Alessandri. Somarriva. Vodanovic. Tratado de Derecho Civil. Tomo II. Pg 329. Editorial Jurdica de
Chile.

124

125

En cuanto a la equidad natural . Aristteles, razona de la manera siguiente: las leyes han de
ser siempre generales y cubren, por lo tanto, slo los casos ordinarios o tpicos. Se dice, entonces,
que una ley es justa cuando a casos iguales les imputa consecuencias jurdicas iguales (lo justo
legal).
Sin embargo, existen casos excepcionales, extraordinarios, atpicos, para los que la aplicacin
de la norma general, prevista para los casos tpicos u ordinarios, constituira una injusticia.
Los romanos tenan un refrn que grafica esta idea: Summun ius summa iniuria, esto es, en
determinados casos la mxima aplicacin del rigor de la ley y este correctivo es la equidad natural.
Hay que resolver ese caso particular extraordinario de la forma como lo hubiere hecho el
legislador si hubiese conocido todas las circunstancias de ese caso.
Aristteles se plante el problema de la relacin entre la equidad y la justicia, diciendo que la
equidad es una especie de justicia. Es la justicia para el caso particular, es superior a la justicia
legal.
En nuestro derecho, el artculo 24 del Cdigo Civil se refiere a la equidad natural y el artculo
170 n 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, se refiere a los principios de equidad.
Las funciones que en nuestro derecho cumple la equidad natural son las que siguen:
-

Es un mecanismo supletorio de la interpretacin de las leyes.

Es un medio o mecanismo de integracin de las lagunas o vacos legales

Es un medio supletorio para superar las antinomias o contradicciones legales.

Es el fundamento de los fallos o resoluciones judiciales en aquellos casos en que la ley

lo autoriza, conformando la llamada jurisdiccin de equidad.

Integracin del Derecho. Lagunas.

Por muy minuciosa y completa que sea la labor del legislador nunca podr prever todas las
situaciones y conflictos jurdicos, cuya variedad es infinita. Por lo mismo la ciencia jurdica
contempornea acepta como una realidad la posibilidad de que existan vacos o lagunas legales o
de la legislacin, esto es, materias o casos cuya solucin no se encuentre prevista en la ley o en
otra fuente formal que forme parte del ordenamiento jurdico de una determinada legislacin. Para
ello se han elaborado fuentes supletorias que operan en su defecto, esto es, a falta de legislacin.
De acuerdo al racionalismo jurdico, en cambio, no existiran lagunas legales, segn el Principio de
la plenitud hermtica de la ley.
Nuestro Cdigo Civil, inspirado en el racionalismo jurdico, no reconoce tampoco la
existencia de vacos o lagunas legales. Sin embargo, en materia de interpretacin de la ley en su
artculo 24 seal que: ....en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme
parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

124

Trascripcin similar a como aparece en:Lecciones de Introduccin al Derecho de Jaime Williamas

Benavente de Coleccin Manuales de Docencia. Fundacin de Ciencias Humana. Pg 186 - 187
125
Trascripcin textual de:Lecciones de Introduccin al Derecho de Jaime Williamas Benavente de
Coleccin Manuales de Docencia. Fundacin de Ciencias Humana. Pg 187 - 188.

125

La legislacin procesal chilena, que es ms moderna, reconoce la existencia de vacos o

lagunas legales. As el artculo 10 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone:
Reclamada la intervencin de un tribunal y en un negocio de su competencia, no podr excusarse
de conocer el asunto sometido a su decisin, ni aun a pretexto de que no exista ley que resuelva el
conflicto. (principio de inexcusabilidad), el que tambin se encuentra consagrado
constitucionalmente, al contemplarlo el artculo 76 de la CPE.
Por otra parte, el artculo 170 n 5 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que las
sentencias debern contener una enumeracin de las leyes o en su defecto de los principios de
equidad con arreglo de los cuales se pronuncia el fallo.

INTERPRETACIN DE LA LEY

126

Interpretar: Es determinar el sentido y alcance de una cosa, hecho o idea.

Jurdicamente consiste en determinar el sentido y alcance de una norma o acto jurdico, y aun de una
opinin jurdica.
Los ordenamientos jurdicos tienen normas dedicadas a regular la tarea interpretativa, la
interpretacin es una labor que tiende a determinar el sentido y alcance; el Cdigo Civil tiene normas para
la interpretacin de la ley en el titulo preliminar (art.19-24), pero tambin hay otros preceptos como los
artculos 3, 4 y 13 que ayudan a interpretar.
Tambin el cdigo contiene normas para interpretar los contratos (artculo 1560 y sgtes)
constituyendo un titulo y usndose para interpretar actos jurdicos que no son contratos Ej.: testamento,
reconocimiento de hijos.
Adems algunos actos o contratos tienen normas especficas, Ej.: el cdigo da algunas normas para
interpretar el testamento (artculo 999 y sgtes.)
Estas normas estn dadas para interpretar leyes, pero la jurisprudencia los utiliza para interpretar
otras cosas como los DFL. El derecho pblico estudia particularidades acerca de la forma de interpretar la
C.P.R. pero en general termina acudiendo a estas normas en buena medida (CC)

Sentido y Alcance

Sentido: detectar el significado, la idea que se ha querido transmitir en el texto.

Alcance: campo de aplicacin o el mbito cubierto por la norma.
Por ejemplo una ley dispone que esta prohibido comprar y vender oro. Alguien vende oro blanco la
prohibicin alcanza todo tipo de oro? Problema: cubre solo al oro amarillo o a toda clase de oro.
Las personas no pueden comercializar oro. Se aplicara a las personas naturales o a las jurdicas ?.
Problema de alcance.
Conclusin: frecuentemente los problemas de interpretacin en textos se refieren de manera muy
relacionada al sentido y alcance.
126

Transcripcin semejante, tomada de los apuntes de clase de Derecho Civil I. Seccin I. Profesores: Daniel
Peailillo Sergio Galaz. Ao 2005.

126

En la doctrina se ha discutido acerca de cmo se concibe la interpretacin, o sea acerca de cmo

interpretar y han surgido escuelas. Examinadas las diversas concepciones de lo que es interpretar se
pueden reducir a dos grandes corrientes:
1.- La concepcin tradicional o exegtica (la de la voluntad del legislador)
Conforme a ella la interpretacin ha de estar dirigida a determinar, desentraar, o buscar la
voluntad del legislador o autor de la norma. Est dirigida a ver que quiso decir el legislador.
Esta tarea implica, segn esta corriente, dirigirse a examinar la norma o texto, porque ese es el
medio que uso el legislador para expresar su pensamiento
2.- Concepcin ms libre o de la autonoma de la norma:
Desde la segunda mitad del siglo XIX se ha desarrollado otra alternativa. Conforme a esta
corriente la labor de interpretacin no ha de estar dirigida a conocer la voluntad del legislador, sino que
una vez la norma emitida cobra vida propia y se trata de determinar cual es el significado de la norma con
algn grado de prescindencia de lo que quiso el autor y la deja como objeto a interpretar.
Tiene la ventaja, que por la va de la interpretacin se puede adaptar la norma a las nuevas
situaciones o realidades, pero otras veces puede ser reformadora de costumbres (Ej. La esclavitud)

b.- Clases de interpretacin de la ley.

Clasificacin:
1.- Reglado o no reglado
a) reglado: dispone de normas sobre como interpretar la ley
b) no reglado: no dispone de normas para interpretar la ley.
Esto puede ser graduable, las normas pueden ser regladas o no regladas y la frontera es discutible.
2.- Segn el resultado de la interpretacin:
a) Extensiva: aquella en que la norma resulta o termina siendo aplicable a ms situaciones de las que
se desprenden de su tenor literal.
b) Declarativa: aquella en que la norma termina siendo aplicable a las mismas situaciones que se
desprenden de su tenor literal.
c) Restrictivas: aquella en que la norma resulta aplicable a menos situaciones que se desprenden de
su tenor literal.
Ej: las personas deben pagar impuesto por vender oro. Mas adelante las personas jurdicas estn
exentas de pago de impuesto.
Ej: Artculos 2260 2263 1466 Cdigo Civil. Interpretacin restrictiva.

127

Conclusin doctrinaria, el adagio dice: las normas que crean ficciones, las que establecen
sanciones y las que constituyen excepciones a reglas generales y las que establecen presunciones
tendrn una interpretacin restrictiva

3.- Atendiendo a su origen o fuente, es decir quien efecta la interpretacin:

a) De autoridad o publica: es la que efecta un poder del estado y por lo mismo tiene fuerza
obligatoria.
-legal: la que efecta la ley o el legislador
Art. 9 inc. 2 Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
-judicial: la hace el juez. Esta interpretacin se manifiesta en la sentencia. En Chile el juez
se debe regir por las normas de interpretacin que da el Cdigo Civil.
Art. 3 inc 2. C.C. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.
b) Privada o doctrinal: es la que efectan los estudiosos del derecho y no obliga a nadie. Solo tiene
valor de persuasin derivada del prestigio del autor; y de la calidad intrnseca del acto de
interpretacin. Esto se manifiesta en tratados, memorias, informes en derecho, clases, etc.

Elementos de interpretacin
1.- Elemento Gramatical.
Consiste en determinar el sentido y alcance de una norma examinando las palabras, frases y
oraciones de que se compone el texto o ley.
En el estudio del elemento hay reglas especficas:
1 Las palabras definidas por el legislador para cierta materia tendrn ese significado
Art 20 2 parte: pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se
les dar en stas su significado legal.
2 Art. 21. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso.
3 residual, general o mayoritario:
Art. 20. Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de
las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias,
se les dar en stas su significado legal.

128

2.- Elemento Histrico. Art. 19. inc. 2

Consiste en determinar el sentido y alcance de una norma examinando los antecedentes y
circunstancias imperantes en la poca en que se dicto la norma y aun otros ms remotos que puedan
haberse considerado.
El Art. 19 tiene un elemento que provoca discusin: fidedigno refirindose a la historia fidedigna
y slo esa. Hay 2 alternativas:
a) se ha tomado en un sentido estricto o restringido. Son fidedignos solo aquellos antecedentes
histricos que forman parte del proceso de elaboracin de la ley. Por ejemplo el mensaje de la ley,
acta de mocin.
b) en sentido amplio, o sea no solo lo anterior sino todo antecedente o circunstancia que pueda haber
influido en la elaboracin de la ley con tal que este consignado como efectivo en documentos u obras
histricas generalmente consolidadas o respetadas por su seriedad.
Parece prevalecer el sentido amplio.
3.- Elemento Lgico. Art.22 inc. 1
Consiste en determinar el sentido y alcance de la norma prefiriendo aquella alternativa de
interpretacin con la cual la norma presente armona o coherencia con otras reacciones de la misma
ley, con el resto de la ley. Ej.:2260, 2263 y 1466.
4.- Elemento Sistemtico. Art. 22 inc.2 art.24
Consiste en determinar el sentido y alcance de la norma prefiriendo aquella alternativa de
interpretacin con la cual la norma mantiene coherencia y armona con el resto del ordenamiento
jurdico y con otras leyes,
5.- Espritu General de la Legislacin
El cdigo no lo define, pero se dice que es: el conjunto de principios que podemos deducir
como inspiradores de la legislacin actual en su conjunto.
Se obtiene examinando los ms influyentes textos legales del ordenamiento (cdigos fundamentales,
leyes importantes, constitucin).
El Cdigo Civil menciona el espritu general aparte de los 4 elementos y ms aun cuando no puede
resolverse el conflicto (Art. 24) segn los 4 elementos.
Mas adelante examinaremos principios generales de Derecho. Ah veremos que los principios no
tienen un concepto unnimemente aceptado, discutiendo su origen, segn algunos autores esos
principios se obtienen del examen de la legislacin vigente en un pas. Si as fuese, se podra decir
que en el Art. 24 esta recogido el espritu general de la legislacin, siendo igual a los principios
generales de derecho.
6.- La Equidad Natural.
El cdigo lo contempla aparte de los 4 elementos. Se considera que la equidad es la justicia
aplicada a un caso particular (dar a cada uno lo que le corresponde aplicado a un caso particular),
entonces que significa que sea natural, y se responde que se refiere a la solucin equitativa
comnmente aceptada con lo cual se excluye la idea de equidad individual del juez (lo que estime
como justo en el momento). Esto es lo que quiso evitarse por parte del autor y esta solucin se refiere
a opiniones de juristas sobre el problema especifico y as el juez no tuviera su propia equidad.

129

Se ha discutido si el juez debe seguir un orden al utilizar los elementos; por lo que dice el Art.
24 se aplica la equidad y espritu general al final; pero dentro de los 4 primeros cual es el orden ? Hay
opiniones:
Se plantea que hay un orden y que el juez debera aplicar primero el gramatical, al final el sistemtico
por lo que dice el Art. 22 inc.2 as en la prctica, los tribunales aplican todos los elementos que
resulten aplicables al caso y no se ha llegado a un orden impuesto y se aplica lo ms convincente.
Ej.: demente se le aplica histrico y gramatical; pero por el momento de la dictacin del cdigo se
prefiri el histrico.
7.- La Regla de lo Favorable u Odioso (Art. 23)
En los conflictos judiciales lo que a una parte le es favorable para la otra es odioso, por tanto no se
aplica a los litigantes, sino que al juez, quien no lo puede aplicar as noms sino que segn lo que la
ley determina como justo o injusto, si es as hay un problema porque el 23 dice que no y el 24 que si,
entonces el juez debe ir primero a los principios. Generales luego a al equidad natural y si fallan a la
propia habiendo cierto conflicto.
8.- Los Adagios.
Llamados dichos o refranes, son resmenes extremos de algn principio desarrollado por los juristas
y en definitiva reducidos a breve regla lgica.
Se han elaborado con el paso del tiempo a veces con distinta modalidad, originarios en latn y a
veces con distorsiones en la traduccin.
Hay aforismos jurdicos en diferentes materias, no solo en materia interpretativa.
Ej.: quien muele primero, llega primero: preferencia
a.- Adagios Interpretativos.
1) Argumento por analoga o a pari
Donde existe la misma razn ha de existir la misma disposicin
La analoga consiste en resolver conforme a las leyes que rigen casos semejantes uno no previsto
por la ley ni en su letra ni en su espritu. Se dice que la analoga es un proceso de integracin del
derecho, porque con ella se agregan a este, soluciones que no ha formulado. Para poder aplicarlo se
requiere de 2 presupuestos:
a) que exista un vaco legal en materia determinada,
b) que exista una ley que reglamente casos anlogos o semejantes
2) Argumento de no Distincin.
Donde la ley no distingue, no debe el interprete distinguir
Es cierto que si la ley no hace distincin menos puede su intrprete hacerla.
3) Argumento A Fortiori.
Quien puede lo mas puede lo menos y a quien le esta prohibido lo menos, le esta prohibido
lo mas
Surge el problema de determinar que es lo ms y que es lo menos, y as hay que distinguir que es lo
ms Ej. Enajenar, es mas que hipotecar.

130

4) A contrario Sensu
quien afirma algo, niega lo contrario
Ej.1447 inc. 1: Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos y
sordomudos que no pueden darse a entender claramente. En el cdigo no se dice quienes son
capaces pero por este adagio se entiende que si se incluyen unos (incapaces) se excluyen otros
(capaces-cuerdos)
Estos dos ltimos adagios son de difcil uso y hay que distinguir:
1. cundo hay mas de 2 opciones el argumento es de difcil empleo
2. tambin puede no estar claro si al afirmar una opcin el legislador quiso o no, excluir la otra.
As la norma puede tratar de regular una de las opciones sin preocuparse de las otras, pero
sin que niegue su existencia.
5) Argumento del Absurdo.
Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a un absurdo, pues el legislador es lgico y
no implanta reglas ilgicas. Por ejemplo: las personas no pueden andar solas de noche. Se aplica
tambin a las personas jurdicas ? Absurdo.

EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO.

La regla general es que la ley rige desde que es publicada en el Diario Oficial hasta su
derogacin. Ese es su periodo normal. Sin embargo frecuentemente surgen situaciones en las cuales se
observa una aplicacin de la ley fuera de ese perodo. Suele regir hacia el pasado, afectando situaciones
acontecidas antes de la entrada en vigencia de la ley. A esa posibilidad la llamamos efecto retroactivo.
Entonces es ley con efecto retroactivo cuando se aplica a conflictos acaecidos antes de su entrada en
vigencia.
Por otra parte suele ocurrir que la ley resulte aplicable a situaciones acaecidas con posterioridad a su
derogacin, a esa posibilidad le llamamos sobrevivencia de la ley.

1.-

La Retroactividad de las leyes.

El derecho evita la retroactividad, siendo el principio bsico el que la ley no tenga efecto
retroactivo. Se fundamenta en la seguridad jurdica o dicho en otras palabras se puede pedir que
acatemos las normas que conocemos, pero no las que no conocemos. Es curioso que este principio no
aparezca en la Constitucin. Al parecer el constituyente ha preferido no consagrar la retroactividad
porque hay ocasiones en que el legislador dicta leyes retroactivas; eso es peligroso porque el individuo
queda a merced del legislador, pero este no abusa de dicha posibilidad y no ha habido grandes
problemas. Cuando el legislador dicta leyes retroactivas ? Cuando se trata de leyes, que otorgan
beneficios, por ejemplo, salarios a funcionarios pblicos. Como este principio no esta consagrado en la
Constitucin, en nuestro pais, se pueden dictar leyes con efecto retroactivo que son consideradas
especiales segn los artculos 4 y 13 del cdigo, siendo el artculo 9 inciso 1 del CC, la regla general.
Este principio tiene ciertas excepciones en las cuales el legislador est impedido de dictar leyes
con efecto retroactivo. Son dos materias, que estn consagradas en la CPE, como irretroactivas. Ellas
son:
a) Materia Penal:
Una persona no puede ser juzgada ni condenada por una conducta que no est descrita como
delito, al momento de ser cometido. Por ejemplo: hoy vendo dlares y maana una ley dice que eso es
delito. No puedo ser juzgado hoy por una conducta que no estaba tipificada como delito.

131

Este principio esta consagrado en el articulo 19 n 3 de la CPE y su excepcin es el principio pro

reo a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ej.: los particulares que trafiquen moneda extranjera ser delito desde el 01-01-05 y la ley se dict
despus de realizar la conducta tpica. Que se hace? Se entabla un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la ley. Si el Tribunal Constitucional estima que es inconstitucional, solo lo ser
para el caso particular de que se trata, y la ley continuar rigiendo para todos los dems casos.
b) Materia de Propiedad (19 n24 )
En esta materia no puede haber retroactividad. Ej.: ayer me compre un cliz, el cual no era
sagrado. Hoy se dicto una ley que dice que los objetos destinados al culto divino sin consagracin son
inapropiables, entonces yo pierdo la propiedad y me privan del dominio, para evitarlo entablo un recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley porque no hay indemnizacin (o sea expropiacin por
ley) y la propiedad esta protegida constitucionalmente
Ej n 2: lo que se pretende privar con la ley retroactiva es algo no tangible. Yo arrend una casa y
pacte pagar 2 UF mensuales, lo hice en febrero. En marzo se dicta una ley que dice que las propiedades
de menos de cierto avalo no podrn entregarse en arriendo en un valor superior a 1 UF, y dicho
inmueble se encuentra incluido en lo que la ley establece. Que va jurdica puedo seguir ? No me han
privado de nada, solo dicen que no puedo cobrar un arriendo superior a 1 UF. A primera vista no afecta
parte del dominio, pero ocurre que en Chile por un conjunto de normas, los derechos son considerados
cosas.
Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una
casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres
activas.
Art. 576. Las cosas incorporales son derechos reales o personales.
Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.
Entonces el articulo 19 n 24 de la CPE asegura la propiedad sobre toda clase de cosas
corporales o incorporales.
Solucin: al celebrar el contrato naci un derecho o propiedad y me privan del pago superior a 1 UF. As
la ley para m caso, es inaplicable por inconstitucional.
Lo normal es que la ley rija desde que se publica en el diario oficial. Pero ella puede darse efecto
retroactivo y cuando lo hace, lo manifiesta generalmente en sus artculos transitorios, que son
incorporados al final de la ley. Si no contiene artculos transitorios, se remite a los artculos 7, 8 y 9 del
Cdigo Civil, con los cuales el camino del juez queda muy acotado.
# el artculo 9 dice que la ley no debe tener efecto retroactivo
# los artculos 7 y 8 dicen que no puede postergarse su aplicacin (se debe aplicar desde su publicacin).
Ej.: en enero nos encontramos con que don Pedro esta pagando alimentos a su hijo. En marzo se publica
una ley que dice que el pago de los alimentos es solo hasta los 18 aos, y la ley anterior expresaba que
era hasta los 21 aos. La nueva ley no trae artculos transitorios. Juan en mayo cumple los 18 por lo cual
hasta ese minuto se le pagan alimentos, Juan deja pasar el tiempo y demanda en agosto, entonces el
juez no puede darle efecto retroactivo haciendo caso al reclamo de Juan que le deben alimentos hasta los
21, y don Pedro por su parte dice que el no tiene el derecho adquirido, solo que se cumple el ultimo da

132

del mes, y que con la nueva ley no se puede postergar su aplicacin, esto no es darle efecto retroactivo,
es solo aplicarla de inmediato.
Teniendo a la vista 8 y 9 cumplir con ellos en un caso determinado no es fcil. Son muchas las
situaciones en las que puede resultar dudoso que significa darle efecto retroactivo o no. Puede ser
dudoso si el aplicar la nueva ley es darle efecto retroactivo o es solo darle efecto inmediato. Ej. La
demanda de alimentos anterior.
Para solucionar esto hay 2 teoras (clsica y Pal Roubier) y la LER que en Chile se ha dispuesto para
resolver conflictos de leyes en el tiempo
1.- Teora clsica o de los Derechos Adquiridos.
Hay que aclarar 3 conceptos antes de enunciarla:
1) Derecho adquirido: se llama as al que ha sido incorporado en forma definitiva y total al patrimonio de
la persona. Ej.: un sujeto compro un libro efectuando la tradicin.
2) Mera expectativa: es la esperanza o posibilidad de adquirir un derecho, son ciertas situaciones que
estn producidas pero no han generado el derecho porque no estn todos los requisitos. Ej.: a 1
sujeto lo nombran heredero, falta que muera el causante.
3) Facultad Legal: es la aptitud para adquirir derechos y ejercerlos dentro del marco legal (capacidad),
aqu el sujeto no tiene el derecho solo tiene la aptitud.
Ej.: la capacidad, es apto para actuar.
Una ley tiene efecto retroactivo cuando afecta los derecho adquiridos y no cuando afecta las meras
expectativas o facultades legales no ejercitadas; dndole solo efecto inmediato y no retroactivo.
Ej.: uno puede atropellar, pero la ley no es retroactiva pues solo se trata de una mera expectativa.
Esta doctrina tiene ciertos defectos:
1) No siempre es fcil determinar si estamos ante un derecho adquirido para respetarlo.
2) Hay muchas situaciones que se presentan en realidad y que no pueden ser calificadas como mera
expectativa, facultad legal o derecho adquirido

En el derecho chileno se entiende que esta es la doctrina que inspiro nuestra ley
porque:
1) Era la doctrina imperante a la poca de dictarse la LER.
2) La mayora o muchas de las soluciones que ofrece la ley armonizan con la doctrina clsica e incluso
hay excepciones de la ley que son tpicas de la teora clsica. Ej. Articulo 7 de la LER.

2.- Teora de Pal Roubier.

Su concepto es la situacin jurdica, el cual abarca mas casos:
El cambio legislativo sorprende a la situacin jurdica en un estado determinado.
Cules son estos estados?
a) En su constitucin o nacimiento
b) En el de su extincin
c) En el de estar produciendo efectos

133

Situacin jurdica: Es la posicin en que se encuentra una persona ante una ley vigente, ya sea
respecto de los bienes o respecto de las relaciones con otros individuos.
Entonces una ley es retroactiva cuando ataca a las situaciones jurdicas ya constituidas o
extinguidas o cuando lesiona los efectos ya producidos por una situacin jurdica ya constituida.
La ley nueva no es retroactiva y solo aplicamos efecto inmediato cuando se aplica a situaciones
jurdicas an no constituidas, cuando produce la extincin de una situacin jurdica an vigente o
cuando lesiona a los efectos no producidos de una situacin jurdica ya existente.
d.- Aplicacin de la ley en el Espacio
El principio de la territorialidad, se encuentra consagrado en el Art. 14 del Cdigo Civil, al
disponer que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los
extranjeros.

En materia civil, el principio de territorialidad es absoluto, es decir, se descarta un estatuto

personal. De tal manera, que cualquier persona, incluido los extranjeros quedan sometidos a la ley
127
chilena .

Hay otras disposiciones tambin que complementan este principio, como es el caso de los
Art. 120 y 121 relativos al matrimonio.

En cuanto a las excepciones a la territorialidad, estas se encuentran en el Art. 15,

conforme al cual:
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los
chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que
hayan de tener efecto en Chile.
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.

Naturaleza Jurdica del Territorio

Respecto a la naturaleza jurdica del territorio, existen diversas doctrinas al respecto.
1. Doctrinas del derecho eminente; en virtud del cual, se sostiene que el estado tiene
sobre el territorio, un derecho de dominio y caracteres especiales y que es un derecho superior de
legislacin, jurisdiccin y constitucin.

127

Apuntes de Derecho Poltico. Sesin 1. Profesor Ricardo Ynez. Por Sergio Seplveda. 2004

134

2. Teora del territorio como elemento constitutivo del estado; es decir, sostiene que el
territorio es parte integrante de la naturaleza del estado, y se le encuentra afectado, en modo
exclusivo al ejercicio del poder pblico.
3. Doctrina que considera al territorio como un objeto; sealando que el territorio seria
el objeto mismo del poder estatal, sea porque el estado es titular de un derecho real de propiedad,
o bien, porque es titular de un derecho real de soberana.
4. Teora del territorio lmite; que sostiene que el territorio, no es mas que el permetro
dentro del cual se ejerce el derecho de mando del estado, es el lmite material de la accin de los
gobiernos.
5. La teora de la competencia; el territorio es una porcin de la superficie terrestre, en la
que se aplica un determinado sistema de normas jurdicas. Su principal exponente es Hans
Kelsen.
Por otra parte en el mbito penal, la ley tiene una aplicacin en el espacio muy similar al
mbito civil, claro que se presentan algunos problemas. As la comisin de un delito, tiene por
posibilidad iniciarse en un lugar y concretarse en otro, que el sujeto que lo realice, se fugue del
territorio del pas o que haya venido del extranjero, o que tenga consecuencias fuera del territorio
128
donde se perpetro .
Cuando se dan estos problemas, es cuando se inician problemas de competencia dentro
de un pas. Pero cuando sucede en territorios de distintos estados, se plantea un problema de
soberana. As el IUS PUNIENDI de un Estado se puede extender ms all de sus fronteras. Para
determinar estos casos existe el Derecho Penal Internacional.
El principio general es la territorialidad dentro del territorio de cada estado rige la ley
nacional de ese estado, entendiendo la voz territorio en un sentido jurdico y no geogrfico (es
decir, incluye el mar, el espacio areo y el espacio terrestre).
Articulo 5 Cdigo Penal: la ley penal chilena es obligatoria pata todos los habitantes de
la republica, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente
quedan sometidos a las prescripciones de este cdigo.
Articulo 14 Cdigo Civil: la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,
inclusos los extranjeros.
Este principio tiene su fundamento en la soberana, la cual tiene una doble excepcin:
1) los delitos cometidos en el territorio del Estado, estn sujetos al ejercicio del IUS
PUNIENDI, esto es al ejercicio de sus Tribunales de Justicia.
2) Este Estado no puede conocer, de los delitos cometidos fuera de su territorio. Pero
puede disponer que juzgara delitos fuera de el:

128

Apuntes de Derecho Penal I. Dario Silva V. Por Daniel Coloma. 2006

135

Otros principios (excepciones al principio de territorialidad)

Principio real o de defensa: segn el cual se aplica la ley nacional a los delitos cometidos
en el extranjero, que afectan a bienes jurdicos ubicados en el territorio de otro pas.
Ejemplo: el caso del delito terrorista, que se planifica en Bolivia para ejecutarse en Chile.

Principio de nacionalidad: apunta a que los delitos cometidos por nacionales, se les
aplica la ley de su Estado, aunque cometa el delito fuera del pas.

Principio universal: conforme al cual la ley de cada Estado, es aplicable al sujeto que se
encuentre en su territorio, sin importar el lugar donde delinqui ni tampoco su nacionalidad.

_______________________________________________________________________________

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